FACULDADES INTEGRADAS

ANTONIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:

INTIMIDADE DA VTIMA E SEGURANA COLETIVA

Thatiane Ferreira Fedato

Presidente Prudente
2011

FACULDADES INTEGRADAS
ANTONIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:

INTIMIDADE DA VTIMA E SEGURANA COLETIVA

Thatiane Ferreira Fedato

Monografia
apresentada
como
requisito parcial de Concluso de
Curso para obteno do grau de
Bacharel em Direito, sob orientao
do Prof. Marcus Vincius Feltrim
Aquotti.

Presidente Prudente
2011

AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:

INTIMIDADE DA VTIMA E SEGURANA COLETIVA

Monografia aprovada como requisito

parcial para obteno do Grau de
Bacharel em Direito

________________________________
Marcus Vincius Feltrim Aquotti

_________________________________
Antenor Ferreira Pavarina

_________________________________
Bruno Santhiago Genovez

Presidente Prudente, 22 de outubro de 2011.

"O

pensamento

crtico

precisa

se

repensar

continuamente. A esperana e a oportunidade de atingir

um equilbrio aceitvel entre liberdade e segurana
devem ser colocadas no centro do esforo desse
repensar. A esperana aquela que deve tornar possvel
o ato corajoso de ter esperana. Qualquer que seja o
novo equilbrio entre liberdade e segurana, ele deve ser
imaginado em escala planetria."
Zygmunt Bauman

Dedico este trabalho a Deus,

a minha famlia e aos meus
amigos, fontes de minha
fortaleza.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeo a Deus por me conceder a oportunidade de estar a onde

estou e por me proteger e me guardar de todo mal.
Aos meu pais, Eduardo e Vera, que puderam estar ao meu lado durante todas as
minhas alegrias e tristezas, me amparando, educando e me ajudando em todos os
momentos de minha vida, sendo meus exemplos de fora e determinao.
A minha irm, Thayane, por ter sido algum especial e por ter me ensinado muito
enquanto crescia ao meu lado.
Aos meus familiares prximos, que puderam estar presentes em todos os bons e
maus momentos de minha vida, me apoiando.
As minhas melhores amigas, das quais considero irms, por todo carinho, exemplo,
amizade e pacincia, por estarem sempre por perto. Obrigada por tudo.
Ao meu orientador, Marcus Vincius F. Aquotti, por tudo que me ensinou enquanto
professor e pessoa.
Aos meus examinadores, Antenor Ferreira Pavarina e Bruno Santhiago Genovez,
por terem aceitado meu convite e por serem pessoas da qual me espelho muito.

RESUMO

Este trabalho surgiu com a inteno de estudar as alteraes trazidas pela nova lei
12.015/09, abordando principalmente as hipteses de aes penais nos crimes
contra a dignidade sexual, optando por demonstrar, alm destas alteraes, suas
conseqncias prticas para o ordenamento jurdico. De acordo com a Constituio
Federal, logo em seu artigo 5 e incisos, verifica-se a importncia que o legislador
deu ao tema em questo. A Lei 12.015/2009 veio para dar nova interpretao
legislao penal que logo tratou de alterar seu prprio ttulo de Crimes contra os
costumes para Crimes contra a Dignidade Sexual, conforme ser abordado neste
trabalho, o fez de maneira a abranger ainda mais a aplicao da norma penal.
Quanto ao princpio da proporcionalidade, ser analisado de forma a observar seus
sub-princpios (necessidade e adequao), atendendo as finalidades e objetivos da
lei de modo geral. Portanto, deve ser considerado que, no correto admitir que
permanea impune o agente que comete os delitos de tamanha gravidade, que
atentam contra a dignidade e liberdade sexual do indivduo, deixando a
discricionariedade de buscar ou no a punio desses criminosos vtima.

Palavras-chave: Crimes contra a Dignidade Sexual. Ao Penal. Princpio da

Proporcionalidade. Intimidade da vtima. Segurana coletiva.

ABSTRACT

This monograph came up pretending to study the alterations brought by the new law
n. 12.015/09, bringing mainly the hypotheses of criminal actions in crimes against
sexual dignity, opting to show, beyong, This alterations, their pratic consequences to
the juridical ordenament. According to the federal constitution, in its article 5 and
incises, we can verify the relevancy that the legislator gave to the theme. The law
12.015/09, came to give a new interpretation to criminal law that soon changed its
little from Crimes Against Uses, to Crimes Against Sexual Dignity, as it will be treated
in this monograph principle, it will be analyzed in a way to observe its under
principles (necessity and adequation), attending the goals in a general way. So, it
must be consider that, it is not correct to admit that the criminal get immune from
crimes so drastic, that attempt against the dignity and sexual freedom of one, letting
the discretionarily of look for or not look for the punishment of this criminal to the
victim.

Keywords: Crimes Against Sexual Dignity. Criminal Action. Proporcionality Principle.

Victim Intimacy. Community Safety.

SUMRIO

1 INTRODUO ....................................................................................................... 10

2 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL .............................................. 133

2.1 Evoluo Histrica ........................................................................................ 133
2.2 Espcies e Classificao dos Crimes .............................................................. 16
2.3 Bem Jurdico Tutelado .................................................................................... 20
2.4 Sujeito Ativo dos Crimes ................................................................................ 242
2.5 Sujeito Passivo dos Crimes ........................................................................... 274
2.6 Alteraes Legislativas Recentes ..................... Erro! Indicador no definido.7

3 DA AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ................ 311

3.1 Previso Legal ............................................................................................... 311
3.2 Espcies de Aes Penais ............................................................................. 322
3.3 Princpios Ligados Aes Penal Incondicionada ........................................... 35
3.4 Alteraes Legislativas Recentes ..................... Erro! Indicador no definido.7

4 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE .............................................................. 40

4.1 Conceito e Fundamentos ................................................................................. 40
4.2 Natureza Jurdica e Breves Anotaes Histricas .......................................... 41
4.3 Contedo ou Sub-princpios ............................................................................. 43
4.4 Aplicabilidade da Proporcionalidade ................................................................ 44

5 DA INTIMIDADE DA VTIMA E DA SEGURANA COLETIVA ............................. 46

5.1 Conceito e Fundamentos ................................................................................. 46
5.2 Do Conflito entre os Direitos Constitucionais .................................................. 49
5.3 Do Direito Coletivo frente ao Direito Individual ................................................ 50

6 CONCLUSO......................................................................................................... 53

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 58

10

1 INTRODUO

Partindo da idia de que o legislador buscou, com as alteraes

trazidas pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, sanar alguns tpicos que
causavam divergncias e dvidas na doutrina quanto aos crimes sexuais, que se
faz necessria a interpretao e compreenso das atuais normas com base nas
novas tendncias metodolgicas do direito penal.
Conforme nota dos autores, Alessandra Orcesi Pedro Greco e Joo
Daniel Rassi, no livro Crimes Contra a Dignidade Sexual:

Acompanhando novas tendncias metodolgicas do direito penal, que

busca sua legitimidade nas cincias sociais, trata o trabalho da sociologia
da sexualidade como forma de demonstrar o contedo do direito penal
sexual. Nesse sentido, vislumbraram-se duas dimenses da sexualidade
humana, uma pblica e outra privada, com tratamentos diversos.

Visto

que

sexualidade

humana

uma

questo

de

difcil

entendimento, as reformas legislativas nesse campo so complexas e encontram

seu fundamento nas novas concepes sociais sobre a sexualidade. (GRECO,
2010, p. 21).
O legislador, com base no artigo 5 e incisos da Constituio Federal,
optou por resguardar como direito fundamental o direito intimidade, bem como o
direito segurana, sendo ambos de extrema importncia.
Para garantir que alguns direitos fundamentais no fossem violados
que o legislador trouxe as previses de represso sexual, onde, conforme o caso
concreto, possvel fazer com que o indivduo responda pela no observncia
desses direitos.
A lei 12.015/2009 veio para dar maior nfase a esta represso sexual,
visto que ela ocorre porque o comportamento sexual uma conduta to relevante
na vida em sociedade que seu exerccio apresenta reflexos diretos nas instituies
sociais fundamentais do prprio Estado. (GRECO, 2010, p. 22).
De acordo com os doutrinadores Renato Marco e Plnio Gentil (2011,
p. 31):

11

Ao incluir os crimes sexuais num ttulo denominado Dos Crimes Contra a

Dignidade Sexual, parece inegvel que os legisladores da reforma penal de
2009 quiseram sinalizar uma diferente objetividade jurdica desses delitos.
Ao situ-los no mbito da dignidade, remeteram o intrprete a um
fundamento da repblica, inscrito logo no art. 1 da Constituio Federal.
Importa, assim, ao intrprete da lei penal conhecer o perfil dessa categoria
jurdica para melhor compreender o sentido da localizao espacial dos
crimes sexuais num ttulo com tal nomenclatura.

O artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, traz a seguinte previso:

destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
supremos, ou seja, aqui se consagra a dignidade do ser humano, dentro dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
No direito positivo, a dignidade ocupa lugar destacado e mencionada
na Carta das Naes Unidas (1945), na Declarao universal dos Direitos do
Homem (1948), onde se v associada razo e a conscincia. (MARCO, 2011, p.
33).
Dessa forma, o que se busca a evoluo do direito, para que, com
observncia proteo aos cidados, se possa assegurar seus direitos e garantias
fundamentais. (SILVA, 2008, p. 12.)
Sobre a relatividade estrutural dos direitos fundamentais e a
proporcionalidade, Martha de Toledo Machado (2008, p. 42), traz em sua obra:

certo que o constitucionalismo contemporneo representa um grande

salto de qualidade na construo de soluo democrtica, para a questo
relativa coerncia axiolgica do ordenamento jurdico. Mas no afasta
completamente o antagonismo anteriormente referido, a contraposio de
valores entre o primado de legalidade (como esteio da democracia
moderna, pelo seu potencial de legitimidade advinda do voto popular) e o
imperativo prtico de discricionariedade judicial (como necessidade de
operatividade do sistema que, materialmente, nunca alcana a completude
da soluo de cada caso concreto pela via legislativa).

A disciplina sexual e o mnimo tico exigido por muitos poca de

edio do Cdigo Penal, nos idos de 1940, no mais compatibilizam com a liberdade

12
de ser, agir e pensar, garantida pela Constituio Federal de 1988. (NUCCI, 2009,
p. 11).
Portanto, deve-se observar a questo e o caso concreto conforme o
princpio da proporcionalidade. No caso de princpios constitucionais contrastantes,
o sistema faz atuar um mecanismo de harmonizao que submete o princpio de
menor relevncia ao de maior valor social. (CAPEZ, 2009, p. 34).
dessa forma que surge a questo de conceder vtima a
discricionariedade de representar ou no o indivduo que comete contra ela crime de
tamanha gravidade.
Ressalta-se que o presente trabalho visa propor exatamente essa
reflexo, que abrange os direitos fundamentais de intimidade da vtima e de
segurana coletiva.
Nas palavras de Alessandra Orcesi Pedro Greco e Joo Daniel Rassi
(2010, p. 04):

O estudo do Direito Penal Sexual, dada sua prxima relao com os valores
da sociedade que regula, no poderia prescindir de uma anlise mais
prxima do contexto social em que se apia. Assim, o ponto de vista
sociolgico tem muito a acrescentar na seara da sexualidade,
principalmente para as formulaes do pensamento normativo. (...) que a
construo social o elemento central do estudo da sexualidade, j que
fornece subsdios para se estabelecer a relao entre o comportamento
sexual e o tratamento jurdico que lhe dispensado.

