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IRICHO Y LITIRATLRA:
Anotaciones sobre el significado de la creatividad literaria en el estudio y
la aplicacin del Derecho*


Por
Jos Rogmundo Nino Cuentos
1



Tu le connais, lecteur, ce monstre dlicat,
- Hypocrite lecteur, - mon semblable, - mon frre !
Charles Baudelaire. LES FLEURS DU MAL. Au Lecteur.
(dition de 1861)
RESUMEN:
Aunque muy modesto, a pesar del sugerente ttulo, el presente estudio no
slo intenta ofrecer una visin panormica de lo que ha consistido el desarrollo
del movimiento Derecho y Literatura hasta los momentos actuales, sino que
adems alberga como consigna principal apoyarse en ella para demostrar la
necesidad de despertar aquella sensibilidad invasora que se requiere para
conducir a los operadores del derecho a explorar otros campos, como en este
caso el de la Literatura. En este desarrollo nos aventuramos a descubrir las
dimensiones aplicativas y las limitaciones, reales y convencionales, de esta
vocacin.

SLMARIO: I. nLroduccIn. II. u Iubor creuLIvu en generuI: PrImerus reuccIones
IIsLrIcus. III. EI esIuerzo InLerdIscIpIInurIo IrenLe u Ios IimILes convencIonuIes.
IV. DImensIones enLre eI DerecIo v Iu ILeruLuru. IV.1 DImensIn ArLisLIcu: EI
DerecIo como Lemu IILerurIo. IV. DImensIn nLerpreLuLIvu: EI DerecIo como
ILeruLuru. IV..u. EI ModeIo LIco. IV..b. EI PurudIgmu EsLLIco. IV.
DImensIn NormuLIvu: u ILeruLuru como objeLo deI derecIo. V. u pLIcu de Ios
economIcIsLus: Un mundo upurLe? VI. u PresunLu MuerLe deI DerecIo v Iu
ILeruLuru: EI RquIem de Ios PrugmuLIcos. VII. ConcIusIones.

I. INTRODUCCIN
Probablemente pocos lectores lleguen a encontrar todava hertica la
conjuncin de dos trminos que, en principio, bien pueden comprenderse
plenamente de manera independiente; pero ante cuya asociacin se debe
enmudecer si no aceptamos premeditadamente enfrentar las hostilidades y
sacrificios de revelar nuestras propias concepciones ( y prejuicios ) sobre ambos
campos y la forma de interrelacionarlos.

Es comprensible que la primera predisposicin de quienes se introducen,
quizs tmidamente, en este tema sea creer que asimilar ambas materias se
reduzca a reafirmar sus elementos comunes para luego proponer reiteraciones
ociosas. No es la postura que adoptaremos. Tampoco vamos a confundir los
dominios de cada una para defender vanas paradojas.

* Al Dr. Fernando de Trazegnies Granda, cuyas lecciones atesoro en mi memoria con infinita gratitud.
Y como reconocimiento de gran deuda y admiracin intelectual son ahora estas lneas dedicadas a l.
1
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Per, Decana de
Amrica). Correo-e: joseninac@yahoo.com; joseninac@hotmail.com
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Haciendo a un lado discusiones estriles pretendemos mantener una
posicin neutral que no sacrifique la belleza, como fuente esttica de la Literatura;
ni la justicia, como principio rector de la actividad jurdica. Y siendo imposible
agotar un tema tan extenso y discutible, en estas breves lneas pretendemos
identificar las razones que fortalecen su estudio y su campo aplicativo en nuestra
formacin y ejercicio profesional. Pero principalmente queremos demostrar cmo
la creatividad literaria, no exclusivamente la de los abogados, puede ser un
instrumento para revitalizar la percepcin social que se tiene del Derecho.

Conscientes de lo pretencioso de nuestros propsitos, nos sirven de
anticipado consuelo las palabras de Daniel Barenboim, cuando sobre su trabajo
como msico dice: Si hay cierto sentido tras ello, intentar lo imposible es, por
definicin, una aventura y me da una sensacin de actividad que se me antoja
especialmente atractiva. Tiene la ventaja aadida de que el fracaso no slo es
tolerable sino esperado
2
.

II. LA LABOR CREATIVA EN GENERAL: PRIMERAS REACCIONES
HISTRICAS
Para empezar un acercamiento entre el Derecho y la Literatura debemos
tener en consideracin la apreciacin social en la que se desenvuelven. Y no
necesitamos remontarnos a los orgenes de nuestra cultura para entender la
opinin ms corriente que se tuvo sobre el tema
3
. Nos basta recordar que an en
Grecia, en toda la plenitud de su esplendor intelectual, no se diferenciaba entre
las revelaciones de los sabios y los delirios de los alienados. Toda manifestacin
creativa o ruinosa del espritu era explicada por la intervencin de potencias
superiores, tanto en la dacin de leyes como en el Arte o la Filosofa. No
olvidemos, por ejemplo, el famoso Daimon que inquiet a Scrates hasta su
muerte.

Para Platn
4
, los poetas no encontraban espacio en su ciudad perfecta y
deban conformarse con el destierro. Su decreto: Y he aqu -dije yo- cul ser, al
volver a hablar de la poesa, nuestra justificacin por haberla desterrado de
nuestra ciudad siendo como es: la razn nos lo impona. Digmosle a ella
adems, para que no nos acuse de dureza y rusticidad, que es ya antigua la

2
BARENBOIM, Daniel. El Sonido Es Vida: El Poder De La Msica. Norma; Bogot, 2008. p.15
3
Poeta y profeta difieren notablemente en la idea vaga e indeterminada que de semejantes nombres nos
formamos actualmente. En algunas lenguas antiguas son sinnimas ambas voces: vate significa a la vez
poeta y profeta, y, ciertamente, en todos los tiempos, el poeta y el profeta tienen en su significacin grandes
afinidades. Fundamentalmente son todava los mismo, y con especialidad en este punto: importantsimo, esto
es que bajo una u otra forma, ambos, penetraron el misterio del Universo, lo que llama Goethe el secreto
manifiesto. CARLYLE, Thomas. Los Hroes. Trad. Pedro Umbert. Sarpe; Madrid, 1985. p. 104.
4
As, pues -prosegu-, cuando topes, Glaucn, con panegiristas de Homero que digan que este poeta fue
quien educ a Grecia y que, en lo que se refiere al gobierno y direccin de los asuntos humanos, es digno de
que se le coja y se le estudie y conforme a su poesa se instituya la propia vida, debers besarlos y abrazarlos
como a los mejores sujetos en su medida y reconocer tambin que Homero es el ms potico y primero de
los trgicos; pero has de saber igualmente que, en lo relativo a poesa, no han de admitirse en la ciudad ms
que los himnos a los dioses y los encomios de los hroes. Y, si admites tambin la musa placentera en cantos
o en poemas, reinarn en tu ciudad el placer y el dolor en vez de la ley y de aquel razonamiento que en cada
caso parezca mejor a la comunidad. PLATON. La Republica. Ediciones Cultura Peruana; Lima, 2002.
p.227.
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discordia entre la filosofa y la poesa: pues hay aquello de la perra aulladora
que ladra a su dueo, el hombre grande en los vaniloquios de los necios, la
multitud de los filsofos que dominan a Zeus, los pensadores de la sutileza por
ser mendigos y otras mil muestras de la antigua oposicin entre ellas. Digamos,
sin embargo, que, si la poesa placentera e imitativa tuviese alguna razn que
alegar sobre la necesidad de su presencia en una ciudad bien regida, la admitira-
mos de grado, porque nos damos cuenta del hechizo que ejerce sobre nosotros;
pero no es lcito que hagamos traicin a lo que se nos muestra como verdad
5
.
(Repblica, Libro X, 607a).

Aristteles lo testimonia de la siguiente manera: En efecto: por la
naturaleza misma de las cosas persuaden mejor quienes estn apasionados; y
as, ms verdaderamente conmueve el conmovido, y enfurece el airado. Y por
este motivo el arte de la poesa es propio o de naturales bien nacidos o de locos;
de aqullos, por su multiforme y bella plasticidad; de stos, por su potencia de
xtasis. (Potica, 1454 a).

Obviamente no pretendemos generalizar, pero ya sabemos lo que tard el
Derecho en emanciparse de las especulaciones msticas de su origen divino o
supraterrenal para emprender el camino de su reconocimiento como pretendida
ciencia. Y aunque tal calificativo es an discutible, lo cierto es que todos los
progresos hasta la fecha no son slo contundentes, sino tambin generalizados y
de dominio comn. Ahora, al igual que los beneficios, las criticas y las propuestas
estn al alcance de todos. Esto es slo una expresiva muestra de que el
Derecho, como el conocimiento humano en general, se ha extendido y
diversificado por senderos que se renuevan constantemente. Pero no pas lo
mismo con la Literatura.

