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Editorial

Boletn Editado por la Comisin de Investigacin y Publicaciones del

Crculo de Derecho Administrativo - CDA

Derechos Reservados 2011, Lima - Per

En esta Edicin, artculos y entrevistas sobre:

Derecho
de la Competencia

Anlisis Econmico
del Derecho

Pgina 4

Pgina 14

Derecho Tributario

Marca Pas

Derecho Tributario

Pgina 43

Pgina 56

Pgina 58

Derecho Energtico
Pgina 29

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Comentarios, sugerencias y propuesta de artculos dirigirlos a: cda_investigaciones@pucp.edu.pe

Es posible llevar a la prctica el

Arbitraje de Consumo?
Jess Eloy Espinoza Lozada1
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Mster en Derecho, Economa y Polticas Pblicas por el Instituto de Investigacin Ortega y Gasset
perteneciente a la Universidad Complutense.
Postgrado en Derecho de Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha.
Actualmente se desempea como Coordinador Legal de la Sala de Defensa de la Competencia No. 2 del Tribunal del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual - INDECOPI.

1.

La necesidad del Arbitraje de Consumo

El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (el Cdigo) crea el Sistema de Arbitraje de Consumo
con el objetivo declarado de resolver de manera sencilla, gratuita, rpida y con carcter vinculante
conflictos entre consumidores y proveedores por la va del arbitraje. El arbitraje de consumo se suma a
otros mecanismos de solucin de conflictos que van desde aquellos de carcter privado como los
servicios de atencin de reclamos hasta otros que requieren de la intervencin del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual - INDECOPI para la resolucin de la controversia,
pasando por mecanismos de autocomposicin como la conciliacin y la mediacin.
El arbitraje de consumo y los procedimientos administrativos por infraccin a las normas de proteccin
al consumidor comparten la caracterstica de ser sustitutos considerando que se trata de mecanismos
de tipo heterocompositivo que requieren la intervencin de un tercero ajeno a las partes en conflicto
para que defina su controversia. Adems, son excluyentes en cuanto el sometimiento voluntario del
2
consumidor al arbitraje elimina la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo .

Las opiniones contenidas en este artculo son a ttulo individual y no representan de forma alguna a la institucin en la
cual labora el autor.
Artculo 145 del Cdigo.

El Cdigo apuesta por reforzar los mencionados procedimientos administrativos, introduciendo el

procedimiento sumarsimo como una va clere o gil para casos de menor cuanta o materias de menor
complejidad. De esta manera, se pretende dar solucin al problema acaecido durante la ley predecesora
consistente en la existencia de un gran nmero de casos de menor relevancia que reciban el mismo
3
trmite que casos de mayor complejidad , situacin que adems impeda al INDECOPI avocarse a
realizar las investigaciones conducentes a iniciar procesos de oficio en defensa de intereses colectivos o
difusos de los consumidores.
Era insostenible para consumidores, proveedores y el INDECOPI seguir aplicando iguales reglas para
casos que merecan un tratamiento procesal distinto; por ejemplo, un caso por negligencia mdica y un
reclamo por defectos en la prestacin del servicio de lavandera de una corbata. El procedimiento de
talla nica previsto en la Ley de Proteccin al Consumidor no estaba a la medida de todos los tipos de
controversias que se encausaban por esta va, por lo que se requera de un procedimiento sumarsimo
4
que se ajuste mejor a causas de menor cuanta o materias de menor complejidad .
Las denuncias en el novsimo Procedimiento Sumarsimo deben ser resueltas por el rgano Resolutivo
de Procedimientos Sumarsimos - ORPS en un plazo mximo de 30 das hbiles. Estas decisiones pueden
ser apeladas ante la Comisin de
Proteccin
al
Consumidor
existiendo inclusive la posibilidad
de interponer un recurso de
revisin ante el Tribunal del
INDECOPI.
El Procedimiento Ordinario que
coexiste con el Procedimiento
Sumarsimo repite bsicamente el
modelo de tramitacin del
procedimiento nico vigente antes
de la aprobacin del Cdigo. El
plazo para que la Comisin de
Proteccin al Consumidor emita
su resolucin es de 120 das
hbiles, acto que puede ser
revisado por el Tribunal del
INDECOPI en va de apelacin.
Infografa publicado por
Diario Per 21
Edicin 04 de marzo de 2011

En ese contexto, cabe preguntarse:

no es un contrasentido o una

Los casos que sern conocidos en el procedimiento sumarsimo estn constituidos por denuncias de productos o servicios
cuya cuanta no supere las 3 Unidades Impositivas Tributarias; denuncias que, con independencia de su cuanta, versen
sobre las siguientes materias: requerimientos de informacin, mtodos abusivos de cobranza, demora en la entrega del
producto, incumplimiento de medida correctiva, incumplimiento de acuerdo conciliatorio, y liquidacin e incumplimiento
de costas y costos.
Nunca ms oportunas las afirmaciones de Cabrillo y Fitzpatrick en torno a la justificacin econmica de un tratamiento
diferenciado para casos menores o de cuanta diminuta: Los casos deben tener un tratamiento diferente de acuerdo con
su importancia, el monto en disputa, objetivos de poltica social, urgencia y otros. En esta lnea, pocos recursos deben
inevitablemente ser dirigidos hacia reclamos pequeos, dado que las sociedades deben procurar encontrar un ptimo
equilibrio entre las ventajas y desventajas de los costos de error y los costos del procedimiento en uso. El evidente costo de
los reclamos pequeos es la reduccin en la certeza asociada con su diseo, de all el incremento en la probabilidad de
decisiones erradas. Pero, mientras el costo del error sea reducido, as tambin deben ser los esfuerzos para resolver esas
disputas. Ms an, para este tipo de casos, los procesos sumarios generalmente no slo ofrecen eficiencias
sustancialmente ventajosas respecto a los procesos regulares, sino que tambin incrementan el acceso a la justicia a favor
de muchos individuos que, de otra manera, no hubieran podido plantear sus reclamos. Debido a sus beneficios, las
sociedades deben considerar instituir estos procesos en un rango mayor de disputas y deben considerar expandir la
jurisdiccin de los juzgados sumarios a travs del incremento en el umbral mximo del valor de la disputa (traduccin
libre). CABRILLO, Francisco y FITZPATRICK, Sean. The Economics of Courts and Litigation. Edward Elgar Published Limited,
p. 224.

duplicidad de esfuerzos que el arbitraje de consumo concurra con el procedimiento sumarsimo y el

procedimiento ordinario? Mi respuesta es negativa. Las ventajas comparativas del Arbitraje de
Consumo son las siguientes:
a)

El menor tiempo en la solucin del conflicto de consumo, debido al carcter irrecurrible y

vinculante del laudo, de manera que el mismo resulta de obligatorio cumplimiento para las partes
produciendo efectos de cosa juzgada similar al de una sentencia judicial firme. Pese a que el
procedimiento sumarsimo reduce el plazo mximo de resolucin de una denuncia, las
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resoluciones del ORPS pueden ser impugnadas en dos instancias administrativas adicionales
estando adems sujetas al control judicial. Por ello, es una solucin parcial al problema regular
breves plazos para la resolucin de las denuncias en sede administrativa cuando en sede judicial
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no existe similar exigencia para la tramitacin de las demandas contencioso-administrativas . A
ello se suma que en la prctica ser difcil garantizar el cumplimiento del plazo de 30 das hbiles
para la tramitacin de los procedimientos sumarsimos, sobretodo en el caso de la primera
instancia. No puede obviarse que el ORPS tendr que realizar en dicho plazo la admisin a trmite
de la denuncia y la imputacin de cargos; eventualmente, una audiencia de informe oral, el
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requerimiento de informes tcnicos o la actuacin de medios probatorios distintos a los
documentales conforme al literal b) del artculo 126 del Cdigo; y, resolver la denuncia.
La opcin del arbitraje, como respuesta al incremento de los casos ingresados al INDECOPI y a la
necesidad de reducir los plazos de los procesos, no es nueva, hace algunos aos Ezcurra propuso 8
aunque con carcter ms privado - el arbitraje para la solucin de controversias concursales .

