8 Aula Cury - Abramovich PDF

VCTOR ABRAMOVICH
Diretor executivo do Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS),

Argentina.
RESUMO
O objetivo do artigo analisar diferentes linhas de trabalho das
organizaes de direitos humanos que atuam no campo dos direitos
econmicos, sociais e culturais. Nesse sentido, a partir da definio das
principais caractersticas desses direitos e de sua estrutura, analisada a
possibilidade de exigi-los nas instncias judiciais, enfocando tambm os
problemas e os limites das estratgias de tutela judicial. Na segunda
parte, abordado o debate sobre o papel dos tribunais em questes
vinculadas a polticas sociais e examinado, sob a perspectiva das
organizaes de direitos humanos, o aparente impasse entre as
estratgias de incidncia judicial e as de incidncia poltica, bem como
sua possvel articulao. [Original em espanhol]
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SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
LINHAS DE TRABALHO EM DIREITOS ECONMICOS,

SOCIAIS E CULTURAIS: INSTRUMENTOS E ALIADOS*
Vctor Abramovich
A estrutura dos direitos econmicos,

sociais e culturais e as possveis estratgias judiciais**
* Este artigo foi elaborado com
Quem defende a tese de um defeito de origem nos direitos

econmicos, sociais e culturais enquanto direitos demandveis
acredita que o cerne da impossibilidade de se conseguir sua
exigibilidade est em sua prpria natureza. Os argumentos usados
pelos opositores da aplicao judicial dos direitos econmicos,
sociais e culturais se baseiam na diferena entre a natureza desses
direitos e a natureza dos direitos civis e polticos.
Um dos aspectos sempre reiterados para sustentar a pretensa
distino dos direitos civis e polticos em relao aos econmicos,
sociais e culturais o suposto carter de obrigatoriedade negativa
do primeiro gnero de direitos, enquanto os direitos econmicos,
sociais e culturais implicariam o nascimento de obrigaes positivas
que, na maioria dos casos, deveriam ser liquidadas com recursos
do errio pblico.1 De acordo com essa posio, as obrigaes
negativas se esgotariam em um no fazer por parte do Estado:
no deter arbitrariamente as pessoas, no aplicar penas sem
julgamento prvio, no restringir a liberdade de expresso, no
violar a correspondncia nem os papis privados, no interferir na
propriedade privada etc. A estrutura dos direitos econmicos,
sociais e culturais se caracterizaria, ao contrrio, por obrigar o
** Esta parte do texto
a colaborao de Julieta Rossi.
expressa as concluses de um
trabalho de pesquisa mais
amplo, elaborado em conjunto
com Christian Courtis (2002).
Ver as notas deste texto a

partir da pgina 213.
As referncias bibliogrficas
das fontes mencionadas neste
texto esto na pgina 221.
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LINHAS DE TRABALHO EM DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: INSTRUMENTOS E ALIADOS
Estado a fazer, ou seja, a prestar atendimento positivo: fornecer

servios de sade, assegurar a educao, preservar o patrimnio
cultural e artstico da comunidade.
No primeiro caso, bastaria limitar a atividade do Estado,
proibindo sua atuao em algumas reas. No segundo, o Estado
deveria necessariamente alocar recursos para prestar os servios
exigidos, de forma positiva.2 Essas distines tm como base uma
viso distorcida e naturalista do papel e do funcionamento da
mquina estatal, que coincide com a posio de um Estado
mnimo, responsvel por garantir apenas justia, segurana e
defesa. 3 Entretanto, at para os pensadores mais tpicos da
economia poltica clssica, como Adam Smith e David Ricardo,
era mais do que bvia a inter-relao entre as supostas obrigaes
negativas do Estado em especial quanto garantia da liberdade
de comrcio e uma longa srie de obrigaes positivas vinculadas
manuteno das instituies polticas, judiciais, de segurana e
defesa, condio necessria para o exerccio da liberdade individual.
Smith, por exemplo, atribui ao Estado um papel ativo na
criao das condies institucionais e legais para a expanso do
mercado.4 O mesmo cabe assinalar com relao a muitos outros
direitos civis e polticos tal como o devido processo legal, o
acesso justia, a formao de associaes e o direito de eleger e
ser eleito que implicam a criao de condies institucionais
correspondentes por parte do Estado (existncia e manuteno
de tribunais; estabelecimento de normas e registros que tornem
juridicamente relevante a atuao coletiva de um grupo de pessoas;
convocao de eleies; organizao de um sistema de partidos
polticos etc.).5
Mesmo certos direitos que parecem se ajustar com mais
facilidade caracterizao de obrigao negativa, ou seja, que
requerem uma limitao na atividade do Estado a fim de no
interferir na liberdade dos cidados por exemplo, a proibio de
deteno arbitrria, de censura prvia imprensa ou de violao
correspondncia e aos papis privados , acarretam intensa
atividade estatal para evitar que agentes do prprio Estado, ou
particulares, interfiram nessa liberdade, de tal modo que a
contrapartida pelo exerccio desses direitos passa a ser o
cumprimento de funes de polcia, segurana, defesa e justia
por parte do Estado. Evidentemente, o cumprimento dessas
funes implica obrigaes positivas, caracterizadas pela alocao
de recursos, no bastando a mera absteno do Estado.6
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Em sntese, a estrutura dos direitos civis e polticos pode ser

caracterizada como um complexo de obrigaes negativas e
positivas do Estado: obrigao de abster-se de atuar em certos
mbitos e de realizar uma srie de funes, para garantir o gozo da
autonomia individual e impedir que seja prejudicada por outros
cidados. Dada a coincidncia histrica dessa srie de funes
positivas com a definio do Estado liberal moderno, a
caracterizao dos direitos civis e polticos tende a tornar natural
essa atividade estatal e enfatizar os limites de sua atuao.
Sob essa perspectiva, os direitos civis e polticos se distinguem
dos direitos econmicos, sociais e culturais mais em uma questo
de grau do que em aspectos substanciais.7 Pode-se reconhecer
que a faceta mais visvel dos direitos econmicos, sociais e culturais
sejam as obrigaes de fazer, e por isso que s vezes so
denominados direitos-prestao. 8 Contudo, no difcil
descobrir, quando se observa a estrutura desses direitos, a existncia
concomitante de obrigaes de no fazer: o direito sade
compreende a obrigao estatal de no prejudicar a sade; o direito
educao pressupe a obrigao de no piorar a educao; o
direito preservao do patrimnio cultural implica a obrigao
de no destruir esse patrimnio.
por essa razo que muitas das aes legais tendentes
aplicao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais so
direcionadas para a correo da atividade estatal, quando esta deixa
de cumprir obrigaes de no fazer. Em suma, os direitos
econmicos, sociais e culturais tambm podem ser caracterizados
como um complexo de obrigaes positivas e negativas do Estado,
embora nesse caso as obrigaes positivas se revistam de maior
importncia simblica para identific-los. Assim, por exemplo,
Contreras Pelez, ao perceber a impossibilidade de uma distino
taxativa entre ambos os tipos de direito, afirma que para os direitos
sociais [...] a prestao estatal representa verdadeiramente a
substncia, o ncleo, o contedo essencial do direito; em casos
como o direito assistncia gratuita para a sade ou a educao, a
interveno estatal acontece todas as vezes que o direito exercido;
a no-prestao desse servio pelo Estado pressupe
automaticamente a denegao do direito.9
ainda possvel mostrar outro tipo de problema conceitual
que dificulta a distino radical entre direitos civis e polticos, por
um lado, e direitos econmicos, sociais e culturais, por outro,
ressaltando as limitaes dessas diferenciaes e reafirmando a
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necessidade de um tratamento terico e prtico comum em relao

a tudo que substancial. A concepo terica e inclusive a
regulamentao jurdica concreta de vrios direitos
tradicionalmente considerados direitos de autonomia, que geram
obrigaes negativas por parte do Estado tem variado de tal
modo que alguns dos direitos classicamente considerados civis e
polticos adquiriram um indubitvel aspecto social. A perda do
carter absoluto do direito de propriedade com base no interesse
pblico o exemplo mais cabal a respeito, ainda que no seja o
nico. 10 As tendncias atuais do direito de danos de
responsabilidade civil atribuem um lugar central distribuio
social de riscos e benefcios como critrio para determinar a
obrigao de reparar.
O impetuoso surgimento de um direito do consumo
transformou de modo substancial os vnculos contratuais, quando
h consumidores e usurios participando da relao. 11 A
considerao tradicional da liberdade de expresso e de imprensa
adquiriu dimenses sociais que ganham fora pela formulao da
liberdade de informao como um direito de todo membro da
sociedade que compreende, em certas circunstncias, a obrigao
positiva de produzir informao pblica. As liberdades de empresa
e de comrcio so restringidas quando seu objeto ou seu
desenvolvimento acarreta um impacto sobre a sade ou o meio
ambiente.12 Em suma, muitos direitos que por tradio esto
includos no catlogo de direitos civis e polticos foram
reinterpretados do ponto de vista social, de modo que as distines
absolutas tambm no tm razo de ser em tais casos.13 Nesse
sentido, a jurisprudncia dos rgos de proteo internacional de
direitos humanos e, em especial, a Corte Europia de Direitos
Humanos (CEDH), estabeleceu a obrigao positiva dos Estados
de: remover os obstculos sociais que impossibilitam o acesso
jurisdio; tomar medidas apropriadas para evitar que alteraes
ambientais cheguem a constituir uma violao do direito vida
privada e familiar;14 e desenvolver aes afirmativas para impedir
riscos previsveis e evitveis que afetem o direito vida.15
Dada a interdependncia dos direitos civis e polticos com
os direitos econmicos, sociais e culturais, em muitos casos as
violaes dos primeiros afetam tambm os segundos, e vice-versa.
A contundente diferenciao entre ambas as categorias costuma
desvanecer quando se procura identificar a violao dos direitos
em casos concretos. Muitas vezes, o interesse tutelado por um
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direito civil cobre tambm o interesse tutelado pela definio de

