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LA PROPIEDAD
CONCEPTO E HISTORIA DE LA PROPIEDAD
I. Concepto de la propiedad. - La propiedad es la seora ms general, en acto o en
potencia, sobre la cosa. Como seora, la propiedad entraa un poder tan amplio, que no
es posible reducir a un cuadro la serie de facultades que encierra: derecho de usar, de
disfrutar, de enajenar, de reivindicar, etc. En principio, la cosa se somete entera y
exclusivamente al dueo, y ste puede traerla, sin cortapisa alguna, a toda clase de
destinaciones, dentro de un mundo econmico-social que se encuentra siempre en incesante
camino. Sin embargo, limitaciones de varia ndole son impuestas por la norma jurdica para
tutela de un inters pblico o privado, cuando no surgen de la existencia de vnculos o
derechos concurrentes: servidumbres, prohibiciones de enajenar, o de reivindicar,
pertenencia de la cosa en comn copropiedadetc. Fuera de tales limitaciones, el
propietario puede actuar libremente, y tan pronto como desaparecen, la propiedad retorna
automticamente a su estado de plenitud elasticidad de la propiedad, como dicen los
modernos.
II. Evolucin histrica de la propiedad. -Todo lo que est en el mbito de la antigua familia,
as las personas como las cosas, se somete a un poder soberano: el mancipium.2 Entre las
cosas, las hay que tienen una especial significacin e importancia para el grupo familiar,
cumplidor de fines que sobrepasan a los de simple razn domstica: el fundo, los esclavos,
los animales de tiro y carga3 Estas cosas pertenecen a la familia, y constituyen, en cierta
manera, un patrimonio inalienable. No es que los mores prohban la enajenacin, sino que
los mores se muestran propicios a la perpetuacin de la casa, tanto en su espritu como en
su -- cuerpo material.
La enajenacin,4 en todo caso, se somete a un procedimiento embarazoso: el mancipium,
acto solemne cuyo nombre deriva del poder mismo, y al que ms tarde se llamar mancipatio ( 61).
Las cosas familiares estn bajo el mancipium del paterfamilias, que respecto a ellas es
considerado soberano. Pero debe mantenerlas en la familia: no es dominar en el sentido que
tiene esta palabra. El paterfamilias asume una postura institucional, acorde con el fin
unitario y objetivo del grupo que gobierna.
La idea sostenida por algunos de una copropiedad familiar en vida del paterfamilias,
no se concilia con la situacin de incapacidad en que se encuentran, bajo todos los aspectos,
los fihitfamilias. Cierto es todava que si la propiedad se concentra en el jefe familiar, lo es
slo por imperio de una determinacin extrasubjetiva. La propiedad sirve a los intereses del
grupo, y si aparece individualizada en cabeza del pater hay que evitar el pensamiento de
que esto responde a los dictados de un fin personal. Sirviendo a un fin comn, no es extrao
que la conciencia social declare que ya en vida del pater los fi fi son, en cierto modo,
propietarios.5 Pero el Derecho privado se agota, formalmente, en los patresfamilias: el
antiguo Derecho romano no conoce otros sujetos.
la unidad compacta del grupo familiar. El mancipium se escinde en dominium, jura j rey
potestad sobre las cosas. Sobrevalorado el concepto econmico de res, se desarrolla una
propiedad de contenido patrimonial.
A fines de la Repblica o comienzos del perodo augusteo aparecen los trminos dominium
y proprietas. El primero logra mayor favor en la jurisprudencia clsica; el segundo, en la
jurisprudencia ms tarda (en la poca romano-helnica, sobre todo). Dominium no designa
solamente la propiedad, sino tambin otras situaciones en las que campea el derecho
subjetivo: dominium obligationis, usufruclus. etc. Por otra parte, en dominiwn est
implcito manus: paterfamilias appellalur qui in domo dominium habei.6 Jefe de la domus
dominus--. y seor de la familia paterfamilias son sinnimos. El empleo de proprietas
de proprius surgi, segn parece, para distinguir el derecho del propietario del derecho
del usufructuario: frente a dominus usufruclus se habl de dominar proprielatis. La
generalizacin del trmino proprielas, as como la sustitucin de dominus propriezatis por
proprietarius, es obra de los juristas posclsicos.
Los juristas clsicos no nos han legado una definicin de la propiedad. Si toda definicin es
peligrosa, cuando se trata de materia jurdica,' no hubiera sido cosa fcil condensar en una
frmula los elementos esenciales de un derecho al que se concibe con la mayor libertad
posible, por manera que la actividad y la iniciativa individuales puedan discurrir dentro de
anchurosos cauces. El rgimen jurdico de la propiedad se muestra poco favorable al
aumento de las servidumbres ( 73), sofocadoras de la libertad del dominio. Tanto la
propiedad inmueble como la mueble son libremente enajenables y divisibles; las
prohibiciones de enajenar y los lmites a la disposicin se dan en pocos casos. El fundo
itlico no el provincial es inmune. Las llamadas relaciones de vecindad ( 58) no
representan, en la poca clsica, verdaderas limitaciones del dominio, sino obligaciones de
carcter negativo, constituidas para tutelar el pleno ejercicio de los derechos dominicales de
cada vecino. Existen, en verdad, limitaciones de Derecho pblico, pero los juristas no las
mencionan, o las mencionan escasas veces. Ni aun los buenos conocedores del Derecho
constitucional y administrativo se sustraen a su preferente condicin de privatistas. Todo
hace, en fin, que la propiedad aparezca ms liberal e individualista de cuanto lo sea para
quien guarde consideracin de los vnculos de Derecho pblico. No es romana clsica-la prohibicin de los llamados' actos ad aemulationem, esto ,es, aquellos que realiza el
propietario, no con miras a una propia utilidad, sino con la sola intencin de perjudicar al
vecinoanimo nocendi. El principio de la tolerancia de tales actos9 es claramente
afirmado por los clsicos: qui jure suo utitur neminem laedit. Ahora bien, una cosa es que el
propietario pueda usar libremente de lo que es suyo, y otra que invada la esfera de libertad
del vecino. La immissio in alienum, cuando reviste notable importancia, puede resultar
ilcita. Una inmisin insignificante, a consecuencia del -uso de lo que es nuestro, no se
evala jurdicamente, sino socialmente, pero una invasin efectiva del derecho de otro deja
de significar ejercicio de un derecho propio)
Si a nadie se lesiona usando del propio derecho qui iure suo utitur neminem laedit,
todava hay que advertir que asumen un papel relevante, en la vida romana, los vnculos de
la pieZas, de lafides, de la humanilas, es decir, del officium. Hay en Roma una especie de
opinin pblica vigilante, por virtud de la cual nadie puede usar de los propios derechos sin
sufrir una inspeccin y un juicio. Porque los derechos privados atienden directamente al
bien del individuo, pero interesan, en ltima instancia, al bien comn. La diligentia
diligentis patris familias se aplica, de modo especial, a las obligaciones del tutor y del
socio, y ala obligacin del marido de restituir la dote, pero no es algo que la conciencia
social deje de referir a otras esferas. Al despilfarrador de sus bienes se le somete a
interdiccin ( 140), porque no debemos usar mal de nuestro derecho male enim nostro
jure uti non debemus. 11 El campesino est obligado a cuidar celosamente de su campo, a
ararlo, a no traerlo a descuido, y tal obligacin se halla sancionada con una pena censoria'2
A partir del siglo III de Cristo, el rgimen de la propiedad sufre profundas transformaciones. Con Diocleciano -292 de C., el fundo itlico es sometido a tributacin, equiparndose as al fundo situado in provinciali solo. El impuesto asumir ahora el significado
de contribucin a las cargas pblicas, y no el que entraaba antes, es decir, el de prestacin
fundada en una propiedad eminente del Estado. Desaparecidas la mancipatioy la in iure
cessio, pierde su razn de ser la distincin entre dominium ex jure Quiritium y posesin
provincial. La summa divissio rerum no se hace ya entre res mancipiy nec mancipi, sino
entre -es mobiles y res immobiles ( 54). Para las ltimas se establecen formas pblicas y
solernr de enajenacin, con el oportuno registro de los actos gesta municipalia.
