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determina a sua formatao no presente. Alm disso, a identificao de tendncias deve partir de um
minucioso trabalho de pesquisa acerca de cada um dos diversos temas da matria que comportam
discusses prprias, tendo sido algumas delas j consolidadas no mbito jurisprudencial e que
poderiam servir de balizamentos para a reviso de dispositivos legais que no mais se
compatibilizam com a realidade atual. Ainda, a identificao daquilo que deve integrar um processo
de reviso em primeira ordem passa pela inevitvel subjetividade da percepo de cada estudioso
que venha a analisar a matria. Por fim, mas no menos importante, preciso ter em mente que em
funo do dinamismo e da complexidade que integram as matrias nesse ramo do Direito, a
identificao de tendncias ditas atuais pode restar ultrapassada em questo de curto espao de
tempo, devendo haver ento, uma nova reviso.
Em face da relevncia e da gama de assuntos propostos no projeto de novo CCo, iremos nos ater a
apenas alguns pontos, devendo servir o presente artigo como estmulo para que outros estudos
sobre o tema possam ser desenvolvidos, contrastando ou at mesmo aprofundando as ideias aqui
apresentadas.
3. Regulao Principiolgica e Autorregulao como Tendncia
H questionamento latente no que diz respeito necessidade de positivao do maior nmero
possvel de situaes, de modo a antecipar conflitos e contingncias que possam advir das relaes
jurdicas formadas entre os agentes de mercado, sobretudo no mbito societrio, ou se caberia ao
legislador primar pelo regramento genrico, deixando ao crivo das partes o estabelecimento da
disciplina para as especificidades do caso.
O projeto de novo Cdigo Comercial prope a introduo de codificao que se pretende
principiolgica, tendo por justificativa no apenas o regramento de princpios prprios do Direito
Comercial, de modo que sejam afastadas as tentativas foradas de se invocar princpios atinentes a
matrias adjacentes como Direito Civil e Direito do Consumidor, mas tambm com base no
argumento de perpetuao de determinados conceitos j solidificados sobre a matria.
A respeito da disciplina, parece louvvel a tentativa de articular determinados princpios9 como
verdadeiros pilares sobre os quais os demais dispositivos devem se firmar; no entanto, alm de ser
dispensvel repetir aqueles j previstos na Carga Magna de 1988, parece no haver consonncia
entre o propsito de tecer regramentos gerais, por meio de princpios, e detalhar tantos assuntos que
deveriam ser disciplinados pelas partes, se e quando necessrios. A ttulo exemplificativo, o texto
regula, dentre outros, mecanismos de soluo de impasses entre acionistas, inclusive tratando de
ferramenta utilizada em carter excepcionalssimo no mbito de acordos de scios, conhecida por
shot gun; numa breve sntese, por meio dessa ferramenta, havendo impasse entre scios, as duas
partes envolvidas apresentam o valor que entendem valer as quotas de emisso da sociedade.
Aquela que apresentar o valor mais alto, ter o direito alternativo de vender suas quotas para a outra
ou comprar as quotas da outra pelo referido valor. Por implicar em verdadeira expulso de um dos
scios da sociedade, tal medida dificilmente adotada por scios no exerccio da autonomia privada
e causa espanto a introduo de soluo to gravosa pelo legislador como se fosse um mecanismo
trivial para resolver problemas entre scios.
preciso reconhecer, no entanto, que a previso legal de regras mnimas reduz os custos de
transao na contratao entre as partes, uma vez que lhes restaria negociar apenas aquilo que no
tivesse sido estabelecido em lei. Nesses termos, h uma srie de regras j determinadas em lei,
como aquelas que tratam das prprias formas societrias e das normas que devem reger cada uma
delas e.g., voto, capital, recesso, deveres dos acionistas e administradores, dividendos, preferncia
etc.