La Literatura, desde nuestro punto de vista, se ha mantenido reservada a
una especie de aristocracia del conocimiento. No podemos decir que sea
exclusivista o de lites, pero tampoco es de dominio comn en el sentido creativo
de la palabra, aunque su accesibilidad como producto artstico sea masificada.

La Literatura en s misma, como fenmeno creativo, est rodeada por un
halo de misterio que impone respeto frente a cualquier profano. Pero su audiencia
no se satisface slo con ella, al menos no en su sentido convencional. Y desde
que los avances de la tecnologa le ofrece canales alternativos (y no excluyentes)
donde fluye la inspiracin de los creadores, no slo en la imprenta, sino en la
radio, la televisin, el cine y otros. Todos estos medios se han convertido en
fuente de cultura popular y, ms especficamente, de cultura jurdica popular.
Lo que es muy distinto, segn Friedman, de lo que es la cultura jurdica en
sentido estricto y entendida como aquellas ideas y actitudes de contenido legal
6
.

5
Ibid.
6
La miopa de los abogados en este aspecto ha sido denunciada reiteradamente tanto en la literatura como en
los estudios que se han involucrado en el tema. Padeciendo todos los riesgos de vivir en un micro-clima,
los juristas y profesionales de la ley han dejado de percibir acerca de ella lo que es obvio para el hombre de
la calle. BARRIG, Maruja. La Ley es la Ley. La justicia en la Literatura Peruana. Antologa. Centro de
Estudios de Derecho Y Sociedad (CEDYS); Lima, 1980. p.9.

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Pero estos instrumentos no son empleados de manera unilateral sino que,
segn Friedman, los cambios en la sociedad, en pocas palabras cambian la
forma en la que piensan y sienten las personas, y esto a su vez crea un nuevo
sistema y entramado de normas, ideas, actitudes y opiniones. Estos elementos
de cultura jurdica actan como una variable intermedia entre la innovacin social
y los cambios legales
7
. La reciprocidad es notoria cuando entendemos, segn l,
que lo que las personas piensan sobre el Derecho es una opinin pblica social,
que se hace fuerte en los referndum y con el cual el gobierno no levanta un
dedo o mueve un msculo sin antes descifrar el pozo de los deseos pblicos
8
.

Para Martnez Martnez, Toda literatura es espejo del momento en
que nace, de la sociedad en la que se gesta, de la realidad que trata de reflejar
en su vertiente ms pura o de un modo caricaturesco, deformante. Pero
siempre con un poso de verdad, siempre como espejo del momento. La
literatura es expresin presente de lo que narra, con independencia de los
recursos empleados para manifestar la situacin concreta a la que se alude. Es
arma de denuncia
9
.

III. EL ESFUERZO INTERDISCIPLINARIO FRENTE A LOS LMITES
CONVENCIONALES
Con mucha amenidad Mar se pregunta si este enlace Derecho &
Literatura no representa otra cosa que la revancha de los poetas desterrados:
Un blsamo quiz frente a ese negativo dictamen no slo de estos poetas, sino
tambin de una oposicin pblica muy generalizada?
10
.

La interrogante no es si la imaginacin nos sirve para buscar soluciones
cientficas, sino si sta est subordinada o limitada por el objeto de estudio de
cada ciencia, las que se diferencian de la filosofa precisamente por no ser
totalizadoras. En otras palabras, la cuestin es saber si hay un determinado tipo
de imaginacin para cada campo del conocimiento humano, impuesta quizs por
la necesidad de especializacin en algunas ramas.

7
FRIEDMAN, Lawrence M. Law, Lawyers, And Popular Culture. En: Yale Law Journal. Volume 98, N
8 (1989) pp.1595-1604. p.1584.
8
Idem., p. 1598. Es precisamente sobre la apreciacin popular del derecho que se construyen las teoras
sociales del Derecho y stas crean el Derecho como tal. Pero el problema no est en aceptar este hecho sino
en identificar cuando los medios reflejan realmente las expectativas de la sociedad y no se convierten en
manipuladores de sta. El caso ms expresivo de ello es el uso de los sondeos polticos en lo que Giovanni
Sartori ha llamado la opinin teledirigida. Cfr. Sartori, Giovanni. Homo Videns. La Sociedad Teledirigida.
3 Edicin. Santillana Ediciones Generales; Mxico, 2004. p.80.
9
MARTINEZ MARTINEZ, Faustino. Derecho comn y literatura: dos ejemplos de los siglos XVI y
XVII. En: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, N 17, 2005, pp. 113-210, p.207. La interaccin es
total. Por eso, la literatura es un buen termmetro para el conocimiento del grado de formacin de una
sociedad y, en funcin de ese grado de desarrollo, proceder a una compresin cabal de la misma. Los autores
se erigen as en los interlocutores vlidos no los nicosque emplean los historiadores para conocer
el modo de pensar, las mentalidades, tan queridas a la historiografa francesa, y las proyecciones
que las mismas tienen en su vertiente prctica ordenadora de la sociedad. En este sentido, se
depende de la formacin del literato y de su capacidad e inteligencia para captar el mundo en el que se
mueve. Ibid.
10
MARI, Enrique Eduardo. Derecho y Literatura. Algo de lo que s se puede hablar pero en voz baja. En:
Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho N 21, Ao 2; .1998. pp. 251-288. p.259.
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Creemos que la imaginacin es el puente para enriquecer los problemas y
las soluciones que ofrecen sobre todo las ciencias sociales, en las cuales, segn
Maritegui, era preferible distinguir entre personas con imaginacin o sin
imaginacin antes que diferenciarlos entre revolucionarios y conservadores
11
.

Segn Gonzlez Ordovs, refirindose especficamente a la aplicacin de
este recurso en el campo del Derecho, La imaginacin, como anttesis de la
rplica, es un modo de pensamiento ni contrario ni subalterno al cientfico y tiene,
a mi entender, un espacio nada desdeable en la praxis y la teora jurdica. La
hermenutica, la integracin y la ficcin no se conciben sin ella, sabemos que
este planteamiento desafa algunos de los presupuestos, o mejor tpicos, de los
que se ha venido sirviendo nuestra cultura jurdica hasta hace bien poco. Y, sin
embargo, hace mucho tiempo, en realidad desde siempre, la imaginacin ha sido
parte del acervo de los juristas, eso s, ni del mismo modo ni en la misma
medida
12
.

Tenemos que coincidir plenamente con lo afirmado por Gonzlez. Ms
adelante veremos cmo se concretiza especficamente en el plano hermenutico,
y en donde se encuentran puntos de contacto que fueron advertidos desde
siempre en la actividad jurdica, pero desde que sta dejo de compararse a un
mero esoterismo de formulas legales, la imaginacin casi intuitiva de la que se
servan los juristas tuvo que pasar a un campo de desarrollo metdico y
coordinado con los objetivos del Derecho moderno
13
.

Pero la riqueza que adquiere el Derecho en su relacin con la literatura es,
a diferencia de otras, la ms misteriosa de todas. Segn Ost, El filsofo del
derecho que se aventura en las costas de la literatura es una especie de Coln,
que al asentar pie en el nuevo mundo ignora la exacta naturaleza de sus

11
Y, sobre todo, si la humanidad no les ha encontrado todava un nuevo nombre a los conservadores y a los
revolucionarios, es tambin, indudablemente, por falta de imaginacin Mariategui, Jos Carlos. Literatura y
Esttica. Fundacin Biblioteca Ayacucho; Venezuela, 2006. p 81.
12
GONZLEZ ORDOVS. Leer o no leer, sa es la cuestin. En: Anuario de Filosofa del Derecho.
Ministerio de Justicia & Ministerio de la Presidencia. Tomo XX; Madrid, 2004, p.159. El mismo autor nos
refiere lo siguiente: El modelo de conocimiento basado en series lgicas de oposiciones binarias
realidad/ficcin, ciencia/arte, conocimiento/imaginacin resultara ya demasiado precario. El paradigma
lgico positivista o, simplemente, cientifista que la modernidad consolid en su da, para todo tiempo, una
oposicin, casi como un a priori. A saber, un anlisis, todo anlisis se adscribe necesariamente, o bien a una
teora fuerte del conocimiento cientfico o bien a una teora dbil de la subjetividad. El mundo de los hechos,
la objetividad y la lgica del primero velan por el conocimiento verdadero con la arrogancia epistemolgica
que otorga lo axiolgicamente superior. dem., p.161.
13
Parece entonces justificado lo que sentenci Ihering sobre los juristas de su poca que se dejaban
dominar por esa imaginacin tan espontnea, cuando situndolos un hipottico paraso de juristas se refiri
a ellos diciendo: Normalmente se los ve acurrucados en algn rincn, cabizbajos y meditabundos, hasta
que de repente, algo les llama la atencin. Entonces se levantan de un salto, se agitan frenticamente y caen
en una especie de xtasis que podra infundir temor a quienes todava no los conocen. Pero son sujetos
enteramente inofensivos, que no hacen dao a nadie, y que una vez pasado su ataque, pueden discurrir
razonablemente y a menudo con miras ms amplias que otros que se ren de ellos. Aventajan a stos, que se
manejan slo por el raciocinio, en cuanto a fantasa y agilidad de espritu S slo tuvieran la energa para
dominar su genio, podran competir ventajosamente con los dems. Pero ah est precisamente su defecto.
Jhering. Bromas y Veras en la Ciencia Jurdica. Trad. Toms A. Banzhaf. Editorial Civitas; Madrid, 1987.
p.255.
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descubrimientos, que lo estarn esperando y, con toda seguridad se vera
obligado a modificar los mapas que presuntamente ya haba delineado
14
.

