LECCION 2

1. CONCEPTO TRADICIONAL DE CONSTITUCIN

Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material
La doctrina alemana elabor, a finales del siglo pasado, la distincin entre Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido
material, distincin que se ha mantenido con fuerza en las doctrinas francesa e italiana.
La Constitucin en sentido formal alude a la Constitucin escrita, la norma de ms alto rango del ordenamiento jurdico, la norma
suprema que se distingue del resto de las normas por los rganos y procedimientos que intervienen en su aprobacin y revisin.
El mantenimiento de su supremaca implica por una parte, que no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley
ordinaria y por otra, la necesidad de establecer un sistema que permita controlar efectivamente la conformidad de las normas
inferiores a la Constitucin.
En sentido material, la Constitucin puede ser definida en funcin de su contenido, de la materia que regula: la forma de Estado,
los rganos polticos, sus atribuciones, sus relaciones con los ciudadanos. Lgicamente, si se mantiene esta distincin entre
nocin formal y nocin material de Constitucin, se comprueba fcilmente que ambas no siempre coinciden. As, se podra afirmar
que ni todo el contenido de la Constitucin es Derecho constitucional, "ni todo el Derecho constitucional est contenido en la
Constitucin". En tal sentido, la Constitucin escrita puede dejar fuera normas que, sin embargo, se refieren al ejercicio del poder,
es decir, que son "materialmente constitucionales", como, por ejemplo, el Derecho parlamentario, el Derecho electoral. " y al
contrario. En algunos textos constitucionales aparecen disposiciones que nada tienen que ver con las reglas fundamentales que
conciernen a la organizacin y ejercicio del poder en el Estado, pero que por estar incluidas en la Constitucin seran slo
"formalmente constitucionales": por ejemplo, el artculo 25 bis de la Constitucin suiza, que prohbe el sacrificio del ganado segn
el rito israel; o las enmiendas 18 y 21 de la ConstitucIn norteamericana, relativas al consumo de bebidas alcohlicas. Frente a esta
concepcin, entiendo que este dualismo es la expresin dogmtica de la negacin del valor normativo de la Constitucin, es decir, de
que todos sus preceptos son igualmente obligatorios, independientemente de la materia que regulen y de que a todos ellos les
corresponde la condicin de norma suprema. Lo que hace que una norma sea constitucional no es la materia que regula, sino la
posicin que ocupa en el ordenamiento jurdico, su situacin jerrquicamente superior a la legislacin. Por eso, todas las normas
incluidas en una Constitucin son normas constitucionales, normas supremas, mientras que carecen de este carcter las que quedan
fuera del texto constitucional aunque tengan por objeto la regulacl6n de aspectos relativos a la organizacin y ejercicio del poder
poltico. Estas normas "infraconstitucionales" no pueden ir ms all de integrar el llamado "bloque de la constitucionalidad", en
cuanto la Constitucin remite a ellas la regulacin de dichos aspectos.

1.1. La Constitucin en sentido formal

a) La Constitucin como instrumento de limitacin del poder Desde que los revolucionarios de 1789 concibieron la Constitucin
como el medio no slo de organizar el Estado, sino tambin de limitar el poder del Monarca, la nocin de constitucin asume un
nuevo significado: la Constitucin es, adems del Estatuto que regula la estructura de los poderes del Estado, un documento
solemne votado por una Asamblea Constituyente que limita el poder en el seno del Estado, y el poder del Estado en el seno de la
sociedad civil. Es este segundo sentido el que traduce el ya citado art16 de la Declaracin (francesa) de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789: "Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni establecida la separacin de
poderes no tiene Constitucin". Se identificaba as el concepto de Constitucin con un contenido garantista que se desprenda del
programa poltico del movimiento liberal. Con su institucionalizacin mediante la Constitucin, el poder queda comprendido en
un determinado orden jurdico basado en la razn y en consecuencia, queda limitado. Este proceso constituye el primer paso en la
formacin del Estado de Derecho (un Estado que acepta ser limitado por el Derecho) frente al "Estado-polcia" propio del Antiguo
Rgimen. Este principio limitativo del poder y de garanta de las libertades individuales pervive an en el constitucionalismo
contemporneo, reforzado igualmente mediante su formulacin en un documento escrito que simboliza solemnemente la decisin de
la comunidad, el pacto constitucional.
b) La Constitucin como norma suprema La Constitucin escrita es ante todo una norma, la norma suprema del ordenamiento
jurdico. En este sentido, la Constitucin no es slo la primera fuente del ordenamiento jurdico estatal, sino la fuente que
disciplina las dems fuentes, es decir, el resto de los tipos normativos de dicho ordenamiento.
Esta concepcin normativa que mantiene la supremaca de la Constitucin sobre la legislacin ordinaria y determina su validez presente desde el origen en el sistema norteamericano-no se articul en el constitucionalismo de la Europa continental hasta el
perodo de entreguerras, si bien se consolid definitivamente a partir de 1945.
Para la tradicion Constitucional Continental la Constitucion no era una norma juridica , sino un documento politico, que
institucionalizaba los elementos bsicos del proceso poltico. Por lo tanto, no era Derecho inmediatamente aplicable, sino que
necesitaba de la ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva. Por el contrario, el constitucionalismo norteamericano mantuvo desde
sus orgenes la consideracin de la supremaca normativa de la Constitucin frente a la doctrina inglesa de la "soberana del
Parlamento" .En Europa continental, la recepcin de esta concepcin normativa es tarda. No ser hasta fundamentalmente a partir de
la segunda posguerra, cuando se produzca el reconocimiento del valor normativo de la Constitucin y, en consecuencia, de las
garantas constitucionales que protegen su posicin prevalente:
-La garanta extraordinaria, (la reforma de la Constitucin ha de hacerse mediante procedimientos excepcionales, distintos del
previsto para la elaboracin y aprobacin de las leyes.
-La garanta ordinaria, que estriba en el control de la constitucionalidad de las leyes con su inaplicacin, en unos casos (sistema
norteamericano), y su expulsin del ordenamiento jurdico, en otros (sistema europeo continental).Nuestra Constitucin de 1978 ha
roto con la tradicin espaola (brevemente exceptuada en 1931) y autorreconoce en el artculo 9.1 su pleno valor normativo.

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1.2. La Constitucin en sentido material

Desde el siglo pasado han sido mltiples y diversas las teoras sobre la Constitucin en sentido material, es decir, las que ponen el
nfasis en su contenido o funciones.
a) Concepto sociolgico de Lassalle
En una conferencia pronunciada en Berln en la primavera de 1862, recogida posteriormente en un libro bajo el ttulo Qu es una
Constitucin?, F. Lassalle, destacado jurista de ideas socialistas, mantuvo que los problemas constitucionales no son
primariamente problemas de Derecho sino de poder, la verdadera Constitucion de un de un pas solo reside en los factores
reales y efectivos de poder que en ese pais rigen". Para el, las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que
cuando dan expresin a los factores de poder imperantes en una determinada realidad social. De lo contrario, son "simples hojas
de papel"
b) Concepto material normativo de Kelsen
La Constitucin se presenta ante el prestigioso jurista austraco como aquella parte del ordenamiento jurdico que lo conecta
con la hiptesis de donde deriva su validez. Desde esta perspectiva del positivismo normativista, la Constitucin es simplemente
"el grado superior del Derecho positivo, cuya funcin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de las
normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir.
e) Concepto material decisionista de Schimitt
En el pensamiento de C. Schmitt, la Constitucin se entiende como "decisin de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad
poltica". Surgida de un acto del poder constituyente, la Constitucin "no surge de s misma", sino en virtud de una voluntad poltica
preexistente. de modo que la unidad poltica de un pueblo no nace de la Constitucin. sino que es el supuesto de ella. Lo que hace la
Constitucin, a juicio del autor alemn, es fijar la particular forma de existencia de esa unidad poltica.
d) La Constitucin "en sentido material" segn la doctrina italiana Mortati , Barile y De Vergottini mantienen que la
Constitucin "en sentido material" resalta el papel que cumplen las fuerzas polticas en la fijacin de los principios organizativos y
funcionales de la vida de un ordenamiento jurdico. En consecuencia, para este sector doctrinal, las normas constitucionales no slo
son las formalizadas en un texto solemne ad hoc, sino tambin las contenidas en textos diversos
o costumbres, siempre que versen sobre las opciones o aspectos fundamentales de la organizacin del Estado.

2. EL PODER CONSTITUYENTE: UNA APROXIMACIN HISTRICA

Es sabido que en la Edad Media y en la literatura poltica de la Reforma, slo Dios tena potestas constituens ("Todo el poder
viene de Dios"). Este criterio perdura, incluso durante la monarqua absoluta, hasta que los movimientos revolucionarios de
Inglaterra y de las colonias inglesas de Norteamrica,lo reclaman para el pueblo (los hombres fundadores del nuevo Estado) la
titularidad de ese poder.La idea de un poder distinto y superior a los poderes constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) tiene su
precedente ms lejano en la teora del pacto religioso (covenant), mediante el cual los fieles presbiterianos de las Iglesias de
Inglaterra y Escocia se obligaban a mantener sus creencias y organizar su culto, esta concepcin de los covenants; transformados en
pactos poIticos influy decisivamente en el origen y desarrollo del constitucionalismo norteamericano, desde el Pacto d los Padres
Peregrinos a bordo del Mayflower en 1620 hasta la Constitucin federal de 1787, sin olvidar las Constituciones de los Estados
miembros. Aunque algunos autores mantienen que la prctica norteamericana influy en la formacin del modelo francs de poder
constituyente, lo cierto es que su formulacin en el pensamiento poltico de la Francia revolucionaria difiere radicalmente del
modelo norteamericano.
La doctrina del poder constituyente tiene su mejor exponente francs en la obra del poco modesto abate Sieyes quien se atribuy
sutilmente -ante los diputados de la Asamblea que redact la Constitucin del ao III-el descubrimiento ("definitivo para la
Ciencia") de la distincin del poder constituyente de los otros tres poderes tradicionalmente conocidos. El razonamiento de Sieyes
se diferencia sustancialmente del planteamiento norteamericano en la exclusin de la participacin directa del pueblo en el proceso
constituyente y en la atribucin de la soberana a la Nacin, entendida como "una realidad de Derecho Natural" que existe
independientemente de toda regla y de toda forma constitucional, pero que en el hilo de su planteamiento se confunde con el famoso
Tercer Estado, es decir, con la burguesa. En consecuencia. como la Nacin no puede reunirse siempre que las circunstancias
pudieran exigirlo, es necesario encomendar la redaccin de la Constitucin a "una diputacin extraordinaria que tenga un poder
especial ad hoc". Durante el breve parntesis de la Restauracin monrquica en Francia, se atribuy el Rey el poder
constituyente. En virtud del principio monrquico, permaneca en l la plenitud del poder del Estado. Pero si as se hizo, como puso
de relieve Schmitt, fue porque era teoricamente necesario para contraponerlo al poder constituyente del pueblo, que haba sido
afirmado como clara tesis de la Revolucin francesa .
En la actualidad, el constitucionalismo democrtico surgido tras la segunda posguerra no duda en atribuir el poder constituyente
al pueblo, titular del poder soberano. En realidad, es difcil encontrar hoy una negacin abierta y total de la afirmacin democrtica
y popular del poder constituyente.

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2.1. Concepto y caracteres del Poder Constituyente

Tradicionalmente, se apuntan como caracteres del poder constituyente los siguientes:
a) Es un poder originario, porque brota directamente del pueblo, sin referencia a instancia intermedia alguna.
b) Es extraordinario, ya que acta slo para hacer o cambiar la Constitucin. En este sentido, su labor es discontinua e
intermitente, a diferencia de los poderes constituidos.
c) Es permanente, porque la emisin de una Constitucin no lo consume ni lo agota.
d) Es unitario e indivisible, su titular el pueblo.
e)Es soberano, porque no est sometido ni condicionado por un orden jurdico preexistente
f) Su ejercicio no tiene ms condicin que la democracia, por lo que su objeto ha de ser una Constitucin que lo sea realmente

2.2. Clases de Poder Constituyente

Es tradicional distinguir dos clases o tipos de poder constituyente:
A) Poder constituyente originario
Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del poder poltico. Se trata, en suma, del poder que
elabora el texto constitucional que va a fundar el nuevo orden jurdico.
El poder constituyente originario existe al margen de toda norma de Derecho positivo relativa a su ejercicio.
De los procedimientos democrticos de ejercicio del poder Constituyente originario, la Asamblea Constituyente y el
Referndum son los ms frecuentes desde finales del siglo XVIII. ,
-En Amrica del Norte la mayora de las Constituciones que se dieron los nuevos Estados independientes, as como la
Constitucin federal de 1787, fueron redactadas por Convenciones, es decir, por Asambleas especialmente elegidas por el pueblo
para tal fin. Pero fue la Revolucin francesa la que confiri a las Asambleas Constituyentes su verdadera significacin, hasta el
punto de erigirlas en Asambleas soberans, como las que se sucedieron en Francia desde 1789.
-En cuanto a la tcnica del referndum, su insercin en el trmite final de la sancin de una Constitucin, redactada ex novo, se
promovi en los albores del constitucionalismo moderno, y responda a la finalidad de evitar que el derecho del pueblo a elaborar
su norma fundamental pudiera convertirse en una mera declaracin sin ningn valor, de tal manera que el poder constituyente
recayera exclusivamente en las Asambleas o Convenciones constituyentes.
En estos supuestos, el referndum puede adoptar varias formas:
a) Referndum consultivo o "ante constitutionem"
Su finalidad es recabar la opinin del electorado sobre las decisiones fundamentales que debe contener la Constitucin. Dos
ejemplos de este tipo de referndum son el referndum francs de1945(celebrado para confirmar la continuacin de la III Repblica
o constituir un nuevo rgimen) y el referndum italiano de1946 (sobre el carcter monrquico o republicano de la nueva
Constitucin). Y tambin podramos citar un ejemplo propio: el referndum celebrado en Espaa el 15 de diciembre de 1976 (Ley
para la Reforma Poltica), que planteaba la adopcin del principio democrtico que se consagrara ms tarde en la CE1978.
b) Referndum constituyente o constitucional
Su objeto es sancionar el texto constitucional aprobado por una Asamblea o cuerpo representativo que ha ejercido el poder
constituyente originario.
Pero el referndum constituyente o constitucional tambin ha merecido la desconfianza de quienes presienten en su uso un arma ms
al servicio de los regmenes totalitarios. Los regmenes cesaristas del siglo XIX y los autoritarios del XX no pudieron sustraerse a la
seduccin que ejerce, a pesar de todo, la idea democrtica del referndum y no escatimaron esfuerzos para organizar plebiscitos.
Estos plebiscitos son una parodia del ejercicio de la soberana del pueblo para obtener el asentimiento resignado de la poblacin, con
el fin de legitimar la actuacin y la creacin autocrtica del detentador del poder. Entre los ms importantes podramos citar los
napolenicos de 1799, 1802, 1804, 1851 Y 1852 y, en Espaa, los convocados por Franco para ratificar algunas de las Leyes
Fundamentales.
B) Poder constituyente derivado
Es el poder de revisar la Constitucin. Tal revisin puede tener como finalidad:
-Colmar las lagunas que se hubieran descubierto.
-Corregir las imperfecciones tcnicas que se desprendieran del funcionamiento de las instituciones
-Marcar un cambio en la orientacin poltica del rgimen.
El ejercicio del poder constituyente derivado est previsto y organizado en la propia Constitucin, -en las Constituciones rgidas- y
su actuacin corre a cargo de un rgano creado por el texto constitucional. Por eso se dice que el poder de revisin es un poder
intermedio entre el poder constituyente originario y el poder constituido.

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2.3 Lmites del Poder Constituyente

La doctrina mantiene sin vacilaciones el carcter ilimitado y absolutamente libre del poder constituyente originario, es decir, la
inexistencia de lmites formales o materiales en su ejercicio, en cuanto es expresin de una potestad suprema que se identifica con
la soberania, hermana doctrinalmente a Sieys con Schmitt, ya que, para el primero, todo se resolva en ltima instancia en la idea
"basta que la Nacin quiera" (de clara influencia rousseauniana) y, para el segundo, en la fuente de poder invocada por Hobbes:
"Voluntas facit legem". Por el contrario, el poder constituyente derivado o poder de revisin es, por su propia naturaleza,
limitado. Esta limitacin no slo se corrobora por la existencia de condicionamientos formales y/o materiales que encuentra en su
ejercicio, sino fundamentalmente por la idea de que el poder de revisin no puede, en ningn caso, destruir la Constitucin, abrogarla
y sustituirla por una nueva. ni incluso cuando el texto constitucional prev su reforma total, como en el supuesto del artculo 168 de
nuestra CE. Porque reformar es slo adaptar la Constitucin a una nueva realidad, no destruirla. Esta tarea nicamente incumbe
al poder constituyente originario, no al derivado - prctica, utilizada por los fascistas en Italia y los nazis en Alemania, les permiti
transformar por completo la Constitucin desde los rganos de revisin-, introduciendo un Derecho nuevo y un rgimen poltico
radicalmente distinto, todo ello envuelto en la apariencia de continuidad constitucional, la limitacin del poder constituyente
derivado o de revisin viene dada por varias razones:
a) Porque el rgano que ejerce el poder de revisin es un rgano fijado por la propia Constitucin, de la que obtiene su legitimidad
para reformarla.
b) Porque un rgano creado por la Constitucin no puede ejercer un poder ilimitado; slo la Nacin o el pueblo son soberanos.
c) Porque las formas de revisin vienen impuestas por el tipo de rgimen poltico establecido por la Constitucin.
Por otra parte, la doctrina recoge tradicionalmente la existencia de una serie de factores que actan a modo de lmites extrajurdicos
que intervienen tanto en el ejercicio del poder constituyente originario como en el derivado:
a) Lmites ideolgicos, como las creencias o los valores de una comunidad poltica
b) Lmites estructurales, que conforman la realidad social existente.

3. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
Todas las Constituciones tienen un fondo comn: regular la organizacin y el funcionamiento del poder, as como las
relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Luego, cada Constitucin introduce su peculiar forma de poner todos los
mecanismos en marcha, de elegir los instrumentos ms idneos para ello, fijando as su propia identidad.
Brevemente, podemos sealar como materia base de toda Constitucin moderna los siguientes elementos:
a) Disposiciones diversas,como la bandera, la lengua oficial, la capital de la nacin , que simbolizan e integran el Estado.
b) Una declaracin de derechos fundamentales y un sistema de garantas de esos derechos.
c) La fijacin de los rganos de produccin del Derecho y el sistema de fuentes o tipos normativos.
d) Las reglas de organizacin y procedimiento del funcionamiento de las diversas instituciones.
e) Ciertos principios de organizacin econmica y social.
f) El procedimiento de reforma, en su caso.
Tambin es tradicional distinguir en las Constituciones entre prembulo y articulado y, dentro de ste, diferenciar dos partes: la
parte dogmtica y la parte orgnica.
El prembulo suele contener la frmula solemne que "enuncia quin hace la Constitucin y a qu fines se encamina, y sirve
para exponer la tendencia y el espritu del texto al que precede , pero no tiene valor preceptivo.
La llamada parte dogmtica contiene la declaracin de derechos y libertades
La parte orgnica comprende el conjunto de normas que establecen la organizacin de los poderes, las relaciones entre ellos,
el reparto de competencias ... En la actualidad, se atribuye eficacia jurdica directa a ambas partes y, en ltima instancia, la parte
orgnica es garanta de la parte dogmtica: el reconocimiento y el respeto de las libertades depende de la naturaleza de las
instituciones reguladas en la parte orgnica.

4. CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES (TIPOLOGIA)

4.1. Clasificaciones tradicionales
a) Constituciones escritas y Constituciones consuetudinarias
La Constitucin escrita es aquella que se halla contenida en un documento formal y codificado. Actualmente, casi todos los Estados
poseen una Constitucin escrita, con la excepcin paradigmtica de Gran Bretaa que, paradjicamente, alumbr la primera
Constitucin escrita en sentido moderno: el Instrument of Gobernment de Oliver Cromwell, en 1653.
La Constitucin escrita ofrece certeza, seguridad jurdica a los gobernados, y es garanta de permanencia y regularidad de las
funciones orgnicas.
Por el contrario, la Constitucin consuetudinaria no se contiene en un nico texto, no es producto de un sistema racional ni obra de
una Asamblea Constituyente. Este tipo de Constitucin es fruto de la experiencia poltica de un pueblo, modelada sobre la
evolucin de la vida nacional, y est integrada por multitud de costumbres, convenciones y normas escritas ordinarias.
Hay que advertir, sin embargo, que esta terica dicotoma "Constitucin escrita-Constitucin consuetudinaria" no es del todo
exacta: en el Reino Unido existen tambin normas escritas que forman parte de la Constitucin, ya que resulta inconcebible en la
actualidad una Constitucin puramente consuetudinaria que se adapte a las necesidades del complejo Estado contemporneo.
Y en pases con Constituciones escritas conviven junto a stas normas de naturaleza consuetudinaria.

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b) constituciones extensas y Constituciones breves

Resulta difcil establecer un baremo fijo que determine cundo una Constitucin puede ser considerada extensa y cundo breve.
Tradicionalmente, se dice que la extensin media mnima de una Constitucin es de 2.500 palabras, su extensin media de 6.000 y
la mxima de 6.000 en adelante.La extensin mayor o menor de una Constitucin tiene causas diversas. As, parece que los primeros
textos constitucionales fueron muy voluminosos, probablemente por el afn de innovarlo todo, y tambin por la creencia ingenua en
las virtudes de la normacin. Buen ejemplo de esa primera etapa del movimiento constitucional es la Constitucin espaola de
1812, que tena 384 artculos. Asimismo, los textos constitucionales promulgados en la segunda posguerra son ms bien largos y
detallados, porque son fruto del deseo de sus redactores de dar cabida a preceptos ordenadores de sectores de la vida social, antes no
contemplados (por ejemplo, la Ley Fundamental de Bonn, la Constitucin italiana o la espaola de 1978). Los defensores de las
Constituciones breves y concisas, en cambio, destacan que un texto demasiado prolijo est expuesto a una difcil interpretacin y,
por ende, a una aplicacin defectuosa. Un ejemplo de Constitucin breve que ha superado con xito los doscientos aos de vida es
la norteamericana de 1787. En distintos sentido al expuesto, las tesis ms conservadoras siempre han defendido la brevedad de los
textos constitucionales. As, deca Napolen que "una Constitucin debe ser corta y oscura", subrayando con ello las facilidades
que el poder encuentra en un texto poco preciso que deje un amplio margen a la interpretacin de los gobernantes.

c) Constituciones rgidas y Constituciones flexibles

Es sta otra clasificacin clsica formulada en funcin del procedimiento que deba seguirse para reformar la Constitucin
Lord Bryce bas su estudio en la comparacin entre la Constitucin britnica -consuetudinaria y fcilmente reformable-y la
Constitucin norteamericana, escrita y con un complicado sistema de reforma. Llam flexibles (por su elasticidad para alterar sus
formas sin perder sus caractersticas esenciales) a las Constituciones que pueden ser modificadas en cualquier momento por el
procedimiento legislativo ordinario, ya que no ocupan en el ordenamiento una posicin jerrquicamente superior a otras leyes.
Por el contrario, las Constituciones son rgidas (por su estructura dura y fija) cuando para reformarlas es necesario observar un
procedimiento distinto (del ordinario) y complejo que obstaculice su modificacin y garantice su continuidad y permanencia, dado
su carcter de norma suprema del ordenamiento jurdico.
Desde esta perspectiva, Bryce mantuvo que las Constituciones consuetudinarias o "de tipo antiguo" son flexibles y que
las Constituciones escritas, o "de tipo moderno", son rgidas, con matices:
a) La absoluta flexibilidad de las Constituciones no escritas es muchas veces terica, ya que en la prctica resultan ms difciles de
reformar que la rgidas (vg. La inglesa), una Constitucin flexible resulta finalmente ms estable que una Constitucin rgida.
b) Las Constituciones escritas no slo se modifican siguiendo las pautas de la reforma, sino tambin mediante convenciones y
merced a la interpretacin que de ellas hacen los rganos constitucionales. En este sentido podemos citar como ejemplo la
Constitucin norteamericana de 1787.
c) Una Constitucin escrita que no prev un procedimiento especial de reforma es una constitucin flexible que permite su revisin
mediante ley ordinaria (p. ej., las Constituciones espaolas de 1845 y 1876). Este supuesto, sin embargo, es interpretado por
algn sector doctrinal como una declaracin de intangibilidad total, es decir, de imposibilidad de reformar cualquier parte de la
Constitucin, lo cual no parece compatible con el Estado democrtico, uno de cuyos principios fundamentales es el de la
posibilidad del cambio.
d)Constituciones originarias y Constituciones derivadas
Una Constitucin es originaria cuando contiene un principio funcional nuevo, original para el proceso del poder poltico,
es derivada cuando simplemente sigue un modelo constitucional, o unas pautas previamente utilizadas, sin aportar nada nuevo.
Generalmente se consideran como tipos originarios de Constitucin:
-La Constitucin britnica, por el parlamentarismo.
-La Constitucin norteamericana, por el presidencialismo y el federalismo.
--La Constitucin francesa de 1793, por su diseo del tipo de gobierno de Asamblea.
-La Constitucin Suiza, por su consagracin de los mecanismos de democracia directa.
-El constitucionalismo sovitico.
En cuanto a las Constituciones derivadas, deca Loewenstein que "las Constituciones tienen en comn con los vestidos femeninos que
estn sometidas a la moda de su tiempo, por lo que se presentan en ''familias'' cuyos miembros siguen la lnea de sus antepasados
hasta la Constitucin madre, que ha transmitido a sus descendientes rasgos comunes". De acuerdo con este criterio, podramos citar
muchas de las Constituciones iberoamericanas que han imitado el federalismo y el rgimen presidencial de los Estados Unidos,
as como las antiguas Constituciones de los pases del Este de Europa que hicieron lo propio con la Constitucin de la URSS.

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4.2. Clasificacin ontolgica de Loewenstein

Loewenstein denomin ontolgica (por referencia a las cualidades esenciales del ser) a esta clasificacin que
atiende a la mayor o menor concordancia de las normas constitucionales con la realidad sociopoltica de un pas,
es decir, a su grado de operatividad en la prctica.
Desde esta ptica, Loewenstein distingue entre Constituciones normativas, nominales y semnticas.
a) Una constitucin es normativa cuando es realmente observada por todos, gobernantes y gobernados, y est realmente
integrada en la sociedad y la sociedad en ella, es como un traje que sientabien y se lleva realmente". Se suelen citar como
ejemplos de Constituciones normativas las de los pases occidentales con una larga tradicin democrtica.
b) Una Constitucin es nominal cuando los presupuestos sociales y econmicos de un pas impiden de hecho o no
permiten an la plena integracin de las normas constitucionales en la realidad poltica. Es propia de aquellos pases en
los que se implanta una Constitucin de tipo occidental sin haber alcanzado la suficiente madurez poltica y en los que
normalmente impera un orden social postcolonial.
c)Una Constitucin es semntica cuando sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza
(ya sea una persona, un grupo o un partido). En estos casos, la Constitucin es slo una fachada que nicamente tiene de
Constitucin el nombre: "el traje no es un traje, slo es un disfraz".

5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL: EVOLUCIN HISTRICA

Cuentan que el sabio Licurgo recibi de los lacedemonios el encargo de redactar una "constitucin" para Esparta. Cuando termin
su obra, dud de su bondad. Entonces, convoc a los ciudadanos al gora y les comunic su intencin de ir a Delfos a consultar al
orculo, hacindoles jurar antes de su partida que respetaran esa "constitucin" hasta su vuelta. Al saber por la pitonisa que su
obra era excelente, Licurgo decidi no volver a Esparta, dejando a la ciudad prisionera del juramento que haba hecho y, por lo
tanto, de la "constitucin" que les haba dado.
En el siglo XVIII, aunque haca ya tiempo que los orculos haban enmudecido, las Constituciones nacieron tambin con
vocacin de inmutabilidad, en aras de su condicin de garanta contra la opresin y el poder absoluto. Por eso, no debe
resultamos extrao que los constituyentes de 1791 pensaran que trabajaban "para la eternidad".
Lo cierto es que muy pronto los redactores de los textos constitucionales fueron conscientes de que stos no resistiran
indefinidamente la evolucin de la sociedad y el paso del tiempo. As se fue afianzando la creencia en que "el poder constituyente de
un da no puede condicionar el poder constituyente del maana". La idea del cambio constitucional -clave en los escritos de
Jefferson y Paine, que se preguntaban c6mo los muertos pueden imponer su voluntad contra los vivos-se materializ en la
Constitucin federal norteamericana de 1787 y en las francesas de 1791 y 1793. Esta ltima, en su artculo 28,proclamaba
solemnemente que "un pueblo tiene siempre el derecho de cambiar, reformar y revisar su Constitucin. Una generacin no puede
imponer sus leyes a las generaciones futuras".
As, el constituyente abandon su pretensin de que las Constituciones fueran inmutables y trat de asegurar su permanencia y
continuidad. Como? Dejando abierta la puerta de una eventual revisin de su obra, previendo en el propio texto constitucional el
cambio: la forma en que podra ser modificado. En este sentido, destacan con fuerza las palabras de Frochot, pronunciadas ante la
Asamblea Nacional Constituyente el 3 de septiembre de 1791, resaltando la decisin del poder constituyente de autolimitarse, al
prever unos mecanismos para reformar la norma constitucional: "Es precisamente como consecuencia de su omnmoda potestad
por lo que la Nacin se prescribe a s misma un medio pacfico y legal de ejercitar su poder [de revisin]. Lejos de ver en este
acto una alienacin de la soberana, yo lo entiendo, al contrario, como una de las ms hermosas manifestaciones de su fuerza y
de su independencia". La previsin de un mecanismo de reforma protege al ordenamiento constitucional de una ruptura fuera de
control, dejada al azar y la violencia. En tal sentido se pronunci Jellinek al poner de relieve que, cuando el Derecho no ofrece
medios para reformar la Constituci6n, las fuerzas vivas del pueblo, "el lado irracional de la realidad busca siempre el camino de
la revolucin". Histricamente, el problema de la reforma constitucional aparece ab initio estrechamente ligado a la Constitucin
escrita y rgida. La fijacin en el propio texto constitucional de un procedimiento especial para su reforma -distinto y ms complejo
que el procedimiento legislativo ordinario-subraya, por un lado, su vocacin de permanencia y estabilidad en el tiempo y, por otro,
la solemnidad que debe revestir la modificacin de la Norma suprema, del Pacto originario, con el fin de evitar que la Constitucin
pueda quedar a merced de mayoras parlamentarias meramente coyunturales.
J. Prez Royo ha sealado los hitos fundamentales en la evolucin histrica de la reforma constitucional
A) La tradicin americana
La Constitucin federal de 1787, siguiendo los precedentes de las Constituciones de algunos Estados miembros, prev en su art V su
propio mecanismo de reforma, lo que la convirti en el primer gran texto constitucional escrito y rgido.
Vinculada directamente al concepto de Constitucin como "ley superior" (Supreme Law of the Land), la rigidez constitucional se
erigi como un medio tcnico de primera magnitud, utilizado por el redactor de la Constitucin norteamericana para diferenciar con
nitidez la ley constitucional de la ley ordinaria, el poder constituyente del poder constituido.
La clave se halla en el desarrollo, a partir de 1803, de otra garanta constitucional que opera cotidianamente y no de modo
excepcional como la reforma: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. As, la adaptacin de la Constitucin a la
realidad cambiante de la historia se producir no tanto por va de reforma como mediante la interpretacin judicial del texto
constitucional. No puede negarse tampoco que a ello tambin ha contribuido la extraordinaria complejidad de los procedimientos
previstos 'para'. reforma del texto norteamericano, en los que destaca como factor negativo el tiempo que se consume entre la

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iniciativa de la reforma y su aprobacin definitiva. En tal ,sentido, se ha comentado con irona que cualquier enmienda, "en la
medida en que representa la voz del pueblo, representa la voz del pueblo que est muerto desde hace un siglo o dos".
B) La tradicin europea
El constitucionalismo europeo continental ha evolucionado en cuatro etapas bien diferenciadas:
a) Durante el constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII, las clusulas de reforma eran tan complejas, abstractas e
incluso a veces disparatadas que evidenciaban claramente su finalidad de hacerlas inviables.(CE1812, prevea un perodo de ocho
aos durante el cual la Constitucin no podra ser reformada )
b) Durante el siglo XIX, y en el marco de las llamadas Monarquas limitadas o constitucionales, los textos fundamentales se
basaban tericamente en un pacto entre el Rey y el Parlamento, las dos instituciones con las que se identificaba la "Constitucin
interna", anterior y superior a los textos escritos. Esta tesis, presente en algunas de nuestras Constituciones histricas (1837, 1845 Y
1876), haca innecesaria la previsin de un mecanismo especial para la reforma, porque permita que el texto constitucional fuera
reformado en cualquier momento y de cualquier manera por el poder legislativo ordinario, siempre que mediara acuerdo entre el
Rey y las Cortes: "la potestad constituyente no reside sino en la potestad constituida, ni sta es otra en nuestra Espaa que las
Cortes con el Rey".
e) En el perodo de entreguerras (1919-1940) se generaliza la rigidez constitucional como garanta jurdica del Estado
democrtico, hasta el punto de que muchas constituciones de esta poca proclamaron la irreformabilidad de aquellos preceptos
que contenan sus principios esenciales.
d) Tras la segunda posguerra (a partir de 1945), el constitucionalismo europeo se asienta sobre dos pilares: la afirmacin de la
Constitucin como norma jurdica suprema y la penetracin definitiva de la jurisdiccin constitucional -que ya se haba
introducido en algunas constituciones del perodo anteriorcomo garante de esa juridicidad del texto constitucional.
5.1. Concepto y funciones de la reforma constitucional
La Constitucin ideal no existe, ni ha existido ni existir jams. Por eso, porque la Constitucin es hija de su tiempo, interviene la
reforma constitucional: para adecuarla a la cambiante realidad de cada momento histrico. Definida por Jellinek como "la
modificacin de un texto constitucional producida mediante acciones voluntarias e intencionadas", la reforma tiene conceptualmente
una doble vertiente: formal y material.
En sentido formal alude a las tcnicas y procedimientos previstos por la propia Constitucin para su revisin.
Y en sentido material se refiere al objeto, a la materia que puede ser modificada.
La reforma tambin puede ser definida funcionalmente, es decir, por las diversas funciones que cumple:
a) La reforma permite adaptar la realidad jurdica (la Norma Fundamental) a la realidad poltica, sin romper la continuidad
b) La reforma permite colmar lagunas (lagunas pueden ser descubiertas u ocultas.)
c) La reforma es una garanta que permite preservar la continuidad jurdica del Estado. Al exigirse la observancia de
procedimientos ms complejos para reformar el texto constitucional que para modificar la legislacin ordinaria.
d) La reforma protege tambin al texto constitucional de una ruptura violenta, lo que supondra su propia destruccin.
Y, tcnicamente, la reforma consiste en aadir, suprimir o cambiar algo en una Constitucin segn sus propias previsiones; y
estas alteraciones pueden afectar a uno o varios artculos, o a una o varias palabras. Por ejemplo, la nica reforma del texto
constitucional espaol llevada a cabo hasta el momento slo afect al artculo 13.2, al que se adieron nicamente dos
palabras. En cuanto a la frecuencia de la reforma, podra pensarse que Cuanto ms antigua es una Constitucin, ms necesitada de
reforma estar. Sin embargo, la Constitucin norteamericana de 1787 es ejemplo de lo contrario: en ms de dos siglos ha sido
reformada en escasas ocasiones, debido fundamentalmente a que la labor de acomodacin del texto fundamental a los nuevos
tiempos es efectuada por la interpretacin que de l hacen los jueces y tribunales. Por el contrario, el uso abusivo de la reforma
puede erosionar la eficacia normativa de la Constitucin e impide generar un "sentimiento constitucional" en la poblacin y en los
que detentan el poder.
Ahora bien, esto no significa que la Constitucin no deba ser nunca reformada, sino simplemente que la operacin de reforma
debe ponerse en marcha slo cuando sea absolutamente necesario.

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6 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

La Constitucin espaola de 1978 dedica su Ttulo X a la reforma constitucional, y prev dos procedimientos distintos en funcin de
la materia que se vaya a modificar.
6.1. Iniciativa de la reforma constitucional
166CE"la iniciativa de la reforma constitucional se ejercer en los trminos previstos en los apartados 1 y 2 del art 87".
As pues, excluida la iniciativa legislativa popular (art. 87.3), la iniciativa para proceder a la reforma de la Constitucin
corresponde al Gobierno, al Congreso de los Diputados, al Senado y a las Asambleas Legislativas de las CCAA.,
Por lo que se refiere a la iniciativa del Gobierno, no existe ninguna diferencia sustancial de su iniciativa legislativa ordinaria. En
este sentido, y conforme a lo dispuesto en el artculo 88 CE, los proyectos de reforma constitucional del Gobierno debern ser
aprobados en Consejo de Ministros, y remitidos al Congreso de los Diputados, acompaados de una exposicin de motivos y de los
antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos. Asimismo, y de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 146 del
Reglamento del Congreso, los proyectos de reforma constitucional se tramitarn conforme a las normas establecidas en dicho
Reglamento para los proyectos de ley, por lo que podrn ser objeto de una enmienda de totalidad, y en consecuencia, de un debate
de totalidad en el Pleno de la Cmara Baja, que podra finalizar incluso con su devolucin al Gobierno.
Por su parte, la iniciativa parlamentaria para la reforma constitucional presenta algunas peculiaridades respecto de la iniciativa
legislativa ordinaria. As, el Reglamento del Congreso exige que las proposiciones de ley de reforma constitucional vayan suscritas
por dos Grupos parlamentarios (en vez de uno) o por una quinta parte de los Diputados (70 Diputados frente a los 15 que se
exigen en la iniciativa legislativa ordinaria); y en el Senado, deben ser 50 Senadores que no pertenezcan al mismo Grupo
Parlamentario los que suscriban la proposicin de reforma constitucional (frente a un solo Grupo parlamentario o 25 Senadores
en la iniciativa legislativa ordinaria).
En todo caso, las proposiciones de reforma constitucional del Congreso y del Senado han de superar necesariamente el trmite de su
toma en consideracin en la Cmara respectiva.
En cuanto a la iniciativa de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, y de acuerdo con lo previsto con carcter
general en el artculo, aqullas podrn solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto de reforma constitucional, o bien remitir a la
Mesa del Congreso una proposicin en dicho sentido, que deber ser tomada en consideracin por la Cmara Baja. Por ltimo, hay
que sealar que el artculo 169 de nuestro texto constitucional impone un lmite temporal a la iniciativa de la reforma: "no
podr iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artculo 116"
(estados de alarma, excepcin y sitio).