um direito social. O limite entre uma categoria e outra
certamente tnue. Quando no existem mecanismos diretos de
tutela judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais no direito
interno dos Estados, ou no sistema internacional de proteo aos
direitos humanos, uma estratgia indireta consiste em reformular
as obrigaes sujeitas justia do Estado em matria de direitos
civis e polticos, de modo a discutir a violao por essa via. Tal
encaminhamento de suma importncia em pases como, por
exemplo, Espanha e Chile, onde a tutela jurisdicional, por meio
de aes como a de amparo, se restringiu a um catlogo fechado
de direitos denominados fundamentais, que em geral coincidem
com os da lista clssica de direitos civis. Assim, fica possvel ter
acesso tutela jurisdicional em situaes de flagrante violao de
um direito social. Nesse sentido, de suma utilidade consultar o
mecanismo de tutela de direitos sociais conexos com direitos
fundamentais na jurisprudncia da Corte Constitucional
colombiana, como exemplo de uma modalidade de proteo
indireta dos direitos sociais a partir de sua ntima relao com um
direito civil ou poltico.16
O uso do direito vida para proteger interesses amparados
por direitos sociais outra estratgia de proteo indireta de direitos
econmicos, sociais e culturais, adotada no nvel domstico, mas
que poderia ser aplicada tambm aos mecanismos de proteo
internacional de direitos humanos. No sistema europeu, o direito
vida tem sido utilizado como forma de proteger interesses
vinculados ao direito sade e de exigir, do Estado, obrigaes
positivas de proteo. No caso L. C. B. vs Reino Unido, o CEDH
afirmou que o primeiro pargrafo do Artigo 2o da Conveno
obriga os Estados no s a se abster de retirar a vida de algum,
intencional e ilegalmente, mas tambm a adotar medidas
apropriadas para garantir a vida. No caso em questo, discutia-se
o alcance do dever do Estado de fornecer informao adequada
requerente sobre as circunstncias que poderiam ter minimizado
ou evitado a doena de que sofria.
Tambm foi explorada, como estratgia de exigibilidade
indireta de reivindicao de direitos sociais, a ntima relao entre
a escolha de um modo de vida individual e o aproveitamento de
bens culturais que identificam, por exemplo, uma determinada
minoria, ou um povo indgena. Nesse sentido, o direito de
autonomia ou o direito de estabelecer um projeto de vida de
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forma autnoma se aproxima do direito social de participar de

certas prticas ou bens culturais. Argumentou-se, por isso, que
o projeto de vida de cada membro dessa coletividade depende
profundamente do desfrute de bens culturais lngua, religio,
terra ancestral e prticas econmicas tradicionais dos povos
indgenas.17
Poderia ento ser dito que a adscrio de um direito ao
catlogo de direitos civis e polticos, ou ao de direitos econmicos,
sociais e culturais, tem um valor heurstico, ordenador,
classificatrio; no entanto, uma conceitualizao mais rigorosa
levaria a admitir um continuum de direitos, no qual o espao de
cada direito estaria determinado pelo peso simblico do
componente de obrigaes positivas ou negativas nele delineadas.
Por esse raciocnio, alguns direitos, claramente passveis de serem
caracterizados segundo obrigaes negativas do Estado, ficam
enquadrados no horizonte dos direitos civis e polticos caso,
por exemplo, da liberdade de pensamento ou da liberdade de
expresso sem censura prvia. No outro extremo, alguns direitos
que em sua essncia se caracterizam por obrigaes positivas do
Estado estaro contidos no catlogo de direitos econmicos,
sociais e culturais por exemplo, o direito moradia.18 No
espao intermedirio entre esses dois extremos h um espectro
de direitos que conjugam uma combinao de obrigaes
positivas e negativas, em graus diversos: identificar se um deles
est na categoria dos civis e polticos, ou no grupo dos
econmicos, sociais e culturais resulta de uma deciso
convencional, mais ou menos arbitrria.
Na mesma linha do que j foi dito, autores como van Hoof
ou Asbjorn Eide propem um esquema interpretativo que
consiste em assinalar nveis de obrigaes estatais que
caracterizariam o complexo identificador de cada direito,
independentemente de atribu-lo ao conjunto de direitos civis e
polticos ou ao de direitos econmicos, sociais e culturais. De
acordo com a proposta de van Hoof,19 por exemplo, seria possvel
discernir quatro nveis: obrigaes de respeitar, de proteger,
de garantir e de promover o direito em questo. As obrigaes
de respeitar se definem pelo dever do Estado de no interferir
nem obstaculizar ou impedir o acesso ao desfrute dos bens que
constituem o objeto do direito. As obrigaes de proteger
consistem em evitar que terceiros interfiram, obstaculizem ou
impeam o acesso a esses bens. As obrigaes de garantir
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pressupem assegurar que o titular do direito tenha acesso ao

bem quando no puder faz-lo por si mesmo. As obrigaes de
promover se caracterizam pelo dever de criar condies para
que os titulares do direito tenham acesso ao bem.
Como se pode ver, o raciocnio de nveis de obrigaes
perfeitamente aplicvel a todo o espectro de direitos, sejam eles
classificados como direitos civis e polticos ou como direitos
econmicos, sociais e culturais. Boa parte do trabalho dos
organismos de direitos humanos e dos rgos internacionais de
aplicao das normas internacionais de direitos humanos em
matria de direito vida e direito integridade fsica e psquica (e
as correspondentes proibies de morte e tortura) em geral
classificados como civis e polticos consiste em reforar os
aspectos vinculados s obrigaes de proteger e satisfazer esses
direitos. Diversas medidas so utilizadas para isso, como: a
investigao das prticas estatais violadoras; o julgamento ou o
estabelecimento de responsabilidades civis ou penais a seus
perpetradores; a reparao s vtimas; a modificao da legislao
que estabelece foros especiais para o julgamento de fatos de morte,
desaparecimento e tortura; a modificao dos programas de
formao das foras militares e de segurana; e a incluso de formas
de educao em direitos humanos nos currculos escolares.
Obrigaes positivas e obrigaes negativas

importante repetir que a objeo aplicabilidade judicial dos
direitos econmicos, sociais e culturais parte da considerao
simplista de que esses direitos estabelecem exclusivamente
obrigaes positivas, idia que, como vimos, est longe de ser
correta.20 Tanto os direitos civis e polticos quanto os econmicos,
sociais e culturais constituem um complexo de obrigaes positivas
e negativas. Mas convm aprofundar essa noo, pois de seu
aperfeioamento dependem a extenso e o alcance da exigibilidade
de ambos os tipos de direitos.
No que se refere s obrigaes negativas, trata-se das obrigaes
de se abster de realizar certa atividade por parte do Estado. Por
exemplo: no impedir a expresso ou a difuso de idias; no violar
a correspondncia; no deter pessoas arbitrariamente; no impedir
a filiao de uma pessoa a um sindicato; no intervir em caso de
greve; no piorar o estado de sade da populao; no impedir uma
pessoa de ter acesso educao.
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Quanto s obrigaes positivas, convm estabelecer algumas

distines que nos daro a pauta do tipo de medidas que se
pode exigir do Estado. Com certo automatismo, costuma-se
vincular diretamente as obrigaes positivas do Estado
obrigao de dispor de fundos. No h dvida de que se trata de
um dos modos mais caractersticos de cumprir as obrigaes de
fazer ou de dar, em especial ao se falar em sade, educao e
acesso moradia. No entanto, as obrigaes positivas no se
esgotam em aes que se resumem a dispor de reservas
oramentrias para oferecer uma prestao de servios. As
obrigaes de fornecer servios podem caracterizar-se pelo
estabelecimento de uma relao direta entre o Estado e o
beneficirio da prestao. Mas possvel, para o Estado, assegurar
o gozo de um direito por meios diferentes, com a participao
ativa de outros sujeitos obrigados.
1. Certos direitos se caracterizam pela obrigao do Estado de
estabelecer algum tipo de regulamentao, sem a qual o exerccio de um direito no tem sentido.21 Nesses casos, a obrigao do Estado nem sempre est vinculada transferncia
de fundos ao beneficirio da prestao, mas precisamente
ao estabelecimento de normas que concedam relevncia a
uma situao determinada ou organizao de uma estrutura que se encarregue de pr em prtica certa atividade. Se
quisermos dar um contedo operacional, o direito a associar-se livremente implica a obrigao estatal de dar relevncia ou reconhecimento jurdico associao que resultar do exerccio desse direito. Da mesma forma, o direito de
constituir um sindicato ou de se afiliar a um sindicato implica o direito a outorgar conseqncias jurdicas relevantes
a sua atuao. O direito poltico de eleger pressupe a possibilidade de eleger entre diferentes candidatos, o que por
sua vez implica uma regulamentao que assegure a possibilidade de vrios candidatos representarem partidos polticos e se candidatarem s eleies. O direito informao
implica ao menos o estabelecimento de uma legislao estatal, tendente a assegurar o acesso informao de origem
diversa e a pluralidade de vozes e opinies. O direito ao
casamento implica a existncia de uma regulamentao jurdica que outorgue alguma eficincia ao fato de se contrair
npcias. O direito proteo da famlia pressupe a exis-
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tncia de normas jurdicas que confiram existncia de um