As aludidas regras necessariamente seriam contratadas pelas partes, e, uma vez havendo previso
legal acerca de tais assuntos, a lei desempenharia a funo de um verdadeiro contrato, pronto para
ser operado, sem impor nenhum custo de utilizao pelas partes, s quais restaria apenas negociar
as regras especficas do negcio pretendido. Assim, a regra societria ser eficaz sempre que puder
ser uniformemente aplicada, tendo por finalidade a maximizao do valor da operao desejada
pelas partes, sem, por evidente, engess-la. Com isso se quer dizer que no h sentido em formular
normas que aptas a privar as partes de poder de barganha ou que de alguma maneira prejudiquem a
higidez de seus negcios.
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Em outros termos, uma margem de no regramento pelo legislador deve ser tolerada e at mesmo
desejada pelos agentes, para que no fiquem engessados a regras estanques e inflexveis. Fica
claro, portanto, que o regulador deve se ater a prescrever to somente os termos e condies que
sejam essenciais para qualquer sociedade, cabendo aos seus participantes regularem
supletivamente as prprias relaes, sem as amarras determinadas pelo legislador.
4. Mitigao da Vulnerabilidade do No Controlador como Tendncia
incontestvel que o scio ou acionista que no integre o bloco de controle da sociedade costuma
ser oprimido e ter seus direitos desrespeitados. Essa realidade ainda mais preocupante no mbito
das companhias fechadas, as quais esto sujeitas a padres mais brandos de monitoramento e
divulgao de informaes.
Parece que foi nesse esprito que o projeto de novo Cdigo disciplinou em artigos especficos,
protees especiais queles que no faam parte do controle da sociedade. A proteo conferida vai
desde o regramento de princpio geral, segundo o qual os scios no controladores devem ser
protegidos (art. 10), at o estabelecimento de regra explcita, justificando que a proteo do scio
no controlador decorre do reconhecimento, por este Cdigo, dos seus direitos essenciais,
insuscetveis de alterao sem sua anuncia expressa, e pela responsabilizao do controlador em
caso de exerccio abusivo de seu poder (art. 16).
Nesse ponto, faz-se necessrio advertir que as regras em questo vo totalmente na contramo da
concepo que h tempos se tem da figura do no controlador como um scio igual a qualquer outro.
Isso significa dizer que o no controlador jamais deve ser relegado condio de injustiado e
vulnervel, em detrimento da figura do controlador, que acaba sendo rotulado como uma figura
perversa, que sempre estar pronto para cometer abusos e tirar proveito de sua posio, angariando
benefcios em detrimento dos demais acionistas. Infere-se da que todos os scios, em princpio, so
iguais e possuem os mesmos direitos, e que a proteo minoria no se justifica apenas por estar
ela nessa condio, mas sim, quando houver violao de seus direitos pela maioria.
Nesse contexto, irreparveis so as palavras de Haroldo Verosa10, que dentre diversos estudos j
publicados acerca do projeto de Cdigo, ponderou precisamente que O sentimento que acode ao
intrprete diante de uma novidade desta espcie o de que os scios minoritrios so considerados
eternos incapazes relativos, sem competncia para autonomamente cuidarem dos seus interesses,
que, a cada momento, precisam da interveno do Estado paternalista (concepo prpria dos
falidos regimes socialistas em contradio direta com o que diz o projeto no seu art. 5., I, quando se
refere ao fato de que vivemos em um sistema capitalista), aqui na pessoa do Judicirio para verem
os seus direitos protegidos, mesmo no campo da iniciativa individual.
preciso ainda ter em mente, que a proteo adicional ao scio que no integre o controle to
descabida, que talvez a relatoria do projeto no tenha se apercebido que pode(r) ocupar essa
posio qualquer tipo de pessoa fsica ou jurdica, havendo neste ltimo caso, inclusive, a
possibilidade de que o no controlador seja uma grande multinacional, dotada de recursos
suficientes para ser bem assessorada, muitas vezes at em melhores condies que o prprio
controlador, dispensando o custo de se estabelecer disposies legais que possam proteg-la de
modo especial.