Esta exigencia de interdisciplinariedad que advertimos en nuestro trabajo
ya haba sido planteada en nuestro medio por el Maestro Jos Len
Barandiarn: El jurista no ha de contentarse con conocer su disciplina con un
criterio unilateral. Por la incidencia del Derecho en todos los fenmenos de
sentido teleolgico, le aguarda doble trabajo: ha de estudiar especialmente la
jurisprudencia; pero no debe desinteresarse de la cultura en general. No puede
tener una mera curiosidad diletante para todas las manifestaciones de orden
ideogrfico, sin profundizar su propia ciencia; mas no puede sacrificar su plenitud
humana, enclaustrndose dentro de un intolerante y nico quehacer
15
.

La consecuencia natural de la afirmacin anterior, de esa sensibilidad
invasora como la hemos denominado nosotros, no puede ser otra que el
descubrimiento de un horizonte de estudio ms extenso no slo en complejidad
sino en humanidad. Dira el maestro hace varias dcadas: La jurisprudencia
coloniza nuevos campos de investigacin y gana ingentemente en grandor y
hondura, en elegancia y dignidad. Aprendemos de tal suerte a conocer mejor lo
que es la justicia, las leyes y su debida interpretacin, pues no en balde la
sabidura de El Quijote intuy que el fin de las letras humanas es poner en su
punto la justicia distributiva, y dar a cada uno lo que es suyo, entender y hacer
que las buenas leyes se guarden. (Cap. XXXVII: I. parte)
16
.

No podramos culminar este punto sin revelar lo pernicioso de glorificar
esta forma alternativa de estudio. Pues si es muy difcil no envanecerse en una
profesin con pretensiones totalizadoras, lo sera ms an si dejramos de lado
la formacin integral en otros campos. La misma que se requiere para la fertilidad
de las ideas y que evitara que subordinemos la razn y nuestro correcto sentido
de la realidad a la fascinacin por el goce esttico que el arte nos produce. Esto
ltimo fue advertido por Mario Bunge desde hace mucho: Lo criticable es que,
en el siglo de los mayores avances sociales y de la energa nuclear, se siga
sosteniendo que la literatura y la critica literaria deben seguir siendo el eje de la
cultura o por lo menos la base de la formacin cultural
17
.



14
OST, Franois. El Reflejo Del Derecho En La Literatura. En: Revista Peruana de Derecho y Literatura. N
1. Editorial Jurdica grijley; Lima, 2006. pp. 27-42, p.42.
15
LEN BARANDIARN, Jos. El Derecho y El Arte. En: Revista de Derecho y Ciencias Polticas,
rgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao VI- Num. 1;
Lima, 1942, pp.347-362, p.347. El jurista no puede ocultarse en la oscuridad de las leyes y de sus
propias palabras, sino que ha de abrirse a la sociedad y ha de estar a su servicio. La cultura es la que
proporcionar esos materiales, pero habr de ser la cultura general, no solamente la reducida porcin
de saber que el derecho integra, porque eso conducira al aislamiento y a la soledad. MARTINEZ
MARTINEZ, Op. Cit., p.208.
16
LEN BARANDIARN, Op. Cit., p. 362.
17
BUNGE, Mario. La Ciencia, su Mtodo y su Filosofia. Ediciones Siglo Veinte; Buenos Aires, 1960,
p.142. Sostener que el goce esttico y la educacin para refinarlo deben ocupar un lugar ms importante
que la bsqueda de la verdad, de la utilidad y del bien social, no es hoy signo de cultura refinada sino de
incultura, de egosmo, de frivolidad propia de salones victorianos. dem., p.143.
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IV. DIMENSIONES DE LA RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA
LITERATURA
Como bien dice Calvo: Lo que se entiende por jurdico o por literario no es
siempre unvoco, de ah que pudiendo ser diverso el camino por donde marche
una determinada idea de Derecho o de Literatura puedan ser tambin diversos
los puntos de interseccin que produzcan
18
. Ello no slo revela que la diversidad
de perspectivas en cada campo aumente exponencialmente el producto de su
asociacin, sino tambin que sus apariciones en diversos sistemas ha ocurrido
generalmente con iniciativas y antecedentes propios en varios autores. Lo
caracterstico de la sistematicidad que otorga el estudio metdico de esta
vocacin es el de dirigir los esfuerzos a resultados sustantivos.

Lo que reconocemos, ante el escepticismo de otros autores, como el
movimiento Derecho y Literatura surge, a manera de estudio disciplinado, en los
Estados Unidos de Norteamrica. James Boyd White, en su libro titulado The
Legal Imagination: Studies in the Nature of Legal Thought and Expression,
present la amalgama del law-in-literature y el law-as-literature por primera vez.
Desde ese hito inicial su desarrollo no se ha detenido y las posibilidades de
aplicacin se extienden cada vez ms
19
. No estn ausentes tampoco los
opositores ni lo sutiles desmitificadores de esta escuela.

IV.1. DIMENSION ARTISTICA: EL DERECHO COMO TEMA
Este primer punto de las relaciones entre el Derecho y la Literatura es tan
antiguo como popularizado, pues es un producto de la sensibilidad e imaginacin
artstica. En ella se traducen las facultades receptivas que se despiertan y
desbordan la intimidad del espritu para trascender como obra literaria al contacto
con la vida social para acompaarla en su destino.

El Derecho como tema aparece retratado en varias obras, sea de manera
accidental o como tema central de reflexin
20
. Pero, a diferencia de las fuentes
documentales de las ciencias sociales, no son meramente descriptivos. A pesar

18
CALVO GONZLEZ, Jos (Director). Implicacin Derecho Literatura. Contribuciones a una Teora
Literaria del Derecho. Comares S.L: Granada, 2008, p. 5.
19
Materialmente los libros y revistas especializadas en el desarrollo de esta perspectiva abundan en los
EEUU. Superando los contrastes, la labor pica de una revista nacional sobre el tema como es la Revista
Peruana de Derecho y Literatura, dirigida por el Dr. Miguel Torres Mndez y el Dr. Carlos Ramos Nez,
merece el reconocimiento que se le debe a la magnitud de tal esfuerzo.
20
Esta sugerencia posneriana tambin se encuentra en la distincin que hace De Trazegnies entre el derecho
como instrumento de narracin o como metfora para decir otras cosas y el derecho como objeto de
reflexin central de la obra literaria, referido a los aspectos ms generales del derecho y no a problemas
legales concretos. As se afirma que: La Literatura, como todo arte, debe tratar aspectos que son
universales, y, si bien el Derecho es diferente en cada pueblo y en cada poca-personalmente no creo que
exista una nocin universal de Derecho-por lo menos es universal la necesidad de organizar pacficamente la
solucin de conflictos y de legitimar tanto lo que la sociedad reconoce que corresponde a cada persona
(derechos) como la solucin que se invente para cada conflicto. Esta necesidad de legitimacin se cumple a
travs de lo que pudiramos llamar justicia, para darle un nombre cualquiera. Por tanto, aunque el Derecho
no es universal, la necesidad de justicia s lo es sin perjuicio de que se entienda por justicia cosas muy
distintas segn las culturas. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. El Derecho Como Tema Literario.
Discurso De Incorporacin A La Academia Peruana De La Lengua. En: DERECHO PUC, N 49. Lima,
diciembre de 1995. pp.343-366. p.348.
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de que reflejan costumbres sociales que se desvanecen en el tiempo, y en ese
aspecto pueden ser objeto de un uso no literario, la Literatura se caracteriza por
representar experiencias que a pesar de las diferencias comparten las mismas
angustias. De ello surge la opinin de Posner de que Universalidad no debe ser
confundida con la abstraccin. Mucha de la mejor literatura es altamente
contextualizada, prolficamente particular, y siempre (una implicacin de la
prueba del tiempo) extica. (). Pero eso es diferente del inters literario. El
gran autor nos lleva a casa en su mundo ficticio; esa es su universalidad
21
.