grupo familiar algum tipo de considerao diferencial em
relao a sua inexistncia.
O gozo desses direitos implica um complexo de normas
estabelecendo conseqncias jurdicas relevantes, resultantes da permisso original. Mais uma vez, podem ser novas
normas permissivas (a possibilidade de uma associao celebrar contratos, ou de um casal registrar sua moradia como
bem de famlia, para proteg-la de possveis execues etc.);
proibies para o Estado (a impossibilidade de impor restries arbitrrias ou discriminatrias no exerccio dos direitos mencionados, ou a proibio de discriminar filhos nascidos fora do matrimnio); ou at de obrigaes para o Estado (reconhecer os candidatos propostos pelos partidos
polticos, ou os delegados sindicais).
2. Em outros casos, a obrigao exige que a regulamentao
estabelecida pelo Estado limite ou restrinja os poderes dos
cidados ou lhes imponha obrigaes de algum tipo. As legislaes vinculadas aos direitos trabalhistas e sindicais em
geral compartilham essa caracterstica, tal como as normas
relativamente recentes que regem a defesa do consumidor e
a proteo ao meio ambiente. Assim: o estabelecimento de
um salrio-mnimo; o princpio da equiparao salarial, que
estabelece a igualdade de remunerao diante da igualdade
de tarefas; a obrigatoriedade de descansos, jornada de trabalho limitada e frias pagas; a proteo contra demisso arbitrria; as garantias dos delegados sindicais para o cumprimento de sua gesto etc., teriam pouco sentido se fossem
exigveis ao Estado apenas quando ele atua como empregador. Nas economias de mercado, o contedo dessas obrigaes estatais consiste em estabelecer uma regulamentao
que se estenda aos empregadores privados. Situao equivalente a das normas referentes a relaes de consumo e a
obrigaes ambientais.
H ainda casos em que a regulamentao estatal pode
estabelecer limitaes ou restries livre consignao de
fatores econmicos por parte do mercado, de modo a promover ou favorecer o acesso de setores com menos recursos a direitos como a moradia. A regulamentao estatal
das taxas de juros em matria hipotecria e a regulamenta-
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o das locaes para moradia familiar so exemplos desse

tipo de medida. No entanto, tais restries no se limitam
ao campo econmico. O direito de retificao ou resposta
um bom exemplo: o Estado estabelece restries a um
meio jornalstico privado em favor de um cidado que se
sente afetado por uma informao inexata ou ofensiva.
3. Por ltimo, o Estado pode cumprir sua obrigao fornecendo servios populao, de forma exclusiva ou em modalidades de garantia mista que incluam, alm de um aporte
estatal, regulamentaes que contemplem os cidados afetados por restries, limitaes ou obrigaes. As medidas
estatais de cumprimento das obrigaes positivas podem
assumir mltiplos aspectos: organizao de um servio pblico (por exemplo, o funcionamento dos tribunais, que
assegura o direito jurisdio; a previso do cargo do defensor pblico, que assegura o direito de defesa em juzo aos
que no podem pagar um advogado particular; ou a organizao do sistema educacional pblico); oferta de programas
de desenvolvimento e capacitao; estabelecimento de formas escalonadas pblico/privadas de cobertura (por exemplo, mediante a organizao de formas privadas de aporte
para a manuteno de obras sociais que cubram o direito
sade das pessoas empregadas e de suas famlias, e o estabelecimento de um sistema pblico de sade que cubra o direito das pessoas no-amparadas pela estrutura de emprego); administrao pblica de crditos diferenciais (por exemplo, os crditos hipotecrios destinados moradia); criao
de subsdios; realizao de obras pblicas; prestao de benefcios fiscais ou isenes de impostos.
Como se pode ver, o complexo de obrigaes que um direito pode
abranger muitssimo variado. Os direitos econmicos, sociais e
culturais se caracterizam justamente por envolver um amplo
espectro de obrigaes estatais. Em conseqncia, falsa a
afirmao de que so escassas as possibilidades de aplicabilidade
judicial desses direitos: cada tipo de obrigao oferece um leque
de aes possveis, que vo desde a denncia de descumprimento
de obrigaes negativas, passando por diversas formas de controle
do cumprimento de obrigaes negativas, at chegar exigncia
de cumprimento de obrigaes positivas descumpridas.
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VCTOR ABRAMOVICH
Estratgias judiciais
Do que foi dito at agora se depreendem concluses que
questionam claramente a idia de que s os direitos civis e polticos
esto no mbito da justia.22 Ora, se entendemos que todo direito
gera para o Estado um complexo de obrigaes negativas e
positivas, cabe analisar quais tipos de obrigao oferecem a
possibilidade de ser exigidos mediante atuao judicial. O
problema nos remete a uma das discusses clssicas em matria
de definio dos direitos: a relao entre um direito e a ao judicial
existente para exigi-lo. Algumas das dificuldades conceituais
propostas por essa discusso fonte constante de respostas
circulares dizem respeito estreita vinculao entre a noo
clssica de direito subjetivo, a noo de propriedade e o modelo
de Estado liberal.23 As noes substanciais e processuais prprias
da formao jurdica continental tradicional surgem em boa parte
do marco conceitual determinado por essa vinculao; por isso,
muitas das respostas quase automticas diante da possvel aplicao
judicial aos direitos econmicos, sociais e culturais insistem em
mostrar a falta de aes ou garantias processuais concretas que
tutelem esses direitos.
Algumas das facetas apontadas se referem ao carter coletivo
de muitas reivindicaes vinculadas a direitos econmicos, sociais
e culturais. Referem-se tambm inadequao da estrutura e da
posio do Poder Judicirio para impor obrigaes que exigem
dos poderes polticos disponibilidade de fundos para seu
cumprimento ou desigualdade que geraria o sucesso de algumas
aes individuais nas quais se tornasse exigvel um direito,
enquanto se mantivesse a situao de descumprimento nos demais
casos idnticos no questionados judicialmente. Nesse sentido,
alguns autores expressam como um obstculo tutela judicial o
limitado marco cognitivo de um processo judicial: o marco de
deciso do litgio judicial nem sempre o mbito mais adequado
para discutir e decidir questes de polticas pblicas que podem
implicar priorizar objetivos, distribuir recursos, equilibrar
interesses contrapostos etc.24 Outros se referem formao
profissional dos juzes: certas questes apresentadas considerao
da judicatura requerem conhecimentos tcnicos especficos e
abundante informao sobre os fatos, aspectos para os quais uma
agncia administrativa especializada seria melhor que um juiz.25
Mesmo percebendo essa dificuldade terica que
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evidentemente coloca limites tutela judicial de algumas obrigaes

que surgem de direitos econmicos, sociais e culturais necessrio
realizar uma anlise mais precisa para explicitar distintos tipos de
situaes nas quais a violao de direitos econmicos, sociais e
culturais seria corrigvel mediante atuao judicial. preciso
acrescentar, tambm, que a inexistncia de instrumentos
processuais concretos para remediar a violao de certas obrigaes
que tm como fonte direitos econmicos, sociais e culturais no
implica de forma alguma a impossibilidade tcnica de cri-los e
desenvolv-los. O argumento da inexistncia de aes idneas
expe simplesmente um estado26 suscetvel de ser modificado. O
que se afirma que os instrumentos processuais tradicionais
surgidos no contexto de litgios que tinham como medida o
interesse individual, o direito de propriedade e uma concepo
abstencionista do Estado se mostram limitados para exigir
judicialmente tais direitos.27
Por um lado, como dissemos, em muitos casos as violaes
de direitos econmicos, sociais e culturais provm do
descumprimento de obrigaes negativas por parte do Estado.
Alm de alguns dos exemplos dados, til lembrar que um dos
princpios liminares estabelecidos em matria de direitos
econmicos, sociais e culturais a obrigao estatal de no
discriminar no exerccio desses direitos (ver Artigo 2.2 do Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
PIDESC), o que de fato estabelece importantes obrigaes
negativas para o Estado. Violaes desse tipo abrem um enorme
campo para a tutela judicial dos direitos econmicos, sociais e
culturais, cujo reconhecimento passa a constituir um limite e,
portanto, um padro de impugnao da atividade estatal que no
respeita tais direitos.
Pensemos, por exemplo, na violao estatal do direito
sade, a partir da contaminao do meio ambiente realizada
por seus agentes; ou na violao do direito moradia, a partir
do despejo forado de habitantes de uma determinada zona
sem que se lhes oferea residncia alternativa; ou na violao
do direito educao, a partir da limitao do acesso educao
por razes de sexo, nacionalidade, condio econmica ou outro
fator discriminatrio; ou na violao de qualquer outro direito
desse tipo, quando a legislao na qual se estabelecem as
condies de acesso e gozo discriminatria. Nesses casos, so
perfeitamente viveis muitas das aes judiciais tradicionais,
200
VCTOR ABRAMOVICH
sejam elas aes de inconstitucionalidade, de impugnao ou

nulidade de atos regulamentares de alcance geral ou particular,
declaratrias, de amparo, ou inclusive de perdas e danos. A
atividade positiva do Estado, que acaba por violar os limites
negativos impostos por determinado direito econmico, social
ou cultural, questionvel judicialmente e, constatada essa
vulnerabilidade, o juiz decidir privar de valor jurdico a
manifestao viciada de vontade do Estado, obrigando-o a
corrigi-la de maneira a respeitar o direito afetado.
Por outro lado, nos deparamos com casos de descumprimento
de obrigaes positivas do Estado, ou seja, omisses do Estado
em suas obrigaes de realizar aes ou tomar medidas no sentido
da proteo e da satisfao dos direitos em questo. nesse ponto
que surgem mais dvidas e questionamentos em relao tutela
judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais. No entanto,
a questo apresenta uma multiplicidade de facetas, que convm
revisar. Pode-se entender que no caso limite, ou seja, no
descumprimento geral e absoluto de toda obrigao positiva por
parte do Estado, seja extremamente difcil promover seu
cumprimento direto por meio da atuao judicial. Cabe dar razo
a algumas das tradicionais objees efetuadas nessa matria: o Poder
Judicirio o menos indicado para realizar planejamentos de
poltica pblica; a ao judicial um meio pouco apropriado para
discutir medidas de alcance geral; a discusso processual gera
problemas de desigualdade em relao s pessoas afetadas pelo
mesmo descumprimento que no participaram da ao; o Poder
Judicirio carece de meios compulsrios para a execuo forada
de uma suposta sentena que condene o Estado a cumprir uma
prestao que havia sido omitida para todos os casos envolvidos
ou para editar a regulamentao omitida; a substituio de medidas
gerais por decises ad hoc efetuadas pelo juiz no caso particular
pode ter tambm como resultado desigualdades indesejveis; etc.
Mesmo admitindo as dificuldades, vale a pena mostrar
algumas nuanas nessas objees. Em princpio, difcil imaginar
uma situao na qual o Estado descumpra integral e absolutamente
toda obrigao positiva vinculada a um direito econmico, social
e cultural. Como j comentamos, o Estado cumpre em parte sua
obrigao com direitos sade, moradia ou educao mediante
legislaes que estendem obrigaes aos cidados, interferindo no
mercado por meio de regulamentaes e do exerccio do poder de
polcia, efetuado a priori (por autorizaes, habilitaes ou licenas)
Ano 2 Nmero 2 2005
201
ou a posteriori (por fiscalizao). De modo que, cumprida em parte

