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PROCEDIMIENTOSYADMINISTRACINPBLICA
Algunasreflexionesentornoalprocedimientoadministrativovenezolanodeayery
dehoy,envistadelasenseanzasdeladoctrinayjurisprudenciacomparadas
JosAntonioMuciBorjas
Profesor de Derecho Administrativo en
laUniversidadCatlicaAndrsBello
Comencemosporqueeltiempoapremia.
I.Introduccin:
1.
Con ocasin de la promulgacin de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, el Individuo de Nmero de esta Corporacin, Toms Polanco
Alcntara,destacabaen1983quecuandoeldoctorAntonioMolesCaubetlepropuso
la creacin de una ctedra especial de Procedimientos Administrativos, a ser
impartidaporelpropioPolanco,sellegalaconclusin(corran,segneldichode
Polanco Alcntara, los aos 19531954) que era prcticamente imposible dictar
esa Ctedra porque no haba materia sobre la cual trabajar1. Para ese entonces ya
haban transcurrido 50 aos desde que Juan Vicente Gmez haba decretado la
creacindelaCtedradeDerechoAdministrativo.Paraeseentonces,ydeesohace
poco ms de medio siglo, en nuestro pas el estudio y enseanza del Derecho
Administrativo an eran si se quiere primitivos, y las normas de procedimiento
aplicablesalaAdministracinPblicacasiquebrillabanporsuausencia.Essloa
finales de los aos 1950 cuando esta situacin comienza a cambiar por causa, en
criterio del propio Polanco Alcntara, de la creacin de la Comisin de
Administracin Pblica y de la elaboracin, por dicha Comisin, del primer
borradordelProyectodeLeydeProcedimientosAdministrativos2.
EnlosorgenesdelDerechoAdministrativo,yVenezuelanofuelaexcepcin,
tuvo plena vigencia el principio de la libertad procedimental o informalismo, en
virtud del cual las autoridades administrativas, para el cumplimiento de sus
cometidos, tramitaban los asuntos sometidos a su conocimiento de la forma o
maneraquetcnicamentelesparecamsconveniente.Esporello,precisamente,que
el Derecho Administrativo clsico se preocupa de manera preponderante por el
estudio del acto administrativo, como producto o resultado de la accin
administrativa,ydesdeaomenospreciaelprocesoseguidoporlaautoridadparala
creacindelacto.QuizspodamoshacernuestraslaspalabrasdeMerkl,quienensu
obra Teora General del Derecho Administrativo afirmaba: El Derecho
Administrativohasometidoasuregulacinconmayorantelacinlosfinesometas
que los caminos de la administracin. Y en la actualidad nos encontramos con
grandes dominios de la administracin, en los cuales el objeto se halla regulado
jurdicamente,peronoaslaformadelaadministracin3.
La situacin expuesta vara con el advenimiento del Estado Derecho
(Rechtstaat),yaqueseprocuravincularalaAdministracinalDerecho,tantoexterna
comointernamentey,consecuentemente,secomienzaaprocedimentalizarelobrar
administrativo.Atravsdelfenmenodeprocedimentalizacinalcualsehahecho
alusin,yelcontrol,porpartedeljuezcontenciosoadministrativo,delrespeto,por
garantasnecesariasparaquepuedaproducirsuefecto.Ms,esnecesarioque
la misma ley establezca de manera categrica, las formas en que ha de
cumplirse,ysloases,cuandoelactocumplidofueradeesasformalidades
legales llegar a estar viciado de nulidad Pero, cuando la ley no establece
esasformasespecialesparaelacto,sinoquenicamenteestablecelafacultad
decumplirelfuncionariotalocualacto,laformadeexpresindelavoluntad
de la administracin pblica, puede hacerse en las condiciones que juzgue ms
convenientes y racional el funcionario pblico, siempre que, esa forma de
expresin demuestre claramente la voluntad de la administracin Es
unnime la doctrina cuando seala que: Si la ley y la costumbre no
preceptan una forma determinada, la autoridad administrativa puede
servirsedecualquierformaadecuadaparalaordenconcreta(elsubrayado
esnuestro)8.
Ennuestropasladisciplinalegaldelprocedimientoadministrativoes,pues,
relativamentereciente.
Pero qu es exactamente el procedimiento administrativo o, dicho en otros
trminos, en qu consiste? Para qu sirve o, dicho en otras palabras, cul es su
finalidad o propsito? Para dar respuesta a esas preguntas quizs valga la pena
comenzarporrecordar,auncuandoseademanerasucinta,lateoradecreacindel
Derechoporcapas,gradosoestratos,enunciadaporHansKelsen.
II.Elprocedimientoadministrativo
A)Nocin
AfirmabaKelsenquetodalaactividadestatalconstituyeaunmismotiempo
creacin y aplicacin del Derecho; que para ser vlida, toda norma de Derecho debe
fundarse necesariamente en otra norma previa, porque esta ltima constituye el
fundamentodevalidezdelaprimera;y,portanto,queesarelacininternormativa
puede representarse, valindonos de referencias espaciales, como una relacin de
supraordenacinyalmismotiempodesubordinacin.Ascomolanormasupra
ordenada legitima la norma subordinada, porque la primera sirve de ttulo
habilitadordelasegunda,lanormasubordinadaconstituyerequisitodeeficaciade
la supraordenada. La unidad de todas las normas que integran un sistema,
agregabaKelsen,obedecealhechodequeelcontenidodeunanormalainferiorse
halla siempre determinado por una norma superior, en el entendido que este
8
Sentenciadefecha7dediciembrede1937,Memoria1938,pp.374375,tomadadeBREWERCARAS,
ALLAN RANDOLPH, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 193074 y Estudios de Derecho
Administrativo,TomoIII,LaActividadAdministrativa,VolumenI,Reglamentos,Procedimientoy
Actos Administrativos, Instituto de Derecho Pblico de la Universidad Central de Venezuela,
Caracas,1976,pp.139y140.