Justiniano suprime formalmente la distincin entre fundos itlicos y funs provinciales,'3
elevando al rango de propiedad civil dom inium, sin ms las situaciones clsicas del in
bonis habere = possessio ve! ususfructus. Abolido es tambin el principio de que la
propiedad no puede constituirse ad tempus propiedad perpetua. Las limitaciones de la
propiedad, ya numerosas en la poca romano-helnica, se acentan an ms en la
legislacin justinianea. El concepto de servidumbre comienza a ser extendido por los
bizantinos a las limitaciones legales de la propiedad servidumbre legal.''
FORMAS DE LA PROPIEDAD
I. Dominium ex jure Quiritium. Durante algn tiempo la nica forma de propiedad
reconocida por el Derecho civil es el dominium ex jure Quiritium, cuyas caractersticas
formales son las siguientes:
a) El sujeto ha de ser ciudadano romano. El no ciudadano, aunque goce del ius commercii,
y sea capaz, por tanto, de realizar la mancipatio, no adquiere la propiedad quintana.
b) El objeto tanto puede ser una cosa mueble como inmueble. Esta ltima slo es idnea si
se halla situada in solo italico. lus Italicum y dominium ex jure Quiritium se corresponden
en la poca clsica.
c) La adquisicin debe llevarse a cabo mediante un modo civil: mancipatio, para las res
manc:pi; tradujo, para las res nec mancipi, e in jure cessio (' 61), para una y otra categora
de cosas.
d) La tutela procesal se realiza por la rei vindicatio ( 62).
II. In bonis habere. La adquisicin de la propiedad civil se hace depender del
cumplimiento de un acto solemne. Una res mancipi slo puede enajenarse, segn hemos
dicho antes, mediante mancipatio o in jure cessio. En otro caso, el adquirente no se hace
dominus ex jure Quiritium.
La rigidez de semejante principio civil, muy contrario a las perentorias exigencias del
trfico comercial, fue salvada por el Derecho honorario. En efecto, el Pretor otorga su
proteccin a quienes, por no haber observado las formalidades civiles, son meros
la corta de aqul, y en el caso de no ser atendido, talarlo l mismo y hacerlo propio. Cuando
las ramas del rbol caen desde un fundo sobre el fundo del vecino, compete a ste la
facultad de pedir que sea aclarado hasta la altura de quince pies36 sublucare---, y si no es
atendida la peticin, se le autoriza a que lo corte coercere--y haga suya la lea
interdicta de arboribus caedendis.37
c) En la poca posclsica se prohibe que las propias construcciones oscurezcan excesivamente la casa del vecino. 38 A imagen de normas dictadas para el Oriente, se dispone
que nadie levante edificios a menos de cien pies de distancia de los ya existentes que tienen
vistas sobre el mar. 39 La legislacin justinianea establece que el propietario debe tolerar el
saliente del muro de propiedad del vecino, siempre que no exceda de medio pie4
Igualmente, prohbe las construcciones que quiten aire al vecino, cuando a ste es preciso
para la limpieza del grano en las faenas agrcolas
d) Cualquier nuevo edificio debe ser construido a doce pies de distancia, cuando menos, del
ya existente, o a quince, si ste es pblico 42 La altura de los edificios no puede ser
superior a cien pies
e) El propietario de un sepulcro situado en terreno al cual slo se tiene acceso por el fundo
vecino, no se halla asistido, en la poca clsica, de un derecho de paso forzoso, si bien le es
dado pedir la entrada en forma precaria precibus, mediante splica y extraordinaria. La
legislacin justinianea reconoce, en cambio, el derecho de paso forzoso, dejando a salvo la
equitativa indemnizacin Surge as, en relacin con el ter ad sepulchrum, la servidumbre
legal de paso necesario, que se extender ms tarde a todos aquellos casos en que un fundo
se halla enclavado dentro de otros fundos.
fi El propietario de un fundo debe permitir, en los lmites de la humana tolerancia, los
humos y otras emanaciones immissio-- del fundo del vecino. 45
g) En la poca clsica rige un principio del as civile a tenor del cual las aguas deben
discurrir naturalmente naturaliler defluere a travs de los fundos, segn la
configuracin del suelo y del subsuelo. Mediante la actio aquae pluviae arcendae puede
pedirse al vecino la destruccin de la obra de fbrica opus manufactum que impide el
curso normal de las aguas, ocasionando irrupciones o avalanchas perjudiciales, o bien que
rehaga la por l demolida que lleva a las mismas consecuencias. No es que se prohiba que
cada cual abra hoyos o canales, o realice otra obras, aunque con esto se desve o se paralice
la corriente, sino que, haciendo nuevas obras o destruyendo las ya existentes, se produzca
una immissio superior a la natural.
La actio aquaepluviae arcendae tiene por objeto impedir que el agua afluya en proporcin
no natural, a causa de obra artificial: curare ne (aqua) influat.46 Pero no slo se contempla
el caso del propietario del fundo superior que causa la immissio daosa, sino tambin el del
propietario del fundo inferior que impide la entrada natural de las aguas opere Jacto
aquam repeliere, non recipere, y. gr., haciendo una presa de contencin, y en manera que
puede perjudicar al primero.47
La actio auae pluviae arcendae persigue, por tanto, el que las cosas vuelvan a su estado
originario 8 La obligacin de restituir y de indemnizar por los daos causados recae sobre
el propietario autor de la obra auctor operis, desde la litis contestatio ( 51). Cuando el
autor de la obra no es el propietario actual, sino otro, y. gr., el que vendi a ste el fun do, se
le impone nicamente la obligacin de tolerar la destruccin por el actor patientiae
praestalio.4
La actio aquaepluviae arcendae es denegada cuando la existencia de las obras es debida a la
ley, a la 6oublica auctoritas, a la naturaleza del lugar natura loci o al tiempo
inmemorial vetustas.5
En la poca justinianea la materia de aguas es objeto de nueva regulacin. Considranse
stas como un bien que interesa por igual a todos los cultivadores de la tierra. En este
momento se prescribe que cada cual debe hacer uso de las aguas en los solos lmites de la
propia utilidad. Se condena tanto el abuso cuanto la realizacin de obras animo nocendi.5'
Los justinianeos preparan as las bases del ordenamiento moderno.
b) Frente a la autonoma patrimonial de la poca clsica, no existe un precepto legal
general o particular, explcito o implcito que reconozca el derecho del Estado a privar a un
ciudadano, por razones de inters pblico, de su propiedad. Si se prescinde de ciertas
sanciones religiosas53 y de normas de carcter local,M que para nada afectan al dominium
ex jure Quiritium, dificihnente puede afirmarse que la expropiacin por causa de utilidad
pblica es admitida en la poca clsica. Otra cosa diramos en relacin con los ltimos
tiempos del Derecho romano.
Frontino nos informa de la expropiacin fundada en un senadoconsulto de aquaeductibus
n a. de C., pero no atae a los fundos, sino a cosas muebles, a materiales diversos
tierra, arenas, piedras, lea, etc. necesarios para la restauracin de acueductos
pertenecientes a los propietarios vecinos. Por lo general, se trata de materiales de relativo
valor, y, en todo caso, debe procederse sine injuria privatorum.55 El problema no se plantea
con relacin al inmueble en s.
