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I. INTRODUCCIN
La finalidad de estas pginas es desarrollar una reflexin, ciertamente parcial y condicionada por la propia economa textual recomendada, de la gran paradoja que implica el cambio de las tesis alternativistas (que hicieron historia en los aos sesenta-setenta) a la teora del
garantismo (que se afirma como nuevo paradigma en los aos ochentanoventa) . Cabe preguntar, en principio, por qu esta transmutacin
constituye una paradoja. Entendemos que la contradiccin est en que
estas dos teoras, aunque tengan los mismos progenitores, presentan
rasgos fisonmicos y de personalidad tan distintos, que es casi imposible identificar, a simple vista, el grado de parentesco existente. De tal
forma que descifrar los elementos enigmticos determinantes de esa
distinta configuracin o composicin gentica es nuestro objetivo principal.
Cabe aducir que no figura como objetivo la reconstruccin hermenutico-historiogrfica de estas dos teoras, ni tampoco escudriar sus
premisas de base, sino que lo que nos interesa es el interludio, o sea, el
momento en se produce el cambio de una teora a otra. Por otro lado,
tampoco es nuestra pretensin sopesar y medir, exhaustivamente, las
propuestas del uso alternativo del derecho y del garantismo, sino tan
slo buscar los puntos de convergencia y divergencia ms resonantes
entre ambos paradigmas .
El argumento central que anima la investigacin es ste : cmo la
idea de manipulabilidad judicial de la gramtica de los derechos,
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ahora es suficiente con mencionar que en el centro de esta controversia est la jurisprudencia alternativa, que empieza a encontrar detractores en su propio hbitat.
De hecho los que defendan una retraccin del vnculo poltico con
las fuerzas polticas y sociales que actuaban en el rea de la izquierda,
sostenan la necesidad de una actuacin jurisprudencial ms rigurosa y
prudente, incluso incitando a una cierta recuperacin de algunos valores tradicionales de la cultura jurdica, como, por ejemplo, los caracteres del Estado de derecho o ciertos valores de garanta jurisdiccional
como la vinculacin de juez a la ley (aunque entendida en su dimensin
eminentemente constitucional) . En definitiva, a partir de este
Congreso el grupo de Magistratura Democratica comienza a adoptar
actitudes explcitamente autocrticas con su programa jurisprudencial
alternativo. Tal postura va paulatinamente erosionando las bases de la
teora alternativista hasta su definitivo arrumbamiento 3.
Pero, tal como ya sostuvimos, esa crisis interna conecta con mltiples y variados fenmenos externos, que actan como catalizadores de
la misma. Entre ellos se puede citar: la consolidacin efectiva del proceso democrtico, la ya referida crisis de la izquierda, nuevos fenmenos de violencia y delincuencia tanto institucional (corrupcin, clandestinidad e ilegalidad poltico-econmica, uso abusivo de las
legislaciones de emergencia, etc.) como ciudadana (especialmente la
criminalidad organizada - terrorista y mafiosa) . A todo ello se suma un
desmesurado protagonismo del sector judicial, implicado en un considerable aumento de su espacio de discrecionalidad, combinada con una
cierta instrumentalizacin poltica del mismo, que empieza a demostrarse, de cierta forma, incontrolable y altamente lesivo y adverso para
determinados valores jurdico-democrticos, como es el caso de los
derechos y garantas fundamentales de los ciudadanos. Abundaremos
en estos puntos en lo que sigue.
Con relacin al primero de los factores mencionados -la consolidacin efectiva del proceso democrtico- interfiere en la jurisprudencia
alternativa quitndole parte de su sentido y significado. El argumento
esgrimido era ms o menos ste: el uso alternativo del derecho era producto de un momento histrico especfico, cuya pretensin era favorecer a las clases ms dbiles y desfavorecidas social y econmicamente,
ayudndolas a consolidarse como fuerza hegemnica . Este objetivo se
realizaba a travs de la utilizacin de las contradicciones de la estructura capitalista, sea para provocar un desequilibrio y desajuste en el
armazn de la ideologa poltico-burguesa ; sea para la conquista de
espacios de poder y, como consecuencia, la afirmacin de los intereses
y valores de las clases subalternas. Sin embargo, estos objetivos han
perdido su sentido en las condiciones actuales, dado que se asiste a una
dilatada hegemona de los grupos democrticos que se traduce en la
modificacin de los aparatos institucionales y en la creacin de nuevos
Cfr. La alternativa "tomada en serio", Anales de la Ctedra Francisco Surez,
nm . 30, 1990, pp . 176-177 .