6.2. El procedimiento simple u ordinario de reforma

El procedimiento simple aparece regulado en el artculo 167 CE, siendo aplicable cuando se pretenda reformar parcialmente la
Constitucin y dicha reforma no afecte al:
Ttulo Preliminar ( principios polticos bsicos del rgimen constitucional y valores sobre los que ste descansa)
al Cap. II Secc 1 del Ttulo 1((De los DF Y DE LAS LP))
o al Ttulo II((DE LA CORONA).
el artculo 167 CE regula en la prctica el unico procedimiento de reforma posible, puesto que la excesiva complejidad del
procedimiento previsto en el artculo 168 hace muy difcil su utilizacin. 168CECuando se propusiere la revisin total de la
Constitucin o una parcial que afecte al Ttulo Preliminar, al Captulo II, Seccin I del Ttulo I, o al Ttulo II, se proceder a la
aprobacin del principio por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. De hecho, la nica
reforma de nuestro texto constitucional hasta la fecha, llevada a cabo para adaptar la Constitucin al Tratado de Maastricht de 7 de
febrero de 1992, se hizo modificando el artculo 13.2 (Ttulo 1, Captulo 1) y no el art. 23.1 (Ttulo 1, Captulo II; Secc. l), que
hubiera obligado a seguir los trmites previstos en el artculo 168CE.
La tramitacin parlamentaria a la que han de ajustarse los proyectos o proposiciones de reforma ordinaria se desarrollar de
conformidad con lo dispuesto en los Reglamentos del Congreso y del Senado para el procedimiento legislativo ordinario, con la
peculiaridad de que el texto deber ser aprobado por una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras, en una votacin final
sobre el conjunto del proyecto o proposicin de reforma (art. 167.1 CE). En el supuesto de que no hubiera acuerdo entre el
Congreso y el Senado, la Constitucin prev la creacin de una Comisin mixta paritaria de Diputados y Senadores, la cual
intentar obtener un texto consensuado que deber ser votado por ambas Cmaras. Si a pesar de los esfuerzos de la
Comisin mixta, no se obtiene en cada una de las Cmaras la mayora de tres quintos necesaria para la
aprobacin de la reforma, el artculo 167.2 CE prev la posibilidad de aprobarla con el voto favorable de los dos tercios del
Congreso, siempre que el texto hubiera obtenido el respaldo de la mayora absoluta del Senado. Aprobada la reforma de la
Constitucin por las Cortes Generales, sta podr ser sometida a referndum para su ratificacin, cuando as lo soliciten, dentro de
los quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los Diputados o de los Senadores (art. 167.3 CE). El procedimiento
de este referndum facultativo est regulado en la Ley Orgnica de Regulacin de las diferentes modalidades de referndum de 18
de enero de 1980, segn la cual deber ser convocado en el plazo de treinta das, y celebrarse dentro de los sesenta das siguientes a
su convocatoria.Por ltimo, es necesario subrayar que el texto aprobado de la reforma no podr ser sometido a la sancin del Rey
sino despus de transcurridos los quince das previstos por el artculo 167.3 para la solicitud de convocatoria del referndum
facultativo, y en el caso de que ste se celebre, hasta despus de convalidada la reforma por el cuerpo electoral

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6.3. El procedimiento agravado de reforma

El artculo 168 CE regula el procedimiento agravado de reforma para los supuestos de "revisin total de la
Constitucin" o parcial que afecte al Ttulo Preliminar (principios polticos bsicos del rgimen constitucional y
valores sobre los que ste descansa), o a la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo 1 (derechos fundamentales y libertades
pblicas) o al Ttulo II (la Corona).
Nada dice el artculo 168 sobre qu debe entenderse por "revisin total de la Constitucin". En tal sentido, parece lgico pensar
que un buen criterio para caracterizarla sera tomar en consideracin tanto elementos cuantitativos (nmero de artculos,
Ttulos completos ...) como cualitativos (si la reforma afecta a instituciones bsicas de nuestro rgimen
constitucional). Ahora bien, una revisin total de la Constitucin que afectara a su contenido esencial o sustancial, supondra,
en ltima instancia un fraude a la Constitucin o lo que es igual, La utilizacin del poder de reforma para cambiar de
Constitucin, no la Constitucin.
El procedimiento agravado se inicia en el Congreso de los Diputados con un debate de totalidad en el que se decide la conveniencia
u oportunidad de la reforma. Terminado el debate, se proceder a la votacin. Si votan a favor del principio de revisin las dos
terceras partes d los miembros de la Cmara, el Presidente del Congreso lo comunicar al del Senado. Si en la Cmara Alta
recibiera tambin el respaldo de la mayora de las dos terceras partes de los Senadores, el Presidente del Congreso lo cominicar al
Presidente del Gobierno para que someta a la sancin del Rey el Real Decreto de disolucin de las Cortes Generales (arts. 147 RC
y 158 RS).
Las nuevas Cortes Generales debern ratificar la decisin tomada por las disueltas y proceder al estudio del nuevo texto
constitucional -que ser tramitado por el procedimiento legislativo ordinario-y que deber ser aprobado por mayora de dos tercios
de ambas Cmaras (art. 168.2 CE).
Aprobada la reforma por las Cortes Generales, el Presidente del Congreso lo comunicar al Presidente del Gobierno, y ser sometida
a referndum para su ratificacin (art. 168.3 CE). La celebracin de este referndum obligatorio implica la participacin necesaria
del cuerpo electoral en el procedimiento de la reforma constitucional.

6.4. Lmites de reforma constitucional

Salvo el lmite temporal a la iniciativa de la reforma constitucional previsto en el artculo 169 CE -que ya hemos comentado-nuestra
Constitucin no slo no contiene clusulas de intangibilidad explcitas, sino que permite la reforma total. En principio, pues,
podra pensarse que, superado el complejo mecanismo de revisin del artculo 168 CE, se podran alterar los principios mismos del
rgimen democrtico espaol. Sin embargo, creemos que nuestra Constitucin tiene, al menos, un lmite material implcito, es
decir, un ncleo irreformable: no sera conforme a la Constitucin suprimir la democracia misma ni siquiera utilizando un
procedimiento democrtico . En el supuesto de que se rebasara dicho lmite, la Constitucin resultante no tendra su fundamento de
validez en la Constitucin actual, sino en la violacin pura y simple de la legalidad constitucional. Por otra parte, si la temtica de la
reforma de la Constitucin est directamente conectada con los conceptos de rigidez y supremaca constitucionales, resulta
absolutamente necesaria una referencia al Tribunal Constitucional en relacin al control de la Citada reforma . Aunque el artculo
27.2 de su Ley Orgnica no reconozca expresamente las vas procesales necesarias para la inconstitucionalidad de la reforma cuando
no se respeten los mecanismos formales previstos, o cuando se utilizara la va del procedimiento simple del artculo 167 CE para
reformar algn precepto constitucional protegido por el procedimiento agravado del artculo 168 CE, entendemos que competete sin
duda, al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad formal de la reforma, no as de la constitucionalidad material,
dada la ausencia de clusulas de intangibilidad en nuestro texto constitucional.

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7 LA MUTACIN CONSTITUCIONAL
La adaptacin de un texto constitucional a la cambiante realidad poltica puede operarse tambin mediante las llamadas mutaciones
constitucionales. Corresponde a Jellinek haber establecido, a principios de siglo, un concepto preciso de mutacin Constitucional:
"una modificacin que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce por hechos que no tienen que ir
acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin".
As pues, la mutacin es una modificacin no formal de la Constitucin, es decir, un cambio sustancial de la estructura
Constitucional que no sigue los cauces previstos para la reforma y mantiene inalterada la letra del texto constitucional. La doctrina
italiana ha puesto de relieve, por su parte, que el fenmeno de las modificaciones tcitas de la Constitucin (o mutaciones
constitucionales) se verifica en la fase que media entre el ordenamiento formal y su evolucin continua y real, en la cual se crea un
"hiato", que. sin embargo, no obliga necesariamente a una sustitucin del texto originario por otro nuevo, ni a la abrogacin expresa
de algn precepto constitucional.
Es importante destacar que el campo de actuacin de las mutaciones constitucionales es el de la realidad y la prctica polticas ,
no el de la normatividad. De esta forma, una ley con contenido contrario a la Constitucin no genera nunca una mutacin, sino un
supuesto de inconstitucionalidad.
7.1. Clases de mutacin constitucional En el estudio clsico que hemos citado de Jellinek se describe la posibilidad de que la
mutacin constitucional se produzca por la incidencia de factores diversos: la prctica parlamentaria, la actividad de la
Administracin, la interpretacin judicial, la necesidad, las prcticas convencionales y el no ejercicio de una competencia
constitucional. Unos aos ms tarde, en la Alemania de los aos treinta, Hs DauLin complet la clasificacin anterior y distingui:
a) Mutacin constitucional mediante una prctica poltica que no vulnera formalmente la Constitucin escrita. De este tipo
de mutacin podemos citar un ejemplo norteamericano. El principio de la separacin de poderes, consagrado en la Constitucin
federal, impide que los Secretarios de Estado puedan asistir a las sesiones del Congreso. En la prctica, los Comits Permanentes
Parlamentarios permiten que, a travs de sus Presidentes, los Secretarios de Estado se relacionen con el Congreso, proponiendo
proyectos de ley, con lo que se ha superado esa desconexin absoluta sin modificar la letra del texto constitucionaL
b) Mutacin constitucional derivada del no ejercicio de una competencia constitucional (desuetudo,desuso) o de la
imposibilidad de su ejercicio. Un ejemplo de mutacin consecuencia de la desuetudo sera la prdida del derecho de veto de los
monarcas en la actualidad.
c) Mutacin constitucional por una prctica poltica que contradice la Constitucin. Un ejemplo de esta mutacin sera el
mandato imperativo que existe de hecho entre los parlamentarios y sus partidos, cuando la Constitucin lo prohbe expresamente.
d) Mutacin constitucional mediante interpretacin judicial. Los Tribunales cumplen, mediante la interpretacin, una funcin
modificadora de los preceptos constitucionales, acorde con la realidad de cada momento.

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Tema 3
1 LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAOLA (1812-1931)
Se ha escrito que "gran parte de la historia moderna espaola se explica por las tensiones causadas por la imposicin de
instituciones liberales 'avanzadas' en una sociedad conservadora, econmica y socialmente atrasada: cuando se introdujo el
sufragio universal al menos el 85% de la poblacin viva de la tierra," Si esa afirmacin es cierta, se entiende fcilmente por qu en
Espaa, a diferencia de nuestros vecinos europeos, no hubo a lo largo de todo el siglo XIX una revolucin burguesa, del estilo de la
que sacudi los cimientos de la Francia de fines del siglo XVIII. Simplemnte, no se haba producido una transformacin econmica
lo bastante profunda como para impulsar el progreso hacia unas relaciones sociales menos desiguales y hacia el establecimiento de
una democracia constitucional.
La historia del constitucionalismo espaol es una muestra ms -en el plano jurdico-poltico-, del intento, frustrado una y otra
vez, de implantar formas polticas organizatvas modernas sin una infraestructura social preparada para hacerlo. Y lo es porque
el desfase entre las ideas implcitas en un Derecho Constitucional de corte revolucionario y la realidad socio-econmica -la
sociedad civil-era enorme.
Cuando se aprueba la que podemos considerar como primera Constitucin Espaola, la de Cdiz de 1812, las estructuras
predominantes estn tan lejanas de los principios polticos que all se consagran que hacen impensable la implantacin de
aqulla en el tejido social.
Ah se encuentra la explicacin ltima del denominado "falseamiento progresivo de los supuestos representativos del regimen
constitucional", "Los pronunciamientos primero, el caciquismo y las manipulaciones del sufragio despus, acaban
transformando la representacin en la farsa con que legaliza sus poderes una oligarqua".
Aparte de ese dato, fundamental para el entendimiento de nuestra historia constitucional, del profundo desajuste entre infraestructura
econmico-social y los supuestos del constitucionalismo (ilustracin, igualdad ante la ley, secularizacin, liberismo(doctrina
econmica del Laissez faire), deseo de racionalizacin de la dinmica poltica, es posible ciertamente, apuntar algunos de los
problemas que atraviesan la historia constitucional espaola, que son clave para comprender el inmovilismo resultante de su continua
oscilacin pendular. Uno de ellos es la estructura poltica centralizada, pero sobre todo centralista, del Estado espaol. La
pretensin de la uniformidad del absolutismo desde sus orgenes, y la bsqueda de la eficacia de la Administracin, contribuyeron
a una centralizacin que se impuso como una armadura a un cuerpo, como el lecho de Procusto. (Procusto tena su casa en las colinas, donde
ofreca posada al viajero solitario, lo seduca y lo invitaba a tumbarse desnudo en una cama de hierro. Si la vctima era alta, Procusto la acostaba en una cama corta y proceda a serrar las
partes de su cuerpo que sobresalan. Si por el contrario era ms baja, la invitaba a acostarse en una cama larga, donde la maniataba y descoyuntaba a martillazos hasta estirarla).

Los intentos de descentralizacin local -leyes municipal y provincial de agosto de 1870 y Estatuto de la Mancomunidad de Catalua
de 1914-y de federalizacin estatal-el proyecto. Constitucin federal de 1873-fueron eso: tentativas abocadas al fracaso ante la
oposicin del unitarismo autoritario de procedencia borbnica.
Porque lo paradjico de nuestra historia es que Espaa nunca fue naturalmente un Estado unitario; lo demuestra tanto el que la
unidad poltica que se produjo con los Reyes Catlicos fuera una mera unin personal, como el que la dinasta de los Austrias no
contara entre sus objetivos polticos centralizar el pas.
Cuando el principio de las nacionalidades irrumpe a principios del XIX en Espaa encuentra terreno abonado en regiones como
Catalua que, desde los Decretos de Nueva Planta de Felipe V de 1707, reivindicaba su "hecho diferencial".
Aunque la Constitucin de 1931 trat de afrontar el problema mediante el mecanismo de las autonomas regionales, e incIuso durante
su vigencia se aprobaron los Estatutos de Catalua, en 1932, y del Pas Vasco, en 1936, la guerra civil acab durante largo tiempo
con las esperanzas de configurar un marco constitucional adecuado a la heterogeneidad de Espaa.
Una nacin, la espaola, a la que solamente se reconoce como sujeto de la soberana en dos de las Constituciones de vida ms corta
-6 y 4 aos-, de toda la historia del Constitucionalismo: la de 1812 -Art. 3.:"La soberana reside esencialmente en la nacin, y por lo
mismo pertenece a sta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales"-; y la de 1869 -Art.32.: "La soberana
reside esencialmente en la Nacin, de la que emanan todos los poderes". Ambas reconocen asimismo la divisin de poderes en sus
Arts. 15, 16 Y 17 YArts. 34,35 y 36 respectivamente. Al margen queda, por ser realmente la nica democrtica, tambin de corta
duracin -5 aos-, la Constitucin de la Repblica espaola de 1931, que establece que los poderes de todos sus rganos emanan
del pueblo .(Art.l).
Un tercer y ltimo factor al que vamos a aludir aqu es el del nmero: un total de siete constituciones, ms varios proyectos que no
llegaron a prosperar. Pocas, pueden pensar los franceses quienes, aunque iniciaron el recorrido constitucional antes, han conocido
diez y seis. Muchas, estimamos otros, habida cuenta del propsito que debe animar cualquier iniciativa tendente a establecer de
manera perdurable la organizacin poltica de la convivencia.
La explicacin reside en que no fue esa en general la pretensin de cada 'generacin' constituyente, sino ms bien la de realizar un
programa poltico claramente sesgado y miope por partidista. "cada partido asuma una 'fe poltica' en una ideologa que contena
toda una visin poltica. Esa ideologa reflejaba una verdad poltica a la que no se poda traicionar con pactos suscritos con quienes
actuaban desde otras tesis ideolgicas. De esta forma, de la ideologa de cada partido se derivaba un modelo de organizacin de la
vida poltica diferente y, en ciertos aspectos, antagnicos, al preconizado por otro partido., "Partidismo; sta es sin duda la idea que
resume el fracaso de nuestras Constituciones , En efecto, cada Constitucin al nacer es para el partido entonces en el poder un solo
pretexto para llevar a cabo su poltica, esto es, instrumento poltico y no norma reguladora; en cambio para el resto de los partidos esa
misma Constitucin simboliza la bandera enemiga, lo primero que habrn de reformar (si no destruir) para llevar a cabo su propia
poltica."

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2 LA DICTADURA DEL GENERAL FRANCO (DE 1939 A 1975)

He mencionado adrede siete textos constitucionales, porque las Leyes fundamentales espaolas con las que se adorn el rgimen
politico desde que acab la guerra civil hasta el final de 1975 no pueden incluirse en ese cmputo. Franco asumi ya desde el
comienzo de la guerra en 1936 la jefatura del Estado. Y en la que sera la penltima de las Leyes fundamentales, la Ley Orgnica del
Estado de 1967, legaliz su dominio al ms alto nivel. Un monopolio del poder, asociado, como es lgico dentro de un sistema
dictatorial, a una ausencia total de responsabilidad poltica.El carcter personalista de la dictadura no significa que Franco pudiera
gobernar por s solo durante treinta y seis aos. A esa tarea contribuyeron dos instituciones: el Ejrcito y la Iglesia Catlica. El
primero haba intervenido a menudo en poltica desde la guerra de la independencia contra los franceses, y sus 'pronunciamientos',
fueron uno de los rasgos del agitado siglo XIX espaol. Con Franco, se convirti en uno de los pilares del rgimen, y buena prueba
de ello fue el peso de los militares en sus diferentes gobiernos y en el seno de las Cortes, como procuradores o diputados. Al igual
que Franco, tambien contaron con el respaldo legal de la Ley Orgnica del Estado que, estableci que su misin era garantizar la
unidad y la independencia de la patria, su integridad territorial, la seguridad nacional y la defensa del orden institucional, Para este fin
contaron, adems, con las fuerzas encargadas de mantener la ley y el orden -Polica Nacional y Guardia Civil-, sometidas tambin al
mando y disciplina militares.
El otro punto de apoyo de la dictadura fue hasta principios de los 1970 la Iglesia Catlica, que nada ms empezar la insurreccin de
las tropas de Franco contra la Repblica trat de convertir la guerra civil en una cruzada contra los "enemigos de Dios y de Espaa".
La Ley fundamental de sucesin a la Jefatura del Estado, de 1947, declar el carcter catlico del Estado espaol, y la de Principios
del Movimiento Nacional proclam que era un honor para la Nacin espaola "el acatamiento a la ley de Dios, segn la doctrina de
la Santa Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, nica verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional". Muestra de la intensidad
y naturaleza de la relacin Iglesia-Estado fue el Concordato suscrito por ambas instancias en agosto de 1953, que supuso, junto con
los Acuerdos firmados con Estados Unidos el mismo ao, el fin del aislamiento que Espaa haba sufrido desde 1946. El rgimen
poltico instaurado por Franco fue una dictadura inicialmente totalitaria que evolucion hacia un sistema autoritario, de signo
opuesto claramente a los sistemas liberal-democrticos y a los regmenes socialistas, que se sirvi de los ingredientes fascistas de
Falange Espaola Tradicionalista de las Juntas Ofensivas Nacional Sindicalistas para nutrir un entramado ideolgicamente muy
endeble al que se denomin Movimiento Nacional. En ese contexto no haba lugar para la divisin de poderes, ni para los derechos
individuales. El gobierno fue un mero brazo ejecutor de la voluntad del Jefe del Estado; las Cortes, una asamblea designada entre los
adictos al rgimen; y el poder judicial, una administracin de justicia pretendidamente desideologizada, con escasa independencia. La
aprobacin de dos Leyes fundamentales , como el Fuero del trabajo, de 1938, y el Fuero de los espaoles, de 1945, que pretendan
equivaler a una declaracin de derechos y deberes individuales, polticos y sociales, no constituan garanta alguna de poder
ejercerlos, porque siempre exista el lmite de que "no atentasen contra los principios fundamentales del Estado". no exista libertad
de expresin, ni de reunin, ni de asociacin, bsicas para cualquier actividad poltica en un Estado constitucional. Fuera del
Movimiento Nacional y del Sindicato vertical, no haba posibilidad legal de ejercicio de aquellos derechos. Desde el punto de vista
de la forma de gobierno, la Ley fundamental de sucesin, de 1947, declar que Espaa se constitua en Reino y concedi el poder al
Jefe de Estado para designar sucesor como Rey o Regente. En uso de esos poderes Franco acord nombrar a D. Juan Carlos de
Borbn, nieto del ltimo Rey espaol, Alfonso XIII, e hijo de D. Juan de Borbn, el 22 de julio de 1969, previo juramento de lealtad
a los principios fundamentales del Movimiento Nacional. Franco pretenda sin duda asegurar la continuidad del franquismo despus
de su muerte y, con ese fin, haba de nombrar Primer Ministro a uno de sus fieles admiradores, el almirante Carrero Blanco. El
asesinato de ste perpetrado por ETA frustr los planes del dictador al eliminar a quien, sin duda, haba encargado la labor de
controlar al prximo Jefe de Estado.

3 LA TRANSICIN POLTICA A LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Franco falleci el 20 de noviembre de 1975 ,algunos nos preguntamos Se derrumbara el rgimen? Se desintegrara como
consecuencia de las luchas intestinas entre sus partidarios? Sera el Rey Juan Carlos quien continuara con el gobierno dictatorial
bajo el manido pretexto del mantenimiento de la paz, el orden y la unidad nacionales, Y los militares? Permitiran un cambio de
rgimen? La incertidumbre dur algn tiempo porque mientras que el mensaje de la Corona de 22 de noviembre de 1975 permita
pensar en el cambio , el primer acto del Rey a comienzos de diciembre fue renovar el nombramiento de Carlos Arias Navarro como
Presidente del Gobierno, el cual incluy en su composicin figuras representativas del franquismo. Su tentativa tmidamente
reformista y sus vacilaciones encontraron el rechazo de la oposicin democrtica y de los sectores ms reaccionarios del rgimen, por
lo que fue sustituido por Adolfo Surez que, por sus antecedentes polticos no pareca la ms idnea. En su haber, o en su debe,
contaba con el apoyo inicial y el conocimiento de las instituciones franquistas por haber desempeado puestos polticos de cierta
relevancia. En la primera declaracin, Surez anunci su decidida intencin de establecer un sistema democrtico basado en la
garanta de los derechos y libertades y del pluralismo poltico y despus de las palabras vinieron los hechos: amnistas ,
conversaciones directas con los lderes de la oposicin poltica y sindical,Promulgacin, el 4 de enero de 1977, de la Ley de Reforma
Poltica , verdadera acta de defuncin del rgimen franquista y certificado de nacimiento del Estado de Derecho en Espaa.
Restablecimiento de las libertades de asociacin poltica y sindical,Aprobacin por las Cortes del derecho de asociacin sindical .
RD-ley sobre relaciones de trabajo . RD-ley sobre normas electorales que deba regular las primeras elecciones democrticas. Lo
asombro de todo el proceso de transicin es que se realiz siguiendo los procedimientos jurdicos a la sazn vigentes -es decir, de
acuerdo con la legalidad franquista-como si su adopcin no implicase el fin de esa legalidad. Y todo de manera pacfica y con el
consentmiento de las fuerzas polticas conservadoras y el acuerdo de la oposicin democrtica..Uno de los momentos ms delicados
por el que atraves la ruptura pactada del rgimen fue el de la legalizacin del Partido Comunista. El paso siguiente ms destacable
fue la celebracin en junio de 1977 de las primeras elecciones generales libres desde 1936. De ellas result la clarificacin del plural
y complejo espectro poltico espaol, (UCD) (PSOE). Los resultados electorales dejaron claras dos cosas: que Espaa estaba
ideolgicamente dividida en una izquierda y una derecha de magnitudes similares y que ningn partido haba alcanzado una mayora
abrumadora: el partido ganador, UCD, slo consigui 165 escaos de un total de 350 en el Congreso de los diputados. Haba
concluido as la primera y decisiva etapa de la transicin.

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4. CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

En efecto, el Congreso de los diputados, interpretando correctamente la Ley para la Reforma Poltica, cre el 27 de julio de 1977
la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas y sta a su vez, encarg a una ponencia la tarea de elaborar un
anteproyecto de constitucin. Tras una serie de dictmenes y enmiendas, debates y compromisos, el 28 de octubre de 1978 vea la luz
la redaccin definitiva, que era aprobada tres das despus por las dos Cmaras, congreso y senado.
Finalmente, la nueva Constitucin espaola era aprobada en referndum el 6 de diciembre de 1978 por una mayora aplastante de los
participantes.
Se ha comentado que el proceso constituyente dur demasiado y que, como consecuencia de ello, el entusiasmo inicial ante el cambio
formidable que se estaba produciendo disminuy notablemente, con lo que la participacin en el referndum -el 67,11 %-, no fue
tanta como se esperaba. Pero la verdad es que era prcticamente imposible que los representantes de formaciones polticas tan
distantes por sus ideologas, como las que prestaron su conformidad al proyecto constitucional, alcanzaran rpidamente un acuerdo.
Un anlisis pormenorizado del texto constitucional s puede proporcionamos las claves del retraso en la factura definitiva, y de por
qu fue posible en ltima instancia llegar a un consenso.
El consenso fue la palabra ms repetida entonces, y su significado, polivalente. A la postre, no fue sino una forma de negociar con
la que se pretenda encontrar soluciones que contaran con el apoyo de la amplia mayora de las fuerzas polticas.
Es el consenso, a mi juicio, el que explica algunas de las caractersticas de nuestra Constitucin:
-Es una Constitucin ambigua. Ambiguo, segn el Diccionario R.A.E, quiere decir "que puede entenderse de varios modos o
admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusin". Por ejemplo, la introduccin
del vocablo 'nacionalidades' en el artculo 2 que no responde a divisin administrativa ni a realidad geopoltica concreta alguna,
pero que se estim como frmula apta para conciliar las demandas de autogobierno de algunas comunidades regionales con el
recordatorio de la unidad de Espaa. o la mencin en el artculo 9.2. de una 'libertad e igualdad reales y efectivas', que parecen
contraponerse a las reconocidas respectivamente en los artculo 17.1 y 14 ,o la nocin de solidaridad como principio a que se
refieren los artculos 2 y 138.
-Es una Constitucin plural ideolgicamente hablando y hasta cierto punto contradictoria. Esta caracterstica es perceptible ya en el
artculo 1, donde se define a Espaa como Estado de Derecho, Social y Democrtico. Tales eptetos reflejaron las distintas visiones
que los redactores tenan de naturaleza y las funciones del Estado: fundamentalmente, la liberal,la socialdemcrata, la socialista
las cuales al margen de su peculiaridad, no son necesariamente coherentes entre s. Adems, no solamente se han incluido en la
Constitucin, de manera yuxtapuesta las tres concepciones polticas mencionadas, sino tambin, aqu si de manera consecuente, las
visiones econmicas correspondientes: el libre mercado y la libre empresa (art. 38 y concordantes), la posible intervencin de los
poderes pblicos en la economa y en el mundo laboral (arts. 40 y siguientes y 128), y la centralizacin de la economa y el acceso
a los trabajadores a los medios de produccin (arts. 128, 129, 131 y concordantes)
-Es una Constitucin normativa y axiolgica(relativo a los valores) al mismo tiempo. Asi resulta del tenor literal de los artculos
1.1;9.1. ;Y 10.1. lo que no deja de plantear problemas. "La afirmacin de que la Constitucin expresa un sistema u orden objetivo de
valores (STC 53/1985, de 11 de abril) tiende a la relativizacin, paradjicamente, del carcter vinculante de la propia Constitucin,
cuando no a la introduccin de una arbitraria jerarquizacin entre los diversos enunciados, y engendra desconfianza, en todo caso,
sobre las posibilidades de alcanzar un entendimiento a travs de la argumentacin (las referencias axiolgicas son por ello de muy
delicado empleo; tienen casi siempre la ventaja de que se pueden invocar para apoyar lo que se quiera y la desventaja de que todo el
mundo lo sabe )
-Es una Constitucin inacabada o incompleta. No obstante la extensin del texto (169 art., (4 D.A- 9 D.T- 1D.D- 1 D.F),quedaron
fuera de l buen nmero de materias, cuya regulacin se previ se hiciera en el futuro mediante las denominadas leyes orgnicas.
Las leyes orgnicas "posiblemente se introdujeron para aplazar la solucin de mltiples cuestiones. sujetndolas, sin embargo, a la
necesidad de que en ellas se produjera un acuerdo casi tan amplio como el que fue preciso para aprobar la Constitucin.Pero, con ello
vino a producirse un fenmeno de retencin del poder constituyente.
-Es una Constitucin rgida. A pesar de la dilatada y no muy afortunada experiencia constitucional espaola, y de la ausencia de un
sentimiento constitucional en el pueblo espaol, -seguimos confiando ciegamente en la promulgacin de leyes,y la Constitucin es
Ley entre las leyes-, como medio para solventar nuestros problemas nacionales. La creencia en ese poder taumatrgico de la
Constitucin explica el afn de mantenerla inalterada a toda costa y los obstculos previstos para su reforma en los artculos 166 a
169 Junto al deseo de que perdure, otra de las razones que ponderaron sus redactores para dotarla de esa rigidez fue, sin duda, lo
dificil que sera aunar de nuevo voluntades para lograr un consenso en tomo a su modificacin, su naturaleza y alcance.
-Es una Constitucin escasamente original. Si partimos de la distincin de Lowenstein entre constituciones originarias y derivadas,
la espaola de 1978 es mas bien una Constitucin derivada. En su redaccin han influido sobre todo la espaola de 1931, la alemana
de 1949, la italiana de 1947, la portuguesa de 1976 y los convenios Internacionales sobre derechos y libertades.
Tambin son perceptibles en lo que concierne a la Monarqua las influencias de las experiencias de pases como Blgica, Suecia y
Holanda.

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LECCION 4
1. EL CARCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978
1.1. Introduccin
Desde la fecha de su entrada en vigor, la doctrina espaola ha celebrado, que se haya dotado a la Constitucin espaola de carcter
normativo. Segn esa opinin, la inmensa mayora de los textos constitucionales que se adoptaron en Europa durante el siglo XIX y
durante el XX hasta el final de la segunda Guerra Mundial eran documentos polticos carentes de relevancia jurdica y sus
preceptos no eran considerados como derecho aplicable por los Tribunales de justicia. La carencia de valor normativo de las
constituciones no afectaba a todo su contenido. Por ejemplo, las normas reguladoras de la formacin y funcionamiento de los
rganos polticos y de las relaciones entre ellos, es decir, lo que se acostumbra a denominar parte orgnica, si era considerado
Derecho. En cambio no se tena por tal la parte dogmtica, en la que se recogan normalmente una serie de principios
programticos y una relacin, muy breve casi siempre, de libertades y derechos.
Hay que decir, a mayor abundamiento, que muchas de las constituciones decimonnicas no pretendieron ir ms all de una
racionalizacin del poder poltico -lo que supona desde luego una garanta de la la libertad-, y que, con ese propsito, bastaba
con unas pocas normas que estructurasen la configuracin y el ejercicio de ese poder. Con lo cual, es comprensible que el resto
del articulado incluido en los textos,que antes sola servir de cobertura ideolgica, no tuviera eficacia jurdica. al contrario.
Las Constituciones europeas recientemente promulgadas o actualizadas -por va legal o jurisprudencial-, son muy distintas de las
tradicionales. Para empezar, son actos de verdadera autodeterminacin poltica, en el sentido de que su elaboracin y
aprobacin dimanan de todo el cuerpo social en funcin constituyente, y no de una mnima representacin del 'pueblo' o de la
'nacin' como sucedi en el pasado. En segundo lugar, no se limitan a regular la organizacin estatal y las relaciones del Estado
con los particulares. Adems de la gobernacin poltica de la sociedad con dispositivos que mantengan al poder pblico sometido a
ciertos controles, pretenden ordenar buena parte de diversos mbitos de la vida social, por no decir de todos ellos . Se establecen
en ellas las bases de los ordenamientos civiles, mercantiles, penales y procesales; se destinan mltiples normas a regular la
actividad econmico social; se crean instituciones como los Tribunales Constitucionales, rganos consultivos y diversas
entidades administrativas independientes ;
Las constituciones actuales nacen con el afn de someter la prctica totalidad de la existencia a su imperio, y lo hacen
condicionndola con determinados valores incluso, como en el caso espaol, de modo expreso. En resumen, las Constituciones han
dejado de ser exclusivamente el marco jurdico de gobierno en el mbito estatal y se han convertido en compilaciones de las normas
bsicas reguladoras del Estado y de la Sociedad
La Constitucin espaola de 1978 responde a esa naturaleza omnicomprensiva de los textos constitucionales
contemporneos,basta con una lectura superficial para comprobar que no obedece al viejo patrn constitucional de puro esquema
organizativo del poder poltico en funcin de la defensa de una serie de libertades negativas. Es mucho ms ambiciosa. Contiene en
un slo texto la constitucin propiamente poltica y, junto a ella, una econmica, una social, una cultural y, presidindolo todo,
una dimensin axiolgica sustancial que quirase o no refleja la impronta del Derecho Natural.
A sus redactores, empero, no pareci preocuparles el alcance y la minuciosidad de su contenido y no establecieron, por lo tanto, una
clara diferenciacin entre lo que debera quizs haber sido una introduccin ideolgica y programtica y una parte netamente
normativa; antes al contrario: desde un principio, optaron por sentar el carcter normativo de la misma, al prescribir su obligado
cumplimiento.
Y as, el artculo 9.1 dispuso que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico".
Carcter normativo, reiterado adems, como resulta de la letra del mismo, por la integracin de la Constitucin en el ordenamiento
jurdico. Un poco ms adelante, el artculo 53.1 prescribi que "los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del presente
Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos", reforzando, si era posible, el mandato del artculo 9.
A poco de iniciar su andadura, el TC ratific el carcter jurdico de la Constitucin al menos en dos ocasiones, ambas en 1982:
1 la Constitucin, deca en la primera de ellas, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y ,de no
inmediato cumplimiento , es una norma jurdica . Por ello, es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales";
2 Que la Constitucin es precisamente eso, nuestra norma y no una declaracin programtica , es algo que se afirma de modo
inequvoco y general en su artculo 9.1, sostuvo en la segunda" .
El legislador ordinario, a su vez, insisti en la misma idea en la Ley Orgnica del Poder Judicial 6/1985: "la Constitucin vincula a
todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los Reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales (artculo 5 .1).
Con todo, cuando se afirma el valor normativo de la Constitucin espaola y se comprueba su contenido minucioso y variopinto, uno
no puede evitar pensar precisamente en cmo es posible predicar la fuerza vinculante de cada uno de sus preceptos, y en cmo es
posible que esa fuerza alcance a todos, gobernantes y gobernados, agentes pblicos y sujetos privados.

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Valor normativo significa que la Constitucin tiene naturaleza de norma jurdica o que es un conjunto de normas jurdicas.
Ahora bien, es suficiente que la Constitucin lo afirme para que, por la autoridad que le otorga su condicin de Carta
Fundamental, sea efectivamente vinculante en todos sus enunciados y para todos?. El examen de los enunciados constitucionales
suscita serias dudas sobre el pretendido carcter normativo de bastantes de ellos.
La Constitucin contiene proposiciones de diversa naturaleza; buen nmero de ellas son reglas jurdicas cuya normatividad est
fuera de duda.
Pero, por destacar aquello que resulta ms cuestionable, contiene tambin valores y principios a los que desde cierto rigor cientfico
uno se resistira a calificar de normas jurdicas.
El artculo 10 de la Constitucin comienza afirmando que Espaa se constituye como Estado social y democrtico de Derecho
que propugna como valores superiores del ordenamiento jurdico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico. Un
poco ms adelante, la Constitucin recoge una serie de fundamentos y principios.
Adems, el Tribunal Constitucional espaol, excedindose a mi juicio de las funciones que tiene encomendadas, ha otorgado la
cualidad de constitucionales a nuevos valores y principios.
Todos esos valores y principios son normas jurdicas? Parece ser que si. O al menos eso resulta del sentir general segn el cual "la
interpretacin de la Constitucin en Europa conlleva en general el abierto reconocimiento de que los preceptos constitucionales no
son slo normas en el sentido clsico de la palabra (consecuencias jurdicas anudadas a supuestos de hecho), sino que contienen
principios jurdicos e incluso valores." Pese a que esa sea la opinin mayoritaria hay que advertir, en honor a la verdad, que ni los
valores ni los principios presentan la estructura propia de las normas jurdicas.
Cualquier norma jurdica, como es sabido, se compone de dos elementos, el supuesto de hecho, que "describe mediante una
prefiguracin intelectual la realidad futura de manera abstracta", y la consecuencia o efecto jurdicos "que la norma liga con la
hiptesis general del supuesto de hecho". Por si esto fuera poco, la teora tradicional de la norma jurdica identifica a sta con un
mandato cuyo incumplimiento da lugar a una sancin coactiva y externa, institucionalizada.
Las normas nos dicen qu debemos hacer ante situaciones determinadas y nos ilustran sobre las consecuencias de nuestras acciones y
omisiones.
Los principios, en cambio, "se caracterizan por carecer de supuesto de hecho y, segn la opinin de algunos, por carecer tambin
de una sola consecuencia jurdica".
En cuanto a los valores, tampoco encajan en el esquema conceptual de lo que se ha entendido siempre por norma jurdica.
Cmo y cundo aplicarlos? Es algo que deba dejarse al criterio subjetivo del juzgador de turno? Cmo resolver las posibles
confrontaciones entre dos o ms valores constitucionalmente positivados o reconocidos? Qu reacciones jurdicas hay previstas en
el caso de sacrificio de uno o varios valores? Todos esos interrogantes y dudas han sido superados recurriendo el argumento de la
peculiar naturaleza normativa de la Constitucin.
As, el TC dej claro desde que inici su labor que "la Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de
las dems", precisamente porque "incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica
y ha de informar todo el ordenamiento jurdico" (STC de 31 de marzo de 1981).
La doctrina se ha pronunciado en el mismo sentido. El problema del carcter normativo de toda la Constitucin espaola no se
circunscribe al que se deriva de la impronta axiolgica mltiple recogida expresamente en algunos de sus artculos y, que, de acuerdo
con el Tribunal Constitucional, da un sentido a todo el orden de carga valorativa, cuyo incumplimiento, reiterado o continuado, no
produce consecuencias jurdicas. Tomemos, por ejemplo, el mandato del artculo 6, segn el cual "la estructura y funcionamiento de
los partidos polticos debern ser democrticos". Este aserto no ha pasado de ser un deseo piadoso de unos constituyentes que a
buen seguro estaban familiarizados con la denominada ley de hierro de la oligarqua.
Algo similar cabra decir de la Ley de Partidos Polticos 54/1978 cuando, apartndose de la literalidad de la Constitucin,
admiti que poda declararse la disolucin de los partidos "cuando su organizacin o actividades sean contrarios a los principios
democrticos."
Existe, en fin, una preocupacin adicional relacionada con el carcter normativo de nuestra magna carta. Me refiero al de su eficacia.
Es decir, a su "idoneidad para constituir situaciones y relaciones jurdicamente relevantes, a su obligatoriedad o carcter vinculante".
Por citar un ejemplo que nos concierne, qu ha ocurrido hasta ahora con lo previsto en los artculos 43, 45 Y 49, relativos a "la
adecuada utilizacin del ocio", al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado" y a la poltica de "previsin, tratamiento,
rehabilitacin e integracin de los disminuidos psquicos". Aunque el legislador ha elaborado instrumentos para paliar la satisfaccin
imposible de la pretensin constitucional, la realizacin de los mandatos constitucionales, si es que llega a materializarse, pender
muchos aos de factores que tienen que ver con circunstancias concretas de la realidad.

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2. LA CONSTITUCIN ESPAOLA COMO NORMA SUPREMA Y SUS EFECTOS

2.1. Los orgenes de la legalidad superior de la Constitucin

"La tcnica de atribuir a la Constitucin valor superior, inmune a las Leyes ordinarias y ms bien determinante de la validez
de stas, valor superior judicialmente tutelado, es la ms importante creacin, junto con el sistema federal, del constitucionalismo
norteamericano y su innovacin frente a la tradicin inglesa de que surgi" y as es. Pero vayamos por pasos. La idea de un Derecho
superior, equiparado a la justicia o a la razn, que sirviera de parmetro para rechazar o anular una norma, u otro acto del poder
constituido, porque su contenido era contrario a aqul, es muy vieja, y de la misma se pueden encontrar precedentes en la nocin de
Leyes fundamentales y de Derecho Natural e, incluso, en la negativa de los "parlements" franceses a registrar los edictos reales que
repugnaran a ese Derecho fundamental no escrito. Entre los precedentes de la invocacin de tal Derecho, se acostumbra a citar el
argumento que el insigne Edward Coke utiliz en el Dr. Bohham case, decidido en 1610 en Inglaterra, segn el cual "en muchos
casos el "common law" controlar los actos del parlamento y los considerar, a veces, totalmente invlidos; pues cuando una ley del
parlamento va contra el derecho comn y la razn, o repugna a los mismos, o resulta imposible de ejecutar, el derecho comn la
controlar y la juzgar nula."
Por otra parte, se sabe que los norteamericanos, en los aos anteriores a su independencia, recurrieron en varias ocasiones a
principios de justicia y equidad, e incluso invocaron la Constitucin britnica, para declarar nulas y sin efecto determinadas leyes
del parlamento ingls dada su naturaleza ofensiva a lo que estimaban sus derechos.
En los dias siguientes lo que sucedi fue que los norteamericanos transformaron ese Derecho fundamental no escrito en la
Constitucin de 1787, al dotarse de una norma a la que todos, la actuacin de las instituciones de gobierno y de los ciudadanos, deba
someterse.
La superioridad de la Constitucin se afirm, en efecto, frente a la omnipotencia legislativa o parlamentaria, predominante en
Gran Bretaa, y tomando a aqulla como punto de referencia para negarla. Thomas Jefferson, James Iredell y Thomas Tudor
Tucker, entre otros, dirigieron sus crticas a un poder como el legislativo, el del parlamento britnico, que no conoca lmites, y
advirtieron el peligro implcito en la potestad de cambiar mediante leyes los principios ms fundamentales del gobierno.
Frente a la omnipotencia parlamentaria, preconizaron la idea una Constitucin que se situara por encima del gobierno y dejaron
constancia de la novedad que supona. James Iredell, con ocasin de su intervencin en el caso Bayard v. Singleton, planteado en el
Estado de North Carolina en 1787, argumentaba ya con palabras que anticipaban la jurisprudencia basada en una Constitucin escrita
emanacin de la soberana popular: "la Constitucin, es, a mi parecer, Derecho fundamental que limita los poderes del legislativo y
con el que cada ejercicio de esos poderes debe compararse . No se negar que la Constitucin es derecho del Estado como lo es una
ley de la Asamblea, con una sola diferencia, que es la ley fundamental e inalterable por el legislador, que deriva su poder de
aqulla." Alexander Ramilton, quiz el ms preclaro intrprete de la Constitucin norteamericana, aluda tambin a su superior rango
cuando, en el nmero 78 de El Federalista, sala al paso de la acusacin de Robert Yates de que el poder judicial nacional no sea
capaz de proteger los derechos de los Estados frente al Congreso nacional: "No hay proposicin que se apoye sobre principios ms
claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se
ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldra a afirmar
que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al
pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no slo lo que stos no permiten, sino
incluso lo que prohben. Una Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe ser considerada debe preferirse la
Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios".
La supremaca de la Constitucin norteamericana de 1787, para resumir, fue el resultado de la concurrencia de tres factores
de distinto orden:
en primer lugar, el peso de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas anteriores y simultneas a la elaboracin del texto
constitucional;
en segundo trmino, el hecho de que la Constitucin fue el acto fundacional, y por lo tanto irrepetible, de los Estados Unidos:
"Nosotros, el pueblo de Estados Unidos, para formar una Unin ms perfecta ordenamos y establecemos esta Constitucin";
en tercer lugar, la combinacin de su forma escrita y solemne -casi sacrosanta con la consagracin de su naturaleza de norma en
el que adems se la considera,junto a las leyes que se aprueben para su aplicacin y los tratados celebrados por los Estados Unidos,
ley suprema del pas, si bien, como ya se indic, esta disposicin concierne las relaciones entre la Unin y los Estados.
2.2 La superior legalidad de la Constitucin espaola de 1978
Como dijimos anteriormente, la Constitucin espaola de 1978 es una norma jurdica,con todas las reservas expuestas.
Pero adems se afirma, sobre la base del artculo 9.1, que es la norma suprema del ordenamiento Supremo significa que no tiene
superior en su lnea, la explicacin del valor supremo de la Constitucin no puede darse, sin embargo desde el propio universo
jurdico porque "para fundamentarlo en la propia Constitucin o en el ordenamiento del que forma arte sera preciso acudir a una
norma superior a la Constitucin misma, y esa norma no existe.
El por qu el artculo 9.1 pueda prescribirque la Constitucin es la norma suprema es pregunta sin respuesta desde la ptica
del derecho positivo.
"Abundando en este mismo criterio, se ha dicho que: "el problema de la identificacin de las normas supremas de un determinado
sistema jurdico es un problema irresoluble intra-sistemticamente:
cualquier intento en este sentido lleva. bien a un razonamiento circular (la Constitucin es obligatoria -suprema, aadiramosporque as lo dice la propia Constitucin o porque lo dice una norma que a su vez es obligatoria de acuerdo con la Constitucin),
bien al vaco (se afirma la obligatoriedad de la Constitucin sin proporcionar fundamento alguno para ello; la Constitucin se
afirma obligatoria porque s)."

