Razonabilidad y Racionalidad

REUNIN DE TRIBUNALES CONSTITUCIONALES DE ITALIA, PORTUGAL Y ESPAA
ROMA - OCTUBRE 2013
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA
Conferencia Trilateral Italia/Portugal/Espaa

Roma, 24 a 27 de octubre de 2013
LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ESPAOLA

ROMA - OCTUBRE 2013
LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ESPAOLA
Magistrada Encarnacin Roca Tras

Letrada M Angeles Ahumada Ruiz
SUMARIO: I. INTRODUCCIN.- II. CARACTERIZACIN DE LA PRCTICA DEL

TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
APLICANDO
LOS
CRITERIOS
DE
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD.- III. PROPORCIONALIDAD.- 1. De
principio general a canon constitucional.- 2. El mbito propio de aplicacin del
principio de proporcionalidad.- 3. Los componentes del juicio de
proporcionalidad.- IV. RAZONABILIDAD.- 1. Igualdad.- 1.1.Igualdad en la ley
(frente al legislador).- 1.2. Principio de igualdad y prohibiciones de
discriminacin.- 1.3 Igualdad en la aplicacin de la ley.- 2. Tutela judicial
efectiva.- 3. Canon de razonabilidad reforzado.- 4. Juicio de irracionalidad de la
ley. La interdiccin de la arbitrariedad del legislador.- V. A MODO DE
CONCLUSION
I. INTRODUCCIN
Del principio de proporcionalidad se ha dicho que es la pieza central del nuevo

constitucionalismo1, esencial e inevitable en cualquier sistema constitucional2,
un criterio universal de constitucionalidad3, cuyo empleo es la marca de
1
. A. Stone Sweet y J. Mathews, Proportionality Balancing and Global

Constitutionalism (2008). Yale Law School Faculty Scholarship Series. Paper 14.
2
. David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, Nueva York, Oxford University Press
(2004), pg. 162
3
. Robert Alexy lo considera el nico modo racional de conectar un derecho

constitucional con la razn para su limitacin. As, por ejemplo, en Los derechos
2

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madurez de un Tribunal Constitucional4. Vivimos --afirma Aharon Barak-- en la

era de la proporcionalidad5. Claro que no todo son celebraciones. En el otro
extremo se sitan quienes consideran el razonamiento bajo la forma de
proporcionalidad y ponderacin poco menos que una mistificacin --un
paraguas propicio bajo el que una mayora incapaz de ponerse de acuerdo en
un razonamiento autntico, puede superar sus discrepancias 6 o los que, sin
llegar a tanto, lo toman como un razonamiento con escasa base lgica, si se
comparte la idea de que es difcil decidir si esta lnea es ms larga que lo que
pesa esta piedra, intentando describir lo que, segn algunos, est en cada
lado de la balanza cuando se sopesan distintos derechos, intereses o valores
constitucionales7.
Efectivamente el juicio de proporcionalidad est orientado a resolver conflictos
entre derechos, intereses o valores en concurrencia. La ventaja del enfoque de
proporcionalidad es que permite decidir esos conflictos sin necesidad de
generar jerarquas en abstracto de los derechos, intereses o valores
involucrados y por tanto, sin necesidad de prejuzgar su mayor o menor
legitimidad, ni producir prohibiciones absolutas. Lo peculiar del juicio de
proporcionalidad es el punto de vista desde el que se procede al examen de la
controversia una vez se ha fijado el contexto, las circunstancias del caso:
partiendo de la legitimidad de los fines atendidos por la norma, medida o
actuacin denunciada, lo que se va a analizar es su utilidad (su idoneidad para
alcanzar el fin pretendido), su necesidad (en ausencia de otra alternativa
igualmente eficaz y menos problemtica) y, por fin, su proporcionalidad,
atendido su grado de injerencia en un mbito protegido as como el carcter y
alcance del sacrificio que impone sobre los derechos o intereses afectados. De
resultas de este examen se juzgarn inaceptables normas, medidas o
actuaciones en la medida en que impongan un sacrificio intil, innecesario, o
desequilibrado por excesivo, de un derecho o inters protegido.
fundamentales y el principio de proporcionalidad, Revista Espaola de Derecho

Constitucional, nm. 91 (2011), pp. 11-29.
4
. Hans Schneider, Zur Verhltnismassigkeit-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen,

citado por Manuel Medina Guerrero, El principio de proporcionalidad y el legislador de
los derechos fundamentales, Cuadernos de Derecho Pblico num. 5 (1998), p. 133.
5
. Aharon Barak, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, Nueva

York, Cambridge University Press (2012), p. 457
6
. Justice Brennan del Tribunal Supremo de Estados en el caso New Jersey v. T.L.O.
(1985) pp. 369-371
7
. Justice Scalia, tambin del Tribunal Supremo EEUU en el caso Bendix Autolite
Corp. V. Midwesco Enter., Inc. (1988), p. 897.
3

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La ventaja de este esquema de decisin es que produce soluciones ajustadas

al caso, que no prejuzgan casos futuros en los que los mismos derechos o
intereses vuelvan a mostrarse en conflicto, sino en la medida en que las
circunstancias sean las mismas. La legitimidad democrtica de esta forma de
decisin se ha querido conectar con la consecuencia de que al no fijar barreras
permanentes para la intervencin en el rea de los derechos, en lo que
respecta del legislador, deja inalterado el espacio que le corresponde de libre
configuracin. Su taln de Aquiles, segn muchos, es que, en ausencia de
medios de verificacin y prueba ms refinados que los comnmente empleados
por los Tribunales para comprobar la idoneidad y necesidad de una medida, lo
que se abre es un amplio espacio para la argumentacin especulativa, que
ocasionalmente da como resultado una pura opinin. La conciencia de esta
debilidad reclama un empleo y ejercicio del juicio de proporcionalidad
proporcionado, valga la redundancia, pues en este terreno como en otros vale
la mxima de Paracelso, segn la cual, sola dosis facit venenum, es la dosis
la que hace el veneno8.
Como se ver a continuacin, en la jurisprudencia constitucional espaola el
empleo de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad remite a un derecho
comn europeo: el Tribunal ha incorporado y hecho suya la jurisprudencia de
los Tribunales supranacionales europeos y, en relacin con el principio de
proporcionalidad, ha adoptado como propio el llamado test alemn. La
discusin doctrinal a propsito de estos principios no extremadamente
abundante, para decirlo todo-- tambin est muy influida por el debate europeo
y pone de relieve los riesgos que conlleva el uso por parte del Tribunal de
cnones de control que le invitan a situarse en la posicin de un legislador, un
juez o una administracin ideal. En la evolucin y desenvolvimiento de estos
principios, por tanto, es perceptible la influencia que ha ejercido el entorno.
Los principios de razonabilidad y proporcionalidad impulsan un modo de
interpretacin de la Constitucin que el Tribunal Constitucional considera
constitucionalmente adecuado --para utilizar la famosa expresin-- pero que
seguramente no era inevitablemente demandado por ella. Quiere esto decir
que la evolucin hubiera podido ser otra y, por tanto, que nada hay de extrao
en el contraste que ofrecen las experiencias en el diseo y uso de los cnones
de proporcionalidad y razonabilidad de otras jurisdicciones constitucionales de
diferente rea de cultura constitucional. Es conocido que el Tribunal Supremo
de los Estados Unidos no ha formulado un test de proporcionalidad, pero no
es menos cierto que algunos de los tests que viene empleando profusamente,
son lo ms parecido a l (least restrictive means test, balancing approach,
purpose test, undue burden). Que Canad emplee un test de
proporcionalidad en el que el tercer paso est ausente --esto es, una
8
. M. Medina en la obra mencionada en nota 4, pg. 141.

4

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proporcionalidad sin ponderacin-- obedece quiz a un desarrollo

sencillamente ms pragmtico en la formulacin del principio y, desde la
perspectiva de la jurisprudencia constitucional espaola, nada sorprendente (en
la prctica, en el caso espaol, en la gran mayora de los supuestos la decisin
sobre proporcionalidad est predeterminada por el resultado del control de
necesidad, el segundo paso). Los tribunales superiores britnicos, pese a la
presin que la Human Rights Act de 1998 pone sobre el sistema tradicional de
la judicial review, fuera del estricto mbito de los derechos humanos, siguen
aplicando un test de razonabilidad sumamente deferente --el Wednesbury
testbasado en la evidencia de la irrazonabilidad de la actuacin impugnada.
Sin negar la conveniencia de acudir a un tipo de examen ms sensible al
contexto (context sensitive) cuando el caso lo requiere, los jueces ingleses
valoran la simplicidad del test tradicional de razonabilidad9.
II.
CARACTERIZACIN
DE
LA
PRCTICA
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL APLICANDO LOS CRITERIOS DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD
La actual formulacin de los principios de razonabilidad y

proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional es producto de una
evolucin, particularmente llamativa en el caso de la proporcionalidad, que no
responde a un patrn muy claro. El resultado no sorprender a quienes estn
familiarizados con la actividad de las jurisdicciones constitucionales pues, al
menos en su enunciacin formal, tanto el juicio de razonabilidad como el de
proporcionalidad encajan en estndares conocidos.
En el caso del juicio de proporcionalidad, el Tribunal aunque nunca haya
reconocido expresamente esta deliberada importacin aplica el llamado test
alemn con sus consabidos tres estadios (controles sucesivos de adecuacin,
necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto). En cuanto al
juicio de razonabilidad, en su aplicacin ms relevante, que es la que se
proyecta sobre el mbito de accin del principio de igualdad, se refleja la
directa influencia de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo --esta s,
objeto de recepcin expresa por parte del Tribunal-- e incorpora, seguramente
tambin a travs de este misma jurisprudencia, importantes aspectos de la
doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en materia de equal
9
. La historia de la afirmacin y expansin del principio de constitucionalidad en las

jurisdicciones constitucionales contemporneas y sus diferentes versiones en el libro
citado de A. Barak en nota 5.
5

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protection. En ambos casos, sera precipitado concluir que, con estos puntos
de llegada, la evolucin se ha detenido. Mientras que las frmulas de
enunciacin de estos principios parecen consolidadas, no puede decirse lo
mismo de la prctica aplicativa, que sigue mostrando fluctuaciones, sobre todo
en el caso del juicio de proporcionalidad.
Como se ha indicado, la evolucin jurisprudencial de estos principios no
ha sido lineal. Aunque hoy aparezcan con rasgos diferenciados, en los
primeros tiempos, razonabilidad y proporcionalidad tendieron a confundirse o,
al menos, a presentarse como criterios complementarios. Efectivamente, la
referencia a exigencias de razonabilidad y proporcionalidad que se demandan
de las normas y de la actuacin de los poderes pblicos est presente en la
jurisprudencia constitucional desde el principio (el TC espaol comenz a
funcionar en 1980 y su primera sentencia es de enero de 1981). Con ambas se
apelaba a la necesidad de justificacin suficiente para cualquier norma, medida
o acto que, al imponer restricciones o cargas, o al causar algn perjuicio,
resultara sospechoso de haber incurrido en arbitrariedad, exceso y,
consiguientemente, en inconstitucionalidad. Se daba por supuesto que en el
sistema del Estado de Derecho constitucional no podan encontrar respaldo
constitucional normas, medidas o actuaciones del poder pblico irrazonables o
desproporcionadas10.
El fundamento constitucional de estos criterios, sin embargo, no era
explcito. A diferencia de lo que sucede en otras constituciones ms recientes,
la espaola no contiene una llamada a los principios de razonabilidad y de
proporcionalidad como gua y parmetro general de la actuacin de los poderes
pblicos11. As, en relacin con los derechos fundamentales, terreno
caracterstico de la accin de estos principios, la Constitucin carece de una
clusula del tipo de la recogida en el art. 52.1 in fine de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la UE,
Cualquier limitacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por
la presente Carta deber ser establecida por la ley y respetar el contenido
10
. La alusin a la proporcionalidad razonable aparece por ejemplo en SSTC 178/85