Entre los motivos clsicos estn, por ejemplo, la venganza, como en la
orestiada de Esquilo o Hamlet de Shakespeare. Otra obra que nos da
referencias de una concepcin de justicia frente a la corrupcin de las leyes
terrenales es Antgona de Sfocles.

El tema del derecho ofrece un extenso campo de posibilidades para la
creacin literaria, mxime si a su vez el artista tiene formacin jurdica, como es
curiosamente el caso ms frecuente.

Pero hasta este momento es innegable la predileccin por el crimen como
tema recurrente para la creacin literaria. Y ms de una acusacin se ha
levantado sobre ella, acusndola de degenerativa y perniciosa para la sociedad,
ya que aparentemente revelaba la inadaptacin de sus autores. El caso ms
emblemtico fue el de Goethe, cuyo Werther fue vetado en diversos pases por
incrementar las estadsticas de suicidios en Europa. Tambin Flaubert llego ante
un tribunal paricense por los paradigmticos adulterios de Madame Bobary;
Emile Zola
22
tuvo que enfrentarse a la hipocresa de tantos otros y lo mismo
Lawrence con El Amante de Lady Chaterly
23
.

Sin embargo, el caso ms vergonzoso y ejemplar es el de los procesos
contra Oscar Wilde, donde se us la aparente inmoralidad de sus obras para
probar su personalidad corrupta. La frase, del prefacio a El Retrato de Dorian
Gray, No existen libros morales o inmorales. Los libros estn bien o mal
escritos. Eso es todo., no es otra cosa que una reafirmacin de su calidad de
artista frente a los vulgares prejuicios de sus acusadores.

21
POSNER, Richard A. Law and Literature. Harvard University Press; Cambridge, 2002. p. 18.
22
Con referencia a este autor naturalista se puede puntualizar una coincidencia que nos hace advertir los
frecuentes semejanzas creativas entre la Historia del Derecho y la de la Literatura: Aparte de ser hijas del
mismo padre la escuela antropolgica criminal y la naturalista literaria, razn poderossima de semejanza y
parecido entre ellas, existen otros motivos para abonar esta coincidencia: entre estos motivos es uno el
concebir los naturalista literarios a los personajes de sus obras como organismos naturales influidos por las
fatales leyes del determinismo, de la herencia y del medio, mientras que los antroplogos, partiendo de la
idea de que el delito es un hecho natural, ven al delincuente a travs del prisma de dichos fatalismos. La
identidad en este punto no puede ser ms completa. ANDRADE, Benito Mariano. La Antropologa criminal
y la Novela Naturalista. Sucesores de Rivadeneyra; Madrid, 1896.
23
Pero como lo asegura Laski, en realidad estas prohibiciones no hacen ms que alentar su lectura: Ningn
Estado puede suprimir el impulso humano hacia la curiosidad y siempre existe un deleite especial, una
especie de estmulo psicolgico en el conocimiento de la prohibicin. Hasta hoy no se ha descubierto
ninguna tcnica de supresin que no haya tenido el efecto de conceder a la cosa suprimida una difusin ms
amplia que la que hubiese alcanzado por cualquier otro medio. LASKI, Harold. La libertad en el Estado
Moderno. Trad. Eduardo Warshaver. Editorial Abril; Buenos Aires, 1945. p. 69. Tampoco le falt razn
cuando escribi que: Las herejas que hoy podemos combatir sern las ortodoxias del maana. Los actuales
abusos de esa libertad literaria lo confirman. dem., p. 70.
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Debemos entender que si bien es incuestionable la independencia del
autor de la moral pblica, no es tan ntida su separacin de lo que alcanzamos a
creer como verdad an detrs de la aparente ficcin de la obra. Segn Epstein,
El autor literario no tiene obligacin de buscar la verdad mientras escribe ficcin.
Pero el precio que uno paga por esa libertad con atrevimiento se puede llamar
hasta auto-indulgencia es que la ficcin no puede ser vista como una
representacin instantnea de una generalizacin subyacente de una
determinada situacin social, dados los obvios riesgos del embellecimientos y
fabricacin. () . Cuando los crticos estn a distancia y los amigos cerca, la
literatura se proyecta como un exacto y vvido espejo del mundo; cuando los
crticos se acercan y los amigos brillan por su ausencia, bueno, entonces cierto
grado de licencia literaria debe ser tolerada en nombre de la imaginacin
creativa
24
.

Sobre la persistencia del tema criminal en la Literatura, Quintano Ripolles
nos dice que: Con respecto a esta constancia es lcito pensar que se trata de
motivos de preferencia mucho ms profundos que los de una pretendida boga
intrascendente
25
. Al parecer olvidaron los acusadores que hasta en la Biblia la
primera muerte fue el fratricidio de Abel por Can
26
.

Quizs el extremo ms indiscreto de esta aficin por el tema se encuentre
en Thomas de Quincey con su obra Del asesinato considerado como una de las
bellas artes
27
, y las afirmaciones de Nietzsche que lamentaba que los
abogados no expusieran en sus alegatos de defensa la belleza de los crmenes
cometidos
28
. O quizs tambin el arrebato que llev a Quintiliano Saldaa a
decir: Oh! La defensa del asesino! Es una obra de arte, tan difcil y arriesgada,
casi como el asesinato mismo
29
.

24
EPSTEIN, Richard A. La Literatura Sirve Como Ciencia Social? El Caso De George Orwell. EN: IUS,
La Revista. N 35; Lima, Diciembre 2007. pp. 380-395. p. 383. Oportunismo literario: Si el mundo no
resulta como predecimos, entonces se hizo caso a la advertencia. Si esto no es as, entonces las advertencias
pueden ser lanzadas una y otra vez como las profecas que nunca fueron en su momento. La proposicin
permanece sonora, pero tambin se vuelve no falsificable. dem., p. 383.
25
QUINTANO RIPOLLES, Antonio. La Criminologa en la Literatura Universal: Ensayo sobre propedutica
biolgico-criminal sobre fuentes literarias. BOSCH, Casa Editorial; Barcelona, 1951. p.16.
26
DE QUINCEY, Thomas: Del asesinato considerado como una de las Bellas Artes. Traductor: Lus Loayza.
Alianza Editorial, S. A., Madrid, 1994. En tanto que inventor del asesinato y padre del arte, Can debi de
ser un hombre de genio extraordinario. Todos los Canes fueron hombres de genio. dem., p.21.
27
Las viejas y la muchedumbre de lectores de peridicos se conforman con cualquier cosa siempre que sea
lo bastante sangrienta: el hombre de sensibilidad exige algo ms. Hablemos primero del tipo de persona que
mejor se adapta al propsito del asesino; segundo, del lugar apropiado; tercero, del momento justo y otros
pequeos detalles.
La finalidad ltima del asesinato considerado como una de las bellas artes es, precisamente, la misma que
Aristteles asigna a la tragedia, o sea purificar el corazn mediante la compasin y el terror. Ahora bien,
podr haber terror, mas qu compasin sentiremos por un tigre exterminado por otro tigre?. bid.
28
NIETZSCHE, Friedrich. Ms All Del Bien Y Del Mal. Seccin cuarta. Sentencias e interludios.
N110: Los abogados de un criminal raras veces son lo bastante artistas como para volver en favor del
reo lo que de hermosamente horrible hay en su acto.
29
SALDAA, Quintiliano. El Hombre de la Toga. Linares Bustamante, Editor; Lima, 2006. p. 45. Ante esta
variedad de opiniones coincidimos con Martnez al decir que Los habr realistas, idealistas, naturalistas,
pero siempre se podr encontrar un poso mnimo de verdad: el escritor es la voz ms autorizada de su
tiempo por la sensibilidad que demuestra para captarlo y para legarlo a la posteridad. MARTNEZ. Op.
Cit., p.138.
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- 10 -
En resumen, el derecho est tan impregnado en los aspectos de la vida
humana que es casi inevitable abordar una representacin de la misma sin que
ella se halle presente. Podramos llegar afirmar que la produccin literaria en su
desarrollo a lo largo del tiempo llegar a cubrir todas las hiptesis normativas
previstas en nuestras leyes, pues ambos fenmenos son el reflejo de los mismos
fenmenos sociales
30
. De ah que coincidamos plenamente con Len
Barandiarn cuando escribi: El derecho no se contiene slo dentro del sector
especfico de lo que se califica propiamente como tal. A semejanza de la sangre
que circula en todo el organismo, aqul se expande por todas las manifestaciones
de la vida humana. El derecho no opera nicamente en la solemne y austera
prestancia de los pretorios, en las formas lacnicas de los preceptos de la ley, en
la mecnica praxis procesal, en las exposiciones lgicas de los letrados, en la
exegtica de los comentarios de los jurisprudentes. Irrumpe a otras regiones, en
que funcionan otros datos, como ocurre respecto al Arte, para que los temas
jurdicos sean acogidos, deliberada o subconsciente, y tratados por el artista
31
.