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La respuesta es posible darla, pero desde la ptica de la teora poltica: si atribuirnos esa cualidad suprema a la Constitucin es
sencillamente por la fuente de la que dimana, que no es otra que el poder constituyente del pueblo, el cual, al dotarse de una
Constitucin lo que hace es positivar su soberana con pretensiones de permanencia. O, dicho con otras palabras, la Constituci6n
tiene un valor superior porque expresa la voluntad originarla de auto-organizacin poltica del pueblo.
La consecuencia lgica de esta supremaca es, en el plano jurdico, la asignacin a la Constitucin del lugar ms alto en la
pirmide jurdica. En todo caso es lo cierto que la supremaca y la supralegalidad suelen utilizarse como sinnimos. La sociedad
constituyente -prioritaria respecto al Estado, cuyo modelo erige y cuya organizacin disea- aparece en el origen del Derecho
otorgando su norma ms bsica y fundamental"La superior legalidad de la Constitucin espaola resulta, de forma derivada, de la
interpretacin que de la misma, globalmente considerada, ha venido haciendo el Tribunal Constitucional espaol, que en varias de
sus sentencias la ha calificado de norma suprema, de norma del poder constituyente que se impone con fuerza general vinculante, de
ley superior en rango a todas las que forman el ordenamiento jurdico,
La consideracin de la Constitucin como norma suprema tiene una serie de consecuencias que la mejor doctrina ha
agrupado en dos planos: el formal y el material.
En el primero o formal, y como fuente del derecho y fuente de fuentes que es, la Constitucin establece el quin (Cortes, Asambleas
Legislativas de las CCAA, Gobierno) y el cmo se elaborarn las normas, o sea el procedimiento que debe seguirse y la forma que
adoptar la disposicin (ley orgnica, ley ordinaria, Decreto-ley, etc.); asimismo, la Constitucin delimita sobre qu materia pueden
crearse normas jurdicas. Adems dispone cual es la ordenacin entre ellas y los principios que deben regir su eficacia: la
publicidad y la irretroactividad de las normas sancionadoras. En fin, para garantizar su perdurabilidad, la Constitucin ha puesto
serias dificultades para su reforma o, lo que es lo mismo, se ha dotado de una rigidez considerable, como se deduce de sus artculos
167 y 168.
En el plano material "la fijacin del contenido de cualquier norma y su interpretacin-aplicacin ha de llevarse a cabo
necesariamente de modo coherente y no contradictorio con los preceptos de la Constitucin". O sea, todos los actos y normas
jurdicas -incluidas las mismas leyes aprobadas por las Cortes democrticamente elegidas-tienen que adecuarse necesariamente a lo
dispuesto en la Constitucin. En pocas palabras, deben respetar la Constitucin; para lo cual es menester controlar su
constitucionalidad. El control de la constitucionalidad es la consecuencia lgica de la naturaleza de norma suprema de la
constitucin, que sirve para asegurar la supremaca del pueblo sobre su gobierno.
A) A modo de parntesis: Marbury contra Madison o el control de la constitucionalidad.
El control de la constitucionalidad es una invencin norteamericana. Por esa razn, y modo de parntesis, interesa relatar el caso
Marbury v. Madison Cranch 137-(1803), primer litigio en el que se declar la inconstitucionalidad de un precepto por contradecir
lo dispuesto en la Constitucin norteamericana. El 2 de marzo de 1801, dos das antes de finalizar su mandato como Presidente de
los Estados Unidos, John Adams nombr a 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El 3 de marzo el Senado ratific los
nombramientos y el Secretario de Estado los sell y firm, pero no lleg a enviarlos todos y el 4 de marzo se produjo el traspaso de
poderes al Presidente entrante Thomas Jefferson. El nuevo Secretario de Estado, James Madison, siguiendo instrucciones de
Jefferson, no envi el resto de los nombramientos. Comenz as uno de los procesos ms famosos de la historia constitucional,
incoado por uno de los jueces afectados, William Marbury, que demand ante el Tribunal Supremo se ordenase a Madison
procediera al envo de su nombramiento, invocando en su apoyo el artculo 13 de la Judiciary Act de 1789. El Juez John Marshall,
presidente del Tribunal y ponente de la Sentencia, despus de reconocer que Marbury y el resto de los jueces tenan derecho a sus
nombramientos, y de que el remedio adecuado para obligar al Secretario de Estado a entregarlos era el -"writ pf mandamus"-o
mandamiento judicial, afirm que el Tribunal Supremo careca de jurisdiccin para expedir el mandamiento solicitado. El artculo
13 de la Judiciary Act citada autorizaba al Tribunal a expedir tal tipo de rdenes, "en los casos establecidos por los principios y
usos legales, a cualesquiera tribunales o personas que ostentaran un cargo pblico, bajo la autoridad de los Estados Unidos". En
opinin, muy discutible, del Juez Marshall, dicha disposicin contradeca el artculo III de la Constitucin que establece que "el
Tribunal Supremo tendr jurisdiccin originaria en todos los casos en que estn involucrados embajadores, cnsules y otros
ministros pblicos y en aquellos en los que sea parte un Estado, y tendr jurisdiccin por apelacin en todos los otros casos
relativos al poder judicial federal." Segn Marshall, la Judiciary Act haba ampliado indebidamente las competencias originarias
del T.S., tal y como aparecan enunciadas en el artculo III de la Constitucin, por lo que, de acceder a la peticin de la parte
demandante se actuara en contra de lo dispuesto en la Constitucin.
A partir de ah Marshall dedic el resto de la sentencia a exponer la doctrina de que los tribunales pueden anular las leyes que
infrinjan la Constitucin. Al hacerlo, se limitaba a sancionar una prctica que contaba con bastantes precedentes entre los
tribunales de los Estados, y a la que se denominara ms tarde "judicial review", o revisin judicial, segn la cual una ley que
repugna a la Constitucin es nula. "De esa forma, Marshall asumi como competencia propia del Tribunal Supremo un poder que
no aparece explcito en ninguna parte de la Constitucin --el poder ltimo de aplicar al Constitucin no obstante las leyes del
Congreso en contrario."
El control de la constitucionalidad se extendi bastantes aos despues a cualquier accin gubernamental de los poderes ejecutivo y
judicial, tanto federal como de los Estados miembros de la federacin.
Sealemos, en fin, que a John Marshall no le preocup resolver la cuestin previa de quin deba decidir sobre la compatibilidad de
la ley con la Constitucin, sino que parti del principio de que el poder judicial es el que debe controlar la constitucionalidad de los
actos dellegislador. Lo lgico, desde una perspectiva democrtica, es que el Tribunal Supremo norteamericano hubiera entendido
que el Congreso, por su condicin de rgano legitimado por la eleccin popular, era el ms autorizado para interpretar la
Constitucin y que su opinin deba resultar vinculante para los Tribunales y no a la inversa.

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B) Breve apunte sobre el control de la constitucionalidad en Espaa

Luego de estudiar el precedente norteamericano de control de constitucionalidad inaugurado por John Marshall en 1803 y de
analizar las versiones propuestas y las experiencias de los pases vecinos -desde Francia a Austria, pasando por Italia y Alemania-,
Espaa solvent el problema de quin deba decidir de la compatibilidad de las leyes y otros actos pblicos y privados con la
Constitucin estableciendo el sistema siguiente:
a) La potestad de verificar la constitucionalidad de las leyes, normas de rango inferior a la ley y de todo tipo de actos jurdicos,
pblicos y privados compete a los Tribunales ordinarios, as como la de, salvo en el caso de las leyes, negarse a aplicarlos si
los consideran inconstitucionales.
b) La potestad de rechazar las leyes que estime inconstitucionales y cuyo enjuiciamiento le haya sido planteado (va cuestin de
inconstitucionalidad suscitada por cualquier juez o Tribunal, va interposicin de recurso por los legitimados para ello art162.l.a)
de la Constitucin) compete en exclusiva al Tribunal Constitucional.
c) Compete tambin Tribunal Constitucional la potestad de verificar la constitucionalidad, y de rechazar si procede, las normas
de rango inferior a la ley y actos jurdicos en general.
"En unos supuestos, esta potestad es acumulativa y de ejercicio posterior a la del mismo tipo ejercitable por los jueces y Tribunales
(as, en el recurso de amparo); en otros, en cambio, su competencia es alternativa con la de los rganos del poder judicial (as p.ej., el
Estado, ante un reglamento de una Comunidad Autnoma que invade sus competencias, puede optar por impugnarlo ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa, o bien plantear un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional),"
De la naturaleza de norma suprema que la Constitucin deriva adems, otro efecto de largo alcance, el de que todas las normas, sea
cual sea su rango y mbito de vigencia, deban interpretarse de acuerdo con la Constitucin.
Este principio "no es sino una manifestacin ms del criterio general en virtud del cual toda regla jurdica ha de entenderse -so pena
de incurrir en invalidez o de perder vigencia- en trminos compatibles con los enunciados normativos de superior rango jerrquico,"
El Tribunal Constitucional se pronunci tempranamente sobre este asunto en su STC 19/1982, de 5 de mayo al decir que "a partir de
la entrada en vigor de la Constitucin, es un imperativo para todos los poderes llamados a aplicar la ley, interpretarla conforme a
aqulla, esto es, elegir entre sus posibles sentidos, aqul que sea ms conforme con las normas constitucionales, "
Con posterioridad la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 recogi el testigo y en su artculo 5.1 dispuso lo siguiente: "La
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y
aplicarn las Leyes y Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales", aadiendo, a rengln seguido, "conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Lo
cual, dada la condicin de este Tribunal de intrprete supremo de la constitucin -segn el artculo 1 de su Ley Orgnica 2/1979-,
confiere a dicha interpretacin "un valor virtualmente normativo"38, es decir, el valor de una norma que adems se sita
jerrquicamente por encima de las leyes. El principio de la interpretacin conforme a la Constitucin, conviene subrayarlo, es una
herramienta de doble filo porque "conlleva un potencial extravasamiento de las competencias del Tribunal Constitucional; no slo
porque ste, de ser un intrprete de la Constitucin, pasa a convertirse en un intrprete cualificado de las leyes, invadiendo la funcin
de los Tribunales ordinarios, sino sobre todo porque se entra en el terreno creador de normas, propio del poder legislativo

3. EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

La Constitucin espaola de 1978, de 169 artculos, aparece estructurada de la siguiente forma:
Prembulo
Ttulo Preliminar
Ttulo I: De los Derechos y Deberes fundamentales. Artculos 11 a 55. DyDF 1
Captulo 1 De los espaoles y los extranjeros. Artculos 11 al 13.
Captulo 2 Derechos y libertades. Artculos 14 al 38.
Captulo 3 De los principios rectores de la poltica social y econmica. Artculos 39 a 52.
Captulo 4 De las garantas de las libertades y derechos fundamentales. Artculos 53 y 54.
Captulo 5 De la suspensin de los derechos y libertades. Artculo 55.
Ttulo II: De la Corona. Artculos 56 a 65 CORONA 2
Ttulo III: De las Cortes Generales. Artculos 66 a 96. CORTES G 3
Captulo 1 De las Cmaras. Artculos 66 a 80.
Captulo 2 De la elaboracin de las leyes. Artculos 81 a 92
Captulo 3 De los Tratados Internacionales. Artculos 93 a 96.
Ttulo IV: Del Gobierno y de la Administracin. Artculos 97 a 107 GOBIERNO Y ADM 4
Ttulo V: De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. Artculos 108 a 116. RELACIONES GOB//COR 5
Ttulo VI: Del Poder Judicial. Artculos 117 a 127. PJ 6
Ttulo VII: Economa y Hacienda. Artculos 128 a 136. ECONOMIA// HACIENDA 7
Ttulo VIII: De la organizacin territorial del Estado. Artculos 137 a 158. OTE 8
Captulo 1 Principios Generales. Artculos 137 a 139
Captulo 2 De la Administracin Local. Artculos 140 a 142.
Captulo 3 De las Comunidades Autnomas. Artculos 143 a 158.
Ttulo IX: Del Tribunal Constitucional. Artculos 159 a 165.TC 9
Ttulo X: De la reforma constitucional. Artculos 166 a 169. REFORMA CONS 10
4 Disposiciones Adicionales 9 Disposiciones Transitorias. 1 Disposicin Derogatoria. 1 Disposicin Final. (4DA,9DT,1DD,1DF)

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Un examen primero y superficial de este ndice nos muestra que su diseo no se aparta en exceso del esquema de las constituciones
clsicas, salvo por tres detalles reveladores:
el primero, su extensin, muy superior a la que tendra de haberse limitado a establecer el armazn organizativo de los poderes y el
reconocimiento de una serie de derechos;
el segundo, los Ttulos "Principios rectores de la poltica social y econmica" y Economa y Hacienda", ambos pruebas tangibles
de la opcin constituyente por un Estado social intervencionista el cual, dada la imperatividad de los preceptos constitucionales,
viene a desvirtuar la idea clsica de Constitucin como mero mecanismo de freno y contencin del poder poltico;
el tercero, la introduccin novedosa en cierto modo, de instituciones como las Comunidades Autnomas y el TC
Esos rasgos, unidos a la inclusin destacada de un conjunto de valores, indita en las constituciones de la misma poca, y de un
buen nmero de principios, han dado como resultado un texto sobre cuyo carcter jurdico habla con elocuencia la diversidad de
normas que contiene, como veremos a continuacin. Antes, empero, recordemos que esa carga valorativa procede de un contexto
nacional, histrico y poltico que nada tiene que ver con la experiencia espaola, pero que se ha importado sin reparar en las
consecuencias. Se trata del modelo alemn de Bonn y de las pautas interpretativas del "Bundesverfassungsgerichthof', o Tribunal
Constitucional federal alemn.
La Constitucin espaola es una norma que, a su vez, contiene otras normas. Pues bien, la doctrina espaola ha elaborado varias
tipologas de esas normas, parcialmente coincidentes, que son la prueba evidente de su variedad y de la dificultad de su tipificacin.
aportacin autorizada fue la del Profesor Rubio Llorente, quien, ya en 1979 con ocasin de la celebracin de unas Jornadas sobre
Constitucin y Fuentes del Derecho, agrup las normas constitucionales de creacin de Derecho en cuatro apartados:
las relativas a derechos fundamentales,
las que recogen garantas institucionales,
las que prevn la promulgacin de nuevas normas que completen la estructura prevista en la Constitucin -tambin denominadas
mandatos constitucionales-,
y las que incorporan principios fundamentales del ordenamiento jurdico-poltico o establecen metas a la accin del Estado.
En aos posteriores, el Prof.Rubio Llorente ha ido aadiendo otros dos tipos de normas, como "las orgnicas, y dentro de ellas las
que versan sobre composicin de rganos, las procedimentales, las atributivas de competencias y las normas de relacin, y,
finalmente, las normas de revisin o reforma" . Y lo ha hecho partiendo del presupuesto de que "las Constituciones no cumplen slo
una funcin jurdica; tambin e incluso sobre todo, una funcin poltica . Razn por la que incluyen tambin enunciados en los que es
difcil ver un significado prescriptivo, y que se prestan mal a las clasificaciones efectuadas con criterios puramente jurdicos".
En 1987, el eminente Profesor Ignacio de Otto ofreca una clasificacin ms simplificada del contenido de la Constitucin.
Distingua, como es usual, entre ,normas de contenido -la parte dogmtica d la Constitucin-y normas de organizacin y
procedimiento -la parte orgnica de la ConstitucinEntre las primeras inclua las relativas a los valores constitucionales, los derechos fundamentales, las garantias institucionales y las
prescripciones de tipo finalista u obligaciones impuestas a los poderes pblicos de perseguir ciertos fines.
Y entre las segundas, las referentes a la estructura territorial y orgnica del Estado (p.ej. las de los artculos 1,2 Y 9.3), todas las
reguladoras de los rganos de los tres poderes clsicos, del Tribunal constitucional, de las Comunidades Autnomas, de la reforma
constitucional y de otras instituciones y rganos.
Por su parte, el Profesor J. Alfonso Santamara Pastor partiendo de la enorme heterogeneidad normativa del contenido
constitucional, nos presenta una tipologa ms compleja en cinco grandes grupos:
Normas principiales ( artculos 1, 2, 9.2 Y 9.3 Y 10.1).
Normas directivas de la actividad de los poderes pblicos, entre las que incluye los mandatos y habilitaciones al legislador, las
reservas de ley y las directrices materiales de la actuacin de 101 poderes pblicos, que son trasunto de las normas principiales.
Normas organizatorias, de constitucin de rganos y de sus com,:" petencias. Normas materiales, que comprenden aquellas que
regulan el sistema de fuentes, las que reconocen derechos constitucionales y las que establecen "regulaciones materiales tpicas" (las
de los artculos 3 a 8, 11 a 13, 16.3, 25.3, 26 Y 57, entre otras). Y, por ltimo,
Normas garantizadoras, tendentes a asegurar el respeto constitucional y del q,rdenamiento en general (p.ej. artculos 53 a 55,
106.1 Y 159 a 165).
En realidad, las posibilidades clasificatorias son mltiples; tantas como referentes se utilicen: contenido especfico, aplicabilidad,
operatividad, concrecin, estructura interna, etc.
. En cualquier caso existe una conformidad plena de los intrpretes y de los aplicadores del Derecho con el carcter jurdiconormativo de la totalidad de los preceptos constitucionales.

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3.1. Breve Excursus sobre las garantas institucionales

La nocin de garantas institucionales -"Die Einrichtungsgarantien"-fue introducida en Espaa por el Profesor Luciano Parejo a
principios de 1981, cuando public la obra Garanta Institucional y Autonomas Locales.
Inmediatamente despus, y como no poda ser de otra manera dada su procedencia alemana, nuestro Tribunal Constitucional la
incorporaba al lxico jurdico-constitucional espaol en su sentencia 32/1981, de 28 de julio cuando fallaba: "El orden jurdicopoltico establecido por la Constitucin asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que considera como componentes
esenciales y cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un
ncleo o reducto indisponible para el legislador La garanta institucional asegura la preservacin de una institucin en trminos
recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar". Segn la opinin predominante,
la categora "garantas institucionales" amparara, entre nosotros, entidades como la familia, la propiedad, la herencia, el
matrimonio, la libertad de empresa, el pluralismo informativo, los partidos polticos, la autonoma local y el rgimen foral
La garanta institucional es una proteccin constitucional que se otorga a determinadas instituciones, organizaciones o entidades,
"no esenciales o centrales pero s tpicas y por tanto necesarias de la organizacin poltico-administrativa"; pero dicha proteccin es
frente al legislador democrtico, y se limita a prohibirle entrar a variar su contenido esencial. Por lo que "la doctrina de la Garantia
Institucional supone un desapoderamiento del legislador a favor del Tribunal Constitucional en cuanto fuente primaria del Derecho y,
tambin y vinculado a ello, conlleva una transformacin de la estructura del ordenamiento, que pasa de ser un derecho de normas a
un derecho de conceptos y principios". Un derecho de conceptos, habra que aadir, cuyo contenido corresponde fijar a un rgano
como el Tribunal Constitucional, carente de iniciativa legislativa, ms alejado de la realidad que el legislador y con menos medios
para conocerla y que, ello no obstante, se ver abocado, si la cuestin llega a plantersele y slo cundo llegue a plantersele, a
escrutar la conciencia social para reconocer y dotar de contenido legal a instituciones sujetas a profundas transformaciones, como el
matrimonio, la familia o la propiedad.Cuestin distinta es la del solapamiento conceptual de la nocin de garanta institucional con la
de derecho fundamental, porque ambos tienen una finalidad protectora y por el mbito sobre el que se despliega la respectiva
proteccin -el contenido esencial, del derecho o libertad y de la institucin de que se trate-; incluso hay algn autor las ha equiparado
a determinados efectos; pero por el momento no vamos a detenernos a examinar esa conexin.

4. LA INCORPORACIN DEL NUEVO CONCEPTO DE CONSTITUCIN A LA

CONSTITUCIN ESPAOLA
Justo en los albores del siglo XX, en el ao 1900 Jellinek defina la Constitucin como un ordenamiento que contiene las normas
jurdicas que caracterizan los rganos supremos del Estado, que establecen la forma de crearlos, sus relaciones recprocas y sus reas
de influencia, adems de la posicin fundamental del individuo respecto al poder estatal , Ocho dcadas ms tarde, S. E, Finer,
inserto en un Area cultural distinta, escriba que la Constituciones son cdigos de normas que pretenden regular la asignacin de
funciones, poderes y deberes entre los diferentes departamentos y titulares del gobierno, y definir las relaciones entre estos y los
ciudadanos.Ese concepto de Constitucin, que se fija en la organizacin mediante la delimitacin del poder poltico y en la relacin
entre ste y los gobernados, se asocia hoy por muchos con el pasado y se contempla como una reliquia que sirve para ilustrarnos
sobre la historia, pero que no corresponde a lo que sera su nocin actual.
Parece, efectivamente, que las Constituciones contemporneas, y desde luego la espaola de 1978, han dejado de ser exclusivamente
el marco poltico en el que deban moverse los poderes del Estado y se han convertido en algo ms, en bastante ms; sobre todo
desde que se comprendi que el desenvolvimiento de la sociedad civil no poda dejarse a su natural decurso, y se dej de preconizar
la abstencin del poder poltico. Sin exageracin, podra decirse que la Constitucin hoy ha 'invadido' el resto del ordenamiento
jurdico y la sociedad."La Constitucin ha pasado a considerarse norma jurdica fundamental en el sentido de que contiene el orden
jurdico bsico de los diversos sectores de la vida social y poltica, de modo que prefigura un 'modelo de sociedad'. Se pretende ver
en la Constitucin una norma que ya no seala al poder pblico los lmites de lo permitido, sino que le impone tambin el deber
positivo de crear un orden. La Constitucin, en otras palabras, se transforma toda ella en programa, y la legislacin ya no es el
instrumento de una accin poltica libre dentro de los lmites negativos que la Constitucin impone, sino que es 'desarrollo' de la
Constitucin, del programa que la Constitucin contiene. Dicho en trminos semejantes, "la Constitucin se ha convertido en el texto
que contiene los principios que informan todas las ramas del Derecho. El Derecho administrativo, las finanzas pblicas, el Derecho
del trabajo, de la familia, de las libertades pblicas y tambin el Derecho Penal, civil, comercial, internacional, se vinculan a la
constitucin mediante los principios que la misma enuncia: por ejemplo la libre administracin local, la legalidad de penas y
delitos, la presuncin de inocencia, el derecho al empleo, la libertad sindical . Y el juez constitucional, cuando se someten ante l
las leyes relativas a todas estas materias, est necesariamente obligado a definir, explicitar e interpretar los principios
constitucionales que fundamentan estas disciplinas, mediante decisiones que tienen, para todos los poderes pblicos, autoridad de
cosa juzgada. Desde ese momento, el Derecho constitucional. que actualmente tiene como objeto principal esta Constitucin, se
vuelve naturalmente el derecho-madre ( en el original), el derecho comn de los derechos."La consideracin de la Constitucin como
ordenamiento global de todas las relaciones existenciales resulta preocupante porque suena a "totalitarismo constitucional. Pero esto
es precisamente lo que hace la Constitucin espaola cuando ordena en su artculo 9 que todos estamos sujetos a la Constitucin

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Tema 5

1. EL CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia la palabra 'fuente' significa en sus primeras acepciones:
a) el manantial de agua que brota de la tierra;
b) el aparato o artificio con que se hace salir el agua trayndola encaada desde los manantiales o los depsitos; y
c) la obra de arquitectura que sirve para que salga el agua por uno o muchos caos dispuestos en ella.
De la expresin fuentes del Derecho es posible, tambin, encontrar varias acepciones. As, dos de nuestros ms afamados
civilistas apuntan las tres siguientes:
a) el origen de las normas -su autor o autores, o los medios a travs de los cuales se manifiestan;
b) la instancia de legitimacin o causa de justificacin del ordenamiento jurdico; y
c) el medio de conocimiento del material normativo
.
Por lo tanto, parece tenemos que circunscribir nuestro concepto de fuentes del derecho al origen de las normas entendido en sentido
amplio, en sus aspectos material y sentido formal, es decir, comprensivo de "las fuerzas sociales con propia fuerza normativa
creadora" y de los o canales o medios -ley, costumbre, etc.-de expresin o exteriorizacin de aquellas fuerzas, que integran el
ordenamiento jurdico.
Aspectos ambos, el material y el formal, que no han sido objeto del mismo tratamiento ni por los juristas, ni por los
constitucionalistas, a quienes ha interesado ante que nada el segundo de ellos; es decir, saber cules eran los modos de produccin de
normas dentro de determinado sistema jurdico, su orden en la pirmide normativa y su mbito de vigencia. Cuestiones estas a las que
en los pases euro-occidentales que siguieron la pauta de la codificacin napolenica, ha venido respondiendo los respectivos Cdigos
civiles, considerados durante muchos aos como la parte comn y general de todo el ordenamiento.El Cdigo civil espaol, aprobado
en 1889, prescribi ya en su redaccin originaria la obligacin de todos los Tribunales de dictar el fallo o resolucin pertinente sin que
pudieran en ningn caso invocar el silencio, la insuficiencia o la oscuridad de la ley; y que en el supuesto de ausencia de ley aplicable
al punto controvertido, deberan aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho.
En el ao 1974, la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo civil, que contena las normas sobre fuentes, su interpretacin,
aplicacin y eficacia, modific el rgimen anterior. En el artculo 1 dispuso expresamente que las fuentes del ordenamiento
jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; suprimi la necesidad de que la costumbre fuera
la del lugar y exigi que resultara probada para ser aplicada; confiri valor de costumbre a los usos jurdicos; mencion los tratados
internacionales; y, finalmente, otorg a los principios generales del Derecho el carcter informador de todo el ordenamiento.
Importa sealar, a modo de parntesis, que la calificacin de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho como fuentes
del ordenamiento espaol, que en su da realiz el Cdigo civil, debe restringirse, a pesar de su naturaleza de Derecho Comn, al
mbito civil.
Pues, como han visto acertadamente algunos civilistas "otros sectores del ordenamiento estn dominados por un estricto sentido de
legalidad (por ejemplo, el penal o el tributario); incluso es muy discutible la fuerza de las normas consuetudinarias en el Derecho
Administrativo y Procesal.esenciales del sistema espaol de fuentes del Derecho antes de aprobarse la Constitucin del ao 1978,
Concluyendo, si fuera preciso exponer con suma brevedad los rasgos esenciales del sistema espaol de fuentes del Derecho
antes de aprobarse la Constitucin del ao 1978, apuntaramos los siguientes:
- Determinacin de las fuentes mediante ley ordinaria, no obstante su naturaleza jurdico-poltica fundamental. Lo cual no
debe extraarnos dados de una parte, la especial naturaleza del rgimen poltico espaol entre 1939 y 1978, carente de
Constitucin en el sentido apropiado del concepto y, de otro, la tradicional consideracin de las leyes ordinarias como
normas supremas y la falta de carcter normativo de las Constituciones o de buena, parte de su contenido.
- Primaca del derecho escrito representado por la ley, entendida como norma general y abstracta aprobada por el poder
legislativo central y unitario del Estado, y por el reglamento, entendido como disposicin de carcter general dictada por del
poder ejecutivo y subordinada a la ley.
-Vigencia de los principios de jerarqua normativa (Carecern de validez las normas que contradigan lo dispuesto en otra de rango
superior) -art1.1 y 2 del CC-; temporalidad "las leyes slo se derogan por otras posteriores" -art 2.1 del CC-, segn el principio
"Lex posterior derogan priori"); irretroactividad (las leyes no tendrn efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario, art 2.3); y
especialidad (artculo 13 del Cdigo civil).
Sentados esos precedentes, menester es subrayar que la aprobacin de la Constitucin espaola a finales de 1978 transform
profundamente el sistema de fuentes, no por haber derogado el previsto en el Cdigo Civil, sino porque lo ha complementado
y subordinado a la que desde su entrada en vigor se ha convertido en la norma suprema de todo el ordenamiento.

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2. LA CE 1978 Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO

El Profesor F. De Castro escribi, con acierto que "la determinacin de las fuentes y su jerarqua es un acto primario de la
estructura del Estado y tiene un autntico carcter constitucional".
Tambin se ha dicho, con el mismo fundamento, que la enumeracin y el establecimiento de la jerarqua de las fuentes es, ante
todo, un problema poltico porque entraa el especial reconocimiento de un mbito de poder -poder mandar y poder hacerse
obedecer-, que en ltima instancia es un poder de naturaleza poltica.
Pero si esto es as, si el establecimiento de las fuentes del derecho de un ordenamiento determinado es un acto del poder poltico
propio del momento histrico en que una comunidad decide organizarse polticamente, por qu nuestros constituyentes evitaron
aparentemente el hacerlo? Un examen superficial del texto revela que la nica mencin de "las fuentes del Derecho" se encuentra en
una de las secciones dedicadas a distribuir las competencias entre el Estado y la Comunidades Autnomas. En particular se trata del
artculo 149.1.88 que reza: "El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Legislacin civil; sin perjuicio de la
conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas, de los derechos civiles, forales o especiales, all donde
existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las
formas de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para
resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del Derecho, con respeto, en este ltimo caso, a las normas de derecho
foral o especial." Artculo que, subraymoslo, se limita a atribuir al Estado determinadas competencias en el mbito civil, pero no
afecta al sistema constitucional de fuentes.
En realidad, lo que pasa es que "la atencin que la Constitucin dedica al sistema de fuentes del Derecho es claramente asimtrica por su preocupacin casi exclusiva por las normas con rango de ley-y fragmentaria". Porque hay que admitir que, sin recurrir a frases
explcitas del tenor de "las fuentes del ordenamiento espaol son ...", la Constitucin establece un sistema de fuentes. que puede
deducirse, entre otros, de los siguientes preceptos:
1. De los artculos 9, 53, 161, 167 Y168 de la Constitucin, que la configuran como la norma primera y fundamental de todo el
ordenamiento jurdico.
2. De las distintas normas que contiene sobre la elaboracin de otras normas (artculos 81 y siguientes), incluyendo la que versa
sobre la legislacin civil arriba citada.
3. De los artculos que remiten a otros planos del ordenamiento, como son el autonmico (artculos 3.2 y 147.1) Y el supranacional
(artculo 93), que forman tambin parte de nuestro sistema jurdico.
4. De la Disposicin Derogatoria 3., que implica el mantenimiento de la vigencia de todas aque11as normas que no se opongan a
lo establecido en la Constitucin. "La Constitucin no es el momento fundacional de un nuevo ordenamiento jurdico. Lo es de
un nuevo Estado[ ... ]social y democrtico de Derecho [ ... ]. La Constitucin proyecta una nueva luz y un nuevo sentido sobre
este ordenamiento y obliga a reinterpretarlo, pero no lo crea ex novo"?
Dicho esto, si comparamos el actual sistema de fuentes con el existente antes de 1978 podemos percibir los cambios
trascendentales que supuso la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 en materia de fuentes:

-La caracterizacin de la Constitucin como norma, y como norma suprema, introducida expressis verbis, lo que la diferencia y
distancia abismalmente de las Constituciones espaolas del pasado. Novedad esta que conlleva la justiciabilidad y supremaca
constitucionales y los institutos y procedimientos a ellas anejos.
-La prdida del valor superior de la ley en el seno del ordenamiento, como consecuencia inmediata del rango jerrquico asignado a
la Constitucin; La ley contina siendo, desde luego, el modo principal de creacin jurdica, plenamente legitimado por su
emanacin del rgano que representa la soberana popular, pero dentro de las coordenadas de la Constitucin. "La ley ha visto
rebajada su antigua preeminencia y ha pasado a ser ella misma un acto jurdico ordenado y no slo ordenador, y como tal sometido a
la posibilidad de ser enjuiciada y anulada por un Tribunal (el Constitucional).
-La incorporacin de un nuevo tipo de leyes, denominadas Leyes Orgnicas, previstas para regular materias consideradas de
singular importancia dentro de la Constitucin. La inclusin de este tipo de normas permiti a los padres redactores del texto
constitucional aplazar la adopcin de decisiones sobre asuntos polticamente delicados hasta que concurrieran circunstancias ms
propicias. Como se ver oportunamente, las leyes orgnicas no son en esencia distintas de las leyes ordinarias.
-La pluralidad de sistemas normativos -ordenamiento estatal, ordenamiento autonmico y ordenamiento eurocomunitario
prefigurada en la Constitucin, fruto de los procesos de descentralizacin interna y de integracin supracional. Consecuencia lgica
de la existencia de varios sistemas normativos es la del pluralismo de fuentes y el pluralismo de tipos legales, y la necesaria
introduccin de criterios que permitan vertebrar las relaciones los distintos ordenamientos .
-La ausencia de la costumbre constitucional, que no aparece en ninguno de los artculos de la Constitucin, por ms que puedan
encontrarse en ella referencias a "instituciones de ndole tradicional, que hallan su reglamentacin mayoritaria en ordenaciones de
naturaleza consuetudinaria"lI. Tampoco hay mencin alguna de la jurisprudencia, salvo la alusin contenida en el artCulo 164.1 a
las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional.
-Finalmente, el reconocimiento de un poder auto-normativo a los sindicatos y organizaciones empresariales (artculo 37 de la
Constitucin).

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3.LA CE FUNDAMENTO y CIMA DEL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO

"Principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa"; as define nuestro Diccionario de la Lengua
Espaola de la Real Academia el trmino "fundamento". En cuanto a "cima, en sentido figurado, equivale a "remate o perfeccin de
alguna obra o cosa", y, tambin, a "culminacin, pice, punto ms alto que alcanzan una cualidad, una sensacin o un proceso, y
tambin un ser, considerado en su propio desarrollo o en comparacin con el que han alcanzado otros seres".
Y, en efecto, nuestra Constitucin es la base sobre la que se erige el edificio de las fuentes y, simultneamente, la cspide del
mismo, su parte ms elevada o de mayor rango. De ella emana Derecho y ella, asimismo, dispone los modos de creacin del
Derecho; es norma en s misma y es norma sobre la produccin de normas. Adems es la norma suprema, es decir, est por encima
de todas las dems normas.
En todo caso, cuando hablamos de la Constitucin como fundamento del sistema de fuentes estamos pensando en la suficiencia de la
misma para servir de sustento al ordenamiento, para que todas las otras nonnas deriven su validez de ella. Es la Constitucin
espaola suficiente para conferir validez al resto de las normas? Para contestar a esta pregunta hay que relacionar la Constitucin con
el de poder que la ha establecido, con el poder del pueblo espaol. "Es cierto que por esta va la validez del derecho se hace depender
de la voluntad de poder, pero no de cualquier poder, sino de un poder cuya legitimidad puede sostenerse con argumentos racionales
el poder constituyente del pueblo, que se otorga a si mismo unas reglas de convivencia. Por lo tanto, la respuesta tiene que ser
afirmativa, porque la Constitucin procede de quien tena poder para elaborarla y aprobarla, es decir, del pueblo espaol a travs de
sus representantes, que fue quien ejerci el poder constituyente en 1978. Y -habra que aadir-, la respuesta es afirmativa en trminos
absolutos, porque ese poder, en tanto que poder originario, no estaba sometido a limitaciones jurdicas para establecer cul iba a ser
su Derecho Fundamental; y ello dejando al margen de los condicionantes polticos, econmicos y sociales que lastraron la transicin.
Maticemos, por otra parte, que "la afirmaci6n de que la Constitucin es fundamento de la validez de todo el ordenamiento no
significa que desde el punto de vista histrico que todas las normas jurdicas tengan su origen en la Constitucin. Lo que ocurre es
que "el derecho preexistente recibe su validez de la Constitucin porque los poderes que sta crea pueden suprimirlo". "Ese
carcter poltico y excepcional del poder constituyente se manifiesta en la Constitucin normativa mediante la formacin de un orden
jurdico en el que la Constitucin misma ocupa la suprema posicin dentro del ordenamiento. Todas las normas del sistema jurdico
estn jerrquicamente subordinadas a la Constitucin" . Esto se traduce en la prctica de los distintos poderes -legislativo, ejecutivo y
judicial-, en que sus actuaciones no pueden ir en contra, ni tampoco ignorar los preceptos constitucionales, so pena de incurrir en
inconstitucionalidad -con las consecuencias anejas-o La manifestacin ms evidente de la supralegalidad de nuestra Constitucin es
sin duda su rigidez o, en otras palabras, las enormes dificultades previstas para la modificacin de su texto. Para reformar la
Constitucin no sirve el procedimiento habitual de elaboracin de las leyes ordinarias. Dependiendo del alcance de la reforma parcial, o total o que afecte a determinados artculos de la misma-el 'iter' que habr que recorrer estar ms o menos erizado de
obstculos.

4. ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE FUENTES

Por estructura del sistema de fuentes hay que entender la forma en que se encuentran dispuestas y relacionadas las distintas fuentes
del derecho en un conjunto jurdico-poltico. En nuestro caso ese conjunto es el Estado compuesto espaol, que constituye una
totalidad compleja, cuyas partes -ordenamientos-se encuentran interrelacionadas. Esa totalidad posee un carcter dinmico y es
distinta de, e irreductible a, sus componentes; como en cualquier otro sistema, las alteraciones que puedan producirse en el conjunto
o en cualquiera de sus partes repercuten en el todo.
Frente al sistema normativo vigente durante el franquismo, que era unitario, centralizado, y presidido bsicamente por el
principio de la jerarqua entre sus fuentes, la Constitucin ha dado paso a una pluralidad de sistemas y a una correlativa pluralidad
de fuentes, sometidos todos a la Constitucin. Si dejamos de lado por el momento el ordenamiento jurdico europeo, que se va
insertando en el espaol y que ser objeto de estudio ms adelante, se distinguen con toda claridad el ordenamiento estatal y el
autonmico formado ste por los conjuntos normativos de las diez y siete comunidades autnomas.
As pues, existen nos niveles, o dos crculos concntricos si se quiere, con sus respectivos conjuntos de normas .
De ah que la doctrina diferencie entre lo que es la estructura interna de cada una de esas dos rbitas jurdico-polticas, y lo que es la
estructura de las relaciones entre stas.
En efecto, dentro del ordenamiento estatal nos encontramos con los diversos tipos de leyes, con normas con rango y fuerza de ley y
con las disposiciones reglamentarias. Y dentro de cada ordenamiento autonmico ocurre otro tanto. Cmo resolver las posibles
antinomias entre las distintas normas estatales? Cmo resolver las colisiones entre las distintas normas autonmicas?
El problema de las relaciones conflictivas entre las fuentes -en el seno de un ordenamiento-se haba resuelto tradicionalmente
invocando los criterios o principios de la jerarqua normativa -rango superior prevalece sobre rango inferior-,
de la temporalidad - norma posterior deroga a la anteriory el de la especialidad -norma especial prevalece sobre la norma general-.
La insuficiencia de esos criterios para afrontar con xito el problema de las relaciones conflictivas entre diferentes tipos de leyes
estatales -y tambin como veremos, entre stas y las autonmicas-, determin que se recurriera a otro criterio o principio: el de la
competencia -en virtud del cual se asigna a ciertos sujetos o normas la regulacin de determinadas materias-.