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El principal alegato utilizado por los alternativistas para la construccin de sus categoras terico-doctrinales es que los paradigmas
jurdicos tradicionales son artfices enmascaradores de la verdadera
naturaleza clasista del Derecho. Partiendo de presupuestos inspirados
en la doctrina marxista, el uso alternativo del derecho denuncia y
declara la naturaleza poltica del derecho, afirmando que el derecho es
ante todo una forma poltica que condensa la voluntad de los sectores
dominantes en una sociedad 21. Por esta razn los alternativistas rechazan el modelo terico ofrecido por el formalismo positivista, en funcin
del apoyo que ste presta al sistema de poder dominante, proponiendo
un modelo alternativo que funcione en contraposicin a los mdulos
tradicionales de la justicia de clase.
Otra de las bases de sustentacin del programa alternativo es el
reconocimiento de que el ordenamiento jurdico es incompleto, abierto, con muchas lagunas, fisuras y grietas, en donde se reflejan y se
reproducen todo gnero de contradicciones y aporas de una sociedad
divida en clases . Tales contradicciones son producto de las relaciones
antagnicas entre los distintos estratos sociales, de su correlacin de
fuerzas, de las conquistas democrticas de las clases ms desfavorecidas
en la escala social, de los pactos entre lites, etc. De tal forma que el
procedimiento hermenutico alternativo consistira en la bsqueda de
las contradicciones o aporas clasistas en el interior del ordenamiento
jurdico, para a la luz de este hallazgo, manejar jurisprudencialmente
las contradicciones normativas en una perspectiva radicalmente libertaria e igualitaria.
La retrica hermenutica alternativista se desarrolla sobre la base
de la preeminencia de las normas constitucionales sobre las infraconstitucionales. La lectura de la Constitucin tiende a su vez, al menos en
el contexto italiano, a asumir como canon privilegiado lo preceptuado
en el artculo 3 de la misma : remover los obstculos de orden econmico y social que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos e impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica,
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La justicia burguesa como conjunto de actividades que cumple una funcin
esencial para la conservacin del Estado y del ordenamiento jurdico capitalista, no puede, lgicamente, dejar de participar de los caracteres clasistas tpicos de tal Estado y de
tal Derecho. El mismo principio base de la justicia burguesa, es decir, la igualdad de los
ciudadanos ante la ley (por lo dems bastante a menudo contradicho por las situaciones
de privilegio y las concentraciones de poder que genera el capitalismo y que son fuente
de llamativas negaciones de aqul), es ya por s, (...) la ms expresiva connotacin clasista del orden burgus . Adems, la propia cultura jurdica dominante se encarga de reforzar el dominio burgus del Derecho, ya que es la que hace posible el contrabando de la
ciencia del derecho positivo burgus como teora pura o formal, es decir, como teora
general de las formas y estructuras necesarias del derecho en cuanto tal. En virtud de esta
doble operacin de mistificacin ideolgica, el positivismo jurdico llega, pues, a acreditar el modelo formal del derecho burgus como modelo tico-poltico y al mismo tiempo como "modelo cientfico" de la juridicidad; AccATrATIS, V.; FERRAJOLI, L. y SENESE,
S., Por una magistratura democrtica, Poltica y Justicia en el Estado capitalista,
Barcelona, Libros de Confrontacin, 1978, pp. 127-128 .
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dencia de las formas de los actos productivos de normas con las previstas por las normas formales sobre su formacin. La validez, al referirse
al significado, es por el contrario una cuestin de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las de carcter sustancial sobre
su produccin 3t . A partir de esta disociacin la validez de una ley ordinaria no puede ser deducida de una actividad meramente cognoscitiva
que se limite a verificar los aspectos puramente formales del acto normativo, sino que requiere en su juicio la incorporacin de aquellos vnculos sustanciales que condicionan el contenido producido. Estos vnculos sustanciales, que como vimos, derivan de aquellas coordenadas o
imperativos establecidos por los derechos fundamentales, son los que
permiten que se declare invlida una norma que est en disconformidad o contradiccin con el contenido de stos 32.