10
Esaserieosecuenciaescalonadaesevidente,exempligratia,enlaexpropiacin
forzosa, institucin de Derecho Pblico prevista por el artculo 115 de la
Constitucin.Enlaexpropiacinporcausadeutilidadpblicaosocialintervieneen
unprimermomentoelPoderLegislativoparaestablecer,atravsdeltrmitepropio
para la formacin delas leyes, cules son los extremos administrativos y judiciales
que han de ser satisfechos para adquirir la propiedad bienes de cualquier clase
mediante el mecanismo expropiatorio. Luego el Poder Ejecutivo, obrando con base
enlaLey previasancionadaporlaAsamblea,sigueuntrmiteadministrativo,que
tieneporobjetoidentificarlosbienesquehandeseradquiridoscoactivamentepara
la obra, calificada de utilidad pblica o social, cuya ejecucin, segn el Ejecutivo,
resultanecesariaparaatenderelintersdelacolectividad.Finalmente,intervieneel
Poder Judicial para autorizar la ocupacin temporal o previa de los bienes
identificados en el Decreto de Expropiacin, declarar la licitud de la medida
administrativaquesirviparaidentificarlosbienesobjetodeexpropiacinylaobra
de utilidad pblica, as como determinar el quantum de la justa indemnizacin
adeudada al expropiado. Por la trascendencia de la medida estatal, ablativa por
naturaleza, en ella intervienen rganos de los tres Poderes clsicos (Legislativo,
EjecutivoyJudicial).
A ttulo de sntesis cabria afirmar que hoy por hoy constituye una regla
general de Derecho Administrativo que la actividad de las Administraciones
Pblicas ha de desarrollarse siempre mediante procedimientos administrativos.
Con razn ha sido dicho que en el Estado moderno toda administracin es
procedimientoadministrativoyquelosactosadministrativosnosonmsquemeros
productosdelprocedimientoadministrativojurdicamenteprevisto.
Dichocuantoantecede,debemosprecisarahoraqueelprocedimientoconsiste
enunapluralidadde actosenprincipio,deunmismorango,porquepertenecena
unamismacapa,gradooestratonormativo12vinculadosycoordinadosentres,en
funcin al fin perseguido, de tal modo que sin los actos anteriores, ninguno de los
actosposteriorestienevalidez,ysinlosactosposteriores,ningunodelosanteriores
tiene eficacia. Se trata, siempre, de un orden y de una forma de proceder
preestablecidosporlaLey.Laesenciadetodoprocedimientojurdicoradica,as,en
12
Enprincipiodecimossontodosdeunmismorangoporque,enoportunidades,lareglapresenta
excepciones.Essteelcaso,porejemplo,delasentenciajudicial,dictadaporeljuezdeDerecho
comnenelmarcodelprocedimientojudicialordinarioreguladoporelCdigodeProcedimiento
Civil, con el objeto de desaplicar una norma legal o reglamentaria inconstitucional. Esa decisin,
dictada con el objeto de desaplicar exemplia gratia una norma con rango y fuerza de Ley, no
tienerangoterciarioi.e.,nopuedetenerlo,porquenoesaplicacinindirectadelaConstituciny
directa de la Ley. Esa decisin judicial del juez ordinario, por el contrario, ostenta un rango o
jerarqua superior al de cualquier otra sentencia (norma terciaria) dictada con base en la ley
(normasecundaria),circunstanciaacreditadaporelhechodepoderprivardevigorofuerzaala
normadeleysancionadaporelParlamento.
elnexorecprocodelegalidadeficaciaentrelosdiversosactos,concatenadosentres,
quelointegranocomponen.
LadisciplinadelprocedimientoadministrativoquelaAdministracinPblica
ha de observar cuando obra como autoridad i.e., cuando realiza o desarrolla
actividadestatalimperativadiopiealadistincinentreelDerechoadministrativo
formaloadjetivoyelmaterialosustantivo.
B) Los Objetivos del procedimiento administrativo y la Ley Orgnica de
ProcedimientosAdministrativos
Administracin, que pudieran llegar a sufrir los efectos, los rigores, de un acto
administrativo de gravamen. En propsito, tngase presente que de acuerdo al
artculo49delaConstitucinpolticade1999,lagarantadeldebidoprocesorigecon
todovigor,porqueentrandentrodesuradioombitodeaplicacin,entodaslas
actuaciones judiciales y administrativas, y que el artculo 25 eiusdem sanciona con la
nulidad absoluta e insanable a los actos dictados en ejercicio del Poder Pblico,
cuandostosviolenomenoscabenlosderechosgarantizadosporlaConstitucin.
Hablando de garantas tengamos presente en esta breve disertacin, por
razonesdetiempo,unasoladecisinjudicialtendrquebastarnoslodecididopor
la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo el 15 de Mayo de 1986, que se
ocupadelderechoaaudienciaprevia.AfirmabalaCorteque
el principio de or al interesado antes de decidir algo que lo va a afectar no es
solamenteunprincipiodejusticia,estambinunprincipiodeeficacia,porque
asegura un mejor conocimiento de los hechos, contribuye a mejorar la
administracinygarantizaunadecisinmsjusta.Estederechoaserodoesun
derecho transitivo que requiere alguien que quiera escuchar para poder ser real y
efectivo, y este deseo de escuchar supone de parte de la Administracin: la
consideracin expresa de los argumentos y cuestiones propuestas por el
interesado (artculo 62 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos), la obligacin de decidir expresamente las peticiones y la
obligacindefundamentarlasdecisiones(artculos9y18delaLeyOrgnica
de Procedimientos Administrativos), analizandolos aspectospropuestos por
lasparteseinclusoaqullosquesurjanconmotivodelasolicitud,peticino
recurso,aunquenohayansidoalegadosporlosinteresados(artculo89dela
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos). De lo antedicho resulta
evidente que la violacin de tales extremos y, por ende, del derecho a la defensa
configura en la actualidad, en el ordenamiento jurdico venezolano, uno de los
principales vicios del procedimiento administrativo y, por ende, del acto
administrativoqueenconsecuenciasedicte16.