(arresto del quebrado), 161/1987 (objecin de conciencia sobrevenida), 196/1987
(asistencia letrada al detenido), 120/1990 (huelga hambre presos GRAPO).
11
. En la Constitucin de Surfrica (1996) es visible un intento de restatement de la

doctrina del momento sobre proporcionalidad (que en la prctica no parece haberse
demostrado particularmente clarificador): Art.36. Limitation of rights.-(1) The rights in
the Bill of Rights may be limited only in terms of law of general application to the extent
that the limitation is reasonable and justifiable in an open and democratic society based
on human dignity, equality and freedom, taking into account all relevant factors,
including- (a) the nature of the right; (b) the importance of the purpose of the limitation;
(c) the nature and extent of the limitation; (d) the relation between the limitation and its
purpose; and (e) less restrictive means to achieve the purpose.
6

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esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de

proporcionalidad, slo podrn introducirse limitaciones cuando sean
necesarias y respondan efectivamente a objetivos de inters general
reconocidos por la Unin o a la necesidad de proteccin de los derechos
y libertades de los dems.
Fuera de los lmites especficos eventualmente mencionados en relacin con

derechos en concreto, la Constitucin espaola no establece con carcter
general otra cosa ms que la reserva de ley para la regulacin del ejercicio de
los derechos y, adosada a ella, la garanta del contenido esencial de los
mismos:
art. 53.1 CE: Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del
presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en
todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo
previsto en el artculo 161, 1, a).
.
En interpretacin de este precepto, el Tribunal Constitucional ha advertido

repetidamente, que los derechos no son absolutos incluyendo habitualmente
la observacin salvo el derecho a no sufrir tortura--, y desde muy pronto
afirm que los derechos fundamentales podan ser objeto de otros lmites ms
all de los especficamente mencionados en la Constitucin,
[No] puede aceptarse la tesis de que los derechos reconocidos o
consagrados por la Constitucin slo pueden quedar acotados en virtud
de lmites de la propia Constitucin o por la necesaria acomodacin con
el ejercicio de otros derechos reconocidos y declarados igualmente por
la Norma Fundamental. Una conclusin como sta es demasiado estricta
y carece de fundamento en una interpretacin sistemtica en la
Constitucin y en el Derecho constitucional, sobre todo si al hablar de
lmites derivados de la Constitucin, esta expresin se entiende como
derivacin directa. La Constitucin establece por s misma los lmites de
los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones
el lmite del derecho deriva de la Constitucin slo de una manera
mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de
proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales, sino
tambin otros bienes constitucionalmente protegidos. (STC 11/1981, FJ
7)
Esta afirmacin es una premisa imprescindible para la operatividad de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad como cnones de control, pero
no fuerza su introduccin con un diseo determinado. De hecho, la STC
11/1981, de donde procede la cita, es un buen ejemplo de cmo oper al
principio el Tribunal: conjugando la garanta del contenido esencial con la
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aplicacin de un juicio de razonabilidad y proporcionalidad sobre las normas

que afectaban al ejercicio del derecho. El foco se situaba en la definicin del
contenido esencial y sobre esta base, sin mayor teorizacin desde el punto
de vista jurdico-constitucional lo nico que hay que cuestionar es si sobrepasa
o no el contenido esencial del derecho, resume el Tribunal12 se analizaba la
justificacin de la medida (a la manera del control de adecuacin) y se
verificaba la ausencia de exceso13.
A lo largo de los aos ochenta y todava entrados los noventa del pasado siglo,
el Tribunal aplic en numerosas ocasiones un juicio conjunto, casi intuitivo, de
razonabilidad y proporcionalidad en asuntos en los que estaba en juego la
garanta de derechos. El control en trminos de razonabilidad y
proporcionalidad implicaba tomar en consideracin todas las circunstancias
antes de pronunciarse sobre la fundamentacin, racionalidad y
proporcionalidad14 de la norma o actuacin impugnada, lo que tena la ventaja
de que permita al Tribunal adoptar decisiones ajustadas al caso, pero que
tambin invitaba a entrar en valoraciones de oportunidad, especialmente, en el
caso del control de la actuacin del legislador, cuando entraba a considerar si
la norma era proporcionada atendida su finalidad.
El fundamento constitucional que el Tribunal invoc para justificar la sujecin
de normas y actuaciones a requisitos de razonabilidad y proporcionalidad fue
normalmente el de la clusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), la justicia
como valor superior (art. 1.1 CE) o el principio de interdiccin de la
arbitrariedad (art. 9.3 CE), aunque tambin hubo vinculaciones ms remotas,
como la que la STC 160/1987 estableci con la dignidad de la persona (art.
10.1 CE). No dej de advertir, asimismo, que el art. 10.2 CE respaldaba la
incorporacin a la jurisprudencia constitucional del anlisis de las limitaciones a
los derechos en trminos de razonabilidad y proporcionalidad que vena
realizando el Tribunal de Estrasburgo15.
12
. STC 11/1981, FJ 7
13
. Tal y como el Tribunal Constitucional procedi a delimitar lo que constitua el

contenido esencial, el exceso en la intervencin sobre el derecho poda provenir de
dos vas: una regulacin del derecho que lo desdibuja, lo priva de sus elementos
caractersticos y, como dice el Tribunal, lo desnaturaliza (lo convierte en otra cosa), o
una regulacin que lo hace ineficaz en la prctica: se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria
proteccin. Vase, STC 11/1981, FJ 8.
14
. STC 46/1984 (consignacin para recurrir), FJ 2, que toma como referencia la STC
3/1983 (casacin laboral - acceso a los recursos)
15
. As en SSTC 62/1982, 22/1981, 34/1981, 75/1983, 108/1994

8

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Un ejemplo de este tipo de fundamentacin puede verse en la STC 50/1995

(sobre entrada en un domicilio con una autorizacin judicial que no cumple los
requisitos mnimos y a pesar de que quienes practicaron la entrada lo
hicieron con total prudencia):
Aqu juega con el mximo rigor el principio de proporcionalidad, que
exige una relacin ponderada de los medios empleados con el fin
perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los
derechos fundamentales (STC 66/1985), cuyo contenido esencial es
intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al
de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio
de los poderes pblicos, cuya interdiccin proclama el art. 9 de
nuestra Constitucin. Por otra parte, ha sido configurado tambin
jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, cuya recepcin se impone en este mbito desde la
propia Ley suprema (art. 10.2 C.E.), como hemos dicho tantas veces
que excusa su cita. (FJ 7)
Es a partir de la segunda mitad de los aos 90 cuando se hace visible en la
jurisprudencia constitucional el intento consciente de articular de un modo
preciso el control de proporcionalidad. En una serie de decisiones
representativas del control de proporcionalidad sobre actuaciones del legislador
(STC 55/1996), de jueces (STC 207/1996) y de la administracin (STC
66/1995), el Tribunal procedi en cada caso a un anlisis ordenado de la
adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la intervencin
cuestionada. Es tambin en este perodo cuando definitivamente cobra forma el
test de razonabilidad aplicado al control de la motivacin de las decisiones
judiciales y su derivado, el canon reforzado de razonabilidad para determinadas
actuaciones, tanto judiciales como administrativas, que por su directa e intensa
incidencia sobre derechos estn sujetas a una obligacin de motivacin ms
exigente.
En esta etapa el control de proporcionalidad se consolida como canon tpico de
control en el mbito de los derechos fundamentales, desde luego no el nico,
pero s el ms relevante. En parte, esta centralidad cuya conveniencia y
acierto son discutidos dentro y fuera del Tribunal16 se consigue porque en la
configuracin alemana, el test ha podido absorber y acomodar otros cnones
de control que ya el Tribunal ya vena aplicando. Es simplemente natural
entender el test de adecuacin como un test de razonabilidad (que se pregunta
por la justificacin de la medida); el test de necesidad evoca en alguna de sus
16
. Son representativos los votos particulares de los Magistrados Pedro Cruz Villaln
en la STC 49/1999 (Tengo alguna reserva derivada de la centralidad que el principio
de proporcionalidad comienza a asumir en nuestra concepcin de los derechos
fundamentales) o Vicente Conde Martin de Hijas en la STC 136/1999.
9

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aplicaciones la variante del test de razonabilidad que, por ejemplo en los casos
de alegada discriminacin, provoca la inversin de la carga de la prueba y
reclama una justificacin en trminos de necesidad de la medida (a la manera
del intermediate o el strict scrutiny test americanos); y no deja de ser
significativo que el test de proporcionalidad en sentido estricto se denomine
normalmente ponderacin, la tcnica que el Tribunal haba venido empleando
en los casos de colisin entre derechos fundamentales o bienes
constitucionales de igual relevancia. Por supuesto, la proporcionalidad no es el
nico canon de constitucionalidad: la jurisprudencia constitucional, con el
tiempo, ha ido desarrollando una variedad de criterios y reglas especficas para
determinar en distintos casos, en qu condiciones son legtimas las
intervenciones sobre los derechos. Pero no cabe duda de que hoy es el mtodo
ms ubicuo y recurrente y en el origen de muchas de esas reglas y criterios
ad hoc est, precisamente, un juicio de proporcionalidad.
La esfera de accin de la proporcionalidad no se limita al mbito de los
derechos. Una variante del test de proporcionalidad es el criterio aplicado en
aquellos casos en que se denuncia la quiebra de la unidad de mercado en los
trminos del art. 139.2 CE17y, en otras disputas de carcter competencial
17
. art.139.2 CE: Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o

indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las
personas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol
Desde la STC 37/1981 y sobre todo a partir de la STC 88/1986 la
proporcionalidad aplicada a los supuestos en que se vigila la quiebra de la unidad de
mercado se aplica del siguiente modo: Esta unidad de mercado supone, por lo
menos, la libertad de circulacin sin traba por todo el territorio nacional de bienes,
capitales, servicios y mano de obra y la igualdad de las condiciones bsicas de
ejercicio de las actividad econmica. Tal unidad, sin embargo, y como ha sealado
tambin el Tribunal, no significa uniformidad, ya que la misma configuracin del Estado
espaol y la existencia de Entidades con autonoma poltica, como son las
Comunidades Autnomas, supone necesariamente una diversidad de regmenes
jurdicos. La compatibilidad entre la unidad econmica de la Nacin y la diversidad
jurdica que deriva de la autonoma ha de buscarse, pues, en un equilibrio entre ambos
principios, equilibrio que, al menos, y en lo que aqu interesa, admite una pluralidad y
diversidad de intervenciones de los poderes pblicos en el mbito econmico, siempre
que renan las varias caractersticas de que: La regulacin autonmica se lleve a cabo
dentro del mbito de la competencia de la Comunidad; que esa regulacin en cuanto
introductora de un rgimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nacin,
resulte proporcionada al objeto legtimo que se persigue, de manera que las
diferencias y peculiaridades en ella previstas resulten adecuadas y justificadas por su
fin, y, por ltimo, que quede en todo caso a salvo la igualdad bsica de todos los
espaoles. [ ] Por todo ello, para evaluar si la normativa impugnada vulnera o no los
mandatos constitucionales pertinentes a la unidad de mercado, es necesario aplicar
estos criterios acabados de exponer a las normas en cuestin, precisando su
cobertura competencial, la intensidad de la diversidad que introducen, y su ordenacin
y proporcionalidad al fin que persiguen. (FJ 6)
Este tipo de test sigue vigente como puede verse ltimamente en STC 96/2013
10