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Pasando ahora de la pluralidad de fuentes a la pluralidad de ordenamientos, hay que preguntarse cmo se articulan o vertebran los
ordenamientos estatal y autonmico. La doctrina ms autorizada recoge como medios de articulacin de los ordenamientos estatal y
autonmico una serie de criterios. As E. Oarca de Enterra y T. Ramn Fernndez apuntan los de separacin o competencia, y de
colaboracin y, dentro de ste, las relaciones de cooperacin (previstas en los artculos 148.1 y 149.1 de la Constitucin),
interferencia (artculos 150 y 155 de la Constitucin) e integracin (artculo 149.3 de la Constitucin). Se distingue tambien entre
relaciones de separacin, relaciones de cooperacin y relaciones de supremaca, y dentro de estas ltimas los principios de
prevalencia y de supletoriedad. Relaciones de separacin.-La configuracin del Estado espaol como un Estado que ha incluido en su
seno otras entidades dotadas tambin de poder poltico pero inferiores, las denominadas Comunidades Autnomas, detennina la
coexistencia de dos tipos de conjuntos normativos: el estatal y el formado por los de las autonomas. La separacin entre ambos "no
es en modo alguno absoluta, sino que encuentra una articulacin por arriba en la Constitucin como norma superior de todos los
ordenamientos presentes en el territorio nacional." Pero adems, y al margen de las relaciones de cooperacin y de supremaca, existe
un punto de conexin entre los distintos sistemas autonmicos y el estatal que es el Estatuto de autonoma de cada uno de stos. El
Estatuto es al mismo tiempo una norma del Estado, aprobada como ley orgnica por las Cortes Generales, y una norma -la principalauton mica. As cabe inferirlo no slo del artculo 147.121 de la Constitucin, sino tambin del examen del proceso de su
elaboracin y de los requisitos exigidos para su modificacin.
Relaciones de cooperacin.-La invencin espaola del Estado Autonmico naci con el defecto congnito de un confuso reparto de
competencias entre la unidades polticas diferenciadas -el Estado entendido como "conjunto de las instituciones centrales o generales
y sus rganos perifricos" y las Comunidades Autnomas-. De ah que el Tribunal Constitucional y nuestros juristas ms expertos se
hayan visto obligados a introducir ciertas dosis de racionalidad en la distribucin competencial originariamente constitucionalizada
(Vid. STC 228 abril de 1983).
De esa forma hemos contemplado como se han ido ordenando las formulaciones de los constituyentes hasta llegar a la clasificacin
siguiente:
-materias susceptibles de regulacin compartida o concurrente; es decir, que compete al Estado la regulacin bsica y a las
Comunidades, su desarrollo. Son las previstas en los apartados nmeros 8,11,13,16,17, 18,21,23,25, Y 30 del artculo 149.1 de la
Constitucin.
-materias de coordinacin estatal: las previstas en los apartados nmeros 13, 15 Y 16 del artculo 149.1 de la Constitucin, que
versan sobre economa, investigacin cientfica y tcnica y sanidad; en estos mbitos tanto el Estado como las Comunidades
Autnomas poseen poderes normativos y de ejecucin;
-materias sobre las que se reserva al Estado la legislacin, quedando para las comunidades la ejecucin (artculo 149.1, apartados 7,
16, 17 Y 28, sobre regulacin laboral, sanidad, seguridad social y patrimonio cultural).
----Relaciones de supremaca.-Los ordenamientos estatal y autonmico no son pirmides normativas paralelas, situadas a nivel de
igualdad bajo la comn cobertura del texto constitucional.El sistema estatal en la medida en que expresa la soberana indivisible del
pueblo espaol es la superestructura en que los subsistemas autnomos se insertan, el armazn que permite que existan, el marco en
que han de moverse". As se explica la creacin de instrumentos a disposicin del Estado que le permiten, si las circunstancias lo
requieren, mantener ese principio unitario. Se trata, de un lado, de las leyes de armonizacin previstas en el artculo 150.3 y de las
medidas destinadas a proteger el inters general y a hacer cumplir a las Comunidades Autnomas las obligaciones que legalmente les
incumban, del artculo 155 y, de otro, de la vigencia de los principios de prevalencia y supletoriedad (vid. SSTC 147/1991, 118/1996
Y 61/1997) recogidos en el artculo 149.3.

5. LOS PRINCIPIOS DE JERARQUA Y COMPETENCIA

Cualquier ordenamiento jurdico presupone la existencia de un conjunto de normas de distinta ndole, emanadas de rganos y
elaboradas segn procedimientos, tambin distintos.
La necesidad de dotar de coherencia al todo, dadas las probabilidades de que surjan colisiones o conflictos entre aqullas, ha
provocado que se hayan ido creando dispositivos que permitan la solucin de esas contradicciones, a fin de otorgar al Derecho la
certeza que precisa.
En efecto, cuando se trata de elegir entre dos normas aplicables al caso pero incompatibles entre s, no es conveniente dejar a la
discrecionalidad de los rganos jurisdiccionales la decisin. Es mejor que previamente se hayan establecido unos criterios objetivos
de preferencia. Entre esos criterios, uno de los primeros en utilizarse fue el denominado principio de jerarqua.
Y es que siempre que se pretenda construir un sistema coherente de normas destinado a regir una sociedad de acuerdo con un orden,
habr que asignar a cada una su lugar entre las otras y, por lo tanto, estableceremos una jerarqua.
La jerarqua normativa es "el principio rector de los ordenamientos modernos dotados de un alto grado de unificacin jurdicopoltica; esto es de ordenamientos cuya unidad se logra reconduciendo la validez del entero sistema de fuentes a una nica norma
suprema.
La validez de las normas depende de que stas respeten lo dispuesto por otras normas de rango superior; y as sucesivamente
hasta llegar a la norma suprema."
La jerarqua sirve para introducir un orden entre las normas, gradundolas segn su rango, situndolas en una escala.
De acuerdo con este principio, las normas de rango superior prevalecen sobre las de rango inferior, las cuales no pueden, bajo pena
de invalidez, modificar ni derogar aqullas, mientras que lo inverso si es vlido.
Durante el anterior rgimen poltico franquista, que se serva de un Estado unitario y polticamente centralizado, el principio de
jerarqua normativa desempeaba un papel de primer orden a la hora de precisar las relaciones entre los diversos tipos de normas
Ahora, en el ordenamiento espaol, la jerarqua normativa aparece consagrada como uno de los principios rectores en el artculo 9.1
y 3 de la Constitucin. De acuerdo con l, el punto ms alto de la escala jerrquica lo ocupa la Constitucin, y a ella se subordinan

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todas las Leyes y los Reglamentos.

Pero el principio de jerarqua normativa por si slo no es suficiente para explicar la relaciones entre fuentes en el complejo
ordenamiento espaol de hoy, que ha establecido dos sistemas normativos. En la actualidad no todas las normas se relacionan entre s
por lazos de jerarqua. Pinsese, por ejemplo, en la relacin entre una Ley de las Cortes Generales, una Ley Orgnica y una Ley
Autonmica.

En efecto, como complemento necesario -aunque no suficiente- del criterio jerrquico suele acudirse al principio de competencia,
que bsicamente consiste en "distribuir las materias susceptibles de regulacin entre las diversas fuentes que integran el
ordenamiento jurdico.
O ms concretamente, " asignar a ciertas normas la regulacin de ciertas materias, de modo que la norma de que se trate es la
nica que puede regular una materia y, adems slo puede ocuparse de ellas".
En otros trminos, y brevemente, "la competencia normativa consiste en acotar un mbito material y encomendar su regulacin a
determinado tipo de norma, que queda al margen de la escala jerrquica general.
Espaa adopt el criterio de competencia para solucionar los posibles conflictos normativos que pudieran darse entre el derecho
estatal y el derecho autonmico.
Pero eso no quiere decir que sea aplicable exclusivamente en las relaciones entre ordenamientos; tambin puede serlo en el seno de
un slo ordenamiento. As sucede cuando se adjudica a un rgano, y slo a l, la potestad para regular determinadas materias, como
nos muestran por ejemplo las normas que atribuyen al Congreso de los Diputados y al Senado la facultad de dictar los reglamentos
sobre su propio funcionamiento y organizacin.

6. EL BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD
La nocin bloque de la constitucionalidad nace en Francia, donde al iniciarse la dcada de los setenta ,se elabora con un
significado sin lmites definidos, para acabar acogiendo en su contenido una serie de normas y principios supralegales que servirn
de referentes para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes, adems de la Constitucin francesa de 1958, la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Constitucin francesa de 1946 y una serie de principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica que ha ido reconociendo el Consejo Constitucional.
En Espaa se adopta, aunque con una significacin muy distinta, cuatro lustros despus. La expresin fue utilizada por vez primera
por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 10/1982 y posteriormente en otras (66/1985 y 75/1985), partiendo del artculo 29.1 de
la LOTC 2/1979.
Dicho artculo dispone que "para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con
fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autnomas, el Tribunal considerar, adems de los preceptos constitucionales, las
Leyes, que dentro del marco constitucional se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes
Comunidades Autnomas, o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de stas.
Como la Constitucin no defini la organizacin territorial del Estado, limitndose a apuntar un posible proceso descentralizador,
qued pendiente la solucin que habra de darse al reparto de las competencias a medida que se fueran constituyendo las diversas
Comunidades Autnomas; reparto que obviamente habra de hacerse, partiendo del marco constitucional, mediante la
correspondiente normativa. Esta configuracin de tracto sucesivo de la estructura territorial del Estado se ha ido realizando mediante
la aprobacin de los Estatutos y de otras normas distribuidoras y delimitadoras de competencias que, si bien son por su contenido
materialmente constitucionales, se dice que no lo son formalmente porque no forman parte del texto constitucional, aunque a ellas se
haya remitido la Constitucin. Se trata de las que los especialistas han calificado de normas interpuestas, que condicionan la creacin
de otras que, sin embargo, pueden ser, en la mayora de los casos, del mismo rango.
As pues, el bloque de la constitucionalidad estara integrado por:
l. Las normas formalmente constitucionales de ordenacin del sistema autonmico (Ttulo VIII de la Constitucin) y los Estatutos
de Autonoma.
2.Las normas legislativas de delimitacin de competencias previstas en los artculos 149.1.29, 152.1, Y 157. 3 de la Constitucin.
3.-Las que se han dictado y puedan aprobarse en el futuro de acuerdo con lo establecido en el artculo 150 de la Constitucin
(leyes marco, leyes de transferencia y leyes de armonizacin).
4.-Leyes bsicas mencionadas en el artculo 149.1 de la Constitucin.
5.-Otras normas que realicen la funcin de delimitacin de competencias entre el Estado y las CCAA.

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7. IRRETROACTIVIDAD y PUBLICIDAD DE LAS NORMAS

7.1. Irretroactividad de las normas
"Desde el momento de la plena adquisicin de su validez, las normas jurdicas proyectan su fuerza de obligar en tres direcciones
diversas: las personas, el espacio y el tiempo. Por ello se habla usualmente de un triple mbito de vigencia de las normas: personal,
territorial y temporal .
Pues bien, el asunto de la irretroactividad de las normas se sita en el mbito de vigencia temporal.El artculo 9.3 de la Constitucin
dispone que La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. De la redaccin del precepto mencionado parece
colegirse que la Constitucin vino a consagrar como principio general la retroactividad de las disposiciones generales; o, para ser ms
exactos, que la Constitucin decidi otorgar libertad al legislador demcrata para, si lo estimara conveniente, dotar de retroactividad
a casi todas las normas.
La prctica del Derecho espaol hasta hace pocos lustros era de distinto signo. Nuestro Cdigo civil estableci desde el comienzo
que las Leyes no tendran efecto retroactivo salvo que dispusieran -explcitamente-lo contrario; y as se ha reiterado en la ltima
redaccin de su artculo 2.3. La retroactividad, constituye, por lo tanto, la excepcin. Para fundamentar tal opcin se parte de la
claridad y estabilidad del ordenamiento como exigencias de la seguridad jurdica, y se arguye que todos los sujetos tienen que poder
prever las consecuencias de sus actos y tener la seguridad de que de dictarse cualquier nueva norma reguladora de las conductas
seguidas o de las relaciones jurdicas establecidas con anterioridad, no les afectasen sus efectos. Porque hay que recordar que la
retroactividad de una disposicin supone la traslacin de los efectos de la misma a situaciones de hecho anteriores a su entrada en
vigor.
En la actualidad en los crculos jurdico-constitucionales, ha prevalecido, en cambio, el criterio de permitir al legislador decidir con
relativa libertad la cuestin de la vigencia temporal de las normas. Opinin esta extensamente difundida como consecuencia del
concurso de dos factores;
el primero, la rapidez con que se producen los cambios sociales y de "'los valores de la convivencia', que obliga a abordar continua y
sucesivamente la regulacin de los mismos o anlogos supuestos de hecho. Para desempear esa funcin el derecho transitorio no
goza del predicamento suficiente.
El segundo, es, sin duda, el afn reparador de pasadas injusticias -o estimadas ahora como tales injusticias-, que parece mover a las
clases polticas de nuestras democracias. Todo ello naturalmente sin perder de vista que, ante el silencio del legislador, ser el
intrprete del Derecho, el rgano jurisdiccional, el llamado a aplicar la regla general de la irretroactividad de las normas.
Con todo, la irretroactividad se exige, para empezar, de las disposiciones sancionadoras no favorables. En este sentido, el artculo
25.1 de la Constitucin viene a confirmar y desarrollar el principio del 9.3 cuando dispone que: "nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la
legislacin vigente en aquel momento". Como es obvio, las leyes de carcter sancionador promulgadas despus han seguido la pauta
marcada por la Constitucin, y ello no slo mediante la inclusin de la prohibicin de su aplicacin retroactiva, sino tambin al
entender, siguiendo al Tribunal Constitucional, que, el artculo 9.3 interpretado sensu contrario contiene un mandato de aplicacin
retroactiva de la disposicin sancionadora que resulte ms favorable33. As, el Cdigo Penal vigente (aprobado por la por la L.O.
10/1995) sancion en su artculo 2.1. la irretroactividad de las leyes penales y de las que establezcan medidas de seguridad y, a
rengln seguido (art.2.2.), dispuso que "no obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo".
Y, de forma anloga, la Ley 30/1992 de RJAP dispuso que "sern de aplicacin las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de producirse los hechos que constituyan infraccin administrativa", pero "las disposiciones sancionadoras producirn
efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor" (artculo 128). Por lo que respecta a la irretroactividad de las
'disposiciones restrictivas de derechos individuales', se han planteado dos interrogantes. El uno acerca de lo que deba entenderse
constitucionalmente por 'derechos individuales'; a qu derechos se refiere? a todo derecho subjetivo? El otro, en relacin con el
tipo de normas que cubre el sustantivo 'disposiciones'; legales y reglamentarias? La contestacin al primero de ellos nos la
proporcionado el Tribunal Constitucional en el sentido de circunscribir el significado de tal expresin a los derechos denominados
fundamentales incluidos en los artculos 15 al 29 de la Constitucin (SSTC 8/1982 de 4 de marzo, 42/1986 de 10 de abril y 126/1987
de 16 de julio, entre otras). En cuanto a la segunda pregunta, la respuesta obvia es que el trmino disposiciones, sin ulterior
distincin, abarca no solo a las leyes sino a los reglamentos.

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7.2. Publicidad de las normas

El Estado de Derecho se gobierna mediante normas generales denominadas leyes, las cuales, en un sistema democrtico, son
elaboradas y aprobadas por los legtimos representantes del pueblo.
Dichas leyes deben servir para resolver de manera pacfica y eficaz todos los conflictos inherentes a la vida en sociedad y, para ello,
deben ser conocidas por todos.
Con ese fin, las leyes deben poseer ciertas caractersticas entre las que cabe destacar:
--la generalidad -por establecer pautas de conductas iguales para todos los ciudadanos--la claridad en su redaccin -sobre todo cuando prohben y sancionan determinados comportamientos--la coherencia entre todas ellas
--la aplicabilidad al futuro -es decir la irretroactividad-,
--la obligatoriedad de su obediencia
--la publicidad, para que todos puedan conocerlas y nadie alegue ignorancia.
Pues bien, la Constitucin espaola, como hemos visto, ha incluido la publicidad entre los principios recogidos en el artculo 9.3 que
conforman en buena medida el Estado de Derecho. Y lo ha hecho porque sera absurdo pretender que viviramos con arreglo a una
serie de normas de obligado cumplimiento sin facilitarnos su conocimiento; de ah que haya que hacerlas pblicas.
Cmo se cumple con el requisito de la publicidad de las normas? Dada su trascendencia para la validez de la norma en cuestin,
para la eficacia del ordenamiento, y para la certeza y la seguridad jurdicas, no basta con facilitar el acceso al conocimiento pblico,
sino que se exige que su publicacin se haga de tal manera que pueda verificarse que existe, la fecha de su aprobacin y su
contenido; lo cual se consigue mediante su reproduccin por escrito en un peridico oficial de alcance general.
El Tribunal Constitucional lo expres claramente en su sentencia 179/1989, de 4 de octubre (fundamentos jurdicos 2 y 3), cuando
dispuso que: "Esta garanta -la de la publicidad-aparece como consecuencia ineluctable de la proclamacin de Espaa como un
Estado de derecho, y se encuentra en ntima relacin con el principio de seguridad jurdica consagrado en el mismo artculo 9.3: pues
slo podrn asegurarse las posiciones jurdicas de los ciudadanos, la posibilidad de stos de ejercer y defender sus derechos, y la
efectiva sujecin de los ciudadanos y los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, si los destinatarios de las normas tienen una
efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusin general que d fe de su existencia y
contenido, por lo que resultarn evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy
difcil conocimiento". Y aada: "esa garanta de publicidad aparece reflejada en la Constitucin en varios de sus preceptos: as,
disponiendo la inmediata publicacin de las leyes aprobadas por las Cortes Generales, tras la sancin real (artculo 91) y, respecto de
los tratados internacionales, condicionando su eficacia a su publicacin oficial en Espaa (artculo 96.1)."
Siguiendo esa pauta, nuestro Cdigo civil dispone en el artculo 2.1 que "las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su
completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado. En el plano autonmico, los diversos Estatutos contienen disposiciones
similares referidas a la leyes autonmicas, que deben publicarse en el Boletn de la Comunidad respectiva. Y en el mbito
administrativo, el artculo 52.1 de la Ley 30/1992 de RJAP que "para que produzcan efectos jurdicos las disposiciones
administrativas habrn de publicarse en el Diario Oficial que corresponda".

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Tema 6

1. EL CONCEPTO DE LEY Y LAS CONCEPCIONES DE LA LEY

La ley es una vieja idea que se encuentra en campos tan distintos como la moral, las ciencias naturales y el derecho, que denota
regularidad, universalidad y orden, y que se asocia tambin con la razn, la justicia y la libertad. Cuando se habla de ley en sentido
cientfico se habla de necesidad porque, al menos mientras se den las mismas condiciones o circunstancias, no caben excepciones
(pinsese, por ejemplo, en la ley de la gravedad).
La definicin de Montesquieu de la leyes como "las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas", formulada
en 1748, podra servir como ejemplo desde ese punto de vista.
En sentido jurdico, en cambio, el trmino ley est vinculado con la nocin de regla o conjunto de reglas que prescriben determinada
conducta a los miembros de una sociedad es decir, con la nocin de Derecho, y cuya inobservancia conlleva la correspondiente
sancin; aqu hablamos de exigencia impuesta por el hombre, no de necesidad fsica.
La ley ha sido siempre el punto de referencia de todo el Derecho positivo y, en particular, de aquella parte que se ocupa del
estudio del derecho de las distintas organizaciones polticas, porque el deseo de establecer un gobierno de leyes, que no de hombres, o
de la subordinacin del poder poltico al Derecho, es tan antiguo como nuestra tradicin jurdica, que se remonta a nuestros
antepasados y maestros los romanos.
"Legum omnes serv sumus ut liberi esse possimus" (todos somos siervos de las leyes para poder ser libres), deca Cicern.
La razn es obvia: mientras el gobierno de los hombres est sujeto al capricho y al arbitrio, el de las leyes debera traducirse en un
trato igual y en una justicia para todos.
La concepcin que llamamos moderna de la ley en los pases de tradicin jurdica euro-occidental se remonta al siglo XVII.
Sus orgenes se encuentran en el pensamiento filosfico ilustrado y en gran medida innovador que precede a la Revolucin Francesa.
Fue entonces cuando Montesquieu y los enciclopedistas definieron la ley en general como "la razn humana en tanto que gobierna
a los pueblos de la tierra", y argumentaron que "las leyes polticas y civiles de cada nacin no deben ser sino supuestos concretos de
materializacin o de aplicacin de la razn humana".
Es cierto que los constituyentes franceses no parecan compartir esa opinin cuando, en la Declaracin de Derechos de 1789,
definieron la ley como "expresin de la voluntad general" adoptando la idea y las palabras del Rousseau del Contrato Social.
Pero por extrao que suene, ambas concepciones vinieron a reconciliarse en una feliz unin; en ltima instancia no eran
estrictamente contradictorias:
una -la ley como obra de la razn ,aluda al contenido de la ley-;
la otra -la ley como expresin de la voluntad del pueblo, a su fuente generadora-.
Las ideas del propio Rousseau contribuyeron a facilitar esa sntesis con su explicacin de la voluntad general. Rousseau dir, en
efecto, que "la voluntad general es en cada individuo un acto puro del entendimiento que razona en el silencio de las pasiones sobre
lo que el hombre puede exigir de su semejante y ste de l" Y aadir que la voluntad general "es siempre recta", pues "acta bajo la
ley de la razn.
Por otro lado, con el fin de hacer posible que voluntad popular fuera al mismo tiempo una voluntad racional que pudiera
expresarse se aadi el ingrediente de la teora de la representacin. Para ello se sustituy al pueblo por la nacin, es decir, por una
entidad abstracta, distinta de la suma de los individuos que la integran y que, como tal abstraccin, requera la interposicin de un
rgano que actuase en su nombre.
Este rgano, la Asamblea, compuesta por hombres cultos y capaces, sera la encargada de discutir y de hacer las leyes.
El autor por excelencia de la teora de la representacin en su versin francesa fue el abate Sieyes.
A la cuestin que se plante en la Francia de 1789 sobre cual deba ser el gobierno del pueblo, Sieyes respondi que la constitucin
representativa, y esgrima dos razones:
1 porque es la que mejor corresponde a una sociedad moderna basada sobre la divisin del trabajo que aconseja que las tareas
polticas sean asumidas solamente por algunos representantes en los que los dems depositen su confianza
2 porque la mayora de los ciudadanos no posee instruccin ni tiempo suficientes para ocuparse de elaborar las leyes que deben
gobernar el pas, y, en consecuencia, lo conveniente es elegir a los ms capaces y preparados que quieran y acten en nombre de los
dems.
En nuestro plan, -escribi Sieyes en un breve trabajo titulado -Quelques idees de constitution applicables a la ville de Paris (julio
1789)-, los ciudadanos proceden a elegir a sus diputados a la Asamblea Legislativa: el pueblo, a decir verdad, dispone del control
sobre los Representantes: nadie puede lograr la condicin de tal si no tiene la confianza de los Comitentes, ninguno puede conservar
esa condicin si pierde esa confianza; pero el pueblo no puede hacer por s mismo la ley, y mucho menos encargarse de su ejecucin.
Como consecuencia principal de esta doctrina, la misin del pueblo qued circunscrita a la de constituir el poder comitente o
electoral, que acta a travs de unos mandatarios que representan a toda la nacin. ley se convertir as en la expresin de la voluntad
general que es, en realidad, la voluntad nacional y, a la postre, la voluntad de sus representantes.

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La concurrencia de los tres factores:

(a) que la ley fuera considerada nada ms y nada menos que encarnacin de la razn,
(b) que al mismo tiempo se definiera como expresin de la voluntad general
(c) que fuera adoptada por la voluntad popular-nacional, la convirti, como no poda ser de otra manera, en la norma suprema. La
palabra ley -como dijo el diputado Desmeuniers-expresa todo lo que hay de mas imponente porque revela el acto al cual todos los
pueblos deben someterse".
A. Desde el punto de vista poltico "la sacralizacin de la ley tuvo consecuencias muy importantes, porque la majestad de la ley se
proyect sobre la funcin legislativa y sobre quienes la desempeaban, o sea, sobre las Asambleas Legislativas. En las Asambleas,
por sus debates, sus procedimientos y por el espritu que las habita, la voluntad del pueblo deja de ser el clamor discordante de una
muchedumbre para convertirse en una exigencia racional. Y la ley que la expresa no es el producto de una mayora circunstancial;
sino una regla imperativa, como la razn que la dicta y, al mismo tiempo, como la voluntad del pueblo que en ella se reconoce.
B. Desde la perspectiva jurdica, la preeminencia de la ley signific: que la ley se situara en la posicin ms elevada del sistema
normativo; que sus mandatos no pudieran ser modificados o alterados sino en virtud de otro acto de idntica naturaleza; que
condicionara la validez y vigencia de las dems fuentes del derecho, que no existiesen limitaciones materiales a su mbito de
aplicacin; y que los ciudadanos no pudieran resistirse a su aplicacin"
A ese concepto de ley, como norma suprema, formal, adoptada por los representantes de la nacin-pueblo se le atribuyeron ciertos
caracteres que vamos a exponer a continuacin.
En primer lugar, la generalidad. En la teorizacin de la ley, su entendimiento como general tiene una larga tradicin doctrinal
ininterrumpida desde etapas preestatales, y adquiere una importancia tal que ha permitido llegar a la conclusin de que la mayor parte
de los motivos de preferencia del 'gobierno de las leyes sobre el gobierno de los hombres', est vinculada al ejercicio del poder
mediante normas generales y abstractas". Nosotros, empero, vamos a limitar nuestra retrospectiva solamente hasta Rousseau.
Rousseau parta en su exposicin de la idea de ley como la actividad de la voluntad general de estatuir sobre todo el pueblo; y
prosegua: "cuando digo que el objeto de las leyes es general, entiendo que aqullas consideran a los ciudadanos formando un
cuerpo y las acciones, en abstracto; jams a un hombre como individuo, ni una accin en particular." Y conclua diciendo:
"aceptada esta idea, es superfluo preguntar a quienes corresponde hacer las leyes, puesto que ellas son actos que emanan de la
voluntad general; ni preguntar si la ley puede ser injusta, puesto que nadie lo es consigo mismo; ni cmo se puede ser libre y estar
sujeto a las leyes, puesto que stas son el registro de nuestras voluntades.
La caracterstica de la generalidad de las leyes se asoci al principio de igualdad, porque, como se ha visto, proceda de todos y
supona un trato igual para todos, algo por lo que la clase burguesa emergente en el siglo XVIII luch con ahnco para acabar con
los privilegios y discriminaciones de la sociedad estamental.
Adems de la generalidad, las leyes tenan que ser pocas, y reunir, adems, los caracteres de perdurabilidad o permanencia, claridad
y sencillez en su redaccin, aplicabilidad al futuro, obligatoriedad de su obediencia y publicidad. En fin, desde un punto de vista
global, debera existir coherencia entre todas ellas.
Qu ha sido de todos esos caracteres? Continan siendo rasgos o cualidades distintivas de las leyes o no sirven ya para
identificarlas?

2 LA CRISIS DE LA LEY
Aunque en la conciencia de muchos de nosotros la sola mencin de la ley sigue evocando la organizacin racional de la sociedad, el
bien comn, la seguridad, la garanta de las libertades y el orden, lo cierto es que esa nocin ideal de la ley apenas si ha encontrado
una materializacin cotidiana en la vida de los pueblos. Buena parte de las leyes responde todava hoy al concepto enciclopdicoilustrado de disposicin superior y abstracta, de carcter general, publicada, de obligado cumplimiento, presidida por ciertas dosis de
racionalidad no meramente instrumental, y dictada con la finalidad de beneficiar a la mayora de los ciudadanos.
Pero se han producido muchos cambios que permiten hablar de crisis, de decadencia o de ocaso de la ley. No es solamente la
distancia entre lo que fue la concepcin de la ley y su materializacin. La definicin de la ley como expresin de la voluntad general
y racional, aun cuando se incluy como proposicin normativa en los textos constitucionales, no dej de ser nunca la reproduccin
literal de una teora o de un deseo piadoso que pocas veces se convirti en realidad. La tcnica del mandato representativo -inevitable
para el gobierno de cualquier comunidad humana numerosa-y la introduccin de una legislacin electoral adecuada a los intereses
especficos de una clase o grupo determinados, transformaron esa voluntad general desde el mismo instante de su proclamacin si no
en la menos general de las voluntades, si en la voluntad de unos pocos. Si se habla de crisis no es sin embargo por esa razn de tipo
sociolgico, sino porque las leyes ha tiempo que dejaron de caracterizarse por todos aquellos rasgos que en teora les adornaban.
La realidad nos ha enseado que las leyes son mas bien particulares e instrumentales, en lugar de generales y racionales;
numerosas y efmeras, en lugar de pocas y duraderas; difciles de comprender y sujetas a interpretaciones diversas, en vez de
claras e indubitadas; y, en fin, cuestionadas por su motivacin, en lugar de aplaudidas por sus fines.
A qu se ha debido todo ello? Fundamentalmente a tres cambios trascendentales ocurridos, los dos primeros en el mbito
sociopoltico y el tercero, en el jurdico constitucional.
El primero es el paso del Estado liberal de Derecho, al Estado del bienestar o social del Derecho;
el segundo, el comienzo de la desaparicin del Estado como organizacin poltica autnoma, unitaria y soberana
el tercero, la transformacin de la Constitucin de mero esquema estructural del poder poltico, en norma jurdica suprema con
pretensiones de aplicabilidad omnicomprensiva.

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Autor JB

Comencemos analizando los efectos producidos en la ley como resultado de la creciente intervencin de los poderes pblicos en la
esfera social. El llamado Estado social, sancionado en las constituciones euro-occidentales promulgadas despus de la Segunda
Guerra Mundial, supone la institucionalizacin de una prctica iniciada ya a finales del siglo XIX, propugnada por socialistas y
movimientos catlicos y luego por socialdemcratas, que da al traste con la ficcin de la autoregulacin de la sociedad civil y
legitima la actuacin poltica sobre el entramado econmico y el tejido social. La transformacin del papel de la actividad poltica, de
mera ordenadora distante de las acciones sociales propia del Estado liberal-Estado abstencionista-, en una actividad conformadora y
orientadora de la sociedad, que el Estado social asume, implica la multiplicacin de sus actuaciones. Actuaciones que, como no
puede ser de otra manera, ha de materializar siguiendo la va legislativa. Cuando pensamos en la cantidad y diversidad de funciones
interventoras que el Estado social emprende en materia fiscal, econmica, laboral, de enseanza, de sanidad, de asistencia social, etc.,
no debe sorprender comprobar como, en coherencia con esa necesidad de control y de regulacin, se multiplican las formas y la
cantidad de las medidas legislativas. Adems de las leyes ordinarias, se promulgan leyes mucho ms generales que sealan los
grandes objetivos que debe alcanzar la accin poltica, como las leyes planificadoras o leyes-programa y, al mismo tiempo, leyes
pormenorizadas destinadas a regular un especfico mbito de actividad o a lograr una finalidad concreta o temporal (leyes
singulares). A mayor abundamiento, los gobiernos, obligados a enfrentarse a diario con nuevos problemas, recurren a la utilizacin
masiva de decretos y de Decretos-leyes, por no hablar del sinfn de ordenanzas o reglamentos que la Administracin produce
cotidianamente.
El segundo cambio que permite hablar de crisis de la ley dimana de la paulatina desaparicin de algunos de los caracteres que
configuraron al Estado como organizacin poltica por excelencia de la poca moderna, y que apunta hacia nuevas formas polticoterritoriales todava pendientes de definicin. Si entre los factores que contribuyeron en su momento a la formacin del Estado
absoluto destacbamos la adopcin de un sistema unificado de normas, de un Derecho escrito, uniforme y general para todo un
territorio, -en suma, de un derecho fundamentalmente legal y nico para toda una unidad territorial-, percibimos ahora una tendencia
de signo contrario, que se evidencia cuando nos damos cuenta de que el nico centro o aparato de dominacin, que centralizaba todas
las funciones de direccin, ordenacin y regulacin de las acciones sociales, est sufriendo una prdida progresiva de esas funciones.
Es, por lo tanto, frecuente encontrarse hoy con afirmaciones del tenor de la siguiente: "el Estado est perdiendo irremediablemente
su supuesta capacidad de accin unitaria, as como su centralidad indiscutible en la existencia humana, su diferenciacin de la
sociedad civil (en la que descansaba su supuesta autonoma), su 'deslindamiento' y seguridad supuestamente garantizados por la
exclusividad territorial y, finalmente, est perdiendo su soberana.Todos los especialistas, en funcin del contexto en el que se
mueven, hablan de crisis de las soberanas nacionales y/o del Estado unitario, pero, cualquiera que sea el ngulo desde el que se
observe, el fenmeno deriva de la aparicin de nuevos centros de poder, tanto en el interior como en el exterior de las clsicas
fronteras nacionales. Cules son esos nuevos centros de poder? En el mbito interior o intra-estatal, estamos presenciando la
constitucin de unidades que se conforman en la mayora de los casos sobre antiguas regiones, partiendo de ciertos rasgos culturales
comunes o compartidos que se estiman propios o peculiares , con la pretensin de alcanzar el reconocimiento como entidad poltica
diferenciada en el seno de las viejas naciones-Estado. Como es obvio, la adquisicin del status de unidad poltica distinta conlleva la
de la capacidad de dictar normas para su gobierno y administracin, lo que se traduce en la aparicin de nuevos ordenamientos
jurdicos, y en la necesidad de idear frmulas de integracin en el ordenamiento jurdico global.
En lo que respecta al mbito extra-estatal, la insercin en marcos econmico-polticos de corte supranacional tiene efectos
indudables sobre el sistema jurdico de los Estados, a los que somete a su propia normativa, en un proceso que por su dinmica
propende a la integracin en unidades polticas ms amplias.
De esta manera, un nuevo conjunto de normas, ahora supra-estatales, con rango de ley y plenamente aplicables viene a aadirse al
"corpus iuris nationis". En fin, el tercer cambio que ha afectado notablemente a la leyes la atribucin a la Constitucin del carcter de
ley suprema, es decir, de norma jurdica que se sita jerrquicamente por encima de cualquier otra ley o disposicin y que, por lo
tanto, debe ser obedecida y respetada.
Algunos autores prefieren hablar en su lugar de trnsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional o, con lo que "vienen a
subrayar de manera singular la idea de la limitacin y control del poder, de todo poder, incluido el legislativo . Y, en efecto, como ya
se dijo en una leccin anterior,"la ley ha visto rebajada su antigua preeminencia y ha pasado a ser ella misma un acto jurdico
ordenado y no slo ordenador, y como tal sometido a la posibilidad de ser enjuiciada y anulada por un Tribunal.La adopcin de una
constitucin normativa ha puesto fin al concepto liberal de ley propio de los primeros Estados de Derecho, porque ha acabado con su
primaca, que determinaba que todas las dems fuentes estuvieran subordinadas a ella, y porque ha terminado con su omnipotencia:
el legislador ya no es totalmente libre para dictar normas con cualquier contenido, sino que ha de actuar en consonancia con las
exigencias constitucionales y siempre con la incertidumbre derivada de la posible fiscalizacin por parte de una instancia
constitucional, legitimada para invalidar cualquier ley por considerarla contraria a la Constitucin y expulsarla, en consecuencia, del
ordenamiento. De esta forma, la ley no slo est sometida a la Constitucin, sino a la interpretacin que realiza la jurisdiccin
constitucional. Las consecuencias para la certeza del Derecho de este giro copernicano son de un alcance incalculable, pero no es este
el momento ni el lugar para intentar analizarlas.

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3. LA LEY EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

Cuando, despus de un largo parntesis dictatorial, Espaa aprob la Constitucin de 1978, la concepcin de la ley del
constitucionalismo liberal ya haba sido superada en los Estados europeos vecinos por las transformaciones a que hemos aludido
anteriormente. Sin embargo, el prembulo de nuestra Constitucin acogi aqulla, lo cual no debe extraamos, habida cuenta de que
deseaba que resaltar el salto cualitativo desde el rgimen autoritario fundado en la arbitrariedad de una sola persona al nuevo sistema
poltico basado en la voluntad popular.
Pero, al mismo tiempo que aceptaba la concepcin clsica o tradicional, la Constitucin acababa con la primaca de la ley -porque la
ley quedaba en adelante subordinada a la Constitucin-, y pona en tela de juicio todas las caractersticas propias de aquella
concepcin, como la omnipotencia -el legislador no conoca lmites en su labor-, la exclusividad en el proceso creador del Derecho,
la estatalidad y la generalidad. Qu habra de entenderse entonces por ley?
La cuestin de la elaboracin un concepto de ley desde las coordenadas constitucionales espaolas no es fcil. No lo es, al menos si
lo que se pretende es proporcionar una nocin unitaria, porque bajo el nombre de ley aparece una realidad plural y compleja.
La Constitucin no proporciona una definicin de ley, ni determina su contenido. Si contiene numerossimas menciones del
"nomen",que utiliza con significados diversos: derecho objetivo, norma jurdica, especie de norma jurdica escrita, forma
fenomnica del Derecho. Y es que la Constitucin recurre a la ley a menudo, y le encomienda mltiples y variadas tareas. Lo cual es
lgico porque siendo la Constitucin un acuerdo bsico para sentar los fundamentos de la vida poltica en paz, compete al legislador
regular todas las instituciones necesarias para el gobierno y la administracin y ordenar la tupida red de relaciones sociales que la
convivencia supone.
Lo expuesto no significa en modo alguno que el legislador sea un mero agente encargado de realizar el programa previsto en la
Constitucin, entre otras razones porque sta no pasa de ser un marco amplio de coexistencia y de referencia dentro del que caben
alternativas muy diversas. "La situacin en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitucin no es la misma que aquella
en la que se halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relacin con la Ley. En efecto, la funcin de legislar no puede
entenderse como una simple ejecucin de los preceptos constitucionales, pues el legislador goza de una amplia libertad de
configuracin normativa para traducir en reglas de derechos las plurales opciones polticas", dice el Tribunal Constitucional en su
sentencia de 29 de noviembre de 1988. Profundizando en este aspecto, las ms autorizada doctrina ha subrayado que "en el cuadro
general de la Constitucin, el legislador acta con plena libertad, pero con una libertad que no puede ser equiparada a la de una mera
discrecionalidad administrativa. Por otra parte, "esta actuacin del legislativo con plena libertad de determinacin, no le exime, como
a todos los dems poderes pblicos, de la prohibicin de la arbitrariedad.
Hemos afirmado que la Constitucin no nos suministra una definicin de ley; pero si la otorga un lugar central en el sistema de
fuentes, califica como leyes a una serie de normas, confiere a las Cortes Generales la potestad legislativa del Estado y dedica el
captulo II del Ttulo III a la elaboracin de las leyes.
Tambin utiliza a veces las frmulas fuerza de ley Y rango de ley. Por otra parte, si parece que existe un acuerdo general sobre
la posibilidad de inferir de la literalidad del texto, constitucional un concepto puramente formal de la ley . Los elementos que
conformaran la ley, desde esa perspectiva, seran el rgano u rganos de los que emana el acto o disposicin normativos y el
procedimiento seguido para su elaboracin y aprobacin. Definiciones de ese tenor son, p.ej., la del Prof. Garca de Enterra: "leyes
cualquier acto publicado como tal en los boletines del Estado y -despus qe la Constitucin-de las Comunidades autnomas, y que
expresa un mandato normativo de los rganos que tienen constitucionalmente atribuido el poder legislativo superior"; y la del Prof.
lvarez Conde: "ley es aquella norma, aprobada por las cortes Generales o por las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas, con arreglo a un procedimiento determinado y con independencia de cualquiera que sea su contenido.
Con todo, la necesidad de elaborar un concepto unitario de ley adecuado al ordenamiento jurdico-constitucional vigente sigue sin
satisfacerse, y nuestros especialistas continan afanndose en su bsqueda. Un esfuerzo reciente en esa direccin es el realizado por
la Profesora Eva Pons Parera, quien, partiendo "de la consideracin de la ley como una categora normativa nica, con unos rasgos
tendencialmente comunes", examina con detenimiento "los elementos que pueden extraerse de la Constitucin para definir la ley y
reconstruir a partir de ellos ese concepto unitario" que buscamos. Esos elementos o criterios son la titularidad de la potestad
legislativa, el procedimiento legislativo, la subordinacin inmediata a la Constitucin, el rango y fuerza de ley, la no limitacin de su
mbito material y la reserva de ley. De ellos vamos a examinar a rengln seguido la fuerza de ley y, en menor medida, el rango de ley
y el valor de ley.
3.1. Fuerza, rango y valor de ley
El factor 'fuerza de ley' form parte de la primera idea moderna de ley alumbrada durante la Revolucin Francesa y continu
utilizndose como elemento distintivo de la ley, debidamente enriquecido con las aportaciones de P. Laband y G. Jellinek de finales
del XIX y de principios del XX
La fuerza de ley apareci, en efecto, por primera vez en un texto legal en la Constitucin francesa de 1791 en la frase
"los decretos del cuerpo legislativo sancionados por el Rey tienen fuerza de ley y llevan el nombre y ttulo de leyes" , y con ella se
afirmaba la condicin suprema de la manifestacin de la voluntad popular y su correlativo carcter vinculante universal. Con la
expresin fuerza de ley se pretenda significar no solamente el carcter obligatorio de una norma o disposicin que se impone a
todos los ciudadanos y que debe aplicarse sin cuestionamiento por todas las autoridades; no caba, en consecuencia, ningn tipo de
control jurdico sobre la ley. Tambin se pensaba en trminos de idoneidad para innovar el orden legislativo preexistente y, por ende,
en su inherente capacidad para modificar -alterar o derogar-cualquier otra norma y para impedir su propia modificacin, salvo
mediante otra ley. Simultneamente, la fuerza de ley implicaba su operatividad ilimitada, de manera que una norma con fuerza de
ley poda regular cualquier materia.
Pues bien, esta cualidad de la ley, que la distingui de las dems normas desde el momento de la formulacin clsica del concepto de
ley, no puede servirnos con nuestra Constitucin en la mano como elemento definitorio de la ley.
Para empezar, la afirmacin del carcter supremo de la Constitucin nos llevara a hablar de fuerza de Constitucin y de

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subordinacin del poder legislativo y de sus actos, las leyes, a aqulla. Lo cual abre el camino al control de la constitucionalidad de
las leyes que est encomendado a los Jueces y al Tribunal Constitucional, rgano ste que dispone, adems, de la competencia
exclusiva de declarar su nulidad (el monopolio de rechazo).
En segundo lugar, la capacidad innovadora de la ley obviamente no alcanza a la Constitucin, que se encuentra por encima de ella
en la pirmide normativa; pero tampoco alcanza, a tenor con nuestro ordenamiento, a los reglamentos parlamentarios, a los tratados
internacionales, ni al Derecho de la Unin Europea. En cuanto a la posibilidad de que la ley sea modificada o derogada, la situacin
es la misma; es decir, no ofrece resistencia frente a las normas constitucionales, las normas comunitarias y los tratados
internacionales que, si bien modifican formalmente las leyes, lo hacen alterando su mbito'. vigencia, al crear regmenes distintos
respecto a las personas, bienell'e actos jurdicos a que el tratado se refiere.
Finalmente en cuanto a la operatividad o "expansividad" ilimitada, tambin se ha visto afectada por haberse establecido en la
Constitucin el criterio de distribucin de materias entre leyes ordinarias y leyes orgnicas (artculo 81 de la Constitucin), que
reserva. stas ltimas ciertos campos. Y, despus de la Constitucin, por la,distribucin de materias entre las leyes estatales y los
Estatutos de autonoma.
Para elaborar un concepto constitucional de ley, que la diferencie de otras normas, se acostumbra a recurrir, asimismo, al
concepto de rango y/o de valor de ley.
El 'rango de ley' nos remite a la lnea jerrquica, que sita a la ley entre el escaln superior de la Constitucin y el escaln inferior
de los reglamentos, y nos permite afirmar que las leyes tienen en comn su identidad de rango dentro de un mismo ordenamiento,
"La categora de ley deviene unitaria, precisamente, por esta posicin jerrquica, de carcter puramente formal, igual para todas la.
leyes, sean del tipo que sean.
Lo que singulariza a la ley, por tanto, es que el lmite superior de su mbito de regulacin es el texto constitucional y, --en el caso
de las leyes territoriales, el bloque de la constitucionalidad-- y no pueden ir ms all de ste, sin incurrir en vicio de nulidad .
Esa posicin en la estructura jerrquica tiene una consecuencia procesal a la que se denomina valor de ley o rgimen jurdico
particular de la ley consistente en su sumisin al exclusivo control de legitimidad del Tribunal Constitucional.
Dicho esto, hay que afirmar que la ley sigue siendo, como en el pasado, la nica fuente realmente general, porque no est
restringida a regular materias taxativamente sealadas en la Constitucin. Y, en este sentido, sigue siendo una fuente primaria del
Derecho, ya que su competencia no est determinada: y los lmites que encuentra son meramente negativos, es decir que indican lo
que no puede hacer; de ah que sea correcto hablar de fuerza de ley o de superioridad de la ley en relacin con las dems normas
del ordenamiento.
La Constitucin espaola ratifica esta superioridad cuando dispone que el Gobierno tiene la potestad reglamentaria "de acuerdo con
la Constitucin y las leyes" (art. 97 CE: que la Administracin Pblica acta "con sometimiento a la ley y al Derecho" y que"
jueces y magistrados estn sujetos nicamente al imperio de la ley" (art. 11 7. 1 CE)".