Porloqueserefierealamisingarantistadelprocedimientoadministrativo,
permtasenos un ejemplo adicional, complementario, relacionado ahora con los
lapsosparalaproposicindelosrecursosadministrativosque,deacuerdoalartculo
85 de la Ley Orgnica de Procedimiento Administrativos, cabe proponer contra
cualquier acto administrativo de efectos particulares que ponga fin a un
procedimiento, imposibilite su continuacin, cause indefensin o prejuzgue como
definitivo, si el acto de que se trata lesiona los derechos subjetivos o intereses
legtimos,personalesydirectosdelrecurrente.
AsuntoPedroA.Morales,enRevistadeDerechoPbliconmero26,EditorialJurdicaVenezolana,
Caracas,1986,p.110.
16
Son por todos conocidas las reglas, contenidas en los artculos 1 y 2 del
CdigoCivilvenezolano,atenordelascualeslaleyesobligatoriadesdelafechade
supublicacinenlaGacetaOficial(artculo1),ylaignoranciadelaleynoexcusa
desucumplimiento.Ahorabien,loqueenoportunidadesnosetienepresenteesque
en el marco del procedimiento administrativo venezolano esas normas no tienen
plenovigor.Paraconstatarlobastarevisarlodispuestoporlosartculos73y74dela
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, que establecen, respectivamente,
quedebenotificarsealosinteresadostodoactoadministrativodecarcterparticular
que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legtimos, personales y directos,
debiendocontenerlanotificacineltextointegrodelacto,eindicarsifuereelcaso,
los recursos que proceden con expresin de los trminos para ejercerlos y de los
rganosotribunalesanteloscualesdebaninterponerse,yquelasnotificacionesque
no llenen todas las menciones sealadas en el artculo anterior se considerarn
defectuosas y no producirn ningn efecto. De acuerdo a la Ley, es a partir del
momento en que se produce la regular notificacin de un acto que comienza a
correrellapsodecaducidadparasuimpugnacinensedeadministrativa.Cuandode
lo que se trata es de un acto administrativo de gravamen, la Ley Orgnica de
ProcedimientosAdministrativosnoasumequeelparticularconocenolohacecules
son, primero, los recursos que ste puede proponer contra la decisin, segundo, el
lapso para proponerlosy,tercero,laautoridadante lacualtalesrecursoshandeser
propuestos. La Ley decamos no parte de la premisa de acuerdo a la cual el
particularsiempreconocelaley.Porelcontrario,ordenaesasingularcomunicacin,
porelsinnmerodeleyes,reglamentosydemsnormasadministrativasnacionales,
estadales o municipales existentes, normas stas que, por lo dems, sufren
modificacionescasiadiario,yporlainevitableincertidumbreoinseguridadresultante
porloquealosprocedimientosyrecursosadministrativosserefiere,porunaparte;y
por la otra, por el propsito tutela o aseguramiento de derechos e intereses que
distingue a las normas de procedimiento. Son estas causas las que justifican este
rgimendeexcepcin,conformealcualseordenaesasingularmsquesingular,esa
ritual notificacin so pena, en caso de incumplimiento, de que el acto, gravosa
consecuencia,noproduzcaningnefecto.
En un mundo globalizado como el nuestro, de la sustanciacin del
procedimiento legalmente establecido, entendida como requisito para la adecuada
proteccinotuteladelosderechosygarantasdelparticular,tambinsehaocupado
el Derecho Internacional. En efecto, las normas que disciplinan las inversiones
internacionalesreconocenqueelinversionistatienederechoalaparticipacinenlos
trmitesqueguardenrelacinexempligratiaconlaelaboracindelas normasque
puedan afectarlo. Y, como contrapartida, el Estado, no puede ser de otra manera,
debe tomar en cuenta las observaciones que los inversionistas puedan formular
cuandoparticipanentalesprocedimientos17.
En sntesis,cabe afirmar juntocon lamejordoctrinacomparadaque ...enla
dialctica libertadautoridad siempre es la primera la que tiene necesidad de ser
tutelada, y esta es la raz de las instituciones de la justicia administrativa y del
procedimientoadministrativo,entendidoscomoconjuntosdenormasqueestablecen
losmodosdeejerciciodelaspotestadespblicas18.
2. La adecuada satisfaccin de los intereses generales y la racionalidad
administrativa
Adiferenciadelprocesojudicial,elprocedimientoadministrativo,valelapena
insistirenlaidea,notienepornicoobjetolaproteccinogarantadelosderechose
intereses de las partes (en nuestro caso, de las Administraciones y particulares
enfrentados a la Administracin llamada a decidir). Y es que, en definitiva, por la
actuacin reflexiva que el trmite le impone a la Administracin, el procedimiento
administrativo constituye herramienta til para asegurar un comportamiento
administrativoformalysustancialmentejusto.