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cuando el Tribunal debe decidir en el conflicto entre unidad y diversidad

(garanta de la autonoma)18.
A la expansin del control de proporcionalidad ha contribuido tambin una
importante clarificacin conceptual que da respuesta ms satisfactoria a su
controvertido status constitucional. En la muy relevante STC 55/1996 el
Tribunal Constitucional seal que el principio de proporcionalidad no
constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de
constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda producirse de forma aislada
respecto de otros preceptos:
[e]s, si quiere decirse as, un principio que cabe inferir de determinados
preceptos constitucionales y, como tal, opera esencialmente como un
criterio de interpretacin que permite enjuiciar las posibles vulneraciones
de concretas normas constitucionales. Dicho con otras palabras, desde
la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no
puede invocarse de forma autnoma y aislada el principio de
proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuacin de un
poder pblico resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia
de desproporcin, debe alegarse primero y enjuiciarse despus en
qu medida sta afecta al contenido de los preceptos
constitucionales invocados: slo cuando la desproporcin suponga
vulneracin
de
estos
preceptos
cabr
declarar
la
inconstitucionalidad. (FJ 3)
Con la notable e interesante excepcin del principio de proporcionalidad de la
pena --que en una jurisprudencia todava no desprovista de ambigedad el
Tribunal ha integrado dentro del contenido (esencial) del derecho a la legalidad
penal del art. 25.1 CE19, en el resto de los casos, por tanto, la mera
18
. Ya en la STC 82/1986, FJ 14 el TC afirma que la exigencia del bilingismo ha de

llevarse a cabo con un criterio de razonabilidad y proporcionalidad desde la
perspectiva de lo dispuesto en los arts. 23.2, 139.1 y 149.1.1. de la Constitucin. En
cuanto al rgimen de sanciones que pueden aprobar la administraciones autonmicas
la STC 156/1995, FJ 3 indicaba que "las Comunidades Autnomas pueden adoptar
normas administrativas sancionadoras cuando, teniendo competencia sobre la materia
sustantiva de que se trate, tales disposiciones se acomoden a las garantas dispuestas
en este mbito del derecho sancionador (art. 25.1 C.E., bsicamente), y no
introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto
del rgimen jurdico aplicable en otras partes del territorio (art. 149.1.1)" (STC
87/1985, fundamento jurdico 8)
19
. Al respecto STC 136/1999 y ltimamente 60/2010. En contrario, tambin muy

tajante, la STC 65/1986: no cabe deducir del artculo 25.1 de la Constitucin Espaola
un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad
del delito (FJ 3).
11

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desproporcin no es por s misma causa de inconstitucionalidad en ausencia

de lesin un derecho o bien constitucional claramente identificado.
El mbito propio del juicio de razonabilidad no es menos amplio, sobre todo si

consideramos como tal el control de adecuacin que el actual test de
proporcionalidad incluye como primer paso. En cuanto canon singular y
especfico de control, su mbito de accin tradicional y ms notable est
conectado con la garanta del principio de igualdad de acuerdo con una
formulacin en la que est presente, por influencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, un componente de proporcionalidad. No obstante,
probablemente ha sido en relacin con el control de la motivacin de
resoluciones judiciales y administrativas donde la aplicacin del juicio de
razonabilidad ha tenido un desarrollo ms original. Adems, en la medida en
que el juicio de razonabilidad gira en torno al examen de la relacin medio-fin
desde el punto de vista de la justificacin, es tambin el canon caracterstico en
los casos en los que se denuncia la arbitrariedad o el exceso en la
discrecionalidad, tanto en relacin con actuaciones de la administracin y de
los jueces, como en el caso del legislador. Tratndose de este ltimo, el juicio
de razonabilidad se instrumenta desde las reglas de la mxima deferencia y
garanta de la libertad de configuracin, pues el legislador democrtico no
tiene el deber de expresar los motivos que le llevan a adoptar una determinada
decisin en ejercicio de su libertad de configuracin20, lo que se traduce
dejando a un lado los casos de discriminacin en que el onus probandi de la
irracionalidad recae siempre sobre quien impugna la ley, favorecida por una
potente presuncin de constitucionalidad.
III. PROPORCIONALIDAD
1. De principio general a canon constitucional

Como se ha indicado, el control de proporcionalidad est presente en la
jurisprudencia constitucional desde los comienzos. Al principio opera vinculado
al control de razonabilidad. Con poca o ninguna conciencia doctrinal el Tribunal
Constitucional de la primera poca se refiri ocasionalmente y emple, segn
20
. STC 49/2008, FJ5

12

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el caso, cnones de adecuacin y de necesidad. Tambin es posible encontrar

en la jurisprudencia constitucional ms temprana referencias a la
proporcionalidad de los sacrificios de los derechos (STC 26/1981), a la
relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida (STC 6/1984), a la injerencia o restriccin proporcionada de los
derechos (STC 178/1985), o a la proporcionalidad de las penas (65/1986).
En la Constitucin, ya se ha dicho, no hay mencin a un principio de
proporcionalidad como criterio para determinar con carcter general los lmites
de los derechos o como canon para determinar la legitimidad de la intervencin
de los poderes pblicos en la esfera de los derechos y libertades pblicas. Esto
no quiere decir que el principio de proporcionalidad no tuviera carta de
naturaleza en el Derecho espaol: era un principio familiar en el mbito del
derecho administrativo y clsico en la doctrina del derecho penal en su
vertiente ms especfica de principio proporcionalidad de la pena.
Cmo y por qu sucede el salto o, si se prefiere, su conversin de principio
general en canon constitucional (y no precisamente marginal) es algo que
admite una variedad de explicaciones, salvo la de que se trataba de un
desarrollo obligado. Lo que est claro es que en la segunda mitad de los aos
noventa se lleva a cabo por parte del Tribunal Constitucional un deliberado
esfuerzo por perfilar las caractersticas del principio de proporcionalidad
adaptado a las peculiaridades de la litigacin constitucional. Las muy citadas
SSTC 66/199521, 55/199622, 207/199623, 161/199724 y 136/199925 procedieron
a fijar los elementos del canon de proporcionalidad bajo evidente, aunque no
explcitamente reconocida, inspiracin alemana.
Hoy es doctrina consolidada que el control de proporcionalidad integra a su vez
un control de adecuacin o idoneidad de la medida objeto de examen (relacin
medio-fin), un examen de la necesidad de la misma (inexistencia de una
alternativa menos gravosa) y un control de proporcionalidad en sentido estricto
atendidas sus consecuencias (se calibran los intereses afectados y en conflicto
21
. Sobre prohibicin de concentracin de trabajadores de la banca
22
. Sobre el rgimen penal del incumplimiento de la prestacin sustitutoria del servicio

militar para objetores de conciencia (proporcionalidad de la pena)
23
. Intervencin corporal en la persona del imputado
24
. Delito de negativa a someterse al test de alcoholemia
25
. Revisin de la condena impuesta por el TS a la Mesa de Herri Batasuna por un

delito de colaboracin con banda armada cometido con ocasin de la emisin de un
video electoral
13

ROMA - OCTUBRE 2013
para comprobar si las ventajas superan o al menos compensan los

inconvenientes)
Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho
de reunin supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario
constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal
medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto -la
garanta del orden pblico sin peligro para personas y bienes-; si,
adems, era necesaria en el sentido de que no exista otra medida
ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual
eficacia; y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido
estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella ms
beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto. (STC 55/1996 FJ 5)
2. El mbito propio de aplicacin del principio de proporcionalidad

El Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de proporcionalidad en todo
tipo de procesos (control de leyes, conflictos de competencia, amparo),
respecto de todo tipo de normas, medidas o actuaciones, de toda procedencia
(legislador, administracin, jueces, particulares). Ciertamente la mayor
expansin de su empleo se ha producido en el terreno de los derechos, pero no
se ha limitado a l. El principio de proporcionalidad es una herramienta de
anlisis y decisin adecuada en cualquier controversia constitucional en la que
la vulneracin de la Constitucin que se denuncia est provocada por una
norma, medida o actuacin que, incluso si cuenta con respaldo constitucional,
se revela desproporcionada a la vista de las circunstancias.
Pero ciertamente el test de proporcionalidad es idneo y an obligado en
algunos casos. La Constitucin, que no contiene una consagracin de la
proporcionalidad como principio general, s prev para algunos derechos en
concreto limitaciones descritas en trminos de proporcionalidad. Esto sucede
en el caso del derecho de libertad personal del art. 17 CE, que respecto de la
detencin preventiva especifica que no podr durar ms del tiempo
estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos antes de establecer el plazo en todo caso
mximo de 72 horas para la puesta a disposicin judicial; en el caso de la
libertad ideolgica, religiosa y de culto, del art. 16.1 CE, cuando se indica que
esta libertad se garantiza sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la
necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley; en el
art. 28.2 CE cuando en relacin con el ejercicio del derecho de huelga se
14

ROMA - OCTUBRE 2013
seala que la ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las
garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales
de la comunidad; o en relacin con el ejercicio del derecho de reunin y
manifestacin del art. 21 CE en lugares de trnsito pblico, la prohibicin
conectada a la existencia de razones fundadas de alteracin del orden pblico,
con peligro para personas o bienes. En todos estos casos la Constitucin se
refiere a intervenciones que sern legtimas en la medida en que resulten
proporcionadas.
Ms all de estos casos especficos, el anlisis en trminos de
proporcionalidad de las intervenciones sobre otros derechos, se produce, no
slo porque este tipo de control permite al Tribunal decidir los casos con
atencin todas las circunstancias presentes y, por lo tanto, ponderar y construir
decisiones ajustadas al caso, sino tambin porque en ausencia de una gran
teora de los derechos fundamentales, el control de proporcionalidad ha
posibilitado el establecimiento de criterios y reglas de alcance relativo, vlidos
para el caso, sin necesidad de previa delimitacin a priori o en abstracto del
contenido constitucional del derecho.
Esta virtualidad del control de proporcionalidad tiene como efecto la produccin
de un nmero considerable de sentencias interpretativas y la generacin de
una variedad de reglas a propsito de las condiciones del ejercicio de los
derechos restricciones de tiempo y lugar o modo. Ejemplos ilustrativos de
este enfoque y estas consecuencias los encontramos en pronunciamientos
como los de las SSTC 37/198926 120/199027, STC 7/199428, 207/199629 y en
toda la larga serie de decisiones con ocasin de regulaciones o actuaciones
que inciden sobre distintos aspectos del derecho a la intimidad, inviolabilidad
de domicilio o secreto de las comunicaciones.
3. Los componentes del juicio de proporcionalidad