Por esses motivos, conclui-se que a a sociologia da sexualidade

tambm , necessariamente, a sociologia das representaes da sexualidade, j
que os saberes, representaes e conhecimentos sobre ela so produtos histricos
culturais que contribuem para modificar os cenrios culturais e fazer acontecer o que
descrevem. (GRECO, 2010, p. 04).
Por tratar de direitos fundamentais, o Direito Penal deve pautar-se pela
proporcionalidade e no pela necessidade de proteo a um indivduo em
detrimentos de toda sociedade, sendo que, desta forma, no realiza efetiva proteo
aos direitos e garantias fundamentais.

13

2 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

2.1 Evoluo Histrica

Os crimes sexuais despertaram a ateno de todos desde a sua

criao. Antes mesmo de seu surgimento, j existia a conscincia desta
necessidade de previso de tais crimes e condutas no ordenamento jurdico
brasileiro.
O Direito Penal sempre teve, inegavelmente, ligao entre a moral e a
religio e, por conta deste fato, verifica-se que no campo da sexualidade, inmeras
foram s constataes de invaso desta liberdade sexual.
Para o direito cannico, no havia possibilidade, por exemplo, de
mulher meretriz ser vtima do crime de estupro, onde, s aceitava-se como sujeito
passivo do crime a mulher virgem. Exigia-se tambm a violncia como elemento do
delito. Vale ressaltar que a igreja reprimia at mesmo os pensamentos e aqueles
desejos libidinosos.
De acordo com Valdir Sznick (1992, p. 12):

Essa liberdade sexual, uma subespcie da liberdade normal, no pode ser

tolhida ou cerceada. Da, quando intervm na relao sexual entre dois
seres, normalmente de sexos diferentes fatores alheios, como a violncia,
h necessidade de interveno do direito. E, quando a violncia grave, o
direito penal.

Como exemplo desta grande invaso existente em face da influncia

da religio, temos as infraes penais anteriormente previstas pela legislao anglosaxnica, a homossexualidade e o incesto, onde o ltimo se caracteriza pela relao
sexual entre parentes.
Tais infraes penais, ainda com resqucios em algumas legislaes,
como bem lembra o autor Valdir Sznick em seu livro Crimes Sexuais Violentos
(1992, p. 11), h muito que no prevista pelo ordenamento jurdico brasileiro.

14
No direito romano, o vocbulo stuprum, em sentido amplo, designava
qualquer congresso carnal ilcito e, stricto sensu, o concubito com mulher virgem ou
no casada, mas honesta (HUNGRIA, 1959, p. 115).
O Cdigo de Ur-Namu de 2050 a.C., conhecido como o mais antigo do
mundo, j previa punies, embora de carter pecunirias, para os autores dos
crimes violentos, ao invs de castigos fsicos, que o que se encontra no Cdigo de
Hamurabi de 2000 a.C. onde, em seu artigo 130 previa: se algum viola mulher que
ainda no conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e
surpreendido, este homem dever ser morto e a mulher ir livre. (MOLINA, 2008, p.
13.)
O Cdigo Criminal de 1830, no captulo dos crimes contra a segurana
da honra, compreendia o coito com mulher, menor de 17 anos (art. 219), a cpula,
mediante violncia ou ameaas, com qualquer mulher honesta (art. 222) e a
seduo de mulher honesta, menor de 17 anos, com cpula carnal (art.224). A pena
do estupro, mediante violncia ou ameaa , era a mais grave: priso de 3 a 12 anos
e, cumulativamente, dote da ofendida. O art. 222 estabelecia a reduo da pena
para 1 ms a 2 anos se a vtima fosse prostituta. (SIQUEIRA, 1951, p. 232).
No Egito, a pena cominada ao crime de estupro era a mutilao, j na
Grcia Antiga a pena prevista ao ofensor era a multa e, posteriormente, a morte.
(MOLINA, ANO, p. 13.)
Aps o Cdigo Criminal de 1830, tem-se o surgimento do Cdigo
Republicano de 1960 que foi mais benfico ao autor de tais delitos. O Cdigo
Republicano previa que a pena seria de priso celular, de 1 a 6 anos e dote, mas,
caso a vtima mulher fosse mulher meretriz, havia-se ento causa de reduo de
pena, onde a pena seria reduzida de 6 meses a 2 anos.
O Cdigo Penal Brasileiro de 1940, por sua vez, disps que, um dos
crimes sexuais, o crime de estupro (art. 213 do CP), se realizaria sempre que
ocorresse o seguinte fato: constranger mulher conjuno carnal, mediante
violncia ou grave ameaa. Ou seja, determinou que qualquer mulher poderia ser
vtima do delito, bem como, disciplinou que o meio realizado seria a violncia ou a
grave ameaa. (MOLINA, 2008, p. 16)

15

Verifica-se tambm que o artigo 213 do Cdigo Penal Brasileiro de

1940 tambm exigia que o sujeito passivo do delito fosse homem, visto que se fazia
necessrio para realizao da conduta a efetiva conjuno carnal, sob pena de
configurao de outro delito ou apenas a tentativa deste.
Com o advento da Lei 12.015 de 2009, o bem jurdico tutelado deixou
de ser os costumes e passou a ser a dignidade sexual, preocupando-se o legislador
com a honra sexual do indivduo, bem como com a sua liberdade sexual.
De acordo com Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 9):

A liberdade sexual, epgrafe do Captulo I do Ttulo VI, consiste na livre

escolha dos parceiros e no consentimento na prtica do ato sexual. , pois,
o direito de dispor sexualmente do prprio corpo, cuja violao pode ocorrer
mediante violncia, grave ameaa, fraude e ainda por outro meio que
impea ou dificulte a livre manifestao da vontade da vtima, bem como por
assdio sexual.

Deve-se considerar que, na medida em que a sociedade muda, o

direito deve acompanh-la, ou seja, Mutvel, de acordo com a poca e lugar, a
dignidade sexual submete-se, para a perfeita compreenso, a uma interpretao
progressiva, amoldando a lei realidade atual. (BARROS, 2010, p. 7)
Sobre os delitos previstos no Ttulo VI do Cdigo Penal vigente,
conforme modificaes introduzidas pela lei 12.015 de 2009, Flvio Monteiro de
Barros (2010, p. 7) dispe que, tm por objetividade jurdica genrica a dignidade
sexual. Onde, entende-se por dignidade sexual a respeitabilidade da pessoa
humana em torno dos fatos sexuais.
No entanto, no Ttulo VI do referido cdigo (Cdigo Penal), tambm se
mostra presente o princpio da interveno mnima do Direito Penal, restringindo-se
a incriminao apenas aos fatos contrastantes, de forma gritante, com a dignidade
sexual, deixando de fora da norma penal outros fatos ofensivos aos costumes, mas
em grau menor, no merecendo a concretizao ou assinalao da ilicitude num tipo
penal. Como exemplo, dentre outros, tem-se a bestialidade (coito com animais), o
incesto (relao sexual entre parentes), o pigmalionismo (amor pelas esttuas), o
triolismo (ato sexual praticado por mais de duas pessoas). (BARROS, 2010, p. 7)

16

2.2 Espcies e Classificao dos Crimes

Atualmente, com as alteraes trazidas pela lei 12.015 de 2009, o

Ttulo VI do Cdigo Penal, encontra-se com os seguintes captulos: Dos Crimes
contra a Liberdade Sexual (Captulo I); Crimes Sexuais contra Vulnervel
(Captulo II); Do Rapto (Captulo III); Disposies Gerais (Captulo IV); Do
Lenocnio e do Trfico de Pessoa para fim de Prostituio ou Outra Forma de
Explorao Sexual (Captulo V); Do Ultraje Pblico ao Pudor (Captulo VI) e,
Disposies Gerais (Captulo VI).
Vale, para o presente trabalho, destacar e classificar apenas os
Captulos I, II, IV e VI descritos acima. o que passa a expor.
No Captulo I, que trata Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, temse o crime de estupro, disposto pelo artigo 213 do Cdigo Penal que disciplina, pela
nova redao trazida pela lei 12.015 de 2009 que, configura a infrao delituosa,
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena
recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
O estupro, a rigor, uma espcie de constrangimento ilegal,
distinguindo-se apenas quanto finalidade do agente, caracterizada pela inteno
de obter a conjuno carnal ou outro ato libidinoso. (BARROS, 2010, p. 11).
De acordo com Rogrio Sanches Cunha (2009, p. 40), no crime de
estupro:

O delito consuma-se com a prtica do ato de libidinagem (gnero que

abrange conjuno carnal e vasta enumerao de atos libidinosos) sendo
perfeitamente possvel a tentativa quando, iniciada a execuo, o ato sexual
visado no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente.

Aps o crime de estupro, encontra-se previsto o crime de Atentado

Violento ao Pudor, do artigo 214 do referido cdigo (Cdigo Penal), atualmente
revogado pela lei 12.015/2009, por sofrer juno ao artigo anterior (art. 213 do CP).
Assim como o artigo 216, que previa o Atentado ao Pudor mediante Fraude.

17
Seguindo, o artigo 215 do Cdigo Penal, que trouxe a Violao Sexual
mediante Fraude, que configura verdadeiro estelionato sexual, conforme Gustavo
Octaviano Diniz Junqueira (2009, p. 268), significa: Ter conjuno carnal ou praticar
outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou
dificulte a livre manifestao de vontade da vtima, configura crime grave e tem
como pena a recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
No caso da Violao Sexual Mediante Fraude, o legislador prev no
pargrafo nico do artigo descrito cima (art. 215 do CP), uma causa de aumento
de pena, quando o sujeito ativo do delito comete o crime com o fim de obter
vantagem econmica, onde o indivduo visa lucro, tambm chamada pelos
doutrinadores de mercenria violao sexual mediante fraude.
Passando para o Captulo II, Dos Crimes Sexuais contra Vulnervel,
os crimes importantes ao tema so os que seguem.
Do Estupro de Vulnervel, previsto no artigo 217-A, com caput
acrescentado pela lei 12.015/2009, tem-se a seguinte redao: Ter conjuno
carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena
recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Neste caso, tutela-se a dignidade sexual dos vulnerveis, onde, de
acordo com Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 41), se o menor de 14 (catorze)
anos for totalmente corrompido, por exemplo, uma prostituta ou pederasta habitual,
discute-se a incidncia ou no do delito. Para o doutrinador citado, uma corrente
sustenta que no h crime, pois referido menor no vulnervel, e a vulnerabilidade
decorre da inexperincia sexual.
Segundo Gustavo Octaviano Diniz Junqueira (2009, p. 271):

Menor de 14 anos de idade: Havia terrvel polmica na doutrina sobre a

natureza da presuno de violncia no caso de vtima no maior de 14
anos. A evoluo doutrinria e jurisprudencial apontava no sentido da
relativizao, quer pela incompatibilidade de presunes absolutas com um
direito penal democrtico, quer pelo cotejo com a realidade, em que casos
de tipicidade formal lastreada na presuno absoluta geravam resultados
absurdos, como o beijo lascivo entre namorados em que um conta com 18
anos, e o outro est a poucos dias de completar 14, hiptese em que
restava configurado o crime.

