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Captulo 9- Exhibiciones obscenas.

-Antecedentes legislativos nacionales.


-Normativa vigente. El art 129 establece que: Ser reprimido con multa de
mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de
exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por
terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho aos la pena ser de prisin
de seis meses a cuatro aos. Lo mismo valdr, con independencia de la
voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece aos.
a-Bien jurdico protegido. Antes de la reforma se afirmaba que el bien
jurdico afectado era el pudor pblico entendido de forma impersonal, es
decir la decencia sexual pblica. Tambin se sostuvo que como pauta
mensurativa deba apelarse a un concepto medio de decencia y buenas
costumbres. Con la reforma se quit la diferenciacin respecto a que la
exhibicin fuera realizada en sitio pblico o privado. La exigencia de la
exposicin a vistas involuntarias se exige en todos los casos. Se dice que el
bien jurdico actualmente comprometido es el derecho a la
autodeterminacin e indemnidad sexuales o el pudor pblico en general y
especialmente al pblico menor de 13 aos en su reserva e inexperiencia
sexual y nuevamente el pudor entendido como sentimiento medio de
decencia sexual. Tambin se seal como su materialidad jurdica el
derecho a ver o no ver los actos de naturaleza obscena conforme su
voluntad, salvo aquellas personas que por carecer de suficiente madurez
psquica y sexual no deban verlas aunque deseen. La postura ms adecuada
es aquella que sostiene que el bien jurdico tutelado es el derecho del
individuo a no ser confrontado involuntariamente con el acto de contenido
sexual de otro.
b- Tipo objetivo.
1-Accion.
-Actos versus exhibiciones obscenas: a diferencia de lo ocurrido con el tipo
penal del art 128, las modificaciones efectuadas por la sancin de la ley
25.087 no resultan suficientes o satisfactorias. En efecto, en la figura bsica
se reiteran como acciones punibles tanto la ejecucin como la orden de
ejecucin por un tercero de exhibiciones obscenas, con la utilizacin de un
trmino que tantas discusiones generara por su vaguedad e imprecisin.
Frente al uso del trmino obsceno se reeditan todos los reparos de ndole
constitucional que la anterior formula mereciera.
La exigencia respecto a que sea posible la vista involuntaria de terceros de
las exhibiciones sancionadas permite dejar fuera del mbito de punicin
aquellos casos en los que el observador salva determinados obstculos para
acceder a la vista. Lo que busca la ley es evitar que algn desprevenido sea

sorprendido por una muestra de actividad sexual. Por lo tanto, la publicidad


es un rasgo caracterstico del tipo penal vigente.
Deben ser actos. En la historia del precepto analizado, la formula ha
alternado entre la punicin de los actos y de las exhibiciones obscenas.
Entendiendo q las exhibiciones obscenas implican menos que los actos
obscenos se ha dicho que no todo acto obsceno realizado en lugar
expuesto al pblico es exhibicin obscena. El individuo q despliega su
desnudez exhibe. La pareja q da rienda suelta a sus efusiones en pblico
exhibe. En cambio, el que toca, ejecuta un acto obsceno pero no exhibe. La
ley 25.087 aclara el sentido ms restringido al tipificar los actos de
exhibiciones obscenas. No debe confundirse la exhibicin con el
exhibicionismo. La primera se limita a una muestra pblica mientras que el
segundo constituye un deseo persistente y excesivo de mostrarse.
-Obscenidad. Concepto: a la dificultad de interpretacin que supone afirmar
o descartar la subsuncin de una conducta en el precepto legal, se adiciona
la problemtica imprecisin del mismo contenido del tipo penal. Adems de
ello se advierte una dificultad en diferenciar el acto inmoral del delictivo, el
pecado del delito, el contenido artstico del pornogrfico. Siempre se ha
dicho que este tipo penal resultaba difuso e impreciso particularmente por
el empleo del trmino obsceno. Para el diccionario obsceno es un adjetivo
que significa impdico, torpe, ofensivo al pudor. La sucesin de significados
generada a partir de la pautas ya dichas es la siguiente: obsceno, impdico,
deshonesto, no recatado, encubrir u ocultar lo que no se quiere que se vea o
se sepa. Se debe concluir que hasta donde llega el diccionario obscenas
significan aquellas exhibiciones de partes que deben estar guardadas y ello
limitado a las que revisten un contenido sexual.
La pregunta es quien y cuando dice que partes deben estar cubiertas? Se
advierte claramente la vaguedad del tipo penal y la necesidad de su mayor
precisin. Es un concepto mutable en el tiempo y en el espacio. No existe
una definicin legal del concepto de obscenidad. Su indiscutible naturaleza
jurdica, elemento normativo del tipo penal, obliga al intrprete a remitirse a
reglas de orden cultural.
Nuestro ms alto tribunal tampoco ha efectuado una definicin al respecto.
Se ha intentado un concepto apelando al bien jurdico tutelado, sealndose
que debe ser necesariamente lesivo al pudor o que descansa sobre la
decencia sexual pblica. Tb se lo ha definido como lo excesivo respecto del
sexo, lo impdico por lujuria, lo torpe y lujurioso q tiende a excitar los
apetitos sexuales. Se critican algunas de estas definiciones. Frente a la
imprecisin de su significado autores y magistrados se han visto obligados a
generar un concepto negativo o diferenciador sealando que lo obsceno
debe diferenciarse de lo inmoral, que no se refiere a una cuestin esttica,
tica, resultando forzoso concluir que el art 128 no otorga amparo para
evitarnos el disgusto que puede depararnos la percepcin de lo meramente
feo, malo, sexual, ertico o sexual, no es todo lo inmoral ni es todo lo

