-Normativa vigente. El art 129 establece que: Ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho aos la pena ser de prisin de seis meses a cuatro aos. Lo mismo valdr, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece aos. a-Bien jurdico protegido. Antes de la reforma se afirmaba que el bien jurdico afectado era el pudor pblico entendido de forma impersonal, es decir la decencia sexual pblica. Tambin se sostuvo que como pauta mensurativa deba apelarse a un concepto medio de decencia y buenas costumbres. Con la reforma se quit la diferenciacin respecto a que la exhibicin fuera realizada en sitio pblico o privado. La exigencia de la exposicin a vistas involuntarias se exige en todos los casos. Se dice que el bien jurdico actualmente comprometido es el derecho a la autodeterminacin e indemnidad sexuales o el pudor pblico en general y especialmente al pblico menor de 13 aos en su reserva e inexperiencia sexual y nuevamente el pudor entendido como sentimiento medio de decencia sexual. Tambin se seal como su materialidad jurdica el derecho a ver o no ver los actos de naturaleza obscena conforme su voluntad, salvo aquellas personas que por carecer de suficiente madurez psquica y sexual no deban verlas aunque deseen. La postura ms adecuada es aquella que sostiene que el bien jurdico tutelado es el derecho del individuo a no ser confrontado involuntariamente con el acto de contenido sexual de otro. b- Tipo objetivo. 1-Accion. -Actos versus exhibiciones obscenas: a diferencia de lo ocurrido con el tipo penal del art 128, las modificaciones efectuadas por la sancin de la ley 25.087 no resultan suficientes o satisfactorias. En efecto, en la figura bsica se reiteran como acciones punibles tanto la ejecucin como la orden de ejecucin por un tercero de exhibiciones obscenas, con la utilizacin de un trmino que tantas discusiones generara por su vaguedad e imprecisin. Frente al uso del trmino obsceno se reeditan todos los reparos de ndole constitucional que la anterior formula mereciera. La exigencia respecto a que sea posible la vista involuntaria de terceros de las exhibiciones sancionadas permite dejar fuera del mbito de punicin aquellos casos en los que el observador salva determinados obstculos para acceder a la vista. Lo que busca la ley es evitar que algn desprevenido sea
sorprendido por una muestra de actividad sexual. Por lo tanto, la publicidad
es un rasgo caracterstico del tipo penal vigente. Deben ser actos. En la historia del precepto analizado, la formula ha alternado entre la punicin de los actos y de las exhibiciones obscenas. Entendiendo q las exhibiciones obscenas implican menos que los actos obscenos se ha dicho que no todo acto obsceno realizado en lugar expuesto al pblico es exhibicin obscena. El individuo q despliega su desnudez exhibe. La pareja q da rienda suelta a sus efusiones en pblico exhibe. En cambio, el que toca, ejecuta un acto obsceno pero no exhibe. La ley 25.087 aclara el sentido ms restringido al tipificar los actos de exhibiciones obscenas. No debe confundirse la exhibicin con el exhibicionismo. La primera se limita a una muestra pblica mientras que el segundo constituye un deseo persistente y excesivo de mostrarse. -Obscenidad. Concepto: a la dificultad de interpretacin que supone afirmar o descartar la subsuncin de una conducta en el precepto legal, se adiciona la problemtica imprecisin del mismo contenido del tipo penal. Adems de ello se advierte una dificultad en diferenciar el acto inmoral del delictivo, el pecado del delito, el contenido artstico del pornogrfico. Siempre se ha dicho que este tipo penal resultaba difuso e impreciso particularmente por el empleo del trmino obsceno. Para el diccionario obsceno es un adjetivo que significa impdico, torpe, ofensivo al pudor. La sucesin de significados generada a partir de la pautas ya dichas es la siguiente: obsceno, impdico, deshonesto, no recatado, encubrir u ocultar lo que no se quiere que se vea o se sepa. Se debe concluir que hasta donde llega el diccionario obscenas significan aquellas exhibiciones de partes que deben estar guardadas y ello limitado a las que revisten un contenido sexual. La pregunta es quien y cuando dice que partes deben estar cubiertas? Se advierte claramente la vaguedad del tipo penal y la necesidad de su mayor precisin. Es un concepto mutable en el tiempo y en el espacio. No existe una definicin legal del concepto de obscenidad. Su indiscutible naturaleza jurdica, elemento normativo del tipo penal, obliga al intrprete a remitirse a reglas de orden cultural. Nuestro ms alto tribunal tampoco ha efectuado una definicin al respecto. Se ha intentado un concepto apelando al bien jurdico tutelado, sealndose que debe ser necesariamente lesivo al pudor o que descansa sobre la decencia sexual pblica. Tb se lo ha definido como lo excesivo respecto del sexo, lo impdico por lujuria, lo torpe y lujurioso q tiende a excitar los apetitos sexuales. Se critican algunas de estas definiciones. Frente a la imprecisin de su significado autores y magistrados se han visto obligados a generar un concepto negativo o diferenciador sealando que lo obsceno debe diferenciarse de lo inmoral, que no se refiere a una cuestin esttica, tica, resultando forzoso concluir que el art 128 no otorga amparo para evitarnos el disgusto que puede depararnos la percepcin de lo meramente feo, malo, sexual, ertico o sexual, no es todo lo inmoral ni es todo lo
impdico. No es simplemente lo inmoral, malicioso, ni lo meramente