18

O legislador tambm tratou de ampliar a hiptese de configurao do

delito, onde, de acordo com o pargrafo 1 do artigo 217-A do Cdigo Penal,
tambm incorre na pena do caput, tal seja, de recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze)
anos, quem comete as condutas descritas no tipo com algum que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a
prtica d ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia.
No caso do pargrafo descrito (pargrafo 1 do artigo 217-A do CP), a
vulnerabilidade ser presumida, visto que a vtima no possui a capacidade de
autodeterminao. Onde, deve-se analisar as circunstncias do caso, ponderando o
grau de incapacidade da vtima para imputao da conduta ao agente delituoso.
(JUNQUEIRA, 2009, p. 272).
O pargrafo 2 do artigo 217-A encontra-se vetado pela lei 12.015/2009
e o pargrafo 3 prev hiptese em que haver qualificao do delito pelo resultado
leso corporal de natureza grave, onde a pena cominada ser de recluso de 10
(dez) a 20 (vinte) anos nesta hiptese. J o pargrafo 4, acrescentado pela lei
12.015/2009, se da conduta resultar a morte, a pena cominada aumentar para
recluso de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O artigo 218 do Cdigo Penal, chamado pela doutrina de Induo de
Vulnervel a Satisfao da Lascvia de Terceiro, teve seu pargrafo nico revogado
pela lei 12.015/2009 e prev em seu caput, ainda vigente, a conduta de: Induzir
algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem: Pena de
2(dois) a 5 (cinco) anos.
A conduta induzir, esta ligada ao ato de lanar a idia, ao ato de
instigar, onde prevalece o entendimento de que at mesmo o mero fomento pode
configurar o crime. Entende-se estar implcito na previso de induzir. (DINIZ, 2009,
p. 273).
Quando a satisfao da lascvia for mediante presena de criana ou
adolescente, tem-se a conduta tipificada no artigo 218-A do mesmo Cdigo, onde o
agente comete o delito praticando, na presena de menor de 14 (catorze) anos ou
induzindo-o a presenciar, conjuno carnal ou qualquer outro ato libidinoso, a fim de
satisfazer a lascvia prpria ou de outrem. A pena neste caso esta prevista como
recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

19

Logo em seguida, o artigo 218-B, acrescentado pela lei 12.015/2009,

dispe sobre o Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual
de vulnervel: Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de
explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato,
facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena de 4 (quatro) a 10 (dez)
anos.
O artigo 218-B ainda prev que (pargrafo 2), incorre nas mesmas
penas:
I quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum
menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze) anos na situao descrita no
caput deste artigo;
II o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se
verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo.
No caso do inciso II, conforme pargrafo 3 do mesmo artigo, constitui
efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de
funcionamento do estabelecimento.
Se o crime do artigo 218-B for praticado com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm a multa (pargrafo 1 do referido artigo).
Nas modalidades submeter, induzir, atrair e facilitar consuma-se o
delito no momento em que a vtima passa a se dedicar prostituio, colocando-se,
de forma constante, disposio dos clientes, ainda que no tenha atendido
nenhum. (CUNHA, 2009, p. 61).
Logo, pode-se concluir que vrias so as previses legais sobre a
proteo do vulnervel e sua finalidade esta ligada a tentativa de impedir que estas
condutas venham a ocorrer.
O Captulo III, Do Rapto, possui todos os seus artigos revogados pela
lei 11.106/2005.
J o captulo seguinte, Captulo IV, que tratou de trazer as
Disposies Gerais, teve seus artigos 223 (Formas qualificadas) e 224 (Presuno
de violncia) revogados pela lei 12.015/2009.

20

O artigo 225 caput e pargrafo nico do mesmo captulo (Captulo IV),

que dispe sobre a Ao Penal nos crimes contra a dignidade sexual, possui tpico
especfico neste trabalho, devido sua importncia.
Sobre os aumentos de pena dos artigos 226 (Captulo IV) e 234-A
(Captulo VII) do Cdigo Penal, tem-se as seguintes causas: cometer o crime com o
concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, onde a pena ser aumentada de quarta
parte; se o agente que comete o crime for ascendente, padrasto ou madrasta, tio,
irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou
por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre a vtima, caso em que a pena ser
aumentada da metade; se do crime resultar gravidez, onde aumenta-se a pena de
metade e, por fim, se o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel
de que sabe ou deveria saber ser portador, aumenta-se a pena de um sexto at a
metade.
Os crimes previstos nos Captulos V (Do Lenocnio e do Trfico de
Pessoa para fim de Prostituio ou outra forma de Explorao Sexual) e VI (Do
Ultrage Pblico ao Pudor), no sero abordados por este trabalho, visto que, de
acordo com o artigo 225 do Cdigo Penal, a contrrio senso, tais crimes procedemse mediante ao penal pblica incondicionada.

2.3 Bem jurdico Tutelado

No caso do crime de estupro, o bem jurdico tutelado ser a liberdade

sexual da pessoa em sentido amplo (inclusive sua integridade e autonomia sexual),
que possui direito pleno inviolabilidade carnal. Relacionado ao livre consentimento
ou formao da vontade em matria sexual. (PRADO, 2011, p. 632).
Para os doutrinadores Andr Estefam e Pedro Franco de Campos
(2010, p. 89), a lei protege, em primeiro lugar, a dignidade sexual das pessoas, vale
dizer, o direito de dispor do prprio corpo para fins da sua sexualidade.
Sobre o estupro discorre Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 12):

21

O bem jurdico tutelado a liberdade sexual e tambm a honra sexual da

mulher. Trata-se de direito disponvel, excluindo-se o crime diante do
consentimento da vtima, desde que esboado antes da consumao. O
agente, na dvida se a vtima consentiu ou no conjuno carnal,
responde pelo crime, a ttulo de dolo eventual.

No crime de Violao Sexual mediante Fraude (artigo 215 do CP),

protege-se, assim como no crime de estupro, a liberdade sexual da pessoa em
sentido amplo, mas, neste caso, sua vontade encontra-se viciada em face da fraude
empregada pelo agente do delito. (PRADO, 2011, p. 636).
Para o Assdio Sexual, previsto no artigo 216- do Cdigo Penal, o
legislador guardou a liberdade sexual, mas, observando os casos em que a vtima
sofre constrangimento pela conduta do agente que usa de sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerente ao exerccio de emprego, cargo ou funo.
Quanto aos crimes sexuais contra vulnervel, do Captulo II do Cdigo
Penal, o que se tutela a dignidade sexual dos vulnerveis.
O artigo 217-A do Cdigo Penal, que traz o Estupro de Vulnervel,
no trata mais de violncia presumida, mas sim, de presuno de leso ao bem
jurdico liberdade sexual pela condio especialmente vulnervel da vtima.
(JUNQUEIRA, 2009, p. 271).
Sobre o artigo 218 do Cdigo Penal, da Mediao para satisfazer a
lascvia de outrem, Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 47) ensina que:

Tutela-se a dignidade sexual dos menores, visando evitar a sua

contaminao e depravao sexual. O consentimento da vtima no exclui o
crime, ainda que seja emancipada, pois a imaturidade decorrente da idade
por si s fator impeditivo de sua adeso conduta criminosa.

Da mesma forma, o artigo 218-A do mesmo cdigo (Satisfao de

Lascvia mediante presena de Criana ou Adolescente), determina que o menor
no ir praticar qualquer ato, mas, ir presenci-lo, o que pressupe a corrupo
moral e a perverso dos valores do menor. (BARROS, 2010, p. 51).
Para finalizar o Captulo II do Cdigo Penal, o legislador, na lei
12.015/2009, trouxe o artigo 218-B (Favorecimento da Prostituio ou outra forma

22
de Explorao Sexual de Vulnervel) para proteo tambm do bem jurdico
liberdade sexual, mas, em especial, a indenidade ou intangibilidade da pessoa
vulnervel. (PRADO, 2011, p. 646).
Todas estas preocupaes trazidas pelo legislador, s demonstra o
quo importante a proteo aos bens jurdicos tutelados pela lei, nos crimes contra
a dignidade sexual.
Por fim, vale ressaltar que, a tutela penal no Estado Democrtico de
Direito, deve concentrar-se, essencialmente, na proteo dos bens-valores
fundamentais da pessoa humana, o que implica reconhecer que essa tutela deve dar
suficiente proteo a esses bens-valores fundamentais.

2.4 Sujeito Ativo dos Crimes

O sujeito ativo do crime de estupro (art. 213 do CP), por tratar-se de

crime comum, poder ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Assim, no h mais
motivo para controvrsia ou discusso sobre a omisso da lei no caso da conjuno
forada por mulher em relao a um homem, configurando-se o estupro.
(JUNQUEIRA, 2009, p. 264).
De acordo com Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 12), sobre o sujeito
ativo do crime de estupro:

Trata-se de crime comum, podendo ser praticado tanto pelo homem quanto
pela mulher, porquanto o tipo penal refere-se a constranger algum. De
fato, a mulher pode figurar como autora do estupro se obrigar o homem a
ter com ela conjuno carnal ou outro ato libidinoso.

A mesma regra do crime de estupro valer para o crime de violao

sexual mediante fraude (art. 215 do CP), visto que tambm trata-se de crime
comum, onde qualquer pessoa poder comet-lo. o que no ocorre no crime de
assdio sexual.

23

Para Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 36), quanto ao crime de

assdio sexual:

Trata-se de crime prprio, pois s pode ser cometido por pessoa que seja
superior hierrquico ou tenha ascendncia sobre a vtima em razo de
emprego, cargo ou funo. A expresso emprego para os assdios
sexuais no ambiente laborativo privado; as expresses cargo ou funo,
referem-se ao ambiente laborativo no setor pblico.

Portanto, o crime de assdio sexual crime prprio e s pode ser

praticado por agente que se prevalea de sua condio de superior hierrquico ou
de sua ascendncia inerente ao exerccio de emprego, cargo ou funo, conforme
dispe o artigo 216-A do Cdigo Penal.
No captulo seguinte, dos crimes sexuais contra vulnervel, observa-se
que, em todos eles, o legislador estipulou que qualquer pessoa poderia cometer as
condutas descritas nos tipos penais.
No crime de estupro de vulnervel (art. 217-A do CP), por exemplo,
trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, seja homem
ou mulher, e trata-se de crime hediondo, conforme artigo 1 da lei 8.072/1990, com
redao dada pela lei 12.015/2009. (BARROS, 2010, p. 42).
Sobre o crime de mediao para satisfazer a lascvia de outrem (art.
218 do CP), o doutrinador Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 48) entende que:

Quanto ao destinatrio do lenocnio, no figura como coautor do delito em

apreo, que incrimina a mediao para satisfazer a lascvia de outrem. De
fato, o beneficirio do ato no realiza qualquer mediao e por isso no
pode ser responsabilizado pelo delito em apreo. Se, no entanto, o
destinatrio do lenocnio vier a concretizar algum ato libidinoso com o menor
de 14 anos, responder pelo estupro de vulnervel, previsto no art. 217-A
do CP, e, nessa hiptese, o mediador, desde que tenha agido dolosamente,
ser tambm partcipe deste delito do art. 218 do CP, por fora do princpio
da consumao.

Com relao ao crime de satisfao de lascvia mediante presena de

criana ou adolescente (art. 218-A do CP), conforme dito anteriormente, pode ser
qualquer pessoa, do sexo masculino ou feminino, desde que maior de dezoito anos
(delito comum). (PRADO, 2011, p. 644).

24

E, por fim, quanto ao sujeito ativo do crime de favorecimento da

prostituio ou outra forma de explorao sexual (art. 218-B do CP), conforme Flvio
Monteiro de Barros (2010, p. 57):

Trata-se de crime comum, praticvel por qualquer pessoa, homem ou

mulher. Os sujeitos ativos so os seguintes:
a-) o proxeneta: o explorador da prostituio, o cften, o alcoviteiro, que
quem realiza uma das condutas descritas no caput do art. 218-B.
b-) o cliente: a pessoa que pratica a conjuno carnal ou outro ato
libidinoso com a prostituta ou pessoa explorada sexualmente. [...]
c-) o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se
verifiquem as prticas referidas no caput do art. 218-B. [...]

Desta forma, importante lembrar que necessria a conscincia do

fato criminoso pelos agentes para a configurao do delito descrito (art. 218-B do
CP). E, sendo a vtima maior de 18 (dezoito) anos, o cliente que a possui
sexualmente, no responde por delito algum.