Pero como resultado de esta perspectiva no slo traslada nuestra
creatividad desde el Derecho al campo de la Literatura, sino tambin nuestras
patologas, o aquella deformacin profesional, a decir del maestro De
Trazegnies. De ah que hayamos encontrado producciones tan curiosas como
La Seguridad Jurdica Registral en La Novela Cien Aos De Soledad
32
o
propuestas para ensear el concepto de patrimonio en la novela Los Funerales
de Mam Grande
33
.

Mientras no se pretenda creer (o ensear, que es ms grave) que el
derecho de propiedad es universal, tanto que no se escapa de serlo en la
literatura, no tendramos ninguna objecin al respecto. Pero creemos que de no
ser as estaramos sinceramente reduciendo la labor de esta corriente a su mero
uso de refuerzo de otros cursos como material pedaggico. Obviamente si
fueran especialistas en Derecho de Familia, ms que en temas patrimoniales,
quienes intenten un anlisis bajo la perspectiva del Derecho & Literatura, el
resultado sera una visin seria ms coherente con el sentido de la obra de
Garca Mrquez. Se olvida acaso que es la prohibicin del incesto ms universal
que el derecho de propiedad? Cual sera real sentido del bastardismo en tales
obras en pases que son precisamente producto de ese fenmeno? Obviar estas
preguntas sera tan cmico y pattico como aquella escena del genial Buster
Keaton (The love Nest, 1923), en la cual creyendo haberse extraviado en el
ancho ocano y resignado a perecer ante la falta de provisiones, voltea la cara
para darse cuenta de que nunca zarp del puerto por olvidar quitar las amarras. Y
no sugerimos tampoco el otro extremo de emprender este viaje intelectual a
modo del mtico holands errante. En estos casos el Derecho debe ser siempre
el puerto que debemos buscar de regreso; pero, haciendo quizs una tonta

30
El derecho es una disciplina parastica. Se adjunta a todas las actividades humanas que involucran
disputas o cooperacin entre dos o ms personas, lo que es equivalente a decir que toca a los aspectos de la
vida humana, ya sea como un intruso o una ayuda indispensable. EPSTEIN, Op. Cit., p.380.
31
LEN BARANDIARN, Jos. Op. Cit., p. 362.
32
SANDOVAL CARVAJAL, Jos. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica Editores; Lima, Tomo 183,
Febrero 2009. pp. 362-368.
33
LEN HILARIO, LEYSSER. Derecho y Literatura: La cultura de los juristas y la Llamada
Jurisprudencia Literaria. En: Revista Peruana de Jurisprudencia, N 35. Editora Normas Legales, Ao 6,
Enero 2004. pp. 81-127.
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- 11 -
observacin al decirlo, para volver primero debemos de partir. As esto ltimo sea
con el conocido lema de Eguren como bandera: Siempre a lo desconocido.

IV.2. DIMENSIN INTERPRETATIVA: EL DERECHO COMO LITERATURA
Este segundo enfoque se traduce en el intento por encontrar una
posibilidad abierta para esta relacin a partir de la reaccin de un lector frente a
un texto o mensaje dado. Segn Aarnio Aulis, la interpretacin es esencialmente
dependiente del lector
34
y, coincidiendo con ello, para Mar, la interpretacin
acta como problema enlace entre derecho y literatura
35
.

Esta es la dimensin ms ntima entre el Derecho y la Literatura. A decir
de Ost: Los textos nunca deben ser reducidos al estatus secundario de
embellecimiento de una tesis o a la excusa humanstica de la demostracin. As,
tan pronto encaminemos la lectura de un texto tendremos que re-abrir
asiduamente el juego de la interpretacin
36
.

Para Aarnio, El intrprete jurdico no puede aspirar a un resultado que
slo le satisfaga a s mismo. En su lugar, tiene que llegar a un nivel de
aceptabilidad general al atribuir un significado a una parte de un texto jurdico.
Un proceso de comunicacin siempre conlleva una interaccin social: del
legislador al interprete y, despus, al auditorio de la interpretacin; y viceversa. El
flujo en las dos direcciones del proceso de la de comunicacin se basa en el
hecho de que Derecho es un medio autorizado de poder social, y los resultados
de la interpretacin determinan as el ejercicio del poder social en una sociedad
dada. En consecuencia, el control de los resultados de la interpretacin es
bastante esencial en el campo del Derecho -y no en el campo del estudio de
literatura-. Derecho, poder e interpretacin constituyen una unin, que no tiene
contrapartida en la interpretacin de una novela. En sntesis, para este autor: La
interpretacin jurdica es esencial mente un fenmeno social
37


Para el maestro De Trazegnies, Todo lo que tenemos delante de
nosotros con fuerza obligatoria es un texto. No hay una intencin obligatoria del
legislador, sino slo un texto obligatorio. De ah que la misin del jurista no sea

34
La interpretacin de una novela y la interpretacin jurdica se consideran muy parecidas a causa de que
ambas implican una reaccin a un mensaje dado. Desde este punto de vista, la interpretacin es
esencialmente dependiente del lector en ambos casos. AARNIO, Aulis. Sobre La Ambigedad
Semntica en la Interpretacin Jurdica. Trad. Jos Ubeda. En: Doxa, N4 (1987). pp. 109-117. p.113.
35
MARI., Op. Cit., p. 269.
36
OST, F., Op. Cit., p. 42.
37
AARNIO, Aulis., Op. Cit. p.114. Los objetos de la interpretacin jurdica son los textos promulgados
oficialmente, cuya funcin es servir como instrumentos en el ejercicio del poder social. Por consiguiente, la
interpretacin jurdica est ms atada que la interpretacin de una novela en cuanto se refiere a las fuentes y
los principios que rigen su uso. A pesar de ello, la teora de la interpretacin de una novela parece ofrecer
varias ideas nuevas a la teora jurdica. Pienso, en particular, en el anlisis del proceso de interaccin, que ha
sido ampliamente estudiado por los eruditos de la literatura. Adems, el cambio de ideas no necesita ser
unilateral. Por ejemplo, en la teora de la novela el concepto y estatus del auditorio de la interpretacin se ha
demostrado problemtico en muchos aspectos. En este contexto, la teora jurdica podra tener algo que
ofrecer a la teora de la literatura. En resumen, la imprecisin semntica intencional, usada como un medio
estilstico en literatura, tiene mucho en comn con su contrapartida jurdica, la ambigedad semntica no
pretendida en los textos jurdicos. Idem., p.117.
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- 12 -
encontrar esa intencin recndita del legislador histrico sino la forma ms
adecuada de la aplicacin de ese texto en la realidad de hoy
38
.

IV.2.a. El Modelo tico
Habiendo mencionado anteriormente cmo la literatura incida en el
Derecho para referirse a ste como un instrumento para satisfacer la necesidad
de justicia y pudindola usar, de ese modo, como arma de denuncia, no han
faltado quienes como Maruja Barrig se han pronunciado sobre cmo se delatan
los atropellos que en su nombre se pueden cometer. As nos dice la referida
autora: Es interesante sealar que, mientras el lenguaje legal con su
barroquismo pretende barnizar con visos de decencia los flagrantes injusticias, el
recato de quienes ejercen el control jurdico y poltico los lleva al extremo de
disimular el reparto de responsabilidades: intilmente he buscado en la narrativa
actual a los personajes que encarnan la clase dominante de turno en el pas,
vinculados abiertamente a conflictos legales, los terratenientes cuentan siempre
con los jueces como intermediarios para conseguir sus propsitos, no estn ellos
directamente implicados en el laberinto de las leyes. Los propietarios de fbricas
o terrenos utilizan testaferros para iniciar juicios de desahucio o inventar quiebras
fraudulentas. Nuestra clase dominante parecera soslayarse del aparato judicial
que la mantiene. Las presas de la justicia son justamente esa masa informe de
millones de peruanos a quienes el orden jurdico dice proteger y a nombre de
quienes se dictan las leyes
39
.

Se ha resaltado que es en esta imperativa necesidad de cambio donde se
nutre este nuevo enfoque del Law & Literature
40
. Y ello se corresponde
plenamente con las ideas de Martha Nussbaum: Defiendo la imaginacin
literaria precisamente porque me parece un ingrediente esencial de una postura
tica que nos insta a interesarnos en el bienestar de personas cuyas vidas estn
tan distantes de la nuestra. Esta postura tica deja amplio margen para las reglas
y los procedimientos formales, incluidos los procedimientos inspirados por la
economa
41
.