Tentativa legislativa semelhante foi arquitetada com a promulgao do CDC, em que este foi
colocado na condio de hipossuficiente presumido e que, atualmente, suas regras tm sido
obtemperadas pela jurisprudncia ptria, transformando uma presuno iure et iure em uma
presuno meramente iuris tantum. Entendemos que a legislao comercial no poder seguir o
mesmo equvoco.
5. Tendncia para elaborao de Regras Preventivas
Parece de todo necessrio observar que em relaes de longo prazo, como aquelas encetadas nas
relaes societrias, os contratos geralmente sero incompletos, dada a impossibilidade de se
antever todas as contingncias e conflitos que podero surgir no futuro. Alm desses motivos, os
custos de transao constituem um dos principais fatores que conduzem incompletude contratual e
esto associados precipuamente obteno de informaes relativas a todas as partes envolvidas
no negcio, negociao das regras que iro reger a relao, racionalidade limitada das partes e
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aos elevados custos relativos ao estabelecimento de disposies que sejam exequveis nos
tribunais.
Dessa perspectiva, caber ao scio decidir se o melhor a fazer no celebrar qualquer contrato
quando ingressar numa dada sociedade, evitando-se incorrer nos custos imediatos decorrentes de
sua elaborao, mas assumindo, em contrapartida, o risco de suportar custos futuros mais elevados
ou ingressar na sociedade e, desde logo, celebrar contrato com regras protetivas, de modo a
complementar as salvaguardas determinadas em lei.
A situao exposta se apresenta no contexto de que os scios devero se socorrer do Poder
Judicirio na hiptese de qualquer impasse gerado no mbito da sociedade, sobretudo se no
houver estipulao prvia em contrato da situao conflituosa e da correspondente medida apta a
san-la. Desse modo, passou a ser imperativo que os agentes econmicos procurem estabelecer
regramentos preventivos em acordos de scios ou mesmo nos atos constitutivos da sociedade, os
quais devem estar aliados busca pela soluo de conflitos que prescinda da interveno pelo
Poder Judicirio.
induvidoso que em funo do crescente nmero de aes judiciais que so ajuizadas diariamente,
bem como do volume de recursos que so interpostos, o Poder Judicirio encontra-se na incessante
tentativa de se desvencilhar do abrupto volume de papeis, os quais j foram inclusive objeto de
primeira pgina dos jornais, em 2012, quando as toneladas de processos que lotavam o Frum Joo
Mendes em So Paulo chegaram a comprometer a estrutura do prdio.
A demonstr-lo, dentre as vrias mtricas estatsticas elaboradas anualmente pelo Conselho
Nacional de Justia,11 ilustramos a seguir com duas tabelas que revelam os nmeros da justia no
ano de 2012 (dados mais recentes medidos e divulgados em sua completude).
Tabela 2.44 TCC1. Taxa de Congestionamento na Fase de Conhecimento do 1. Grau
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necessita uma dada legislao. Essa necessidade latente no que diz respeito matria de Direito
Comercial, no entanto, para que as mudanas propostas no projeto de novo Cdigo sejam capazes
de efetivamente contribuir para a melhoria do sistema, imprescindvel que seus dispositivos
estejam em consonncia com as atuais tendncias da matria, as quais no so facilmente
identificveis, tampouco resolvidas, sem que haja um profundo debate, no apenas pelo seu
propositor, mas tambm pelos diversos juristas que j manifestaram suas justificadas crticas ao
texto apresentado, bem como pelos demais agentes econmicos que sero diretamente afetados
pelas mudanas produzidas.
7. Bibliografia
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1995.
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a interpretao/aplicao do Direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
2003.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1986.
TIMM. Luciano Benetti. Precisamos de um novo Cdigo Comercial? In: COELHO, Fabio Ulhoa et al.
(coord.). Reflexes sobre o Projeto de Cdigo Comercial. So Paulo: Saraiva, 2013.