2.5 Sujeito Passivo dos Crimes

Sobre o sujeito passivo dos crimes contra a dignidade sexual,

primeiramente quanto ao estupro (art. 213 do CP), entende-se que, atualmente,
pode ser o homem ou a mulher.
Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 13) traz em sua obra a seguinte
idia:

Discute-se se a esposa pode ser vtima de estupro praticado pelo marido,

quando este, mediante violncia ou grave ameaa, a obriga relao
sexual. Nelson Hungria assevera tratar-se de exerccio regular do direito,
pois entre os cnjuges existe o dever recproco de manter relao sexual,
diante do chamado dbito conjugal, de modo que a cpula sexual, em si
mesma, legtima, caracterizando porm, o delito de estupro quando a
recusa for justa (marido com doena venrea; mulher no perodo de
menstruao ou ps parto etc). Em sentido oposto, acertadamente,
proclama Celso Delmanto a existncia do estupro, mesmo quando a
resistncia for injusta, pois com o casamento subsiste a liberdade sexual, o
direito de a mulher dispor do prprio corpo, acrescentando-se, ainda, o fato

25

de inexistir na legislao qualquer norma autorizando o marido a fazer uso

da violncia.

O doutrinador Gustavo Octviano Diniz Junqueira (2009, p. 265)

defende ser possvel a aplicao de estupro de marido contra mulher e vice-versa,
visto que o ato ataca o respeito dignidade humana, que engloba a dignidade e a
liberdade sexual.
Quanto ao crime de violao sexual mediante fraude (art. 215 do CP),
qualquer pessoa poder ser sujeito passivo do delito. Assim, conseqentemente, a
prostituta tambm poder ser vtima do delito, pois tambm possui liberdade sexual.
No crime de assdio sexual (art. 216-A do CP), o sujeito passivo ser o
homem ou a mulher subordinado, em razo de emprego, cargo ou funo, ao agente
que realiza a conduta criminosa. (BARROS, 2010, p. 36)
Para Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 37), no tocante ao sujeito
passivo do crime de assdio sexual, sendo este diarista, no pode ser sujeito
passivo do delito, diante da ausncia de vnculo empregatcio. Mas a empregada
domstica, indiscutivelmente pode figurar como sujeito passivo do crime.
Vale lembrar que, sendo a vtima do crime de assdio sexual menor de
18 (dezoito) anos, a pena ser aumentada, conforme prev o pargrafo 2 do artigo
216-A do Cdigo Penal.
No caso dos crimes sexuais contra vulnerveis, do Captulo II do
Cdigo Penal, em todos os delitos o sujeito passivo a pessoa vulnervel, isto ,
que apresenta um ponto fraco e, por isso, revela-se suscetvel de ser ofendida com
maior facilidade. (BARROS, 2010, p. 39).
Quanto ao estupro de vulnervel (at. 217-A do CP), o legislador
determinou que sero vulnerveis:
I O menor de 14 (catorze) anos, do sexo masculino ou feminino,
onde, neste caso, se a conduta tpica ocorrer no dia em que o menor completa 14
(catorze) anos, o delito em apreo no se configura, podendo, no entanto, quando
houver violncia ou grave ameaa, caracterizar o crime de estupro do art. 213 do
CP. Sendo ausente essa violncia ou grave ameaa, o fato ser atpico. (BARROS,
2010, p. 42).

26
II Enfermo ou deficiente mental que no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato. Mesmo sendo ela semi-imputvel, enquadrada
no pargrafo nico do art. 26 do CP, possvel a configurao do crime, caso lhe
falte o necessrio discernimento prtica do ato. (BARROS, 2010, p. 43).
Na hiptese II, a vulnerabilidade presumida porque a vtima no
capaz de autodeterminao. (JUNQUEIRA, 2009, p. 272).
III Se a vtima no pode, por qualquer outra causa, oferecer
resistncia.
Sobre a ltima hiptese, Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 43) dispe
que:

Discute-se se a esposa pode ser vtima de estupro praticado pelo marido,

quando este, mediante violncia ou grave ameaa, a obriga relao
sexual. Nelson Hungria assevera tratar-se de exerccio regular do direito,
pois entre os cnjuges existe o dever recproco de manter relao sexual,
diante do chamado dbito conjugal, de modo que a cpula sexual, em si
mesma, legtima, caracterizando porm, o delito de estupro quando a
recusa for justa (marido com doena venrea; mulher no perodo de
menstruao ou ps parto etc). Em sentido oposto, acertadamente,
proclama Celso Delmanto a existncia do estupro, mesmo quando a
resistncia for injusta, pois com o casamento subsiste a liberdade sexual, o
direito de a mulher dispor do prprio corpo, acrescentando-se, ainda, o fato
de inexistir na legislao qualquer norma autorizando o marido a fazer uso
da violncia.

No tocante ao crime de mediao para satisfazer a lascvia de outrem

(art. 218 do CP), o sujeito passivo ser o menor de 14 anos, podendo ser do sexo
feminino ou masculino. Se j havia completado 14 anos no h falar-se no delito,
mas o agente responder pelo pargrafo primeiro do art. 227 do CP, cuja pena a
mesma do tipo penal em apreo. (BARROS, 2010, p. 48).
O crime seguinte, satisfao de lascvia mediante presena de criana
ou adolescente (art. 218-A do CP), tem como sujeito passivo do delito tambm o
menor de 14 anos, homem ou mulher.
Quanto ao ltimo delito em anlise, favorecimento da prostituio ou
outra forma de explorao sexual de vulnervel, o legislador prev como sujeito
passivo qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que menor de 18 anos ou que,

27

por enfermidade ou deficincia mental, no tenha o necessrio discernimento para a

prtica do ato. (BARROS, 2010, p. 58).
Tratando-se de vtima menor de 14 anos, o delito do artigo 218-B do
CP, tambm se configura desde que ela no chegue a praticar a conjuno carnal
ou outro ato libidinoso. (BARROS, 2010, p. 58).

2.6 Alteraes Legislativas Recentes

Comeando pela alterao do prprio ttulo, de Dos Crimes contra os

Costumes para Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, o legislador visou tutelar
no mais os costumes, mas a dignidade sexual.
Sobre esta alterao Andr Estefam e Pedro Franco de Campos (2010,
p. 87) observam que:

Em sua redao original, o Ttulo VI intitulava-se Dos Crimes contra os

Costumes. Com essa rubrica, o legislador propunha-se tutela do
comportamento mdio da sociedade, no que dizia respeito tica sexual
(segundo a moral mdia dos homens). Cuidava-se de noo impregnada de
moralismo e, dado o contorno que possuam os crimes contidos neste
Ttulo, em sua redao original, transmitia a impresso de que se procurava
impor s pessoas um padro mediano no que concerne sua atividade
sexual.

No crime de Estupro do art. 213 do Cdigo Penal, conforme considera

inicialmente o doutrinador Rogrio Sanches Cunha (2009, p. 36):

O vocbulo estupro, no Brasil, se limitava a incriminar a conjuno carnal

realizada com mulher, mediante violncia ou grave ameaa. Outros atos
libidinosos estavam tipificados no artigo seguinte, que protegia, tambm, o
homem. Resolveu o legislador, com a Edio da Lei 12.015/2009, seguir a
sistemtica de outros pases (Mxico, Argentina e Portugal), reunindo os
dois crimes num s tipo penal, gerando, desse modo, uma nova acepo ao
vocbulo estupro, hoje significando no apenas conjuno carnal violenta,
contra homem ou mulher (estupro em sentido estrito), mas tambm o
comportamento de obrigar a vtima, homem ou mulher, a praticar ou permitir
que com o agente se pratique outro ato libidinoso.

28

Antes da Lei 12.015/2009, sobre os sujeitos do crime de Estupro, a

doutrina dizia ser crime bi-prprio, onde havia condio especial dos dois sujeitos,
ativo (homem) e passivo (mulher). Com a reforma, concluiu-se que o delito passou a
ser bi-comum, onde qualquer pessoa pode praticar ou sofrer as conseqncias da
infrao Penal. (CUNHA, 2009, p. 37).
A reforma tambm acrescentou ao crime de Estupro (art. 213 do CP,
pargrafos) as qualificadoras: se da conduta resulta leso corporal de natureza
grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos, ou, at
mesmo, se da conduta resultar a morte.
Com a nova redao aboliu-se o art. 223 do CP, autorizando o
aumento quando o resultado qualificador advm de qualquer uma das condutas
violentas (fsica ou moral). (CUNHA, 2009, p. 40).
O crime de Violao sexual mediante fraude (art. 215 do CP), tal como
no crime de estupro, nasce da unio dos artigos 215 (posse sexual mediante fraude)
e 216 (atentado ao pudor mediante fraude), ambos do Cdigo Penal. (CUNHA,
2009, p. 41).
O doutrinador Rogrio Sanches Cunha (2009, p. 43), sobre as
alteraes no crime de Violao sexual mediante fraude, dispe que:

Antes da reforma, os arts. 215 e 216 puniam mais severamente o agente

quando praticava o crime contra vtima (virgem na posse sexual) menor de
18 e maior de 14 anos. Essas qualificadoras foram abolidas, o que no
impede o juiz de considerar tais circunstncias no clculo da reprimenda
(art. 59 do CP).

No crime de Assdio sexual (art. 216-A do CP), a novidade trazida

pela Lei 12.015/2009 foi majorar a pena quando a vtima pessoa menor de 18
anos, aumento irretroativo nos termos do art. 1 do CP. (CUNHA, 2009, p. 44).
Sobre as alteraes no Captulo II (Dos Crimes Sexuais contra
Vulnerveis), quanto ao crime de Estupro de vulnervel, Rogrio Sanches Cunha
(2009, p. 50) dispe que:

29

A Lei 12.015/2009, em seu art. 9, determina que as penas previstas para

prtica dos crimes de latrocnio, extorso mediante seqestro, estupro e do
atentado violento ao pudor, em todas as suas formas, sejam aumentadas da
metade quando a vtima encontra-se em qualquer das hipteses referidas
no art. 224 do CP. Com a revogao deste dispositivo, parece clara a
concluso de que referida majorante tambm foi abolida.

No crime de Mediao para satisfazer a lascvia de outrem, introduzido

pela Lei 12.015 de 2009, no tem rubrica lateral, mas merece este nome pois uma
espcie de lenocnio, delito previsto no art. 227 do CP, diferindo apenas quanto
idade da vtima. (BARROS, 2010, p. 47).
No lenocnio comum (art. 227) no importa a espcie de lascvia que a
vtima induzida a satisfazer. J no art. 218, tratando-se de vtima menor de 14
anos, no pode consistir em conjuno carnal ou atos libidinosos diversos da cpula
normal, pois, nesses casos, haver o crime de estupro de vulnervel (art. 217-A do
CP). (CUNHA, 2009, p. 53).
No crime seguinte, Satisfao de lascvia mediante presena de
criana ou adolescente (art. 218-A do CP), o legislador fez a seguinte alterao: Os
trs comportamentos tpicos trazidos pelo antigo caput do art. 218 do CP, tratandose de vtima maior de 14 e menor de 18 anos, foram abolidos (supresso da figura
criminosa), devendo retroagir nos termos do art. 2 do CP. (CUNHA, 2009, p. 55).
Sobre tal crime (art. 218-A do CP), ensina Rogrio Sanches Cunha
(2009, p. 55):

O art. 218 do CP, antes da Lei 12.015/2009, punia a corrupo sexual de

menores, isto , a sua precoce iniciao nos prazeres chamados carnais,
tendo como potencial vtima pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, com
quem o agente, sem violncia, ameaa ou fraude, com ela praticava o ato
de libidinagem, ou a induzia a pratic-lo ou presenci-lo. A vtima no maior
de 14 anos no estava abrangida pelo tipo, pois, em regra, sua corrupo
gerava o crime de estupro ou atentado ao pudor, com violncia presumida.