De trazegnies nos lo ilustra de la siguiente forma: En verdad, la literatura
moviliza no slo la razn, sino tambin la imaginacin y los sentimientos, lo que
permite dar una visin menos rigurosa pero ms clida de las cosas: lo que se
pierde en capacidad analtica se gana en poder de sntesis y en profundizacin
del sentimiento. La literatura no analiza el mundo, no lo convierte en cadver para
diseccionarlo con ayuda del bistur de la razn, sino que lo siente empticamente

38
DE TRAZEGNIES, Fernando. La Muerte del Legislador. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado.
Instituto de investigaciones Jurdicas, N 89, Ao XXX - UNAM; Mxico, Mayo- Junio 1997. p.860.
39
BARRIG, Maruja. Op. Cit., p.13.
40
Tngase en cuenta, de paso, que este movimiento arranca en Estados Unidos en el seno de un grupo de
profesores y doctrinas (muy destacadamente los Critical Legal Studies y la Feminist Jurisprudente) que
tratan de subvertir la cultura jurdica dominante en la enseanza del derecho y sustituirla por otra de tintes
menos alienantes y ms conscientes de la realidad social y del autentico papel de los operadores jurdicos en
ella. GARCA AMADO, Juan. Ensayos de Filosofa Jurdica. Temis; Bogota, 2003. p.364.
41
NUSSBAUM, Martha G. Justicia Potica: La imaginacin Literaria y la Vida Publica. Trad. Juan Carlos
Gardini. Editorial Andrs Bello; Barcelona, 1997, p. 18 De esta forma, la literatura nos dice cosas sobre el
Derecho que no sera posible conocer de otra manera: vindolo desde fuera, la literatura nos entrega una
visin viva del derecho, frente a una consideracin tcnica y fra del Derecho, visto desde el propio Derecho,
la literatura lo captura devolvindonoslo con ms carne, con ms humanidad. Ibid., p. 72.
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- 13 -
y nos lo presenta como un hecho vivo; nos invita a participar de l con todo
nuestro ser
42
.

IV.2.b. El Paradigma Esttico
Hablar de Arte es hablar de Belleza, an incluyendo a la deliberada
fealdad de algunas obras que paradjicamente alcanzan este concepto a travs
de otras fuentes estticas.

Esta inclinacin espontnea por la belleza no tiene por objetivo alcanzar la
perfeccin creativa ni interpretativa. Segn Carlyle, Es evidente que, en el fondo,
no existe poeta perfecto. En todos nuestros corazones existe una vena de
poesa; no hay hombre enteramente formado de poesa. Cuando leemos bien un
poema, somos todos poetas
43
. Sostenemos que de eso tambin se trata el
Derecho. Tal como pudimos aprender en nuestra infancia, de un poema
quijotesco, lo que nunca hemos escuchado en una ctedra: Defender la Justicia
porque es bella
44
. Aunque si hemos escuchado lo contrario: Que la belleza
(orden-armona) es excusa para algunas injusticias. Y ya sabemos todos como
han terminado esos episodios.

Estrada Cruz ha escrito al respecto: El jurista es, ante todo, un escritor y,
como tal, cultivador del gnero jurdico o forense, verdadero genero literario de
escaso cultivo, pero de existencia real e innegable que rene caractersticas
peculiares como las que poseen los otros gneros literarios conocidos
45
.

Finalmente Gonzlez Ordovs nos precisa el valor de la lectura y la
ideologa implicada en ella: La lectura se nos hace imprescindible. Y no es slo
porque todo aspirante a jurista debe, en esta etapa, adquirir una capacidad de
construccin verbal cuyo grado de precisin depender, en buena medida, de los
libros. se sera motivo bastante, pues encontrar las palabras oportunas en el
momento oportuno es accin (Arentd). Pero hay algo ms, de nuevo una
conviccin epistemolgica
46
.


42
DE TRAZEGNIES. Op. Cit., p.365.
43
CARLYLE., Op. Cit., p. 106.
44
GLVEZ, Jos. Don Quijote: () En el palenque del honor se lanza,/Defiende la justicia porque es
bella,/Y prosigue impertrrito la huella/ De esa quimera que jams alcanza. () Obras Completas. Tomo
III. Lima: Okura Editores S.A, 1985, p. 147.
45
ESTRADA CRUZ, Arnaldo. Relaciones entre el Derecho y la Literatura. Librera y Editora Bolivariana;
Trujillo, 1967, p. 18. No se concibe un jurista ajeno a los menesteres de la literatura, porque ambas
disciplinas, Derecho y Literatura, son flujo y reflujo de la vida humana, y ambas se cristalizan a travs de la
palabra como principal herramienta de elaboracin intelectual. As como el poeta, el novelista, el dramaturgo
persiguen la belleza por medio de la palabra, el jurista tambin busca belleza a travs de la perfeccin de la
regla de derecho o ley escrita. dem., p.13. El Derecho, adems de ser una ciencia social, es un Arte Vital;
y, como Arte Vital crea normas tendientes a satisfacer nuestra necesidad de justicia, a fin de que podamos
coexistir, es decir, vivir en orden y paz. Es, pues, un fiel reflejo de las exigencias humanas; esto es, la vida
misma sometida a reglas y principios. La Literatura es tambin un Arte Vital; y, como tal, crea belleza a
travs de la palabra; crea normas que tienden a satisfacer nuestra necesidad de cultura y nuestra congnita
vocacin esttica. Hay en consecuencia, fuertes razones que nos inducen a pensar en un nexo asaz
propincuo entre ambas manifestaciones del saber humano. dem., p.21.
46
GONZLEZ ORDOVS., Op. Cit., p.154.
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- 14 -
IV.3. DIMENSIN NORMATIVA: LA LITERATURA COMO OBJETO DEL
DERECHO
Este es el campo ms fcil de evocar para los profesionales del Derecho
frente a la unin de ambos trminos y representa para stos, la mayora de las
veces, slo una manifestacin ms del derecho de propiedad sobre las
creaciones del intelecto y del sistema punitivo frente a toda infraccin que vulnere
los mismos. Aunque propiamente hablando tambin podra incluirse en este
punto discusiones como la libertad de expresin, de creacin cultural, etc.

Quiz la inmediatez de tal identificacin frente a las otras dimensiones ya
tratadas sea la prueba ms contundente de los nocivos rezagos del positivismo
pop, como lo califica, en nuestra comunidad jurdica, el Dr. De Trazegnies, o
ignorante y decadente, a decir del Dr. Torres Mndez.

Para intentar ser ms ilustrativos con lo afirmado, es preciso desnudar
aquel prejuicio de quienes, a decir de Quintiliano Saldaa
47
, al no saber nada
ms que Derecho ni Derecho saben. Entonces, es fcil para una mente obtusa
asimilar mecnicamente la riqueza conceptual del trmino Poesa a los versos
que recit en la etapa escolar, muchas veces tambin mecnicamente. He ah la
tragedia: Si para estos hipotticos personajes poesa se reduce a A. Bcquer y
Derecho es sinnimo de norma, su unin no podra ser otra cosa que,
parafraseando a Borges, algo as como una geometra vegetariana.

Y lo que podra ser cmico se traduce en tragedia precisamente porque va
acompaada de intolerancia. Y ahora se precisa descubrir otro prejuicio que slo
esconde apata para el dialogo. Estos que seran los felices ciudadanos en la
Repblica platnica no son otros que los personajes en su mito de las cavernas.
Reiteramos que no criticamos el desconocimiento, sino la intolerancia, un defecto
demasiado grave como para denunciarlo en un modesto pie de pgina, pues sus
efectos no pueden ser cuantificables como no lo es tampoco el resultado de
elevar la brutalidad a un exponente infinito.

Hecha la aclaracin pertinente, nos debemos referir a lo que mal llaman
algunos autores como Derecho de la Literatura, a menos que indiquemos con
ella la tutela a una actividad humana, o sea el hacer literatura, pues de lo
contrario estaramos coincidiendo con denominaciones tan aberrantes como
derecho de los animales o derecho de la ecologa.

Para abordar el rgimen legal de los Derechos de Autor es preciso
puntualizar que en conjuncin con el Derecho de Propiedad Industrial conforman
el Derecho de la Propiedad Intelectual. El Cdigo Civil vigente en su Art. 884
emplea el calificativo de propiedad incorporal, lo que vendra a ser reiterativo
porque la propiedad es un derecho y, como tal, es inmaterial. Ello no tendra
mayor relevancia pues slo es una remisin a la Ley especial, tal como lo
establece el Art. 18 del mismo Cdigo.