4. LA ELABORACIN DE LA LEY
La accin de gobierno, que ordena y dirige la vida social, supone ante todo la toma de decisiones, de decisiones polticas, por mas
que puedan versar sobre asuntos econmicos, cuestiones religiosas o conflictos culturales.
Los medios de que se sirven los gobiernos para adoptar esas decisiones son las leyes; o, dicho de otro modo, en un contexto
democrtico-constitucional, las decisiones polticas deben adoptarse normalmente por medio de la legislacin.
Legislar es, por lo tanto, la actividad fundamental del gobierno, en sentido amplio, de toda comunidad polticamente organizada. La
pregunta cuya contestacin abordamos ahora trata bsicamente del cmo se hacen las leyes, de cules son los distintos pasos o
trmites que conducen a la creacin de la ley, de su gestacin y de su alumbramiento; en dos palabras, del procedimiento legislativo.
Aunque pudiera resultar obvio, debemos decir que nos vamos a limitar a examinar el procedimiento legislativo comn u ordinario,
dejando para las lecciones y epgrafes pertinentes las especialidades. Antes de entrar a exponer cada una de las actuaciones tendentes
a completar el acto normativo por excelencia, interesa, sin embargo, resaltar que "si la ley ocupa en el ordenamiento jurdico el lugar
central que le corresponde no se debe tan slo a que sea obra de las Cortes Generales que representan al pueblo espaol (art.66 CE),
sino tambin a que su elaboracin se sujeta a un procedimiento basado en la discusin y en la publicidad y concebido originariamente
como cauce para alcanzar la racionalidad y la verdad". Otra cosa es que as suceda.

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El procedimiento legislativo ordinario comprende tres fases:

I) Iniciativa legislativa
Nuestra Constitucin atribuye la iniciativa legislativa al Gobierno, al Congreso y al Senado, a las Asambleas de las CCAA y al
cuerpo electoral, a travs de la iniciativa popular (art. 87 CE). Examinemos cada una de ellas.
a) Iniciativa gubernamental El gobierno ejerce la iniciativa legislativa mediante la presentacin de proyectos de ley, previamente
aprobados en Consejo de Ministros, que deben remitirse al Congreso acompaados de una exposicin de motivos y de los
antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos . Los proyectos de ley tienen prioridad en la tramitacin sobre otro tipo de
iniciativas, incluida la parlamentaria . Prioridad que se explica por la posicin que de hecho ocupa el Gobierno en el sistema
parlamentario y por las funciones que tiene constitucionalmente atribuidas. Adems, se le atribuye el monopolio de la iniciativa
legislativa en algunas materias, como en la elaboracin de los Presupuestos Generales del Estado , y de los proyectos de planificacin
Asimismo, toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios
requerir la conformidad del Gobierno para su tramitacin.
b) Iniciativa parlamentaria. Recibe el nombre de proposicin de ley y puede ser presentada en el Congreso por un Grupo
Parlamentario o 15 Diputados, acompaada como es de rigor por una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para
poder pronunciarse sobre ella; y, en el Senado, por un Grupo Parlamentario o 25 Senadores, acompaada de una memoria en la que
se evale su coste econmico. Toda proposicin de ley debe ser tomada en consideracin por el pleno de la Cmara respectiva, de
acuerdo con lo establecido en debates de totalidad. "Las proposiciones de ley que hayan sido tomadas en consideracin por el
Senado, sern tramitadas por el Congreso como tales proposiciones de ley, excluido el trmite de toma en consideracin"
c) Iniciativa de las Comunidades Autnomas. "Las Asambleas de las Comunidades autnomas podrn solicitar del Gobierno la
adopcin de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin de ley, delegando ante dicha Cmara un mximo de
tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa
d) Iniciativa popular. La Ley Orgnica de 26 de marzo de 1984 ha regulado las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa
legislativa popular para la presentacin de proposiciones de ley, prevista en el artculo 87.3 CE. La exigencia, en todo caso, de
500.000 firmas acreditadas para comenzar el procedimiento evidencia la desconfianza del constituyente en esta institucin de
participacin directa y hace muy difcil su puesta en prctica. Por otro lado, la Constitucin no permite este tipo de iniciativa en
materias propias de ley Orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en lo relativo al derecho de gracia .

II Fase constitutiva
Una de las muestras del bicameralismo desigual establecido por nuestra Constitucin es, en este marco de la elaboracin de las leyes,
que cualquier iniciativa que se ejerza habr de remitirse al Congreso de los Diputados, donde comenzar el procedimiento.
En efecto, tras la toma en consideracin, o sin ella si se trata de proyectos del Gobierno o de proposiciones enviadas por el Senado, la
Mesa del Congreso ordenar su publicacin en el Boletn Oficial de las Cortes Generales, la apertura del plazo de presentacin de
enmiendas y el envo a la Comisin correspondiente
Las enmiendas pueden ser:
a)a la totalidad, que son las que versan sobre la oportunidad, los principios o el espritu del proyecto de ley y postulan su devolucin
al Gobierno, o proponen un texto completo alternativo, y slo podrn ser presentadas por los Grupos Parlamentarios;
b) al articulado, de supresin, modificacin o adicin, conteniendo en estos dos ltimos casos el texto que se proponga
Las enmiendas a la totalidad de los proyectos de ley conllevan un debate de totalidad en el pleno del Congreso.
Si el pleno acordara la devolucin del proyecto de ley, ste quedar rechazado y el Presidente del Congreso lo comunicar al del
Gobierno. En caso contrario, se remitir a la Comisin para proseguir con su tramitacin. Si se aprobara una de las enmiendas que
proponga un texto alternativo, se dar traslado del mismo a la Comisin correspondiente, publicndose en el BOCG y procedindose
a abrir un nuevo plazo de enmiendas que slo podrn formularse sobre el articulado.
--Deliberacin en Comisin. Finalizado el debate de totalidad, si lo hubiera habido, y en todo caso el plazo de presentacin de
enmiendas, la Comisin nombrar en su seno una ponencia -integrada por uno o varios diputados-para que, a la vista del texto y de
las enmiendas presentadas al articulado, redacte un informe en el plazo de 15 das.
--Concluido el informe de la Ponencia, comenzar el debate en Comisin, que se har articulo por artculo. En cada uno de ellos
podrn hacer uso de la palabra los enmendantes al artculo y los miembros de la Comisin. Durante la discusin de un artculo, la
Mesa podr admitir a trmite nuevas enmiendas que se presenten en este momento por escrito por un miembro de la Comisin,
siempre que tiendan a alcanzar un acuerdo de aproximacin entre las enmiendas ya formuladas y el texto del artculo, as como las
que tengan por finalidad subsanar errores o incorrecciones tcnicas, terminolgicas o gramaticales. El dictamen de la Comisin se
remitir al Presidente del Congreso para efectos de la tramitacin subsiguiente que proceda .
--Deliberacin en el Pleno del Congreso. Dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de terminacin del dictamen, los Grupos
Parlamentarios debern comunicar, en escrito dirigido al Presidente de la Cmara, los votos particulares y las enmiendas que,
habiendo sido defendidos y votados en Comisin y no incorporados al dictamen, pretendan defender en el Pleno. El debate en el
Pleno comienza con la presentacin que de la iniciativa del gobierno haga-un miembro del mismo -cuando se trate de un proyecto de
ley-y con la que del dictamen haga un Diputado de la Comisin, cuando as lo hubiera acordado sta (art.1l8.1 RC). Nada dice el
Reglamento del Congreso sobre la pautas a seguir cuando se trate de una proposicin de ley, si bien no se plantea ningn problema
cuando proceda del Congreso, ya que la presentacin la har uno de los Diputados o el Grupo Parlamentario que present la
iniciativa. Sin embargo, en los otros supuestos de iniciativa legislativa no gubernamental no est prevista la participacin de los
rganos que presentaron la iniciativa ante el Congreso. La Presidencia de la Cmara, odas la Mesa y la Junta de Portavoces, podr

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ordenar los debates y las votaciones por artculos, o bien, por materias, grupos de artculos o por enmiendas y fijar de antemano el
tiempo mximo de debate de un proyecto, distribuyndolo entre las intervenciones previstas, procediendo a continuacin a la
votacin. Durante el debate, la Presidencia podr admitir enmiendas "in voce" que pretendan subsanar errores o incorrecciones
tcnicas, terminolgicas o gramaticales. Finalizado el debate, si, como consecuencia de la aprobacin de un voto particular o de una
enmienda, o de la votacin de los artculos, el texto resultante pudiera ser incongruente u oscuro en alguno de sus puntos, la Mesa de
la Cmara podr, por iniciativa propia o a peticin de la Comisin, enviar el texto aprobado por el Pleno de nuevo a la Comisin, con
el nico fin de que sta efecte una redaccin armnica que deje a salvo los acuerdos del Pleno. El dictamen as redactado se
someter a la decisin final del Pleno, que deber rechazarlo o aprobarlo en su conjunto, en una sola votacin. Remisin al Senado
del texto aprobado por el Congreso. Los proyectos y proposiciones de ley aprobados por el Congreso de los Diputados se remiten por
su Presidente, con los antecedentes y documentos producidos durante su tramitacin, al Presidente del Senado. Una vez allf, siguen
fundamentalmente los mismos pasos que en el Congreso: publicacin, apertura de un plazo para la presentacin de enmiendas, debate
en Comisin y deliberacin en el Pleno. El Senado tiene un plazo de dos meses para realizar toda la tramitacin, que se reduce a 20
das naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o el Congreso. Si transcurrido el plazo, el Senado no se hubiera
pronunciado sobre el proyecto remitido por el Congreso, hemos de entender -aunque nada diga el Reglamento-, que aqul queda
aprobado. Una vez finalizado el plazo, si el Senado ha introducido enmiendas, o ha opuesto su veto, el proyecto se devolver al
Congreso. El Congreso aceptar o rechazar aqullas por mayora simple; en el supuesto del veto, el Congreso precisar de la
mayora absoluta para levantarlo y que se ratifique el texto inicial; de no obtenerla, se someter de nuevo a votacin transcurridos dos
meses desde la interposicin del veto. Si en esta votacin el proyecto logra la mayora simple de los votos emitidos quedar
igualmente levantado el veto; en caso contrario, el proyecto resultar rechazado.

III Fase integradora: la sancin, promulgacin y publicacin de la ley

Tradicionalmente, la sancin ha sido el consentimiento otorgado por el Rey a un texto legislativo aprobado por la Asamblea.
En las monarquas parlamentarias actuales, se mantiene la sancin por pura inercia histrica, ya que la ley es ley desde que el
Parlamento la aprueba. Adems, los monarcas parlamentarios carecen del derecho de veto, ya que la sancin se configura en la
actualidad como un acto debido. En este sentido, el arto 91 de nuestra Constitucin dispone que "el Rey sancionar en el plazo de
quince das las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin".
Aunque confundida a veces con la sancin, la promulgacin es un acto diferente. Se trata de una accin de certificacin que
corresponde tambin al Jefe del Estado, en virtud de la cual da fe y notifica a los rganos del Estado la existencia de un nuevo texto
legal.
Por ultimo la publicacin es un requisito indispensable para el nacimiento de la ley; mediante ella, la ley se convierte en ejecutoria
y ejecutable. De este momento final del procedimiento legislativo, es responsable el Gobierno, no el Jefe del Estado, que se limita a
ordenar su insercin en el BOE.

4.1. Breve referencia a los procedimientos legislativos especiales

Aparte de las particularidades en el procedimiento legislativo ordinario, introducidas por causa de la materia objeto de regulacin caso de las Leyes Orgnicas, Ley de Presupuestos y Estatutos de Autonoma-, cabe hablar de procedimientos 'legislativos especiales
cuya peculiaridad deriva de que se abrevia el tiempo de su tramitacin, y que son los siguientes:

a) De aprobacin ntegra en Comisin. La CE permite que las Cmaras deleguen en las Comisiones Legislativas Permanentes la
aprobacin de proyectos o proposiciones de ley, aunque el Pleno pueda recabar en cualquier momento el debate y votacin de los
mismos. Quedan exceptuados de este procedimiento especial la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes
orgnicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado. Los Reglamentos de las Cmaras, sin embargo, han regulado esta
competencia legislativa de forma distinta, como puede verificarse mediante la lectura de los arts. 148 y 149 del RC y 130 del RS.
b) De lectura nica. Cuando la naturaleza de un proyecto o de una proposicin de ley tomada en consideracin -o remitida al
Congreso lo aconseje, o la simplicidad de su formulacin lo permita, el Pleno de la Cmara, a propuesta de la Mesa, oda la Junta de
Portavoces, podr acordar se tramite directamente y en lectura nica . La singularidad de este procedimiento estriba en que slo se
celebra un debate y una votacin por el Pleno de la Cmara respectiva, sin pasar el texto por la Comisin correspondiente.
c) De urgencia. Implica un acortamiento de los plazos de las diversas fases del procedimiento comn. En el Congreso, el acuerdo
para que un asunto se tramite de esta manera corresponde a la Mesa, a peticin del Gobierno, de dos Grupos Parlamentarios o de una
quinta parte de los Diputados. Asimismo, la Mesa del Senado, de oficio o a propuesta de un Grupo Parlamentario o de 25 Senadores,
podr decidir la aplicacin del procedimiento de urgencia.

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5 TIPOS DE LEYES
"Nuestro ordenamiento vigente reconoce una pluralidad de instrumentos normativos con valor y fuerza de ley.
Todos los instrumentos tienen exactamente el mismo valor y rango normativo son normas iguales a si mismas por ms que varen las
formas de producirlas en ciertos casos, o se reserven a algunas de ellas y se veden a otras determinados mbitos materiales en
atencin a razones y circunstancias jurdicas o, ms frecuentemente, polticas, de diversa ndole. En el mismo sentido se ha afirmado
que "el hecho de que determinadas materias slo puedan regularse a travs de leyes cuya elaboracin se somete a un procedimiento
especfico, distinto del procedimiento legislativo ordinario, no significa que dichas normas se integren en el Ordenamiento con una
forma jurdica distinta de la de las leyes ordinarias y ubicada jerrquicamente entre estas y la Constitucin. El Ordenamiento espaol
no conoce ms que un tipo de ley.
No hay distintos tipos de leyes, sino diferentes procedimientos de produccin de una misma forma jurdica: la ley.
La Constitucin espaola reconoce, en efecto, una pluralidad de tipos legales, y ello abstraccin hecha de las normas adoptadas por el
Gobierno con fuerza de ley y de los reglamentos parlamentarios
Cuando se habla de leyes bsicas nos situamos en el mbito de las disposiciones dictadas por el Estado en el ejercicio de una
competencia compartida con las CCAA para regular una materia concreta. Aparecen en varios apartados del artculo 149.1 de la
Constitucin cuyo comienzo reza: "El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: En cuanto a cual sea el
posible contenido de 'lo bsico', el Tribunal Constitucional se encarg de aclarar tempranamente que "la nocin de base o de normas
bsicas ha de ser entendida como nocin material" para, despus, ir delimitando en cada caso en que consista ese contenido bsico.
La normativa bsica no es otra cosa que una garanta ms del principio de la unidad nacional, porque a travs de aquella "se
manifiestan los objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por la unidad del mismo y por la igualdad de
todos sus miembros" y porque "en sentido negativo constituye el lmite dentro del cual tienen que moverse los rganos de las
Comunidades Autnomas en el ejercicio de sus competencias." (STC 25/1983, de 7 de abril).
Las leyes marco estn contempladas en el articulo 150, en su apartado 1, que establece que: "las Cortes Generales, en materias de
competencia estatal, podrn atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autnomas la facultad para dictar, para s mismas,
normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los
Tribunales.Estas leyes son una tcnica especial de delegacin legislativa pensada para ampliar las potestades legislativas de las
Comunidades Autnomas.
Las leyes de transferencia o de delegacin son las que recoge el apartado 2 del art 150 de la Constitucin cuando dice que "El
Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materias
de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. La ley prever en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, as como las formas de control que se reserve el Estado.
Finalmente, el artculo 150 se refiere en su apartado 3 a las leyes de armonizacin diciendo que "El Estado podr dictar leyes que
establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso
de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general." Y aade: "Corresponde a las Cortes
Generales, por mayora absoluta de cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad. El Tribunal Constitucional tuvo ocasin de
pronunciarse sobre esta variedad legislativa sentando al respecto la doctrina siguiente: "El artculo 150. 3 constituye una norma de
cierre del sistema, aplicable slo a aquellos supuestos en que el legislador estatal no disponga de otros cauces constitucionales para el
ejercicio de potestad legislativa o stos no sean suficientes para garantizar la armonla exigida por el inters general
Para concluir es ineludible mencionar la ley de presupuestos como especialidad legislativa determinada por la consideracin del
presupuesto como "vehculo de direccin y orientacin de la poltica econmica que corresponde al Gobierno cuando elabora el
proyecto y en la que participa el Parlamento en funcin peculiar -la de su aprobacin-, que el artculo 66.2 de la Constitucin enuncia
como una competencia especfica desdoblada de la genrica 'potestad legislativa del Estado'''.

NO reservado ningn Derecho

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6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Una leccin dedicada a la ley no estara completa sin estudiar el principio de legalidad, un postulado esencial del Estado de Derecho
concebido como gobierno de leyes que no de hombres. As lo ha reconocido la Constitucin al incluirlo en el prembulo:
"La Nacin espaola proclama su voluntad de: "Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresin
de la voluntad popular"; y, posteriormente, en su artculo 9.3: "La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas".
Su significado es lisa y llanamente el sometimiento a la Ley (todas) formal de todos, y ciudadanos y poderes pblicos.
Concreciones constitucionales del principio de legalidad son las siguientes:
En el mbito penal y como traduccin del principio nullum crime nulla poena sine lege, el art 25.1, segn el cual: "nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin
administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
En lo que hace al Gobierno, el art 97, que dispone que "el Gobierno ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitucin -principio de constitucionalidad-y las leyes."
Y, en relacin con la Administracin, el art.l 03.1 establece que "la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses
generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho".
Declaraciones estas que indican que la Administracin no puede actuar al margen del Derecho o, en otras palabras, que el ejercicio
de la potestad reglamentaria requiere en general la previa habilitacin o remisin legislativa.
Y, respecto al poder judicial, el art.117.1, donde se dispone que "la justicia emana del pueblo y se administra por Jueces y
Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la
ley."
Finalmente, el sometimiento del poder legislativo al principio de legalidad se traduce en la denominada "reserva de ley" que, en
nuestro sistema "no es slo una interdiccin al gobierno como titular de la potestad reglamentaria para impedirle que proceda a
una regulacin sino adems un mandato al legislador para que regule l mismo los aspectos sustanciales de la materia reservada
a fin de asegurar a los ciudadanos que el contenido de dicha regulacin dependa exclusivamente de la voluntad de sus
representantes" .

NO reservado ningn Derecho

Autor JB

Tema 7
1. CONFIGURACIN DE LA LEY ORGNICA
La Ley orgnica constituye una de las innovaciones ms importantes -no exenta de polmica-que ha introducido nuestra
Constitucin en su sistema de fuentes; y que se caracteriza, en relacin con los dems tipos normativos legales, por
dos notas fundamentales: tener un mbito material predeterminado en la Constitucin, y requerir, para su aprobacin, una
mayora reforzada del Congreso de los Diputados en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.
As, conforme a lo dispuesto en el artculo 81 CE " 1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales
y de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la
Constitucin. 2. la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una
votacin final sobre el conjunto del proyecto".
Al margen de esta caracterizacin del tipo normativo previsto en el artculo 81 de nuestra Constitucin, sta se refiere tambin
genricamente a las leyes orgnicas al excluir expresamente que en las materias reservadas a la Ley orgnica puedan existir
delegaciones legislativas (art.82.1), leyes de Comisin (art.75.3) y ejercitar la iniciativa legislativa popular (art.87.3).
La incorporacin de la Ley orgnica a nuestro sistema de fuentes parece inspirada en el artculo 46 de la Constitucin francesa de
1958. y el juicio inicial que recibi de la doctrina no fue especialmente favorable (algunos autores sealaron su disfuncionalidad con
el resto del sistema normativo y su esprea naturaleza jurdica . No obstante. y aunque el precedente extranjero fue tomado en
consideracin por la ponencia constitucional y por la Comisin del Congreso, Alzaga ha sealado -desde su condicin de diputado
constituyente-que su influencia no tuvo un peso verdaderamente significativo en la construccin del concepto de Ley orgnica en
Nuestra Constitucin.Seguramente, la explicacin de la presencia de las leyes orgnicas en el texto constitucional de 1978 se halla en
la voluntad de los constituyentes de ampliar el clima de consenso -que presidi el perodo constituyente y facilit la transicin
poltica-a la elaboracin de otras normas cuya materia se consideraba de especial trascendencia. En este sentido, el testimonio de
Alzaga resulta muy ilustrador cuando ha sealado que la ratio por la que la Constitucin de 1978 prev un amplio nmero de leyes
orgnicas incluye las motivaciones siguientes:
a) Dotar de estabilidad a la legislacin sobre derechos fundamentales e instituciones bsicas del Estado.
b) Asegurarse los grandes partidos constituyentes que en aquellas materias en las que no fue posible alcanzar un consenso pleno en
el proceso constituyente, habra que lograrlo posteriormente mediante una mayora cualificada en el Congreso de los Diputados .
c) Prolongar un cierto espritu de consenso en materias trascendentes sobre las que los preceptos constitucionales establecan
criterios que precisaban de desarrollo legislativo.
d) Asegurar en el futuro que las posibles modificaciones del rgimen electoral general -del que depende en buena medida el sistema
de partidos-seran objeto de cierto consenso.
e) Garantizar el correcto desarrollo de los derechos y libertades fundamentales.
f) Asegurar que ciertas materias tuvieran que ser reguladas por leyes aprobadas por las Cortes Generales, anulando
consecuentemente la posibilidad de serlo por leyes emanadas de Asambleas Autonmicas.
g) y contribuir a precisar la naturaleza jurdica de las leyes por las que se aprueban los Estatutos de Autonoma.
Por su parte Torres del Moral ha puesto de relieve que el elenco de estas leyes se hace tan HETEROGENEO que no resulta posible
encontrar en l un hilo conductor. En este sentido, la Constituci6n requiere Ley orgnica para regular organos constitucionales
(Tribunal Constitucional), poderes estatales (Poder Judicial) y ciertas instituciones de relevancia constitucional (Cuerpos y Fuerzas
de Seguridad del Estado). Existen igualmente leyes orgnicas meramente formales en las que se autoriza la conclusin de otra norma
(autorizacin de tratados). As pues, parece que la nica razn de las variopintas reservas constitucionales de ley orgnica se
encuentra, como ya hemos sealado anteriormente, en el deseo del legislador constituyente de garantizar que ciertas materias
quedaran reforzadas por la exigencia de la mayora absoluta del Congreso de los Diputados, que es la Cmara preeminente en el
sistema bicameral espaol.

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2. EL CONCEPTO DE LEY ORGNICA

Como hemos sealado anteriormente, la ley orgnica viene caracterizada en el artculo 81 de nuestra Constitucin por dos notas
fundamentales que la diferencian de otros tipos normativos presentes en nuestro sistema de fuentes: un mbito material
predeterminado en el texto constitucional y un mbito formal-procedimental (mayora).
2.1. Concepto material de la Ley orgnica: reserva tasada de ley orgnica

81

El art.
CE reserva a la ley orgnica una serie de materias que pueden agruparse en tres grandes bloques:
a) Leyes relativas a los derechos fundamentales y libertades pblicas.
b) Leyes relativas a la aprobacin de los Estatutos de Autonoma y del rgimen electoral general.
c) "las dems previstas por la Constitucin".
Con la nica excepcin de las leyes que aprueban los Estatutos de Autonoma -cuya identificacin no ofrece dudas-plantean
dificultades, ms o menos graves, de delimitacin. As, la expresin "rgimen electoral general" no es suficientemente precisa, y ha
sido el TC el que ha ido definiendo su contenido. En este sentido, en su STC 20/1983, el Alto Tribunal considera que el rgimen
electoral general "est compuesto por las normas electorales vlidas para la generalidad de las instituciones representativas del
Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza, a tenor del artculo 137 de la Constitucin, salvo las
excepciones que se hallen establecidas en la Constitucin o en los Estatutos". Y en su STC 72/1984, perfilar definitivamente los
contornos materiales de la ley reguladora del rgimen electoral, al precisar que "para que una ley merezca el calificativo de electoral
es necesario que contenga por lo menos el ncleo central de la normativa atinente al proceso electoral, materia en la que se
comprende lo relativo a quines pueden elegir y bajo qu condiciones, para qu espacio de tiempo y bajo qu criterios organizativos
desde el punto de vista procedimental y territorial".
As pues, el TC rechaza que "rgimen electoral general" sea equivalente a rgimen de las elecciones generales, con exclusin de
las locales, y admite nicamente como rgimen electoral "especial" el de la eleccin de Senadores por las Asambleas de las
Comunidades Autnomas(art.69.5 CE), la eleccin de los diputados de las Asambleas autonmicas, regulada en los respectivos
Estatutos de Autonoma (art.152 CE) y el rgimen electoral de los municipios y provincias del Pas Vasco, en ciertos aspectos.
Ms problemtica es la delimitacin del alcance del primer bloque de materias reservadas a la ley orgnica bajo la expresin
"desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas". En la actualidad, no ofrece dudas la estricta limitacin de
los derechos fundamentales y de las libertades pblicas en el sentido del artculo 81.1 CE a los derechos que se incluyen en la
Seccin 1 a del Captulo 11 del Ttulo I de nuestra Constitucin (artculos 15 a 29 inclusive).
El Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta la identificacin entre la mencin del artculo 81.1 CE y la rbrica que encabeza dicha
Seccin 1a, ha negado sistemticamente la procedencia de extender la ley orgnica a derechos constitucionales no incluidos en la
citada Seccin, sin que a estos efectos resulte relevante la posibilidad de recurrir en amparo por violaciones de los derechos
contenidos en el art 14 -igualdad ante la ley , art 30.2 -objecin de conciencia.(SSTC 76/1983, 160 y 161/1987, de 27 de oct).
Esta inquietud del Alto Tribunal por contener a la ley orgnica en su mbito constitucionalmente tasado, es fcilmente explicable si
consideramos que si esta materia de los derechos y libertades fuera interpretada en su sentido amplio, no habra otras leyes que las
orgnicas, lo cual, a juicio del Tribunal, "equivaldra a convertir a las Cortes Generales en constituyente permanente" (SSTC
6/1982, 160,y 161/1987, ).
Por lo que se refiere al desarrollo, mediante ley orgnica, de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, al que se
refiere expresamente el art 81.1 CE, el Tribunal Constitucional ha mantenido reiteradamente que dicho precepto "tiene una funcin
de garantia adicional , que conduce a reducir su aplicacin a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o
los desarrollen. (STC 101/1991, en idntico sentido, STC 142/1993, ).
En cuanto a las "dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin", hay que sealar que, con la nica excepcin del Ttulo X, el
legislador constituyente sembr el texto constitucional de reservas de ley orgnica, incluso sobre materias que difcilmente
justifican su inclusin en dicho mbito, y se olvid, sin embargo, tambin injustificablemente, de otras (p.e. el gobierno).
Pues bien, la Constitucin prev la regulacin por ley orgnica de las siguientes materias:
-Bases de la organizacin militar (art.8.2) -Defensor del Pueblo (art.54). -Suspensin individual de determinados derechos
fundamentales (art.55.2).
-Abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesin a la Corona (art. 57.5).
-Iniciativa legislativa popular (art.87.3). -Modalidades de referndum (art.92.3).
-Autorizacin de la celebracin de Tratados
por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin
-Funciones, principios bsicos de actuacin y Estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art.104.2).
-Consejo de Estado (art.107).
-Estados de alarma, excepcin y sitio (art.1l6).
-Poder judicial (art.122.1).
-Tribunal de Cuentas (art.136.4). -Alteracin de los lmites provinciales (art.141.1). -Polica de las Comunidades Autnomas
-Autorizacin de la constitucin de una Comunidad Autnoma y sustitucin de la iniciativa de las Corporaciones Locales (art.144).
-Transferencias por parte del Estado a las Comunidades Autnomas de materias de titularidad estatal (art.150.1).
-Referndum para ratificar la iniciativa autonmica (art.15 L 1). -Ejercicio de las competencias financieras de las CCAA.
-Tribunal Constitucional (art.165).
En definitiva, y despus de haber sealado todas las materias reservadas a la ley orgnica por el artculo 81.1 de nuestra Constitucin,
y haber comprobado la interpretacin restrictiva que de este tipo legal hace el Alto Tribunal, podemos concluir con l que "si bien es
cierto que existen materias reservadas a las leyes orgnicas, tambin lo es que las leyes orgnicas estn reservadas a estas.
materias y que, por tanto, sera disconforme con la Constitucin la ley orgnica que invadiera materias reservadas a la ley
ordinaria" (STC 5/1981)

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2.2. El concepto formal de la ley orgnica. (mayorias)

81.2

CE establece que "la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta
El artculo
del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto".
Dicho de otro modo, la Constitucin prev un sistema excepcional de toma de decisiones basado en una base representativa ms
amplia.
En efecto, lo que se pretende al acotar escrupulosamente el ambito de la reserva constitucional de ley orgnica es respetar el
principio general de legislar con la mayora relativa del rgano parlamentario, que es lo caracterstico en los regmenes democrticos,
dejando exclusivamente la exigencia de la mayora absoluta -que se exige en la aprobacin, modificacin y derogacin de la ley
orgnica-como una excepcin para los casos especialmente tasados.
En este sentido, el Alto Tribunal ha advertido que lo contrario "podra producir en el ordenamiento jurdico una petrificacin abusiva
en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayora parlamentaria suficiente y en detrimento del carcter
democrtico del Estado, ya que nuestra Constitucin ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayoras, previendo tan
slo para supuestol tasados y excepcionales una democracia de acuerdo basada en mayoras cualificadas o reforzadas" (STC 51/81).
En cuanto al procedimiento de elaboracin de las leyes orgnicas, el Reglamento del Congreso de los Diputados (RCD) ,
establece, en su artculo 130.1, que "se tramitarn como proyectos de ley los proyectos y proposiciones de ley a los que la Mesa del
Congreso, oda la junta de Portavoces, otorgue tal calificacin, de acuerdo con lo previsto en el artculo 81.1 . de la Constitucin,
y a la vista del criterio razonado que al respecto exponga el Gobierno, el proponente o la correspondiente Ponencia en trmite de
informe".
Cuando la calificacin no se hubiera producido en los momentos sealados anteriormente, la Comisin correspondiente podr
solicitar de la Mesa de la Cmara que sta estudie si el proyecto reviste o no carcter de ley orgnica.
Asimismo, el RCD prev que "las enmiendas que contengan materias reservadas a la ley orgnica que se hayan presentado a un
proyecto de ley ordinaria, podrn ser admitidas a trmite por acuerdo de la Mesa del Congreso, a consulta de la correspondiente
Ponencia", retrotrayndose el procedimiento al momento inicial del debate en Comisin.
Por su parte, el artculo 131.1 RCD dispone que los proyectos y proposiciones de Ley Orgnica se tramitarn por el procedimiento
legislativo comn con las especialidades establecidas en la Seccin 1 del captulo III del citado Reglamento. As, la aprobacin de
un proyecto o proposicin de Ley Orgnica requerir el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de la Cmara en una
votacin final sobre el conjunto del texto. Si en dicha votacin se consigue la citada mayora, el proyecto ser remitido al Senado. y
si, por el contrario, aqulla no se consiguiese, el proyecto ser devuelto a la Comisin, que deber emitir nuevo dictamen en el plazo
de un mes (art. 131.2 RCD). El debate sobre el nuevo dictamen se ajustar a las normas que regulan los de totalidad (art.112 RCD).
Si en la votacin se consiguiera el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de la Cmara, se enviar al Senado,
entendindose rechazado en caso contrario (art. 13 i.3 RCD).
El Reglamento del Congreso estipula que en el supuesto de que el Senado opusiera su veto o introdujera enmiendas, se
proceder conforme a lo establecido en el procedimiento legislativo comn con las dos salvedades siguientes:
a)La ratificacin del texto inicial y consiguiente levantamiento del veto requerir en todo caso el voto favorable de la mayora
absoluta de los miembros de la Cmara(del Congreso).
b)El texto resultante de la incorporacin de enmiendas introducidas por el Senado y aceptadas por el Congreso ser sometido a
una votacin de conjunto. Si en dicha votacin se obtuviera la mayora absoluta de los miembros de la Cmara,(del Congreso)
quedar definitivamente aprobado en sus trminos.
En caso contrario, quedar ratificado el texto inicial del Congreso y rechazadas todas las enmiendas propuestas por el Senado.

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3 EL RANGO NORMATIVO DE LA LEY ORGNICA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

La primera cuestin que se plantea es si el mbito material de las leyes orgnicas, o la especificidad de su procedimiento,
las convierte en normas de rango superior al resto de las leyes.
A juicio de Alzaga, los constituyentes concibieron las leyes orgnicas "como un tipo de disposiciones que se sitan en la jerarqua
normativa de nuestro ordenamiento jurdico en una zona intermedia entre la Constitucin y las leyes ordinarias y cuyo
procedimiento de aprobacin, modificacin o derogacin est dotado de una ligera nota de rigidez.
Frente a esta tesis que defiende que la ley orgnica ocupa un lugar superior en la jerarqua normativa respecto de la ley ordinaria, por
su especial vinculacin con la voluntad del legislador constituyente que quiso prolongar la necesidad de un determinado consenso
para la regulacin de ciertas materias , Linde Paniagua escribi desde el principio que el requisito del artculo 81.2 "ni modifica la
naturaleza de los citados productos normativos de las Cortes, que son leyes, ni, por tanto, las leyes orgnicas tienen rango superior
a las dems".
Actualmente, la mayora de la doctrina entiende que las LEYES ORGNICAS no se relacionan con las dems leyes a travs
del principio de jerarqua, sino a travs del principio de competencia. En este sentido, se han utilizado los siguientes argumentos:
a) El principio de jerarqua normativa exige para su aplicacin una diferente calidad de los sujetos que producen las normas. De esta
forma, salvo excepcin constitucional expresa, el principio de jerarqua slo juega respecto de normas que emanan de distinto
rgano.
b) El principio de jerarqua exige, asimismo, que las normas no slo provengan de rganos distintos, sino que adems, su actuacin
se realice sobre la misma materia, ya que en caso contrario no es posible la colisin.
c) Admitir el principio de jerarqua como consecuencia de que existan diferentes procedimientos de produccin y elaboracin de las
normas, llevara a consecuencias inimaginables, dada la multiplicidad de formas normativas con fuerza de ley que establece nuestro
texto constitucional, lo que hara intiles los esquemas piramidales.

As pues, las leyes orgnicas se caracterizan:

a) Por versar sobre un conjunto de materias diferenciado en relacin con las dems leyes (materias reservadas a la ley
orgnica) lo que alude al principio de competencia.
b) Y por ser aprobadas por el Congreso de los Diputados por mayora absoluta en una votacin final sobre el conjunto del
proyecto, de modo que sus relaciones con las dems leyes no se producen en virtud de su forma, fuerza o valor, sino por su
contenido y peculiaridades procedimentales

As pues, el principio de jerarqua se plasma en la relacin entre la Constitucin y la ley, y entre sta y el reglamento. Las leyes
tienen todas el mismo rango. Como ha subrayado Torres del Moral, las nicas excepciones a este principio de paridad de rango
de las leyes son las siguientes:
a) Las leyes autonmicas, que estn subordinadas a su Estatuto de Autonoma respectivo.
b) Las leyes autonmicas que desarrollan las bases y principios de la legislacin central sobre una materia conforme al artculo
149.1 CE, que estn subordinadas a dicha legislacin.
c) Las leyes autonmicas que desarrollan los principios, bases y directrices de una ley marco de las Cortes Generales, a la que
estn efecti vamente subordinadas.
d) Las leyes autonmicas que regulan una materia de titularidad estatal transferida o delegada a la Comunidad Autnoma por
ley orgnica, que est sujeta, lgicamente, a los trminos en que sta delegue o transfiera.
e) Los decretos legislativos, que estn subordinados a la ley de delegacin de las Cortes Generales.