Por fim, o crime de Favorecimento da prostituio ou outra forma de

explorao sexual (art. 218-B do CP), com caput acrescentado pela Lei 12.015 de
2009, foi trazido ao Cdigo Penal devido a unio da referida lei dos artigos 244-A do
ECA, e 228, pargrafo 1, do Cdigo Penal. (CUNHA, 2009, p. 58).

30

Desta forma, o doutrinador Rogrio Sanches Cunha (2009, p. 60),

assim explica:

Antes da Lei 12.015/2009, submeter menor de 18 anos explorao sexual

se subsumia ao disposto no art. 244-A do ECA, com pena de 4 a 10 anos. A
alterao, portanto, manteve a sano penal. J nas modalidades induzir,
facilitar ou atrair algum, menor de 18 e maior de 14 anos, incidia no art.
228, pargrafo 1, com pena de 3 a 8 anos. A Lei nova, nesse ponto, mais
gravosa, no podendo retroagir para alcanar fatos pretritos.

Conclui-se, sobre as alteraes, que o legislador muito se aproveitou

de alterar fatos relevantes aplicao da norma penal sobre os crimes contra a
dignidade sexual, embora ainda tenha deixado de alterar alguns outros fatos de
forma significante.

31

3 DA AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

3.1 Previso Legal

A ao penal nos crimes contra a dignidade sexual encontra-se

disciplinada no artigo 225 do Cdigo Penal.
O referido artigo (art. 225 do CP), diz que: Nos crimes definidos nos
Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada
representao, complementando, o legislador traz no pargrafo nico do referido
artigo: Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a
vtima menor de 18 anos ou pessoa vulnervel.
Conforme ressalta Andr Estefam (2010, p.107):

Os crimes previstos nos artigos 213 a 218-B tornam-se delitos de ao

penal pblica condicionada representao (art.225, caput).
Quando a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel [...], a ao
ser pblica incondicionada (pargrafo nico).
A Lei n. 12.015/09, portanto, alterou o regime jurdico da ao penal nestes
crimes, pois antes de seu advento, procediam-se, via de regra, mediante
queixa-crime.

Ainda de acordo com Andr Estefam (2010, p. 107): Sob a gide da

legislao revogada, o Supremo Tribunal Federal considerava que, no crime de
estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada
(Smula 608 do STF, publicada no DJU de 31 de outubro de 1984).
O entendimento da Smula 608 do Supremo Tribunal Federal colidia
com a disposio do art. 225 do CP, em sua redao original, que determinava que,
o delito somente seria procedido por meio de queixa-crime (ao penal privada).
(CAMPOS, 2010, p. 108).
De acordo com o doutrinador Gustavo Octaviano Diniz Junqueira
(2009, p. 277):

32

Com a nova redao e a imposio de ao penal pblica incondicionada

sempre que a suposta vtima contar com menos de 18 anos, combinada
condio absoluta de vulnerabilidade do menor de 14 anos, a rigor penal
ser imposto mesmo em casos j absorvidos pelo relacionamento
duradouro [...].

Portanto, a regra da ao penal nos crimes contra a dignidade sexual

ser a pblica condicionada representao e, nos casos em que a vtima contar
com idade inferior a 18 anos ou vulnerabilidade, a ao ser pblica incondicionada.

3.2 Espcies de Ao Penal

Atualmente so trs as Aes Penais previstas no Cdigo de Processo

Penal Brasileiro, embora j exista projeto que encaminhe extino de uma delas, a
ao penal privada exclusiva, que possui como legitimado para sua propositura o
prprio ofendido.
Estas Aes Penais encontram-se previstas no Ttulo III (Da Ao
Penal) do Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 24 a 62.
O artigo 24 do Cdigo de Processo Penal dispe que: Nos crimes de
ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas
depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de
representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.
Desta forma, tendo em vista ser do Estado o poder-dever de punio,
via de regra, a ao penal ser pblica, promovida pelo prprio representante do
Ministrio Pblico.
A ao penal pblica dividida em duas espcies: A ao penal
pblica incondicionada e a ao penal pblica condicionada.
No caso da primeira espcie de ao penal, a pblica incondicionada,
como o prprio nome j diz, no h dependncia e subordinao a nenhuma
condio, o que no ocorre quando a lei estipula que a ao pblica, porm,

33

condicionada a uma representao da vtima ou requisio do Ministro da Justia,

onde a propositura da ao fica dependente de uma condio, qual seja, a
autorizao destes.
Para Fernando Capez (2009, p.111):

A ao penal pblica a regra geral, sendo a privada, a exceo (CP, art.

100, caput). Dentro dessa regra generalssima, h outra exceo, que
dada pelos casos de ao pblica condicionada, que tambm esto
expressamente previstos em lei (CP, art. 100, pargrafo 1; CPP, art. 24).
Assim, no havendo expressa disposio legal sobre a forma de se
proceder, a ao ser pblica (incondicionada); se houver, a ao ser
pblica condicionada, ou, ento, privada, conforme o caso.

A Constituio Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 129, inciso I,

determina que: So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover,
privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;.
Conforme lembra Fernando Capez (2009, p. 176):

O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial a funo

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF,
art. 127, caput). Na esfera penal, o Ministrio Pblico a instituio de
carter pblico que representa o Estado-administrao, expondo ao EstadoJuiz a pretenso punitiva.
A Constituio Federal atribui-lhe, no art. 129, I, com exclusividade, a
funo de propor a ao penal pblica, seja ela condicionada ou
incondicionada, excetuando a regra apenas no art. 5, LIX, ao conferir ao
ofendido a titularidade da ao penal privada subsidiria da pblica, em
caso de desdia do rgo ministerial. A Lei Maior atribui ao Ministrio
Pblico, ainda, a funo de exercer o controle externo da atividade policial
(art. 129, VII), requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial (art. 129, VIII).

O artigo 100, pargrafo 1 do Cdigo Penal dispe que: A ao penal

pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.. Este
fato chamado pela doutrina de strepitus judicii.
A representao no possui forma especial, onde basta que haja por
parte do ofendido uma inequvoca manifestao, em que se autorize a propositura
da ao penal e pode ser apresentada tanto ao Juiz quanto ao Promotor de Justia,
bem como ao prprio Delegado de Polcia.

34

No caso da requisio do Ministro da Justia, a lei prev que, em

determinados crimes, devido aos aspectos polticos, a ao penal ficar dependente
desta autorizao, sem a qual a ao no ser vlida.
Quanto espcie de ao penal privada, o Ministrio Pblico no
possui legitimidade para propor a ao penal, onde esta, fica apenas ao interesse do
prprio ofendido.
O Cdigo Penal, sobre a ao penal privada, determina que (art. 100,
pargrafo 2): A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do
ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo.
Porm, a ao penal privada tambm se divide em duas espcies: a
ao penal privada exclusiva e a ao penal privada subsidiria da pblica.
A ao penal privada exclusiva aquela que prev o artigo 100,
pargrafo 2 do Cdigo Penal, citado cima.
Conforme ensina o doutrinador Eugnio Pacelli de Oliveira (2006, p.
117):

A ao privada existiria para reservar inteiramente ao seu respectivo titular

ofendido e/ou legitimados para o processo no s o juzo de
convenincia e oportunidade da ao, mas, sobretudo, para permitir que o
ofendido (ou seu representante legal e os demais legitimados para a ao,
em caso de morte ou ausncia dele) manifeste livremente a sua convico
opnionio delicti acerca da existncia do crime e da suficincia da prova
para a instaurao da ao penal.

Ainda de acordo com Eugnio Pacelli de Oliveira (2006, p. 118):

Se houvesse um delito que interessasse mais ao particular que

coletividade, talvez no existisse razo para a criminalizao da conduta,
sobretudo e particularmente sob a perspectiva de um Estado Democrtico
de Direito. por esse motivo que a regra, posta na Constituio da
Repblica (art. 129), a ao penal pblica.

J a hiptese da ao penal privada subsidiria da pblica (art. 100,

pargrafo 3 do Cdigo Penal): A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos

35

crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo

legal.
Complementando o artigo descrito (art. 100 do CP), tem-se o artigo 29
do Cdigo de Processo Penal, onde a lei assim explica: Ser admitida ao privada
nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao
Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir
em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a
todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte
principal.
Ou seja, a legitimidade para propor a ao penal privada subsidiria da
pblica, inicialmente, era exclusiva do Ministrio Pblico, mas, tendo em vista a sua
inobservncia ao prazo, a legitimidade se torna concorrente por um perodo.
Este perodo de legitimidade concorrente a que fica sujeita a ao
penal pblica de 6 (seis) meses, a contar do fim do prazo do Ministrio Pblico
para apresentao de sua manifestao.

3.3 Princpios Previstos na Ao Penal Pblica Incondicionada

No caso da ao penal pblica incondicionada, so oito os principais

princpios considerados pela doutrina, quais sejam: Princpio da Obrigatoriedade;
Princpio da Indisponibilidade; Princpio da Oficialidade; Princpio da Autoridade;
Princpio da Oficiosidade; Princpio da Indivisibilidade; Princpio da Intranscendncia
e Princpio da Suficincia da Ao Penal.
Sobre o princpio da obrigatoriedade, Fernando Capez (2009, p.115)
ensina que:

Identificada a hiptese de atuao, no pode o Ministrio Pblico recusar-se

a dar incio ao penal. H, quanto propositura desta, dois sistemas
diametralmente opostos: o da legalidade (ou obrigatoriedade), segundo o
qual o titular da ao est obrigada a prop-la sempre que presentes os
requisitos necessrios, e o da oportunidade, que confere a quem cabe

36

promov-la certa parcela de liberdade para apreciar a oportunidade e

convenincia de faz-lo.

Quanto ao segundo princpio, o Princpio da Indisponibilidade, se

resume em: Oferecida a ao penal, o Ministrio Pblico dela no pode desistir
(CPP, art. 42). (CAPEZ, 2009, p. 116).
No tocante ao mesmo princpio, da indisponibilidade, conforme artigo
42 do Cdigo de Processo Penal: O ministrio pblico no poder desistir da ao
penal.
O terceiro princpio, da oficialidade s relembra o que j foi estudado
sobre a ao penal, onde: O Estado o titular exclusivo do direito de punir, que s
se efetiva mediante o devido processo legal, o qual tem seu incio com a propositura
da ao penal. Segue-se que, em regra, cabe aos rgos do prprio Estado a tarefa
persecutria. (CAPEZ, 2009, p. 117).
Ligados ao princpio supra citado, da oficialidade, temos os princpios
da autoritariedade e oficiosidade que, respectivamente, significam dizer que so
autoridades pblicas os encarregados da persecuo penal e so estes que devem
agir de ofcio, independente de provocao. (CAPEZ, 2009, p. 117).
Quanto ao Princpio da Indivisibilidade, tambm aplicado na ao penal
privada, o Cdigo de Processo Penal, artigo 48, traz a seguinte redao: A queixa
contra qualquer dos autores do crime obrigar ao processo de todos, e o Ministrio
Pblico velar pela sua indivisibilidade.
Ainda sobre o Princpio da Indivisibilidade, ensina Fernando Capez
(2009, p. 117) que: A ao penal pblica deve abranger todos aqueles que
cometeram a infrao.
J o stimo princpio, da Intranscendncia, est ligado ao fato de que a
ao penal s pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prtica do
delito.
Por fim, o oitavo e ltimo princpio, da Suficincia da Ao Penal
sugere que a ao penal suficiente para resolver a questo prejudicial no ligada
ao estado de pessoas, sendo desnecessrio aguardar a soluo no mbito cvel.
(CAPEZ, 2009, p. 119).