En el pasado hemos sostenido que sin descuidar el respeto a la legalidad
formal, en el Estado contemporneo la Administracin Pblica debe ajustar sus
actosaunalegalidadque,paradiferenciarladelaanterior,centradaenlasformas,
podramos denominar legalidad sustantiva19. Amn de formalmente correcta,
desde el punto de vista sustantivo la actividad de la Administracin debe ser
tambin idnea para tutelar, de manera satisfactoria o efectiva, los intereses
generalescuyatutelahasidoencomendadaaaqullaenvirtuddenormadeley.La
Administracin Pblica se halla en la obligacin de observar un comportamiento
que debe ser formalmente correcto, por una parte; y por la otra, tiene que ser
tambin sustancialmente justo. La juridicidad de la actuacin administrativa no
depende nica y exclusivamente de su apego a la letra de la ley lato et improprio
sensu.
Se afirma, con razn, que la idea de un EstadoReloj, en el cual lo nico
relevanteoimportanteeraqueelaparatoadministrativofuncionasemecnicamente
10
o, para decirlo de otra manera, que se tomasen decisiones dentro de los lapsos
legalmenteestablecidos,yquedichasdecisionesestuviesenformalmenteapegadasa
laley,abrepasoaunanuevaymsmodernarepresentacindelEstado,quecabra
denominar EstadoEmpresa20. Conforme a esa nueva idea de EstadoEmpresa,
amndelalegalidadformal,elcostodelasdecisionesestatalesyelefectivologrode
las metas u objetivos trazados es tambin jurdicamente relevante. La doctrina
italiana sostiene con tino que no basta que la Administracin Pblica, cuya
actividad, por mandato del Artculo 97 de la Constitucin de la Repblica italiana,
debe respetar el principio de buon andamento (buen funcionamiento), cumpla u
observeelprincipiodelegalidaddesdeunpuntodevistameramenteformal21.Por
elcontrario,laAdministracindebesiempreprocurarquesusactuaciones,desdeun
punto funcional o, por as decirlo, sustancial, sean idneas para alcanzar
adecuadamentelosobjetivoslegalmenteprevistos.
LaAdministracindebeaunmismotiempocerciorarsequesudecisinseaen
un todo conforme a Derecho, y tambin asegurarse que se logre o alcance de
maneraeficienteelinterspblicoquelaleyleencomendaaqullaporconsiderarlo
dignodetutela22.Envirtuddeesadoblecondicinla AdministracinPblicadebe
garantizar,enelprocedimientoadministrativo,tantolalegalidadcomolaoportunidad
yconvenienciadelamedidaquesedicte.
Delosrganosadministrativosseespera,pues,unabuenaadministracin23.Y
esa buena administracin supone un equilibrio ptimo o ideal entre las distintas
exigencias que la Administracin Pblica ha de enfrentar al decidir. El
procedimientoadministrativosustanciadoporlaAdministracin,nohayduda,debe
procurar brindarle justa satisfaccin a los intereses generales en juego24. Siendo ese el
sino de la Administracin Pblica, y siendo la Administracin toda procedimiento, el
procedimiento administrativo en realidad busca asegurar ese es su propsito, su
finalidadquelascircunstanciasdehechoydeDerechoseandebidamentevaloradas
por la Administracin Pblica; que producto de una adecuada valoracin, toda
medida adoptada por la Administracin guarde relacin i.e., sea acorde con la
concretasituacindehecho;endefinitiva,quelamedidaqueseadopteseafuncional
o adecuada para la satisfaccin de los intereses que a la Administracin incumbe
tutelar.
GIACHETTI,SALVATORE,op.cit.,p.150.
El principio de buon andamento equivale, mutatis mutandis, a los principios de racionalidad y
eficacia que, de acuerdo al Derecho venezolano, informan y condicionan la actividad de la
Administracin.
22 SANDULLI,ALDOM.,IlProcedimentoAmministrativo,Dott.A.GiuffrEditore,Milano,1981,p.23.
23
ALONSO MAS, MARA JOS, La Solucin Justa en las Resoluciones Administrativas, Tirant Lo Blanch,
UniversitatdeValncia,Valencia(Espaa),1998,pp.390yss.
24 GARCADEENTERRA,EDUARDOyFERNNDEZ,TOMSRAMN,op.cit.,p.421.
20
21
11
Dichodeotraforma,delprincipiogeneraldeproporcionalidadque,atravs
de diferentes manifestaciones, impone al Estado un ejercicio moderado de su
poder, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha derivado diferentes
principios jurdicos generales que resultan de la tradicin jurdica alemana y de la
lgica misma de la nocin de Estado de Derecho, entre los cuales destacan las
reglas de la adecuacin entre los medios y el fin, o la eleccin del medio ms
idneo o de la menor restriccin posible del bien o Derecho protegido por el
Ordenamiento,ofinalmentedelajustamedida;atravsdetodasestasexpresiones,
el principio de proporcionalidad representa una cierta concretizacin de la idea de
justicia,tantoenelejerciciodelosderechoscomoenlaimposicindedeberesyde
cargas,deequilibriodeinteresescontrapuestosenlalneadesumenorperjuicio
posible25.Conbaseentalesprincipios,deloquesetrataesdeasegurarlabondadde
la decisin definitiva; de procurar una decisin (definitiva) acertada, es decir, de
calidad; de asegurar, en definitiva, que el contenido o sustancia del acto definitivo
que se dicte sea racional, particularmente en aquellos casos en los que la
AdministracinPblicacuentaconpoderesdiscrecionales26,yaquecuandodeloquese
trata es de ejercer poderes de ese tipo, el procedimiento administrativo sirve,
precisamente, para garantizar el cumplimiento de esas reglas enunciadas por el
TribunalConstitucionalalemny,portanto,elrespetodelprincipioderacionalidad.