Por otro lado, el artculo 28.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece que "asimismo, el Tribunal podr
declarar inconstitucionales por infraccin del art 81 de la CE. los preceptos de un Decreto-ley, Decreto Legislativo, Ley que
no haya sido aprobada con el carcter de orgnica o norma legislativa de una Comunidad Autnoma en el caso de que dichas
disposiciones hubiesen regulado materias reservadas a Ley Orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una Ley
aprobada con tal carcter cualquiera que sea su contenido".
La inclusin por el legislador ordinario de la expresin final "cualquiera que sea su contenido" provoc una polmica de
considerables dimensiones. Mientras un sector doctrinal ha mantenido la inconstitucionalidad del precepto transcrito por
considerar que parece otorgar a las leyes orgnicas un carcter formal independientemente de su contenido otros, como E.
Linde, han defendido su constitucionalidad al entender que el contenido es indiferente siempre que se refiera a las materias
seftaladas en el artculo 81.1 CE o est directamente conectado con ellas.
As, como ha sealado E. Linde, el artculo
28.2 de la LOTC supone un intento de solucin de las dificultades para delimitar el contenido preciso de las materias
reservadas a la ley orgnica; dificultades que se derivan de la propia concepcin de dichas materias como conceptos
constitucionales con ciertas dosis de indeterminacin. Su completa aclaracin estara integrada por dos fases: una primera, de

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fijacin de su ncleo esencial; y otra segunda, en que por la operatividad del principio de conexin se determinara el
complemento necesario indispensable para el ncleo esencial. Estos contenidos sealados serian los correspondientes a la
materia reservada a la ley orgnica;
Entendida as la expresin final del artculo 28.2 LOTC, se solventan los problemas que lleva implcita la determinacin de las
materias reservadas a la ley orgnica, la cual quedara situada en el marco del principio de competencia y no de jerarqua, corno
otros sostienen: "el artculo 28.2 LOTC le indica al mximo intrprete de la Constitucin, que ella misma organiza y regula,
que considere, en los supuestos reseados en tal precepto, que la ley orgnica precede en jerarqua normativa a la ley
Ordinaria".
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha confirmado en varias de sus sentencias, el principio de competencia como criterio
para resolver con carcter definitivo los conflictos entre ley orgnica y ley ordinaria ("las leyes orgnicas y las leyes ordinarias
no se sitan, propiamente, en distintos planos jerrquicos").
No obstante, el Alto Tribunal ha admitido tambin que aunque la ley orgnica est reservada a materias distintas de la ley
ordinaria, ser necesario recurrir en ocasiones -junto al principio de competencia-al criterio de prevalencia, esto es, a la
aplicacin preferente de la ley orgnica sobre la ley ordinaria, en tanto en cuanto no recaiga decisin de fondo: "dada la
existencia de mbitos reservados a cada tipo de ley, slo se plantear el conflicto si ambas inciden sobre una misma materia, en
cuya hiptesis, la ley orgnica habr de prevalecer sobre la ordinaria, ya que no puede ser modificada por sta" (STC 5/1981, de
13 de febrero). En este sentido, y corno ha puesto de relieve Balaguer, la aplicacin preferente de la ley orgnica sobre la
ordinaria debe realizarse por los aplicadores del Derecho siempre que entiendan que la ley orgnica se mueve dentro del mbito
de sus competencias. Para ello, es indiferente que la ley sea anterior o posterior a la ley ordinaria. Sin embargo, si el aplicador
del Derecho considera que la ley orgnica no se mueve dentro de su mbito competencial (si entiende que lo hace la ley
ordinaria) la solucin al conflicto normativo depender de que la ley orgnica sea anterior o posterior a la ordinaria. Si es
posterior, deber aplicarse la ley orgnica. Y si es anterior, el aplicador del Derecho no podr resolver por s mismo el conflicto,
sino que deber promover (si es un juez o tribunal) una cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Si el Tribunal Constitucional decide que la ley orgnica no se mueve en su mbito de competencias, declarar la naturaleza
puramente ordinaria de la ley , con lo que por aplicacin del principio de temporalidad, habr que entender que ha quedado
derogada por la ley ordinaria posterior.
En definitiva no existe rango distinto entre ley orgnica y ley ordinaria, puesto que ambas son normas con rango de ley.
Por otra parte, y como ha sealado Jimnez Campo, las relaciones entre ley orgnica y ordinaria no son slo de separacin, ya
que cabe una colaboracin internormativa entre una y otra siempre que la primera, ordenado ya el objeto que la Constitucin le
reserva, remita a la segunda el desarrollo o la integracin de alguno o algunos de 'sus preceptos.
Tal remisin es posible siempre que la Constitucin haya reservado a la regulacin por ley orgnica no una materia en su
conjunto, sino uno o varios aspectos fundamentales de la misma . Este principio de colaboracin internormativa entre la le
orgnica y la ley ordinaria ha sido admitido por el TC en su Sentencia 137/1986, de 6 de noviembre. En tal sentido, el Alto
Tribunal considera la posibilidad de que la ley ordinaria entre a regular los aspectos no orgnicos de las leyes orgnicas. En
efecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que no existe, de principio, imposibilidad constitucional para que la ley organica
llame a la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones de desarrollo, dando as lugar, y con las mismas garantias
constitucionalmente exigibles, a una colaboracin entre normas que no diferir -en este plano de la integracin entre distintos
preceptos "de la relacin que en los casos de reserva de ley pueda establecerse entre esta ltima fuente y el reglamento.

En realidad, la Constitucin slo impide que esta colaboracin internormativa se establezca a travs de frmulas delegantes, con los
Decretos Legislativos gubernamentales (art.82 CE) de tal manera que, cuando la remisin presente en la ley orgnica lo es a la Ley
formal, no existira slo por ello, obstculo para el reconocimiento de su regularidad constitucional.
El problema es, ms bien, el de cual sea el carcter de tal remisin y el de la sujecin que la misma entrae sobre el legislador
ordinario. pues ciertamente habra de reputarse ilegtimo todo reenvo en blanco o con condiciones tan laxas que viniesen a defraudar
la reserva constitucional a favor de la ley orgnica. Si esto no se produce, lacolaboracin entre leyes -orgnica y ordinaria-para
disciplinar la materia reservada a la primera no parece que pueda excluirse de principio".
Como es lgico, esta colaboracin internormativa tendr lugar en el marco de las materias conexas, es decir, aquellas que no forman
parte de las reservadas a ley orgnica, pero se encuentran en una relacin tal con ellas que justifica su regulacin en el mismo cuerpo
legal
En este sentido, el Tribunal Constitucional admite que el legislador, al elaborar una ley orgnica, incluya en ella cuestiones ajenas a
la reserva -regulables por ley ordinaria-que por razones de conexin temtica o de sistematicidad o de buena poltica legislativa,
considere oportuno incluir junto a las materias reservadas a la ley orgnica (STC 5/1981). As pues, el legislador orgnico puede
incluir, junto a las normas relativas a materias orgnicas, otras relativas a materias conexas con ellas, pero que no son objeto de
reserva.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional considera que la extensin de la ley orgnica a materias conexas implica la congelacin de
rango de la normativa sobre esa materia, salvo que el legislador especifique qu preceptos tienen naturaleza orgnica y cules no.
En este ltimo caso, estaramos ante las llamadas leyes parcialmente orgnicas en las que el legislador precisa qu partes pueden
modificarse por ley no orgnica, mediante clusulas de exclusin del "efecto de congelacin de rango", generalmente denominadas
"clusulas de deslinde".
Pues bien, tras la admisin por el Tribunal Constitucional de las leyes parcialmente orgnicas, stas se han convertido en una
"alternativa tcnica" (STC 137/1986) a la prctica de regular un mismo asunto mediante dos leyes (una orgnica y otra ordinaria).
As, por ejemplo, la Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del menor, la Ley Orgnica 6/2001, de Universidades, o la Ley
Orgnica /2002, de Calidad de la Educacin, son leyes parcialmente orgnicas en las que hay partes de contenido orgnico y partes
de contenido ordinario

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Tema 8

1. EL CONCEPTO DE DECRETO-LEY

El modelo del Estado de Derecho al que dan paso las Revoluciones liberales del siglo XVIII se basaba en el principio de la
separacin de poderes, que atribua a las asambleas representativas del pueblo,el monopolio en la produccin de las normas
jurdicas.
El ejecutivo seguira conservando la competencia para dictar normas reglamentarias pero siempre sometidas a las leyes.
En ese esquema poltico-organizativo, el reconocimiento constitucional como propia de la facultad de legislar del gobierno, aunque
fuera en supuestos tasados, entraaba una contradiccin flagrante difcilmente explicable, por mas que hubiere razones histricas
que se invocasen para justificarla.
Sea lo que fuere, lo cierto es que todo el constitucionalismo democrtico que sigui a la Segunda Guerra Mundial acogi en su
seno la modalidad de la legislacin gubernamental, y la CE de 1978, siguiendo el ejemplo de otros sistemas democrticos, se sum
a esa corriente y no dud en recibirla en el marco del Ttulo III encabezado por la rbrica "De las Cortes Generales", y dentro de su
captulo II que recoge toda la regulacin sobre la elaboracin de las leyes .
De ah que se haya afirmado, por lo que hace al caso espaol, que "el Decreto-ley no puede ya verse como una 'quiebra' o 'ruptura'
de la potestad legislativa estatal, ejercida de ordinario por las Cortes Generales, ni como una fuente que irrumpiera por necesidad
en el sistema constitucional de produccin normativa. Sino que el fundamento del Decreto-ley est en la Constitucin, y
su adopcin responde al ejercicio de la potestad originaria del rgano constitucional que es el Gobierno .
Los constituyentes espaoles aceptaron en efecto,y de forma sorprendentemente pacfica, incluir entre los preceptos
constitucionales la potestad gubernamental de dictar normas con rango de ley mediante el reconocimiento de dos modalidades de
su ejercicio: los Decretos-leyes y los decretos legislativos.
Por Decreto-ley se entiende toda disposicin legislativa con fuerza de ley dictada por el Gobierno con carcter provisional y se
ha definido Como "toda norma con rango de Ley, que emana por va de excepcin, de un rgano que no tiene poder
legislativo, concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros.
La Constitucin, por lo que respecta a los Decretos-leyes, dispone en su artculo 86.1 que: En caso de extraordinaria y urgente
necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y que no
podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Ttulo 1, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al Derecho electoral general.
La mera lectura del precepto transcrito induce a pensar, en contra de la opinin desfavorable que nos merece y que se ha apuntado
anteriormente, que no hay motivos para preocuparse puesto que, al fin y al cabo, estamos simplemente ante una medida
excepcional, prevista para afrontar situaciones singulares y que, adems, posee una naturaleza provisional.
Es decir, que existen cautelas y restricciones bastantes como para no alarmarse.
Si abandonamos el terreno de la literalidad del texto constitucional, sin embargo podremos comprobar en la realidad si los
Decretos-leyes han sido una excepcin en el panorama legislativo y si los lmites y controles inicialmente previstos han contenido
dentro de mrgenes razonables el prurito legislativo de nuestros gobiernos. y con ese fin, nada ms procedente que empezar
examinando el acontecimiento o la circunstancia que legitima al Gobierno para poner en marcha su propia fbrica legislativa.

2. EL PRESUPUESTO DE HECHO HABILITANTE

La condicin indispensable para que el Gobierno pueda, con legitimidad plena, recurrir a aprobar un Decreto-ley ,es que se
produzca una situacin de gravedad que no pueda afrontarse con los medios ordinarios de los que dispone, incluidos los medios
previstos para abreviar el procedimiento legislativo ordinario y el procedimiento legislativo de urgencia.
"En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas dice literalmente el texto del
art.86.1.
Pues bien desde que entr en vigor la Constitucin, hace ya mas de cuatro lustros, el recurso a la legislacin gubernamental de
urgencia ha sido una constante, reiterada en las diversas legislaturas con independencia del color del partido poltico que ostentara el
poder.
Para ser exactos entre el ao 1979 y el 2001 -ambos inclusive-se aprobaron por los distintos Ejecutivos un total de 310 Decretosleyes. o, lo que es lo mismo, un promedio de 14 Decretos-ley por ao.
Pocos se habra atrevido a augurar, viniendo de un rgimen autocrtico, una utilizacin tan frecuente de un instrumento legal que,
dgase lo que se quiera, pone en tela de juicio las esencias constitucionales. O , quizs, es que la vida de los espaoles ha atravesado
durante mas de veinte aos por numerosas situaciones imprevisibles graves y contratiempos inusuales, y los sucesivos gobiernos
democrticos se han visto obligados a enfrentarse hasta en trescientas diez ocasiones contra situaciones de extraordinaria y urgente
necesidad.
Pero esto no es asi... Ms bien, lo que la experiencia revela es "que los gobiernos han efectuado una interpretacin absolutamente
laxa, pro domo sua, del supuesto habilitante exigido por el art.86.
Puede decirse sin temor a errar que, aun adoptando una posicin de rigor mnimo en la valoracin de estos requisitos, los
Decretos-leyes que los cumplen podran contarse con los dedos de una mano y, posiblemente, sobrara alguno en la inmensa
mayora de los casos la situacin abordada no tena nada de urgente ni de extraordinaria. De hecho, la eficacia limitativa del precepto

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constitucional ha sido realmente nula." Y lo que es peor; en las fechas en que escribimos, la conducta gubernamental no ha variado,
como lo demuestra la aprobacin del Decreto ley 5/2002, cuya constitucionalidad ha sido puesta en tela de juicio por la oposicin y
por amplios sectores de la poblacin, entre otras razones porque no se percibe que dicho instrumento legal sea el medio
imprescindible e idneo para resolver de forma inmediata un problema prcticamente estructural como el desempleo.
La realidad es que los Gobiernos han convertido a los Decretos-leyes en una herramienta de uso casi cotidiano, apta para acciones
coyunturales, especialmente til en la arena poltica; y que la mayor parte de los aprobados hasta el presente no fueron dictados
porque hubiera que abordar problemas de singular gravedad y urgencia.
Como ha ocurrido esto? Pues, mediante la desnaturalizacin del denominado 'presupuesto de hecho habilitante', no obstante la
matizada y precisa formulacin empleada por los redactores, que pareca representar 'a priori' un lmite infranqueable.
Me refiero a la extraordinaria y urgente necesidad.
La responsabilidad de esta prctica, empero, no debe atribuirse exclusivamente a los Gobiernos. El Tribunal Constitucional,
que ha tenido varias oportunidades de pronunciarse sobre la constitucionalidad de distintos Decretos-leyes, la comparte.
Veamos por qu. En su primera sentencia sobre el rgimen de los Decretos-leyes (29/1982) comenz admitiendo que "en principio y
con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la situacin, por
consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma por va de Decreto-ley".
Poco despus, fue ms all (STC 6/1983) al entender que "la Constitucin ha contemplado el Decreto-ley como un instrumento
normativo del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual; as que la necesidad
justificadora no se ha de entender en sentido absoluto, sino como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los
objetivos gubernamentales. Por todo ello hay que concluir que la utilizacin del Decreto-ley, mientras se respetan los lmites del
artculo 86, tiene que reputarse lcita en todos aquellos casos en que hay alcanzar los objetivos marcados para la gobernacin
del pais . O en que las coyunturas exigen una rpida respuesta." En fin, en la STC 111/1983, en lo que se refiere a la valoracin del
presupuesto de hecho habilitante, el alto Tribunal afirm que no poda pronunciarse a favor de una medida concreta "porque si a esto
atendiera, se trasladara a l una responsabilidad que no corresponde a su funcin y entraara una injerencia en una decisin poltica
que slo al Gobierno -con el control parlamentario-corresponde."
La peculiar exgesis ((explicacin o interpretacin)) que el Tribunal Constitucional ha realizado de la figura del Decreto-ley ha
contribuido a un abuso de tal medida que resulta alarmante y que ha sido denunciado por la doctrina debido a los riesgos que
entraa para el sistema, no se ha convertido acaso en una variante de la legislacin parlamentaria, con marginacin del Senado?
Pero las crticas han sido infructuosas a pesar de estar plenamente justificadas.

3. MATERIAS VEDADAS AL DECRETO-LEY

Los padres constituyentes quisieron configurar el Decreto-ley, con carcter restrictivo y con ese propsito, adems de limitar la
libertad de su uso circunscribindolo a situaciones anmalas, excluyeron de su campo de accin una lista de materias:
los Decretos-leyes no podrn afectar -dice el artculo 86.1 CE
---al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado,
---a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I ,que abarca de los artculos 10 a 55
---al rgimen de las Comunidades Autnomas,
---al Derecho electoral general.
La delimitacin negativa del mbito de los Decretos-leyes, que se hizo relacionando las materias que quedaban sustradas a su
posible regulacin, plante desde el principio algunos interrogantes muy serios, originados tanto por la polisemia de las expresiones
'instituciones bsicas del Estado' y 'rgimen de las Comunidades Autnomas', como, sobre todo, por la significacin literal del
trmino afectar, que en el contexto en que aparece quiere decir 'ataer', o 'producir alteracin o mudanza en algo'. Cul debera
ser la interpretacin apropiada? No suscit dudas qu es lo que deba entenderse por Derecho electoral general ,el ltimo de los
cuatro sectores excluido del Decretoley.
Desde el primer momento la doctrina asimil esta expresin a la de "rgimen electoral general" que se utiliza en el artculo 81.1 y
que es -objeto de la ordenacin de y materia reservada a- las leyes orgnicas.
Enseguida, adems, el Tribunal Constitucional en su sentencia 38/1983, de 16 de mayo, clarific que "el rgimen electoral general
est compuesto por las normas electorales vlidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y
en el de las entidades territoriales en que se organiza, a tenor del artculo 137 de la constitucin, salvo las excepciones que se hallen
establecidas en la Constitucin o en los Estatutos."
En lo relativo a la prohibicin de afectar al rgimen de las Comunidades Autnomas, es una limitacin "que debe interpretarse
en el sentido de que el Decreto-ley no puede regular el objeto propio de aquellas leyes que (de acuerdo con el art 28.1 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional) sirven de parmetro para enjuiciar la constitucionalidad de las dems; es decir, el mbito que
la Constitucin reserva a determinadas leyes para delimitar las competencias del Estado y de las diferentes Comunidades
Autnomas . O armonizar el ejercicio de las competencias de stas" (STC 29/1986, de 20 de febrero).
Si es posible, parece, recurrir al Decreto-ley para la adopcin de las bases o de la legislacin bsica prevista en el articulo 149.1 de la
Constitucin.
Ms problemtica fue la interpretacin de la prohibicin de afectar a "los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Titulo1 .
Para J. Salas con este lmite se trataba de poner fin a una prctica frecuente en el anterior rgimen autoritario y dictatorial y, por
lo tanto la lectura de aqulla debera ser rigurosa.
En cambio, para el Prof. Garca de Enterra la interpretacin segn la cual la negativa a que un Decreto-ley pudiera afectar los
derechos y deberes del Ttulo I, convertira de hecho en un simple adorno la inclusin en el texto fundamental de esta figura
-del Decreto-ley-si se tiene en cuenta la vis expansiva que por su propia naturaleza, corresponde a los derechos y libertades de los
ciudadanos y su presencia virtualmente general en toda verdadera normativa ad extra afectante a los ciudadanos.

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Esta tesis fue la acogida por el Tribunal Constitucional que, en su conocida por desafortunada sentencia 111/1983, dispuso lo
siguiente: la tesis partidaria de una expansion de la limitacin contenida en el art.86.1 de la CE, se sustenta en una idea tan
restrictiva del Decreto-ley, que lleva en su seno al vaciamiento de la figura y la hace inservible para regular con mayor o menor
incidencia cualquier aspecto concerniente a las materias incluidas en el Ttulo I de la Constitucin sin ms base interpretativa
que el otorgamiento al verbo "afectar" de un contenido literal amplsimo; como con tan exigua base se conduce a la inutilidad
absoluta del Decreto-ley, pues es difcil imaginar alguno cuyo contenido no afectase a algn derecho comprendido en el Ttulo 1,
es claro que tal interpretacin, fcilmente reducible "ad absurdum" no puede ser aceptada.
Para el TC "La clusula restrictiva del art.86.1 de la CE ("no podrn afectar, ..") debe ser entendida de modo tal que ni reduzca a la
nada el Decreto-ley, que es un instrumento normativo previsto en la Constitucin "del que es posible hacer usos para dar respuesta a
las perspectivas cambiantes de la vida actual" (fto. 5 STC de 4 de febrero de 1983), ni permita que por Decreto-ley se regule el
rgimen general de los derechos". Esta opinin del TC, al margen de ser benevolente o generosa con la potestad legislativa del
Gobierno, no suministra un criterio claro y seguro sobre el terreno vedado a los Decretos-leyes y abre un cauce a actuaciones
gubernamentales por esa va en "reas tan comprometidas como la del Derecho Sancionador o el Derecho Tributario".
Al propio Tribunal, le sirvi en aquella decisin para preparar el argumento a todas luces insostenible de que la privacin del
derecho de propiedad no "afectaba" al derecho de propiedad. Como apuntaron los magistrados disidentes "por muy flexible que
quiera hacerse la interpretacin del verbo "afectar" resulta claro que la norma recurrida -el RDL 2/1983 de 23 de febrero-, que lleva a
cabo una privacin singular del derecho de propiedad de determinados ciudadanos por medio de la expropiacin, afecta sin duda a tal
derecho."
Finalmente, por instituciones bsicas del Estado hay que entender a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional
en su sentencia 60/1986 de 20 de mayo, que se trata de aquellas organizaciones pblicas sancionadas en el texto constitucional
cuya regulacin reclama una ley. Y en cuanto a la prohibicin de 'afectar al ordenamiento', se refiere al de "los elementos
estructurales, esenciales o generales de la organizacin y funcionamiento de las instituciones estatales bsicas, pero no, en
cambio, a cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas" .

4. LA CONVALIDACIN O DEROGACIN DEL DECRETOLEY

Al Decreto-ley no puede acudirse fuera de las previsiones del arto 86.1, y si se hiciera, corresponder al Congreso en la va del
art 86.2 velar porque esto no sea as, sin perjuicio de que, como control jurdico pueda residenciarse ante este Tribunal
Constitucional (STC 111/1983, de 2 de diciembre).
La Constitucin ha previsto en efecto, un control de amplio espectro, que incluye obviamente el control poltico de los Decretosleyes, realizable por el Congreso de los Diputados, o por su Diputacin Permanente, y lo ha recogido en el arto 86.2; de ah que se
hable de control parlamentario , aunque el Senado est excluido de esta labor-, o de intervencin parlamentaria en la elaboracin
de los Decretos-leyes.
El texto dice as:( CE 86.2) Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso
de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das (hbiles) siguientes a su promulgacin.
El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el
Reglamento establecer un procedimiento especial y sumario.
La doctrina ha polemizado en torno a la naturaleza de los actos que la Constitucin tipifica de "convalidacin" y "derogacin" debido
a lo que se estima incorreccin tcnica en su empleo.
J. Jimnez Campo, p. ej., ha escrito que "si la Cmara se pronuncia favorablemente en la votacin de totalidad no se produce
convalidacin de tipo alguno, pues ni el Decreto-ley es, en si mismo, expresin de un desbordamiento de poder por parte del
Gobierno, ni los vicios de que pudiera estar aquejado quedan sanados en tal hiptesis . Tampoco la eventual votacin
desfavorable supone, en rigor, una "derogacin", ya que sta ltima es una funcin normativa (que aqu no se produce) y con
unos efectos ex nunc [desde entonces ] (que resultan discutibles)".
Ignacio de Otto, por el contrario, sostuvo que "en el caso de que el acuerdo sea contrario a la convalidacin se produce
efectivamente una derogacin en el sentido tecnico del trmino, sin que sea obstculo el principio contrarius actus segn el
cual un acto slo se deroga por otro posterior de la misma clase-pes lo que ocurre es simplemente que la Constitucin ha
atribuido a un acuerdo adoptado por una sola Cmara la misma eficacia frente al Decreto-ley que tendra una ley frente al
mismo decreto una vez convalidado. Y lo mismo hay que decir si el acuerdo es positivo, esto es de convalidacin. En tal caso, la
fuerza de ley consiste, activamente, en que la innovacin producida por el Decreto-ley pierde su carcter condicionado, y en que
la norma legislativa de urgencia slo podr ser derogada por una norma posterior con rango de ley."
El procedimiento mediante el que el Congreso ratifica o no el Decreto-ley est regulado en el artculo 151.1 de su Reglamento,
que encabeza el ttulo VI sobre "el control sobre las disposiciones de Gobierno con fuerza de ley".
Para iniciarlo basta con que el decreto-ley se haya publicado en el BOE.
A partir de ese instante -al que deberan prestar atencin los servicios tcnicos de la Cmara-, puede insertarse en el orden del da de
la Cmara para su debate y votacin.
Conlleva los trmites siguientes:
a) intervencin de un miembro del Gobierno que expondr las razones que han motivado su promulgacin
b) debate
c) votacin, bastando la mayora simple para su convalidacin.
d) ocasionalmente despus de convalidado, a peticin de algn grupo parlamentario y mediando acuerdo de la Camara
tramitacin como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia
e) publicacin en el BOE del acuerdo de convalidacin o derogacin.

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En cuanto a los efectos de la intervencin parlamentaria-congresual sobre el Decreto-ley varan como es lgico segn se haya
acordado o no su ratificacin.
En caso afirmativo, el Decreto-ley deja de ser provisional y sus disposiciones se integran en el ordenamiento jurdico de manera
indefinida; pero sigue siendo un Decreto-ley: "
En otras palabras, el Decreto-ley no se transforma en ley, no cambia su naturaleza jurdica." (STC 29/1982, de 31 de mayo).
En caso negativo, la disposicin gubernamental, que era provisional pues penda para su consolidacin de la aprobacin del
Congreso, cesa su vigor y desaparece del universo jurdico. Ahora bien, como durante su limitada vigencia ha surtido efectos hay que
preguntarse sobre el alcance de la "derogacin"; si se entiende producida ex nunc, desde "ahora", es decir, a partir del acuerdo
parlamentario, o ex tunc, desde entonces, desde la fecha de la promulgacin del Decreto-ley, con lo que el rechazo parlamentario
tendra efectos retroactivos. Como ya se apunt ms arriba la discusin de los efectos de la derogacin contina y existen razones de
peso para mantener una y otra postura.
Finalmente, en el supuesto de que el Congreso de los Diputados no se pronunciase en forma en el plazo de los treinta das
siguientes a la promulgacin del Decreto-ley, ste perder su eficacia.

5. LA CONVERSIN EN LEY
El artculo 86.3 CE dispone que durante el plazo establecido en el apartado anterior --de los treinta das siguientes a su
promulgacin-, las Cortes podrn tramitarlos -los Decretos-leyes-,como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
De la lectura de ambos apartados, 2 y 3, del artculo 86, se infiere que los constituyentes disearon dos tipos posibles de actuacin
parlamentaria: uno , la convalidacin o derogacin, y el otro su tramitacin como proyecto de ley.
Pero dado que en un plazo tan breve no era factible tramitar un Decreto-ley como proyecto de ley -porque adems tendran que
intervenir las dos Cmaras-, se opt por sustituir lo que era una solucin alternativa por una actuacin parlamentaria sucesiva, en la
que se antepuso el trmite de la ratificacin a la tramitacin del Decreto-ley como proyecto de ley. Est prctica, tempranamente
iniciada, fue sancionada por el Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 en su artculo 151.4 al disponer
lo siguiente: "Convalidado un Real Decreto-ley, el Presidente preguntar si algn Grupo Parlamentario desea que se tramite como
proyecto de ley. En caso afirmativo, la solicitud ser sometida a la decisin de la Cmara. Si sta se pronunciase a favor, se
tramitar como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. El apartado 3 del arto 86 al que nos estamos refiriendo ha
suscitado no pocos interrogantes. Por ejemplo: Siendo as que no puede considerarse que el Decreto-ley se convierta en Ley tras el
acuerdo de convalidacin, sino que sigue siendo Decreto-ley por qu hablamos de 'conversin en Ley' cuando la Ley que sustituye
al Decreto-ley no lo transforma en Ley? Cul es la utilidad de este apartado? Acaso no pueden las Cortes iniciar un nuevo
procedimiento legislativo sobre la materia objeto del Decreto-ley? Para qu tramitar un Decreto-ley como proyecto de ley por el
procedimiento de urgencia si el Decreto-ley ya ha sido convalidado? Quizs la explicacin del apartado en cuestin pueda hallarse
en que se crea que la Ley que sustituye al Decreto-ley viene a sanar con carcter retroactivo los posibles vicios del Decreto-ley.

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6. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS: CONCEPTO Y TIPOS

La prctica de la delegacin legislativa cuenta con una tradicin secular en los Estados de Europa occidental, y se ha intensificado en
los ltimos sesenta aos como consecuencia de "la sobrecarga de los rganos legislativos y de la dificultad que supone en ocasiones
que una materia tcnicamente compleja se someta en todos sus particulares a la deliberacin de las Cmaras"' .
En Espaa, histricamente, "la tcnica de la delegacin legislativa aparece bajo la forma de autorizaciones amplsimas
-prcticamente en blanco- al Ejecutivo para regular materias concretas, y evoluciona paulatinamente hacia la modalidad de la ley
de bases o autorizacin condicionada a la observancia de determinados principios o criterios". Por lo tanto, su acogimiento en la
Constitucin de 1978 no puede extraamos.
Es cierto que la idea de que los rganos poltico-representativos puedan delegar la funcin de legislar, que se les ha encomendado
especficamente a ellos por el pueblo, se opone frontalmente al principio segn el cual la potestad delegada no puede delegarse;
conviene recordar al respecto que la potestad de legislar es una potestad delegada en la medida en que "'es un poder atribuido por el
pueblo para su ejercicio al servicio del inters general.
En el caso espaol, sin embargo, es la propia Constitucin -la decisin poltica popular fundamental-la que ha introducido la
excepcin a ese principio de la indelegabilidad de los poderes constituidos, permitiendo que las Cortes autoricen la cooperacin del
Gobierno en las tareas legislativas.
Es verdad, adems, que un Gobierno ser tanto ms fuerte y tendr mayor capacidad de accin cuantos ms sean los poderes que
le delegue el Parlamento; de esta manera se encontrar en ptimas condiciones para responder a las crecientes demandas de un
Estado social, y la gobernabilidad de la sociedad ser ms fcil.
Pero el incremento del poder conlleva el riesgo inevitable del abuso y de la corrupcin. La sola mencin de la crucial ley alemana
de apoderamiento -"Ermachtigungsesetz"-, que otorg plenos poderes a Hitler, y abri la caja de Pandora que dara paso a los
horrores de la Segunda Guerra Mundial, ilustra sobre las consecuencias que pueden derivarse de un poder gubernamental excesivo.
Sin embargo, en el caso espaol, el peligro de que el poder delegado en Gobierno se utilice excesiva o indebidamente, no existe
porque la Constitucin ha previsto una serie de precauciones y cautelas, y ello sin contar las materias excluidas por la misma
Constitucin de la delegacin legislativa.
Ignacio de Otto defini con acierto la delegacin como "un acto dispositivo mediante el cual un sujeto, fundndose en su propia
competencia para proveer acerca de un determinado objeto, atribuye a otro los poderes necesarios para que provea de modo tan
legtimo y eficaz como l mismo acerca de una determinada materia, dentro de ciertos lmites y con arreglo a los criterios
establecidos en el acto de delegacin. sa aada es la estructura de la delegacin legislativa: autorizado para ello por la
Constitucin, el titular primario de la potestad legislativa, las Cortes Generales, atribuye a otro rgano del Estado, el
Gobierno, la potestad de dictar normas con la misma fuerza que las leyes, para una materia, con unos lmites y con unos
determinados criterios
As pues, "el Decreto legislativo es una fuente de doble naturaleza: es el fruto de una labor normativa conjunta del Parlamento
y el Gobierno. Es cierto que se perfecciona con la actividad normativa del Gobierno, pero tambin es que requiere una previa
delegacin de las Cortes Generales para que pueda ser considerado como tal.
Un Decreto legislativo dictado y publicado por el Gobierno, sin delegacin previa,no es una norma vlida capaz de desarrollar
efectos normativos. Ninguno de los dos rganos estatales puede, por si mismo, producir esta fuente del Derecho, que surge de la
ley de delegacin y del desarrollo normativo de la misma."
La Constitucin regula la figura de la delegacin legislativa en los artculos 82 a 85 y, en el primero de ellos, establece que "las
Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no
incluidas en el artculo anterior"(las materias reservadas a las leyes orgnicas).
Podemos ahora tratar de definir el Decreto- legislativo como aquella disposicin normativa con rango de ley dictada por el
Gobierno en virtud de una delegacin expresa de las Cortes Generales y sujeta a los lmites derivados de la Constitucin y
de la norma habilitante, que deber ser una Ley de Pleno y no una ley aprobada en Comisin parlamentaria.
La Constitucin espaola reconoce dos tipos de delegacin legislativa. "La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una
ley de bases cuando su objeto sea la formacin de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos
legales en uno slo"(artculo 82.2). Se distingue, por tanto, entre dos leyes de delegacin -la ley de bases y la ley ordinaria-y
entre dos tipos de decreto legislativo -el texto articulado y el texto refundido.
La diferencia entre las dos leyes de delegacin no es una diferencia de naturaleza, pues ambas son leyes ordinarias; La razn para
acudir a este mecanismo es, como ya se apunt, aliviar de trabajo al organismo legislativo que, de regular 'per se' materias de gran
amplitud y complejidad, se demorara en discusiones interminables. En Espaa, buena parte de los grandes textos jurdicos
comenzando por el Cdigo civil se elaboraron mediante este sistema. La "ley ordinaria", de que habla la Constitucin como
instrumento de autorizacin para proceder a la confeccin de un solo texto refundido, que rena todas las normas existentes sobre
una materia, puede tambin sealar unas pautas orientativas sobre el cmo sistematizar la normativa dispersa; pero aqu la finalidad
es recopilatoria y ordenadora: se trata de que el Gobierno integre en un nico texto las mltiples normas, salvando la posible
incoherencia entre las mismas y dejando claro el sistema de vigencias para que intrpretes y jueces conozcan el Derecho realmente
aplicable.

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7. LMITES
El apoderamiento que se confiere al Gobierno para aprobar normas con rango de ley est sujeto a limitaciones que afectan a
las leyes de delegacin -y por lo tanto a la propia capacidad de las Cortes Generales para delegar funciones legislativas al Gobiernoy a los decretos-legislativos -que se dictan en ejecucin de aqullas y, por lo tanto, a la actividad de desarrollo y ejecucin del
Gobierno.
A efectos expositivos interesa distinguir entre:

1) Lmites a los que estn sometidas las leyes de delegacin:

-Comunes a las leyes de bases y a las leyes ordinarias:
La delegacin ha de hacerse en el Gobierno (de la Nacin) y no en un Ministro o en el Presidente del Gobierno (art.82.1 ).
La delegacin no podr afectar a las materias sujetas a reserva de ley orgnica (art.82.l en relacin el art.81.l).
La delegacin habr de otorgarse al Gobierno de forma expresa, y no podr entenderse concedida de modo implcito (art.82.3).
La delegacin se otorgar para una materia concreta (art.82.3).
La delegacin habr de ejercerse durante cierto plazo y en ningn caso podr entenderse que se ha concedido por tiempo
indeterminado (art.82.3)
-Especificas de cada tipo de ley de delegacin:
A)
-Las leyes de Bases delimitarn con precisin el objeto y el alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han
de seguirse en su ejercicio.
-Adems, las leyes de bases no podrn en ningn caso autorizar la modificacin de la propia ley de bases, ni facultar al Gobierno
para dictar normas con carcter retroactivo en el uso de la delegacin legislativa (art.83).
B)
En cuanto a la autorizacin mediante ley ordinaria para refundir textos legales, determinar el mbito normativo a que se refiere el
contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar,
aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. (art.82.5).
Y, por otro lado,

2) Lmites de los decretos legislativos:

La Constitucin apenas se ocupa de la legislacin delegada como tal, pero aun as tambin el posible apuntar algunos lmites
comunes y algunos especficos de cada modalidad de decreto legislativo.

-Comunes:
-Las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de Decretos legislativos (art.85).
-El Gobierno deber someter los proyectos de Decretos legislativos al dictamen del Consejo de Estado en pleno.
-El Gobierno no puede subdelegar en otros rganos de la Administracin la potestad que se le ha conferido (art.82.3).
-El Gobierno deber hacer uso de la delegacin en el plazo que le confiera la ley delegante,una vez transcurrido aqul, el Decreto
legislativo publicado con posterioridad carecer de validez.
-Especficos, pueden indicarse los siguientes.
A) En la elaboracin de los textos articulados.
Contener todas las normas necesarias para la regulacin de la materia a la que la delegacin se refiere
Establecer una regulacin coherente con el programa normativo que las bases prevean.
Dotar al texto de un grado de detalle semejante al habitual de las Leyes de produccin parlamentaria
B) En la elaboracin de los textos refundidos. Incluir en el nuevo texto todas las disposiciones con rango de ley referidas a la
materia. En los supuestos en los que la ley delegante autorice al Gobierno a "regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que ha
de ser refundidos" lograr la mayor calidad normativa en punto a unidad y coherencia. Abundando en la misma direccin, la
STC13/1992, de 6 de febrero, puntualiz: los trminos empleados por el artculo 82.5 sustancialmente equivalentes
-aclarar, regularizar y armonizar- permiten en la tarea refundidora introducir normas adicionales y complementarias a las que son
estrictamente objeto de la refundicin, siempre que sea necesario para colmar lagunas, precisar su sentido o lograr la coherencia y
sistemtica del texto nico refundido".

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Autor JB

8. EL CONTROL DE LA LEGISLACIN DELEGADA

Existen tres tipos de control.
Uno previo a la aprobacin del Decreto legislativo en cuestin, que es el dictamen del Consejo de Estado antes aludido y que
no tiene carcter vinculante.
Otro, posterior desarrollo de lo previsto en 86.2 CE, consistente en que el Gobierno, tan pronto como haya hecho uso de la
delegacin prevista en el art82 de la Constitucin tendr que dirigir al Congreso la correspondiente comunicacin que
contendr el texto articulado o refundido objeto de aqulla y que ser publicada por el Boletn Oficial de las Cortes
Generales. (art.152 del RCD)
.
Adems, si la ley de delegacin hubiera establecido que el control adicional-previsto en art,82.6 CE-se realice por el Congreso,
se abrir un plazo de un mes, contado desde la publicacin del texto de que se trate, para que Diputados y Grupos Parlamentarios
formulen objeciones y, si no las hicieren se entender que el Gobierno ha hecho un uso correcto de la delegacin legislativa. De
hacerlas, debern remitirlas a la Mesa del Congreso que, a su vez las enviar a la comisin correspondiente para que emita un
dictamen que ser debatido en el de la Cmara. Los efectos jurdicos del control sern los la Ley de delegacin.
Por ltimo, el control jurisdiccional, cuya explicacin, ha sido objeto de polmica, provocada por la redaccin del art.86.2 al
margen de las posibles frmulas adicionales de control, frase sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales mentar la
discusin contribuy el texto del art 27.2.b) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que reiter la literalidad del precepto
constitucional. Porque cul es su alcance? a que remite esa clusula? Si hemos de atenernos a lo que sostiene el trabajo ms
elaborado sobre este problema, a los Tribunales ordinarios les compete, para empezar, controlar la validez de los Decretos
legislativos anteriores a la entrada en vigor de la Constitucin; por otra parte, deben comprobar la propia existencia del Decreto
legislativo en cuestin, esto es, si ha habido o no delegacin previa o si sta ha caducado se ha agotado o ha sido derogada, si es en
verdad un producto normativo del Gobierno y si versa sobre la materia objeto de delegacin; finalmente deben, en relacin con
cualquier Decreto ley posterior a la Constitucin aplicable al caso, plantear la cuestin de inconstitucionalidad

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Autor JB

Tema IX

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1.1. Introduccin
A pesar de la creciente integracin del Estado espaol en el contexto supra e internacional, como lo demuestra la firma y ratificacin
de mltiples declaraciones, pactos, convenios y tratados, la mayoria de nuestros constitucionalistas ms preclaros no han prestado la
atencin que viene reclamando el Derecho Internacional como fuente de produccin de normas, quizs porque todava lo siguen
considerando de manera inconsciente, perifrico respecto del ordenamiento interior. La omisin de toda referencia a los tratados
internacionales en las monografas sobre fuentes de dos eminentes Profesores como Javier Prez Royo y Francisco Balaguer Callejn
es un ejemplo ilustrativo de lo dicho.
S se han ocupado de este tema, y extensamente, como no poda ser de otro modo, los especialistas en Derecho Internacional,
quienes, sin embargo, no se mostraron muy complacidos con el tratamiento literal dispensado por la Magna carta a esta materia. "No
es explicable escriba Remiro Brotons, que los constituyentes de 1978 no hayan repescado siquiera un precepto tan modesto como lo
era el artculo 7 de la constitucin republicana de 1931.
Un precepto que se limitaba a decir que "el Estado espaol acatar las normas universales del Derecho internacional,
incorporndolas a su derecho positivo".
"La Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1978 no dice de forma expresa cul es la posicin del Derecho espaol en relacin
con el Derecho Internacional General .Aunque algunos artculos de la Constitucin s contienen referencias indirecta" al Derecho
Internacional general el artculo 96, prrafo 1, la Constitucin espaola carece de una disposicin genrica que proclame de modo
directo la vigencia de las normas de Derecho Internacional General en el ordenamiento jurdico espaol, que es inslito y
lamentable, al no seguir la tendencia que hoy prevalece en el moderno Derecho constitucional. En todos los casos, como vemos, los
especialistas hablan del Derecho Internacional General, al que, como uno de ellos seala, s se refiere expresamente la Constitucin
espaola en su artculo 96. 1 que dispone que "las disposiciones de los tratados internacionales podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional". y es que en el campo del Derecho Internacional
pblico se parte habitualmente de la distincin entre normas de Derecho Internacional general, al que tambin se denomina Derecho
Internacional consuetudinario o "customary internationallaw", y normas de Derecho Internacional Convencional o conventional
internationallaw", representado por los acuerdos o tratados, normalmente escritos, realizados entre Estados, capaces de crear
derechos y obligaciones legales. La inexistencia de una frmula de reconocimiento expreso del Derecho Internacional General del
estilo de la utilizada en su da por la Constitucin republicana espaola o del tenor de la empleada por la vigente Constitucin
alemana "Las normas generales del Derecho Internacional Pblico son parte integrante del Derecho federal. Estas normas tienen
primaca sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal" (art.25),
1.2 LOS TRATADOS INTERNACIONALES
1.3. La celebracin de los tratados internacionales
Siguiendo la terminologa del Decreto 801/1972 mencionado, la "negociacin, adopcin y autenticacin del texto de un tratado" com
pete al Gobierno espadol segn dice del art 97 de la Constitucin, que le atribuye la direccin de la poltica interior y exterior, y del
artculo 149.1.3, que le otorga la competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales. En desarrollo de la previsin
constitucional, el artculo 5 de la Ley del Gobierno aprobada en 1997, estableci que como rgano colegiado del Gobierno
corresponde al Consejo de Ministros: d) Acordar la negociacin y firma de Tratados internacionales, as como su aplicacin
provisional; y e) Remitir los Tratados internacionales a las Cortes Generales en los trminos previstos en los
artculos 94 y 96.2 de la Constitucin. Dignos de mencin en esta fase inicial de formacin de la voluntad estatal tendente a la
conclusin de los tratados internacionales son: 1) el monopolio atribuido al Gobierno del Estado y 2) el silencio sobre la naturaleza
compleja y compuesta, territorialmente hablando, del Estado espaol. Lo primero se ha traducido en la prctica marginacin de las
Cortes Generales en esta etapa inicial de la elaboracin del tratado; lo segundo, en la remisin a cada uno de los Estatutos de auto
noma de las formas de intervencin de las Comunidades Autnomas tambin en esta fase , de la produccin de la norma
internacional. Ello obviamente no impide que tanto las Cortes Generales, como las Comunidades Autnomas puedan instar,
estimular, criticar o solicitar informacin sobre, la negociacin de cualquier tratado.
Al concluir esta fase primera con la adopcin de manera formal del acuerdo sobre un texto por las partes contratantes, comienza la
segunda, en la que los Estados proceden a manifestar su consentimiento, que puede otorgarse por diversos medios, segn el art 11 de
la Convencin de Viena antes citada.
Dichos posibles medios son: la firma de un representante autorizado, el intercambio de instrumentos que constituyen el tratado, la
ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o adhesin o cualquier otro medio que se convenga.
En el caso espaol, la prestacin del consentimiento para obligarse por un tratado es un acto complejo en el que toman parte varios
rganos constitucionales y cuyo desarrollo hay que poner en relacin con los distintos tipos de tratados contemplados en la
Constitucin.