b)

El menor tiempo en la resolucin de los casos produce un ahorro en los costos del proceso que
tienen que asumir las empresas y los consumidores en defensa de sus intereses. Por el lado del
Estado, un arbitraje administrado eficientemente que aproveche las economas de escala en la
resolucin de las causas podra implicar un ahorro si comparamos con los costos de la
administracin de una justicia de consumo compuesta por 3 instancias administrativas, las
instancias correspondientes del Poder Judicial, sumado a la defensa del INDECOPI de sus
resoluciones en el Poder Judicial.

c)

El menor tiempo de duracin del arbitraje de consumo frente a los procedimientos

administrativos tendr algn nivel de incidencia positiva en la recomposicin de relaciones
comerciales entre consumidores y proveedores, debido a que evita el enconamiento propio de
largos procesos contenciosos. Cuando las partes contendientes son expuestas a un proceso muy
largo, independientemente de su resultado, las posibilidades de retomar relaciones comerciales
suelen ser muy remotas.

d)

El arbitraje de consumo fomenta la participacin del sector empresarial y de los consumidores en

la administracin de la justicia de consumo. Una crtica frecuente del empresariado frente a
decisiones del INDECOPI desfavorables ha sido el desconocimiento acerca de la legislacin
sectorial de una determinada actividad. El arbitraje de consumo se convierte en esa oportunidad
para que el empresariado y los consumidores hagan sentir su voz en los rganos decisores de
conflictos de consumo, lo que tambin fomenta la especializacin de los rganos arbitrales y
eleva la calidad de los laudos. Esta participacin conjunta del sector empresarial y de los
consumidores en un rgano arbitral no dificulta que se adopten soluciones unnimes sobre un
caso. Por ejemplo, en el caso espaol, de los 18 653 laudos arbitrales emitidos en el 2007, solo un
pequeo porcentaje (5,6%) se resolvi por mayora y, otro, todava menor (0,02%), requiri del
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voto dirimente del Presidente .

En un reciente pronunciamiento, el Tribunal del INDECOPI ha destacado que la revisin es un recurso extraordinario en el
cual solo pueden discutirse asuntos de puro derecho, mas no se realiza un examen integral del caso que abarque
cuestiones de hecho. Por ello, las partes pueden cuestionar la decisin de la Comisin ante el Poder Judicial sin necesidad
de pasar por la revisin. Ver Resolucin 802-2011/SC2-INDECOPI del 13 de abril de 2011.
La experiencia personal en este campo puede dar fe de varios procesos judiciales que han durado ms de 5 aos para la
obtencin de una sentencia.
En materia de reclamos de productos o servicios financieros, por mandato del Cdigo, el INDECOPI ahora debe solicitar
obligatoriamente un informe tcnico a la Superintendencia de Banca y Seguros en todos aquellos casos que sea necesario
interpretar la Ley 26702.
EZCURRA RIVERO, Huscar. Reestructuremos la Reestructuracin. Pongamos al INDECOPI a competir!!!
Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2007. Instituto Nacional de Consumo.

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9

2.

La implementacin del Sistema Arbitral de Consumo

El Arbitraje de Consumo funciona con relativo xito en los pases donde se ha implementado
convirtindose en el principal receptor de las reclamaciones formuladas por consumidores contra
empresarios, permitiendo de esta manera que una justicia de consumo expeditiva est al alcance de un
mayor nmero de ciudadanos.
-

Sin duda el referente del legislador al momento de introducir el arbitraje de consumo en el

Cdigo fue Espaa, pas que viene desarrollando desde 1986 un arbitraje de carcter estatal
gestionado por las juntas arbitrales de consumo instaladas en las Comunidades Autnomas,
10
provincias y municipios . El caso espaol es representativo de la eficacia del sistema arbitral.
Entre el 2003 y el 2007 ingresaron 294 649 solicitudes de arbitraje ante las 71 juntas arbitrales de
consumo constituidas en el territorio espaol. Solo en el 2007 se emitieron 18 653 laudos. De
otro lado, el 90% de los arbitrajes de consumo se resolvi en menos de 3 meses desde la
designacin del colegio arbitral, lo que confirma una de las caractersticas que se espera en el
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arbitraje de consumo, esto es, su rapidez para la solucin de conflictos .

Argentina ha replicado el sistema de arbitraje espaol. Desde que entr en funcionamiento el

sistema arbitral en 1998 hasta 2007, ha recibido un total histrico de 19 883 causas. nicamente
12
en el ao 2007 recibi 1973 solicitudes de arbitraje .

En Portugal, gracias a la iniciativa conjunta de varias entidades pblicas en 1989, se cre el Centro
de Arbitraje de Consumo de Lisboa, cuyo objetivo es resolver gratuitamente los pequeos
conflictos de consumo. La particularidad que presenta el modelo portugus es que el rgano
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arbitral se integra por un nico rbitro que es simultneamente juez .

En Estados Unidos, el arbitraje de consumo no surge de la iniciativa pblica, sino que es producto
de la iniciativa de las empresas que ven en el arbitraje una forma de alcanzar soluciones rpidas y
econmicas a las disputas con los consumidores evitando decisiones judiciales basadas en jurados
y las grandes indemnizaciones derivadas de los punitive damages. Por ejemplo, los arbitrajes
ofrecidos por las compaas de automviles presentan mltiples ventajas: no suelen durar ms de
30 das, bajo costo (no se precisa abogado), los laudos son obligatorios para el fabricante no para
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el consumidor .

Replicar el xito alcanzado en estos pases no es cuestin de buenas intenciones, sino de una voluntad
gubernamental encaminada al diseo de un sistema arbitral confiable para consumidores y
proveedores, pues, a diferencia de la jurisdiccin de los rganos resolutivos del INDECOPI que es
obligatoria para las partes, el arbitraje de consumo es voluntario por naturaleza, por lo que su empleo
depender de la confianza de sus posibles destinatarios.
El Cdigo en sus artculos 137 a 145 establece algunas normas bsicas o principios generales que sern
base para el diseo del futuro sistema de arbitraje de consumo peruano, entre las que cabe resear:
a)

La gratuidad del arbitraje de consumo;

b)

El INDECOPI, en coordinacin con los gobiernos regionales y locales, constituir juntas arbitrales
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en cada localidad ;

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Las juntas arbitrales son los rganos administrativos de gestin del arbitraje de consumo y prestan servicios de carcter
tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros.
Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2007. Instituto Nacional de Consumo.
FERNNDEZ, Susana y RODRGUEZ, Bibiana. Argentina: Diez aos del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC).
DIANA MARCOS, FRANCISCO. El arbitraje de consumo y sus nuevos retos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 51.
BBB AUTO LINE, por ejemplo, es un programa de resolucin de disputas administrado por el sistema Better Business
Bureau (BBB) para resolver disputas de garantas automotrices como una alternativa a la resolucin en un tribunal. Ver
http://www.bbb.org/us.
El Cdigo debi considerar expresamente que el arbitraje de consumo pueda desarrollarse a travs de instituciones
privadas o pblicas distintas a los gobiernos regionales y locales, previa delegacin de esta facultad por el INDECOPI, tal
como lo prevea la Ley de Proteccin al Consumidor. Ver nota al pie 21.

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14

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c)

Los rganos arbitrales estn adscritos a una junta arbitral;

d)

Los rganos arbitrales estn integrados por rbitros nominados por representantes de los
sectores empresariales interesados, las asociaciones de consumidores y la administracin;

e)

El sometimiento al arbitraje de consumo es voluntario;

f)

Los proveedores adheridos al arbitraje de consumo puedan usar un distintivo del Sistema Arbitral
para que los consumidores lo identifiquen como parte de este sistema de solucin de conflictos;

g)

El INDECOPI es el encargado de establecer lineamientos generales que permitan armonizar

criterios legales en todas las juntas arbitrales de consumo a nivel nacional; y,

h)

El sometimiento voluntario del consumidor al arbitraje de consumo excluye la posibilidad de que

ste inicie un procedimiento administrativo por infraccin a las normas del Cdigo o que
pretenda beneficiarse de una medida correctiva dictada por la autoridad de consumo en un
proceso de oficio.