a obrigao de tomar medidas tendentes a garantir esses direitos,
mesmo nos casos em que as medidas no implicam a prestao
direta de servios por parte do Estado, fica sempre aberta a
possibilidade de questionar judicialmente a violao de obrigaes
do Estado, por assegurar o direito de forma discriminatria.
As possibilidades so mais evidentes quando de fato o Estado
presta um servio de forma parcial, discriminando parcelas inteiras
da populao. Podem subsistir, certo, entraves processuais e
operacionais na formulao de casos semelhantes, mas difcil
discutir que a realizao parcial ou discriminatria de uma
obrigao positiva no resulte em matria passvel de tutela judicial.
Nesse sentido, a apelao por julgamentos com igualdade de
tratamento para reivindicar direitos sociais foi uma via
tradicionalmente utilizada pelos movimentos de direitos humanos
em suas estratgias de litgio. Desde o movimento pelos direitos
das mulheres, que cobravam a equiparao salarial nos postos de
trabalho, at o movimento de direitos civis nos Estados Unidos
ao reivindicar igualdade de acesso a postos de trabalho, equiparao
salarial e equivalentes condies de educao e sade pblica , a
igualdade de tratamento e a proibio de discriminao foram
vias exploradas com sucesso para exigir indiretamente direitos
econmicos, sociais e culturais para grupos ou setores menos
protegidos pelo Estado. Tambm nesse ponto de grande utilidade
consultar o desenvolvimento dos critrios e padres de igualdade
e no-discriminao estabelecidos pela Corte Constitucional da
Colmbia, e sua aplicao em relao aos direitos sociais.28
Em segundo lugar, alm das mltiplas dificuldades tericas
e prticas que se apresentam para a articulao de aes coletivas,
muitas vezes o descumprimento do Estado pode se reformular,
mesmo em um contexto processual tradicional, em termos de
violao individualizada e concreta, e no de forma genrica. A
violao geral do direito sade pode se reconduzir, ou se
reformular, mediante a articulao de uma ao particular liderada
por um titular individual que alegue uma violao ocasionada
pela falta de produo de uma vacina; pela negao de um servio
mdico do qual dependa sua vida ou sua sade; pelo
estabelecimento de condies discriminatrias no acesso
educao ou moradia; ou ainda por pautas no-razoveis ou
discriminatrias no acesso a benefcios de assistncia social (por
exemplo, a proibio de estender a imigrantes ilegais os benefcios
202
VCTOR ABRAMOVICH
de um programa de medicamentos para tratamento da aids). A

habilidade do questionamento fundamentar-se- na descrio
inteligente das violaes de obrigaes positivas e negativas, ou
ento na demonstrao concreta das conseqncias da violao
de uma obrigao positiva baseada em um direito econmico,
social e cultural, sobre o gozo de um direito civil e poltico. Se a
violao afetar um grupo amplo de pessoas, na situao
denominada pelo direito processual contemporneo de interesses
ou direitos individuais homogneos,29 as numerosas decises
judiciais individuais constituiro um sinal de alerta aos poderes
polticos acerca de uma situao de descumprimento generalizado
de obrigaes em matrias relevantes de poltica pblica, efeito
especialmente valioso para o aspecto de que trataremos a seguir.
A resposta da administrao judicial s aes coletivas e diretas
de direitos sociais motivadas pela inao do Estado pode assumir
diversos perfis. Em princpio, a atuao judicial pode consistir
em declarar que a omisso estatal constitui uma violao do direito
em questo, e assim intimar o Estado para que assuma a conduta
devida. Nesses casos, cabe ao rgo judicial indicar ao poder
pblico o carter da conduta devida: seja a partir do resultado
concreto requerido, sem considerar quais meios empregar (por
exemplo, o acesso de uma parcela da populao a servios mdicos
ou o remanejamento de pessoas despejadas arbitrariamente); ou
ainda, no caso de existir uma nica medida possvel para obter-se
o resultado requerido, descrevendo com preciso a ao que deve
ser adotada. Em tais hipteses, a informao pblica disponvel e
a conduta prvia do Estado, seus atos prprios, se revestem de
enorme importncia, pois contribuem para amparar a discusso
sobre assuntos de poltica pblica ou de ndole tcnica por
exemplo, acerca das prioridades oramentrias ou de formulao,
projeto ou implementao de medidas oficiais especficas. nesse
tipo de caso, em que os obstculos exigibilidade dos direitos
sociais so mais evidentes, que o Poder Judicirio costuma agir
com maior reticncia.
No resta dvida de que a implementao de direitos
econmicos, sociais e culturais depende em parte de atividades de
planejamento, previso oramentria e implementao que, por
sua natureza, cabem ao poder pblico, sendo limitados os casos
em que o Poder Judicirio pode cumprir a tarefa de suprir a
inoperncia daquele. Mesmo em casos assim, h variadas margens
para a atuao da magistratura, e os tribunais tm encontrado a
Ano 2 Nmero 2 2005
203
maneira de garantir a vigncia dos direitos sociais afetados,

baseando sua interveno nos padres jurdicos ditados pelas
constituies e pelos tratados de direitos humanos e buscando,
em cada caso, a melhor maneira de resguardar a rbita de ao
dos demais poderes do Estado. Em certas ocasies, reencaminham
o caso aps estabelecer seu marco jurdico, para que seja definida
a medida, ou a poltica pblica, necessria para reparar a violao
dos direitos em questo.
A jurisprudncia dos tribunais domsticos na Amrica Latina
d exemplos de algumas vias exploradas por eles com sucesso para
cumprir a funo de garantir os direitos econmicos, sociais e
culturais. Entre outros casos relevantes, foi por essa via que se
conseguiu que os juzes obrigassem o Estado a: fornecer
medicamentos a todos os portadores de aids do pas; fabricar uma
vacina e aplic-la a toda a populao afetada por uma doena
endmica; criar centros de atendimento materno-infantil para um
grupo social discriminado; abastecer de gua potvel toda uma
comunidade indgena; estender a cobertura de um benefcio
educacional ou assistencial a um grupo originalmente excludo;
reintegrar a uma escola secundria privada alunos punidos por
uma expulso injustificada.30
O papel da administrao judiciria e a articulao

de estratgias legais e de incidncia poltica
A anlise das circunstncias histricas que levaram a um maior
ativismo judicial em matria de direitos econmicos, sociais e
culturais na Amrica Latina est diretamente relacionada com a
existncia de fatores polticos que outorgaram ao Poder Judicirio
uma especial legitimao para ocupar novos espaos de deciso,
anteriormente restritos aos demais poderes do Estado. A debilidade
das instituies democrticas de representao, bem como a
deteriorao dos espaos tradicionais de mediao social e poltica,
contriburam para transferir esfera judicial conflitos coletivos
que eram dirimidos em outros mbitos ou espaos pblicos ou
sociais, reeditando em especial o tema dos direitos sociais a velha
polmica sobre as margens de atuao das instncias judiciais em
relao s instncias administrativas. Em certa medida, o
reconhecimento de direitos judicialmente tutelveis limita ou
restringe o espao de atuao da administrao pblica. A anlise
dessa questo excede o marco conceitual deste trabalho. No
204
VCTOR ABRAMOVICH
entanto, entendemos que de modo algum essa pergunta pode ser

respondida de forma abstrata, sem nos atermos ao contexto social
e institucional no qual convocada a interveno da justia.31
Est claro, entretanto, que a interveno judicial nesses
campos, no interesse de preservar sua legitimidade, deve estar
firmemente assentada sobre um padro jurdico: a regra de juzo,
na qual se baseia a interveno do Poder Judicirio, s pode ser
um critrio de anlise da medida em questo se surgida de uma
norma constitucional ou legal (por exemplo, princpios de
razoabilidade, adequao ou igualdade, ou a anlise de
contedos mnimos que podem advir das prprias normas que
estabelecem direitos). Por isso, o Poder Judicirio no tem como
tarefa projetar polticas pblicas, mas sim confrontar as polticas
assumidas com os padres jurdicos aplicveis e, no caso de haver
divergncias, reenviar a questo aos poderes pertinentes para que
eles ajustem sua atividade.
Quando as normas constitucionais ou legais determinarem,
para o planejamento de polticas pblicas, pautas das quais dependa
a vigncia dos direitos econmicos, sociais e culturais, e os poderes
respectivos no tiverem adotado medida alguma, caber ao Poder
Judicirio repreender essa omisso e reenviar a questo, para que
alguma medida seja elaborada. Essa dimenso da atuao judicial
pode ser conceituada como a participao em um dilogo entre
os distintos poderes do Estado para a concretizao do programa
jurdico-poltico estabelecido pela Constituio ou pelos pactos
de direitos humanos.32 Somente em circunstncias excepcionais,
quando se justificou pela magnitude da violao ou pela ausncia
total de colaborao dos poderes polticos, os juzes avanaram, a
partir de seu prprio critrio, na definio concreta das medidas a
serem adotadas.33
Podemos tentar caracterizar situaes tpicas em que o Poder
Judicirio assumiu a tarefa de verificar o cumprimento de padres
jurdicos no projeto e na execuo de polticas pblicas.
Um primeiro tipo de situao so as intervenes judiciais
que tendem a dar contedo jurdico a medidas de poltica pblica
assumidas pelo Estado sem valorar a prpria poltica pblica
transformando medidas formuladas pelo Estado dentro de um
marco de arbitrariedade em obrigaes jurdicas e, portanto,
sujeitas a sanes em caso de descumprimento. Em sua anlise, o
tribunal aceita a medida desenhada pelos outros poderes do Estado,
mas transforma seu carter, de mera deciso arbitrria em obrigao
Ano 2 Nmero 2 2005
205
constituda. Assim, o Poder Judicirio se torna garantidor da