Como se puede deducir de todo lo expuesto, hay diferencias radicales en los presupuestos tericos de base de una y otra teora, que, a simple vista, parecen denotar la existencia de un foso insuperable entre las
mismas . Ahora bien, si profundizamos un poco, veremos que el foso no
es abismal o, por lo menos, que hay posibilidades de establecer algn
pasadizo de comunicacin o ligacin entre ella. En este sentido, cabra
argir una serie de matizaciones. La primera es que el modelo del
garantismo, aun retomando ciertos elementos tradicionales de cultura
jurdica positivista, trata, conforme ya expresamos, de redimensionarlos en una perspectiva ms dinmica, actualizndolos y orientndolos
no slo como instrumento formal de tutela de la legalidad existente,
sino tambin como instrumento sustancial para la efectividad y promocin de programas normativos insatisfechos o irrealizados 33 .
En este sentido, volvemos a repetir, el garantismo trata de resignificar los mecanismos de garantas ideados por la cultura legal-positivista, transformndolos en el principal vector de garanta y realizacin de
las normas constitucionales, especialmente en lo que se refiere a los
derechos fundamentales. Esta postura, tiene ciertas afinidades con la
teora alternativista, que ha sido pionera en la defensa de la Constitucin como punto de partida y como punto de confluencia de toda y
El derecho. . ., op. cit., p. 64.
As, por ejemplo, una norma que viole un principio constitucional, aunque tenga existencia formal o vigencia, es invlida y como tal susceptible de anulacin por contraste con una norma sustancial sobre su produccin .
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En este sentido manifiesta Ferraloli que garantismo no quiere decir legalismo,
o formalismo o procesualismo, sino rehabilitacin de los derechos fundamentales como
valores jurdicos fundantes del Ordenamiento y fuente primaria de legitimacin poltica
del Estado y particularmente del poder judicial, Precariet dei valor di referimento ed
emergenze, en Crisis della giurisdizione e crisi della politica, Milano, Franco Angeli
Editore, 1988, p. 173 . En otro contexto tambin afirma que: En contraste con las imgenes edificantes de los sistemas jurdicos ofrecidas por sus representaciones normativas
y con la confianza apriorstica en la coherencia entre normatividad y efectividad difundida por la ciencia jurdica, la perspectiva garantista, por el contrario, invita a la duda, estimula el espritu crtico y la incertidumbre permanente sobre la validez de las leyes y de
sus aplicaciones, as como la conciencia del carcter en gran medida ideal -y por tanto
irrealizado y pendiente de realizacin- de sus propias fuentes de legitimacin jurdica
(Derecho y..., cit., p. 852) .
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da a la ejecucin de los principios y valores formulados en el nivel normativo superior. En este sentido, ambas teoras cuestionan y rechazan
los dogmas tradicionales que reservan al Juez un papel meramente descriptivo y avalorativo en relacin can el derecho vigente, defendiendo,
en contrapartida, la bipolaridad de dicha actividad, o sea, como una
actividad cognoscitiva y como actividad de denotacin y de diccin del
derecho. Sin embargo, a pesar de estas peculiaridades comunes, hay
tambin diferencias acusadas entre ambas. La princ
alternativo del derecho desacredita los parmetros formales limitadores de la manipulabilidad normativa, con el objetivo de permitir una
efectiva funcionalidad poltica de la jurisdiccin simtrica con una lnea
poltico-institucional representada por el socialismo . Mientras el garantimo oca de desvincular y preservar la funcin jurisdiccional de cualquier influencia politzame, incluso contra las fuerzas democrticas
mayoritarias, con el objetivo de frenar y corregir los mrgenes de desviacin e legitimidad jurdicas que pueden incurrir tanto los sujetos
polticos como sociales.
Otro aspecto diferenciador es la forma de concebir la propia legitimidad del poder judicial . Los alternatvistas incidan en propuestas
que giraban en tomo a maximizar la participacin y control democrtica popular en la Administracin de Justicia. El garantismo, a su
vez, excluye la ubicacin de la legitimidad judicial en los mismos cauces de los procedimientos de legitimacin de los dems poderes polticos, ya que ese tipo de legitimidad pondra el poder judicial a merced de las influencias polticas y sociales, imposibilitndolo de
cumplir, con autonoma e independencia, su misin garantiste. De tal
forma que para stos la legitimidad del poder judicial adviene nica y
exclusivamente de su vinculacin a las exigencias y determinaciones
constitucionales.