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Autor JB

2 TIPOS DE TRATADOS INTERNACIONALES

Atenindonos a lo que dice la Constitucin, pero utilizando otros trminos y alterando el orden que en aquella se establece,
cabe diferenciar dos clases de tratados, los que denominaremos ordinarios, y los extraordinarios.

Ordinarios

Entre los primeros ordinarios, a su vez, hay que distinguir dos grupos; por un lado el formado por los relacionados en el artculo 94.1
de la Constitucin; es decir:
a) los tratados de carcter poltico;
b) los de naturaleza militar;
c) los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I;
d) los que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica
e) los que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin.
De otro lado, "los restantes tratados o convenios", es decir los no comprendidos en los supuestos anteriores, ni obviamente, los
extraordinarios (art. 94.2)

Extra-ord

Entre los extraordinarios se encuentran

1"los tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas
de la Constitucin" ( art93);
2y los tratados "que contengan estipulaciones contrarias a la Constitucin" (art 95).
Respecto de los ordinarios previstos en el art. 94.1, la prestacin del consentimiento del Estado para obligarse requerir la
previa autorizacin de las Cortes Generales, autorizacin que se solicitar por el Gobierno y cuya concesin mediante un
acuerdo de las Cmaras, y no mediante ley!, se ajustar al procedimiento legislativo comn, con algunas particularidades
recogidas en los Reglamentos de las Cmaras.
En cuanto a "los restantes tratados o convenios", la competencia corresponde plenamente al Gobierno, que est obligado a dar cuenta
inmediatamente de su conclusin al Congreso y al Senado a travs de sus Comisiones de Asuntos Exteriores (arts. 94.2 de la CE, 159
del RCD y 146 del RS).
El primer tipo de tratado que hemos calificado de extraordinario es aqul en virtud del cul el Estado se desprende de una serie de
competencias en favor de una organizacin o institucin internacional (art. 93).
Se trata aqu, de transferencia del ejercicio, que no de la titularidad;de competencias, que no de poderes; de competencias
especficas; y competencias derivadas -y por lo tanto dentro de los lmites-de la Constitucin .
Para su conclusin es menester que previa solicitud del Gobierno, las Cortes lo autoricen mediante una ley orgnica con las
especialidades previstas en los Reglamentos de las Cmaras antes aludidos.
Este fue el procedimiento seguido para la adhesin de Espaa a la Comunidad Europea ; y tambin lo ha sido para la ratificacin del
Acta nica Europea, del Tratado de la Unin Europea , del Tratado de Amsterdam y del Tratado de Niza.
El segundo tipo de tratado que hemos incluido bajo la rbrica de extraordinario, aunque por distintas razones, es aqul que por
contener estipulaciones contrarias a la Constitucin exija, si se desea suscribirlo, la revisin constitucional previa (art. 95.1).
De darse este supuesto, cabran tres opciones:
la primera sera reformar la Constitucin, lo que puede dar lugar a un proceso largo y complicado dado el carcter rgido de aqulla;
la segunda, sera tratar de modificar el propio tratado, lo cual planteara tambin problemas porque en este momento del proceso de
celebracin, el tratado habr sido ya autenticado, es decir contar con la aprobacin inicial del Gobierno
la tercera, y la ms factible, sera autorizar la celebracin del tratado con las oportunas reservas, es decir, introduciendo una
declaracin en virtud de la cual se excluyan o se modifiquen los efectos jurdicos de aquellas disposiciones del tratado que se estimen
anticonstitucionales , la Constitucin ha previsto que ante esta situacin, el Gobierno o cualquiera de Cmaras pueda requerir al
Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin entre el tratado que se quiere firmar la Constitucin (art.
95.2). Y si as sucediera, "la tramitacin del tratado o convenio se interrumpir y solo podr reanudarse si el Tribunal es favorable
a la constitucionalidad de las estipulaciones contenidas en aqul" (art. 157.2 RCD).
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (L.O. 2/1979), en coherencia con la previsin constitucional, dispuso en su artculo 78
que si el Gobierno o cualquiera de ambas Cmaras le requieren para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de
contradiccin entre la Constitucin y las estipulaciones de un tratado, cuyo texto estuviere ya definitivamente fijado, pero al que no se
hubiere prestado un el consentimiento del Estado, emitir, previos los oportunos trmites, una declaracin al respecto, que tendr
carcter vinculante.
La discusin acadmica sobre la naturaleza jurdica de tal 'declaracin' qued zanjada por el intrprete supremo de la Constitucin,
cuando fue requerido para que emitiese su parecer sobre la posible contradiccin entre la Constitucin y el art 8 B, apartado 1 del
Tratado constitutivo de la Unin Europea, en la redaccin dada por el arto G. B. apartado 10 del Tratado de la Unin Europea.
En el fundamento jurdico el Tribunal manifest que lo que se le solicitaba era una decisin, no un dictamen, no una mera opinin
fundada en Derecho; y que la resolucin que dictase, aunque no pudiera merecer la calificacin legal de sentencia, tena carcter
vinculante y producira erga omnes todos los efectos de la cosa juzgada.

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Autor JB

2.1 La recepcin de los tratados internacionales

Dentro del proceso conducente a la conclusin de los tratados internacionales y a su adopcin por el Derecho espaol, hay que
referirse a dos actos adicionales.
Uno es la intervencin del Rey, a quien corresponde "manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por
medio de tratados (art. 63.2), una vez que las Cortes, si procede, hayan prestado ese consentimiento. Conviene puntualizar, empero,
que "la actuacin del Rey se ha querido circunscribir a los tratados concluidos en una forma solemne", quedando, por tanto,
excluidos aquellos que, aunque exijan autorizacin de las Cortes, expresamente dispongan que esa manifestacin del consentimiento
en el plano internacional se realice mediante una forma menos ceremoniosa o con menor aparato.
p.ej. mediante un simple intercambio de notas entre los Ministerios de Asuntos Exteriores.
El segundo acto se produce despus de perfeccionado o concluido el tratado en cuestin.
Es la publicacin. Lo cual nos lleva a analizar la recepcin del Derecho Internacional convencional en el Derecho espaol. Como es
sabido, si bien las normas contenidas en los tratados son de obligatorio cumplimiento para el Estado desde el momento de su entrada
en vigor ,que ser el que las partes acuerden , no son aplicables en el mbito interno hasta que se publiquen oficialmente.
En Espaa, la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil dispuso en el artculo 1.5 que "las normas jurdicas contenidas en los
tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicacin ntegra en el BOE."
El artculo 96.1 de la Constitucin, de manera similar, estableci que "los tratados internacionales vlidamente celebrados, una
vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno". la doctrina est de acuerdo en admitir que el art
96 ha consagrado la recepcin automtica de las normas internacionales convencionales. Para favorecer el acoplamiento entre la
obligatoriedad internacional de un tratado y su observancia y aplicabilidad interna, los negociadores vengan concertando en los
mismos tratados, perodos de vacatio legis (treinta, sesenta, noventa das ... ) tras el intercambio, depsito o notificacin de los
instrumentos de manifestacin del consentimiento (ratificacin, adhesin ... ) que permitan a los Estados disponer de un margen de
tiempo para tomar las medidas internas requeridas al efecto, entre ellas la publicacin de los textos.

3 LUGAR DE LOS T.I. EN EL SISTEMA ESPAOL DE FUENTES

De entre los posibles problemas que pueden plantearse cuando se aborda el estudio del tratamiento constitucional del Derecho
Internacional convencional, uno de los que ha ocupado mucho tiempo de los analistas ha sido el de las relaciones entr ese
Derecho Internacional y el Derecho interno y, ms concretamente, el de la posicin de los tratados internacionales en relacin
con la Constitucin y con las leyes, o sea el de su rango normativo.
La doctrina es prcticamente unnime a la hora de considerar que en relacin con la Constitucin la posicin de los tratados y
convenios internacionales es de inferioridad jerrquica; y se basa para ello en lo dispuesto en el artculo 95.1 de la CE segn el cual
"la celebracin de tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin
constitucional"; de donde se deduce que si no hubiera revisin no podr firmarse un tratado que fuera en contra de la Constitucin.
Esta subordinacin explicara tambin la creacin de:
a) el procedimiento de Control previo de constitucionalidad de los tratados recogido en el art. 78 de la LOTC al que nos
referimos con anterioridad al hablar de los tratados extraordinarios
b) un control posterior de los tratados que ya gocen de plena vigencia en el ordenamiento espaol, previsto en el art.27 de la LOTC.
Si el control previo ya ha sido examinado y las posibles dudas que suscitara las disip el Tribunal Constitucional en su Declaracin
de 1 de julio de 1992, no ocurre otro tanto con el control a posteriori que el art 27 de la LOTC citado ha introducido. Mediante los
procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad regulados en este ttulo , el Tribunal Constitucional garantiza la primaca de
la Constitucin y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados
Y, aade: Son susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad: c) Los tratados internacionales.". Pues bien si cotejamos la
letra de este artculo con la del artculo 96.1CE parece que existe una contradiccin, ya que segn este ltimo "las disposiciones
de los tratados internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del
ordenamiento interno y slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional". Que ambos preceptos se refieren a tratados internacionales
plenamente integrados en el ordenamiento jurdico espaol y en vigor est claro; que la LOTC es una norma de rango inferior a la
Constitucin es indiscutible; y que aparentemente contienen estipulaciones contrapuestas, es algo que puede constatarse a primera
vista. Significa esto que el arto 27.2 c) de la LOTC es inconstitucional por contradecir a la Constitucin?
Cmo deberemos interpretar este precepto para salvar la coherencia y la unidad del sistema .
La nica forma de hacerlo es partiendo de la distincin entre validez y aplicabilidad de los tratados. Para que estos sean aplicables
en el mbito interno deben integrarse a travs de los procedimientos constitucionalmente previstos; pero la validez de los tratados no
depende de, ni se fundamenta en, la Constitucin, porque el derecho internacional es un sistema autnomo de produccin de normas;
"resulta as que Constitucin slo es una norma suprema respecto de las internacional en tanto que de ella reciben estas su condicin
de normas aplicables. Y resulta tambin que en el caso de que se tratara de enjuiciar constitucionalidad de un tratado, el Tribunal
Constitucional no pronunciarse sobre su validez porque la Constitucin no la convertido en norma vlida, sino tan slo en norma
aplicable; el en suma, solo podr pronunciarse sobre la validez de la incorporacin al ordenamiento espaol, es decir, del
procedimiento seguido integrar el tratado en el ordenamiento domstico.

NO reservado ningn Derecho

Autor JB

A juicio de todos los estudiosos -internacionalistas y constitucionalistas-resulta mucho ms difcil de explicar la relacin entre los
tratados o convenios internacionales y las leyes internas. Se ha criticado, en este sentido, la ausencia en nuestra Constitucin de una
norma anloga a la del artculo 65 de la Constitucin republicana de 1931, que estableca lo siguiente: Todos los Convenios
internacionales ratificados por Espaa e inscritos en la Sociedad de Naciones y que tengan carcter de ley internacional, se
considerarn parte constitutiva de la legislacin espaola, que habr de acomodarse a lo que en aquellos se disponga.
No podr dictarse ley alguna en contradiccin con dichos Convenios, si no hubieran sido previamente denunciados
conforme al procedimiento en ellos establecido. Quedaba as sentado el superior rango de los tratados.
La relacin entre las normas internacionales y las leyes, por lo tanto, no puede explicarse satisfactoriamente recurriendo slo al
criterio de la jerarqua. De ah que se haya pensado tambin, sobre todo por parte de los administrativistas, en el criterio de la
competencia, pero dado que no existe una distribucin entre las distintas normas nos encontrarnos con que tanto los tratados
internacionales como las leyes internas puede regular las mismas materias. En fin, la mejor doctrina apunta la conveniencia acudir al
criterio de la validez y, en combinacin con el mismo, al rgimen de aplicabilidad.
As las relaciones entre el tratado y las leyes anteriores a l se articulan sobre la base de la validez "equiparando leyes y tratados
cuando stos hayan sido aprobados con ley orgnica o con autorizacin de las Cortes y, subordinando el tratado a la ley cuando aqul
haya sido aprobado slo por el Gobierno.
En cambio, la relacin entre el tratado y las leyes posteriores se rige por el criterio de la aplicabilidad. Una vez contrado
vlidamente por el Estado el compromiso, y salvo que se quiera infringir el principio pacta sunt servanda, aquel no puede ser
modificado, ni por el legislador, ni por ningn rgano del Estado y, por lo tanto, el tratado prevalecer sobre la ley, pero sin que ello
suponga de la nulidad de la ley posterior al tratado.

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Autor JB

Tema 10

1. LA AUTONOMIA Y LA CONSTITUCIN, CONCEPTO, GARANTIA Y LIMITES

En una lnea continua que imaginariamente podemos construir entre el Estado unitario y su desintegracin como consecuencia del
ejercicio del derecho a la autodeterminacin de alguna o todas sus colectividades, se sitan un serie de formas polticas que van desde el
Estado desconcentrado, pasando por el Estado descentralizado y el Estado regional, hasta el Estado Federal y la Confederacin de
Estados .
Pero al margen de estas formas 'puras', lo cierto es que cada Estado, a lo largo de su devenir histrico, es decir, desde que se encuentra en
periodo de formacin hasta su desaparicin, est sometido a cambios en su estructura territorial, que provienen a veces de fuerzas
disgregadoras que operan en su interior y de fuerzas integradoras que le mueven a constituirse en organizaciones polticas de mayor
alcance en el exterior. Y es que, aun si renunciamos a verlo, tambin la organizacin poltica en cuyo seno transcurre nuestra existencia
es histrica, se transforma, no perdura idntica a s misma.
Cada una de esas formas de Estado, definidas por la relacin con el territorio bajo su gobierno, est presidida por un principio
organizativo distinto.
As el Estado unitario, que ha sido sobre todo absolutista y liberal, se bas en la centralizacin y en la concentracin del poder en
una sola instancia.
En cambio, la Confederacin de Estados nace de la soberana parcialmente compartida. Por eso, para comprender cabalmente cada
una de las formas polticas de organizacin territorial del poder poltico, interesa definir cuales son y como se definen sus respectivos
principios organizativos; es decir, importa precisar el significado de trminos como centralizacin y descentralizacin, desconcentracin,
autonoma y soberana, y aludir someramente al significado de la autodeterminacin.
La centralizacin es una tcnica consistente en concentrar los poderes fundamentales de decisin en los rganos rectores del
Estado y de su Administracin.
Los municipios, provincias u otras colectividades locales son "simples circunscripciones de una misma administracin.
La centralizacin fue durante muchos aos el mejor medio de ordenar y racionalizar la gobernacin y el servicio pblico.
Para complementarla, buscando mejorar la economa, la rapidez y la eficacia de la actuacin administrativa, se introdujo la
desconcentracin, que consista en delegar un poder de decisin en rganos jerrquicamente inferiores para descongestionar los servicios
centrales y dotar a la accin administrativa de mayor rapidez y eficacia.
La descentralizacin implica el reconocimiento de varios centros de poder y de decisin.
Se suele distinguir entre una descentralizacin funcional o por servicios, que se traduce "en la creacin de entes instrumentales de
cada una de las Administraciones pblicas dotados de personalidad jurdica propia: organismos autnomos, sociedades pblicas,
etc";
Y una descentralizacin territorial o poltica, mediante "la entrega de poderes, en rgimen de autonoma a las colectividades
territoriales inferiores al Estado"
--- La Constitucin espaola consagra la descentralizacin como principio organizador: --a) de la Administracin ;
b) de la forma de Estado.
En efecto, en el artculo 103. 1 dispone que "la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho". Lo que este precepto hace es imponer una directiva a la organizacin de cada una de las Administraciones superiores la
directriz de que cada Administracin debe actuar descentralizadarnente sus competencias propias a travs de las Administraciones
inferiores, cuando ello sea' factible.
Por otro lado, la CE en su art 137 dispone que "el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades
Autnomas que se constituyan." Y aade: "todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses."

Qu debemos entender por autonoma en el contexto del sistema poltico espaol?

La Constitucin no la define, aunque la menciona en varias ocasiones; la primera, y principal , en el art 2 cuando establece que "la
Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la NACIN espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y
reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas,"
La segunda en el artculo 137, ya citado, y, a continuacin, en varios de los preceptos siguientes (p.ej. en los arts. 140 Y 143) en el
marco del Ttulo VIII, que contiene la organizacin territorial del Estado. El concepto poltico ms prximo al de autonoma es el de
soberana que por servir de continuo referente a aqul, corno luego se ver, conviene precisar .
El trmino 'soberana' se remonta al siglo XII; su proyeccin poltica data de 1576, fecha de la publicacin de Los seis libros de la
Repblica de Jean Bodin; y su significado es el de autoridad suprema en una sociedad poltica. Esta autoridad superior o ltima lleva
implcita la capacidad para establecer el orden jurdico o autonoma interna y para afirmar la independencia frente al exterior-concertar
tratados y declarar la guerra. La soberana equivale pues en el orden jurdico, al carcter originario del ordenamiento que encuentra en s
mismo su justificacin o fundamento, y que en consecuencia, no depende de un ordenamiento por encima de l.
La autonoma es un concepto prximo al de soberana, aunque hoy signifique algo distinto de la soberana. y decimos hoy porque "hubo
un tiempo, el de la Grecia clsica, en el que la autonoma significaba lo mismo que ms tarde, en relacin con el Estado moderno, iba a
significar 'soberana'.

No reservado ningn Derecho

Autor JB

A lo largo de la historia, sin embargo, en Europa occidental, la estrecha asociacin de la 'soberana' con el Estado como su caracterstica
definidora, determin la vinculacin del trmino 'autonoma' con los ordenamientos derivados o no originarios. De manera tal que en la
actualidad decir autonoma es tanto como decir "capacidad para darse normas propias, pero en el mbito del ordenamiento general del
Estado." As lo ha entendido nuestro intrprete supremo, desde sus primeras resoluciones: Por ejemplo, en la STC 4/1981, estableci:
"La autonoma hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonoma no es soberana -y aun este poder tiene sus lmites-, y dado
que cada organizacin territorial dotada de autonoma es una parte del todo, en ningn caso el principio de autonoma puede
oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de ste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artculo 2 de la
Constitucin". Asimismo, en la STC 25/1981 dispuso: "Este Tribunal, en su sentencia de 2 de febrero de 1981, tuvo ya ocasin de
indicar que la autonoma reconocida, entre otros entes, a las Comunidades Autnomas, por el artculo 137 de la Constitucin, se
configura como un poder limitado, que no es soberana. La autonoma se reconoce a los Entes territoriales enumerados en aquel
artculo para la 'gestin de sus propios intereses. En el caso de las Comunidades Autnomas gozan de una autonoma cualitativamente
superior ala administrativa que corresponde a los Entes locales, y a la que se aaden potestades legislativas y gubernamentales que
la configuran como autonoma de naturaleza poltica.
El principio de la autonoma, que los constituyentes espaoles incorporaron a nuestra Carta Magna como frmula organizativa capaz de
articular la unidad de Espaa y la pluralidad de sus componentes, es un principio estructural y definitorio de la forma territorial del
Estado. Como tal, es algo estable, con pretensiones de continuidad, y cuya perdurabilidad est garantizada por diversos dispositivos
El primero de ellos es sin duda el carcter rgido de nuestra Constitucin, el cual como sabemos imposibilita cualquier modificacin
formal del texto mediante una ley adoptada por una mayora parlamentaria.
La segunda garanta de la autonoma viene dada por el sistema establecido de control de la constitucionalidad de las leyes.
El Tribunal Constitucional "garantiza la primaca de la Constitucin y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes"
(art. 27 LOTC) y, en consecuencia, "declarar nula cualquier ley del Estado que sea contraria al sistema autonmico o menoscabe los
poderes reconocidos por un Estatuto a una Comunidad Autnoma. Es ms lo ha hecho ya en numerosas ocasiones, y de forma muy
destacada en la famosa Sentencia 76/1983, sobre la LOAPA (Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico), de 5 de agosto,
que se ha convertido en una pieza clave del Estado autonmico."
La tercera garanta es la existencia de los Estatutos de Autonoma que sin ser estrictamente hablando, las Constituciones de las
respectivas Comunidades Autnomas, se les asemejan.
Para empezar, la Constitucin las califica de "norma institucional bsica de cada Comunidad Autnoma" (artculo 147.1), porque
son la norma constitutiva o fundacional de la respetiva Comunidad (STC 76/1988).se les considera"normas constitucionales derivadas"
Yen cuanto tales, ocupan la cspide de la pirmide normativa en el seno de cada Comunidad.
Los Estatutos de Autonoma son rgidos: su revisin debe ajustarse "al procedimiento establecido en los mismos y requerir, en todo
caso, la aprobacin por las Cortes Generales, mediante ley orgnica."
Precisamente, los lmites de la autonoma "derivan de las exigencias del principio de unidad y son tres:
el lmite del inters general , el lmite de la igualdad y el lmite de la unidad de mercado.
El hecho de que el inters general sea difcilmente definible, no ha sido obstculo para que fuera utilizado como criterio interpretativo
por el Tribunal Constitucional, concretamente a la hora de decidir la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas y de establecer cules son sus mbitos respectivos.
El lmite de la igualdad, que no es sino la trasposicin al mbito de la organizacin territorial del Estado del articulo 14 de la
Constitucin, se encuentra en el art.139 que dispone que "todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier
territorio del Estado". Y para asegurar que as sea, se ha reservado como competencia exclusiva del Estado "la regulacin de las
condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los
deberes constitucionales" (art. 149.1.1)" (STC 5/1981).
El lmite de la unidad de mercado es el que pone el art.139.2 cuando determina que ninguna autoridad podr adoptar medidas que
directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en
todo el terrilorio espaol . En sentido anlogo, el arto 157.2 dispone que "las Comunidades Autnomas no podrn en ningn caso
adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio o que supongan un obstculo para libre circulacin de mercancas
o de servicios." La unidad de'mercado es una de las proyecciones. la esfera econmica de la exigencia de la unidad de orden econ6miod
en todo el mbito del Estado que, a su vez, es materializaci6n del principio de unidad estatal del art2 de la CE (SSTC 171982 y 96/1984).

No reservado ningn Derecho

Autor JB

2. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMA: ELABORACIN Y REFORMA

La CE, despus de reconocer el derecho de autonoma a las nacionalidades y regiones que integran Espaa, se abstuvo de disear una
mapa autonmico y se limit a fijar las condiciones que deberan reunir los territorios que quisieran constituirse en Comunidades
Autnomas y los procedimientos a seguir a tal efecto.
Es decir, la Constitucin dej a la libre voluntad de los territorios interesados el acceder o no a la autonoma y dotarse de un
ordenamiento jurdico en el seno del constitucional. (principio dispositivo).
----Un cuarto de siglo despus de la entrada en vigor de la Constitucin, y finalizados los distintos procesos que llevaron a la
configuracin territorial del Estado, no tiene especial inters examinar las normas reguladoras de la iniciativa autonmica en sus
distintos supuestos y de la subsiguiente elaboracin de los Estatutos . Adems de los Estatutos de las ciudades de Ceuta y Melilla, se
aprobaron un total de diez y siete Estatutos que presiden la vida poltica de las CCAA.
Mayor inters despierta, como es lgico, la cuestin de la reforma de los Estatutos (que se asemeja en cierto modo al procedimiento de
elaboracin y aprobacin), en especial ahora que se han comenzado a or las voces de algunos gobernantes de las Comunidades
Autnomas catalana y vasca sobre la superacin del marco estatutario.
La reforma de los Estatutos aparece brevemente recogida en la Constitucin. As en el art. 147.3 se consagra el principio general para
la reforma de todos los Estatutos de Autonoma, que dispone que la reforma de los Estaturos se ajustar al procedimiento
establecido en los mismos y requerir, en todo caso, la aprobacin por las Cortes Generales, mediante ley orgnica.
En relacin con los Estatutos aprobados siguiendo el procedimiento a que se refiere el art 151 prev adicionalmente, que solamente
podrn ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referndum entre los electores inscritos en los censos
correspondientes (artculo 152.2); lo cual no tiene nada de particular si se tiene en cuenta que el art. 151 aada algunos requisitos al
procedimiento general de iniciativa autonmica, tendentes a probar la existencia de una especial y ms reforzada voluntad poltica
de autogobierno.
Como puede observarse, la Constitucin establece dos exigencias procedimentales:
la primera es la aprobacin de la reforma mediante ley orgnica, requisito extensivo a todos los Estatutos, cualquiera que hubiera sido
el procedimiento de su elaboracin, dado, de una parte, el carcter de regla comn que tiene la norma contenida en el artculo 147.3 CE
y, de otra, el principio de "contrarius actus", pues si todos los Estatutos han de ser aprobados por ley orgnica (art.81.1 CE) es obvio que
por ley orgnica han de aprobarse tambin sus reformas.
la segunda exigencia es la aprobacin de la reforma, tambin por referndum, entre los electores inscritos en el censo de la
Comunidad. Requisito que se circunscribe a los Estatutos elaborados por el procedimiento del arttculo 151.1 CE.
En todo lo dems, por expresa remisin constitucional, se deja a la libre disposicin de los propios Estatutos. A partir de estas
previsiones , los Estatutos han adoptado diversas frmulas con el resultado de una regulacin heterognea.

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Autor JB

3 EL DERECHO del ESTADO y el DERECHO DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

En la estructura del sistema de fuentes, nos ocupamos ya de la existencia de una pluralidad de ordenamientos en el mbito espaol
y del problema de los vnculos entre los mismos mediante una serie de principios o criterios.
Esas relaciones -las de separacin y de cooperacin concretamente fueron examinadas en la pregunta antes mencionada.
Nos toca ahora, finalmente, situarnos en el seno de las relaciones de integracin, o de supremaca entre el derecho estatal yel
derecho autonmico, como partes que son del ordenamiento espaol, para estudiar brevemente las denominadas
Clusulas de cierre del sistema de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
Esas clusulas son tres.
----- La primera, denominada residual, la formula la Constitucin (art.149.3) de manera coherente con el principio dispositivo,
ya que habilita en primer lugar a las CCAA para que asuman competencias en todas las materias que no estn expresamente
reservadas al Estado, para pasar a continuacin a atribuir al Estado la competencia residual en todas las materias sobre las
que no hayan asumido competencias las Comunidades Autnomas".
-----La segunda es la clusula de prevalencia ,tambin establecida en el artculo 149. 3 de la CE en los siguientes trminos:
las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est
atribuido a la exclusiva competencia de stas.
La doctrina ha convenido en que se trata de una regla para resolver conflictos o colisiones entre normas, y opera siempre que dos
normas vlidas ---una estatal y una autonmica---, conteniendo regulaciones contradictorias, sean aplicables al mismo supuesto de
hecho sobre el mismo mbito territorial.
Los efectos del principio varan segn el tipo de conflicto desde el puro desplazamiento de la norma autonmica, que resulta
inaplicada en ese supuesto concreto, a la privacin total de validez de la norma autonmica cuando el choque entre las dos normas
es frontal y abstracto, los destinatarios principales de la clusula de prevalencia son los jueces y tribunales del Poder Judicial,
no el TC. El TC es juez de la validez constitucional de las leyes estatales y autonmicas en los recursos y cuestiones de
inconstitucionalidad; tambin es juez de los conflictos de competencia entre Estado y Comunidades Autnomas y decide si la
disposicin, resolucin o acto controvertido estn o no viciados de incompetencia, por lo que no es dable confundir las
controversias competenciales con las colisiones intemonnativas (SSTC 75/1990 y 86/1990)
-----La tercera clusula es la de supletoriedad enunciada en el ltimo prrafo del artculo 149.3 de la CE:
el derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades autnomas.
Esta declaracin de supletoriedad es la consecuencia natural y obligada de la delimitacin que el texto constitucional hace del
sistema normativo estatal y de los subsistemas autonmicos, conforme a la cual stos aparecen claramente como sistemas parciales:
Qu debe entenderse por supletoriedad del derecho estatal no es, sin embargo, una pregunta a la que sea fcil responder no obstante
la sencillez y contundencia del enunciado constitucional. Es preciso, a tal efecto, acudir una vez ms a las sentencias del Tribunal
Constitucional que, para mayor dificultad, no han mantenido una lnea clara y concluyente. Antes al contrario. Si hemos de prestar
odos a la mayora de la doctrina, el T. C. ha ido modificando su opinin hasta llegar a sostener una postura contrapuesta a la
originaria Sea lo que fuere, creo posible construir una doctrina coherente en esta materia -aunque puede no coincidir plenamente
con la que mantiene en la actualidad el propio Tribunal-recurriendo a algunos de los razonamientos empleados en las diferentes
sentencias pronunciadas hasta la fecha. De este modo, las conclusiones seran las siguientes:
La regla de la supletoriedad no es un ttulo competencial; "en manera alguna constituye una clusula universal atributiva de
competencias para legislar sobre cualesquiera materias a favor del Estado"(STC 103/1989, ).
1.
2.

3.

No es una regla de creacin de Derecho. Es una regla sobre aplicacin del Derecho, "una norma ordenadora de la preferencia en la
aplicacin de normas en el Estado compuesto configurado por la Constitucin." (STC 103/1989, ibidem).
"La clsula de supletoriedad es una previsin constitucional que se dirige al aplicador del Derecho, indicndole el modo en que han
de colmarse las lagunas del ordenamiento autonmico, cuando las haya, en eso consiste la supletoriedad del Derecho estatal que, por
su misma naturaleza, no comporta atribucin competencial alguna" (STC 118/1996 fto.jurdic 8).
"La supletoriedad estatal es una supletoriedad de segundo grado, ya que el ordenamiento autonmico como tal colma sus lagunas,
cuando le es posible, acudiendo al resto de las normas integrantes de dicho ordenamiento". (STC 61/1997). , en otras palabras, "la
integracin de las lagunas legales de los ordenamientos autonmicos mediante la aplicacin supletoria del ordenamiento estatal es
una regla constitucional que exige el agotamiento de las reglas interpretativas de autointegracin".

Es una regla destinada al servicio de la plenitud de los ordenamientos autonmicos "que se extiende a todas las deficiencias
normativas que deban ."cualquiera que sea la competencia autonmica, incluidas las competencias exc1usivas de la CA". "Su
fundamento ltimo es, desde luego, la complementacin del ordenamiento no del estatal, sino del ordenamiento jurdico espaol,
del sistema jurdico global".

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Autor JB

4. DERECHO COMUNITARIO Y AUTONOMAS

Segn los trminos de nuestra Constitucin (art 97, 93 a 96 y 149.1.3), corresponde a la organizacin central del Estado el poder
exterior, es decir, la competencia de asumir obligaciones internacionales y de garantizar el cumplimiento de las mismas.
La Constitucin ha omitido cualquier mencin de la estructura territorial (autonmica) del Estado espaol a la hora de abordar la
regulacin de las relaciones internacionales; lo cual significa que las Comunidades Autnomas carecen constitucionalmente hablando
del denominado ius ad tractatum -no pueden celebrar tratados internacionales-, ni puede, en consecuencia, exigrseles
responsabilidades por el incumplimiento de los que el Estado haya suscrito. y si esto es as en lo que concierne al Derecho Internacional
convencional en general, lo es tambin en el caso especfico del Derecho Comunitario. Espaa, hay que recordarlo, se integr en la
Comunidad Europea en agosto de 1985, mediante la firma del Acta de Adhesin el 12 de junio y previa autorizacin de la Ley
Orgnica 10/1985, de 2 de agosto. Es verdad que las CCAA sern informadas a travs de sus rganos representativos (vid, p.ej., los
arts. 20.5, 27.5 Y 23.1 de los Estatutos Vasco, Cataln y Andaluz, respectivamente), de los Tratados y Convenios internacionales "en
cuanto afecten a materias de su especfico inters". Pero es esto suficiente? Porque debemos admitir como un hecho indiscutible que
las Comunidades Autnomas no pueden dejar de verse afectadas cada vez que los tratados o convenios internacionales que se suscriban
guarden alguna relacin con materias sobre las que tengan atribuidas competencias. No puede acaso pensarse en una mejor y mayor
participacin de las autonomas? Ciertamente, ni el establecimiento de relaciones internacionales mediante tratados, ni la creacin de
vnculos ms estrechos con laUnin Europea, alteran el dmbito competencial previsto en la Constitucin; de modo que 'la traslacin de
la normativa comunitaria al derecho interno ha de seguir los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autnomas' . Por lo que hace a las Comunidades Autnomas, 'la ejecucin de los Convenios y Tratados
Internacionales, en lo que afecten a materias atribuidas a su competencia, no supone atribucin de una competencia nueva, distinta de
las que en virtud de otros preceptos ya ostenta la respectiva Comunidad Autnoma (STC 22/1988). El Estado, por su parte, no puede
ampararse por principio en su competencia exc1usiva sobre las relaciones internacionales para extender su mbito competencial a toda
actividad que constituya desarrollo ejecucin o aplicacin de los Convenios y Tratados internacionales y, en particular, del Derecho
derivado europeo. Si as fuera, dada la progresiva ampliacin de la esfera material de intervencin de la Comunidad europea, habra de
producirse un vaciamiento notable del rea de competencias que la Constitucin y los Estatutos atribuyen a las Comunidades
Autnomas. En definitiva, la ejecucin del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia, segn las
reglas de Derecho interno, puesto que 'no existe una competencia especfica para la ejecucin del Derecho comunitario' (STC
236/1991, fto.jco.9). STC 79/1992, fto. jco. 1).
Pero sin modificar el reparto de competencias establecido, se ha demostrado que es factible mejorar las relaciones de las CCAA con el
Estado en este campo del Derecho comunitario internacional. Para empezar, en la denominada fase ascendente del proceso de formacin
de la voluntad y de adopcin de la decisin comunitaria supranacional, en la que, el papel principal corresponda al Estado Central, la
pretensin de las Comunidades de asumir un cierto protagonismo ha sido parcialmente satisfecha. En 1988 en el seno del Ministerio para
las Administraciones Pb1icas se cre la Conferencia Sectorial para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas (regulada por
la Ley 2/1997, de 13 de marzo), integrada por el responsable del ministerio citado y los consejeros de las Comunidades Autnomas
encargados de los asuntos europeos. Con idntico propsito de otorgar cierta participacin a las CCAA en la elaboracin del Derecho
Comunitario, en el mbito parlamentario se instituy (por la Ley 8/1994) la Comisin mixta Congreso-Senado para Asuntos relacionados
con la Unin Europea, que conoce de los proyectos de directivas y de reglamentos y emite dictmenes sobre los mismos.
El propio TC ha manifestado en varias ocasiones (STC 252/1988, 76/1991, 80/93), la necesidad de sintona entre las instancias centrales
y autonmicas para articular el ejercicio propio de las competencias respectivas sin invadir el mbito competencial ajeno. Lo peor es que
la falta de cooperacin, reveladora de una falta de lealtad y solidaridad constitucionales, puede, al margen del control jurisdiccional
ejercitable frente a las normas o actos autonmicos contrarios al Derecho Comunitario, llevar al Estado a adoptar las medidas enrgicas
tendentes a garantizar el cumplimiento de las obligaciones contradas, y de las resoluciones de los organismos internacionales en cuyo
favor se han cedido competencias. El art 155 de la CE. dice al respecto que "si una Comunidad Autnoma no cumpliere con las
obligaciones que la Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al inters general de Espaa,
el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobacin de la
mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de dichas
obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general."

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Autor JB

Tema 11
1. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
En su acepcin jurdica comn ,jurisprudencia significa ciencia del derecho y, ms concretamente, conjunto de sentencias de los
tribunales y doctrina que contienen. Tambin se emplea como sinnimo de interpretacin de la ley por los Tribunales.
La historia del Derecho en Espaa demuestra claramente que la jurisprudencia no ha encontrado acomodo entre las fuentes del
Derecho, y que el esfuerzo ms reciente para que se la considerase una de ellas se produjo con ocasin de la reforma del Ttulo
preliminar del Cdigo civil en 1974 -mediante el Decreto 1836, de 31 de mayo-.
La redaccin que finalmente se dio al artculo 1.6, y que contina en vigor, rezaba: "la jurisprudencia complementar el ordenamiento
jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho".
Como se deca en la exposicin de los motivos que llevaron a la promulgacin del citado Decreto, -- a la jurisprudencia, sin incluirla
entre las fuentes, se le reconoce la misin de complementar el ordenamiento jurdico--. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las
normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulacin por el TS de criterios que si no
entraan la elaboracin de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su
reiteracin, de adquirir cierta trascendencia normativa".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo tanto, no es fuente normativa directa.
Sin embargo, desde que se implant el modelo de justicia constitucional diseado por la Constitucin espaola de 1978,
la jurisprudencia ha adquirido verdadera trascendencia normativa, pero slo la jurisprudencia emanada del TC, lo que ha venido a
---matizar algunos de los principios del funcionamiento de la administracin de justicia (como el del sometimiento exclusivo de los
jueces y Tribunales al imperio de la ley -art.117.1 de la CE-),
---y a modificar sustancialmente la estructura del sistema de fuentes.
Y es que, del mismo modo que la creacin del Tribunal Constitucional ha transformado el esquema clsico de la divisin de poderes, la
introduccin de la jurisdiccin constitucional ha alterado el sistema espaol de fuentes, inserto en la familia del 'ius civile', o romanogermnica, en la que la labor de creacin del Derecho fue siempre competencia de los legisladores.
Cmo ha sucedido este acontecimiento histrico?
Pues, como resultado del interjuego del modelo de justicia constitucional creado por los constituyentes y de las disposiciones de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) 2/1979.
El artculo 1.1 de sta ltima dispuso que el Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la constitucin, es independiente de
los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la presente Ley Orgnica. Es nico en su orden y
extiende su jurisdiccin a todo el territorio nacional. Esta naturaleza suprema del TC., que la LOTC reconoci, deriva sin duda de la
funcin que la Constitucin -norma suprema-le atribuye, de declarar la inconstitucionalidad de leyes y disposiciones normativas con
rango de ley y de los efectos erga omnes de las sentencias de inconstitucionalidad (artculos 161. 1.a) y 164.1).
Si el Tribunal Constitucional puede anular una ley por inconstitucionalidad, su interpretacin prevalece sobre la del legislador y,
caso de hacerlo, la anulacin de aqulla produce efectos sobre el ordenamiento jurdico y acta como fuente del Derecho.
El TC procede en ese caso como un legislador negativo que, en lugar de aprobar una ley y darle entrada ell el seno del ordenamiento, la
expulsa del mismo.
Otros preceptos de la misma LOTC confirman el valor de fuente del derecho, o el poder modificador o creador del ordenamiento, de
las sentencias del TC, como el art 38.1, que establece que las sentencias recadas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrn
valor de cosa juzgada, vincularn a todos los poderes pblicos y producirn efectos generales desde la fecha de su publicacin en el
BOE; el art 40.2, a tenor con el cual en todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recada sobre leyes, disposiciones
o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habr de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos
que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad; Y el art 61.3 de la misma LOTC -dentro del captulo sobre los
conflictos entre el Estado y las CCA o de stas entre s-, segn el cual la decisin del Tribunal Constitucional vincular a todos los
poderes pblicos y tendr plenos efectos frente a todos.
En relacin con la jurisdiccin ordinaria, el valor normativo de la jurisprudencia constitucional lo explicit en su da la LOPJ , al
declarar que: "los Jueces y Tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos" artculo 5.1-.
Llegados a este punto, importar advertir, que -el nico que crea jurisprudencia es el Tribunal Constitucional en Pleno, no sus Salas-,
pues la posicin de intrprete supremo de la Constitucin corresponde a aqul en cuanto puede imponer su interpretacin a la del
legislador, lo que nicamente es competencia del Pleno. A ello obedece que la LOTC disponga en su artculo 13 que cuando una Sala
considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina constitucional precedente sentada por el Tribunal (subrayado en la
cita), la cuestin se someter a la decisin del Pleno
La condicin de fuente del Derecho de la jurisprudencia constitucional resulta aun ms patente si cabe cuando el TC. dicta las
denominadas -sentencias interpretativas- que son aqullas que "declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida
en que se interprete en el sentido que el TC considera como adecuado a la Constitucin, o no se interprete en el sentido (o sentidos) que
considera inadecuados" (STC 5/1981,).
La introduccin de la justicia constitucional y el subsiguiente reconocimiento legal de la jurisprudencia constitucional como fuente del
Derecho ha alterado, por tanto, la estructura del sistema de fuentes del Derecho y, ha supuesto el fin del principio del monopolio
legislativo del parlamento, propio del sistema continental europeo del ius civle, al permitir la creacin jurisprudencial de Derecho.