La Administracin Pblica, as lo dispone el artculo 141 de la Constitucin
venezolana,sehallaalserviciodelosciudadanos.Porello,suactividaddebeatender,
con objetividad, los intereses generales. A esto se agrega que la actividad
administrativa debe caracterizarse por su eficacia, esto es, por emplear los medios
idneos para la tutela del inters general, y por su eficiencia, o sea, por ponderar
adecuadamente los costos y las ventajas de sus decisiones27. Por el carcter
instrumentaldetodoprocedimientoadministrativo(principiodeinstrumentalidad
del procedimiento), el procedimiento seguido por la Administracin Pblica tiene
queprocurarqueladecisinfinallogretalesobjetivosdeformaomaneraoportuna.
12
ParafraseandoaSchmidtAssman,cabeafirmarqueelDerechoadministrativo
y,porlanaturalezadelascosas,losprocedimientosporldisciplinadoshade
satisfacerunadoblefinalidad:laordenacin,disciplinaylimitacindelpoder,altiempo
que la eficacia y efectividad de la accin administrativa28. Con razn la Sala 4. del
TribunalSupremoespaolhadeclaradoque
elprocedimientoadministrativotieneladoblefinalidaddeservirdegaranta
de los derechos individuales y de garanta de orden de la Administracin y de
justiciaensusresoluciones29.
III.Lafuncinadministrativayelprocedimientoadministrativo:
Ladoctrinacomparadahadejadosentadoquetodaactividadestatalsometida
atrmiteoprocedimientoprevioconstituyefuncin(funcinestatal).
As como el procedimiento legislativo constituye la forma (necesaria) de la
funcinlegislativa,yelprocesoeslaforma(necesaria)delafuncinjurisdiccional,
en palabras de Giannini el procedimiento administrativo constituye la forma de la
funcinadministrativa30.Laformadelafuncinadministrativaentendidaaqudesde
un puntodevistaestrictamenteobjetivo(fonctionobjet),porque identifica elproducto
y, por ende, el resultado mismo de la actividad administrativa31, abstraccin hecha
delasustancia,esenciaocarcterdelaactividadque,segnloscasos,puedeserde
tipo normativo, jurisdiccional o administrativo cuyo ejercicio da vida al acto
administrativo.
De lamismamanera quelafuncinlegislativaalude ala actividadcreadora
de leyes y la funcin jurisdiccional a la actividad productora de sentencias, la
funcin administrativa entendida a estos efectos, insistimos, como fonctionobjet
alude siempre a la actividad, sometida a procedimiento previo, creadora de actos
administrativos,seacualfuereelcontenidomaterialdetalesactosadministrativos.En
consecuencia, califica como procedimiento administrativo toda secuencia de actos,
ordenadosentres,quetengaporobjetolaproduccindeactosadministrativos:
Primero,normativos,comoeselcasodelosreglamentos,porqueenprincipio
contienen reglas generales, impersonales, objetivas, diseadas para incorporarse al
SCHMIDTASSMANN, EBERHARD,LaTeoraGeneraldelDerechoAdministrativocomoSistema,Instituto
Nacional de Administracin PblicaMarcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid
Barcelona,2003,p.26.
29 Sentenciadel14deabrilde1971,enAGNDEZFERNNDEZ,ANTONIO,LasAdministracionesPblicas
yelProcedimientoAdministrativoComn,EditorialComares,Granada,1999,p.384.
30 GIANNINI, MASSIMO SEVERO, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Dott. A. Giuffr Editore, terza
edizione,Milano,p.272.
31 DE BECHILLON, DENYS, Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de ltat, Ed.
Economica,Paris,1996,p.45.
28
13
GacetaOficialdelaRepblicaN5.890Extraordinaria,del31dejuliode2008.
En propsito, STRAUSS, PETER L., From Expertise to Politics: The Transformation of American
Rulemaking, Las Formas de la Actividad Administrativa, Segundas Jornadas Internacionales de
Derecho Administrativo Allan Randolph BrewerCaras, Fundacin de Estudios de Derecho
Administrativo, Caracas, 1996; en pp. 533; MUCI BORJAS, JOS ANTONIO, La Actividad
Normativa de laAdministracin Pblica, tambinen Las Formas de la Actividad Administrativa,
Segundas Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph BrewerCaras,
Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 1996; pp. 591 y ss.; y, GONZLEZ
PREZ, JESS, ComentariosalaLeydeProcedimientoAdministrativo,EditorialCivitas,S.A.,Madrid,
1991,pp.130yss.
32
33
34
EsprecisamenteestocuantosesostieneenelfallodictadoporlaSalaConstitucionaldelTribunal
Supremo deJusticia enfecha17deagosto de 2004(asunto Henry PereiraGorrin). Enefecto, tras
afirmarse que las circunstancias de hecho que dieron lugar al establecimiento del rgimen de
control de cambios exigan la urgente instrumentacin de medidas destinadas a paliar o
corregir dicha situacin en aras del inters general, la Sala sostuvo que de acuerdo con la
motivacin del Decreto [Ejecutivo] que limit la libre convertibilidad de la moneda nacional,
dichoDecreto,elConvenioCambiarion1,ascomolosDecretosnmeros2.302y2.303(sic.),
dictadosporelPresidentedelaRepblicaylasprovidenciaadministrativasnmeros001,002y
003dictadosporlaComisindeAdministracindeDivisas(CADIVI),norequerandelaconsulta
prevista en el artculo 136 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica [para la aprobacin de
normas],envirtuddelaexcepcincontempladaenelultimoacpitedelartculo137eiusdemy,en
consecuencia,supromulgacinnoinfringielderechoalaparticipacinenlosasuntospblicos
previstoenelartculo62delaConstitucin.
14
15
SCHMIDTASSMANN,EBERHARD,op.cit.,p.25.
GIANNINI,MASSIMOSEVERO,IstituzionidiDirittoAmministrativo,op.cit.,p.272.