El mismo Frontino nos dice que si el propietario de un fundo no se muestra favorable a
ceder la parte del terreno que es necesaria para la construccin de un acueducto pblico, se
compra el fundo entero, para despus vender las partes que no afectan a la obra, en
trminos de quedar a buen recaudo admirabili aequitale tanto el derecho del Estado
cuanto el del particular Segn Livio, la obstinacin de un propietario en no vender hace
imposible la construccin del acueducto proyectado 57 En ms de una ocasin, Augusto se
muestra contrario a proceder contra la propiedad privada, y as resulta del edicwm de
aquaeductu Venafrano,58 dado entre el 736 y el 743 de Roma, y de la renuncia del
emperador a expropiar los terrenos necesarios para la construccin de su nuevo foro.
Alguien afirma que no es posible pensar en la posibilidad de la construccin de calles y
conducciones de agua en Roma sin la existencia de la expropiacin forzosa. Pero deben
observarse dos cosas: que buena parte del territorio de la ciudad perteneca al Estado o a las
corporaciones religiosas, y que, por lo que toca a los particulares, no debi de ser escaso
ese factor que se llama el espritu ciudadano.
No existe en Roma una ley de expropiacin por causa de utilidad pblica, pero un romano
no calificara de injusta la disposicin de un magistrado en tal sentido. Si Augusto no
recurre a la expropiacin para construir su nuevo Foro, no cabe duda que pudo hacerlo, aun
faltando, como faltaba, una ley sobre el caso. Pudo hacerlo en virtud de su imperium, donde
el derecho de expropiacin est comprendido. Slo que Augusto entiende que el Estado no
debe entrometerse en la esfera privada ms que cuando se trate de algo verdaderamente
II. Adquisicin del tesoro. - Segn Paulo, thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae,
cuiug non exstaf memoria, Ui' am dominum non habeat84 (el tesoro es una cierta can
depositada de la que no existe memoria (<de quin pudo ser su propietario, de forma qi no
tiene dueo). Trtase de cualquier objeto precioso y no slo de dinero que permi
oculto bajo tierra o de otro modo durante el tiempo necesario para que se pierda la mer
de quin sea su dueo, hacindose imposible, en todo caso, identificar en alguna perso
sucesor.
En el curso de la historia del Derecho romano la adquisicin del tesoro fue regi de modos
diversos. Al principio, considrase como incremento del fundo en que se encuc Semejante
solucin responde a la peculiar naturaleza delfrndar romano, cuya propiedad ak a todo
cuanto est en l y bajo l, es decir, en el subsuelo.85 Ms tarde -y a consecue segn
parece, de la ex Julia y Papia Poppaea, se le aplica el rgimen de los bienes yac; bona
vacantia, atribuyndose la propiedad al aerarium alfiscus, despus ( 130).
constitucin de Adriano,86 luego desviada,87 pero acogida, a la postre, por Justiniano," con
la propiedad del tesoro, por mitad, al dueo del fundo ya sea lugar privado o locus Caesa
y al descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, corresponde por entero al
invento cualquier caso, la inventio ha de ocurrir casualmente non data opera.
La sola inventio tiene fuerza bastante para atribuir la propiedad del tesoro, de si que no se
identifica con la occupatio. Las fuentes no hablan para nada de occupare, sin invenire, y
todo indica que una y otra figura discurren por caminos distintos. Si a la inv se aplicaran los
principios de la occupatio, correspondera al inventor la totalidad del te si bien surgiera
despus la obligacin de entregar la mitad al dueo. Ni se identifica, por lado, con la
accesin, porque habra de reconocerse al dueo del fundo como dueo del er tesoro,
aunque luego viniera obligado a entregar la mitad al inventor. Es lo cierto que el don y el
inventor adquieren a la vez e inmediatamente.
III. Accesin. - Hay accesin cuando una cosa se adhiere a otra, por obra nata' artificial,
para integrarse ambas en un solo cuerpo. El dueo de la cosa principal la define la
esencia y la funcin del todo, segn un criterio econmico-social se hace duefl la cosa
accesoria, es decir, de la que cede o accede cedit o accedit.
La unin que puede deshacerse, reavivando en la cosa accesoria su originaria in(
- - dualidad su pristina causa, determina una adquisicin resoluble. Al dueo de la
accesoria se le concede, en el caso de accesin separable, la actio ad exhibendum, para recli
luego por la re vindicatio.
La unin orgnica, slida y duradera, lleva aparejada una adquisicin irrevocable.] no
significa, sin embargo, que el perdidoso no deba ser indemnizado. A tal respecto hay ver si
la conjuncin ha sido hecha por el propietario de la cosa accesoria o por el d principal.89
En el primer supuesto, si el propietario de la cosa accesoria ha obrado de bi fe, y tiene la
posesin del todo, puede oponer la exceptio dolP a la re vindicatio entab por el
propietario de la cosa principal.91 En el segundo supuesto, el propietario de la cosa
accesoria tiene la e.xceptio doli, si es l quien posee el todo, o una actio infactum,92 si tal
posesin recae en el propietario de la cosa principal.
La accesin presupone, segn principio general, la adherencia verdadera de una cosa ajena
a una cosa propia93 Tambin cabe, sin embargo, respecto de una res nullius, sin que sta
tenga carcter accesorio, y sin que medie una efectiva conjuncin. As ocurre, y. gr., en los
casos del alveus derelictus y de la insula in ilumine nata.
Los romanistas distinguen tres clases de accesin:
A) Accesin de mueble a mueble. - Tiene lugar en los siguientes casos:
a) Ferruminatio. -Es la unin inmediata dedos objetos del mismo metal:ferruminatio per
eandem materiamfacit confusionem.94 La adquisicin de la cosa accesoria a favor del
dueo de la cosa principal tiene carcter irrevocable. Distinta de laferruminatio es la
adplumbatio, esto es, la unin de objetos metlicos o no metlicos, de igual o diferente
especie, mediante un tercer elemento plomo o estao95 En cuanto tal unin puede
deshacerse sin detrimento de las cosas, no determina adquisicin definitiva de propiedad.
Luego de ejercitada la actio ad exhibendum, petitoria de la separacin, puede el dueo de la
cosa accesoria entablar la re vindicatio.
b) Textura. - Segn el Derecho justinianeo,96 ceden ala tela ajena los hilos que se le
incorporan, por obra de bordados o entretejidos. En la poca clsica la textura no otorga
una adquisicin definitiva de los hilos. Ulpiano atribuye al dueo de stos la actio ad ex/iibendum.97 Gayo no menciona tal modo de accesin.
c) lindura. El colorante accede al pao.98
d) Scriptura. - Lo escrito sobre carta, pergamino u otro objeto ajeno, accede a ste.
e) Pictura. La pintura cede ala tabla, segn
la
tabla
cede
ala
pintura
magis enim dicitur tabulam picturae cedere, sostiene Gayo. '' De estas dos opuestas
opiniones, la ltima la gayana, o proculeyana, como tambin se la llama es acogida en
el Derecho justinianeo.'02
Se puede admitir escribe Gayo que la tabla accede a la pintura, pero el jurista clsico
confiesa que semejante solucin, contraria a la dada en el caso de la scriptura, no se explica
de modo satisfactorio: cuius diversitatis vix idonea ratio redditur.'3 Al decir tiniano, sera
ridculo considerar cosa accesoria la obra de un gran artista un Ape. Parrasio, y no la
msera tabla vilissima tabulat04, pero tal enftica aflrmaci haberse extendido a la
obra literaria. El diferente tratamiento otorgado por los juristas literaria y a la obra pictrica
puede encontrarse quizs en que la primera no se unimi la materia carta, pergamino,
papiro en que se plasma grficamente, mientras la se adhiere a la tabla, para existir en
ella y con ella.