37

3.4 Alteraes Legislativas Recentes

Primeiramente vlido ressaltar o que dizia o Cdigo Penal em seu

artigo 225, atualmente revogado pela Lei 12.015/2009: Nos crimes definidos nos
captulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
Porm, em seus pargrafos, a lei previa que (antiga redao do art.
225 do CP), pargrafo 1: Procede-se, entretanto, mediante ao pblica: I se a
vtima ou seus pais no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de
recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; II se o crime
cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
O legislador tambm previa, no segundo e ltimo pargrafo do artigo
225 do Cdigo Penal, que: No caso do n. I do pargrafo anterior, a ao do
Ministrio Pblico depende de representao.
Assim, como bem ressalta o doutrinador Rogrio Sanches Cunha
(2009, p. 62-63): Antes da Lei 12.015/09, a ao penal nos crimes sexuais era de
iniciativa privada, de acordo com o que estabelecia o caput do art. 225..
Com a reforma, a regra estabelece que a ao penal ser pblica
condicionada, mas, com exceo nos casos em que a vtima menor de 18 anos ou
pessoa vulnervel, quando a ao penal ser pblica incondicionada. (CUNHA,
2009, p. 62).
Desta forma, o legislador altera a prpria legitimidade da ao tida
como regra nos crimes contra a dignidade sexual, retirando do ofendido para
conceder ao Ministrio Pblico.
Asseveram os doutrinadores Pedro Franco de Campos e Andr
Estefam (2010, p. 108) que:

Com o advento da Lei n. 12.015/2009, que alterou a natureza da ao penal

nos crimes contra a dignidade sexual definidos nos Captulos I e II (dentre
os quais figura o estupro), tornando-a (de regra) pblica condicionada
representao [...].

38

No h regras transitrias para as aes penais em andamento

referente aos crimes sexuais. Desta forma, no caso de aes penais privadas em
trmite, para o doutrinador Gustavo Octaviano Diniz Junqueira (2009, p. 277),
correto seria a intimao do Ministrio Pblico imediatamente, para assumir o feito,
eis que a propositura da ao , sem dvida, manifestao da vtima no sentido de
que quer processar a vtima.
No direito penal brasileiro, a lei determina que (art. 4 do CP):
Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro
seja o momento do resultado, portanto, de acordo com a teoria da atividade, devese analisar o momento em que foi realizado o delito, para a verificao quanto
aplicabilidade da lei penal.
Para Rogrio Sanches Cunha (2009, p. 63):

Entendemos, com o devido respeito, que a ao penal, para os casos

praticados antes da vigncia da nova lei, deve continuar sendo privada
(queixa crime), vez que, do contrrio, estar-se-ia subtraindo inmeros
institutos extintivos da punibilidade ao acusado (ex.: renncia, perdo, do
ofendido, perempo etc). A mudana da titularidade da ao penal
matria de processo penal, mas conta com reflexos penais imediatos. [...].

Interessante analisar tambm as crticas que vem sofrendo a smula

608 do STF. Nela encontra-se a seguinte redao: No crime de estupro, praticado
mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada.
Conforme Flvio Monteiro de Barros (2010, p. 25):

Diz-se dela que apresenta uma afronta ao art. 225 do CP, que consagra,
para o estupro o sistema da ao penal pblica condicionada
representao. Acentua-se, ainda, que o estupro cometido com violncia
real no crime complexo, porque o art. 213 do CP composto pelo art.
146 mais a conjuno carnal ou outro ato libidinoso. No h assim, aos
olhos de alguns autores, a fuso de dois ou mais crimes, e, sim, a fuso de
um crime (art. 146, CP), qual seja, a conjuno carnal ou ato libidinoso
diverso da conjuno carnal.

39

Diante disso, na linguagem do art. 101 do Cdigo Penal, crime

complexo aquele que tem como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que,
por si mesmos, constituem crimes. No art. 213 do Cdigo Penal, cometido com
violncia real, desfila, dentro do tipo penal, fatos que, isoladamente, constituem
crimes (arts. 129, 146 e 147 do CP). (BARROS, 2010, p. 25-26).

40

4 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

4.1 Conceito e Fundamentos

O princpio da proporcionalidade, segundo o qual se extrai do

ordenamento jurdico a idia de harmonizao de interpretaes, est ligado
questo de equilbrio.
Em outros termos, a observncia do princpio da proporcionalidade,
cabe analisar no s a legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador, como
tambm a necessidade de sua utilizao, isto , a ponderao entre a restrio
imposta aos cidados e os objetivos pretendidos. (MORAES, 2002, p. 170).
Para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2004, p. 330), a teoria
da proporcionalidade tem por finalidade equilibrar os direitos Individuais com os
interesses da sociedade.
Desta forma, o que se visa evitar que seja aplicado de forma rgida o
que prev a prpria Constituio Federal, tendo em vista a aplicao de uma norma
em detrimento de outra, possibilitando a proteo dos direitos e garantias
fundamentais.
A interpretao constitucional no suficiente, sendo necessrio, em
hiptese de coliso, produzir uma norma de deciso mediante a ponderao.
(STEINMETZ, 2001, p. 141).
Quanto ao fundamento do princpio da proporcionalidade, h uma
grande tendncia dentro da doutrina brasileira em justificar a proporcionalidade no
princpio do due processo of Law, presente no artigo 5, inciso LIV da Constituio
Federal. (ANTUNES, 2004, s.p.).
Atualmente, o princpio constitucional da proporcionalidade um
princpio universal no mbito de vigncia das constituies dos Estados
democrticos de Direito. (STEINMETZ, 2001, p. 147).

41

Portanto, assim como no ser simples definir o princpio da

proporcionalidade, tambm no o descrever todo seu fundamento, pois, dentro
deste fundamento, encontra-se contido a idia da ponderao de bens.
Esta ponderao de bens desenvolveu-se atravs de uma proposta
metodolgica para a soluo da tenso existente entre direitos fundamentais,
conforme lembra Wilson Antnio Steinmetz (2001, p. 140).

4.2 Natureza Jurdica e Breves Anotaes Histricas

Primeiramente

importante

ressaltar

que

princpio

da

proporcionalidade no possui origem recente e teve sua posio de evidncia no

Direito Constitucional Contemporneo.
H

duas

correntes

quanto

natureza

do

princpio

da

proporcionalidade. Na primeira corrente, atribui-se um carter material e, na

segunda, atribui-se um carter formal. (STEINMETZ, 2001, p. 155).
A

primeira

corrente,

da

natureza

material

do

princpio

da

proporcionalidade, sustenta que o princpio da proporcionalidade contm ou aduz

pontos de vista materiais ou substanciais. No sendo um princpio vazio, pois
expressa um contedo valorativo. (STEINMETZ, 2001, p. 155).
J a segunda corrente, que sustenta a natureza formal, diz tratar-se de
um procedimento que leva deciso do caso concreto.
O princpio da proporcionalidade teve seu surgimento no Direito
Administrativo de polcia prussiano, desde o sculo XIX, estendendo-se,
posteriormente, para todo o Direito Administrativo e, por fim, para o Direito Pblico
em geral. (STEINMETZ, 2001, p. 144).
Para o mesmo doutrinador, Wilson Antnio Steinmetz (2001, p. 145):

[] j no sculo XIX postulava-se a necessidade de aplicao do princpio

da proporcionalidade em outros campos alm do Direito Administrativo de
polcia. [...] no mbito do processo penal, discusso ampla e profunda do
princpio da proporcionalidade ocorreu em 1925, ano em que Dr. Hoffle,

42

conhecido poltico, cumprindo priso preventiva, faleceu. Foi na discusso

desse caso que Kohlreusch props explicitamente a incorporao do
princpio da proporcionalidade at ento restrito ao Direito Administrativo.

Notadamente,

no

incio

de

sua

criao,

princpio

da

proporcionalidade no possua fundamentos to precisos e claros. Assim como em

todo incio de uma norma, no h interpretao correta, mas, interpretaes que
auxiliam para a melhor aplicao.
De acordo com o doutrinador Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano (1990,
p. 226) apud Wilson Antnio Steinmetz (2001, p. 156):

primeira vista o princpio parece ser meramente formal, no sentido de que

apena obriga a ponderar, sem indicar critrios materiais para a soluo dos
conflitos, Porm, uma anlise mais rigorosa, que considere principalmente o
desenvolvimento histrico do princpio, desde o Direito Administrativo de
polcia at o Direito Constitucional contemporneo, mostra que o princpio
da proporcionalidade , ao mesmo tempo, um princpio formal e material.
Tem, portanto, dupla dimenso.

Desta forma, historicamente, parece claro dizer que o princpio da

proporcionalidade surgiu para que se fosse possvel evitar e controlar o direito de
polcia da Administrao Pblica, limitando, para tanto, seus poderes frente aos
direitos fundamentais dos cidados.

4.3 Contedo ou Sub-princpios

A teoria da proporcionalidade envolve, principalmente, o interesse

pblico, desta forma, est ligada aos aspectos da adequao e da necessidade.
Assim sendo, a proporcionalidade dever agir de forma a fazer com
que o fim da norma seja atingido.
O primeiro passo para a correta compreenso do princpio da
proporcionalidade a identificao e a anlise de seus elementos estruturais,

43

tambm denominados ou de princpios parciais, ou de estruturais. (STEINMETZ,

2001, p. 148).
Porm, antes de analisar os princpios parciais, Wilson Antnio
Steinmetz (2001, p. 149) observa que:

O princpio da proporcionalidade, em matria de limitao dos direitos

fundamentais, pressupe a estruturao de uma relao meio-fim, na qual
o fim o objetivo ou finalidade perseguia pela limitao, e o meio a
prpria deciso normativa, legislativa ou judicial, limitadora que pretende
tornar possvel o alcance do fim almejado.

O primeiro sub-princpio da proporcionalidade o princpio da

adequao, tambm conhecido como princpio da idoneidade ou princpio da
pertinncia. (PAULO, 2007, p. 165).
Sobre o princpio da adequao, Wilson Antnio Steinmetz (2001, p.
149) traz o seguinte conceito:

O princpio ordena que se verifique, no caso concreto, se a deciso

normativa restritiva (o meio) do direito fundamental oportuniza o alcance da
finalidade perseguida. Trata-se de investigar se a medida apta, idnea,
apropriada para atingir o fim perseguido.

O que se verifica no princpio da adequao a tentativa de que seja

aplicada norma jurdica sua interpretao de forma a atender a sua finalidade e
objetivo.
Admite-se, porm, que possa haver vrios meios para atingir este
objetivo e finalidade. Nesse sentido, o juzo de adequao no diz qual dos meios
idneos dever prevalecer, pois no diz qual o mais eficaz. Apenas diz se
determinado meio ou no til ou apropriado. (STEINMETZ, p. 150).
Quanto ao outro sub-princpio, o princpio da necessidade, este
tambm conhecido como princpio da exigibilidade, da indispensabilidade, da
menor ingerncia possvel ou da interveno mnima. (STEINMETZ, 2001, p. 150).
Referente ao princpio da necessidade, Wilson Antnio Steinmetz
(2001, p. 150), diz que:

44

Ao princpio da necessidade identificam-se, no mnimo, quatro notas

essenciais. A primeira, a da ingerncia mnima no exerccio do direito
fundamental pelo seu titular; a segunda a anlise de que havia ou pode
haver meios adotando-se o critrio da menor prejudicialidade: se houver
empate, vale o meio mais eficaz; a quarta e ltima nota essencial, um
prejuzo de contedo emprico que indica qual o meio menos prejudicial.