La simplicidad de la estructura tripartita en fases o escalones no oculta las
incertidumbres a la hora de determinar, en cada caso, los elementos relevantes
para llevar a cabo las comprobaciones sobre adecuacin, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Los supuestos posibles de aplicacin de la
26
. Imposicin de reconocimiento ginecolgico en el curso de una instruccin penal
27
. Huelga de hambre miembros GRAPO
28
. Sobre los requisitos de las resoluciones que ordenan las pruebas de paternidad
29
. Prueba pericial sobre pelo en el marco de una instruccin penal

15

ROMA - OCTUBRE 2013
proporcionalidad son tan sumamente dispares que hacen imposible dar

indicaciones concretas, vlidas para todos los casos. La prctica de la
aplicacin del principio de proporcionalidad ha generado una casustica que,
sin embargo, no suple esa carencia.
Entre las dificultades ms evidentes estn las relativas a la determinacin del
fin a los efectos del control primero de adecuacin o idoneidad. No est
preestablecido si la identificacin del fin pretendido debe ofrecerla el autor de
la medida, quien lleva a cabo la intervencin o si, por el contrario, ha de ser
establecida de oficio por el Tribunal de acuerdo con criterios objetivos. Del
mismo modo, puesto que el control de proporcionalidad ha ido restando
espacio a la ponderacin a secas30, tambin es debatido cul es el rango del
inters o fin que se toma en consideracin para realizar el examen de
proporcionalidad en sentido estricto (constitucional, constitucionalmente
relevante o, simplemente, constitucionalmente legtimo).
En cuanto al control de necesidad el examen a propsito de la inexistencia de
medidas alternativas menos gravosas o incidentes- incluso si el Tribunal lo
viene planteando como un control casi de evidencia y poco o nada tcnico,
sigue concentrando las principales crticas doctrinales. Cuando el control de
proporcionalidad recae sobre una medida legislativa, es debatido si el Tribunal
est en situacin de determinar qu medida alternativa resulta preferible o en
qu falla o no se cumple el clculo del legislador. Asimismo se ha sealado la
contradiccin entre la premisa de la libertad de configuracin del legislador y la
aplicacin del test de necesidad sobre medidas legislativas, que no son otra
cosa ms que opciones legislativas. De cmo se argumente la importancia del
fin y la necesidad de la medida puede depender el resultado final, como pone
de manifiesto la curiosa secuencia de las sentencias constitucionales sobre
afiliacin obligatoria a las Cmaras de Comercio (el Tribunal consider
contraria a la libertad negativa de asociacin esa obligacin en la STC
179/1994 para rectificar en la STC 107/1996 y considerarla justificada a la luz
de su finalidad e inexistencia de alternativas de efecto equivalente).
El test de proporcionalidad en sentido estricto mantiene en la prctica del
Tribunal unos contornos borrosos y no es exagerado sugerir que, en la
inmensa mayora de los casos, es en el segundo paso (control de necesidad)
en el que se ha determinado el resultado del control, de tal manera que el
tercer momento sirve como verificacin o argumento a mayor abundamiento. El
Tribunal rechaz en su primera jurisprudencia que en la Constitucin existiera
una jerarqua de derechos o un orden de libertades preferentes al modo de
30
. La tcnica de resolucin de conflictos entre derechos constitucionales o bienes o

intereses de igual relevancia constitucional que recurre a soluciones basadas en los
principios interpretativos de unidad de constitucin y concordancia prctica
16

ROMA - OCTUBRE 2013
la construccin de las preferred freedoms de la jurisprudencia americana de

un perodo. Lo que s ha establecido son algunas reglas de solucin de
conflicto que actan como reglas de prevalencia condicionada derivadas de
juicios previos de ponderacin, en la terminologa de Robert Alexy31-- para
supuestos tpicos de colisin de derechos en el rea de informacin/expresin,
intimidad/honor/imagen, en el curso de una instruccin o una investigacin
policial, o en la actuacin de la administracin penitenciaria o a cargo de
centros de internamiento de extranjeros
(acceso a contenidos de un
32
ordenador personal o de la agenda del telfono mvil33, intervenciones
corporales34, registros35), o en el mbito del derecho laboral en relacin con la
confrontacin de las facultades del empresario y los derechos fundamentales
de los trabajadores en el marco de la relacin de trabajo (control mediante
micrfonos o cmaras de video36, control del uso del correo electrnico
corporativo37), por mencionar algunos supuestos recientes.
La jurisprudencia constitucional en torno al principio de proporcionalidad de la
pena, una vertiente de aplicacin del principio de proporcionalidad con
identidad propia, resume por s sola las principales dificultades de la aplicacin
del control de proporcionalidad en sede constitucional. En la STC 136/1999 el
Tribunal, por primera vez, declar la inconstitucionalidad de una norma penal
por imponer una pena desproporcionada (ms precisamente, por no permitir al
juez imponer una pena inferior a la mnima fijada, que se consider en las
circunstancias del caso, excesiva). Sin entrar en las crticas que suscit la
31
. Importada por el Tribunal Constitucional espaol en alguna Sentencia, por ejemplo

en STC 53/2002, FJ 10 (sobre retencin en frontera de demandantes de asilo), aunque
con una aplicacin ms peculiar en STC 103/2001, FJ 10 (directrices sobre planes
comunes de estudio y autonoma universitaria)
32
. STC 173/2011 (ordenador en reparacin en el que se descubren archivos de

contenido pedfilo)
33
. STC 115/2013
34
. STC **/2013, de 7 de octubre 2013, cacheo personal con desnudo integral

ordenado en dos ocasiones tras vis-a-vis
35
. STC 17/2013, en particular, sobre autorizacin de registro de personas, ropas y

enseres de los internos en centros de internamiento de extranjeros
36
.STC 98/2000 (instalacin cmaras y micrfonos en el Casino de la Toja), STC

186/2000 (video en cajas registradoras). Se rechaza, en cambio el anlisis en trminos
de proporcionalidad en la reciente 29/2013, en la que se procede con la doctrina ms
tradicional de apreciacin de lesin del contenido esencial (en el caso, de la proteccin
de datos, derivado del art. 18.4 CE)
37
. Sobre esta cuestin, la reciente STC **/2013, de 7 de octubre de 2013

17

ROMA - OCTUBRE 2013
argumentacin de la Sentencia, lo cierto es que el Tribunal no ha vuelto a

declarar una inconstitucionalidad por desproporcin de la pena y cuando algn
juez ha planteado, va cuestin de inconstitucionalidad, una conclusin de este
tipo, el Tribunal no ha encontrado buenas razones para neutralizar o interferir
en la poltica penal del legislador (SSTC 49/200938, 60/201039) y ello, aun
cuando no sea descartable por ejemplo, a la vista del derecho comparado-que hubieran podido ponerse en prctica otras medidas menos incidentes en
los derechos.
IV. RAZONABILIDAD
La aplicacin del juicio de razonabilidad es caracterstica, hoy por hoy, en dos

mbitos: el de la decisin de los casos de igualdad y el del examen de las
denuncias de vulneracin de la tutela judicial efectiva. Puesto que el artculo
14 CE es con diferencia el ms invocado en los procesos constitucionales y el
grueso de las demandas de amparo que llegan al Tribunal se basan en la
vulneracin de los derechos de los artculos 24.1 y 14 de la Constitucin, no
hay duda de que es un mbito de accin tremendamente importante, recurrente
y representativo de la jurisdiccin constitucional40.
1. Igualdad
1. 1. Igualdad en la ley (frente al legislador)
a) la exigencia de justificacin objetiva y razonable
Como ya se ha indicado, el Tribunal Constitucional espaol procedi
tempranamente a incorporar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho
Humanos en materia de igualdad, lo que implic la inmediata adopcin del
canon de razonabilidad para decidir en qu casos la diferencia de trato
introducida por las normas, en particular, las leyes (desigualdad de iure),
38
. Delito de amenazas violencia de gnero
39
. Pena de alejamiento que se impone como accesoria en relacin con determinados

delitos
40
. Segn los datos que ofrece la Memoria 2012 del Tribunal Constitucional, de los
7.205 recursos de amparo turnados a las Salas, 5.946 (un 82,77%) invocaban el art.
24 CE y 1.068 (un 14,82%), el art. 14 CE.
18

ROMA - OCTUBRE 2013
resulta contraria al principio de igualdad. Acogiendo la doctrina del Tribunal de

Estrasburgo el Tribunal ha afirmado que este principio no impide al legislador
introducir tratamientos legales diferenciados, siempre que la diferencia tenga
una justificacin objetiva y razonable. Para examinar la razonabilidad, el
Tribunal tomar en cuenta el fin pretendido por la ley y la adecuacin/idoneidad
de la medida adoptada para lograrlo:
[A]unque es cierto que la igualdad jurdica reconocida en el art. 14 de la
Constitucin vincula y tiene como destinatario no slo a la
Administracin y al Poder Judicial, sino tambin al Legislativo, como se
deduce de los arts. 9 y 53 de la misma, ello no quiere decir que el
principio de igualdad contenido en dicho artculo implique en todos los
casos un tratamiento legal igual con abstraccin de cualquier elemento
diferenciador de relevancia jurdica. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha sealado, en relacin con el art. 14 del Convenio para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, que toda desigualdad no constituye necesariamente
una discriminacin. El art. 14 del Convenio Europeo -declara el
mencionado Tribunal en varias de sus Sentencias- no prohbe toda
diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la
igualdad es slo violada si la desigualdad est desprovista de una
justificacin objetiva y razonable, y la existencia de dicha
justificacin debe apreciarse en relacin a la finalidad y efectos de
la medida considerada, debiendo darse una relacin razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida (STC 22/1981, FJ 3)
b) deferencia hacia el legislador a quien corresponde la seleccin de los

destinatarios y supuestos de aplicacin de la norma
Significativamente, poco despus, a esta descripcin del juicio de
constitucionalidad en trminos de razonabilidad, se aadi la condicin o
cautela de respetar el rango de opciones a disposicin del legislador:
La apreciacin de en qu medida la Ley ha de contemplar
situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar
desigualmente o, desde otra perspectiva, que no deben ser tratadas
igualmente, queda con carcter general confiada al legislador. Pero
tal valoracin tiene unos lmites, ya que no puede dar lugar a un
resultado que vaya contra derechos y libertades reconocidos en la
Constitucin (art. 53.2) ni en general contra cualquier precepto o
principio de la misma (art. 9.1 y 3, relativos a la sujecin a la
19