La regulacin anotada genera un primer recelo justificado consistente en la desconfianza de la

capacidad tcnica de los gobiernos regionales o locales para gestionar el sistema arbitral, lo que abarca
la competencia y preparacin de las personas que desempearn la funcin de rbitros. Se aade a ello
el recelo que los rganos arbitrales puedan ser usados polticamente cayendo en una tentacin
16
populista .
Esta desconfianza legtima debe ser superada con una regulacin que despeje cualquier duda sobre
aquellos aspectos que desincentivaran su uso. Esta regulacin deba ser dada por el Poder Ejecutivo en
un plazo no mayor de 180 das calendario desde la publicacin del Cdigo, plazo que venci el 2 de abril
de 2011. Sin embargo, a la fecha de elaboracin de este artculo, el Poder Ejecutivo an no publica el
reglamento respectivo.
La futura reglamentacin debe poner especial nfasis en los siguientes aspectos con miras a convertir el
arbitraje de consumo en una va atractiva para la solucin de conflictos aprovechando de este modo las
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ventajas intrnsecas del Arbitraje :
a)

Participacin del sector privado en los rganos Arbitrales:

En cada rgano arbitral debe participar un representante del sector empresarial y otro de los
consumidores. Ello no quiere decir que en cada arbitraje participe un representante del consumidor y
del proveedor concreto en conflicto, lo que sera inviable en trmino de costos, sino que los rganos
arbitrales se formen con representantes de los sectores o gremios empresariales. Por ejemplo, un
colegio arbitral especializado en la solucin de reclamos de naturaleza bancaria en el cual participe un
18
representante de la Asociacin de Bancos - ASBANC . Por el lado de los consumidores, la participacin
en el rgano arbitral se hace efectiva a travs de las asociaciones de consumidores.
Pese a que nuevamente en trmino de costos, los rganos arbitrales de tres miembros pueden ser muy
onerosos en funcin del monto en disputa y podra darse paso a la opcin de los rganos arbitrales
19
unipersonales para casos de menor cuanta - como lo planteaba el proyecto de Reglamento publicado
20
en la pgina web del INDECOPI y ocurre en otras legislaciones comparadas -, en estos casos debe
permitirse que las partes se opongan al rbitro nico dando paso al tribunal tripartito si esa es su
voluntad. La razn es sencilla: generar la confianza en el arbitraje pudiendo ser clave en ese objetivo la
participacin de su representante en el rgano arbitral.
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En ese sentido, puede revisarse las declaraciones de Alfonso Fernndez Maldonado en el diario El Comercio, seccin
Economa y Negocios del 24 de febrero de 2011.
Cuando se publique este artculo probablemente se haya aprobado el Reglamento del Sistema de Arbitraje de Consumo,
por lo que en todo caso puede contrastarse las ideas sealadas en este artculo con el Reglamento.
Este mismo ejemplo se podra extender al sector de seguros, areo, etc.
La funcin de rbitro unipersonal en la regulacin comparada solo puede recaer sobre un rbitro designado por la
administracin pblica.
En el caso argentino, aquellos conflictos cuyo monto es inferior a 500 pesos (US$ 123 aproximadamente) son conocidos
por un rbitro nico.

b)

Participacin del sector privado en la gestin del Arbitraje de Consumo:

El sector empresarial y los consumidores no solo deben participar en los rganos arbitrales sino tambin
en la propia administracin del sistema de arbitraje de consumo a travs de las juntas arbitrales, lo que
los convertira en tomadores de decisiones y no en meros espectadores. De este modo, se mejora el
accountability de los gobiernos regionales y locales que genera mayor confianza en el sistema arbitral.
c)

Requisitos y eleccin de los rbitros:

Los profesionales que cumplan la funcin de rbitros deben tener la experiencia y especializacin en
materia de proteccin al consumidor o en la legislacin sectorial usualmente involucrada en la
resolucin de conflictos de consumo. Debe evitarse cualquier tipo de interferencia ajena a
consideraciones tcnicas en el nombramiento de los rbitros, pues ello tendr un impacto negativo en el
sistema arbitral. En ese sentido, la capacidad tcnica de los rbitros, en especial, de aquellos nombrados
por la administracin pblica - que pueden resultar decisivos en el sentido del laudo -, debe ser
verificada por un ente tcnico imparcial. El INDECOPI como autoridad nacional de proteccin al
consumidor debe jugar un papel protagnico en su nombramiento, su capacitacin continua y en su
posible revocacin.
d)

El INDECOPI como rbitro:

Aunque el Cdigo no lo reconoce tampoco excluye la

posibilidad de que el INDECOPI pueda constituir juntas arbitrales en sus Oficinas Regionales o sedes. La
participacin del INDECOPI es fundamental sobre todo en la fase experimental del sistema arbitral en la
cual del INDECOPI puede aportar su experiencia en la solucin de conflictos de consumo. La posibilidad
del arbitraje en manos del INDECOPI tampoco es nueva pues el artculo 38 de la Ley de Proteccin del
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Consumidor la reconoca expresamente, aunque nunca fue puesta en prctica .
e)

Oferta Pblica de Adhesin:

La oferta pblica de adhesin es una institucin comn en la regulacin del arbitraje de consumo en el
derecho comparado. Los proveedores interesados en que las controversias con sus consumidores sean
resueltas a travs de esta va pueden adherirse al Sistema Arbitral y formular una oferta pblica de
sometimiento al arbitraje a todos los consumidores de sus bienes y servicios. sta constituye una
autntica propuesta contractual y no una mera invitacin a ofrecer. La aceptacin de la oferta por parte
de cada consumidor determina la existencia de un convenio arbitral. Esta aceptacin se formaliza a
22
travs de la peticin de arbitraje .
La adhesin del proveedor al sistema de arbitraje de consumo da derecho al uso del distintivo oficial en
su publicidad, productos y otros medios de difusin. Si este distintivo es reconocido como un valor
agregado del producto o servicio por el consumidor, se convierte en una herramienta poderosa para
fomentar la adhesin de las empresas a la va arbitral.
f)

Revocatoria de la Oferta Pblica de Adhesin:

Los proveedores deben estar en posibilidad de retirarse del sistema arbitral en cualquier momento, sin
perjuicio de que se pueda regular un plazo mnimo de adhesin. Los proveedores de este modo no se

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Ley de Proteccin al Consumidor, Artculo 38.- La Comisin de Proteccin al Consumidor, en coordinacin con el Directorio
del INDECOPI, establecer, directamente o mediante convenios con instituciones pblicas o privadas, mecanismos
alternativos de resolucin de disputas del tipo de arbitraje, mediacin, conciliacin o mecanismos mixtos, que, mediante
procedimientos sencillos y rpidos, atiendan y resuelvan con carcter vinculante y definitivo para ambas partes las quejas
o reclamaciones de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias administrativas. () el subrayado es
agregado.
La voluntad de las partes para que sus controversias sean resueltas por el arbitraje de consumo tambin podra derivarse
de un convenio arbitral celebrado en forma previa al conflicto, que podra adoptar la forma de clusula incorporada en un
contrato o acuerdo independiente de las partes. Incluso, en el supuesto que no conste la voluntad del proveedor de
someter sus controversias al arbitraje de consumo en alguna de las formas sealadas, pero exista peticin de arbitraje por
parte del consumidor debera permitirse el uso de esta va siempre que el proveedor acepte el sometimiento de la
controversia al fuero arbitral.

sienten atados a la va arbitral en caso la misma no responda a sus expectativas, lo que, sin embargo,
no debera afectar a los arbitrajes en trmite iniciados durante la vigencia de la oferta.
g)

Plazos breves:

Los plazos del arbitraje de consumo en la experiencia comparada suelen ser breves y, en esa lnea, el
Reglamento debe fijar un plazo prudencial para la emisin del laudo. En Espaa, el plazo mximo para
23
emitir el laudo es de 6 meses , mientras que, en Argentina, de 120 das hbiles. En el otro extremo, la
fijacin de un plazo excesivamente corto como el del procedimiento sumarsimo puede jugar en contra
de la confiabilidad que debe otorgar el sistema arbitral, mxime si consideramos que el laudo arbitral es
irrecurrible.
h)

Reconvencin:

La reconvencin debe ser admitida siempre que exista conexin entre la pretensin del empresario y
aquella formulada por el consumidor. Por ejemplo, en caso el consumidor reclame a una entidad
bancaria por el cobro de una deuda inexistente y por el reporte indebido de la misma ante la Central de
Riesgo de la SBS, el Banco podra reconvenir pidiendo que se reconozca la existencia de una deuda a
cargo del consumidor. La posibilidad de la reconvencin tiene el propsito de fomentar la adhesin de
los empresarios al sistema arbitral, as como dar una solucin integral y definitiva al conflicto.
i)

Arbitraje de Derecho:

El arbitraje de derecho, en lugar del arbitraje de conciencia, evitar la inobservancia de normas

imperativas o de aquellas que regulan determinada actividad, exigibles por el consumidor en tanto
garanta legal sobre la que reposa la idoneidad de los productos y servicios ofrecidos en el mercado. Una
24
garanta legal no puede ser obviada por un pacto ni por la garanta implcita , peligro que podra
correrse con arbitrajes de equidad. Ello ha sido advertido por la Comisin Europea en su Recomendacin
25
98/257/CE cuando seala que los rganos extrajudiciales pueden decidir no slo sobre la base de
disposiciones legales, sino tambin con equidad y basndose en cdigos de conducta; que, no obstante,
esta flexibilidad respecto al fundamento de sus decisiones no debe tener como resultado que disminuya
el nivel de proteccin de los consumidores en comparacin con la proteccin que, respetando el Derecho
Comunitario, los garantizara la aplicacin del Derecho por los Tribunales.
j)

Sostenibilidad financiera del Arbitraje:

El principal escollo que debe superar el sistema arbitral es su sostenibilidad financiera, cuestin que se
dificulta por la gratuidad del arbitraje reconocida en el Cdigo. Cabe aclarar que tal gratuidad debe estar
circunscrita a la exoneracin de cualquier pago por concepto de derecho administrativo o tasa por la
tramitacin de la peticin del arbitraje, de manera que no debera ser interpretada extensivamente al
punto que el costo de las pruebas practicadas a instancia de parte sea asumido por la administracin
pblica, tal como ocurre en la experiencia de otros sistemas arbitrales de consumo donde este costo
recae en la parte a cuya instancia se acta la prueba, a pesar que estos sistemas tambin tienen la
26
condicin de gratuitos . Ahora bien, los rganos de la administracin pblica donde se ubiquen las
juntas arbitrales son los llamados a financiar el sistema de arbitraje de consumo, situacin factible
considerando los fondos que muchas regiones tienen en reserva pendiente de gasto. Sin embargo, a mi
27
juicio, esta posibilidad es todava remota en el caso de los gobiernos regionales y locales , aunque ello
no significa que no deba explorarse. Por eso, cobra especial fuerza la idea que el INDECOPI tome la
iniciativa de constituir juntas arbitrales en sus sedes y Oficinas Regionales aprovechando su experiencia
en la solucin de conflictos de consumo y su infraestructura a nivel nacional. De lo contrario, el arbitraje
de consumo difcilmente cobrar vida.

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25

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27

Aunque, como se seal anteriormente, en la prctica, el 90% de los casos son resueltos en menos de 3 meses.
Artculo 20 del Cdigo.
Del 30 de marzo de 1998 relativa a los principios aplicables a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de los
litigios en materia de consumo.
Artculo 41 y 45 del Real Decreto 231/2008, del 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo
espaol.
Como s lo hacen las autoridades equivalentes a nuestros gobiernos regionales y locales en el sistema espaol.

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Si bien en un momento inicial puede resultar oneroso para el INDECOPI la puesta en marcha de dos
sistemas de solucin de conflictos, a la larga el sistema arbitral podra financiarse con parte de los
recursos actualmente destinados a los procedimientos administrativos que deberan trasladarse en
forma proporcional al nmero de casos que el sistema arbitral absorba de los procedimientos
administrativos. Ms que nunca se hace necesario que se valorice cunto le cuesta al Estado (y no me
refiero solo al INDECOPI) los procedimientos administrativos por infraccin a las normas de proteccin
al consumidor, que, eventualmente, puede incluir 3 instancias administrativas en el INDECOPI, las
instancias correspondientes del Poder Judicial ms la defensa judicial del INDECOPI de sus resoluciones.
Si bien es obligacin del Estado proveer a los ciudadanos de mecanismos eficaces para la solucin de
conflictos de consumo, no es menos vlido que decida atender esta necesidad al menor costo posible.
Finalmente, con el objeto de evitar un uso indebido del arbitraje producto de la gratuidad sealada, en
aquellos casos que el rgano arbitral advierta mala fe o temeridad con la presentacin de una
reclamacin evidentemente injustificada, debe regularse la condena al consumidor al pago de las costas
y costos del arbitraje.

3.

Reflexin final

Los derechos del consumidor solo cobran sentido si pueden hacerse efectivos en caso de reclamacin
pues de nada sirve el reconocimiento de una serie de derechos sustantivos si ellos no tienen como
correlato la existencia de medios procesales eficaces para hacer valer su cumplimiento. A lo largo de
este artculo, se ha intentado demostrar cmo el arbitraje de consumo puede ayudar a este propsito,
debido a sus ventajas frente a otros medios de solucin de conflictos heterocompositivos actualmente
vigentes.
El Arbitraje de Consumo parecer lejano, sin embargo, realidades prximas a la nuestra como Argentina
lo han implementado. Adems, para el Estado la propia experiencia del arbitraje institucional no le es
ajena, pues desde hace algunos aos viene desarrollando el arbitraje para las controversias que se
presenten entre usuarios y Entidades Prestadoras de Salud en el Sistema Complementario de Seguridad
Social, as como el arbitraje en el mbito de las contrataciones pblicas administrado por el OSCE.
El Arbitraje de Consumo implica para el Estado una mirada distinta a la forma tradicional en que ha
concebido la proteccin al consumidor. El Estado dejar el monopolio de la administracin de la justicia
de consumo para dar paso a esquemas de participacin privada que bien conducidos pueden ser
beneficiosos para todos los actores intervinientes.
La competencia entre el Arbitraje de Consumo y los Procedimientos Administrativos a cargo del
INDECOPI generar incentivos para que ambos sistemas tiendan a ser ms eficientes en la tarea de
resolver conflictos de consumo. Asimismo, el INDECOPI podr dedicar mayores esfuerzos para realizar
investigaciones de oficio en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. No es un
secreto que la creciente demanda por la solucin de reclamos individuales ha sido un obstculo para
que el INDECOPI pueda ejercer un adecuado control del mercado sobre aquellas prcticas lesivas de los
derechos de los consumidores.
Hacer realidad el arbitraje de consumo, sin embargo, requiere de una decidida voluntad del Estado, que
debe estar ms all de cualquier inters meditico o de cualquier posicin ideolgica sobre la proteccin
al consumidor.

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12

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Eres predecible:

Breve introduccin a la

Teora de Juegos y el Derecho

Guillermo Flores Borda
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Director del Center for Game Theory in Law.
Abogado del rea Financiera del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya.
Ganador del Premio ALACDE Award for Scholarship in Law and Economics 2011.
Teorista de juego con investigaciones presentadas en la 20th y 21st International Conference on Game Theory
(Nueva York, 2009 y 2010).

III.