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Crtica concepo do projeto do novo Cdigo Comercial
sobre o Direito societrio. Disponvel em: [www.migalhas.com.br].
Sites
[www.ibpt.org.br]
[www.migalhas.com.br]
[www.cnj.jus.br]
1 Conforme citado por Baleeiro, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1981, p. 15. Discorre o doutrinador: Na frase irreverente de Voltaire, o viajante do sculo XVIII, em
Frana, mudava com mais frequncia de leis do que de cavalos. Vigoravam o Direito Romano e
alguns costumes no sul. Cada Provncia das demais regies conservava seu direito costumeiro
prprio, de sorte que a travessia do pas em diligncia importava na sucessiva submisso aos mais
variados regimes jurdicos.
2 Os dados constam do estudo Normas editadas no Brasil: 25 anos da Constituio Federal de
1988, do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributao (IBPT), que rene informaes
coletadas at o dia 30.09.2013. Referido relatrio est disponvel na ntegra na internet em
[www.ibpt.org.br]. Acesso em: 30.01.2014.
3 No se desconhece o contedo do artigo 22, I da CF, por meio do qual Compete privativamente
Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho, e que o novel CCo no pretende suprimir ou substituir os atos
normativos editados por estes demais rgos; a sua meno serve apenas para se evidenciar a
necessidade de sistematizao e ordenamento normativo.
4 Cf. BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurdico. cone, 1995, p. 65, em que relata que os efeitos
deletrios da aplicao do Direito Consuetudinrio em substituio a um ordenamento posto e
estruturado.
5 Como apontado por Eros Roberto Grau, a interpretao do Direito deve se dar como a
interpretao de uma pera por msicos de uma orquestra: se verdadeiro que duas orquestras
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interpretaro de forma diversa uma sinfonia ao que se confirma a teoria de que o Direito no uma
cincia exata em que as premissas podem ser classificadas em falsas/verdadeiras no h como se
afastar que ambas as interpretaes sero rigorosamente tcnicas e voltadas a extrair aquilo que o
criador da sinfonia (norma, no nosso paradigma) buscou transmitir. Na metfora apresentada pelo
ex-ministro do STF, o Cdigo surgiria como a partitura, que reuniria e explicitaria de forma mais
ampla a carga axiolgica carregada na obra. Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a
interpretao/aplicao do Direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 30.
6 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002,
p. 146 e ss.
7 Como j defenderam doutrinadores como TIMM, Luciano Benetti. Precisamos de um novo Cdigo
Comercial? In: COELHO, Fbio Ulhoa et al. (coord.). Reflexes sobre o Projeto de Cdigo Comercial.
So Paulo: Saraiva, 2013, p. 89, ao assim afirmar: Escrevemos anteriormente sobre a pertinncia
de um novo Cdigo Comercial. Mostramos que, em tese, a ideia boa se fosse para separar bem a
atividade empresarial de outros ramos do Direito Privado, recuperando princpios e valores prprios
do Direito Comercial.
8 Neste sentido, apenas a ttulo exemplificativo, cite-se o art. 110 do CTN que contundente em
afirmar que A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio
Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos
Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.
9 Princpios so, pois, verdades ou juzos fundamentais, que servem de alicerce ou garantia de
certeza a um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a da poro da
realidade. s vezes tambm se denominam princpios certas proposies que, apesar de no serem
evidentes ou resultantes de evidncias, so assumidas como fundantes da validez de um sistema
particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessrios. REALE, Miguel. Filosofia do
Direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 60.
10 VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Crtica concepo do projeto do novo Cdigo Comercial
sobre o Direito societrio (i). Disponvel em: [www.migalhas.com.br]. Acesso em: 01.02.2014.
11 Os dados constam dos indicadores do Poder Judicirio, que rene informaes coletadas at o
ano de 2012. Referido relatrio est disponvel na ntegra na internet em [www.cnj.jus.br], conforme
acesso em 18.02.2014.
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