43
GIANNINI,MASSIMOSEVERO,IstituzionidiDirittoAmministrativo,op.cit.,p.287.
41
42
16
44
GIANNINI,MASSIMOSEVERO,DirittoAmministrativo,op.cit.,p.120;y,ALONSOMAS,MARAJOS,La
Solucin Justa en las Resoluciones Administrativas, Tirant Lo Blanch, Universitat de Valncia,
Valencia(Espaa),1998,p.387;y,PONCESOL,JULI,op.cit.,pp.82y83.
17
45
18
AGNDEZFERNNDEZ,ANTONIO,op.cit.,p.384.
MERKL,ADOLFO,op.cit.,p.12.
46
47
19
1.
De acuerdo a la ley, una vez firmes las decisiones administrativas creadoras
dederechosadquierenlafuerzadelacosajuzgada48.Establecenlosartculos82y19
(ordinal 2) de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos que los actos
administrativosquenooriginenderechossubjetivosointereseslegtimos,personales
ydirectosparaunparticular,podrnserrevocadosencualquiermomento,entodoo
en parte, por la misma autoridad que los dict, o por el respectivo superior
jerrquico49, y que son nulos de nulidad absoluta los actos que resuelvan un
caso precedentemente decidido con carcter definitivo y que haya creado derechos
particulares,salvoautorizacinexpresadelaley.LanulidadprevistaporlaLeyes
productooconsecuenciadelainfraccindelprincipiodeintangibilidaddelosderechos
creadosporelactoque,porsufirmeza,yanoadmiterevisin.Lanulidad,dichoen
otraspalabras,obedecealailicituddelobjetodelactosobrevenido.
Ese supuesto de nulidad absoluta no es ms que una consecuencia del
principio constitucional de seguridad jurdica, al cual en ms de una oportunidad
hemos calificado como el primero de todos los derechos, porque consiste en el
derecho al Derecho. En propsito, conviene tener presente que a la seguridad
jurdica,esdecir,alderechofundamentalalDerecho,lehareconocidorangoojerarqua
constitucional la Sala PolticoAdministrativa de la Corte Suprema de Justicia,
habidaconsideracinquelaseguridadjurdicaesunadelaspiezasclavesdelEstado
deDerecho50.
Enesteordendeideas,permtasenoscomenzarconlacitadeunfallojudicial
anterioralaLeyOrgnicadelProcedimientosAdministrativos,mediantesentencia
del24denoviembrede1953laCorteFederaldejsentadoqueconvenaalorden
sociallaestabilidaddelosactosdelaAdministracinPblica51.
Ms especficamente, por lo que se refiere a la revocacin de los actos
administrativosfirmes,laCorteSupremadeJusticiasostuvoque
ladoctrinaadministrativasostiene,unnimemente,quelaAdministracin
no puede volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando stos
hubieren establecido algn derecho a favor de particulares y ello porque la
Entreotras,vaselasentenciadictadaporlaCortePrimeradeloContenciosoAdministrativoel7
dediciembrede1982,enRevistadeDerechoPbliconmero13,eneromarzo1983,EditorialJurdica
Venezolana,Caracas,1983,pp.122y123.
49
VaselasentenciadictadaporlaSalaPolticoAdministrativadelaCorteSupremadeJusticiael
14 de mayo de 1985 (asunto Freddy Rojas Parra), en Revista de Derecho Pblico nmero 23, julio
septiembre1985,EditorialJurdicaVenezolana,Caracas,1985,pp.143yss.
50 Fallo de fecha 30 de octubre de 1997 (asunto Luis Enrique Pages). Vase PIELOW, JOHANN
CHRISTIAN, El principio de la confianza legtima (Vertrauenschutz) en el procedimiento y las
relaciones jurdicoadministrativas, en IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan
RandolphBrewerCaras,FundacindeEstudiosdeDerechoAdministrativo,1998,p.101.
51
BREWERCARAS, ALLAN RANDOLPH,JurisprudenciadelaCorteSupremadeJusticia193074yEstudios
deDerechoAdministrativo,op.cit.,pp.294y295.
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20
EnelfalloparcialmentetranscritosupralaCorteSupremadeJusticiainvoce
hizosuyoeldichodeFleiner,paraquien
losprincipiosquietanonmuovereydelabuenafe,tienenvalideztambin
para las autoridades administrativa.Ciertamente afirma, constituye una
amenaza constante para el particular que se revoque una disposicin que le
favorezca. Por consiguiente, el legislador tuvo que pensar seriamente en
limitar la facultad de revocar una disposicin, teniendo en cuenta aquellos
casos en que as lo exiga la seguridad jurdica. As, pues, el legislador ha
garantizado sobre todo la inmutabilidad de aquellas disposiciones que
originenderechosydeberes.
Lajurisprudenciahaaadido,conbaseenlasprevisionesdelaLeyOrgnica
de Procedimientos Administrativos, que pueden adquirir esa firmeza i.e., esa
intangibilidad por lo que a su contenido se refiere tanto los actos vlidos, como
aquellosque,poradolecerdedefectosdemenorentidad,slosehallanviciadosde
nulidadrelativa.Enefecto,segnnuestrajurisprudenciaelactoviciadodenulidad
relativa nicamente puede ser revocado si no hubiere creados derechos
subjetivos o intereses legtimos, personales y directos para un particular..., y no
hubierequedadofirme,porhabervencidoloslapsosparaimpugnarloyaseaen
vaadministrativaojudicial53.
2.