Historia y creacin de la teora de juegos

En principio, la teora de juegos fue creada por el matemtico John von Neumann y el economista Oskar
Morgenstern mediante la publicacin de su libro denominado Theory of Games and Economic
Behavior (Teora de Juegos y Comportamiento Econmico) en el ao 1944.
28

Al respecto, seala Rasmusen : Generalmente, se considera que la teora de juegos inici con la
publicacin del libro Theory of Games and Economic Behavior de von Neumann y Morgenstern en
1944. () (que) introdujo la idea de que el conflicto podra ser analizado matemticamente y provey la
terminologa con la cual hacerlo.

28

RASMUSEN, Eric, Games and Information: an introduction to game theory, Blackwell Publishers Ltd., Estados Unidos,
2001 (tercera edicin), pgina 1.

14

No obstante, el libro en mencin se habra basado en la investigacin previa desarrollada por el propio
von Neumann en el libro publicado en el ao 1928 denominado Zur Theorie des Gesellschaftspiele
(Sobre la Teora de los Juegos de Mesa), en que:
(i)

Analiza la estructura de aqullos juegos de mesa en que los jugadores llevan a cabo cierto
comportamiento estratgico (tales como pker y ajedrez) a fin de predecir la conducta de los
jugadores.

(ii)

Seala que el anlisis matemtico de los juegos de mesa podra tener aplicaciones econmicas, al
ser que todo evento que implica la participacin de dos (2) o ms personas podra analizarse
como si fuera un juego de estrategia en que intereses distintos se contraponen.

Nacido en Budapest, Hungra en 1903, John von Neumann fue profesor de la facultad de matemtica de
la Universidad de Princeton, investigador en el Institute for Advanced Study con Einstein y Gdel y el
matemtico puro de ms alto rango en el Proyecto Manhattan liderado por Oppenheimer desde 1943
en adelante, siendo su contribucin ms importante al proyecto la creacin del mtodo de implosin de
la bomba atmica con combustible nuclear, la cual redujo el tiempo de su elaboracin en cerca de un (1)
ao. El mayor afn cientfico de von Neumann fue descubrir una teora que ayudara a predecir el
comportamiento humano, encontrndose desarrollando una teora del cerebro humano al momento de
su muerte.
Por su parte, Oskar Morgenstern naci el ao 1902 en Grlitz, Alemania y fue criado en la ciudad de
Viena. Luego de ganar una beca de tres (3) aos otorgada por la Fundacin Rockefeller y encontrndose
en la Universidad de Princeton, Morgenstern decide quedarse en Estados Unidos de Amrica debido a la
marcha de Hitler sobre Viena. Crtico por naturaleza, Morgenstern resalt las carencias de la teora
econmica de ese momento para analizar la interdependencia entre las decisiones de los actores
econmicos, que fue lo que lo llev a unirse a von Neumann para desarrollar una teora que
proporcionara a la economa las herramientas necesarias para probar sus conclusiones a un nivel formal
(i.e. mediante modelos matemticos).
En tal sentido, la idea de von Neumann y Morgenstern al publicar Theory of Games and Economic
Behavior era proveer a la economa de una base cientfica a travs de la cual los economistas pudieran
probar sus propuestas, lo que determin que actualmente sta haya pasado de ser una suerte de
filosofa de la racionalidad a convertirse en una ciencia analtica del comportamiento racional humano.
29

No obstante, an cuando el libro cre la referida teora de juegos y desarroll los juegos cooperativos ,
ste no contena todas las herramientas necesarias para lograr el objetivo deseado, dado que:
30

(i)

El captulo relacionado a juegos suma-cero de dos (2) jugadores que probaba la existencia de
soluciones para stos a travs del denominado teorema de minimax (minimax theorem) tiene,
aunque gran importancia cientfica, poca o ninguna aplicacin en la vida real. En sta, pocas son
las situaciones de conflicto puro en que los intereses de las partes se contraponen
completamente, ya que incluso en la guerra hay algn espacio para la cooperacin.

(ii)

El captulo relacionado a juegos suma-cero con ms de dos (2) jugadores no probaba que existiera
una solucin para stos.

(iii)

El captulo relacionado a juegos no-suma-cero, que son los juegos ms comunes en la vida real,
no se encontraba adecuadamente desarrollado y no presentaba una solucin para stos.

Al respecto, la incapacidad de von Neumann para desarrollar los conceptos de juego no-cooperativo y
juego no-suma-cero tendra explicacin en su percepcin personal de las relaciones humanas:
(i)

Respecto de los juegos no-cooperativos, von Neumann era una persona bastante sociable que,
luego de asesorar la creacin de la bomba atmica en el Proyecto Manhattan conjuntamente con

29

Por favor, dirjase a la seccin 3.3 para una definicin de juegos cooperativos.
Por favor, dirjase a la seccin 3.3 para una definicin de juegos suma-cero y no-suma-cero.

30

15

fsicos, matemticos e ingenieros provenientes de todo el mundo, tena la impresin de que las
personas se encontraban en constante comunicacin y cooperacin, por lo que se enfoc en la
importancia de las coaliciones puras (i.e. los juegos cooperativos).
(ii)

Respecto de los juegos no-suma-cero, dado que su nico acercamiento a conflictos blicos
provena del anlisis de la segunda guerra mundial en que quien detonara la bomba atmica
primero sera el ganador, era natural que entendiera que la ganancia de uno equivala
exactamente a la prdida del rival, por lo que se enfoc en el anlisis de los conflictos puros (i.e.
el desarrollo de juegos suma-cero).

No obstante, John Forbes Nash Jr., nacido en West Virginia, Estados Unidos en el ao 1928, un hombre
solitario debido a su incmoda excentricidad y arrogancia, tena la impresin de que las personas
deseaban comunicarse lo menos posible y que actuaban de manera independiente y egosta, por lo que
su anlisis de la teora de juegos se centr en descubrir soluciones para situaciones de conflicto en que
los jugadores no podan comunicarse pero an as tenan algn espacio para cooperar (i.e. el desarrollo
de juegos no-cooperativos y los juegos no-suma-cero).
Por tanto, era natural que el profesor y genio del momento y el estudiante petulante y genio por
descubrir se mantuvieran enemistados debido a sus perspectivas contrapuestas respecto de la teora de
juegos, ms an considerando que Nash le habra comentado a David Gale, compaero de clases y genio
matemtico nombrado miembro de la National Academy of Sciences, que crea ser capaz de generalizar
el teorema de minimax de von Neumann y demostrar la existencia de un equilibrio para los juegos
suma-cero de ms de dos jugadores e, incluso, los juegos no-suma-cero, lo cual von Neumann no haba
podido lograr.
As, a slo un ao de haber ingresado a la facultad de matemticas de la Universidad de Princeton y con
Albert Tucker (creador del denominado dilema del prisionero) como asesor, Nash public el paper
denominado Non-Cooperative Games (Juegos No-Cooperativos) en octubre de 1950, en que crea el
denominado equilibrio de Nash para demostrar lo antes sealado, el cual generara especial inters en
la armada estadounidense.
Durante la Segunda Guerra Mundial, la armada estadounidense haba contratado diversos cientficos,
matemticos y economistas para lograr crear la bomba atmica y establecer la estrategia militar a
utilizar. Sin embargo, cuando la guerra lleg a su fin, la fuerza area estadounidense comprendi que
deba retener el talento de sus asesores, por lo que fund RAND Corporation (siglas correspondientes a
Research and Development), el primer think tank del mundo, como una organizacin sin fines de lucro
en el ao 1945, la cual se convertira en la encargada de establecer la estrategia militar a utilizar durante
la guerra fra.
En tal sentido, RAND Corporation desarroll la estrategia militar de la guerra fra mediante la aplicacin
de los juegos no-cooperativos, el equilibrio de Nash y el concepto de credible threats (amenazas
31
crebles) desarrollado por Nash, Lloyd Shapley y Martin Shubik.
Al respecto, debemos mencionar que RAND Corporation ha contado entre sus miembros con treinta
(30) Premios Nobel, entre los cuales se encuentran siete (7) premios Nobel de Economa relacionados al
desarrollo de la teora de juegos: (i) Kenneth Arrow (autor del Teorema de la Imposibilidad de Arrow,
1972); (ii) Leonid Hurwicz (2007); (iii) Robert J. Aumann (2005); (iv) Thomas Schelling (2005); (v) Gerard
Debreu (1983); (vi) Edmund S. Phelps (2006); y, (vii) John F. Nash Jr. (1994).
No obstante, cabe resaltar que otras cuatro (4) personas han sido galardonadas con el premio Nobel de
Economa por sus investigaciones en teora de juegos: (i) Reinhard Selten y John C. Harsanyi (1994); y,
(ii) Roger Myerson y Eric Maskin (2007).