execuo da medida. Em muitos casos desse tipo, a medida
formulada pelo Estado coincide com a reivindicada pelos
demandantes, s que sua adoo passa a assumir um carter
obrigatrio, e sua execuo no fica sujeita apenas vontade do
rgo que a formulou. Um exemplo o caso Viceconte,34 no qual
o Estado argentino assumira a deciso poltica de fabricar uma
vacina contra uma doena endmica e epidmica, elaborando
inclusive um cronograma para sua produo. O tribunal se limitou
a alterar o carter dessa medida, transformando-a em uma
obrigao legal; por esse motivo, citou o Estado nos termos do
cronograma, determinando sanes para o caso de inexecuo.
A discusso sobre os problemas de legitimao da magistratura
nesse tipo de ao coletiva, ou de impacto coletivo, tem arestas
particulares nos casos em que necessrio decidir exclusivamente
acerca do cumprimento, pela administrao, de obrigaes muito
claras fixadas por lei ou por regulamentos sobre matria social.
Supondo que isso ocorra, o tribunal no deve estabelecer
comportamentos ou polticas, limitando-se a fazer cumprir, executar,
o que est disposto em lei. Podemos usar como exemplo uma lei
referente aids que defina com clareza os benefcios devidos s
pessoas afetadas, ou um regulamento do Ministrio da Sade que
determine a abrangncia da cobertura assistencial para casos de aids
em todos os hospitais pblicos, em cumprimento a um mandato
judicial. No ocorre a a discusso sobre a existncia de uma
obrigao, no sentido jurdico, de oferecer o servio, mas apenas se
examina o descumprimento por parte da administrao.
Ainda que todo ato de interpretao da lei resulte em certa
medida em um ato de criao de direito, a atuao judicial segue
os contornos e as pautas fixadas pelo Congresso, o que, na teoria
clssica de diviso de poderes, a expresso da vontade poltica
dos interesses majoritrios.35 O mesmo acontece quando a justia
convocada para executar regulamentaes ou atos emanados da
prpria administrao, dos quais derivam obrigaes jurdicas para
a mesma. A possvel intromisso em reas ou esferas de atuao
reservadas aos demais poderes no uma questo que possa ser
colocada de forma vlida nesses casos. A justia se limita a fazer
cumprir obrigaes da administrao determinadas por uma lei,
ou pela prpria administrao, no exerccio de suas competncias
regulamentares.
Um segundo tipo de situao se configura naqueles casos em
206
VCTOR ABRAMOVICH
que o tribunal examina a compatibilidade da poltica pblica com

o princpio jurdico aplicvel e, portanto, sua idoneidade para
satisfazer o direito em questo. Nessas circunstncias, se o tribunal
considerar que essa poltica ou um aspecto dela incompatvel
com o princpio, reenvia a questo aos poderes concernentes, para
que a reformulem. Os exemplos de princpios a partir dos quais os
tribunais analisam uma poltica pblica so os de razoabilidade,
adequao, no-discriminao, progressividade, no-retroatividade,
transparncia36 etc. Assim, por exemplo, no caso Grootboom,37 a
Corte Constitucional entendeu que a poltica de moradia
desenvolvida pelo governo sul-africano no era razovel, por no
prever o fornecimento imediato de solues habitacionais aos setores
da populao com necessidades imperativas de moradia o tribunal
concluiu que um aspecto da poltica era contrrio ao princpio da
razoabilidade, mas no questionou a totalidade da poltica. De
maneira geral, os tribunais reconhecem aos demais poderes uma
ampla margem para projetar polticas pblicas, de modo que no
os substituem na escolha dos contornos que se ajustem aos princpios
jurdicos aplicveis.
Se os poderes polticos atuarem de acordo com os princpios
jurdicos, o Poder Judicirio no chegar a analisar a possibilidade
de ter sido adotada alguma poltica alternativa. A margem de
controle tambm depende do princpio: a anlise de razoabilidade
menos rigorosa do que uma anlise que se poderia elaborar com
base na noo de medida apropriada do Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Importante destacar
que, nesse tipo de caso, a atuao judicial na etapa de execuo
no consiste na imposio compulsria de uma condenao,
entendida como uma ordem detalhada e auto-suficiente, como
por exemplo a imposio da obrigao de pagar um valor lquido
e exigvel; dada continuidade a uma instruo determinada em
termos gerais, cujo contedo concreto vai sendo construdo ao
longo da instncia, a partir do dilogo entre o juiz e a autoridade
pblica. De modo que a sentena, longe de constituir a culminao
do processo, opera como um ponto de inflexo que modifica o
sentido da atuao jurisdicional: uma vez ditada a sentena, cabe
ao Estado planejar o modo de cumprir as instrues do juiz, e o
tribunal se limitar a controlar a adequao das medidas concretas
adotadas a partir do mandado expedido.
Em um terceiro tipo de situao, o prprio Poder Judicirio
se v forado a estabelecer a medida a ser adotada. Nesse caso, a
Ano 2 Nmero 2 2005
207
passividade dos demais poderes diante da vulnerabilidade de um

direito social levaria o tribunal a verificar a existncia de uma
nica medida de poltica pblica adequada ou seja, a inexistncia
de alternativas para satisfazer o direito em questo e ordena sua
realizao. Um bom exemplo pode ser o caso Beviacqua,38 em
que a preservao da vida e da sade de um menino com uma
doena de medula de suma gravidade requeria o tratamento com
um medicamento especfico, que os pais no tinham condies
de pagar. Aqui, ao contrrio dos casos anteriores, o Poder
Judicirio que assume a escolha da medida a ser adotada e,
portanto, da conduta devida.
Pode-se pensar em um quarto tipo de interveno judicial,
que se limite a declarar que a omisso do Estado ilegtima, sem
propor medidas de reparao. Mesmo se a sentena de um juiz
no resultar diretamente exeqvel, cabe ressaltar o valor de uma
ao judicial em que o Poder Judicirio declare que o Estado est
em mora ou descumpriu obrigaes assumidas em matria de
direitos econmicos, sociais e culturais. Tanto em decises
judiciais individuais que sejam executveis como no citado
caso Beviacqua , ou em decises judiciais que declarem o
descumprimento da obrigao do Estado em determinada
matria, fazendo eventualmente o comunicado aos poderes
polticos, as sentenas obtidas podem constituir importantes
veculos para encaminhar aos poderes polticos as necessidades da
agenda pblica, mediante uma gramtica de direitos, e no apenas
por meio de atividades de lobby, ou de demanda poltico-partidria.
As mltiplas formas de interveno judicial, que obedecem
a diferentes nveis ou graus de ativismo, determinam o potencial
das diversas estratgias de incidncia legal, bem como a
possibilidade de estabelecer articulaes frutferas com outras
estratgias de incidncia poltica superviso de polticas pblicas
sociais, lobbying nas instncias da administrao ou no
Parlamento, negociao, mobilizao social ou campanhas de
opinio pblica. Por isso, errneo pensar nas estratgias legais
como excludentes de outras estratgias de incidncia poltica,
ou propor como alternativas atuar nos tribunais ou faz-lo na
esfera poltica pblica. Em princpio, toda estratgia de
reivindicao de direitos, especialmente em casos que expressam
conflitos coletivos ou situaes de interesses individuais
homogneos, tem um claro sentido poltico. Alm disso, no
universo das aes de exigibilidade de direitos econmicos, sociais
208
VCTOR ABRAMOVICH
e culturais, a chave do sucesso est exatamente na articulao

dos diferentes campos, para que a resoluo do caso legal possa
contribuir para transformar as deficincias institucionais, as
polticas de Estado ou as situaes sociais que esto na raiz do
conflito. Em geral, as estratgias legais bem-sucedidas costumam
ser as que so apoiadas pela mobilizao e pelo ativismo dos
protagonistas do conflito real.
s vezes, as vias legais resguardam ou tornam efetivas as
conquistas obtidas no plano poltico.39 No marco de nossas frgeis
democracias, a sano de leis pelo Congresso nem sempre assegura
a efetividade dos direitos reconhecidos e, como vimos, s vezes
necessrio entrar em litgio para conseguir a implementao e o
cumprimento dessas normas. Dessa forma, em um sistema
institucional com fortes falhas, nem as vitrias judiciais em matria
de direitos sociais nem os triunfos polticos so definitivos, e impem
a utilizao de todos os meios de reivindicao e de ao disponveis.
Um dos sentidos da adoo de clusulas constitucionais, ou
de tratados que estabelecem direitos para as pessoas e obrigaes
ou compromissos para o Estado, consiste na possibilidade de
reivindicar o cumprimento desses compromissos no como
concesso gratuita, e sim como um programa de governo assumido
tanto interna como internacionalmente. Parece evidente que, nesse
contexto, importante estabelecer mecanismos de comunicao,
debate e dilogo que lembrem aos poderes pblicos os
compromissos assumidos, forando-os a incorporar nas prioridades
de governo medidas destinadas a cumprir suas obrigaes em
matria de direitos econmicos, sociais e culturais. Nesse sentido,
especialmente relevante que o prprio Poder Judicirio
comunique ao poder pblico o descumprimento de suas
obrigaes em relao a essa matria.
A lgica desse processo similar que informa o requisito
do esgotamento dos recursos internos como condio prvia para
acessar o sistema internacional de proteo aos direitos humanos:
oferecer ao Estado a possibilidade de conhecimento e reparao
da violao alegada antes de apelar esfera internacional para
denunciar o descumprimento. Quando o Executivo no cumpre
as obrigaes e constitudo em mora pelo Judicirio, alm das
possveis conseqncias adversas no plano internacional, ter de
enfrentar a correspondente responsabilidade poltica derivada da
demora em sua atuao perante seu prprio povo.
Vimos como a margem de atuao do Poder Judicirio pode
Ano 2 Nmero 2 2005
209
variar consideravelmente, de acordo com as aes de exigibilidade