Las normas, de Derecho interno, citadas anteriormente deben ser
adminiculadas con otras, de Derecho Internacional (rectius, de Derecho
Administrativo Global), incluidas en Tratados Bilaterales de Inversin (BITS),
conforme a las cuales los derechos subjetivos o intereses legtimos derivados de
permisos, licencias o autorizaciones estatales54 i.e., de actos administrativos de
efectos particulares, forman parte del derecho de propiedad privada garantizada
por la Constitucin y tutelada o protegida por tales Tratados. En propsito, cabe
invocaraquelartculo1,literala),delTratado(BIT)VenezuelaReinodelosPases
Bajos, denunciado por el Ejecutivo Nacional tiempo atrs, que estableca
textualmentequeeltrminoinversionescomprendetodoslostiposdeactivosy,
SalaPolticoAdministrativa,sentenciadel14demayode1985(asuntoFreddyRojasParra),(supra,
notaapiedepginanmero49).
53 VaselaSentenciadictadaporlaSalaPolticoAdministrativadelaCorteSupremadeJusticiael
11 de agosto de 1993 (asunto Abelardo Valino Ontiveros), en Revista de Derecho Pblico nmero 55,
juliodiciembrede1993,EditorialJurdicaVenezolana,Caracas,1993,pp.237y238.
54 Enpropsito,GenerationUkraine,Inc.v.Ukraine,CaseNARB/00/9,September16th,2003,Paragraph
18.46 (The Tribunal is prepared to accept these Construction Permits as part of the Claimants
investmentthroughHeneratsiyainsofarastheyevidencelicensesandpermitspursuanttolawfor
thepurposesoftheBIT).
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23
que por la naturaleza de las cosas, ambos tipos de actos pueden eventualmente
adquirir mutatis mutandis la condicin de cosa juzgada (judicial o administrativa,
segnloscasos).
5.
Enreemplazodeltrminocosajuzgadaadministrativa,acogidopornuestra
doctrina y jurisprudencia tradicional, en reciente decisin la Sala Poltico
AdministrativadelTribunalSupremodeJusticiaresolviempleareltrminocosa
decididaadministrativa61.ParalaSalaresultapreferiblehablardecosadecididida
administrativa en lugar de cosa juzgada administrativa. La Sala, en otras palabras,
volvi a defender la tesis, sostenida por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativoensentenciadel2deSeptiembrede1994,conformealacuallos
conceptosdecosajuzgadaycosadecididaadministrativanopuedenserempleados
comosinnimos...,destacando,parasubrayarladiferenciasexistentesentreambas
instituciones, que mientras la cosa juzgada judicial ... encuentra su fundamento
enelordinal8delartculo60delaConstitucin[de1961,vigenterationaetemporis],
normastaqueconsagraunprincipiogeneraldelderechoaplicablealassentencias
de todos los rdenes jurisdiccionales...62, la cosa juzgada administrativa tena, en
cambio, un fundamento de rango legal, slo legal, a saber, el artculo 19,
numeral2,delaLeyOrgnicadeProcedimientosAdministrativos.Enefecto,enel
fallo judicial de 1994 la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo, luego de
observarque...laestabilidadyfirmezadelosactosadministrativosnoimplicaque
stosseencuentrenamparadosporlacosajuzgadaadministrativa,expresinque
ha sido utilizada para denominar la definitividad y firmeza de los actos
administrativos,agregque...losactosadministrativosquehanadquiridofirmeza
y que son creadores de derechos particulares, se encuentran revestidos de la cosa
decidida administrativa, expresin postulada por Georges Vedel y aceptada en
nuestradoctrinaporAraujoJurez...siemprequedichosactosnoseaabsolutamente
nulosoquenoexistaunaautorizacinexpresaenlaleyquehabilitesurevocacin.
Dejando de lado la denominacin formal empleada por la Sala (cosa
decidida en lugar de cosa juzgada), interesa aqu subrayar un conjunto de
circunstancias:
Hoy en da tanto la cosa juzgada judicial como la cosa juzgada
administrativa,son,ambas,institucionesderangoconstitucional.Basterecordaren
propsito que en su encabezamiento el artculo 49 de la Constitucin de 1999
establecequelagarantadeldebidoprocesoabarcatodaslasactuacionesjudicialesy
administrativas, sin distinciones, y que de acuerdo al ordinal 7 del artculo 49
61
Entreotras,conslteselaSentencia1080del19dejuniode2007(asuntoHuaweiServicios,C.A.v.
FiscoNacional).
62
CasoAdministradoraGranjaRanchoLaCalifornia,C.A.,enJurisprudenciadelaCortePrimeradelo
ContenciosoAdministrativo, Repertorio Mensual de Jurisprudencia, Tomo 2, Ediciones Pierre
Tapia,Caracas,1994,p.98.
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2Dictarmedidasparaevitarlosdaosquepuedacausarlasupuestaprctica
prohibida.
PargrafoPrimero:Silasmedidaspreventivashansidosolicitadasporparte
interesada, el Superintendente podr exigirle la constitucin de una caucin
paragarantizarloseventualesdaosyperjuiciosquesecausaren.
Pargrafo Segundo: En caso que las mencionadas medidas preventivas
pudieran causar grave perjuicio al presunto infractor, ste podr solicitar al
Superintendentelasuspensindesusefectos.Enestecaso,elSuperintendente
deber exigir la constitucin previa de caucin suficiente para garantizar la
medida.
El ejercicio de los poderes que la ley le reconoce a la Administracin se
encuentra condicionada a los dos requisitos de carcter concurrente que
condicionan la expedicin de medidas de esta naturaleza en el mbito procesal, a
saber, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, porque, primero que nada, la
autoridadadministrativadebeconstatarqueexistenrazonesseriasyatendiblesque
le permiten afirmar el suyo es slo un juicio de verosimilitud, una aseveracin de
carcterpreliminar,condicionadaporlasresultasdelainvestigacinanencurso
que el procedimiento en trmite puede llegar a concluir con un acto que declare la
ilicitud de la conducta objeto de la investigacin y ordene el cese de la prctica
prohibida;y,segundo,porquelaautoridaddebepersuadirsequelamedidaresulta
necesariaparaevitardaosmayores,daosquepudieranserirreparablesodedifcil
reparacinporelactoadministrativodeefectosparticularesdefinitivo67.