31

El juego constaba de cuatro etapas: (i) etapa uno: cada jugador elige una amenaza, estableciendo que eso ser lo que har
en caso no lleguen a un acuerdo; (ii) etapa dos: cada jugador informa al otro de su amenaza; (iii) etapa tres: cada jugador
elige una demanda que representa un resultado equivalente a cierto valor, de manera que si el acuerdo no le garantiza tal
valor, ste no lo aceptar; (iv) etapa cuatro: se llega a un acuerdo que satisfaga ambas demandas o las amenazas se llevan
a cabo. Mediante el concepto de amenaza creble, Nash demostr que cada jugador cuenta con una amenaza ptima
que asegura que se llegue a un acuerdo sin importar qu estrategia escoja el otro jugador (i.e. la detonacin de una
bomba de hidrgeno), lo cual fue especialmente til para evitar que se desate una guerra nuclear durante la guerra fra.

16

Asimismo, RAND ha contado entre sus miembros con personajes tales como: (i) Samuel Cohen (creador
de la bomba de neutrones); (ii) Henry Kissinger (ex -secretario de estado estadounidense y premio
Nobel de la Paz en 1973); (iii) Paul Samuelson (premio Nobel de Economa en 1970); (iv) Herbert A.
32
Simon (premio Nobel de Economa en 1978 y creador del concepto de bounded rationality ); (v)
Condoleezza Rice (ex -secretaria de estado estadounidense); y, (vi) Donald Rumsfeld (ex - secretario de
defensa estadounidense).
Actualmente, la teora de juegos es utilizada para analizar todo campo de la ciencia en que ocurra algn
tipo de comportamiento estratgico a cualquier nivel (sean seres humanos, cuerpos celestes o formas
de vida inferiores), con especial enfoque en matemtica pura, economa, fsica, poltica, negociaciones,
comportamiento electoral, biologa evolutiva, relaciones internacionales, poltica, psicologa y
antropologa, entre otros.
No obstante lo sealado, el derecho no es ajeno a la teora de juegos, como bien sealan Baird, Gertner
33
y Picker :
El anlisis legal que usa teora de juegos al analizar problemas legales es vasto y
creciente. Por ejemplo, () Jackson (1982) aplica el dilema del prisionero al derecho de
bancarrotas. Cooter, Marks y Mnookin (1982) realizan uno de los primeros estudios para
usar un modelo juego-teortico explcito para examinar qu es lo que ocurre antes de un
juicio. () Mnookin y Kornhauser (1979) y Mnookin y Wilson (1989) examinan la
negociacin estratgica en el contexto del derecho de familia y de bancarrota,
respectivamente. Katz (1990) usa teora de juegos para analizar el problema de la oferta
y la aceptacin en el derecho de contratos; () y Gordon (1991) y Leebron (1991) lo usan
para observar el derecho corporativo. () Ellickson (1991) usa teora de juegos para
mostrar cmo la costumbre puede trabajar de casi la misma manera que las normas.
34

Actualmente, la Game Theory Society (Sociedad de Teora de Juegos) y el Center for Game Theory in
Economics (Centro de Teora de Juegos en Economa) organizan una reunin anual denominada
International Conference on Game Theory (Conferencia Internacional en Teora de Juegos), a la cual
asisten ms de ciento cincuenta (150) investigadores invitados de Estados Unidos, Europa, Asia y
Amrica Latina para exponer el estado de sus investigaciones y aportes al desarrollo de la teora de
juegos.

IV.

Definicin de Teora de Juegos

Como sealramos, el deseo de von Neumann era desarrollar una teora sistemtica del
comportamiento racional humano a partir del anlisis de la estructura de juegos de mesa en que los
jugadores llevaran a cabo cierto comportamiento estratgico.
A modo de introduccin, debe realizarse una diferenciacin entre la teora de decisin (decision theory)
y la teora de juegos.
-

La Teora de Decisin analiza cul sera la mejor estrategia a adoptar por una persona en los
casos en que la interaccin de otras personas es irrelevante.

La Teora de Juegos es una teora de decisin interactiva que analiza cul es la mejor estrategia
que una persona (con determinadas preferencias) puede adoptar para maximizar su utilidad
cuando la interaccin de otras personas (con preferencias iguales, similares o distintas) es
relevante para la toma de una decisin, dado que las estrategias utilizadas por ellos podran
afectar su utilidad. En tal sentido, la teora de juegos intenta capturar matemticamente el
comportamiento racional en situaciones estratgicas en las que el xito de un individuo al tomar
decisiones depende de las decisiones que otros individuos adopten.

32

Para una definicin de bounded rationality, por favor dirjase a la subseccin I.3.4.1.
BAIRD, Douglas; GERTNER Robert; PICKER, Randal, Game Theory and the Law, Harvard University Press, Estados Unidos
de Amrica, 1995, pgina 5.
Conformada por los premios Nobel en Economa Kenneth J. Arrow, Robert J. Aumann, Gerard Debreu, John F. Nash Jr.,
Thomas Schelling y Reinhard Selten.

33

34

17

35

Al respecto, Harsanyi realiza una interesante definicin de teora de juegos, al compararla con la tica:
() Teora de juegos se ocupa de dos o ms individuos que continuamente tienen diferentes intereses
quienes tratan de maximizar sus propios intereses (egostas o no) de una manera racional en contra de
todos los otros individuos que de igual manera tratan de maximizar sus propios intereses (egostas o no)
de manera racional. En contraste, la tica se ocupa de dos o ms individuos que continuamente tienen
diferentes intereses personales, aunque tratando de promover los intereses comunes de la sociedad de
una manera racional.
Por ejemplo, en un juego de ajedrez, antes de mover una pieza, el jugador toma en cuenta cul ser la
jugada que utilizar su oponente como respuesta a su propia jugada y qu nueva jugada propia utilizar
para contrarrestar su respuesta y qu har el oponente ante la nueva jugada propia, y as en adelante.
Asimismo, la teora de juegos podra ser utilizada por: (i) un legislador para asegurarse que la norma
legal que ha modelado ser aceptada por los ciudadanos; (ii) un sindicato para elegir si ir a huelga, hacer
uso del arbitraje o desarrollar comportamiento de concesin en la etapa de negociacin directa; (iii) un
candidato presidencial para elegir la faccin a adoptar (izquierda, derecha o centro); o, (iv) el Estado
para decidir a qu empresa otorgar una concesin.

III.

Los juegos

3.1

Elementos de los juegos

Los elementos de todo juego son los siguientes:

(i)

Los jugadores (players):

Son los individuos que adoptan estrategias con la finalidad de maximizar su funcin de utilidad
individual.

35

HARSANYI, John C., Game and Decision Theoretic Models in Ethics, en Handbook of Game Theory with economic
applications editado por Robert J. Aumann y Sergiu Hart, Volumen 1, North Holland, 1992, Estados Unidos, pgina 672.

18

(ii)

Las estrategias (strategies):

Son las acciones disponibles que cada jugador puede adoptar. El conjunto de las estrategias
disponibles para cada jugador es denominado set de estrategias (strategy set).

(iii)

Los pagos (payoffs):

Cada jugador debe escoger una estrategia respecto de la cual los otros jugadores escogern sus
mejores contra-estrategias ante sta. La combinacin de la estrategia adoptada por el jugador y
la de los otros jugadores determinar los pagos que correspondan a cada uno. En tal sentido, el
pago representa la ganancia o prdida del jugador proveniente de la combinacin de las
estrategias utilizadas por cada uno de los jugadores.