Assim, o princpio da necessidade esta ligado idia de medida

necessria. Esta medida necessria se refere quela que menos causar prejuzo ao
direito fundamental.
Por fim, o princpio da proporcionalidade engloba a proporcionalidade
em sentido estrito, sendo ela a ponderao de bens j explicitada, perfazendo a
idia de justa medida, ou seja, de que para alcanar o fim pretendido, deve-se
sopesar as desvantagens dos meios e as vantagens dos fins. (SILVA, ANO, p. 81.)

4.4 Aplicabilidade da Proporcionalidade

A aplicabilidade da proporcionalidade se refere ao procedimento

adotado para a aplicao da proporcionalidade ao caso concreto.
Esta aplicabilidade trata-se da forma de operacionalizao do princpio
em caso de coliso de direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2001, p. 153).
Sobre a coliso entre direitos fundamentais, Wilson Antnio Steinmetz
(2001, p. 139):

H coliso de direitos fundamentais quando, in concreto, o exerccio de um

direito fundamental por um titular obstaculariza, afeta ou restringe o
exerccio de um direito fundamental de um outro titular, podendo tratar-se
de direitos idnticos ou de direitos diferentes; podendo, ainda, ser direito
fundamental individual versus direito fundamental individual ou direito
fundamental individual versus direito coletivo fundamental.

Tambm de acordo com o mesmo doutrinador (STEINMETZ, 2001, p.

153):

45

Primeiramente, verifica-se se efetivamente h uma coliso de direitos

fundamentais. Isso implica averiguar, interpretativamente, se os direitos em
tenso so estatudos, de forma direta ou indireta (no-escrita), por normasprincpios constitucionais. Em outros termos, descobrir se a finalidade ou
objetivo que se pretende alcanar com a deciso normativa est justificado
constitucionalmente ou se a Constituio ele (fim) no viola, ou seja, se a
finalidade a realizao, preservao ou otimizao de direito fundamental
ou bem protegido constitucionalmente que, in concreto, ope-se a um outro
direito fundamental ou bem protegido constitucionalmente que se afetou ou
quer afetar com a deciso normativa, legislativa ou judicial.

Verifica-se que, quando de sua aplicao ao caso concreto, o princpio

da proporcionalidade ser analisado de forma a observar e atender as finalidades e
objetivos da lei.
Com isso, entende que, realizados os testes preliminares, procede-se,
sucessivamente, os exames de adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito, observando-se a inter-relao entre os princpios. (STEINMETZ,
2001, p. 154).
Isso significa que uma deciso normativa (o meio) ser considerada
proporcional em sentido amplo se ela, primeiro, for adequada, depois, necessria e,
por fim, proporcional em sentido estrito. (STEINMETZ, 2001, p. 154).
Em resumo, haver a necessidade de aplicao do princpio da
proporcionalidade sempre que ocorrer a coliso de direitos constitucionalmente
assegurados e, haver esta coliso quando, ao caso concreto, o exerccio de um
dos direitos por seu titular impedir, afetar ou restringir o exerccio de um direito
fundamental de outro, independente de se tratarem de direitos idnticos ou no.
(SILVA, 2008, p. 81).
Foi da necessidade de equilibrar as hipteses em que um direito era
totalmente afastado por outro que foram surgindo os princpios. E esta necessidade
se deu pelas inmeras ocorrncias de coliso em que a interpretao harmnica,
apenas, no era o suficiente.

46

5 DA INTIMIDADE DA VTIMA E DA SEGURANA COLETIVA

5.1 Conceito e Fundamentos

Comeando pela prpria Constituio Federal, que ser sempre a base

de todo o ordenamento jurdico, temos em seu Ttulo II, Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, onde, em seu Captulo I, o legislador reservou o seguinte tema: Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.
O captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, apesar de
possuir apenas um artigo (art. 5), consagra dentro deste, o total de 78 incisos, que
tratam dos direitos e garantias fundamentais.
Conforme manifestao do STF e entendimento doutrinrio majoritrio,
os direitos e deveres fundamentais no se restringem a este captulo (Captulo I da
CF).
A

evoluo

dos

direitos

fundamentais

estudada

pelas

Geraes/Dimenses de Direitos, e nesta encontram-se previstos na seguinte

ordem: Liberdade; Igualdade; Fraternidade.
Os direitos consagrados na primeira Gerao de Direitos dizem
respeito s liberdades pblicas e aos direitos polticos, ou seja, direitos civis e
polticos a traduzirem o valor de liberdade. (LENZA, p. 670).
J quanto aos direitos humanos de segunda gerao, privilegiam os
direitos sociais, culturais e econmicos, correspondendo aos direitos de igualdade.
(LENZA, p. 670).
Por fim, os direitos de terceira gerao, encontram-se marcados
alterao da sociedade, por profundas mudanas na comunidade internacional
(sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico). (LENZA,
p. 670).
importante ressaltar que h quem defenda a existncia de uma
quarta e at mesmo quinta Gerao de Direitos. Como exemplo, podemos citar os

47

doutrinadores Pedro Lenza (2009, p. 670) e Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino

(2007, p. 110).
Como explica Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2007, p. 97):

Modernamente muito se discute sobre o reconhecimento de uma quarta

gerao de direitos fundamentais, em complementao s trs dimenses
j consagradas. H autores que se referem, at mesmo, ao surgimento da
quinta gerao de direitos fundamentais. Entretanto, no h consenso
entre os constitucionalistas quanto aos bens protegidos exatamente por
essas novas geraes de direitos fundamentais.

Os doutrinadores diferenciam os direitos das garantias fundamentais.

Para Pedro Lenza (2009, p. 671), por exemplo, os direitos so bens e vantagens
prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos
atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente)
ou prontamente os repara, caso violados.
As
Imprescritibilidade;

principais

caractersticas

Inalienabilidade;

dos

direitos

fundamentais

Irrenunciabilidade;

so:

Inviolabilidade;

Universalidade; Efetividade; Interdependncia e Complementaridade.

O Professor Alexandre de Moraes (2006, s.p.) apud Vicente Paulo e
Marcelo Alexandrino (2007, p. 95) sintetiza as principais caractersticas dos direitos
fundamentais:

a-) imprescritibilidade (os direitos fundamentais no desaparecem pelo

decurso do tempo);
b-) inalienabilidade (no h possibilidade de transferncia dos direitos
fundamentais a outrem);
c-) irrenunciabilidade (em regra, os direitos fundamentais no podem ser
objeto de renncia);
d-) inviolabilidade (impossibilidade de sua no observncia por disposies
infraconstitucionais ou por atos das autoridades pblicas);
e-)
universalidade
(devem
abranger
todos
os
indivduos,
independentemente de sua nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico
poltico-filosfica);
f-) efetividade (a atuao do Poder Pblico deve ter por escopo garantir a
efetivao dos direitos fundamentais);
g-) interdependncia (as vrias previses constitucionais, apesar de
autnomas, possuem diversas interseces para atingirem suas finalidades;
assim, a liberdade de locomoo est intimamente ligada garantia do

48

habeas corpus, bem como previso de priso somente por flagrante delito
ou por ordem da autoridade judicial);
h-) complementaridade (os direitos fundamentais no devem ser
interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de
alcanar os objetivos previstos pelo legislador constituinte).

De acordo com o artigo 5 pargrafo 1 da Constituio Federal, as

normas que definem os direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade
imediata, porm, esta regra comporta excees (ex. art. 5, inciso XIII da CF).
Partindo para o estudo dos direitos fundamentais em questo,
importante a leitura do prprio caput do artigo 5 Constituio Federal que assim
determina:

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (art. 5, caput, CF/88).

Desta forma, o legislador enumera cinco direitos fundamentais bsicos,

tais como, direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, dos
quais os demais direitos enunciados nos seus incisos constituem desdobramentos.
(PAULO, 2007, p. 110).
Em relao ao direito fundamental segurana, deve-se considerar que
um direito de personalidade, inerente necessidade de se desenvolverem as
atividades por onde se expressa o modo de ser de cada um no mundo, sem que
elas venham a ser objeto da arbitrria interferncia de quem quer que seja.
(CHAVES, 1982, p. 497).
Sobre o outro direito fundamental, o direito de inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, previsto no artigo
5, inciso X da Constituio Federal, o lei determina que: So inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Sobre o direito fundamental de intimidade, o doutrinador Jos Adrcio
Leite Sampaio (1998, p. 128) ensina que: O direito ao respeito da vida privada

49

tambm compreende em princpio a liberdade de relaes entre os dois sexos,

desde que consentidas por uma vontade livre e consciente.

5.2 Do Conflito entre os Direitos Constitucionais

Primeiramente, necessrio e importante distinguir os tipos de

situaes em conflito, observando sempre as determinaes sobre a coliso de
direitos fundamentais.
Para Wilson Antnio Steinmetz (2001, p. 67):

Na hiptese de concorrncia de direitos fundamentais no h uma oposio

de pretenses jurdicas elevadas por dois ou mais titulares. H apenas um
titular e dois ou mais direitos fundamentais expressos por normas
constitucionais que concorrem para a subsuno da conduta ou
comportamento do titular.

Assim, os conflitos referentes aos direitos fundamentais, iro se revelar

sob as diferentes formas de concorrncia de direitos fundamentais, qual seja, coliso
em sentido estrito e coliso em sentido amplo.
A razo de haver colises entre direitos fundamentais, esta ligada ao
fato de que os direitos fundamentais no so absolutos ou mesmo ilimitados.
Anota Nelson Nery Jnior (1997, p. 148) que:

[...] na interpretao de determinada norma jurdica, constitucional ou

infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo,
de modo a dar-se a soluo concreta mais justa. Assim, o desatendimento
de um preceito no pode ser mais forte e nem ir alm do que indica a
finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.

O doutrinador Pedro Lenza (2009, p. 677), lembra que diante dessa

coliso de direitos fundamentais ser indispensvel a ponderao de interesses,
onde, luz da razoabilidade e da concordncia prtica ou harmonizao, o judicirio
ter de observar e avaliar qual dos interesses dever prevalecer.

50

Desta forma, conclui-se que haver coliso de direitos fundamentais

sempre que para o exerccio de um direito assegurado constitucionalmente, seja
necessrio a ofensa a outro direito tambm constitucionalmente assegurado.
(SILVA, 2008, p. 81).

5.3 Do Direito Coletivo frente ao Direito Individual

Atualmente, pouco se discute a idia de alterao da regra na ao

penal nos crimes contra a liberdade sexual, de ao penal pblica condicionada para
ao penal pblica incondicionada.
A grande maioria da doutrina defende que, no caso dos crimes contra
a liberdade sexual, a vtima sofreria ainda mais com a propositura da ao, mas, em
detrimento disto, se esquecem que a sociedade sofre as conseqncias da no
punio do agente infrator.
Atingindo exatamente o problema quanto ao constrangimento que
poderia vir a sofrer a vtima dos delitos elencados no Ttulo VI do Cdigo Penal
(Dos Crimes contra a Dignidade Sexual), foi que o legislador determinou no artigo
234-B, tambm do Cdigo Penal, que: Os processos em que se apuram crimes
definidos neste Ttulo correro em segredo de justia.
Com pesquisas recentes, nota-se que, cada dia mais aumentam-se os
casos de abusos sexuais. Junto a este levantamento, as pesquisas tambm
confirmam que, na grande maioria dos casos, as vtimas optam por no oferecem a
representao para no passarem por todo o processo da persecuo penal.
necessrio, portanto, que se pondere a situao, os direitos e os
interesses em jogo, visto que, para no atingir um direito individual e fundamental de
intimidade, o legislador acabou por colocar em risco o direito de segurana, tambm
fundamental, mas, coletivo.
Desta forma surge o princpio da proporcionalidade no conflito entre
direito intimidade da vtima e direito segurana de toda sociedade.