Ahora bien, si se tiene en cuenta, conforme ya pusimos de relieve,
el contexto histrico de actuacin de las dos teoras, se ver que estos
distintos y divergentes matices de la concepcin de la funcin jurisdiccional tienen un mismo ncleo pragmtico que es la realizacin
efectiva y real del programa normativo constitucional, considerado
valores
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de libertad e igualdad constcedad verdaderamente democrtica. En fin, para no
iciones, diremos que estas dos teoras, aunque recorriendo caminos tericos distintos, tienen una misma meta
prctica.
Este juego argumental desarrollado a lo largo de las ltimas pginas sirve para demostrar que hay una ambivalencia y ambigedad que
imposibilitan establecer con claridad y exactitud los marcos de interseccin o separacin entre una y otra teora, hasta tal punto que resta casi imposible determinar si son teoras convergentes o divergentes . Hay argumentos para justificar tanto uno como otro parecer. De
ah que, dependiendo de los argumentos tericos utilizados, o bien se
puede considerar la jurisprudencia alternativa como antagnica del
garantismo, dado que defiende ciertas concepciones no slo incom-
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en Italia y Jueces para la Democracia en Espaa, as como por algues vinculados o afines (como es el caso, para citar dos
ejemplos paradigmticos, de Luigi Ferrajoli 42 y Perfecto Andrs
Ibez).
Personalmente juzgamos que hay una lnea de continuidad entre
las tesis alternativistas y las del garantismo, a pesar de ciertas rupturas paradigmticas habidas entre las mismas. La base de nuestro razonamiento es que los cambios paradigmticos habidos responden, en el
fondo, a un cambio de estrategia frente a una realidad social, poltica
y jurdica diferente de aquella que daba sentido a estos mismos presupuestos. De tal forma que la metamorfosis era la nica salida viable
a la teora alternativista, si quera ser fiel y coherente con su meta
fundamental: la defensa de una sociedad ms justa, donde los derechos fundamentales estuviesen protegidos, garantizados y realizados,
y, muy especialmente el logro de una democracia radicalmente
democrtica .
Por esta razn tambin juzgamos que estas rupturas y giros de
formulacin ms que un contrasentido son el precio de la coherencia, y para pagarlo los tericos alternativistas tuvieron que sacrificar
su teora para salvar sus fundamentos ms verdaderos . Y, a su vez, el
garantismo para salvar estos fundamentos tiene que hacer tantas
piruetas que parece como si hubiese renunciado a los mismos. Pero
esto no es as, la fuerza residual de estos presupuestos est presente
en l, alimentando implcita y subrepticiamente los mismos ideales
de antao . Tal vez lo que s ha cambiado es que el garantismo ha perdido la ingenuidad utpica de los alternativistas respecto al poder
poltico. Ya no se deja llevar e instrumentalizar por los designios de
las lgicas libertarias de origen poltico-partidista, sino que profesa
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Que por estas fechas haba dejado la magistratura para dedicarse a la docencia. Aunque pueda resultar superfluo, conviene recordar que este autor ha sido uno de
los grandes exponentes de las tesis alternativistas y el padre, por as decir, de la teora del garantismo. Es interesante al respecto el comentario de Lpez Calera con relacin a este terico y que denota, una vez ms, la conflictividad de posturas en torno a
las conexiones entre alternativismo y garantismo : me parece que en el Ferrajoli de
hoy hay una fe especial en el derecho. A diferencia de sus creencias ms jvenes,
Ferrajoli huye de todo lo que pudiera ser un cierto desprecio y depreciacin del derecho. Quiere olvidar el antijuridicismo marxista que haba alimentado la prctica alternativista de los aos setenta. Y toma nota de algo muy grave que est pasando en los
Estados de las sociedades avanzadas. Se trata de que hay una "crisis de legalidad" que
se expresa en la ausencia o la inefectividad de los controles jurdicos del poder, esto es,
en una variada y vistosa fenomenologa de la ilegalidad del poder. Sobre todo cuestiona los lmites e imperativos constitucionales que reglamentan el ejercicio de los poderes. En estas circunstancias no hay mucho lugar para volver al uso alternativo del derecho, cuando estamos asistiendo -segn Ferrajoli- a "crisis de la raznjurdica", esto es,
a la crisis de la propia capacidad reguladora del derecho sobre todo en sociedades
avanzadas enormemente complejas que est llevando a poderes incontrolados (Ha
muerto el uso alternativo del derecho?, Claves de la Razn Prctica, nm. 72,1997, p.
34). Pero, ms adelante, afirma que la "refundacin garantista" del derecho que
Ferrajoli propone conecta con muchos de los ideales alternativistas de los setenta (ibdem, p. 35).
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