Comoquiera que las medidas cautelares tienen siempre por objeto crear una
disciplinaprovisionalnuncaunadefinitivadelarelacinentrelaspartes,yque
elprocedimientoadministrativo,comohemosafirmado,tieneporobjetopermitirla
Vale la pena observar que de acuerdo al encabezamiento del artculo 110 de la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, para la adopcin de una medida
(administrativa)preventivadebenconcurriri.lapresuncindebuenderechoofumusbonisiurisy
ii. peligro del dao o periculum in mora. Hasta aqu nada nuevo. La novedad se halla en la
definicinquelaLeyhacedeambosconceptos.SegnlaLey,lapresuncindebuenderechoo
fumusbonisiurisseoriginalacitaestextualenelderechodelpuebloalaconstruccin
delasociedadjustayamantedelapaz.Vistaesadefinicin,siemprehabr(podraserdeotro
modo?) presuncin de buen derecho, porque a la gente siempre la asiste el derecho a la
construccindeunasociedadjustayamantedelapaz.Porloquealpeligrodeldaoopericulum
inmoraserefiere,laLeydisponequeelmismovienedadoporelintersindividualocolectivo
para satisfacer las necesidades en la disposicin de bienes y servicios de calidad de manera
oportuna,especialmenteaqullosinherentesalderechoalavida,alasaludyalavivienda.La
definicin,nuevamente,parecieranotenersentido,porquesiemprehabrinters(podraserde
otro modo?) en satisfacer alguna necesidad individual o colectiva. La Ley pareciera dar por
sentado que los dos requisitos concurren siempre en cualquier asunto cuyo conocimiento
competaalaAdministracin.
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Sentadas esas premisas, luce pertinente una muy breve reflexin sobre los
poderes cautelares que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de
Seguridad y Soberana Agroalimentaria le reconoce a la Administracin. En
concreto,sopesemosporuninstantelamedidacautelardei.comisoyii.ulterior
disposicindelamercancadecomisadaconfinessociales,exartculo147de
dicho DecretoLey, so pretexto de la violacin de la prohibicin de venta de dicha
mercanca por encima del precio mximo fijado o regulado por el Estado
venezolano72. Una medida administrativa como esa puede ser calificada de
preventiva o cautelar slo nominalmente, porque el decomiso y ulterior venta
de la mercanca, sin que particular al cual va dirigido el acto de gravamen tenga
derechoalproductodelaventa,luceexcesivoi.e.,desproporcionadooirrazonable.
Excesivo, decamos, porque ms all de las formas esa medida, dictada en
momentosenqueelprocedimientoseencuentraanpendientededecisin,ostenta
la cualidad o condicin de irreversible, y, por consiguiente, no puede ser
reconciliadaconlapresuncindeinocenciaconsagradaenelartculo49,ordinal2,de
laConstitucin de1999,atributo esencial delagarantadel debido proceso. Y sila
medida administrativa es reseada por los medios de comunicacin, a la violacin
del derecho a la presuncin de inocencia pudieran sumarse los daos causados al
derecho a la propia imagen y reputacin, reconocidos por el artculo 60
constitucional, de la persona, natural o moral, que hubiere sido sealada como
infractor73.
Excesivo, insistimos, porque una medida como la indicada luce como una
velada confiscacin, prohibida por el Texto Fundamental venezolano, pues a pesar
dequeelartculo171delDecretoLeyprevquecuandolaAdministracinhubiere
dispuesto de los bienes objeto de comiso, el propietario tendr derecho a ser
indemnizadosielactoconclusivo,elrecursoadministrativooelrecursoJudicialque
declare sin lugar el comiso de tales bienes, quedare definitivamente firme, resulta
obligado tener presente, mutatis mutandis, que la Sala PolticoAdministrativa de la
CorteSupremadeJusticia,ensentenciadel25demarzode1982,dejsentadoque
Asunto Excelsior Gama (consltese http://www.vtv.gov.ve/noticiasnacionales/9031). Segn el
Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios
(Indepabis),elproductodelaventadelamercancadecomisadamediantelamedidapreventiva
adoptada en momentos en los que el procedimiento apenas se iniciaba, sera entregada a las
ConsejosComunalesynoalaempresadesupermercadospropietariadelosbienes.
73 La norma constitucional dispone que toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor,
vidaprivada,intimidad,propiaimagen,confidencialidadyreputacin.Laleylimitarelusodela
informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos. Consltese GUYON, YVES, Les droits fondamentaux des
persones morales de droit priv en droit franais, publicado en La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos en su 50 aniversario, dirigida por BALADO, MANUEL y GARCA REGUERO,
ANTONIO,EditorialBosch,Barcelona,1998,p.451.
72
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Caracas,21demayode2009.
Consltese en Revista de Derecho Pblico nmero 10, abriljunio de 1982, Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas, 1982, pp. 170 y 171. Complementariamente, vase MUCI BORJAS, JOS
ANTONIO, El Derecho Administrativo Global y las limitaciones, de Derecho interno, para la
ejecucin de los fallos de condena al pago de sumas de dinero dictados contra la Repblica.
JuiciocrticosobrelosprivilegiosyprerrogativasprocesalesdelaNacinalaluzdelosTratados
BilateralesdeInversin(BITS),pp.47yss.
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