47
Frase que como l mismo lo reconoce fue tomada de los discursos en las Facultades de Medicina de su
tiempo. SALDAA, Q., Loc. Cit.
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- 15 -
Segn Alfredo Bullard, tal diferenciacin de regmenes entre la propiedad
intelectual y la propiedad clsica se debe a la distinta funcin econmica que
cumplen pues mientras la propiedad recae sobre bienes en los que existe un
consumo rival, que genera costos de exclusin, la propiedad intelectual es un
incentivo para fomentar la creatividad, por eso lo califica de propiedad artificial
48
.
Tal diferenciacin no implica que escape del anlisis econmico de sus efectos, o
sea, la valoracin sobre si genera una asignacin eficiente de recursos o si por el
contrario genera una falsa escasez.

Este rgimen especial est representado principalmente por el D.L. N 822
y dems leyes donde se regula tanto los especficos significados, para efectos
aplicativos, de los trminos envueltos en la creacin autoral, como los derechos
morales y patrimoniales que dichas creaciones generan.

Lo que nos atrae de esta dimensin del vinculo Derecho & Literatura es la
discusin sobre las polticas para combatir la piratera, una situacin que a
nuestro criterio bordea el limite entre la informalidad y el delito. Qu podra ser
ms irnico que encontrar ejemplares pirata de textos que combaten este
fenmeno? El mismo que cada vez encuentra medios ms sofisticados de
accesibilidad al pblico.

Lo anotado nos lleva a pensar en lo efectiva que debera ser la poltica
legislativa en esta materia. Y que no debe estar reducida a la miope salida de
penalizaciones, buscando victimas y culpables, sino ofreciendo incentivos y
facilidades a la cultura
49
.

V. LA PTICA DE LOS ECONOMICISTAS: UN MUNDO APARTE?
Cuando el genial Oscar Wilde escribi que bigamia es tener una mujer de
ms, y que monogamia tambin significa lo mismo, quiz no podra imaginar que
una anloga y tan improbable indiferencia podra trasladarse a otros aspectos de
la vida.

Se nos ocurre de pronto presentar, atrados por tan sugestiva afirmacin,
el panorama de una discusin que excede y desborda nuestras pasiones y
aptitudes frente a su complejidad. En primer lugar, se trata de saber si existe una
incompatibilidad irreconciliable entre el enfoque del Derecho & Literatura y la
escuela del Anlisis Econmico del Derecho; y, en segundo lugar, de
comprobarse lo primero y descartndose cualquier ponderacin, determinar cual
debe prevalecer.

Si de por s el campo de estudio del Derecho, incluyendo el de sus
presupuestos y no slo el aspecto positivo del mismo, es inabarcable como tarea

48
BULLARD, A. Comentario al Artculo 884 del Cdigo Civil Peruano. En: Cdigo Civil Comentado.
Tomo V. Gaceta Jurdica Editores; Lima, 2003., p.32. Si la idea no es proteger en si mismo un bien sin
consumo rival, sino los incentivos para crear, no es necesario darle al acreedor un monopolio o privilegio
perpetuo sobre su ideal. Basta dale los incentivos a crear. Vencido dicho plazo el bien pasa a dominio
publico, donde conseguir el uso ms deseable desde el punto de vista social-econmico, es decir el uso libre
por todos. Idem., p.33.
49
Cfr. BULLARD, A. Reinvindicando a los Piratas. Es la propiedad intelectual un robo? En: Anuario
Andino de Derechos Intelectuales. Lima: Palestra Editores, 2005.
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- 16 -
de estudio individual, suena a imprudente osada participar de una discusin que
involucra no slo dos formas distintas de comprender el Derecho, considerando
adems las variantes respectivas en ambas y las puntuales concepciones para
cada rama particular del Derecho. A nuestro parecer, este debate, la ms de las
veces, parece encenderse con una discusin jurdica para terminar
consumindose en argumentos que se infiltran y diversifican la discusin a otros
campos, otras ciencias y otros mtodos.

Entonces, si no es posible alcanzar una respuesta contundente y
concordada en el Derecho, menos lo sera si nos lanzamos a una lucha sin
victorias ni esperanzas de solucin en la eterna discusin sobre el hombre y su
universo.

Definitivamente con lo anterior no estamos diciendo que sea un esfuerzo
estril, sino que sus resultados se traducen de una forma muy especial. Al igual
que las enfermedades que pueden causar efectos positivos en un organismo, el
resultado de enfrentar esta angustia
50
es ratificar nuestra calidad humana y, en
consecuencia, nuestra libertad. Y adems podemos de esta forma escapar del
fcil escepticismo, de este mal que es consecuencia del relativismo moral por el
que es tan conocida la profesin jurdica. Coincidimos con Carlyle al decir que:
El escepticismo no significa tan slo la duda intelectual, sino la moral tambin, o
sea la infidelidad, la insinceridad, la parlisis del espritu
51
.

Pero para disfrutar de esa libertad necesitamos de un equilibrio vital, que
slo puede buscarse a travs de estas reflexiones
52
. Esquivar este debate sera,
por el contrario, una especie de autocastracin intelectual, peor que una
automatizacin complaciente. La soledad de los abogados, entendida en la
acepcin nostlgica de Garca Mrquez, no les permitira distinguirse de
mercenarios armados con impronunciables latinazgos y ademanes arrogantes.

Para Martha Nussbaum, La literatura expresa, en sus estructuras y
formas de decir, un sentido de la vida que es incompatible con la visin del
mundo encarnada en los textos de economa poltica, y modela la imaginacin y
los deseos de una manera que subvierte las normas racionales de dicha
ciencia
53
.

Para puntualizar el sentido de sus reproches al Anlisis Econmico del
Derecho, la autora precisa que: Lo que yo critico es ese enfoque cientificista que
pretende hablar en nombre de la razn y la verdad porque representa errnea y
dogmticamente la complejidad de los seres humanos y de la vida humana. Y no
logra hablar en nombre de la razn porque confa acrticamente en percepciones

50
La discusin sobre la angustia y la libertad ha sido siempre abordada en los discursos del Dr. Fernndez
Sessarego. Fue as como gracias a l, en aos que parecen hoy tan lejanos, escuchamos por primera vez estas
palabras en su real sentido. No podramos trasladarlas a estas lneas sin evocarlo en su incansable docencia.
51
CARLYLE., Op. Cit., p.187.
52
Alguien ha dicho que sucede muchas veces que hay tanto Derecho que no queda lugar para la justicia; y
que las personas perecen de arbitrariedad en medio de la razn, al igual como lo marineros perecen de sed en
medio del agua. Pienso que la perspectiva literaria puede contribuir a devolvernos el equilibrio y crear en los
abogados la necesidad de guardar un espacio para la justicia en medio de una acumulacin de cdigos y
leyes que usualmente tenemos en el desvn de nuestra mente. DE TRAZEGNIES. Op. Cit., p. 366.
53
NUSSBAUM, Martha. Op. Cit., p. 25.
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- 17 -
borrosas y teoras psicolgicas burdas. La novela no nos exhorta a desechar la
razn, sino a llegar a ella bajo la luz de la fantasa, entendida como una facultad
creativa y veraz
54
.

Al parecer no se puede encontrar mejor forma de expresar la insatisfaccin
en estas discusiones que el ejemplo de Posner y West, quienes registraron una
discusin intelectual basada en la interpretacin que cada uno hacia de la obra
de Franz Kafka
55
. Todo un gran debate para terminar concluyendo de manera
cortante lo que a Elton John le ha costado menos que un verso: two hearts living
in two separated World.

VI. LA PRESUNTA MUERTE DEL DERECHO Y LA LITERATURA: EL
RQUIEM DE LOS PRAGMTICOS
Owen M. Fiss refirindose a la escuela del anlisis Econmico Del
Derecho y a la escuela Critica Del Derecho observa: Una escuela proclama que
elderecho es eficiencia, la otra que el derecho es poltica. Pero ninguna tiene
la intencin de abordar el derecho en sus propios trminos, y aceptar que la
aplicacin del derecho es un arreglo institucional en el que funcionarios pblicos
buscan elaborar y proteger los valores que sostenemos en comn
56
.

Quizs sea una acotacin necesaria para recordar a quienes se enfilan
fcilmente en escuelas que bien hablan por su prestigio en sus lugares de
origen y de desarrollo, pero que enmudecen ante una realidad tan variada y
hasta fantstica como la nuestra.