ROMA - OCTUBRE 2013
Constitucin de todos los poderes pblicos y a la interdiccin de la

arbitrariedad); ni, como resulta obvio, contra la esencia del propio
principio de igualdad que rechaza toda desigualdad que por su alcance
sea irrazonable y, por ello, haya de calificarse de discriminatoria. (STC
34/1981, FJ 3)
El componente de proporcionalidad del juicio de razonabilidad asociado al
control de la igualdad en la ley no deba imponerse al bsico juicio de
adecuacin entre medio y fin. Al legislador no se le exige la adopcin de la
medida ptima, ni siquiera la ms adecuada; el lmite est en el patente
desajuste entre las consecuencias de la medida adoptada y fin aparentemente
pretendido, esto es, en la desproporcin:
Las diversificaciones normativas son conformes a la igualdad, en suma,
cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria con
la Constitucin y cuando, adems, las normas de las que la
diferencia nace muestran una estructura coherente, en trminos de
razonable proporcionalidad, con el fin as perseguido. Tan contraria
a la igualdad es, por lo tanto, la norma que diversifica por un mero
voluntarismo selectivo como aquella otra que, atendiendo a la
consecucin de un fin legtimo, configura un supuesto de hecho, o las
consecuencias jurdicas que se le imputan, en desproporcin patente
con aquel fin, o sin atencin alguna a esa necesaria relacin de
proporcionalidad (STC 209/1988, FJ 6)
En refuerzo de la deferencia al legislador el Tribunal ha especificado asimismo
que a la hora de examinar la razonabilidad de la norma, toma en cuenta los
supuestos normales de aplicacin y no los casos singulares y excepcionales
que podran poner de manifiesto algn exceso en el alcance de la regulacin:
Lo que debe enjuiciarse en cada caso es la objetividad y razonabilidad
del criterio de diferenciacin empleado. Y, como dijimos, entre otras en
la STC 70/1991, "el juicio de razonabilidad sobre la adecuacin entre el
criterio de diferenciacin adoptado por la norma y el fin de sta ha de
hacerse tomando en cuenta el caso normal, es decir, el que se da en la
gran generalidad de los supuestos tanto reales como normativos ... y no
... tomando nicamente en consideracin la excepcin a la regla". Desde
la perspectiva de la igualdad aadamos que la generalidad de la norma,
y por ello el distanciamiento en relacin a casos particulares concretos,
puede ser una garanta de la seguridad jurdica y de la igualdad, por ello
el juicio de igualdad debe hacerse teniendo en cuenta los criterios
legales establecidos para la distincin, y no casos particulares
individualizados. La razonabilidad y proporcionalidad de la norma ha
de apreciarse en relacin con los casos ordinarios y ms
20

ROMA - OCTUBRE 2013
frecuentes, y no respecto de los casos particulares. (STC 16/1994,

FJ 5)
c) El supuesto de la potencial discriminacin por indiferenciacin

Precisamente en conexin con este ltimo punto, se plantea una cuestin que
no recibi respuesta concluyente en el primer momento. Es la relativa a si el
principio de igualdad requiere justificacin, no solo para el tratamiento legal
diferenciado, sino tambin para el trato legal igual de supuestos diferentes, es
decir, supuestos en los que la norma ignora o no toma en cuenta una
desigualdad de facto, desigualdad de punto de partida. De cmo se responda
a esta cuestin depende el reconocimiento de la llamada discriminacin por
indiferenciacin.
El planteamiento general esbozado en las primeras decisiones sobre igualdad,
no cerraba el paso a esta categora (y como prueba, sirve volver sobre el
prrafo transcrito supra del FJ 3 de la STC 34/1981, poniendo ahora el nfasis
en los lmites). La posicin del Tribunal pronto se inclin a la conclusin de que
del art. 14 CE no se deriva un derecho al trato normativo diferente:
el derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 C.E. impide tratar
desigualmente a los iguales, pero no excluye la posibilidad de que se
trate igualmente a los desiguales. Este precepto constitucional no
consagra, sin ms, un derecho a la desigualdad de trato. Las
medidas normativas de accin directa o ventajosas para colectivos
tradicionalmente discriminados pueden resultar exigidas por el art. 9.2
C.E. e incluso encontrar justificacin en el art. 14 (SSTC 128/1987 y
19/1989), pero no puede derivarse de este ltimo precepto ningn
derecho subjetivo genrico al trato normativo desigual. (STC
16/1994, FJ 5)
En la prctica, sin embargo, las lneas claras de esta jurisprudencia se hacen
ms difusas. Si la regulacin que se somete a control prev excepciones, el
juicio de razonabilidad alcanzar a stas de tal manera que el Tribunal puede
estar en condiciones de examinar las reclamaciones de trato diferenciado, en
el sentido de supuestos con derecho a ser incluidos en la excepcin. Un buen
ejemplo de este tipo de supuesto lo proporciona la litigacin constitucional que
culmin con la STC 45/1989 que declar la inconstitucionalidad de la
imposicin de declaracin conjunta para el IRPF a las parejas casadas. En el
origen de esta sentencia hay una demanda de amparo en la que los
demandantes solicitaban trato diferenciado a los efectos de la obligacin de la
tributacin conjunta eran una pareja casada, pero haban contrado
matrimonio al final del perodo de devengo del impuesto, lo que a su modo de
21

ROMA - OCTUBRE 2013
ver deba ser tomado en consideracin, del mismo modo que la regulacin
tomaba en cuenta la disolucin del matrimonio y por el mismo motivo no deba
presumirse la acumulacin de rentas. Y efectivamente, en la STC 209/1988, el
Tribunal concluy,
[L]a previsin legislativa no se acompaa, en la propia Ley, de
excepcin alguna para casos como el presente, y ello pese a que tal
excepcin habra tenido una razn idntica a la que subyace en el
supuesto previsto en su art. 24.7 (fraccionamiento del perodo
impositivo para el caso de disolucin o separacin matrimonial); regla
esta ltima, que, por su parte, la Sala Segunda de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona no estim que
pudiera ser analgicamente aplicada al recurrente (art. 4.1 del Cdigo
Civil). No le corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el uso que
los rganos judiciales hagan de la integracin analgica, pero s debe
hacer constar que el resultado al que aqu se lleg, impidindole al actor
la realizacin de una declaracin individual para el perodo en el que an
no haba contrado matrimonio, tampoco se acomod a la exigencias de
la igualdad, medida sta por referencia a la previsin que la propia Ley
establece para los casos de disolucin o separacin matrimonial. (FJ
11)41
Y en fin en la STC 45/1989 el tribunal no reconoce exactamente el derecho al
trato diferenciado, pero s el derecho a que si el legislador reconoce
excepciones, estas sean tambin, conforme a la exigencia del art. 14
razonables:
no puede el legislador tampoco cuando adopte una regulacin especial
o excepcional, singularizar sin fundamento entre aquellos que, atendido
el fin de la diferenciacin, se encuentran en una posicin igual (FJ
10)
1.2. Principio de igualdad y prohibiciones de discriminacin

Aunque la distincin no sea siempre ntida, el Tribunal ha recurrido en su
jurisprudencia en materia de igualdad a la distincin entre los casos en los que
41
. En esta sentencia que resuelve el amparo, estimndolo, el Tribunal se

autoplantea una cuestin de inconstitucionalidad que gira en torno a la
razonabilidad de la obligacin de declaracin conjunta del IRPF para los perceptores
de rentas unidos por vnculo matrimonial. La STC 45/1989 declar la
inconstitucionalidad de este trato diferente por razn de matrimonio.
22

ROMA - OCTUBRE 2013
se examina el respeto al principio de igualdad y los casos en los que se

examina la existencia de discriminacin (como hemos visto, en una de las
primeras sentencias, la STC 22/1982, advirti que toda desigualdad no
constituye necesariamente una discriminacin). Para este segundo tipo de
casos, los de discriminacin, el Tribunal reserva un canon de control ms
exigente que el de razonabilidad,
si el principio de igualdad "no postula ni como fin ni como medio la
paridad y slo exige la razonabilidad de la diferencia de trato", las
prohibiciones de discriminacin, en cambio, imponen como fin y
generalmente como medio la parificacin de trato legal, de manera
que slo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como
criterio de diferenciacin jurdica (STC 229/1992, fundamento jurdico
4). Lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad
constitucional un canon mucho ms estricto y que implica un
mayor rigor respecto a las exigencias materiales de
proporcionalidad (SSTC 75/1983, fundamento jurdico 4, 209/1988,
fundamento jurdico 6). STC 126/1997 (FJ 8)
Cuando se denuncia la existencia de trato discriminatorio derivado de la norma,
corresponde a los defensores de la ley la prueba, no ya de la razonabilidad de
la medida, sino de su necesidad para alcanzar un fin constitucionalmente
relevante y no, simplemente, no contradictorio con la Constitucin (una
construccin que recuerda bastante a los tests de escrutinio estricto y
escrutinio intermedio desarrollados por la jurisprudencia norteamericana y
aplicables a los casos de discriminacin).
cuando frente a situaciones iguales o aparentemente iguales se
produzca una impugnacin fundada en el art. 14 corresponde a
quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y por
consiguiente la defensa de la desigualdad creada por tal legalidad, la
carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubra los
requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la proteccin
de los fines y valores constitucionalmente dignos y en su caso
propuestos por el legislador, a que antes hemos hecho referencia. (STC
103/1983, FJ 5)
la carga de demostrar el carcter justificado de la diferenciacin recae
sobre quien asume la defensa de la misma y se torna an ms
rigurosa que en aquellos casos que quedan genricamente dentro
de la clusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el
factor diferencial por uno de los tpicos que el art. 14 CE concreta
para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciacin, como ocurre
con el sexo, la raza, la religin, el nacimiento y las opiniones (STC
23

ROMA - OCTUBRE 2013
81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2) (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ

4)
No obstante, como antes se ha dicho, el planteamiento de un caso como un

supuesto de clusula general de igualdad o de prohibicin de discriminacin
no siempre es claro y ocasionalmente, la respuesta del Tribunal contribuye a
mantener la indeterminacin. As, recientemente, en la STC 41/2013, el
Tribunal consider que aunque el asunto estuviera planteado por el juez
proponente de la cuestin de inconstitucionalidad como un caso de prohibicin
de discriminacin, poda y deba ser examinado, con carcter previo, bajo la
perspectiva de la clusula general de igualdad. Alcanzada la conclusin de que
la medida legislativa examinada no superaba el test de razonabilidad, estim
innecesario entrar a comprobar si la medida era, adems, inconstitucional por
discriminatoria por razn de orientacin sexual, como se denunciaba por el
afectado:
el requisito contenido en la letra c) de la disposicin adicional tercera
de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, constituye una directa vulneracin
del principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 14 CE, pues
la diferencia de trato que se establece por la norma cuestionada
entre parejas de hecho, en razn a que hubieran tenido o no hijos
en comn, no slo no obedece, como se ha visto, a ninguna razn
objetivamente justificada, relacionada con la propia esencia,
fundamento o finalidad de la pensin de viudedad especial regulada
en la referida disposicin adicional de la Ley 40/2007 (aplicable slo a
hechos causantes acaecidos antes de su entrada en vigor), sino que
conduce adems a un resultado desproporcionado, al impedir
injustificadamente a determinados suprstites de parejas de hecho
el acceso a la proteccin dispensada mediante dicha pensin, por
ser de imposible cumplimiento (por razones biolgicas o jurdicas)
la exigencia de haber tenido hijos comunes.[ ] Ello conduce a
declarar por este motivo la inconstitucionalidad y nulidad de la letra c) de
la disposicin adicional tercera de la Ley 40/2007, lo que hace
innecesario que nos pronunciemos acerca de si, adems, el
precepto en cuestin conlleva una vulneracin de la prohibicin de
discriminacin en funcin de cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social a la que art. 14 CE se refiere, en particular por causa
de la orientacin sexual
En la STC 171/2012, el Tribunal argumenta y razona sobre la base de ambos
enfoques a la hora de examinar la ley y concluye declarando la ausencia de
24