impdico. No es simplemente lo inmoral, malicioso, ni lo meramente


impdico, todas esas nociones son insuficientes para describir lo obsceno.
Este concepto es impreciso, variable y eminentemente cultural, relativo en
la medida en que la norma legal nada precisa y la doctrina poco ha definido,
es evidente que los sujetos encontraran obscenidad donde quieran hallarla.
Con la resea efectuada no se ha pretendido agotar el tema ni arribar a una
conceptualizacin definitiva sino ms bien todo lo contrario, recordar la
absoluta equivocidad del trmino obsceno y por lo tanto, su inapropiada
inclusin legislativa, mxime cuando se trata de un tipo penal. Se analizaran
consecuentemente las consecuencias de esta vaguedad
-Inconstitucionalidad por imprecisin: frente a la indeterminacin de lo
obsceno la pregunta efectuada es si el tipo penal que contenga ese trmino
viola el principio de legalidad receptado por el art 18 de la CN. De ser as
ello implicara que el eventual destinatario de la norma se encontrara
imposibilitado de saber con anterioridad si su conducta ser o no
obscena(efecto preventivo, norma de determinacin). Es importante
destacar que de tolerar q esta imprecisin sea resuelta por la interpretacin
judicial como se ha sugerido en varios fallos y artculos se estara
admitiendo que el juez se transformara en el legislador violando de esta
manera el sistema republicano de gobierno que exige la divisin de poderes.
No se trata solo de un problema de interpretacin sino de la absoluta
vaguedad del trmino que define el contenido del ilcito. Un repaso del
estado actual de la jurisprudencia y doctrina sobre el tema permite
sistematizar sus planteos.
La corte suprema ha sostenido que: -el art 128 satisface el requisito
constitucional de la ley previa, entendiendo como tal a la doble precisin de
penas y hechos punibles. En tal sentido indico que dicha garanta no exige
necesariamente que la figura penal contenga una descripcin formalmente
agotada.
-resulta inadmisible el agravio relativo a la violacin de la igualdad ante la
ley pues tal situacin se configurara si emanase la desigualdad del texto
mismo de la ley y no de su interpretacin judicial.
El procurador general reconoci la imprecisin de los lmites de lo obsceno
pero sostuvo q era comprendido x el comn de las gentes de forma lo
suficientemente clara como para conocer o prever por anticipado cuando su
accin puede ser objeto de reproche. Acepto que es un trmino relativo
pero que referidos a una sociedad determinada en un momento
determinado e insertos en el contexto del cdigo penal adquieren contornos
ms definidos.
En el mismo sentido se ha dicho que el art 128 prev un hecho concreto y
que tratndose de un tipo abierto en definitiva ser el juez quien fije el
carcter y alcances de la obscenidad en una publicacin. Es claro q esta
ltima afirmacin
enuncia justamente un conflicto constitucional. La

cuestin que se suscita es q sea el juez y no el legislador el q fije el


contenido de la norma prohibitiva con la agravante de efectuarse con
posterioridad al acto sancionado. Por ello se ha catalogado el trmino
obsceno como un concepto impreciso. Consecuentemente se concluye en
una abierta violacin a los principios constitucionales de legalidad, reserva e
igualdad. Tambin se ha dicho q el art 128 es inconstitucional pues no
explcita el contenido de lo prohibido en el mismo, tratndose de un
contenido indeterminado de la definicin del ilcito.
A nuestro modo de ver el art 129 vigente es inconstitucional por la
vaguedad de los comportamientos incluidos en el. El concepto de lo
obsceno lo tiene que dar el legislador, precisando las conductas punibles
(por ej. desnudeces de partes sexuales,pechos, genitales, o el coito real o
simulado). Se ha pretendido dicha responsabilidad a jueces y doctrinarios.
La frmula actual seria equiparable a sern punibles las exhibiciones que el
juez considere obscenas violando la divisin de poderes q caracteriza un
sistema republicano de gobierno.
Interpretacin: autoridad idnea, criterio.
Se ha sostenido que las
manifestaciones artsticas estn excluidas de las figuras en anlisis. Se ha
cuestionado que sea el juez el sujeto ms idneo para poder diferenciar lo
artstico de lo obsceno. El asunto no se resuelve dejando libradas las
definiciones a personas del ambiente artstico. Esta problemtica solo
alcanza las situaciones lindantes entre la obra de arte y la obscenidad. Para
los dems casos se ha sugerido seguir un criterio medio, buscando alcanzar
alguna equidistancia entre posturas extremas para la apreciacin de lo
obsceno. As se propici actuar sin alarmarse por todo, ni con una
despreocupacin a la que nada repugne. No se trata de proteger ni un
sentido muy depurado del pudor (el de una monja) ni solamente las formas
ms groseras de ofensa (la q puede sentir una prostituta). Referencias a las
prostitutas se han criticado. Se advertir que ese criterio medio resulta tan
ambiguo como el propio significado de lo obsceno. No es esta la va para
darle al precepto en estudio un contorno claro y definido. Como se ha visto,
no se puede definir qu es lo obsceno para el cdigo penal y la nica forma
de superacin de los vicios de inconstitucionalidad que aquejan al tipo
analizado consiste en que el legislador precise cuales son las formas de
afectacin del bien jurdico que se pretende tutelar.

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