(iv)

Informacin:
La informacin est comprendida por todo dato que los jugadores estn en capacidad de conocer
al momento de adoptar su estrategia, la cual puede ser completa o incompleta.

3.2

Formas de representacin de los juegos

Un juego puede ser representado de tres (3) formas:

(i)

Extensiva (extensive form):

En forma extensiva:
-

Los juegos son representados como rboles (trees) en los que los jugadores se representan con
nmeros encima de los nudos (i.e. 1 y 2).

Cada nudo (node) del rbol representa un punto de decisin para el jugador (i.e. el momento en
que el jugador debe elegir entre una u otra estrategia) y las lneas debajo del nudo representan
las posibles estrategias del jugador.

Se suele utilizar lneas punteadas para conectar dos (2) nudos diferentes, dando a entender que
son parte del mismo set de informacin (i.e. los jugadores no saben en qu nudo se encuentran).

Los pagos se especifican al final del rbol.

36

La forma extensiva suele ser utilizada para representar juegos secuenciales . En tal sentido, los juegos
representados de forma extensiva pueden ser tanto juegos de informacin perfecta como juegos de
informacin imperfecta.
A modo de ejemplo, veamos el siguiente caso:
En un mercado pequeo, las cerveceras podran obtener ganancias extremas si incrementaran sus
precios y redujeran su produccin de manera simultnea, ya que las leyes prohben la concertacin de
precios expresa, pero no la concertacin de precios tcita. Al respecto, asumamos que existen dos (2)
cerveceras (Cervecera 1 y Cervecera 2), las cuales pueden elegir entre dos (2) precios (Precio Alto y
Precio Bajo). Como puede observarse, las ganancias son mayores para los jugadores si ambos escogen
Precio Alto como su estrategia (10 para Cervecera 1 y 10 para Cervecera 2).
No obstante, ambos jugadores tienen incentivos para escoger Precio Bajo, dado lo siguiente:
a)

Si Cervecera 2 escoge Precio Alto, Cervecera 1 ganara 6 ms al escoger Precio Bajo (16 para
Cervecera 1 y 0 para Cervecera 2) que al escoger Precio Alto (10 para Cervecera 1 y 10 para
Cervecera 2).

36

Por favor, dirjase al literal (iii) de la subseccin 3.3 para una definicin de juegos secuenciales.

19

b)

Si Cervecera 2 escoge Precio Bajo, Cervecera 1 ganara 5 ms al escoger Precio Bajo (5 para
Cervecera 1 y 5 para Cervecera 2) que al escoger Precio Alto (0 para Cervecera 1 y 16 para
Cervecera 2).
C2
Alto

Bajo

C1

C1

Alto
10,10

Bajo

Alto

16,0

Bajo

0,16

5,5

En tal sentido, Cervecera 1 escoger Precio Bajo sin importar qu estrategia escoja Cervecera 2.
(ii)

Normal (normal form) :

37

La forma normal se utiliza para representar juegos simultneos . En tal sentido, los juegos
representados de forma normal suelen ser juegos de informacin imperfecta.
La forma normal o estratgica (strategic form) se representa mediante matrices (matrix) que muestran
a los jugadores, sus estrategias y los pagos. Cada matriz cuenta con dos (2) jugadores, uno que elige la
fila y otro que elige la columna. Cada jugador tiene dos (2) estrategias, las cuales se especifican
mediante el nmero de filas y el nmero de columnas, respectivamente. Los pagos a cada jugador se
encuentran al interior. El primer nmero es el pago recibido por el jugador de la fila y el segundo
nmero es el pago recibido por el jugador de la columna.
La forma normal es de gran utilidad para identificar las estrategias estrictamente dominadas
39
juego, as como el correspondiente equilibrio de Nash .

38

de un

A modo de ejemplo, veamos el caso desarrollado en forma extensiva en forma normal:

Cervecera 2
Precio Alto

Precio Bajo

Precio Alto

10, 10

0, 16

Precio Bajo

16, 0

5, 5

Cervecera 1

Como puede observarse, las ganancias son mayores para los jugadores si ambos escogen Precio Alto
como su estrategia. No obstante, ambos jugadores tienen incentivos para escoger Precio Bajo, dado lo
siguiente:
a)

Si Cervecera 2 escoge Precio Alto, Cervecera 1 ganara 6 ms al escoger Precio Bajo (16 para
Cervecera 1 y 0 para Cervecera 2) que al escoger Precio Alto (10 para Cervecera 1 y 10 para
Cervecera 2).

b)

Si Cervecera 2 escoge Precio Bajo, Cervecera 1 ganara 5 ms al escoger Precio Bajo (5 para
Cervecera 1 y 5 para Cervecera 2) que al escoger Precio Alto (0 para Cervecera 1 y 16 para
Cervecera 2).

37

Por favor, dirjase al literal (iii) de la seccin I.3.3 para una definicin de juegos simultneos.
Por favor, dirjase a la seccin I.3.4.4 para una definicin de dominancia.
Por favor, dirjase a la seccin I.3.4.3 para una definicin de equilibrio de Nash.

38
39

20

En tal sentido, Cervecera 1 escoger Precio Bajo sin importar qu estrategia escoja Cervecera 2. Por
otro lado, dado que los pagos son los mismos tanto para Cervecera 1 como para Cervecera 2, Cervecera
2 tambin tiene incentivos para escoger Precio Bajo sin importar qu estrategia escoja Cervecera 1.
Este juego sera un clsico dilema del prisionero, dado que ambos jugadores terminarn eligiendo
Precio Bajo an cuando ganaran mucho ms eligiendo Precio Alto.
(iii)

Funciones:

Las funciones de utilidad estn compuestas por diferentes variables que las definen. Por ejemplo, la
funcin de utilidad del jugador i representada est definida por las variables r (que es la variable
_

utilizada para representar una norma legal) y s (que representa un punto de equilibrio en que todos los
jugadores se encuentran empleando estrategias mediante las cuales cumplen con la norma legal).
_

U
En tal sentido, la funcin de utilidad

= U i(s, r )
significa que el jugador i obtiene una utilidad personal del

cumplimiento de la norma legal por parte de todos los dems jugadores.

3.3

Tipos de juego

(i)

Juegos cooperativos o no-cooperativos:

Los juegos cooperativos (cooperative games) son aquellos juegos en que existe comunicacin ilimitada,
por lo que es posible generar acuerdos vinculantes. En tal sentido, la teora de juegos cooperativos trata
de calcular la totalidad de posibles acuerdos provenientes de las interrelaciones de las diferentes
coaliciones formadas por los jugadores.
En contraste, los juegos no-cooperativos son aquellos juegos en que no existe comunicacin alguna, por
lo que no es posible establecer acuerdos vinculantes. En tal sentido, la teora de juegos no-cooperativos
(non-cooperative games) trata de explicar la formacin de equilibrios en ausencia de coaliciones y
asumiendo que cada jugador acta independientemente sin comunicacin con los otros.
Finalmente y debido a que la denominacin de cooperativo y no-cooperativo podra llevar a
40
confusin, Rasmusen seala que:
() la diferencia entre los juegos cooperativos y no-cooperativos no radica en el conflicto
o ausencia de conflicto, como se muestra en los siguientes ejemplos comnmente
modelados de una manera u otra:
Un juego cooperativo sin conflicto: los trabajadores de una empresa eligen cul de las
igualmente arduas tareas realizar para lograr una mejor coordinacin entre ellos.
Un juego cooperativo con conflicto: la negociacin sobre el precio entre un monopolista y
un monopsonista.
Un juego no-cooperativo con conflicto: el dilema del prisionero.
Un juego no-cooperativo sin conflicto: dos compaas establecen el estndar de un
producto sin comunicacin.
(ii)

Juegos suma-cero o no-suma-cero:

Los juegos suma-cero son aqullos en que los jugadores no pueden incrementar o disminuir los recursos
disponibles. En tal sentido, los beneficios totales en juegos suma-cero siempre suman cero (e.g. como
en una partida de pker, en que un jugador obtiene como ganancia exactamente lo que el otro jugador
40

RASMUSEN, Eric, op.cit., pgina 22.