ROMA - OCTUBRE 2013
razonabilidad y proporcionalidad de la medida y la produccin de una

discriminacin vedada por la Constitucin,
al utilizar el carcter comn o no comn de los descendientes del
causante como circunstancia que priva de la posibilidad de reclamar
alimentos a aquellos que lo fueren nicamente del fallecido, el legislador
gallego ha introducido una distincin basada en una circunstancia
irrelevante en relacin con la finalidad perseguida por la norma y ha
diferenciado situaciones que deberan haber recibido la misma
valoracin. Todo ello sin que se haya aportado una justificacin
objetiva y razonable de la diferencia de trato, con la consecuencia
de haber incurrido en la discriminacin vedada por el art. 14 CE [en
conexin con el art. 39.2, no discriminacin por razn de filiacin]. (FJ 5)
Excede con mucho de este marco de anlisis el comentario de la casustica y

tratamiento en la jurisprudencia constitucional de los criterios y causas de
discriminacin, tanto los expresamente mencionados en el artculo 14
(nacimiento, raza, sexo, religin, opinin), como como los identificados por el
Tribunal en virtud de la clusula abierta del art. 14 CE (nacionalidad,
discapacidad, orientacin sexual, lengua, sindicacin, edad, estado civil) y
tambin han de quedar fuera las consideraciones sobre los problemas que
plantea al Tribunal la cuestin de la reparacin de la igualdad y la seleccin de
los remedios apropiados. Baste con la observacin de que en el mbito de la
igualdad se demuestra el enorme potencial de la accin de los Tribunales
Constitucionales (y de los Tribunales europeos) para incidir en el terreno de las
polticas pblicas, impulsndolas o, al contrario, introduciendo frenos.
1.3 Igualdad en la aplicacin de la ley
La igualdad vincula asimismo a los aplicadores de la ley, jueces y

administracin, vedando resoluciones o decisiones generadoras de trato
desigual injustificado, discriminatorio, caprichoso o arbitrario. Inevitablemente,
la prueba del trato desigual parte siempre de la existencia de un trmino de
comparacin que ser empleado como referencia para medir, en primer lugar,
si se est, objetivamente, ante casos iguales y, en segundo lugar, si el
tratamiento diverso est suficientemente justificado.
25

ROMA - OCTUBRE 2013
Igualdad en la aplicacin judicial

Respecto de la igualdad entre decisiones judiciales, el Tribunal Constitucional,
que en los comienzos de su actividad y por un breve perodo pareci dispuesto
a acoger una versin generosa del derecho a la igualdad en la aplicacin de la
ley (sobre la base de que a supuestos de hecho iguales deban corresponder
iguales consecuencias jurdicas), ha construido con el tiempo una doctrina
sumamente respetuosa de la independencia judicial:
para poder comprobar la lesin del principio de igualdad en la aplicacin
judicial de la ley es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) La
acreditacin de un tertium comparationis, puesto que el juicio de
igualdad slo puede realizarse sobre la comparacin entre la Sentencia
impugnada y las precedentes resoluciones del mismo rgano judicial
dictadas en casos sustancialmente iguales pero resueltos de forma
contradictoria. b) La identidad de rgano judicial, entendiendo por tal, no
slo la identidad de Sala, sino tambin la de la Seccin, al considerarse
cada una de stas como rgano jurisdiccional con entidad diferenciada
suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicacin de
la Ley. Esta exigencia permite valorar si la divergencia de criterio
expresada por el juzgador es fruto de la libertad de apreciacin del
rgano jurisdiccional en el ejercicio de su funcin juzgadora (art. 117.3
CE) y consecuencia de una diferente apreciacin jurdica de los
supuestos sometidos a su decisin, o, por el contrario, un cambio de
valoracin del caso puramente arbitrario, carente de fundamentacin
suficiente y razonable. c) La existencia de alteridad en los supuestos
contrastados, es decir, de la referencia a otro exigible en todo alegato
de discriminacin en aplicacin de la Ley, excluyente de la comparacin
consigo mismo. d) Finalmente la ausencia de toda motivacin que
justifique en trminos generalizables el cambio de criterio, bien lo
sea para separarse de una lnea doctrinal previa y consolidada, bien
lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y
exactamente igual desde la perspectiva jurdica con la que se
enjuici. Como tambin est dicho en esa misma doctrina, la razn de
esta exigencia estriba en que el derecho a la igualdad en la aplicacin
de la ley, en conexin con el principio de interdiccin de la
arbitrariedad (art. 9.3 CE), obliga a que un mismo rgano
jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de sus
decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente
iguales sin una argumentacin razonada de dicha separacin que
justifique que la solucin dada al caso responde a una
interpretacin abstracta y general de la norma aplicable y no a una
respuesta ad personam, singularizada. Lo que negativamente
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ROMA - OCTUBRE 2013
significa que no podr apreciarse la lesin de este derecho fundamental

cuando el cambio de criterio responda a una vocacin de generalidad, ya
sea porque en la resolucin se explicitan las razones que lo motivan o
porque as se deduzca de otros elementos de juicio externos, como
pueden ser significativamente posteriores pronunciamientos coincidentes
con la lnea abierta en la Sentencia impugnada, que permitan apreciar
dicho cambio como solucin genrica aplicable en casos futuros y no
como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores
resueltos de modo diverso. STC 31/2008, FJ 2
Que la desigualdad pueda derivar de la aplicacin por el juez de una ley lesiva
de la igualdad o que provoca un trato discriminatorio no est excluido. Por una
parte porque el juez ha de desempear su funcin de acuerdo con la
Constitucin y la obligacin de interpretacin conforme a la Constitucin
demanda el empleo de tcnicas de interpretacin o integracin del derecho
capaces por s mismas de preservar y garantizar eficazmente los derechos
constitucionales (lo que en los supuestos de igualdad llama eventualmente a la
interpretacin extensiva o al recurso a la analoga). Por otra parte, porque el
juez tiene en sus manos la facultad de elevar al Tribunal Constitucional la
cuestin de inconstitucionalidad. Segn la doctrina tradicional del Tribunal
Constitucional esta es una facultad netamente discrecional, pero plantea serias
dudas si no supondra una quiebra de la igualdad que el juez que eleva la
cuestin de inconstitucionalidad respecto de una ley, contine aplicndola en
otros supuestos iguales al que provoc el planteamiento de la cuestin.
2. Tutela judicial efectiva
Entre los derechos constitucionales garantizados por la Constitucin, el

reconocido en el art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensin) es el que ha generado un corpus jurisprudencial ms prolijo.
Puesto que este derecho garantiza a quienes acuden al juez una respuesta
ajustada a derecho, producida en ejercicio de la funcin jurisdiccional en los
trminos de la Constitucin, potencialmente, cualquier asunto judicial, con
independencia de la cuestin que se ventile en l, puede llegar en amparo a la
jurisdiccin constitucional y, eventualmente, ser examinado por el Tribunal
Constitucional (cumplidos los requisitos para la admisin de una demanda de
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ROMA - OCTUBRE 2013
amparo basada en la lesin del derecho a la tutela judicial). Una parte

importante de la jurisprudencia recada en torno a este derecho est orientada
a delimitar, tan precisamente como sea posible, lo que corresponde al mbito
privativo de la funcin jurisdiccional ordinaria y lo que efectivamente puede ser
revisado y decidido por la jurisdiccin constitucional. El Tribunal Constitucional
ha puesto especial nfasis en la premisa de que salvo en materia de garantas
constitucionales, ex art. 120 CE- no le corresponde actuar como ltima
instancia y el recurso de amparo, en relacin con el art. 24.1, no est dispuesto
para garantizar la correccin jurdica o la justicia material de las respuestas
judiciales. En expresin del Tribunal, muy tajante y repetida, este derecho no
incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la seleccin,
interpretacin y aplicacin de las disposiciones legales.
El Tribunal ha procurado identificar el contenido y alcance del derecho a la
tutela judicial efectiva, a travs de la descripcin de los requisitos mnimos
exigibles en todo caso de la respuesta judicial y a partir de ellos, se ha referido
asimismo --a menudo mediante la descripcin en negativo-- al alcance posible
de la revisin de la resolucin judicial en el juicio de amparo:
este Tribunal, ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela
judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE, comprende el derecho
de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolucin
motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en el proceso que, no obstante,
puede ser tambin de inadmisin si concurre causa legal para ello y as
se aprecia razonadamente por el rgano judicial (SSTC 63/1999, de 26
de abril, FJ 2; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 198/2000, de 24 de
julio, FJ 2; 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4, entre otras).
Asimismo, hemos dicho que el derecho a obtener una resolucin
fundada en Derecho, favorable o adversa, es garanta frente a la
arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes pblicos (SSTC 112/1996,
de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en
primer lugar, que la resolucin ha de estar motivada, es decir, contener
los elementos y razones de juicio que permitan conocer cules han sido
los criterios jurdicos que fundamentan la decisin (SSTC 58/1997, de 18
de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que
la motivacin debe contener una fundamentacin en Derecho (STC
147/1999, de 4 de agosto, FJ 3). Este ltimo aspecto no incluye un
pretendido derecho al acierto judicial en la seleccin, interpretacin
y aplicacin de las disposiciones legales, salvo que con ellas se
afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de
tutela judicial efectiva (SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2;
82/2001, de 26 de marzo, FJ 2), no pudiendo concebirse el recurso
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ROMA - OCTUBRE 2013
de amparo como un cauce idneo para corregir posibles errores en

la seleccin, interpretacin y aplicacin de las normas del
Ordenamiento jurdico al caso, so pena de desvirtuar su naturaleza
(STC 226/2000, de 2 de octubre, FJ 3). Sin embargo, el derecho s
conlleva la garanta de que el fundamento de la decisin sea la
aplicacin no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al
caso, pues tanto si la aplicacin de la legalidad es fruto de un error
patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o
irrazonable no podra considerarse fundada en Derecho, dado que la
aplicacin de la legalidad sera tan slo una mera apariencia (SSTC
147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2;
87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2;
221/2001, de 31 de octubre, FJ 6). STC 55/2003, FJ 6
Es importante tener en cuenta que, a los efectos del alcance de la revisin