direta de direitos econmicos, sociais e culturais legalizar uma
deciso de poltica pblica j assumida pelo Estado; executar uma
lei ou uma norma administrativa que determina obrigaes
jurdicas em matria social; estabelecer um padro dentro do qual
a administrao deva planejar e implementar aes concretas e
supervisionar sua execuo; determinar uma conduta a seguir;
ou, em certos casos, constituir em mora o Estado em relao a
uma obrigao, sem impor um remdio processual ou uma
determinada medida de execuo. A articulao das aes legais
que possam conduzir a alguns desses resultados com outras
estratgias de incidncia poltica ser a chave de uma estratgia
efetiva de exigibilidade. Poderia se supor que a maior moderao
com que age a justia tornar necessrio um trabalho poltico
mais ativo, para conseguir que essa deciso judicial possa se traduzir
na satisfao dos direitos em questo. No entanto, no existem
fatores que obriguem a considerar que as estratgias legais excluem
as vias polticas.
Convm analisar outras suposies que permitam articular
essas duas vias no trabalho de exigibilidade de direitos econmicos,
sociais e culturais. s vezes possvel recorrer interveno judicial
apenas com o objetivo de mostrar outras frentes abertas para
encaminhar demandas sobre instncias administrativas ou rgos
legislativos do Estado. So estratgias legais complementares, que
partem de uma perspectiva ou de um enfoque procedimental:
no se exige uma prestao, nem se impugna diretamente uma
poltica ou uma medida referente a direitos sociais. O que se
pretende garantir condies que tornem possvel a adoo de
processos deliberativos de produo de normas legislativas ou atos
da administrao.
Nessas situaes, as demandas no pretendem que a justia
tenha conhecimento direto do conflito coletivo e garanta um
direito social, mas que complemente as demais aes de incidncia
poltica. Assim, por exemplo, reivindica-se justia a abertura de
espaos institucionais de dilogo, o estabelecimento de seus marcos
legais e procedimentos, ou a garantia de participao das pessoas
potencialmente afetadas nesses espaos, sob condies igualitrias.
Tambm se pode pedir o acesso informao pblica indispensvel
para o controle prvio das polticas e decises a serem adotadas
e a legalidade delas , a produo de dados, se for o caso, bem
como a execuo e o cumprimento dos acordos conseguidos por
210
VCTOR ABRAMOVICH
pessoas ou organizaes sociais, nas diversas instncias formais

ou informais de intercmbio e comunicao com a administrao.
Em alguns pases da Amrica Latina, as organizaes de
usurios e consumidores desenvolveram com sucesso essas vias
de ao. Reivindicaram, por exemplo, a realizao de audincias
pblicas antes da negociao de tarifas de servios domiciliares
energia eltrica, gua, gs ou dos contratos com as empresas
concessionrias, pedindo acesso informao pblica indispensvel
para fazer valer seus direitos nesses mbitos e resguardando (s
vezes com interveno judicial) o resultado alcanado aps os
processos deliberativos. As organizaes ambientalistas tambm
desenvolveram estratgias de incidncia judicial, com o objetivo
de reivindicar espaos de participao e de acesso informao
antes da adoo de medidas ou polticas que implicavam riscos
para o ambiente. Na mesma modalidade de estratgia legal se
enquadram as aes judiciais dos povos indgenas que buscam
conseguir mecanismos de consulta e participao na tomada de
decises concernentes a seus territrios culturais.
O movimento de direitos humanos tem muito a aprender
sobre essas estratgias. Quando a administrao dispe de espaos
de participao cvica para discutir ou analisar certas medidas ou
polticas (audincias pblicas no parlamento ou em rgos
administrativos, elaborao participativa de normas, oramento
participativo, conselhos de planejamento estratgico nas cidades),
as aes podem ter como meta a discusso das condies de
admisso, bem como os mecanismos de debate e dilogo, a fim de
garantir regras bsicas de procedimento. Em tais situaes, ainda
que se discuta formalmente o direito de participao cvica ou
cidad, os direitos sociais em questo podem definir o alcance
dessa participao por exemplo, ao configurar a coletividade
afetada, o setor que deveria merecer ateno prioritria do Estado,
ou contar com um espao institucional de participao antes da
adoo de uma deciso de poltica social.
Assim, por exemplo, no caso da Federao Independente do
Povo Shuar do Equador (FIPSE) contra a empresa petroleira Arco
se conseguiu, com amparo judicial, proibir que a companhia
negociasse sua entrada em territrio indgena para realizar
atividades de explorao sem incluir as legtimas autoridades
polticas do povo indgena. Esse caso, similar aos tradicionais
conflitos de enquadramento sindical e de legitimao de sindicatos
nos processos de negociao coletiva, pretendeu resguardar as regras
Ano 2 Nmero 2 2005
211
do processo de negociao, definindo os atores legitimamente

autorizados a desenvolv-lo.40
s vezes, a interveno judicial pode ser necessria apenas
para efetivar um acordo obtido como fruto de uma negociao
com o Estado: por exemplo, um acordo de realocao de um
grupo de pessoas exposto ao risco de despejo compulsrio. Ainda
que nesses casos se trate de executar decises assumidas pelo
Estado, as caractersticas dos direitos sociais em questo como
o direito moradia determinam as margens de atuao da
justia e a interpretao do prprio alcance das obrigaes que
emanam desses acordos.41
Entre as aes legais que poderiam se desenvolver no marco
das estratgias legais indiretas ou procedimentais destacam-se
as que buscam o acesso e a produo de informao pblica.42 O
direito informao constitui um instrumento imprescindvel
para tornar efetivo o controle cidado das polticas pblicas na
rea econmica e social, ao mesmo tempo que contribui para a
vigilncia, por parte do prprio Estado, do grau de efetividade
dos direitos econmicos, sociais e culturais. O Estado deve dispor
dos meios necessrios para garantir o acesso informao pblica
em condies de igualdade. Em matria de direitos econmicos,
sociais e culturais, especificamente, o Estado deve produzir e pr
disposio dos cidados, no mnimo, informao sobre: (a) as
condies das diferentes reas afetadas, em particular quando sua
descrio requer medies expressas por indicadores; e (b) o
contedo das polticas pblicas desenvolvidas ou projetadas, com
expressa meno a seus fundamentos, objetivos, prazos de
realizao e recursos envolvidos. As aes de acesso informao
costumam atuar como vias legais que sustentam o trabalho de
superviso de polticas sociais e a documentao de violaes aos
direitos econmicos, sociais e culturais.43
O que caracteriza essas aes indiretas ou complementares
que as vias judiciais, longe de serem o centro da estratgia de
exigibilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, servem
para afirmar as demais aes polticas empreendidas para
encaminhar as demandas de direitos em um conflito coletivo:
queixas diretas administrao, desenvolvimento de vias de
negociao, ou at lobbying sobre os funcionrios, o Congresso
ou empresas privadas. Novamente, fica claro que no h opes
excludentes e que os instrumentos legais podem potencializar o
trabalho de incidncia poltica.
212
VCTOR ABRAMOVICH
NOTAS
1. Ver F. Hayek, 1976, vol. 2, cap. 9.

2. Outra tentativa de diferenciao consiste em correlacionar um tipo
especfico de obrigao do Estado com cada categoria de direitos. Assim,
para alguns autores, aos direitos civis e polticos correspondem obrigaes de
resultado, enquanto aos direitos econmicos, sociais e culturais correspondem
apenas obrigaes de conduta. Para maior aprofundamento, consultar
R. Garretn Merino, 1996, p. 59; e P. Nikken, 1994. Ver tambm A. Eide,
1993, pp. 187-219. Ver argumentos contrrios em G. H. J. van Hoof, 1984,
pp. 97-110; e P. Alston, 1991. De fato, apesar da possibilidade de sustentar a
distino, ela resulta pouco relevante para diferenciar os direitos civis e
polticos dos econmicos, sociais e culturais.
3. C. Nino (1993, p. 17) qualifica essa posio de liberalismo conservador,

embora esclarea que mais conservador(a) que liberal.
4. A esse respeito, ver tambm A. Smith, 1937; L. Billet, 1975, pp. 430 e ss.;
B. de Sousa Santos, 1991, pp. 175-178.
5. Ver van Hoof, 1984, pp. 97 e ss.

6. Ver tambm, sobre o tema, a opinio de C. Nino, pp. 11-17. Do ponto de
vista econmico, o argumento a tese central de S. Holmes & C. R. Sunstein,
1999. Ver tambm R. Bin, 2000; e R. Plant, 1992.
7. Ver tambm F. Contreras Pelez, 1994, p. 21: No existem, em resumo,

obrigaes negativas puras (ou melhor, direitos que comportem
exclusivamente obrigaes negativas), mas parece possvel afirmar uma
diferena de grau no que se refere relevncia que as prestaes tm para
um e outro tipo de direitos.
8. Ver tambm Contreras Pelez, pp. 17-20. E ainda B. de Castro, Los

derechos sociales: anlisis sistemtico, em Derechos econmicos, sociales y
culturales , de vrios autores. Mrcia, 1981, pp. 15-17.
9. Contreras Pelez, op. cit., p. 21.

10. Ver Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da
Costa Rica), Artigo 21.1: Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus
bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social (grifo nosso).
11. Ver T. Bourgoignie, 1994.
Ano 2 Nmero 2 2005
213
12. Ver S. Felgueras, 1996.