Dice Gayo: Si me possidente pelas imaginem tuam esse, nec salvar pretium tabulae, poi
excepfionem doli mali summoveri (Si t me reclamas una imagen tuya que yo poseo, y no
pagas de la tabla, podr rechazarte con la excepcin de dolo malo). La solucin es normal.
Pero aa el mismo jurista: Si tu (pictor) possideas, consequens est, uf utilis mihi odio
adversum le dan quo casu nisi solvam im5pensam piclurae, potenis meper exceptionem doli
mali repeliere, utique fideipossessorfueris10 (Si t [pintor] la posees, es consecuente que se
me d una accin til en cuyo caso, si no pago el gasto de la pintura, t puedes rechazarme
con una excepcin de do siempre que seas poseedor de buena fe). Mientras en el primer
caso se considera propietario a en el segundo se tiene por tal al dominus tabulae. En
realidad, la posicin de ambas partes es la cts un caso, el pintor tiene la re vindicatio frente
al antiguo dueo de la tabla; en otro, el due tabla no tiene la re vindicatio, pero la adtio
utilis dificilmente configurable como actio in per tiende a la restitucin del objeto y no a
obtener una indemnizacin. De todos modos, el mayor la obra pictrica y el menor de la
tabla puede inducir al jurista a pensar en la sola y segura inc del pintor a indemnizar.
species. Los dems derechos sobre cosa ajena se extinguen tan slo cuando la propiedad de
la cosa nueva es atribuida al especificador.
V. Confusin y conmixtin. - Tienen lugar, respectivamente, cuando se mezclan lquidos o
slidos, de igual o de distinto gnero, sin que haya incorporacin de una cosa a otra
accesin--, ni se elabore una nova species especificacin. En orden a una mezcla de tal
naturaleza rigen los siguientes principios:
a) Si la separacin es posible,132 cada propietario conserva la propiedad de su cosa,
otorgndosele la actio ad exhibendum, para reclamar luego por la re vindicatio.
b) Si la separacin no es posible,134 surge un estado de copropiedad communio pro
indiviso ( 63). Concdese entonces a cada propietario la actio communi dividundo,
adems de la reivindicacin pro parte indivisa; es decir, por la cuota.
c) Si la mezcla se hizo con el consentimiento de las dos partes, no se distingue entre cosas
separables e inseparables, sino que la masa queda en condominio. En este supuesto, cada
condmino slo puede ejercitar la accin divisoria actio communi dividundo.
La mezcla de lquidos o de slidos produce adquisicin de propiedad en los casos de
especificacin y de accesin. La confusin y la conmixtin, por el contrario, slo acarrean
una transformacin de la propiedad separada o autnoma en propiedad pro parte indivisa.
Todava es cierto que la mezcla de monedas importa adquisicin de dominio, en cuanto no
hay posibilidad de identificar las recibidas. 136 Si alguien, por ejemplo, paga una deuda
con monedas robadas, las hace suyas quien las recibe. Ante la imposible identificacin de
cada una de las especies, el propietario no podr ejercitar la re vindicatio, sino nicamente
la accin que nace del delito actiofurti ( 110).
VI. Adquisicin de frutos. - El fruto ( 54) no tiene existencia propia mientras no se
desprende de la cosa matriz: fructus pendentes parsfundi videntur)37 Al desprenderse, es
considerado, en el mundo jurdico, como objeto independiente, y su propiedad puede
corresponder al dueo de la cosa fructfera, o bien al titular de un derecho real o de un
derecho personal. Por la sola separacin adquieren los frutos:
a) El dueo de la cosa fructfera.
b) El possessor del ager vectigalis, en la poca clsica; el enfiteuta ( 80), en el Derecho
justinianeo.'39
c) El que posee de buena fe ( 66) en el momento mismo de la separacin. La jurisprudencia clsica otorga al bonaefideipossessor igual tratamiento que al propietario: in
percipiendisfructibus id iuris habet, quod dominis praediorum iributum ert)40 Todos los
frutos separados ante litem contestatam son adquiridos, segn el Derecho clsico, en
propiedad definitiva e irrevocable. 14 El Derecho justinianeo modifica este rgimen,
estableciendo que el poseedor de buena fe slo se beneficia de los frutos consumidos
-consumpti- antes de promoverse la reivindicacin, debiendo restituir los todava existentes
-exstantes-- en este momento.
Cuestin discutida en la poca clsica es la de si basta la buena fe inicial, o bien si es
necesaria la buena fe perpetua: quaestio in eo est, utrum initium spectamus an singula
momenta. 143 El Derecho justinianeo acoge la ltima solucin.
Por percepcin adquiere los frutos el usufructuario ( 79)."
VII. Adiudicatio. -Consiste la adiudicatio en la adquisicin de la propiedad por pro-
nunciamiento que hace el iudex en los juicios divisorios. Los juicios en virtud de los cuales
se dividen las cosas o herencias comunes -actio communi dividundo ( 63), actiofamiliae
erciscundae ( 153)I. tienen valor constitutivo. Por la adiudicatio judicial, la que hasta
ahora era propiedadpm parte indivisa se convierte en propiedad separada. Y sta ser civil o
pretoria, segn que la divisin tenga lugar en un iudicium legitimum o en un iudicium
imperio continens (48))
VIII. Litis aestimatio. -En el proceso clsico el juez no condena al demandado a dar el
objeto por el que se litiga, sino a pagar, previa estimacin de lo que importa, su valor en
dinero. La condena -condemnatio pecuniaria- slo es pronunciada cuando el demandado no
atiende la invitacin hecha por el iudex para que restituya -neque ea res arbitratu tuo
restituetur. El demandado puede elegir, por tanto, entre restituir la cosa o pagar la condena.
Si se inclina por lo ltimo, la cosa queda de su propiedad. 149
ste como precio. 160 Con la declaracin unilateral del adquirente termina el acto.
La mancipafio de los primeros tiempos es una compraventa real, que se sustancia en el
cambio inmediato de la cosa y el precio. La cosa debe estar presente, y hasta es necesario
que el comprador la coja en la mano, si es mueble. 161 Slo en poca posterior es posible
enajenar las fincas distantes. 162 sustituyndose la toma de posesin por un objeto
simblico: una piedra, un terrn, etc. El trozo de cobre aes rude sirve de precio,
cuando todava no existe moneda acuada, contante pecunia numerata.
La mancipatio, figura negocial tpica de compraventa real, al contado o de presente
asume despus fisonoma abstracta y, como tal, es susceptible de varias aplicaciones.
Contribuye a ello, de una parte, la acuacin de la moneda, y de otra, las exigencias de un
trfico comercial expeditivo. Libripens, balanza y cobre subsisten, pero lo que aqul pesa
ahora no es ms que un smbolo: el pago del precio queda fuera del acto mancipatorio. El
mancipio accipiens declara el precio a que adquiere. Si adquiere, y. gr., a ttulo de donacin,
declara que compra por un solo sestercio mancipatio nummo uno. Desde el punto de
vista formal, la mancipatio es siempre una venta, pero puede ser una venta imaginaria
imaginaria venditio.
La mancipatio se aplica: a) a la transmisin o constitucin de derechos reales; b) a la
constitucin de status familiares: adopcin, emancipacin, conventio in manum por
coemptio; c) a la venta del hijo en mancipium; d) a la constitucin de una dote, o al
otorgamiento de una donacin; e) a la enajenacin de una cosa con fin de garanta fiducia
;f) a la venta del deudor o de persona persona sometida a la potestad para asegurar el
cumplimiento de una obligacin nexum; g) a la liberacin de un vnculo obligatorio
nexi liberaiio, solutio per aes el libram; Ji) a la disposicin testamentaria mancip alio
familiae. testamenlum per aes ei-libram. Si se exceptan la venta de la mujer por coemplio
y la venta del hijo en mancipium, que responden a la verdadera intencin de las partes, los
dems casos se traducen en una venta fingida, nummo uno.