constitucional en amparo, el Tribunal establece una bsica distincin entre, de
una parte, decisiones judiciales a las que se imputa la lesin de la tutela de
contenidos tpicos del derecho a la justicia (derecho de acceso a la
jurisdiccin, derecho de acceso a los recursos, derecho a la ejecucin y a la
intangibilidad de las resoluciones judiciales, derecho a no padecer indefensin),
o a las que se atribuye la lesin indirecta de cualquier otro derecho
constitucional sustantivo (por no haber sido ste reconocido o adecuadamente
protegido por el juez) y, de otra parte, resoluciones consideradas lesivas de la
tutela judicial efectiva porque no cumplen con los requisitos mnimos exigibles
de la respuesta judicial.
Es para resolver este ltimo tipo de demandas (que han sido tradicionalmente
las ms abundantes) que el Tribunal ha desarrollado un especfico test de
razonabilidad orientado a examinar la resolucin judicial sin que ello implique
revisar la completa actuacin judicial. Mediante la aplicacin de este canon el
Tribunal comprueba que la resolucin judicial efectivamente ostenta las
caractersticas que la cualifican como tal y que se resume en su carcter de
resolucin motivada y fundada en derecho. El juicio de razonabilidad aplicado
a la garanta de la tutela judicial efectiva integra cuatro distintos cnones de
control orientados a examinar: a) la congruencia; b) la motivacin; c) la
ausencia de error patente; y, en fin, c) la razonabilidad de la resolucin judicial.
Como se podr ver es un control externo, de evidencia, y en general muy
deferente con el juez.
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a) la congruencia
respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las
singularidades del mbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo,
venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuacin
entre lo resuelto y los trminos en que las partes han formulado sus
pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia
otorgar ms de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos
de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra
cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. STC 278/2006, FJ 2
El Tribunal se ha referido asimismo a las tres modalidades que puede revestir
la incongruencia procesal con relevancia constitucional: la incongruencia
omisiva o ex silentio, la incongruencia extra petitum y la incongruencia por error
b) la motivacin
el art. 120.3 de la C.E., ha elevado de rango a la legalidad ya vigente
antes (arts. 372, 359 L.E.C.) que exiga y exige que los fallos vayan
precedidos de fundamentos -motivacin- para que, formando una unidad
lgica con los antecedentes, d un resultado o respuesta judicial
ajustada y proporcionada -congruente-, es decir, relacionada con las
peticiones de las partes causa petendi- y resolviendo todos los puntos
sometidos a la decisin judicial. Se aleja as la Sentencia judicial del acto
de pura decisin para mostrar, tanto el propio convencimiento del judex,
como la explanacin de las razones dirigidas a las partes, para la
satisfaccin de su inters, as como para el supuesto de un posible
recurso de stas y de un eventual control por otro Tribunal, posibilidades
que se veran enormemente enervadas si las razones no fueran
mnimamente explcitas. Slo si la Sentencia est motivada -dice la STC
55/1987, de 13 de mayo- es posible a los Tribunales que entiendan de
un recurso controlar la correcta aplicacin del Derecho y al Tribunal
Constitucional, en el de amparo, por la va del art. 24.1 C.E., revisar si el
Tribunal de la causa ejerci la potestad jurisdiccional en la forma
establecida en el art. 117.1 de la Constitucin. [ ] Cierto es que, segn
este Tribunal ha dicho, no es exigible una agotadora explanacin de
argumentos y razones y que, segn el caso, es incluso admisible
una fundamentacin escueta, pero siempre que de sta aparezca
que la decisin judicial responda a una concreta interpretacin y
aplicacin del Derecho ajena a toda arbitrariedad. STC 264/1988, FJ
4
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El Tribunal, atendidas las circunstancias del caso, ha considerado que la

motivacin por remisin puede ser aceptable y tambin la prctica de la
respuesta judicial estereotipada o producto de formulario,
Hemos admitido en diversas ocasiones la licitud constitucional de la
respuesta judicial estereotipada o producto de un formulario, en la
medida en que peticiones idnticas pueden recibir respuestas idnticas,
sin que la reiteracin en la fundamentacin suponga ausencia de sta,
pues lo relevante es la existencia en la decisin de una motivacin
bastante para conocer los criterios jurdicos que fundamentan su parte
dispositiva (SSTC 169/1996, de 29 de octubre, FJ 4; 69/1998, de 30 de
marzo, FJ 2; 67/2000, de 13 de marzo, FJ 3; 210/2000, de 18 de
septiembre, FJ 2; 236/2002, de 9 de diciembre, FJ 5; y 9/2003, de 20 de
enero, FJ 5). Pero no es menos cierto que la utilizacin de formularios o
modelos impresos para fundamentar las resoluciones judiciales puede
suponer una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE), ms que por insuficiencia de la motivacin, por incongruencia
omisiva, esto es, por dejar sin respuesta alguna de las cuestiones
planteadas por el recurrente, aunque ambas vulneraciones del art. 24.1
CE estn ntimamente relacionadas (como se subraya, por todas, en la
STC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4). STC 215/2007, FJ 2
c) la ausencia de error patente

un error del Juez o Tribunal sobre los presupuestos fcticos que le han
servido para resolver el asunto sometido a su decisin puede determinar
una infraccin del art. 24.1 CE; pero para que se produzca tal afeccin
es necesario que concurran determinados requisitos, pues no toda
inexactitud o equivocacin del rgano judicial adquiere relevancia
constitucional. En primer lugar, el error ha de ser patente, manifiesto,
evidente o notorio, en cuanto su existencia sea inmediatamente
verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones
judiciales por haberse llegado a una conclusin absurda o contraria a los
principios elementales de la lgica y la experiencia (por todas, SSTC
162/1995, de 7 de noviembre, FJ 3; 88/2000, de 27 de marzo, FJ 4;
96/2000, de 10 de abril, FJ 5; 169/2000, de 26 de junio, FJ 2). El error ha
de ser, en segundo lugar, determinante de la decisin adoptada, de
forma que constituya el soporte nico o fundamental de la resolucin, su
ratio decidendi; en definitiva, se trata de que, comprobada su existencia,
la fundamentacin jurdica pierde el sentido y alcance que la justificaba,
de tal modo que no pueda conocerse cul hubiese sido el sentido de la
resolucin de no haberse incurrido en el mismo (SSTC 206/1999, de 8
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ROMA - OCTUBRE 2013
de noviembre, FJ 4; 217/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; 281/2000, de

27 de noviembre, FJ 3; 25/2001, de 26 de febrero, FJ 2). Adems, la
equivocacin debe ser atribuible al rgano que la cometi, es decir, no
imputable a la negligencia o mala fe de la parte que, en tal caso, no
podra quejarse, en sentido estricto, de haber sufrido un agravio del
derecho fundamental (SSTC 89/2000, de 27 de marzo, FJ 2; 150/2000,
de 12 de junio, FJ 2). Por ltimo, el error ha de producir efectos
negativos en la esfera jurdica de quien lo invoca (SSTC 172/1985, de 16
de diciembre, FJ 7; 190/1990, de 26 de noviembre, FJ 3; 96/2000, de 10
de abril, FJ 5).
c) la razonabilidad
En la determinante STC 214/1999 el Tribunal se esforz por especificar en qu
condiciones una resolucin judicial formalmente motivada no cumple, sin
embargo, con exigencias mnimas de razonabilidad:
cuando lo que se debate es la interpretacin y aplicacin de un
precepto legal que no afecta a los contenidos tpicos del art. 24.1 C.E. o
a otros derechos fundamentales, tan slo podr considerarse que la
resolucin judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial
efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de
arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y
contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier
observador resulte patente que la resolucin de hecho carece de
toda motivacin o razonamiento. En estos casos, ciertamente
excepcionales, la aparente contradiccin con la mentada premisa no
existe, puesto que, como queda dicho, la falta de motivacin y de
razonamiento constituye uno de los contenidos tpicos del art. 24.1 C.E.
Es cierto que, en puridad lgica, no es lo mismo ausencia de
motivacin y razonamiento que motivacin y razonamiento que por
su grado de arbitrariedad o irrazonabilidad debe tenerse por
inexistente; pero tambin es cierto que este Tribunal incurrira en
exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y
razonadas aqullas que, a primera vista y sin necesidad de mayor
esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de
premisas inexistentes o patentemente errneas o siguen un
desarrollo argumental que incurre en quiebras lgicas de tal
magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse
basadas en ninguna de las razones aducidas
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ROMA - OCTUBRE 2013
A partir de esta decisin, el Tribunal ha incidido en la nocin de decisin

judicial irrazonable, insistiendo siempre en la idea de que lo que se pone a
prueba es la lgica del argumento, no su plausibilidad:
la validez de un razonamiento desde el plano puramente lgico es
independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su
conclusin pues, en lgica, la nocin fundamental es la coherencia y no
la verdad de hecho, al no ocuparse esta rama del pensamiento de
verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre
ellas. Ahora bien, dado que es imposible construir el Derecho como
un sistema lgico puro este Tribunal ha unido a la exigencia de
coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo,
desde la perspectiva jurdica, no pueda ser tachado de irrazonable.
A tal efecto, es preciso sealar, como lo ha hecho este Tribunal, que no
pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones
judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo
intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas
inexistentes o patentemente errneas o siguen un desarrollo argumental
que incurre en quiebras lgicas de tal magnitud que las conclusiones
alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones
aducidas (STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4). STC 164/2002, FJ
4.
Hay un buen ejemplo de aplicacin de este canon en la STC 157/2009
3. Canon de razonabilidad reforzado

El Tribunal ha considerado que el canon de razonabilidad aplicable con
carcter general a la revisin de sentencias judiciales en las que no estn en
juego otros derechos materiales sustantivos debe, sin embargo, ser ms
exigente cuando la decisin judicial cuestionada opera en el mbito penal o
sancionador:
La trascendencia de los valores en juego en la aplicacin del Derecho
penal exige, en este mbito, tanto la exteriorizacin del razonamiento por
el que se estima que no concurre el supuesto previsto en la ley, como
que el mismo se manifieste a travs de una motivacin en la que, ms
all de su carcter razonado, sea posible apreciar un nexo de
coherencia entre la decisin adoptada, la norma que le sirve de
fundamento y los fines que justifican la institucin STC 63/2005, FJ 3
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ROMA - OCTUBRE 2013
Especficamente, el Tribunal se ha referido a esta motivacin reforzada para las

sentencias penales y sancionadoras (en conexin con el principio de
taxatividad y legalidad penal del art. 25.1 CE).
Para los dems casos en los que la decisin judicial se considera lesiva del
derecho a la tutela judicial en conexin con algn otro derecho constitucional
sustantivo, el Tribunal no ha fijado un canon en concreto, sino la exigencia de
que la decisin judicial permita apreciar cmo se procede por el juez a la
garanta del derecho en cuestin,
el canon de la conformidad constitucional de la motivacin de las
decisiones judiciales que habilitan la restriccin de derechos
fundamentales es ms estricto que el canon de motivacin exigido como
garanta inherente al derecho a la tutela judicial, ya que si la conformidad
con ste exige nicamente la expresin de un razonamiento fundado en
Derecho, la de aqul requiere adems que dicho razonamiento respete
el contenido constitucionalmente garantizado al derecho fundamental
afectado (SSTC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 4; 66/1997, de 7 de abril,
FJ 2; 18/1999, de 22 de febrero, FJ 2, y 33/1999, de 8 de marzo, FJ 2).
STC 14/2000 FJ 3.
El Tribunal incluso matiza su declaracin a propsito del pretendido derecho al
acierto judicial cuando un derecho constitucional sustantivo est involucrado
en el proceso. Sin expresarlo abiertamente, el Tribunal da a entender que la
funcin de la jurisdiccin ordinaria y la funcin constitucional convergen cuando
se trata de dispensar garanta jurisdiccional a los derechos fundamentales. En
este caso, el Tribunal se sita en la posicin de una autntica ltima instancia
revisora:
Aun cuando hemos afirmado que esta exigencia de que las
resoluciones judiciales contengan una fundamentacin en Derecho no
incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la seleccin,
interpretacin y aplicacin de las disposiciones legales, hemos matizado
tal afirmacin cuando con ellas se afecte al contenido de otros derechos
fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC 256/2000, de
30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2), como ocurre en el
presente caso. Al cuestionarse una resolucin judicial dictada en el
marco de un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, el
canon de constitucionalidad a aplicar es un canon reforzado de
motivacin, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva se impetra
para la defensa de un derecho sustantivo fundamental (SSTC
84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 215/2001, de 29 de octubre, FJ 2;
203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; y 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3),
como es el de la integridad moral (art. 15 CE). Las decisiones
34