13. Ver tambm F. Ewald, 1985, Livro IV.2.
14. CEDH, caso Lpez Ostra vs Espanha, A 303-C (1994). CEDH, caso
Guerra e Outros vs Itlia, 19 de fevereiro de 1988.
15. Ver na jurisprudncia europia o caso Osman vs Reino Unido, sentena de

28 de outubro de 1998, no qual a Corte Europia estabeleceu que entre essas
obrigaes estava o dever primrio de garantir a vida, implementando uma
legislao penal efetiva para evitar o cometimento de delitos contra as
pessoas, e mantendo um sistema legal para a preveno e o castigo das
condutas criminosas. Isso inclui, em determinadas circunstncias, a obrigao
positiva de adotar medidas operacionais para proteger um indivduo, ou
indivduos, cuja vida esteja em risco por atos criminosos de outros indivduos.
A gama de obrigaes positivas impostas ao Estado varia consideravelmente.
Assim, por exemplo, o dever do Estado de investigar oficialmente se um
indivduo foi morto pelo uso da fora foi considerado, tambm, uma
conseqncia do Artigo 2o, lido junto com o dever geral imposto pelo Artigo 1o
da Conveno. Ver CEDH, Mc Cann e Outros vs Reino Unido, sentena de 27
de setembro de 1995, e Kaya vs Turquia, sentena de 19 de fevereiro de 1998.
Mais recentemente, em Mahmut Kaya vs Turquia, sentena de 28 de maro de
2000, foram estabelecidos deveres positivos em relao ao direito vida
sobre a base do direito a um recurso efetivo estabelecido no Artigo 13 da
Conveno.
16. A Corte Constitucional estabeleceu que a aceitao da tutela para os

direitos econmicos, sociais e culturais s cabe nos casos em que existe
violao de um direito fundamental, de acordo com os requisitos e critrios
de distino correspondentes. Ver C. Const., S. Primera de Rev. Sent T-406,
junho 5/92. Exp. T-778. M. P. Ciro Angarita Barn. Ver tambm M. J. Cepeda
Espinosa, Derecho constitucional jurisprudencial, legis, Bogot, 2001.
17. Este foi o argumento utilizado no caso Loverace vs Canad (1981),

Comunicado n. 24/1977. A requerente pertencia etnicamente ao povo indgena
Maliseet. De acordo com a legislao indgena e as regras fixadas pela
prpria comunidade para o uso da reserva de Tobique, onde ela morava, as
mulheres que contrassem matrimnio com um no-indgena perderiam o
direito a habitar a reserva, mesmo tendo nascido nela. A peticionria, nascida
na reserva, casara-se com um no-indgena mas depois, ao se divorciar,
desejava voltar a viver na reserva como parte do povo Maliseet, ao qual
pertencia. A comunidade lhe negou esse direito. Baseada no Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, a autora alegou que estava sendo
214
VCTOR ABRAMOVICH
violado no s seu direito de participar da cultura da comunidade, garantido

pelo Artigo 27, mas tambm seu direito de fixar residncia (Artigo 12), seu
direito de no sofrer ingerncia em sua vida privada e familiar (Artigo 17), e
de no ser discriminada por seu gnero (Artigo 26). Em sua alegao, que foi
aceita pelo Comit de Direitos Humanos (CDH) ficou evidente a relao
profunda entre a autonomia pessoal e o desfrute dos bens culturais. Seu plano
de vida estava ligado ao uso do territrio cultural, pois exclusivamente
naquela reserva existia a comunidade a que ela pertencia. O CDH entendeu
que, no caso, o Artigo 27 devia ser lido luz dos Artigos 12, 17 e 26, entre
outros, e considerou que a legislao canadense violava o Artigo 27 do Pacto.
18. Mesmo nesse caso possvel apontar obrigaes negativas. De acordo

com van Hoof, o Estado violaria o direito moradia se admitisse que as
moradias modestas pertencentes a pessoas de parcos recursos fossem
demolidas e substitudas por moradias de luxo, fora do alcance econmico dos
habitantes originais, sem oferecer-lhes a alternativa de habitaes em termos
razoveis. Ver van Hoof, p. 99. Com mais razo, o Estado deve se abster de
realizar por si mesmo o remanejamento, em condies como essas. O exemplo
est longe de ser terico: ver as observaes do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais sobre o relatrio apresentado pela Repblica
Dominicana (UN Doc. E/C.12/1994/15), pontos 11, 19 e 20 (citado por H.
Steiner & P. Alston, 1996, pp. 321).
19. Ver van Hoof, p. 99. Henry Shue (1980) sugeriu originalmente essa
distino. No campo do direito internacional dos direitos humanos, a
distino foi assumida com alguma correo, que reduz a enumerao a trs
categorias: obrigaes de respeito, obrigaes de proteo e obrigaes de
garantia, satisfao ou cumprimento nos principais documentos
interpretativos do PIDESC: Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais: Observao Geral (OG) n. 3 (1990) La ndole de las Obligaciones
de los Estados-Partes prrafo 1 del art. 2 del Pacto; OG n. 4 (1991) El
Derecho a la Vivienda Adecuada prrafo 1 del art. 11 del Pacto; OG n. 5
(1994) Personas con Discapacidad; OG n. 6 (1995) Los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad; Principios de
Limburgo (1986); Principios de Maastricht (1997); CIJ, Declaracin y
Plan de Accin de Bangalore (1995). Encontro Latino-Americano de
Organizaes de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Declarao de
Quito (1998).
20. No mesmo sentido, ver a opinio de R. Alexy (1993, pp. 419-501), que
defende uma concepo ampla das obrigaes positivas do Estado ou,
segundo sua denominao, direitos a aes positivas do Estado. Estes
Ano 2 Nmero 2 2005
215
incluiriam os direitos de proteo, os direitos organizao e ao

procedimento e os direitos a prestaes em sentido estrito.
21. Alexy afirma que uma ao s pode ser impossibilitada juridicamente se

for um ato jurdico. Atos jurdicos so aes que no existiriam sem as
normas jurdicas que as constituem. Assim, sem as normas do direito
contratual no seria possvel o ato jurdico da celebrao de um contrato,
sem o direito de sociedades no seria possvel o ato jurdico de fundao de
sociedades [...] O carter constitutivo das normas que as possibilitam
caracteriza tais aes como aes institucionais. As aes jurdicas
institucionais so impossibilitadas se forem anuladas suas normas
constitutivas. Portanto, entre a anulao dessas normas e a impossibilidade
das aes institucionais existe uma relao conceitual (pp. 189-190). Nosso
argumento complementar ao de Alexy: as aes jurdicas institucionais
no s so impossibilitadas com a anulao das normas que so constitutivas
para elas, mas tambm quando essas normas no so criadas. Se a
constituio ou um pacto de direitos humanos estabelece direitos cujo
exerccio depende conceitualmente da criao de normas, isso implica a
obrigao estatal positiva de criar essas normas. Alexy (pp. 194-195) retoma
o ponto quando trata dos direitos a aes positivas, distinguindo entre
direitos a aes positivas fcticas e a aes positivas normativas. Os
direitos a aes positivas normativas so direitos a atos estatais de
imposio de norma.
22. A esse respeito, ver o voto em separado do juiz Piza Escalante na

OC4/84, de 19 de janeiro de 1984, Proposta de modificacin a la
Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu ponto 6: [...] a distino
entre direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais
obedece meramente a razes histricas, e no a diferenas de natureza
jurdica; de maneira que, na realidade, o que importa distinguir, com um
critrio tcnico-jurdico, entre direitos subjetivos plenamente exigveis, vale
dizer, exigveis diretamente por si mesmos, e direitos de carter progressivo,
que se comportam de fato como direitos reflexos ou interesses legtimos, ou
seja, exigveis indiretamente, mediante imposies polticas ou de presso,
por um lado, e de aes judiciais de impugnao interpostas em oposio ao
direito ou que lhe faa discriminao. Os critrios concretos para identificar
de que tipo de direitos se trata, em cada caso, so circunstanciais e
historicamente condicionados, mas pode-se afirmar, em geral, que quando se
conclui que um determinado direito fundamental no diretamente exigvel
por si mesmo, se est diante de um direito ao menos exigvel indiretamente e
de realizao progressiva.
216
VCTOR ABRAMOVICH
23. Ver, a respeito, a lcida anlise de J. R. de Lima Lopes, 1994.

24. Ver tambm, por exemplo, Lon L. Fuller, The Forms and Limits of
Adjudication, 92 Harvard Law Review , p. 353.
25. Ver tambm, por exemplo, Cass R. Sunstein, Response: From Theory to
Practice, 29 Arizona State Law Journal .
26. Uma lacuna que determina a falta de plenitude do sistema, de acordo

com a terminologia de Ferrajoli (1999, p. 24). Segundo o autor, deve-se
reconhecer que para a maior parte de tais direitos [os direitos sociais] nossa
tradio jurdica no elaborou tcnicas de garantia to eficazes como as
estabelecidas para os direitos de liberdade. Mas isso depende, sobretudo, de
um atraso das cincias jurdicas e polticas, que at os dias de hoje no
teorizaram nem projetaram um Estado social de direito equiparvel ao velho
Estado liberal; permitiram que o Estado social se desenvolvesse de fato
mediante uma simples ampliao dos espaos de arbitrariedade dos aparatos
administrativos, do jogo no-regulamentado dos grupos de presso e do
clientelismo, da proliferao das discriminaes e dos privilgios e do
crescimento do caos normativo que elas mesmas denunciam e contemplam
agora como crise da capacidade reguladora do direito (p. 30).
27. A falta de mecanismos ou garantias judiciais adequados nada diz sobre a

impossibilidade conceitual de tornar passveis de tutela judicial os direitos
econmicos, sociais e culturais, mas como j foi dito requer que sejam
imaginados e criados instrumentos processuais aptos para levar adiante tais
reivindicaes. Parte dos avanos do direito processual contemporneo se
direciona para esse objetivo; as novas perspectivas da ao de amparo, as
possibilidades de formulao de aes de inconstitucionalidade, o
desenvolvimento da ao declaratria, as class actions , a ao civil pblica e
os mandados de segurana e de injuno brasileiros, a legitimao do
Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica para representar interesses
coletivos, so exemplos dessa tendncia. Cabe acrescentar, alm disso, que
outra fonte de supostas dificuldades na promoo de aes que tentam
evidenciar o descumprimento do Estado em matria de direitos econmicos,
sociais e culturais reside justamente nos privilgios com que o Estado conta
quando levado a juzo, privilgios que no seriam admissveis se questes
similares ocorressem entre cidados.
28. Ver a pesquisa: Anlisis jurisprudencial. La igualdad en la jurisprudencia

de la Corte Constitucional. In: Vrios Autores, Pensamiento Jurdico
Revista de Teora del Derecho y Anlisis Jurdico . Universidad Nacional de