El formulario de la mancipatio puede ser modificado o ampliado, 163 en consonancia con
el fin particular que persiguen las partes. En la frmula pronunciada por el adquirente se
indica, por ejemplo, que el enajenante se reserva el usufructo u otro derecho real: aio
huncfundum meum esse deducto usufructu.'64 Como puede indicarse la causa del negocio:
aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium donationis causa, Jiduciae causa, etc. Si la
adquisicin se verifica por persona in potestate patris, se hace la oportuna advertencia: hanc
rem ex iure Quiritium L litii domini me esse ajo, eaque ej empta esto, ect.'65 Frmulas
especiales se emplean para la coempfio y el testamenlum per aes el libram, Ninguna
declaracin del enajenante es exigida. Sin embargo, es frecuente que antes de que el
adquirente haga su declaracin, pronuncie aqul, en tono imperativo, determinadas frases
sobre las particulares condiciones en que se encuentra la cosa vendida: vicios o defectos,
extensin de la finca, existencia o inexistencia de gravmenes, etc. Las eges privatae
dicta in mancipio, leges mancipi que entraan semejantes expresiones orales
nuncupatio, legum dictio tienen fuerza obligatoria, a tenor de lo dispuesto en las XII
Tablas: Cum nexumfaciet mancipium que, uti lingua nuncupassit, la ius esto.
Si el enajenante no declara la verdadera extensin de la finca, el adquirente puede entablar
contra l la actio de modo agri, para pedir el doble del valor de la medida que falta.'
El efecto traslativo de la mancipatio se hace depender de que el mancipio dans sea
propietario dominus ex jure Quiririum. En otro caso, el mancipio accipiens slo adquiere
el usus o possessio de la cosa (* 65), para hacerse dueo por el transcurso del tiempo que
marca la ley usucapio. Si entretanto el verdadero propietario entabla una re vindicatio,
puede el adquirente hacer una denuntiatio al enajenante, a fin de que le preste su ayuda
auctoritatem prestare. Lo mismo en el caso de negativa del enajenante auctoritatem
defugere, que en el de prdida del litigio, no obstante su intervencin auctoritatis
nomine victum esse, cabe al adquirente reclamar contra l por el doble del precio. La
accin concedida a tal respecto se llama actio auctoritatis. La ayuda -auctoritas del
enajenante auctor dura hasta tanto el simple usar opossessio se convierte en propiedad
por usucapin)
La actio auctoritatis se concede tambin al adquirente cuando el enajenante afirma la
inexistencia de una servidumbre, y sta es luego reivindicada por su titular. Vencido el
adquirente, viene obligado el enajenante a pagar el doble del valor de lo que para el fundo
importa la disminucin.
A finales de la Repblica se acostumbra redactar un documento escrito, firmado por las
partes y los testigos, con la finalidad exclusiva de servir como medio de prueba. En
cualquier caso, si se llega a demostrar que ha habido omisin de las palabras y ceremonias
de ritual, el documento en cuestin carece de todo valor. A lo largo de la poca clsica, la
mancipatio conserva su importancia prctica, pero pronto comienza a caer en desuso. Poco
a poco la escritura tiende a sustituir el acto mancipatorio. Utilizada todava en el siglo lv de
C.,168 la mancipatio es abolida formalmente por Justiniano. 169
U. In jure cessio. - Institucin ya conocida en el rgimen de las XII Tablas, 170 pero
posterior a la mancipatio, es la ja jure cessio. Consiste en un proceso aparente de
reivindicacin, en el que slo toman parte cives romani,17' y se aplica a la constitucin o
extincin de derechos de seoro sobre personas o cosas manczpi o nec mancipi. Si lo
que se quiere transmitir es la propiedad, el adquirente se presenta ante el magistrado el
pretor urbano o el gobernador provincial, reivindicando la cosa de que se trate. Estando
ante l ja jure, sujeta la cosa u objeto que la represente, y pronuncia la frmula de
la vindicatio: ajo hanc rem (hunc fundum, hunc homjnem, etc.) meam esse ex jure
Quirjtium (afirmo que esta cosa [este fundo, este esclavo] me pertenece por derecho
quiritario); el enajenante no contesta a la afirmacin del adquirente y, en vista de ello, es
decir, en vista de que se evita la lis por el abandono que esto significa in ius cedere, el
magistrado adjudica la cosa eam rem addicit al que la reclama como propia. 172 De tal
abandono deriva la atribucin del dominio; la addictio se limita a confirmar este resultado.
La in jure cessio se aplica a todos los negocios que versan sobre derechos reales o
personales sancionados por la vindicatio: a) transmisin del dominio que tiene por objeto
res mancipi o nec mancipi, importando poco que se trate de la propiedad ntegra, o de la
nuda proprietas, o de cuotas de condominio; 171 b) constitucin de usufructo y derechos
anlogos; c) constitucin de servidumbres rsticas y urbanas; l` d) emancipacin; e)
adopcin;]) transmisin de la tutela legtima sobre las mujeres;175 g) transmisin de los
derechos inherentes a la legitima hereditas; h) manumisin manumissio vindicta.
Algunos de los negocios indicados la manumissio vindicta, la in jure ce.ssio tutelae
138), la in jure cessio hereditatis ( 145) y la constitucin de usufructo ( 79)16 y de
servidumbres urbanas, no podan realizarse mediante mancipario.
Durante la poca clsica la in iure cessio es poco utilizada para la enajenacin de res
mancipi, sea por la dificultad que representa el tener que acudir ante el magistrado, 177 sea
porque tampoco proporciona las garantas que ofrece la mancipatio: la actio auctoritatisy la
actio de modo agri. Otras razones, tales como el desvanecimiento del viejo sistema de las
legis actiones y el reconocimiento de un medio tan. expeditivo de transmitir la propiedad,
como es la traditio, determinaron su desaparicin. `8 En la compilacin justinianea, las
palabras in iure son suprimidas sistemticamente, y el verbo cedere asume el significado de
transmitir o constituir que hoy tiene. 179
III. Traditio. Tradujo significa entrega. La entrega de la cosa es el modo ms antiguo y
natural de enajenacin de res nec mancipi. Su eficacia traslativa depende de que se cumplan
los siguientes requisitos:
1.0 La entrega misma.
2. La voluntad concorde de transmitir y adquirir la propiedad.
3,0 El fin prctico que, de modo inmediato, motiva la entrega, y es reconocido por el
Derecho como fundamento de la adquisicin: justa causa traditionis.
Tradens puede ser: el propietario de la cosa;"' el acreedor pignoraticio ( 84) no pagado,
cuando media pacto ex pactione181; el tutor del impber, el curator del loco @ 140) y
el procurator, administrador o representante estable del propietario pro curator omnium
bonorum ( 101, V); el Fisco, el emperador y la emperatriz respecto de cosas
pertenecientes a otro; el mandatario asistido de poder especial; el fihius o el servus a quien
se le ha concedido la administracin del peculio -administratiopecuhii ( 129).
Aunque sean propietarios, no pueden enajenar: los infantes, los locos y los prdigos ( 140);
los pupilos, si no cuentan con el concurso del tutor -auctoritas tutoris (* 138).