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Autor JB

2. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y TRIBUNALES ORDINARIOS

"La jurisdiccin como funcin estatal, es una, lo que viene asegurado por la irradiacin de la jurisprudencia constitucional sobre la
actuacin de todos los rganos judiciales y tambin mediante la toma en consideracin por el rgano de la justicia constitucional, en
ocasiones, de la jurisprudencia que podemos calificar de ordinaria.
De forma anloga, el TC declar que: la distincin entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria no puede ser establecida refiriendo
la primera al -plano de la constitucionalidad- y la de la jurisdiccin ordinaria al de la -simple legalidad-, pues la unidad del
ordenamiento jurdico y la supremaca de la Constitucin no toleran la consideracin de ambos planos como si fueran mundos
distintos e incomunicables.
Ni la jurisdiccin ordinaria puede, al interpretar y aplicar la Ley, olvidar la existencia de la Constitucin, ni puede prescindir la
jurisdiccin constitucional del anlisis crtico de la aplicacin que la jurisdiccin ordinaria hace de la Ley, cuando tal anlisis es
necesario para determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o libertades pblicas cuya salvaguardia le est
encomendada. (STC 50/1984).
Sin embargo, TC , Jueces y Tribunales Ordinarios son independientes, actan en jurisdicciones diferentes y estn regulados por sus
respectivas normas. Salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales, el Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda
Espaa, es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, dice el art.123.1 de la CE. Cosa distinta es que sus mbitos de
actuacin sean a veces en la prctica difcilmente deslindables. .
En la prctica, en efecto, al TC le resulta muy difcil abstenerse de proceder como una instancia jurisdiccional superior, siendo su
misin la de vigilante de la constitucionalidad de las leyes. No podr ser ajena al enjuiciamiento que se haga en el proceso de
amparo la legalidad ordinaria, y no slo desde el punto de vista de su constitucionalidad, funcin de incumbencia de este Tribunal, sino
adems, desde el ngulo de su interpretacin y aplicacin, declar ya propio Tribunal en su sentencia 123/1983, de 16 de diciembre. Y,
en similares trminos, se pronunci en la Sentencia 109/1987, de 29 de junio, cuando afirm que "corresponde a la jurisdiccin
constitucional revisar si la decisin judicial se adecua o no a las exigencias de aquel precepto constitucional la del art. 24-, puesto
que el TC se vera impedido de cumplir su funcin si no pudiese examinar, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, el
juicio de legalidad que lleva a cabo el juez ordinario."
Esa dificultad de separar el juicio de constitucionalidad del juicio de legalidad, limitndose a revisar la adecuacin al texto
constitucional de la aplicacin del Derecho por los jueces y Tribunales, sin entrar a examinar la seleccin y la interpretacin de
las normas aplicables al supuesto en cuestin, explica que las relaciones entre el Tribunal Constitucional y la jurisdiccin
ordinaria no hayan sido particularmente armoniosas. Antes al contrario, las fricciones, en particular con las Salas Primera, Segunda y
Tercera del Tribunal Supremo han sido y son frecuentes y no parecen tener fin, como indican, entre otras las SSTC 185/1990, 7/1994,
37/1995, 115/2000 Y la dictada el 17 de septiembre de 2001.
Identificando primero las causas de tensin, y luego, los puntos de friccin, entre ambas jurisdicciones. Aquellas son tres: la
abundancia de derechos y libertades fundamentales constitucionalizados (artculos 14 a 30 de la Constitucin) para los que se ha
previsto la mxima proteccin; la amplitud de la configuracin del recurso de amparo en los artculos 41 a 44 de la LOTC; y la
interpretacin expansiva del artculo 24 de la por parte del Tribunal Constitucional .
En cuanto a los puntos de tensin son fundamentalmente otros tres: "1 Los juicios y pronunciamientos del TC sobre lo que ha dado en
llamarse la 'legalidad ordinaria' mediante la fiscalizacin de la interpretacin judicial de la eleccin de la norma aplicada y de la
interpretacin judicial de la misma. 2 Los juicios del TC sobre valoracin de la prueba, o por mejor decir, sobre los hechos del proceso
seguido ante la jurisdiccin ordinaria; y 3 Los pronunciamientos del TC que, tras anular la resolucin recurrida, declaran firme una
anterior (a la anulada) y, as, prescinden de la correspondiente a ulterior instancia o recurso que la ley prevea a cargo de la Jurisdiccin
Un caso, ilustrativo de este ltimo tipo de extralimitacin, es el de la STC 7/1994 de 17 de enero sobre investigacin de la paternidad
en la que despus de anular la sentencia del Tribunal Supremo, declaraba la firmeza de una sentencia de un rgano judicial inferior.
Teniendo en cuenta lo expuesto, no extraa que las actuaciones del Tribunal Constitucional de revisin de la justicia ordinaria hayan
llevado a ms de un miembro de la carrera judicial a calificar a aqul como de tercera o cuarta instancia jurisdiccional o tribunal de
supercasacin. Quizs el TC ha traspasado a menudo el circulo de sus competencias, trascendiendo la propia Ley reguladora e incluso
su propia doctrina sobre las facultades atribuidas a la potestad jurisdiccional. As debera reconocerlo, abstenindose en el futuro de
entrar en los hechos objetos del pleito, de alterarlos, de ponderar pruebas, de fijar indemnizaciones de reparacin de los daos causados a
derechos fundamentales como si fuera un tribunal de ejecucin, etc., estableciendo con claridad, precisin y carcter definitivo cuales son
sus funciones y mantenindose en el mbito de su desempeo.

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3. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL: SU CARCTER ESPECFICO

3.1. Introduccin: la interpretacin jurdica
Interpretar es explicar el sentido de un acto o expresin. En Derecho, esas manifestaciones de la voluntad son leyes, u otras normas
que integran el ordenamiento jurdico y, para explicar su significado, se recurre a varios instrumentos que pueden ayudar en la tarea.
Entre ellos, y desde hace muchos aos, se encuentran el texto o palabras empleados, la estructura sintctica y gramatical del enunciado,
el contexto, los precedentes legislativos e histricos, el derecho comparado y la finalidad del precepto.
En Espaa, la reforma del ttulo preliminar del Cdigo civil, de julio de 1974. ,aadi dos elementos ms: la realidad social del tiempo
en que la norma ha de ser aplicada y la equidad.
Conceptos ambos, sobre todo el primero, de difcil, si no imposible, aprehensin y, en consecuencia, susceptibles de variadas e
incluso contrapuestas exgesis.
Esa reforma fue considerada por muchos como un gran progreso por lo que supona de revs para la concepcin del juez como mero
aplicador mecnico de la ley o "bouche de la loi", prevaleciente en la Europa continental desde la publicacin de la obra de Montesquieu
en 1747.
Se olvidaba, a mi juicio, el enorme esfuerzo de generaciones de juristas por depurar y aquilatar el lxico jurdico, para poder conquistar
unas dosis de certidumbre a la hora de la aplicacin de la ley, y se marginaba la sabidura de viejos brocardos latinos, como el que reza:
Leges illae optimae quae arbitrio iudicis pauca relinquunt Las mejores leyes son las que dejan pocas cosas al arbitrio del juez.
Si -como escribi Ignacio de Dtto-la concepcin de la funcin jurisdiccional como un acto automtico en el que el juez pronuncia las
palabras de la ley es sin duda incorrecta , la exigencia que late tras esa concepcin, (es decir), la negacin de la libertad del juez, sigue
siendo esencial porque la libertad del juez en la aplicacin de la norma lesiona en primer lugar la seguridad jurdica, al hacer
imprevisible el contenido de la resolucin judicial ; lesiona el principio de igualdad, en la medida en que permite que casos iguales
sean resueltos de manera distinta por un mismo juez o por varios y, por ltimo pone en peligro la unidad del derecho, al hacer
posible que ste sea aplicado de modo desigual en las diferentes demarcaciones judiciales.
En 1978, como consecuencia de la aprobacin de la Constitucin, la situacin descrita cambi. Cambi porque el pueblo espaol
se dio a s mismo una Constitucin normativa y porque adems de considerarla Derecho, se la dot del rango de norma suprema.
Es decir, que se le confiri la naturaleza de texto legal y, por lo tanto, de mandato de obligado cumplimiento y, simultneamente, se
acord otorgarle superioridad sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurdico. Naturalmente, la integracin de la Constitucin en el
ordenamiento jurdico, y el sometimiento de ste a la Constitucin no poda sino afectar a la interpretacin que los jueces y Tribunales
realizan cuando tienen que aplicar el Derecho. En qu sentido? Pues, en el de tener que acomodar forzosamente su actividad a lo
dispuesto en los preceptos constitucionales; En esa actividad, sin embargo, iban a contar con el auxilio inestimable de la interpretacin
que hiciese el Tribunal Constitucional; rgano al que se concibi como instancia superior en la labor hermenutica de la Constitucin.

3.2. La interpretacin de la Constitucin

Desde el mismo momento en que se concibe la Constitucin como norma jurdica, se plantea como problema jurdico especfico la
interpretacin de la Constitucin. Es posible interpretar la Constitucin como cualquier otra norma, ley o Cdigo?
Si hemos de aceptar la opinin de la doctrina, y sobre todo la experiencia interpretativa de nuestro Tribunal Constitucional -o de otros
tribunales similares o asimilables-, la respuesta ha de ser matizadamente negativa.
Matizadamente, porque la interpretacin que denominamos constitucional (entendida como "la actividad que el juez lleva a cabo para
determinar, mediante un razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma constitucional"),se sirve o se puede servir de los
mismos instrumentos que la interpretacin judicial ordinaria; pero la respuesta ha de ser negativa por razn de la naturaleza o
entidad de la norma -la ConstitucinPara justificar esta respuesta, la doctrina suele evocar, para empezar, una frase memorable del juez Marshall ,que pronunci el 6 de
marzo de 1819, en un litigio sobre la constitucionalidad de determinados poderes del Gobierno de la Unin y de sus Estados miembros
-McCulloch vS. Maryland- (4 Wheaton 400).
Recordemos que Estados Unidos de Norteamrica fue el primer pas que se dot de una Constitucin y la consider de manera expresa
una norma jurdica, la norma suprema.
La frase fue: We must never forget that it is a constitution we are expounding. No debemos olvidar nunca que es una constitucin
lo que estamos explicando.
Literalmente significaba solo eso: exponer con palabras claras el texto constitucional para hacerlo ms perceptible; a lo ms,
infiriendo, que la Constitucin no era un proyect detallado para la gobernacin. Pero la magnificacin posibilitada por el
transcurso del tiempo, la distancia ha transformado esa sencilla frase en uno de los pilares sobre el que se sustenta la especial naturaleza
de la Constitucin-norma jurdica y, por ende, la especialidad de su interpretacin jurdica. Los otros argumentos en favor de la
especificidad de la interpretacin jurdica de la Constitucin, si bien pueden considerarse implcitos en la propia frase de Marshall -si lo
que estamos interpretando es la Constitucin, que no es un texto legal usual, ni tampoco unvoco, preciso, neutro, detallado, completo,
previsor, etc., entonces .... -, han sido expuestos y analizados reiteradamente por constitucionalistas y filsofos del Derecho
norteamericanos, alemanes, italianos y espaoles, .. Para concluir hay que recordar que la Constitucin espaola posee carcter
normativo, como resulta de su artculo 9.1. y posee, tambin, una dimensin axiolgica, como se demuestra con solo leer su artculo 1,
Y las numerossimas menciones de principios que contiene (artculo 9.3,103.1, 132.1, 117.5 124.2 Y 138.1 Y captulo 11 del Ttulo 1).
Si esto es as, el criterio dominante nos dice que la interpretacin de la constitucin espaola tiene que ser especial.

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3.3. Tcnicas de la interpretacin especfica de la Constitucin

Todas las notas caracterizadoras de la constitucin, de nuestra Constitucin: ser expresin de un conjunto de valores, su supremaca
legal, su contenido poltico, su naturaleza abierta, su terminologa polivalente, etc. exigen al parecer, a la hora de su interpretacin,
unas tcnicas apropiadas que se superponen a las herramientas normales de la interpretacin jurdica habitual.
El Tribunal Constitucional las ha ido adoptando, siguiendo el ejemplo del Tribunal Supremo norteamericano, en algunos casos y,
en otros, de sus homnimos, en Alemania e Italia principalmente.
A algunas de ellas se refiri tempranamente el Profesor E. Alonso Garca en su obra La interpretacin de la Constitucin,23
relativamente pionera en Espaa. Estos 'principios' --como tambin les llamaba" -que slo se aplican en el proceso de interpreta normas
absolutamente ambiguas o abstractas, a hechos reales concretos-, son universales en el sentido de que se aplican siempre que es una
constitucin el objetivo a interpretar". E. Alonso Garca recoga los siguientes: la negacin del carcter absoluto de los derechos, la
relativizacin del factor histrico, el juicio sobre la racionalidad de la norma para establecer su constitucionalidad -esto es, "el examen de
la adecuacin entre los medios restrictivos implcitos en las medidas propuestas por el legislador y los fines de inters publico que se
persiguen"-, el juicio de razonabilidad, en el que "aparece ms explcito el contrapeso de valores constitucionales y la respectiva
valoracin de los fines constitucionalmente legtimos seguidos por el legislador", y "el reconocimiento de que los preceptos
constitucionales no son slo normas en el sentido clsico de la palabra, sino que contienen principios jurdicos e incluso valores", con
todo lo que esto implica. Para dar una idea de la indeterminacin que la mayora de esas tcnicas supone, y naturalmente del grado de
libertad que otorgan al rgano judicial, vamos someramente a examinar tres de ellas que, precisamente por la imprecisin de su
contenido, puedan reconducirse a una sola, aunque utilizables bajo las tres denominaciones.
3.3.1. Racionalidad y/o razonabilidad, proporcionalidad y ponderacin
"En los ltimos aos, los tribunales constitucionales europeos han hecho uso, cada vez con mayor frecuencia, de tcnicas de
argumentacin complejas, basadas en tipos de valoraciones que tienden a situar en primer plano los 'valores' en juego, la bsqueda de un
arreglo equitativo entre diversas instancias de tutela jurisdiccional, todas formalmente reconducibles a los enunciados de los textos
constitucionales.
A esas expresiones no corresponde, desde luego, un concepto o una nocin bien determinada. Aun ms. La indeterminacin llega a tal
extremo que ni siquiera los que las han estudiado con detenimiento comparten el significado de las mismas.
Para Javier Barnes, el principio de proporcionalidad aparece "en el marco de la jurisprudencia constitucional alemana para dotar de
fundamento terico a la ponderacin de bienes y valores asociada a la evaluacin de la licitud constitucional de la introduccin de lmites
a los derechos y libertades fundamentales"Mas adelante puntualiza que "podra decirse en primer trmino que la ponderacin constituye
un genero ms amplio que comprende y admite juicios o perspectivas diferentes, mientras que la proporcionalidad en sentido propio no
es ms que una de sus modalidades posibles, tan slo preocupadas por la razonable relacin de costes y beneficios. El juicio de
proporcionalidad, pues, como especie o variante de la ponderacin de bienes e intereses. En segundo lugar, en los supuestos de conflicto
o colisin entre derechos, la proporcionalidad en sentido amplio constituye un criterio ms de la ponderacin con todos sus ingredientes
(utilidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu)".
El juicio de razonabilidad, en opinin de A. Carrasco Perera, es un "mtodo especfico de aplicacin normativa empleado por el Tribunal
Constitucional espaol". Y puede hablarse de juicio de razonabilidad cuando el Tribunal tenga que aplicar un precepto fundamental a un
supuesto de hecho de forma tal que manifieste una voluntad de llegar a un resultado convincente, por medio de un mtodo de aplicacin
normativa estrictamente jurisdiccional a partir de una norma constitucional cuyo contenido no est totalmente determinado por su texto.
Pero si leemos a Juan Cianciardo, "las diferencias entre razonabilidad y proporcionalidad son poco importantes: razonabilidad tiene su
origen en el Derecho anglosajn, y proporcionalidad, en el Derecho Euroopeo continental. Se ha afirmado con razn -prosigue-que los
elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio coinciden sustancialmente con los elementos del juicio de razonabilidad".
Unas pginas ms adelante, sin embargo, afirma que "la mxima de razonabilidad se compone de tres principios: el de adecuacin, el de
necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto."
Jos M Rodrguez de Santiago sostiene que la ponderacin es, por una parte, uno de los subprincipios de la proporcionalidad -de la
proporcionalidad en sentido estricto de que nos habla J. Barnes-y, por otra, es distinta de la proporcionalidad porque es aplicable en
mbitos en los que no entra en juego el principio de proporcionalidad, por ejemplo en los casos de conflictos entre derechos
fundamentales. "El principio de proporcionalidad incluye la ponderacin (pero no es slo ponderacin) la ponderacin tiene un mbito
de aplicacin ms amplio que el principio de proporcionalidad."
La falta de definicin tcnico-jurdica de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderacin, as como de otras frmulas y artes
retricas usadas cotidianamente por el Tribunal Constitucional espaol y por sus homnimos europeos para 'resolver' problemas de una
entidad e importancia extraordinaria -como las violaciones de derechos fundamentales y otras cuestiones litigiosas, no causara tanta
preocupacin sino no las hubieran convertido en parmetros o en requisitos para adoptar decisiones jurisdiccionales. Por ejemplo, como
cuando el Tribunal Constitucional anula una sentencia del Tribunal Supremo 'por no haber ponderado los bienes o derechos en conflicto'
o 'por haber ponderado mal' .
El uso y generalizacin progresivos de esas tcnicas o criterios interpretativos de la Constitucin, nuevos o muy recientes dentro del
Derecho Constitucional continental europeo, ha creado, al menos en los espritus que no creemos en las virtudes de los conceptos indeter
minados aunque procedan del extranjero, dosis crecientes de desconfianza; y ello no tanto por su carcter forneo, -pues no en vano el
Derecho Comparado es fuente de conocimiento-, como por la forma y la celeridad en su aplicacin, y por los terribles efectos que
produce. La situacin ahora, en pocas palabras y con todos los respetos, es de una absoluta inseguridad jurdica. Y ello se debe en buena
parte a los amplsimos mrgenes de discrecionalidad de que disponen los jueces constitucionales para decidir no importa cual sea el
asunto, precisamente porque se han autorizado a s mismos a emplear criterios jurdica y racionalmente incontrolables -que algunos
llaman 'flexibles'-, tan indeterminados como determinables por ellos ante un caso concreto. Ese grado de libertad de los jueces
constitucionales conlleva un riesgo para los ciudadanos superior al que debemos de soportar cuando se permite a los jueces ordinarios
invocar la realidad social del tiempo en que les ha tocado vivir, como si esa realidad fuera la misma para todos, o para el juez y los
justiciables, o como si se tratara de una magnitud que se pudiera calibrar en algn modo objetivo.

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Tema 12
1. EL ORDENAMIENTO JURDICO COMUNITARIO

1.1. Introduccin
El Derecho de la Unin Europea constituye un ordenamiento jurdico propio y autnomo, integrado en el sistema jurdico de los
Estados miembros, que se impone a sus rganos jurisdiccionales, y no un mero agregado de normas, es decir, de Tratados
Internacionales y de actos jurdicos emanados de las Instituciones creadas por dichos Tratados (Sentencia del Tribunal de Justicia de las
CCEE en el caso Costa/ENEL, de 15 de julio de 1964).
El Derecho Comunitario tiene su origen en la transferencia a las Comunidades Europeas (CE y EURATOM) y a la Unin Europea
,de competencias de los Estados miembros; transferencias que se producen a travs de los sucesivos Tratados que cada Estado
miembro
suscribe
de
conformidad
a
las
previsiones
fijadas
en
su
Derecho
Nacional.
As pues, la caracterstica principal del ordenamiento jurdico comunitario es el ser un ordenamiento derivado de las
competencias transferidas por los Estados miembros que se ejercen por instituciones independientes de stos.
Por otra parte, son sujetos del Derecho Comunitario, las Comunidades Europeas, la Unin Europea, los Estados miembros, y las personas
fsicas y jurdicas en el marco de las competencias comunitarias.
Pues bien, este autntico ordenamiento jurdico autnomo -aceptado por Espaa en virtud de lo establecido en el artculo 93 de nuestra
Constitucin-tiene su propio sistema de fuentes, sin duda complejo y peculiar.
1.2. El Derecho Originario
El Derecho Comunitario Originario -que constituye la norma fundamental de la Unin Europea integrado por numerosos Tratados,
clasificables en (segn E. linde)
*Tratados Constitutivos, que crearon la
-Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA) (ya extinguida),
-la Comunidad Econmica Europea, (CEE).
-la Comunidad Europea de la Energa Atmica y la Unin Europea (EURATOM)
*Tratados de reforma puntual de los Tratados Constitutivos, como son el Convenio de Roma de 1957, los Tratados de Bruselas de 1965,
1975 Y 1984, Y de Luxemburgo de 1970;
*Tratados de reforma sustancial de los Tratados constitutivos, como son el Acta nica Europea de 1986, el Tratado de la Unin
Europea (Maastricht) de 1992, el Tratado de msterdam de 1997 y el Tratado de Niza de 2000; y finalmente, los
*Tratados de Adhesin de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido; de Grecia; de Portugal y Espaa; y de Austria, Suecia y Finlandia.
Todos estos Tratados van acompaados de anexos en forma de Protocolos Acuerdos y Declaraciones (como el Protocolo sobre el
Estatuto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; el Protocolo del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco
Central Europeo; el Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas, etc ...).
Los Tratados que integran el Derecho Originario tienen el mismo valor -ocupan el vrtice de la pirmide normativa comunitariasi bien su significado es bien diferente. Esta posicin preeminente en el sistema de fuentes del Ordenamiento jurdico comunitario y el
hecho de que los Tratados constitutivos y sus posteriores modificaciones formen un bloque no excluye, pues, la existencia de una
jerarqua material entre sus disposiciones.
El Derecho Originario se impone a todos los sujetos del Derecho Comunitario, esto es, tiene eficacia directa para los Estados
miembros, las instituciones comunitarias, y las personas fsicas y jurdicas pblicas y privadas y no puede ser objeto de ningn
control contencioso ni de ninguna derogacin que no sea expresamente autorizada por los propios Tratados.
Adems, los Tratados prevalecen sobre el conjunto del Derecho Comunitario Derivado del que hablaremos continuacin.

1.3. El Derecho Derivado

El Derecho Derivado est integrado por el conjunto de normas y actos comunitarios emanados de las Instituciones de la U E,
en virtud de las habilitaciones genricas o especficas contenidas en el Derecho Originario. En este sentido, el artculo 249 del
Tratado de la Comunidad Europea (TCE) dispone: Para el cumplimiento de su misin, el Parlamento Europeo y el Consejo
conjuntamente, o el Consejo y la Comisin adoptarn reglamentos y directivas, tomarn decisiones y formularn recomendaciones o
emitirn dictmenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado.
Estos actos normativos previstos en el artculo 249 TCE pueden ser clasificados en dos grupos:
a) Actos obligatorios o vinculantes: reglamentos, directivas y decisiones.
b) Actos no obligatorios o no vinculantes: recomendaciones y dictmenes.

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1.3.1. Actos normativos obligatorios

A) Los Reglamentos
Los Reglamentos constituyen el ejemplo ms ilustrativo de lo que el Tribunal de Justicia de las CCEE denomina" el sistema legislativo
de la Comunidad". El Reglamento, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 249 TCE, tendr un alcance general, ser obligatorio
en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
El Reglamento comunitario no debe confundirse en ningn caso con el Reglamento nacional, que es una norma subordinada a la
ley Por el contrario, los Reglamentos comunitarios -no tienen norma superior en el Derecho de la Unin Europea-,
y desplazan a cualesquiera normas de un Estado miembro sobre una determinada materia y excluyen a cualesquiera normas futuras
nacionales de cualquier rango sobre una determinada materia.
En este sentido, los Reglamentos son, de alguna manera, las leyes generales de la Europa Comunitaria.
Los Reglamentos pueden ser elaborados por el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, a travs de los procedimientos
establecidos en los artculos 251 y 252 TCE.
Tambin pueden adoptar Reglamentos el Consejo y la Comisin, as como el Banco Central Europeo.
El Reglamento tiene alcance general, lo cual nos permite distinguirlo de otros actos normativos obligatorios, especialmente las
Decisiones.
Bsicamente, y como de forma reiterada ha puesto de manifiesto el Tribunal de Justicia de las CCEE, al tener una naturaleza
legislativa, un Reglamento es aplicable no a un nmero limitado de personas, determinadas o identificables, sino a categoras de
personas consideradas en abstracto y en su totalidad (STJCE29mayo1972,caso Confederacin).
El Reglamento es una norma obligatoria en todos sus elementos, lo que significa que no se podra admitir que un Estado miembro
aplicara de manera incompleta o selectiva sus disposiciones, de manera que frustrara la aplicacin de ciertas disposiciones de la
legislacin comunitaria respecto de las cuales hubiera manifestado su oposicin o las hubiera estimado contrarias a ciertos intereses
nacionales (STJCE7febrero1973,caso Comisin c. Italia).
y por ltimo, el Reglamento es directamente aplicable en todos los Estados miembros. Su aplicacin directa implica su recepcin
automtica en los ordenamientos jurdicos nacionales.
Y supone, adems, que no precisa ninguna medida nacional para que obligue a todos sus destinatarios, ya sean particulares o
personas jurdicas, pblicas o privadas.
As pues, los Reglamentos son normas que no necesitan ser adaptadas o transpuestas por normas de los Estados miembros, ya que en
ellas mismas contienen todos los elementos para su aplicacin directa desde su publicacin en el Diario Oficial de las Comunidades
Europeas. Ello significa que el Reglamento es un tipo normativo "tendencialmente autosuficiente". En este sentido, y aunque los
Tratados no establecen ninguna distincin en la denominacin de estos actos normativos, en la prctica podemos distinguir
varios tipos de Reglamentos.
-Reglamentos que no precisan colaboracin alguna de los Estados miembros para su completa efectividad (Reglamentos self
executing);y Reglamentos que precisan la colaboracin de los Estados miembros para su efectividad. STJCE17mayo972.caso
Leonesio c. Ministerio Italiano de Agricultura).
En segundo lugar, podemos distinguir entre Reglamentos autonomos y Reglamentos de aplicacin o ejecucin de otros Reglamentos,
En este sentido, es bastante frecuente que un Reglamento del Consejo sea aplicado o completado por otro Reglamento del Consejo o de
la Comisin.
Y en tercer lugar, podemos distinguir entre Reglamentos de base ( contenido general) y Reglamentos de ejecucin

B) Las Directivas
El artculo 249 TCE dispone que" la directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios".
Las Directivas, a diferencia de los Reglamentos, son normas que tienen a los Estados por destinatarios de modo inmediato, en la
medida en que tienen como objetivo la aproximacin de las legislaciones o de las polticas de los Estados miembros, sobre la base
de que aqullas se adapten al modelo que supone la Directiva, en el plazo previsto por sta.
Adems, las Directivas no son, como los Reglamentos, directamente aplicables, ya que imponen a los Estados la obligacin de adoptar
las normas internas necesarias (transposicin) para el cumplimiento del objetivo previsto en la Directiva con el margen de
discrecionalidad que implica la eleccin de la forma y de los medios.
En este sentido, la Directiva sera una norma de resultado que no condiciona ningn elemento, formal o material, del proceso de cada
Estado para llevar a cabo la transposicin de la misma a cada uno de los Derechos nacionales.
As pues, los Estados deben elegir la forma que estimen ms adecuada para la adaptacin de la Directiva, interpretar
correctamente el objetivo que sta impone y hacerlo en el plazo previsto por ella.
Por otra parte, y aunque ya hemos subrayado que las Directivas no son directamente aplicables, sus disposiciones pueden tener "efecto
directo" sobre los particulares frente al Estado miembro destinatario, cuando ste no hubiera adoptado los actos internos necesarios para
su ejecucin o no hubiera ejecutado correctamente la Directiva en el marco de la legislacin nacional (STJCE29enero1983,Smit
transport). Las Directivas pueden ser elaboradas por el Parlamento Europeo y el Consejo, conjuntamente, a travs de los procedimientos
establecidos en los artculos 251 y 252 TCE, as como por el Consejo y la Comisin.

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C) Las Decisiones
Las Decisiones son obligatorias en todos sus elementos para todos sus destinatarios (art. 249 TCE).
Tanto los Estados miembros como los particulares pueden ser destinatarios de una Decisin adoptada por el Parlamento Europeo y el
Consejo, conjuntamente, o por el Consejo y la Comisin, a travs del procedimiento de elaboracin previsto en la norma habilitante.
A travs de las Decisiones, las instituciones comunitarias persiguen la regulacin de asuntos concretos en relacin con los Estados
miembros o particulares (personas fsicas o jurdicas) a las que vayan dirigidas.
Las Decisiones tambin pueden tener "efecto directo" en determinadas condiciones, especialmente en funcin de sus destinatarios y de
su contenido (STJCE 6octubre1970,caso Franz Grad).
D) Caracteres comunes a los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones
Los actos normativos comunitarios de carcter obligatorio o vinculante, previstos en al artculo 249 TCE, presentan una serie de
caractersticas comunes:
a) Deben ser conformes a los Tratados constitutivos, es decir, al Derecho Originario.
b) Debern ser motivados (art.253 TCE)
c) Los Reglamentos, as como las Directivas que tengan por destinatarios a todos los Estados miembros, se publicarn en el Diario
Oficial de las Comunidades Europeas. Entrarn en vigor en la fecha que ellos mismos fijen, o en su defecto, a los veinte das de su
publicacin (art. 254.2 TCE).
Las dems Directivas, as como las Decisiones, se notificarn a sus destinatarios y surtirn efecto a partir de tal notificacin (art. 254.3
TCE).
d) Su legalidad puede ser objeto de control por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (art.230 TCE).
1.3.2. Actos obligatorios no previstos en el Art. 249 TCE
Podemos citar los siguientes:
a) Los fallos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, obligatorios para las partes en litigio y con fuerza ejecutiva.
b) Los Tratados Internacionales concluidos por la Unin con terceros Estados o con organismos internacionales, que obligan a las
instituciones comunitarias y a los Estados miembros.
c) Los Tratados entre los Estados miembros que regulen materias relacionadas con el Tratado de la Comunidad Europea.

1.3.3. Actos no obligatorios

Las Recomendaciones y los Dictmenes constituyen un medio para que las instituciones comunitarias puedan obtener de su destinatario
una actuacin determinada o expresar una opinin sobre un punto concreto.
Pueden elaborar Recomendaciones el Consejo y la Comisin, independientemente, o el Consejo, a propuesta de la Comisin, el
Parlamento Europeo y el Banco Central Europeo.
Sus destinatarios -suelen ser los Estados miembros, pero tambin pueden serlo otras instituciones- no estn vinculados jurdicamente a
la Recomendacin, si bien sta puede ser preceptiva para la elaboracin de otros actos comunitarios (art.l21.2 TCE).
Por lo que se refiere a los Dictmenes, pueden ser elaborados por el Parlamento Europeo (en las modalidades de conformes o
consultivos) la Comisin, el Consejo y el Banco Central Europeo. Sus destinatarios pueden ser otras instituciones o los Estados
miembros.
Al carecer de fuerza vinculante, no pueden ser objeto de control de legalidad por parte del Tribunal de Justicia de las CCEE, ni
tampoco de un procedimiento prejudicial relativo a su validez o interpretacin.

1.4. La primaca del Derecho Comunitario sobre el Derecho Espaol

Ante la ausencia de disposiciones explcitas en los Tratados Constitutivos a este respecto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas ha establecido la primaca absoluta del Drecho Comunitario en caso de conflicto con el Derecho nacional, y la ha
fundamentado en la naturaleza especfica del Derecho Comunitario en relacin al Derecho Internacional clsico (STJCE15julio1964,
caso Costa c. E.N.E.L).
Para el Tribunal de Luxemburgo, la primaca del Derecho Comunitario opera sobre el Derecho nacional anterior y posterior a
aqul; y se predica de todas sus fuentes, originarias y derivadas, directamente aplicables o no.
El Tribunal de Justicia mantiene que la Comunidad est dotada de poderes efectivos "que emanan de una limitacin de competencias o
transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad".
As pues, las relaciones entre el Derecho Comunitario y el Derecho interno se rigen por el principio de competencia, no de
jerarqua; esto es, si determinadas competencias son transferidas a las instituciones comunitarias, y son reguladas por stas, la
norma comunitaria "impide la formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales incompatibles con ella" y "hace inaplicable de
pleno derecho desde su entrada en vigor, toda disposicin contraria de la legislacin nacional existente" (STJCE9marzo1978, caso
Simmenthal).

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2. HACIA UNA CONSTITUCIN EUROPEA

El debate sobre una Constitucin europea no es nuevo , si bien tom un nuevo rumbo tras el discurso pronunciado el 12 de mayo de
2000 por el Ministro alemn de Asuntos Exteriores, J. Fischer, sobre el futuro de la Unin Europea, en la Universidad Von Humboldt de
Berln. En este debate sobre el futuro de la Unin Europea, en el que se han pronunciado, entre otros, el Presidente de la Repblica
francesa, J. Chirac; el Primer Ministro britnico, T. Blair; y el Presidente del Gobierno espaol, J.M. Aznar, parece que se ha ido
generalizando la utilizacin del trmino Constitucin Europea para definir el documento que debe recoger los resultados del proceso de
reformas estructurales que debern acometerse en la Conferencia Intergubernamental de 2004. Pero, como ha puesto de relieve R.
Viciano, a dicha generalizacin en el uso del trmino no ha seguido una utilizacin homognea del mismo. Es decir, lo que preocupa
desde una perspectiva constitucional es que el trmino ha sido asumido mientras, al parecer, se rechazan los elementos que lo definen.
Como ya hemos sealado en pginas anteriores, la Constitucin es, esencialmente, la norma suprema del Ordenamiento jurdico de un
Estado, elaborada y refrendada por el pueblo soberano, que consagra los derechos fundamentales y las libertades pblicas, y ordena un
sistema de gobierno basado en el principio de la divisin de poderes. De esta forma, como ha resaltado E. Linde, si la aspiracin de una
Constitucin para Europa significa dotar al conjunto de los Estados miembros de la Unin Europea de un texto de la misma naturaleza
que, por ejemplo, nuestra Constitucin de 1978, estaremos dando un salto cualitativo y cuantitativo de gran envergadura. Pero si 10 que
se postula es un mero texto recopilatorio al que denominaramos Constitucin, que tratara de modo ordenado lo mismo que tratan los
actuales Tratados, slo podramos hablar de una fusin de los mismos. La ausencia de un acto constituyente imputable a un pueblo
soberano, la falta del principio de separacin de poderes y de un catlogo completo de derechos y libertades capaz de someter al
principio de igualdad formal y material las relaciones entre la Unin Europea y sus ciudadanos, revelan la gran distancia a que nos
encontramos de la estructura filosfica y jurdica que constituye la esencia y fundamento del constitucionalismo moderno y
contemporneo As pues, no sera bueno confundir a la ciudadana, volviendo a un concepto nominal de Constitucin que la vaciara de
su contenido esencial.La Conferencia Intergubernamental 2000, en una Declaracin sobre el futuro de la Unin, aneja al Acta Final,
solicitaba un debate ms amplio y profundo sobre el desarrollo futuro de la Unin europea. En este sentido, en el ao 2001, las
Presidencias sueca y belga, en colaboracin con la Comisin y con la participacin del Parlamento Europeo, deban favorecer un amplio
debate con todas las partes interesadas: representantes de los Parlamentos nacionales y todos los medios que reflejan la opinin pblica,
adems de contar con la participacin de los Estados candidatos a la adhesin. Pues bien, tras un Informe que se present en Gotemburgo
en junio de 2001, el Consejo Europeo, celebrado los das 14 y 15 de diciembre en Laeken (Blgica), aprob, como cuarto punto de su
agenqa, una Declaracin --exigida en Niza-comnmente conocida como Declaracin de Laeken. Esta Declaracin pretende provocar un
debate sobre las condiciones necesarias para que Europa asuma una funcin de liderazgo en el nuevo orden internacional. De acuerdo
con la Declaracin de Laeken, la Europa del futuro deber ser una potencia capaz de desempear una funcin estabilizadora, y a la vez,
una funcin de liderazgo de numerosos pases y pueblos, sin defraudar las expectativas de los ciudadanos que demandan un enfoque
comn, transparente, eficaz, democrtico, y que naturalmente, tenga resultados concretos, especialmente en trminos econmicos y de
empleo. En este sentido, la Declaracin deja muy claro que "es preciso aproximar las instituciones europeas al ciudadano. Sin duda
alguna, los ciudadanos siguen respaldando los grandes objetivos de la Unin, pero no siempre perciben la relacin entre dichos objetivos
y la actuacin cotidiana de la Unin. Los ciudadanos desean unas Instituciones europeas menos lentas y rgidas y, sobre todo, ms
eficientes y transparentes. Los ciudadanos consideran que todo se trama muy a menudo por encima de sus cabezas y desean un mayor
control democrtico".
En este sentido, la Declaracin de Laeken plantea numerosas cuestiones, que pueden ser agrupadas en cuatro categoras:
1) La eficacia de la toma de decisiones en una Unin ampliada y la transparencia de las instituciones actuales.
2) La distribucin del poder en la Unin.
3) El aumento de la legitimidad democrtica.
4) El camino hacia una Constitucin para los ciudadanos europeos.
Preguntas como stas: " Cmo pueden reforzarse la autoridad y la eficacia de la Comisin Europea? Cmo debe designarse al
Presidente de la Comisin? Debe reforzarse la funcin del Parlamento
Europeo? Debe replantearse el modo en que se eligen los diputados europeos? (...) Cmo garantizar el equilibrio y el control mutuo
entre las instituciones? (. ..) Cules deberan ser los elementos bsicos de esa Constitucin en el caso de que no se produjera
nicamente una simplificacin de los Tratados?" debern ser examinadas por la Convencin que preside el ex Presidente de la Repblica
francesa, V. Giscard D'Estaing, y que celebr su sesin inaugural el 28 de febrero de 2002, bajo Presidencia espaola.
Esa Convencin sobre el futuro de la Unin Europea --convocada por el Consejo Europeo de Laeken-tiene como finalidad garantizar una
preparacin tan amplia y transparente como sea posible de la prxima Conferencia Intergubernamental que se celebrar en el ao 2004.
Adems del Presidente y de los dos Vicepresidentes, la Convencin est integrada por 15 representantes de los Jefes de Estado o de
Gobierno de los Estados miembros (uno por cada Estado miembro), 30 miembros de los Parlamentos Nacionales (dos por Estado
miembro), 16 miembros del Parlamento Europeo y 2 representantes de la Comisin. Los pases candidatos a la adhesin participan
plenamente en sus trabajos y estn representados por un representante del Gobierno y dos miembros del Parlamento Nacional; asimismo,
pueden participar en las deliberaciones, si bien no podrn impedir el consenso que pueda alcanzarse entre los Estados miembros.
El documento final de la Convencin , que se rene en Bruselas, servir de punto de partida para los debates de la Conferencia
Intergubernamental 2004, que adoptar las decisiones definitivas.

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