Colombia, n. 15, 2002, pp. 347-369.
Ano 2 Nmero 2 2005
217
29. Ver, a respeito, o Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Artigo 81,

pargrafo nico(iii).
30. Para examinar casos relevantes em torno desse tema podem ser
consultadas experincias desenvolvidas por Argentina, Repblica Dominicana,
Venezuela e Nicargua na pesquisa: Los derechos econmicos, sociales y
culturales. Un desafo impostergable (IIDH, 1999).
31. Em Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterizacin de la actividad

poltica de los tribunales (indito), Christian Courtis mostra que a pergunta
sobre a legitimidade da atuao judicial no pode ser respondida de forma
abstrata, considerando uma ou duas variveis normativas, como a posio dos
tribunais em uma teoria pura da democracia, ou a origem no-eletiva dos
juzes. A questo da legitimidade requer informao emprica sobre o
funcionamento do sistema poltico e o conhecimento concreto do contexto
histrico no qual os juzes atuam. Nesse sentido, a anlise da legitimidade da
atuao judicial implica a necessria comparao com a anlise da
legitimidade da atuao dos demais poderes.
32. Acerca da legitimidade de um tribunal constitucional em um Estado

social e democrtico de direito, para atuar resguardando as condies
procedimentais da gnese democrtica das leis, que inclui a garantia dos
direitos sociais fundamentais que asseguram a insero no processo poltico,
ver J. Habermas, 1994, pp. 311 e ss. Sobre o papel dos juzes em um Estado
constitucional e social de direito pode-se ver, tambm, Ferrajoli (pp. 23-28).
Outros autores justificam uma interveno judicial forte para resguardar das
maiorias os direitos de grupos sociais em desvantagem. Ver ainda Owen Fiss,
1999, pp. 137-159.
33. Assim ocorreu nos mencionados litgios de reforma estrutural. til

destacar, em resposta s objees apontadas a respeito da incapacidade da
administrao de justia para resolver questes tcnicas, ou das limitaes do
processo judicial para tratar questes complexas ou com mltiplos autores,
que muitos analistas tm valorizado o papel judicial de avanar no projeto de
polticas e na mudana de prticas institucionais. A pouca predisposio da
administrao ou das legislaturas de reconhecer e modificar suas polticas e
aes ilegais determinaria a estrita necessidade de que a questo fosse
abordada e resolvida por um tribunal imparcial e independente. Ver, por
exemplo, William Wayne, Two Faces of Judicial Activism, 61 George
Washington Law Review 1 (1992).
34. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Federal, Sala IV, caso Viceconte, Mariela vs Estado Nacional-Ministerio de
218
VCTOR ABRAMOVICH
Salud y Accin Social s/ amparo, 2 de junio de 1998, La Ley , Suplemento de

Derecho Constitucional, 5 nov. 1998. Pode-se consultar o caso na pesquisa do
IIDH: Los derechos econmicos, sociales y culturales , p. 81.
35. Nesses casos, a discusso entre direitos tutelveis judicialmente e

atuao livre das instncias polticas limitada, pois a poltica atua
previamente por meio do Congresso e, de qualquer modo, se autolimita ao
determinar para si obrigaes legais em matria de poltica social. A respeito
da clssica discusso sobre a tenso entre democracia e direitos, com
referncia aos direitos sociais tutelveis judicialmente, pode-se ver G.
Pisarello, 2001, e tambm E. Rivera Ramos, 2001. Para uma viso mais geral
do debate suscitado no Reino Unido com a incorporao do estatuto de
direitos humanos e a conseguinte atribuio de novos poderes justia em
detrimento do Parlamento, ver M. Loughlin, 2001.
36. A referncia aos casos em que uma norma legal impe a obrigao de
desenvolver processos de produo de informao e consulta por exemplo,
aos beneficirios na etapa de projeto e avaliao de uma poltica social.
Assim, no caso Defensora del Pueblo de la Ciudad vs INSSJP, o critrio para
a anulao do processo de privatizao foi precisamente a falta de acesso
informao dos usurios do sistema. Da mesma forma, em outros casos, o
contencioso-administrativo da justia argentina anulou ajustes de tarifas de
servios pblicos pela ausncia de audincia pblica entendida como a
oportunidade de consulta aos usurios prvia adoo da deciso.
37. Corte Constitucional da frica do Sul, caso CCT 11/00, Governo da

Repblica da frica do Sul e Outros vs Irene Grootboom e Outros.
38. CSJN, caso Campodnico de Beviacqua, Ana Carina vs Ministerio de

Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de
Drogas Neoplsicas, sem recurso de fato, 24 out. 2000.
39. No caso Asociacin Benghalensis, um grupo de organizaes defensoras

dos direitos dos aidticos promoveu uma ao de interesse coletivo, que foi
resolvida pela Corte Suprema de Justia argentina. A deciso obrigava o
Poder Executivo a fazer cumprir a lei sobre aids referente obrigatoriedade
do fornecimento de medicamentos. Essa lei havia sido promulgada como
resultado de uma intensa campanha de incidncia poltica, em parte
estimulada pelos mesmos grupos e autores que depois se viram obrigados a
impulsionar a ao judicial para torn-la efetiva. Tambm se podem
mencionar os casos em que organizaes de mulheres compareceram aos
tribunais para exigir a implementao e o cumprimento da legislao sobre
sade reprodutiva pela qual haviam lutado no Congresso.
Ano 2 Nmero 2 2005
219
40. Ver Tarimiat, Firmes en nuestro territorio. FIPSE vs Arco . Quito: CDES,
2001. Disponvel em <http://www.infodesarrollo.org/archivos/
6c70ae2fcdc4dc83dcd0aa5b37d87252/TARIMIAT_2DA_EDICION.pdf>.
Acesso em 7 jan. 2005.
41. Em um caso relativo a um acordo entre famlias despejadas e o Governo

da Cidade de Buenos Aires foi demandado judicialmente o cumprimento das
obrigaes estatais que j haviam sido estabelecidas: construo de casas
em um terreno fiscal e soluo temporria para as necessidades
habitacionais do grupo durante a execuo das obras. Nessa ao, que era
fundamentalmente de execuo do acordo, foram utilizados os padres
constitucionais e internacionais sobre o direito moradia para interpretar a
abrangncia da obrigatoriedade de oferecer moradia temporria com
determinadas caractersticas, o que foi solicitado como medida cautelar. O
Tribunal atendeu ao pedido e ordenou que as famlias fossem abrigadas em
hotis da cidade, sob determinados requisitos de habitabilidade. Ainda que o
acordo tenha resultado da negociao e da presso poltica sobre o governo,
foi o litgio que o tornou efetivo e determinou o alcance legal das obrigaes
assumidas pelo Estado. Ver Agero Aurelio Eduvigio e Outros vs Governo da
Cidade de Buenos Aires s/ amparo (Artigo 14 CCABA), Exp. 4437/0.
Resoluo de 26 fev. 2002.
42. Ao adotar o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e

Culturais, o Estado se obriga a levantar informaes e formular um plano,
como destaca o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Em alguns
temas como o direito moradia adequada expressamente reconhecida a
obrigao do Estado de implementar de forma imediata uma vigilncia eficaz
da situao da moradia em sua jurisdio, e para isso precisa realizar um
levantamento do problema e dos grupos que se encontram em situao
vulnervel ou em dificuldades pessoas desabrigadas e suas famlias, pessoas
alojadas de forma inadequada, pessoas que no tm acesso a instalaes
bsicas, pessoas que vivem em assentamentos ilegais, pessoas sujeitas a despejo
forado e grupos de baixa renda (OG n. 4, ponto 13). Em relao ao direito
educao primria obrigatria e gratuita, aqueles Estados que no a tiverem
implementado no momento da ratificao assumem o compromisso de elaborar
e adotar, dentro de um prazo de dois anos, um plano detalhado para sua
implementao progressiva (Artigo 14, PIDESC). Essas obrigaes de
vigilncia, reunio de informao e preparao de um plano de ao para a
implementao progressiva so extensivas, como medidas imediatas, aos demais
direitos consagrados no Pacto (OG n. 1, pontos 3 e 4).
43. Ver tambm Abramovich & Courtis, 2000.
220
VCTOR ABRAMOVICH
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Traduo:
Maria Lucia de Oliveira Marques
Ano 2 Nmero 2 2005
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Diretor executivo do Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS),

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

LINHAS DE TRABALHO EM DIREITOS ECONMICOS,

A estrutura dos direitos econmicos,

* Este artigo foi elaborado com

Quem defende a tese de um defeito de origem nos direitos

** Esta parte do texto

a colaborao de Julieta Rossi.

Ver as notas deste texto a

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LINHAS DE TRABALHO EM DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: INSTRUMENTOS E ALIADOS

Estado a fazer, ou seja, a prestar atendimento positivo: fornecer

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Em sntese, a estrutura dos direitos civis e polticos pode ser

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necessidade de um tratamento terico e prtico comum em relao

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

direito civil cobre tambm o interesse tutelado pela definio de

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forma autnoma se aproxima do direito social de participar de

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

pressupem assegurar que o titular do direito tenha acesso ao

Obrigaes positivas e obrigaes negativas

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LINHAS DE TRABALHO EM DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: INSTRUMENTOS E ALIADOS

Quanto s obrigaes positivas, convm estabelecer algumas

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tncia de normas jurdicas que confiram existncia de um

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o das locaes para moradia familiar so exemplos desse

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evidentemente coloca limites tutela judicial de algumas obrigaes

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sejam elas aes de inconstitucionalidade, de impugnao ou

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ou a posteriori (por fiscalizao). De modo que, cumprida em parte

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de um programa de medicamentos para tratamento da aids). A

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maneira de garantir a vigncia dos direitos sociais afetados,

O papel da administrao judiciria e a articulao

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entanto, entendemos que de modo algum essa pergunta pode ser

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constituda. Assim, o Poder Judicirio se torna garantidor da

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que o tribunal examina a compatibilidade da poltica pblica com

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passividade dos demais poderes diante da vulnerabilidade de um

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e culturais, a chave do sucesso est exatamente na articulao

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