El adquirente -accipiens- debe tener el commercium. Cabe adquirir por personas sometidas,
o por medio de persona libre. 184 No es preciso que el accipiens sea un sujeto determinado:
el iactus missihium, el arrojo de monedas y otros presentes, hecho por los magistrados al
pueblo en ciertas ocasiones, se considera como traditio in incertam personam.'85
En cuanto a la cosa, ha de ser corporal, 186 -nec mancipi- en Derecho clsicos 187 -e in
commercio. Adems, no debe estar afecta a una clusula prohibitoria de enajenacin. 188
La entrega tiene en la poca antigua una pura expresin material: si la cosa es mueble, ha
de pasar de una a otra mano; si se trata de un fundo, precsase entrar en l. Ya en la poca
clsica, segn parece probable, se inicia una tendencia que, afianzndose luego en el
Derecho posclsico y justinianeo, dar al traste con la rigidez de semejante principio. De
una parte, se espiritualizan ciertos modos de tradicin; de otra, se regulan situaciones en las
que la exigencia de la entrega efectiva no tendra sentido. 189 Tal ocurre en los casos que
los intrpretes medievales agrupan bajo el denominador comn de traditio ficta, con lo que
se expresa que la tradicin se hace sin entrega de la cosa, para producir los mismos efectos
que la tradicin verdadera. Son los siguientes:
1) La tradujo symbolica,19 que consiste en la entrega de un smbolo o en la realizacin de
un acto simblico: a) entrega de las llaves de un almacn de mercancas, que sirve como
entrega de las mercancas mismas -traditio clavjui&91; b) entrega del instrumento o escrito
justificativo de la propiedad del enajenante -traditio instrumentorum1-; c) sealamiento de
la cosa con signos convencionales; 193 d) encargo de la custodia de la cosa a un guarda
-appositio custodis.
3) La tradUjo brevi manu, por la cual el que se halla detentando la cosa, como arren datario,
depositario, comodatario, etc., se convierte, con el consentimiento de la otra parte, en
poseedor jurdico. 96
4) El constitutum possessorium, que tiene lugar en el caso contrario, es decir, cuando el que
posee la cosa en nombre propio la enajena a otro, pero conservndola en su poder como
usufructuario, arrendatario, etc.197
Aun cuando el Derecho justinianeo hace suya la regla de que la propiedad se transmite por
tradicin y usucapin, y no por simple pacto, 198 la verdad es que lo ms que aqu se
exige es la presencia del smbolo de la tradUjo. La corriente que desemboca en la
Compilacin ha admitido la tradUjo ficta en gran nmero de casos, y aun ha dejado va
libre para una ampliacin analgica. De esta traditio ficta, que puede decirse elevada a
categora de principio general, arranca la norma civilstica segn la cual la propiedad se
transmite por el solo consentimiento.
En las pocas antigua y clsica falta por completo un Derecho inmobiliario pblico, es
decir, una publicidad en la adquisicin de la propiedad inmueble. Ni tampoco se consider
necesario, ya que publicidad haba en la nancipa1io, con la presencia de los cinco testes y
del Iibripens, en la in jure cessio, con la intervencin del magistrado, y en la tradUjo, con el
hecho notorio e indubitado de la posesin. El Derecho posterior rodea la tradicin
inmobiliaria de ciertas formalidades accesorias, dictadas con el fin principal de garantizar
los intereses de las partes y de terceros. En el siglo IV se impone como obligatoria la
insinuacin del acto en los gesta municipalia. Justiniano mantiene tal exigencia de
publicidad en el caso de la donacin, y fija el requisito de la scriptura para la transmisin de
bienes inmuebles.
En el Egipto romano existen registros inmobiliarios, creados hacia el ao 60 de C., que
ofrecen ciertas garantas a los dueos de bienes privados nicos que en ellos figuran, y
sirven al Estado quiz sea ste su fin principal y verdadero para asegurarse un control
de las propiedades con miras a la tributacin. La XO,'jK yx'r'jc,swv es un archivo para los
documentos de derecho privado, a la vez que un registro de adquisiciones. Organizado
conforme al sistema de los folios personales en cada una de las listas (6irsu7pi.cera) del
registro destinadas a las particulares comarcas, figuran por orden alfabtico los nombres de
los propietarios, con la indicacin de sus bienes y de las especiales circunstancias
concernientes a stos: derechos de propiedad, derechos pignoraticios, limitaciones en orden
a la disposicin y. gr., por estar los dueos afectos al pago de deudas, exenciones de
impuestos, etctera. Si un propietario, por ejemplo, quiere vender una finca, deber
notificarlo al registro (irpoysXue) para lograr la oportuna aprobacin. Expedido por el
registro el irCoi'aXp,a, uno de los agoranomos, es decir, de los notarios pblicos, redacta el
correspondiente documento (Ka1w'paqrt). Luego, el comprador debe formular una
declaracin (.'iroyperip) al registro, para que se ponga fin a la situacin flotante creada
por la irpoaryX. Cada cierto tiempo los propietarios vienen obligados a presentar
declaraciones sobre sus bienes inmuebles. Los son revisados, por orden del prefecto, cada
cinco aos. De advertir es: 1.0, que quien recibe prueba de los hechos no es el notario, sino
el registro; 2, que la fe pblica no resulta de las listas, sino de los documentos guardados
en el archivo.
La iusta causa traditionis, a la que hicimos referencia en un principio, consiste en el fin
prctico econmico-social que, de modo inmediato, motiva la entrega, y sirve de fun-
Aparte del tiempo marcado para la usucapio dos aos o uno, las XII Tablas no
establecen otro requisito que el de la ausencia de hurto: las cosas furtivas res furtivae - no
pueden ser usucapidas.203 La ex Atinja,204 del siglo 11 a. de C., abunda en la misma
norma, si bien establece la posibilidad de usucapir, en el caso de la reversio ad dominum, es
decir, la vuelta de la cosa furtiva al despojado, aunque slo sea por un instante. La ex
Plautia de vi,205 del siglo 1 a. de C., prohibe la usucapin de las res vipossessae. El
Derecho clsico da un nuevo paso, al fijar otros dos fundamentales requisitos: uno objetivo,
la posesin fundada en una iusta causa o iustus titulus; y otro subjetivo, la bonafides del
poseedor usucapiente.
La usucapio es un modo de adquisicin iuris civilis. Como tal, slo beneficia a los cives
romani y a los latinos206, y recae exclusivamente sobre cosas susceptibles de propiedad quintana. La usucapio no se aplica, por tanto, a los fundos situados en las
provincias. En stas, y durante la poca imperial, hay otro medio jurdico de origen
griego, segn parece lo ms probable para proteger la larga posesin de un fundo. Se
trata de la praescriptio longae possessionis, o long temporis ("xp&C voliil iraperypa), que
atribuye al poseedor de largo tiempo la facultad de oponerse, mediante un procedimiento
semejo al de la exceptio romana, a la reivindicacin del propietario.207 En un principio, se
limita a los inmuebles, siendo sujetos beneficiarios tanto los ciudadanos romanos como los
peregrinos. Ms tarde, se extiende a los muebles, pero como derecho que slo alcanza a los
peregrinos. 208
Requisitos de lapraescriptio long temporis son: el iustum initium possessionis o iusta causa
(&xa(a aL'rCu); la bonafides del poseedor prescribiente, y el estado posesorio continuado
durante diez aos entre presentes interpraesentes o veinte entre ausentes inter
absentes. Presencia y ausencia se entienden en el sentido de que el prescribiente y el
propietario habiten en el mismo municipio civiles, irx - o en municipio distinto.209
Durante la poca clsica, la usucapio y la long temporispraescriptio tienen esferas de
-- - aplicacin netamente diferenciadas. Muy pronto, sin embargo, se inicia un proceso que
acabar por extender a la segunda la estructura fundamental de la primera. A ello
contribuye, sobre todo la acentuacin cada da mas fuerte de las notas que les son comunes
Sancionada por Justiniano la eficacia adquisitiva de la long temporispraescriptio, slo
existe, a la postre, una institucin: la usucapin o prescripcin ordinaria.