El mismo autor nos dice: Necesitamos la moral pblica para tener
derecho, verdad, pero ms an, necesitamos del derecho para tener una moral
pblica. Por supuesto, el derecho existir a pesar de que los dos movimientos
de los que estuve hablando resulten victoriosos, en el sentido limitado de que
habr gente que use togas negras y falle los casos, pero ser una clase muy
diferente de derecho. Para (el juez) Kennedy, la aplicacin de la ley va a ser

54
dem., p.74.
55
Cfr. POSNER, RICHARD A. The ethical Significance of free Choice: A reply to professor West y
WEST, ROBIN. Submission, Choice And Ethics. A Rejoinder to Judge Posner. Ambos En: Harvard Law
Review. N47. Vol. 99, May 1986. pp. 1431-1456.
56
FISS, Owen M. La muerte del Derecho En: Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, N 10; Madrid,
1997. p.124. Concretamente critica al Anlisis Econmico del Derecho diciendo: Me parece, sin embargo,
que el problema es ms profundo y que todos los miembros del anlisis econmico del derecho ya sean de
New Haven o Chicago estn mal encarrilados. El asunto no es cuantitativo sino cualitativo: no es que el
derecho asuma un papel ms grande, sino que dicho papel debe ser entendido en trminos cualitativamente
diferentes. El papel del derecho no es perfeccionar ni suplantar el mercado, sino hacer aquellos juicios que
los adherentes al anlisis econmico del derecho afirman que son arbitrarios, por ejemplo, una mera
cuestin de distribucin. El deber del juez no es servir al mercado, sino determinar si ste debe prevalecer.
dem., p.130.
Y su argumento contra la Escuela critica es la siguiente: Cuando los estudiosos de la escuela crtica insisten
en que el derecho es poltica, ellos quieren decir algo muy diferente y ms nihilista que los realistas o las
feministas. Los estudiosos de la escuela crtica quieren desenmascarar el derecho, pero no para hacerlo un
instrumento efectivo para una buena poltica pblica o para la igualdad. El objetivo de su crtica es la crtica.
Los estudiosos de la escuela crtica entienden que cualquier estructura normativa creada para suplantar al
derecho va a ser susceptible de la misma crtica que usan para atacar al derecho. dem., p. 133.
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enteramente particularizada; para el juez Posner totalmente instrumental. En
ningn caso ser capaz de sostener o generar una moral pblica. Ser
derecho sin inspiracin. Esto va a significar la muerte del derecho, como lo
hemos conocido a lo largo de la historia, y como lo comenzamos a admirar
57
.

En sede nacional tampoco ha estado ausente esta clase de discursos
fnebres. El maestro Fernando de Trazegnies se refiere a la Muerte del
Legislador
58
para resaltar la cualidad creativa y renovadora de la interpretacin
frente a la inerte y esttica voluntad histrica del legislador, y en ese marco nos
presenta al Derecho como Arte
59
.

Este fenmeno no es de ninguna manera privativo del campo jurdico, sino
que encuentra su reflejo en la Literatura cuando Umberto Eco sugiere La muerte
del Autor
60
y en trminos ms dramticos se llega a hablar de la Muerte de la
Literatura como resultado de la digitalizacin y el internet. Y como correlato se
habla ya, en ese sentido, de la rebelin del lector. Todo ello en un debate
interminable sobre la muerte del libro y la crisis de la cultura donde no faltan ni
las advertencias apocalpticas ni las interpretaciones ms optimistas
61
.

Robles Godoy retrata esta persistente crisis cultural en la que nos
encontramos a pesar de la estabilidad y el desarrollo econmico alcanzados:
Nuestro pas ya no es un mendigo sentado en un banco de oro, sino un
analfabeto extraviado en una biblioteca, un sonmbulo que vaga por un museo,
un oligofrnico ante un televisor en proceso de alcanzar el nivel irreversible de la
imbecilidad
62
.

Pero es en la msica donde encontramos nuestro punto ms expresivo y
patolgico de la degeneracin antiesttica y la degradacin del arte. Y ello nos
invita a pensar la oportuna sugerencia de Daniel Barenboim: Utilizar fragmentos

57
dem., p.140.
58
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Muerte del Legislador. Loc. Cit. Al respecto Mac Lean nos
dice: Quiz para desmitificar la justicia, desnudarla y corregir los astigmatismos con los que estamos
acostumbrados a examinar el problema, deberamos empujar a todos los reformistas a concluir, primero, que
la verdadera justicia no existe para, luego, trabajar para solucionar los conflictos de manera que se mantenga
la paz, se proteja la vida y la salud, se defienda la libertad, se estimule el trabajo y el ahorro, se aliente el
comercio y la inversin y se distribuya equitativamente la riqueza. MAC LEAN, Roberto G. Rquiem Para
El Espritu Del Legislador. La Cultura De Servicio En La Administracin De Justicia. En: Themis. Revista
de Derecho PUCP, N 33; Lima, 1996. p. 226.
59
Ahora bien, si la aplicacin del Derecho no es tanto una disciplina que descubre o que entiende, sino un
obrar que crea y que transforma, el derecho no es una ciencia: es un arte. Como la guerra. De Trazegnies.
Op. Cit., p. 874.
60
El autor debera morirse despus de haber escrito su obra. Para allanarle el camino al texto. ECO,
Umberto. Apostillas A El Nombre De La Rosa.
61
Los falsos debates sobre el miedo a la muerte del libro, las deploraciones de los autores desposedos de su
autoridad y de su prestigio, ocultan verdaderas y graves cuestiones sobre las nociones de verdad, de prueba,
de validacin, sobre la temporalidad de las obras, el rgimen mismo de la historia y quizs el abuso que de
ella se hace para legitimar poderes usurpados, ratificar falsos consensos, olvidar la vida. La cuestin,
entonces, se plantea en el nivel poltico, ligada a la lucha contra los intereses particulares inmediatos, contra
quienes se consideran propietarios del saber, contra las concentraciones econmicas enajenantes o
paralizadoras.
MELOT, Michel. Y cmo va la muerte del libro? En: www.istor.cide.edu/archivos/num_31/dossier1.pdf
62
ROBLES. El fenmeno del cine. En: El Per en los Albores del Siglo XXI-3. Congreso de la Republica;
Lima GODOY, Armando, 2000.
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de grandes obras musicales para infiltrarlos en la cultura popular (o ms bien en
la falta de ella) no es la solucin a la crisis de la msica clsica. La accesibilidad
no se consigue gracias al populismo, sino mediante un inters, curiosidad y
conocimientos mayores
63
.

Podemos, recurriendo a la analoga de situaciones, desprender de esta
afirmacin lo infructuoso que podra resultar recurrir a las citas literarias en las
resoluciones judiciales slo por importar novedades extranjeras, como un
excntrico snobismo mal disimulado, o porque creamos que es la manera ms
fcil de integrarnos con valores postizos. Ello al margen de poder encontrar
interpretaciones desfiguradas de las mismas por los operadores jurdicos que las
desconocen, y la inslita impresin que puede producir entre los entendidos el
verlas incluidas, confundidas e indiferenciadas entre todo el tejido adiposo que
recubre nuestras resoluciones, y quizs apaando las ms atroces injusticias. El
problema no es el instrumento, sino quines y cmo la usan
64
.

Esta es la realidad donde pueden estrellarse las mejores intenciones,
como al final de una tragedia en la que acaban por morir los protagonistas de
esta historia. () Et tout le reste est littrature (Verlaine).


VII. CONCLUSIONES
I. La Literatura al igual que el Derecho es un compromiso con el cambio. Ambas por
su definicin, e historia, son labores creativas que se alejan de las complacencias fciles,
del estril y esttico gusto de los aficionados y de quienes lo toman como un pasatiempo
de eruditos.

II. La conjuncin de ambos campos nos lleva concluir que la carencia de conceptos
de esta relacin, no necesariamente a favor de ella, o de ninguna de sus dimensiones,
implica un grave padecimiento de los operadores del Derecho, la mutilacin de los
valores que se comparten en la sociedad, donde tanto el Derecho como el Arte se
realizan.

III. Pienso que el esfuerzo interdisciplinario no se limita al Arte, pues ni siquiera con
ella, an en toda su extensin sobre nuestras vidas o con su gran plasticidad, puede
abarcar lo que lleguemos a comprender como lo humano. Ella es slo la gnesis de
nuestra sensibilidad invasora, el pasaporte a lo universal.

IV. Aprender realmente Derecho ser siempre aprender Arte, y especficamente, por
su mayor afinidad, debe ser aprender Literatura. No faltarn tampoco, como en el
desarrollo de cualquier idea, los lmites que pretendan imponerse por respeto a la
tradicin, pero el alimento vital del Derecho ser siempre, como lo fue desde Roma y an
antes de ella, la imaginacin, que no ha sido nunca monopolio exclusivo de los juristas.
Por qu no podran ellos tambin acercarse a los poetas, y juntos beber humildemente
de las mismas fuentes de la vida?

63
BARENBOIM, Daniel, Op. Cit., p. 49.
64
Cfr. TORRES MNDEZ, Miguel. Jurisprudencia Literaria y Filosfica. La Aplicacin del Movimiento
Derecho y Literatura en la jurisprudencia. Editora Jurdica GRIJLEY, 2003. Vid. del mismo autor: Contra
el ignorante y decadente positivismo como nico instrumento para el Estudio y aplicacin del Derecho. En:
Dialogo con la jurisprudencia, N 100, Ao 12; Gaceta Jurdica, Lima, Enero 2007.

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