51
O princpio da proporcionalidade exige que se faa uma ponderao
sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo
(gravidade do fato), e o bem de que pode algum ser privado (gravidade da pena).
(LOPES, 1999, p. 473).
Destaca Luis Francisco Torquato Avlio (1999, p. 60) que:

A transposio do princpio da proporcionalidade para o plano constitucional

deve-se, em boa parte, ao papel do Tribunal Constitucional Alemo. Atravs
de sucessivos pronunciamentos, expresses claramente associadas ao
pensamento da proporcionalidade, foram se tornando recorrentes, at se
estabelecer de forma incisiva [...]

O Tribunal Constitucional Alemo fundamenta a proporcionalidade no

Estado de Direito, pois nele est presente a idia de justia, sendo a
proporcionalidade um meio de realizao dessa justia, salientando-se que, no h
que se falar em proporcionalidade nos Estados absolutistas (ANTUNES, 2004, s.p).
Embora o Brasil no seja o mais desenvolvido no tocante aplicao
desta proporcionalidade, importante que se caminhe para essa evoluo, posto
que sua conseqncia muito contribui para o crescimento jurisdicional.
Nos pases como a Sua, os Estados Unidos da Amrica e, at
mesmo

na

ustria,

esta

proporcionalidade

encontra-se

sendo

aplicada

expressamente pelos tribunais, sendo que a doutrina defende esta aplicao em

face de seus benefcios.
Tambm comum que se encontre o princpio da proporcionalidade
sendo utilizado em alguns pases para a aplicao do prprio controle de
constitucionalidade.
Sobre a Relatividade Estrutural dos Direitos Fundamentais e a
Proporcionalidade, Martha de Toledo Machado (2010, p. 44) ensina que:

certo que o constitucionalismo contemporneo representa um grande

salto de qualidade na construo de soluo democrtica. Para a questo
relativa coerncia axiolgica do ordenamento jurdico. Mas no afatsa
completamente o antagonismo anteriormente referido, a contraposio de
valores entre o primado de legalidade (como esteio da democracia
moderna, pelo seu potencial de conteno de poderes do Estado e pelo seu

52

potencial de legitimidade advinda do voto popular) e o imperativo prtico de

discricionariedade judicial (como necessidade de operatividade do sistema
que, materialmente, nunca alcana a completude da soluo de cada caso
concreta pela via legislativa).

Posto isto, deve ser considerado que, no correto admitir que

permanea impute o agente que comete os delitos de tamanha gravidade, referente
queles que atentam contra a dignidade e liberdade sexual do indivduo,
desconsiderando at mesmo, as grandes possibilidades de que este volte a
delinqir.
Reconhecendo-se a funo motivadora da norma penal, a par da
funo protetiva de bens jurdicos, entende-se o porqu ela desencadeia no
indivduo processos psicolgicos que o induzem a respeitar tais bens. (REGHELIN,
2010, p. 56).
Conforme Eugnio Pacelli de Oliveira (2006, p. 117):

no se pode pretender justificar a existncia da ao privada ou o

afastamento do Ministrio Pblico da titularidade da ao penal, com base
em uma suposta exclusividade do interesse individual atingido por ocasio
das infraes penais a ela submetidas.

Em nome do princpio da proporcionalidade, deve o direito da

sociedade em ter a sua segurana resguardada prevalecer, em detrimento do direito
e interesse da vtima em ter a sua intimidade resguardada.

53

6 CONCLUSO

Pode-se concluir, portanto, que a Lei 12.015/2009 surgiu como uma

possibilidade encontrada pelo legislador de retirar do ordenamento jurdico as falhas
existentes na antiga legislao, observando sempre as necessidades da sociedade,
bem como os direitos e deveres de seus cidados.
Observa-se que a inteno do legislador ao trazer e criar a nova lei, foi
amparar ainda mais as garantias e os direitos fundamentais, de modo a trazer
populao maior segurana e amparo constitucional.
Considerando tal objetivo, no parece correto dizer que a lei atingiu
suas finalidades e expectativas, pois observada de todos os ngulos, acabou por
dizer, muitas vezes, menos do que deveria e, em outras oportunidades, alterar de
forma insuficiente o que previa a antiga legislao.
A evoluo histrica dos crimes sexuais demonstra a grande
importncia do tema, suas consideraes com base no direito comparado relatam a
necessidade de participao do Estado para a punio destes delitos.
O fato de determinar que, em regra, a ao penal nos crimes contra a
dignidade sexual ser pblica condicionada representao, o mesmo que dizer
que cabe a vtima a anlise quanto a necessidade de promover ou no a ao penal,
isso porque o Ministrio Pblico ficar impedido, diante da renncia da vtima, de
promover a persecuo penal, o que faz com que toda a sociedade sofra com
conseqncia de se manter livre o agente infrator.
importante destacar que o princpio da proporcionalidade, com sua
finalidade de resguardar o direito mais importante em conflito, uma garantia
constitucional e deve, como tal, ser respeitada.
No caso dos crimes contra a dignidade sexual, parece mais correto
dizer que o direito de segurana de toda a sociedade dever prevalecer sobre o
direito individual de intimidade da vtima, isto porque cabe ao Estado e no a vtima
a anlise da necessidade da ao penal.
O prprio Supremo Tribunal Federal discutiu a natureza da ao penal
nesses delitos e a sumulou, Smula 608. A smula determinou que no crime de

54

estupro a ao penal seria pblica incondicionada quando praticado mediante

violncia real.
Isso demonstra e afirma que, mesmo antes das alteraes trazidas
pela Lei 12.015/2009, o entendimento do Supremo Tribunal Federal j era o de
efetivar a persecuo penal e a punio quando o delito tratava de liberdade sexual.
Mais precisamente para os crimes de estupro, entendeu-se ento que,
pela gravidade do delito, era desnecessria a representao da vtima quando o
crime era realizado mediante violncia real.
Ocorre que, essa gravidade do delito encontra-se prevista na essncia
dos crimes contra a dignidade sexual.
Em conseqncia disso, no parece plausvel admitir a idia de que
indivduo que cometa tais delitos acabe por no ser punido em detrimento de um
ideal de privacidade e intimidade da vtima, ignorando a probabilidade desses
criminosos voltarem a delinqir.
Ignorar essa probabilidade de reincidncia no caso de delitos contra a
dignidade sexual, no s atenta contra a liberdade sexual, como tambm contra a
dignidade da pessoa humana, tendo como justificativa de que a persecuo poder
ocasionar na vtima maiores danos.
De fato, no incorreto dizer que a vtima sofre danos com a
participao no processo que investiga o delito contra ela praticado, mas o presente
trabalho estuda exatamente o ponto em que, embora este dano exista, necessrio
passar por ele para que a sociedade obtenha a resposta esperada pelo delito
praticado.
Aps uma anlise do tema a luz da Constituio Federal e seus
princpios, pode-se dizer que seria hiptese de relativizao de um direito em
detrimento de outro, visto a importncia que se deve dar a toda coletividade.
O princpio da proporcionalidade resguarda exatamente a idia de que
o interesse pblico esta ligado aos aspectos da adequao e da necessidade, onde,
a proporcionalidade deve agir de forma a fazer com que o fim da norma seja
atingido.
Desse modo, o que visa o princpio da proporcionalidade exatamente
essa harmonizao e esse equilbrio dentro do ordenamento jurdico.

55

Ressalta-se

que,

ao

legislador

cabe

analisar

os

princpios

constitucionais no momento da criao das normas que regulamentaro as questes

sociais, e cabe aos demais aplic-las de acordo com esses princpios.
Antes da entrada em vigor da Lei 12.015 de 2009, a doutrina e a
jurisprudncia muito contriburam para a interpretao das normas que regiam os
crimes sexuais. Essas contribuies foram essenciais para que a atual lei dos crimes
sexuais fosse criada.
Entretanto, apesar de todos os esforos em disciplinar os crimes
sexuais, em alguns aspectos a lei acabou deixando a desejar. Como exemplo,
temos a hiptese da vtima que falece e no possui ningum que possa representar
pela ao em seu lugar.
Conforme redao dada ao art. 5, caput, da atual Constituio
Federal, assegurado a todos a inviolabilidade do direito a segurana, sendo que
cabe ao legislador criar normas que efetivem essa garantia e ao Estado resguard-la
de forma integral.
Portanto, quando o Estado deixa na mo da vtima a possibilidade de
promover ou no a ao penal em um crime sexual, acaba por gerar na sociedade
insegurana, em face das grandes chances do indivduo voltar a delinqir.
Os posicionamentos sobre as alteraes trazidas pela Lei 12.015/2009
foram diversos. A par dessas discusses, o presente trabalho objetivou analisar a
possibilidade de utilizao, como regra, da ao penal pblica incondicionada nos
casos de crimes contra a dignidade sexual.
nessa idia que as doutrinas de medicina legal, como exemplo
Genival Veloso de Frana e Hlio Gomes, defendem, em sua grande maioria, a
necessidade de cuidado com os agentes que cometem tais delitos, eles explicam
que, nos casos de crimes sexuais, o ndice de reincidncia muito alto, o que gera
enorme preocupao jurdica.
Assim, manter como regra a ao penal pblica condicionada nos
delitos que atentam contra a dignidade e liberdade sexual do ser humano, ignorar
o que apontam os estudos e objetivam os princpios constitucionais.

56

O prprio artigo 37, caput, da Constituio Federal, que traz os

princpios da Administrao Pblica, determina que o Estado e seus agentes devem
observar a moralidade e a eficincia.
Ou seja, no parece moral admitir que o Estado no se sinta
responsvel por crimes de tamanha gravidade, bem como que no haja de maneira
eficiente na represso aos referidos delitos.
nessa linha que caminha o Cdigo de Processo Penal, no artigo 27,
ao determinar que qualquer pessoa do povo poder provocar o Ministrio Pblico,
nos casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe informaes sobre o fato,
autoria, lugar, tempo e elementos de convico do delito.
Atualmente, conforme visto no presente trabalho, pouco se discute
sobre alterao da regra na ao penal dos crimes contra a dignidade sexual, de
ao penal pblica condicionada para ao penal pblica incondicionada.
Sendo que a maioria da doutrina afirma e defende que o fato da vtima
sofrer ainda mais com a propositura da ao, j justifica a condio de
representao a qual ficar submetida.
Ocorre que, em detrimento disso, os defensores dessa corrente se
esquecem que a sociedade sofre as conseqncias da no punio do agente
infrator.
Observa-se que os casos de crimes sexuais aumentam a cada dia,
pesquisas demonstram que o nmero de casos dentro das relaes familiares
cada vez mais freqente.
Isso demonstra que o Estado tem agido de forma insuficiente a medida
que pesquisas tambm confirmam que, na grande maioria dos casos, as vtimas
optam por no oferecem a representao, o que traz como conseqncia a ausncia
de punio e pronta resposta sociedade.
importante a anlise de cada caso concreto e que esse exame seja
feito pelo Estado e no pela vtima que no possui condies de decidir sobre a
imprescindibilidade da persecuo penal e conseqente punio do criminoso.
Por

fim,

embora

seja

possvel

concluir

que,

de

fato,

acompanhamento da ao penal pela vtima, ou participao nesta, no traga

57

situao de conforto, no correto admitir que, como regra, no seja do Estado o

poder de deciso quanto propositura ou no da ao penal nos casos de crimes
contra a dignidade sexual, isso porque a sociedade no pode sofrer as
conseqncias da falta de punio.

58

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