Los requisitos de la usucapin, gradualmente desenvueltos en el curso del Derecho romano,
se resumen en el famoso exmetro que los juristas medievales aplican a la prescripcin Y
ordinaria de la poca justinianea: res habilis titulusfides possessio tempus.
Res habilis. No son susceptibles de usucapin: a) las res extra commercium;210 b) las
res furtivaey vipossessae ( 110); c) las cosas donadas al magistrado en la provincia de su
cargo; 21' d) las res mancipi enajenadas por la mujer sometida a tutela legtima sin la
auctoritas tutoris ( 139);212 e) el fundo dotal ( 135);213 1) las cosas del Estado,214 del
prncipe215 y de las iglesias y obras pas;216 g) las cosas de los menores; 217 h) las cosas
del ausente;218 i) las cosas enajenadas por el poseedor de mala fe;219 j) todas las cosas
respecto de las cuales est prohibida la enajenacin.
Titulus. Titulus, como dicen los juristas tardos, o iusta causa, como prefieren decir los
clsicos, es la condicin objetiva que hubiera sido suficiente por s misma para justificar la
adquisicin inmediata de la propiedad, pero que, por haber mediado un vicio de fondo
Cuestin discutida entre los juristas clsicos es la de si se precisa una causa ttulo real y
efectivo, o bien si basta la creencia 238 por parte del possessor en la existencia de ste
ttulo putativo. La mayora considera necesario el ttulo real. Justiniano acoge en la Compilacin las opiniones encontradas, si bien es posible advertir, por las mismas
interpolaciones efectuadas, su inclinacin en favor de los mantenedores del ttulo putativo.
239
Fides. - El concepto tico de lafides o bonafides, tomado en cuenta por el Derecho, sin
retoques o modificaciones de ningn gnero, significa la creencia leal, la honesta
conviccin de que no se lesionan intereses jurdicos ajenos al entrar en la posesin de la
cosa. De ordinario, la buena fe se basa en il error de creer que el precedente poseedor era
propietario de la cosa.240 No es preciso, sin embargo, que se trate de un error de tal
naturaleza, y as, y. gr., cabe que se sepa que se adquiere del no propietario, pero con la
persuasin de que no se lesiona al propietario.` Por lo dems, los juristas romanos no
exigen que el error en que se basa la buena fe sea excusable.
Basta que la bona fides exista al iniciarse la posesin: mala fides superveniens non
nocet.242 La buena fe se presume, y toca a la parte contraria probar su falta.243
Como casos anormales de usucapin, sin los requisitos de la buena fe y ]ajusta causa,
menciona todava Gayo la usucapio pro herede ,2 de la que hablaremos en el derecho
hereditario; la usureceptio e.xfiducia,245 que tiene lugar cuando por cualquier motivo
retorna al propietario, poseyndola durante un ao, la cosa que mancip a fin de garantizar
una obligacin mancipatiofiduciae causa; la usureceptio ex praediatura, 246 que se
realiza cuando el fundo embargado por el Estado es posedo durante dos aos por el
propietario.
Possessio. - Posse.ssio, en lugar de usus, o tambin possessio civilis, possessio bonae fidei,
o con ms exactitud, possessio ad usucapionem, es la seora de hecho no la simple
detentacin sobre la cosa. La posesin debe ser continuada: la interrupcin usurp alio
, por momentnea que sea, impide que se alcance el fin perseguido, y se hace necesaria
una nueva usucapin con todos los requisitos.
En el Derecho clsico, la litis contestatio (* 51), formalizada en virtud de la accin
reivindicatoria, no interrumpe la usucapin.247 No obstante, si el convenido o demandado
consuma la usucapin mfra moras litis, es decir, entre la instauracin de la lis el
pronunciamiento del iudex, viene obligado a restituir la cosa. En el Derecho justinianeo, la
usucapin se interrumpe por la demanda judiciaL248
Tempus. - Segn el rgimen justinianeo, para adquirir la propiedad por usucapin son
necesarios tres aos, si se trata de muebles, y diez entre presentes y veinte entre ausentes
es decir, entre residentes en la misma o en distinta provincia, si se trata de inmuebles. El
sucesor a ttulo universal el heredero, sobre todo contina la posesin iniciada por el
difunto sucessio possessionis. La mala fe del difunto perjudica al heredero, y no cabe
usucapir, aunque ste sea de buena fe; la buena fe del difunto favorece al heredero, aunque
ste sea de mala fe .219 El heredero en quien se da mala fe puede rematar la usucapin,
porque la posesin es un hecho nico, en el cual se sigue se sucede, y mala fides
superveniens non nocet.0 El sucesor a ttulo singular comprador, legatario, etc. goza
en el Derecho justinianeo de la accessio possessionis, admitida primeramente en el
interdictum utrubi25' y aplicada despus por Severo y Caracalla ala long temporis
praescriptio en el caso de la compraventa?2 para generalizarse, sobre este modelo, por obra
de la jurisprudencia, a los dems casos. La posibilidad de sumar la posesin del
transmitente a la del sucesor a ttulo singular depende de que concurran todos los requisitos
exigidos para la usucapin. Si el causante obr de mala fe, el sucesor no puede computar la
posesin de aqul; pero si el sucesor es de buena fe, puede comenzar una posesin ex
novo,3 a partir de la adquisicin.
Un rescripto de Constantino251 introduce lapraescriptio longissimi temporis o excepcin
que puede oponerse a cualquier accin reivindicatoria por parte de quien ha posedo la cosa
durante cuarenta aos, aunque sea sin ttulo ni buena fe. Tal prescripcin tiene fuerza adquisitiva, y no simplemente defensiva, en el Derecho justinianeo. En efecto, Justiniano dispone
que el que ha posedo la cosa incluso la furtiva, pero no la sustrada violentamente
durante treinta aos,255 o durante cuarenta, si perteneca al fisco, a la Iglesia, a una obra
pa, al emperador o a la emperatriz, adquiere la propiedad sobre ella.
Para esta prescripcin adquisitiva no se exige el ttulo, sino nicamente la buena fe inicial.
El tiempo comienza a correr desde la toma de posesin, que es el momento a partir del cual
puede intentarse contra el poseedor la accin reivindicatoria, cuyo ejercicio caduca a los
treinta o cuarenta aos. En lo dems, rigen los requisitos de la antigua long temporis
praescriptio. Todava es de advertir que esta prescripcin extraordinaria tal es el nombre
que hoy suele drsele funciona con eficacia extintiva cuando se dan las condiciones
necesarias para ello, y faltan, en cambio, las que se requieren para que entrae adquisicin.
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD
Mediosjudiciales y extrajudiciales de varia suerte defienden el derecho de propiedat256
Frente a ataques de terceros que sin ttulo alguno se arrogan la condicin que la ley otorga
al propietario, concdese una accin tpica y fundamental: la re vindicatio. A las
perturbaciones que menoscaban el pleno y libre ejercicio de las facultades que encierra el
dominio, se oponen la actio negatoria, la operis novi nunciatio, la cautjo damni infecti, el
interdictum quod vi aut clam. Smanse a estas acciones las relativas a las relaciones de
vecindad de que ya hemos tratado ( 58).
1. Rei vindicatio. La re vindicatio es la accin que ampara al propietario civil dominus
ex jure Quiritium contra el tercero que posee ilcitamente,257 y tiende a que se
reconozca su propiedad y, en consecuencia, se le restituya la cosa.
Desde el punto de vista histrico, el proceso de propiedad se desenvuelve al principio en la
forma de la legis acto sacramento in rem ( 49). En ella, ambos contendientes afirman el
mismo derecho, es decir, el de propiedad. Entre demandante y demandado no hay
diferencia de posicin, puesto que la vindicatio del primero y la contravindicatio del
segundo se pronuncian en idnticos trminos: ajo hanc rem meam esse ex jure Quiriliurn.