ROMA - OCTUBRE 2013
judiciales como las que aqu se recurren deben estar especialmente

cualificadas en funcin del derecho material sobre el que recaen,
sin que a este Tribunal, garante ltimo de los derechos
fundamentales a travs del recurso de amparo, pueda resultarle
indiferente aquella cualificacin cuando se impugnan ante l este
tipo de resoluciones, pues no slo se encuentra en juego el
derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un
efecto derivado o reflejo sobre la reparacin del derecho
fundamental cuya invocacin sostena la pretensin ante el rgano
judicial, con independencia de que la declaracin de la lesin sea slo
una de las hiptesis posibles (SSTC 10/2001, de 29 de enero, FJ 5;
203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 142/2004, de 13 de septiembre, FJ 3;
y 196/2005, de 18 de julio, FJ 3). STC 74/2007, FJ 3.
4. Juicio de irracionalidad de la ley. La interdiccin de la arbitrariedad del

legislador.
En relacin con el canon aplicable por el Tribunal en aquellos casos en que se
denuncia la arbitrariedad del legislador (vulneracin del art. 9.3 CE), la
conclusin en vista de la prctica del Tribunal es que, ausente la afectacin de
algn derecho constitucional sustantivo no procede otra cosa ms que un
control de evidencia, con punto de partida en la presuncin de
constitucionalidad de la ley, el mximo de deferencia hacia el legislador y el
respeto a su libertad de configuracin respecto de todas las opciones que el
constituyente ha dejado abiertas.
Al legislador democrtico no se le exige motivacin, de modo que cuando se
examina una ley desde el punto de vista de la arbitrariedad el anlisis ha de
centrarse en verificar si carece de toda explicacin racional (STC 111/2013
FJ 5).
V. A MODO DE CONCLUSIN
En la prctica del Tribunal Constitucional, el principio de razonabilidad est
asentado como criterio especfico de decisin en los casos de igualdad (art. 14)
y tutela judicial efectiva (art. 24.1). El Tribunal requiere una motivacin ms
exigente un canon de razonabilidad reforzado- en los casos en los que la
decisin judicial (o, eventualmente, administrativa) resuelve sobre la alegada
lesin de un derecho constitucional sustantivo, o cuando es la propia decisin
la que tiene el efecto de incidir sobre un derecho constitucional sustantivo
limitndolo, restringindolo, o impidiendo su ejercicio.
35

ROMA - OCTUBRE 2013
En general, en el punto de partida del juicio de razonabilidad que en sus

distintas aplicaciones se puede leer como un juicio de adecuacin o como un
juicio de motivacin suficiente hay una potente presuncin de
constitucionalidad que sita sobre quien combate la constitucionalidad de la
norma, medida o actuacin impugnada, la carga de probar su irrazonabilidad.
La carga de la prueba se invierte, en cambio, cuando se aplica un canon
reforzado de razonabilidad o, en los supuestos en los que se denuncia
discriminacin, cuando el juicio de adecuacin se acompaa de un examen de
necesidad.
En cuanto al principio de proporcionalidad --bajo la formulacin alemana
definitivamente incorporada por la jurisprudencia constitucional en la segunda
mitad de los aos noventa--, es hoy por hoy el criterio dominante para la
decisin de controversias constitucionales en las que se denuncia la lesin de
derechos o la indebida intromisin en mbitos de actividad protegidos por la
Constitucin, por parte de normas, medidas o actuaciones que cuentan a su
vez con respaldo constitucional. El Tribunal Constitucional ha especificado y
este es un rasgo crucial-- que el principio de proporcionalidad no es un principio
autnomo que quepa invocar sin identificar el concreto precepto constitucional
que se entiende vulnerado por la intervencin desproporcionada.
La prctica del Tribunal aplicando el principio de proporcionalidad muestra
algunos resultados interesantes. La aplicacin del principio de proporcionalidad
al control de leyes ha dado lugar a un buen nmero de sentencias
interpretativas, en las que el Tribunal detalla bajo qu condiciones de aplicacin
la ley no incurre en exceso. En cuanto al anlisis de proporcionalidad aplicado
al examen de intervenciones policiales o administrativas, justificadas por
razones de inters pblico y denunciadas por lesin de derechos --y en
conexin con ellas, ciertas resoluciones judiciales (ej. autorizaciones de
entrada en domicilio, intervencin de comunicaciones, aprobacin de pruebas
periciales, permisos penitenciarios, imposicin medidas cautelares)--, el
resultado es tambin la identificacin por parte del Tribunal de condiciones o
reglas de modo, tiempo o lugar capaces de contener la intervencin del poder
pblico dentro de los lmites constitucionales. Lo que en conjunto da lugar a un
importante case law, un corpus de reglas de origen jurisprudencial que
contribuye directamente a definir el alcance de los preceptos constitucionales,
fundamentalmente aunque no slo- en materia de derechos. Indudablemente,
contar con este derecho constitucional concretizado por obra de la
jurisprudencia constitucional, hace ms fcil reconocer y distinguir las
actuaciones de los poderes pblicos conformes con la Constitucin, si bien
esto se consigue a costa de ir aadiendo contenidos no escritos en la
Constitucin.
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ROMA - OCTUBRE 2013
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ROMA - OCTUBRE 2013
REFERENCIA BIBLIOGRFICA
Se mencionan a continuacin algunos estudios especficamente centrados en el

anlisis de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia
constitucional espaola
Javier Barns, coord. Nmero monogrfico: El principio de proporcionalidad,

Cuadernos de Derecho Pblico, num.5, 1998
Angel Carrasco Perera, El juicio de razonabilidad en la Justicia Constitucional,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, num. 11 (1984), pp. 39-106
Markus Gonzlez Beilfuss, El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, Thomson- Aranzadi, Cizur Menor (2003)
Manuel Medina Guerrero, La vinculacin negativa del legislador a los derechos
fundamentales, McGraw-Hill, Madrid (1996) y El principio de proporcionalidad y el
legislador de los derechos fundamentales, Cuadernos de Derecho Pblico num. 5
(1998)
Jess R. Mercader Uguina, Tutela judicial efectiva, control de razonabilidad de las
decisiones judiciales y canon reforzado de motivacin en la doctrina del Tribunal
Constitucional, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, num. 73 (2008),
pp. 127-146
Isabel Perell Domenech, El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia
constitucional, Jueces para la Democracia, num. 28 (1997), pp. 69-75 y Notas sobre
el concepto de razonabilidad y su uso en la jurisprudencia constitucional, Jueces para
la Democracia, num. 46 (2003), pp. 75-81
38

Razonabilidad y Racionalidad

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REUNIN DE TRIBUNALES CONSTITUCIONALES DE ITALIA, PORTUGAL Y ESPAA

ROMA - OCTUBRE 2013

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA

Conferencia Trilateral Italia/Portugal/Espaa

LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

REUNIN DE TRIBUNALES CONSTITUCIONALES DE ITALIA, PORTUGAL Y ESPAA

LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

Magistrada Encarnacin Roca Tras

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.- II. CARACTERIZACIN DE LA PRCTICA DEL

Del principio de proporcionalidad se ha dicho que es la pieza central del nuevo

. A. Stone Sweet y J. Mathews, Proportionality Balancing and Global

. Robert Alexy lo considera el nico modo racional de conectar un derecho

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madurez de un Tribunal Constitucional4. Vivimos --afirma Aharon Barak-- en la

fundamentales y el principio de proporcionalidad, Revista Espaola de Derecho

. Hans Schneider, Zur Verhltnismassigkeit-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen,

. Aharon Barak, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, Nueva

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La ventaja de este esquema de decisin es que produce soluciones ajustadas

. M. Medina en la obra mencionada en nota 4, pg. 141.

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proporcionalidad sin ponderacin-- obedece quiz a un desarrollo

La actual formulacin de los principios de razonabilidad y

. La historia de la afirmacin y expansin del principio de constitucionalidad en las

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. La alusin a la proporcionalidad razonable aparece por ejemplo en SSTC 178/85

. En la Constitucin de Surfrica (1996) es visible un intento de restatement de la

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esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de

Fuera de los lmites especficos eventualmente mencionados en relacin con

En interpretacin de este precepto, el Tribunal Constitucional ha advertido

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aplicacin de un juicio de razonabilidad y proporcionalidad sobre las normas

. Tal y como el Tribunal Constitucional procedi a delimitar lo que constitua el

. As en SSTC 62/1982, 22/1981, 34/1981, 75/1983, 108/1994

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Un ejemplo de este tipo de fundamentacin puede verse en la STC 50/1995

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. art.139.2 CE: Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o

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cuando el Tribunal debe decidir en el conflicto entre unidad y diversidad

. Ya en la STC 82/1986, FJ 14 el TC afirma que la exigencia del bilingismo ha de

. Al respecto STC 136/1999 y ltimamente 60/2010. En contrario, tambin muy

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desproporcin no es por s misma causa de inconstitucionalidad en ausencia

El mbito propio del juicio de razonabilidad no es menos amplio, sobre todo si

1. De principio general a canon constitucional

. STC 49/2008, FJ5

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el caso, cnones de adecuacin y de necesidad. Tambin es posible encontrar

. Sobre prohibicin de concentracin de trabajadores de la banca

. Sobre el rgimen penal del incumplimiento de la prestacin sustitutoria del servicio

. Intervencin corporal en la persona del imputado

. Delito de negativa a someterse al test de alcoholemia

. Revisin de la condena impuesta por el TS a la Mesa de Herri Batasuna por un

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para comprobar si las ventajas superan o al menos compensan los

2. El mbito propio de aplicacin del principio de proporcionalidad

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3. Los componentes del juicio de proporcionalidad

. Imposicin de reconocimiento ginecolgico en el curso de una instruccin penal

. Huelga de hambre miembros GRAPO

. Prueba pericial sobre pelo en el marco de una instruccin penal

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