impdico, todas esas nociones son insuficientes para describir lo obsceno. Este concepto es impreciso, variable y eminentemente cultural, relativo en la medida en que la norma legal nada precisa y la doctrina poco ha definido, es evidente que los sujetos encontraran obscenidad donde quieran hallarla. Con la resea efectuada no se ha pretendido agotar el tema ni arribar a una conceptualizacin definitiva sino ms bien todo lo contrario, recordar la absoluta equivocidad del trmino obsceno y por lo tanto, su inapropiada inclusin legislativa, mxime cuando se trata de un tipo penal. Se analizaran consecuentemente las consecuencias de esta vaguedad -Inconstitucionalidad por imprecisin: frente a la indeterminacin de lo obsceno la pregunta efectuada es si el tipo penal que contenga ese trmino viola el principio de legalidad receptado por el art 18 de la CN. De ser as ello implicara que el eventual destinatario de la norma se encontrara imposibilitado de saber con anterioridad si su conducta ser o no obscena(efecto preventivo, norma de determinacin). Es importante destacar que de tolerar q esta imprecisin sea resuelta por la interpretacin judicial como se ha sugerido en varios fallos y artculos se estara admitiendo que el juez se transformara en el legislador violando de esta manera el sistema republicano de gobierno que exige la divisin de poderes. No se trata solo de un problema de interpretacin sino de la absoluta vaguedad del trmino que define el contenido del ilcito. Un repaso del estado actual de la jurisprudencia y doctrina sobre el tema permite sistematizar sus planteos. La corte suprema ha sostenido que: -el art 128 satisface el requisito constitucional de la ley previa, entendiendo como tal a la doble precisin de penas y hechos punibles. En tal sentido indico que dicha garanta no exige necesariamente que la figura penal contenga una descripcin formalmente agotada. -resulta inadmisible el agravio relativo a la violacin de la igualdad ante la ley pues tal situacin se configurara si emanase la desigualdad del texto mismo de la ley y no de su interpretacin judicial. El procurador general reconoci la imprecisin de los lmites de lo obsceno pero sostuvo q era comprendido x el comn de las gentes de forma lo suficientemente clara como para conocer o prever por anticipado cuando su accin puede ser objeto de reproche. Acepto que es un trmino relativo pero que referidos a una sociedad determinada en un momento determinado e insertos en el contexto del cdigo penal adquieren contornos ms definidos. En el mismo sentido se ha dicho que el art 128 prev un hecho concreto y que tratndose de un tipo abierto en definitiva ser el juez quien fije el carcter y alcances de la obscenidad en una publicacin. Es claro q esta ltima afirmacin enuncia justamente un conflicto constitucional. La
cuestin que se suscita es q sea el juez y no el legislador el q fije el
contenido de la norma prohibitiva con la agravante de efectuarse con posterioridad al acto sancionado. Por ello se ha catalogado el trmino obsceno como un concepto impreciso. Consecuentemente se concluye en una abierta violacin a los principios constitucionales de legalidad, reserva e igualdad. Tambin se ha dicho q el art 128 es inconstitucional pues no explcita el contenido de lo prohibido en el mismo, tratndose de un contenido indeterminado de la definicin del ilcito. A nuestro modo de ver el art 129 vigente es inconstitucional por la vaguedad de los comportamientos incluidos en el. El concepto de lo obsceno lo tiene que dar el legislador, precisando las conductas punibles (por ej. desnudeces de partes sexuales,pechos, genitales, o el coito real o simulado). Se ha pretendido dicha responsabilidad a jueces y doctrinarios. La frmula actual seria equiparable a sern punibles las exhibiciones que el juez considere obscenas violando la divisin de poderes q caracteriza un sistema republicano de gobierno. Interpretacin: autoridad idnea, criterio. Se ha sostenido que las manifestaciones artsticas estn excluidas de las figuras en anlisis. Se ha cuestionado que sea el juez el sujeto ms idneo para poder diferenciar lo artstico de lo obsceno. El asunto no se resuelve dejando libradas las definiciones a personas del ambiente artstico. Esta problemtica solo alcanza las situaciones lindantes entre la obra de arte y la obscenidad. Para los dems casos se ha sugerido seguir un criterio medio, buscando alcanzar alguna equidistancia entre posturas extremas para la apreciacin de lo obsceno. As se propici actuar sin alarmarse por todo, ni con una despreocupacin a la que nada repugne. No se trata de proteger ni un sentido muy depurado del pudor (el de una monja) ni solamente las formas ms groseras de ofensa (la q puede sentir una prostituta). Referencias a las prostitutas se han criticado. Se advertir que ese criterio medio resulta tan ambiguo como el propio significado de lo obsceno. No es esta la va para darle al precepto en estudio un contorno claro y definido. Como se ha visto, no se puede definir qu es lo obsceno para el cdigo penal y la nica forma de superacin de los vicios de inconstitucionalidad que aquejan al tipo analizado consiste en que el legislador precise cuales son las formas de afectacin del bien jurdico que se pretende tutelar.
Tribunal en Lo Criminal Nº2 de Quilmes. Causa Barraza. Homicidio Agravado Por El Concurso Premeditado de Dos o Más Personas. Condenas A Prisión Perpetua y A Diez Años de Prisión.
Suspensión del juicio a prueba. Requisitos para su procedencia. Oferta de reparación del daño causado (art. 76 bisparr.3CP) Finalidad del requisito. Necesidad de pronunciamiento jurisdiccional sobre la razonabilida