El proceso de propiedad es, por tanto, un proceso entre pretensores dominicales.258
En la poca clsica, las cuestiones de propiedad pueden ventilarse por el procedimiento de
las sponsiones agere per sponsionern o por frmula petitoria perforrnularn petitoriarn.
En el procedimiento per sponsionem, la propiedad de la cosa litigiosa es objeto de una
apuesta sponsio praeiudiciales, que hace el demandado a instancia del actor,
prometiendo entregar a ste, en el caso de que resultase ser propietario, la suma de 25 ases:
Si horno, quo de agitur, ex jure Quiritium meus est, sestertios XXV nurnmos dare spondes?
(Prometes darme XXV sestercios si el esclavo, acerca del que se litigia, me pertenece en
virtud del derecho quiritario?) El propio demandado promete, mediante una stipulatio
asistida de garanta la satisdatio pm praede litis et vindiciarurn, restituir la cosa con los
frutos percibidos en el intervalo. La surnma sponsionis no se cobra despus, ya que no tiene
carcter penal, sino simplemente prejudicial, e interviene con el solo fin de dar ocasin al
litigio.9 Lo que importa, en todo caso, es que el demandante tenga xito en el proceso
prejudicial: sobre la base del reconocimiento indirecto que ste implica descansa la
obligacin de restituir.
La re vmdicacinperforrnulam petitoriam la forma ms comn en la poca clsica se
desenvuelve con mayor simplicidad. No se trata ya de un juicio entre pretensores de la
propiedad, sino entre dos partes que ocupan una posicin distinta la de actor, el
propietario, y la de demandado, el poseedor. Tiene por fin dilucidar el derecho de
propiedad, pero mira tambin a la restitucin de la cosa.
La frmula se concibe en estos trminos: Siparetfundum Capenatern, quo de agitur, ex jure
Qufritium Ai. i. esse, neque isflindus arbitrio tuo restituetur, quanti isfundus erit,
tantarnpecuniam iudexNm. Nm. Ao. lo. condemnato; si non paret absolvito.21 (Si resulta
que el fundo Capenate, objeto de controversia, pertenece a Aulo Agerio por derecho
quiritario, y no es restituido, segn tu arbitrio, t, juez, condena a Numerio Negidio a pagar
a Aulo Agerio cuanto importe el asunto; si no resulta, sea absuelto.)
A cargo del actor corre la carga de la prueba. Carga pesada, e imposible, ms que dificil,
cuando la propiedad ha sido adquirida de modo derivativo, ya que es menester demostrar el
derecho del causante, y el de aquel que le transmiti a ste, y as sucesivamente, hasta dar
con quien la adquiri por modo originario.26'
Cabe preparar el ejercicio de la re vindicatio mediante la actio ad exhibendum, de carcter
personal. Por ella se pide la presentacin de la cosa, ora sea con el fin de lograr una segura
identificacin, ora con miras a que se proceda a separarla de la otra cosa a la que fue unida
y. gr., por el plomo: adplumbatio.262
El demandado no tiene obligacin de asumir la defensa de la cosa rem defendere.263 Si
se decide por no defenderla, y siempre que se trate de un inmueble, el Pretor concede al
demandante el interdicturn quemfundurn, para que se posesione del mismo; si es mueble y
se encuentra a presencia del magistrado, ordena ste que sea abandonada en manos del
actor duci - ve! ferri pan.264 De no estar presente, se concede al actor la actio ad
exhibendum.
Si la prueba suministrada por el demandante patentiza la existencia del derecho de
propiedad, el juez intima al demandado con un arbitratu de restituendo ( 50). Desatendida
que sea la intimacin, el juez confiere al demandante, bajo juramento iusiurandum in
litemla estimacin del valor de la cosa litis aestimatio ( 60). Sobre tal valor versa la
condena condemnatio pecuniaria.
El demandado puede ser obligado a asegurar el resultado de la condena cautio udicatum
so/vi ( 51, IV). Si no se aviene a ello, la posesin de la cosa es transferida al demandante
dispuesto a prestar caucin. De este modo el demandado, ahora no poseedor, habr de
correr con la carga de la prueba. -
nuncition o bien cuando hace la promesa287 de volver las cosas a su estado anterior, si
resuli 'i-' ftndada la pretensin del denunciante. Cuando el denunciado no logra la remissio,
ni prest. 't promesa o caucin, y prosigue, sin embargo, la obra, puede el denunciante
solicitar del Pretor el inierdictum es operis novi nunciatione, que suele llamarse
demolitorium, y obliga a derruir lo ejiflcado.
En el Derecho justinianeo se precepta que si no se dirime la cuestin causam dirimere
en el plazo de ti-es meses, cesa la eficacia de la nunciado. El nuncialus puede entonces
proseguir la obra, presentando fiador fideiussor---- de que, si no edifica con derecho,
destruir a su costa todo lo construido despus de la denuncia. 289
En la poca clsica tienen facultad de hacer la nunciatio iuris nostri conservandi causa el
propietario civil y, posiblemente, el propietario bonitario.290 En la poca justinianea estn
legitimados, adems del propietario, el enfiteuta ( 80), el superficiario ( 81), el poseedor
de buena fe ( 66), el acreedor pignoraticio ( 84) y el usufructuario ( 79)1
V. Interdictum quod vi aut clam. - Remedio semejo a la operis novi nunciatio y no bien
perfilado, dada la mezcla confusa de elementos clsicos y justinianeos es el mierdictum
quod vi aul clam, por el cual el propietario, el poseedor, el titular de un derecho real sobre
cosa ajena, o bien el de un derecho personal292 puede pedir la demolicin de la obra hecha
clandestinamente clam o contra lo que l prohibi vi. La obra debe ser de tal suerte
que implique un cambio de la situacin anterior, 293 y poco importa que el autor tenga o no
derecho a realizarla, si ha contravenido a lo que manda el Edicto, es decir, a que no se haga
nada vi aul clam. El interdicto se refiere a la obra hecha en suelo ajeno o en suelo propio.
Por este interdicto se manda que vuelva la cosa a su primitivo estado, y el mandato alcanza
tanto al autor de la obra, o a sus herederos, 294 cuanto al tercer poseedor, aunque fuera otro
quien la llev a cabo.295 Es obligacin del autor, si la posee, restituirla a su costa; del que
la hizo y no la posee, soportar los gastos de demolicin y abonar los daos, y del que la
posee y no la hizo, la patientia destruendi. 296
El interdicto no compete despus de un ao, a contar desde que se termin la obra, o desde
que se dej de hacer, aunque no se haya concluido. 297
EL CONDOMINIO
Segn un principio fundamental romano, no es dable la existencia de una propiedad
ejercida por varios individuos sobre la misma cosa. En este sentido afirma Celso: duorum
in solidum dominium esse non potest.
Si la propiedad es exclusiva, en cuanto que una cosa no puede pertenecer in solidum a
varias personas, se admite todava una comunidad de propiedad por cuotas ideales, esto es,
sin atribucin de partes fisicas: totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere.299
Esta pluralidad de derechos de propiedad sobre la misma cosa, conocida por los romanos
con el nombre de comen unio, puede ser voluntaria o incidental, segn provenga,
respectivamente, de la voluntad concorde de varias personas que actan as de
conformidad con las reglas del contrato de sociedad o de un hecho que queda al margen
de toda decisin o determinacin de los sujetos communio incidens.30 Ocurre lo ltimo,
y. gr., cuando una cosa es legada en comn a dos o ms personas, o cuando dos cosas
pertenecientes a dueos distintos se unen casualmente.