21

obtiene como prdida). Son utilizados para representar actividades tales como la guerra (aunque an en
sta existe alguna posibilidad de cooperacin e incremento de los recursos disponibles).
Los juegos no-suma-cero son aqullos en que los beneficios totales pueden ser mayores o menores a
cero (e.g. como en el dilema del prisionero, en que la ganancia obtenida por un jugador no corresponde
a la prdida sufrida por el otro jugador).
Estos juegos son utilizados para representar la mayora de las situaciones econmicas reales, dado que
casi siempre es posible generar ganancias provenientes del intercambio entre los jugadores.
(iii)

Juegos simultneos o secuenciales:

Los juegos simultneos son aqullos en que los jugadores eligen sus estrategias simultneamente o,
cuando menos, desconocen las estrategias de los otros jugadores al momento de adoptarlas. Estos
juegos son representados en forma normal.
Por otro lado, los juegos secuenciales son aqullos en que los jugadores posteriores tienen cierto
conocimiento de las estrategias seleccionadas por los jugadores anteriores, lo cual puede implicar que
poseen informacin perfecta o no. Estos juegos son representados en forma extensiva.
(iv)

Juegos con informacin completa y perfecta:

Los juegos de informacin completa son aqullos en que cada jugador conoce: (a) los pagos propios y
los del otro jugador; y, (b) las estrategias disponibles para l y para el otro jugador.
En contraste, los juegos de informacin incompleta son aqullos en que un jugador no conoce al menos
uno (1) de los dos (2) elementos sealados.
Los juegos de informacin perfecta (i.e. perfecta y completa) son aqullos en que cada jugador conoce:
(a) los pagos propios y los del otro jugador; (b) las estrategias disponibles para l y para el otro jugador;
y, (c) la estrategia efectivamente utilizada por el otro jugador.
En contraste, los juegos de informacin completa pero imperfecta son aqullos en que cada jugador:
(a) conoce los pagos propios y los del otro jugador y las estrategias disponibles para l y para el otro
jugador; pero, (b) no conoce la estrategia efectivamente utilizada por el otro jugador.
3.4

Anlisis de juegos

El comportamiento estratgico de un jugador puede ser anticipado mediante el estudio de:

(i)

Su racionalidad, que implica analizar si el jugador emplea el conocimiento (knowledge) que posee
de las variables aplicables al juego y efecta un adecuado cmputo de stas para adoptar su
mejor estrategia.

(ii)

Su conocimiento comn de la racionalidad, que implica analizar si el jugador adopta su mejor

estrategia bajo la presuncin de que los otros jugadores: (a) son racionales (i.e. emplean el
conocimiento que poseen de las variables del juego y efectan un adecuado cmputo de stas
para adoptar su mejor estrategia); y, (b) asumen que l tambin es racional.

(iii)

Su concepto de equilibrio, que implica analizar si su juego es ptimo dado que siempre adopta su
estrategia bajo creencias correctas sobre los otros jugadores.

(iv)

Su concepto de dominancia, que implica investigar si el otro jugador nunca juega una estrategia
que es peor que otra (i.e. no juega estrategias estrictamente dominadas).
En tal sentido, para poder anticipar el comportamiento estratgico
de un jugador deber llevarse a cabo el anlisis de tales supuestos
bsicos.

22

Al respecto, cabe sealar que el jugador siempre puede confiar en la dominancia (i.e. la utilizacin de
estrategias dominantes) cuando uno de los otros supuestos bsicos no se cumple respecto de un juego
especfico.
3.4.1

Racionalidad clsica (rationality) y racionalidad limitada (bounded rationality)

El concepto de racionalidad ha sido desarrollado bajo las siguientes dos (2) perspectivas:
(i)

Racionalidad clsica

La racionalidad clsica asume que cada jugador optar por utilizar su mejor estrategia disponible
respecto de las estrategias utilizadas por el resto de jugadores con la finalidad de maximizar su pago. Sin
embargo, para adoptar su mejor estrategia disponible, el jugador deber tener en cuenta las potenciales
estrategias que los otros jugadores puedan utilizar como respuesta.
Al respecto, el jugador deber formarse un concepto general respecto de las acciones del resto de
jugadores, al cual se denominar expectativa. Esta expectativa es generada a partir de experiencia
pasada suficiente, que es la experiencia obtenida por el jugador por haber jugado el juego con
anterioridad y que se asume suficiente para que sea capaz de prever el comportamiento de los otros
jugadores. Sin embargo, debe entenderse que el jugador utiliza la expectativa obtenida mediante esta
experiencia pasada suficiente para analizar cada jugada de cada juego de manera aislada. Es decir, el
jugador asimila la expectativa de tal manera que no fija parmetros de accin respecto de cada tipo de
jugador en especial, por lo que no condiciona su estrategia respecto del oponente que enfrenta y
tampoco espera que su estrategia afecte el comportamiento futuro de otros jugadores.
En la vida real, una persona puede encontrarse en un mismo escenario de situacin muchas veces en el
transcurso del tiempo, pero frente a personas distintas en cada situacin particular.
Por ejemplo, diariamente suelo tomar un taxi para trasladarme de mi casa al estudio de abogados en
que trabajo. Desde mi experiencia en negociaciones realizadas con cientos de taxistas distintos,
entiendo que el precio justo a pagar es de S/. 7.00 (Siete y 00/100 Nuevos Soles), por lo que mi
estrategia es siempre ofrecer tal monto como pago sin importar el taxista en particular con el que tenga
que negociar en ese da en especfico. Es ms, suelo indicar la direccin y el monto que pienso pagar
inmediatamente despus de que el taxi se ha detenido, dado que deseo maximizar mi utilidad
ahorrando el mximo de tiempo.
En teora de juegos ocurre lo mismo. Un jugador puede jugar un mismo juego repetidas ocasiones ante
jugadores distintos, aplicando a todos ellos el mismo parmetro de accin dado que su expectativa de
los otros jugadores en ese juego en particular lo lleva a establecer un parmetro de accin respecto de
jugadores tpicos y no respecto de jugadores especficos. Luego, basado en ese parmetro de accin,
el jugador procede a utilizar la estrategia que maximice su funcin de utilidad individual bajo la
expectativa que tiene. Es decir, se entiende que un jugador es racional cuando emplea la estrategia ms
adecuada para l dadas las estrategias empleadas por los otros jugadores y basado en la expectativa que
posee respecto de stos a fin de maximizar su pago. No obstante, cabe recalcar lo sealado por
41
Harsanyi (Nobel en Economa, 1994) respecto a la naturaleza normativa del comportamiento racional:
() el comportamiento racional no es descriptivo sino ms bien un concepto normativo.
No trata de decirnos cmo es el comportamiento humano de hecho, sino que ms bien nos
dice cmo debera ser con la finalidad de satisfacer la consistencia y otros requisitos de la
racionalidad perfecta.
Por tanto, si bien el anlisis de un juego especfico bajo teora de juegos debe presumir la racionalidad
de los jugadores, debe considerarse que la racionalidad no predice el comportamiento de los jugadores
sino que proporciona un marco de accin para la adopcin de estrategias.
En tal sentido, la racionalidad clsica asume que cada jugador tiene como nica motivacin la
maximizacin de su pago y cuenta con un nivel ptimo de las siguientes dos (2) propiedades:
41

HARSANYI, John C., op.cit., pgina 671.

23

a)

Conocimiento (knowledge):
Cada jugador: (a) conoce quines son los otros jugadores; (b) conoce sus pagos y los de los otros
jugadores; (c) conoce las estrategias disponibles para l y para los otros jugadores; y, (d) cuenta
con experiencia pasada suficiente para generarse una expectativa correcta respecto de los
otros jugadores.

b)

Capacidad de cmputo (computational capacity):

Cada jugador cuenta con la capacidad para computar todo el conocimiento y determinar con
precisin cul es la estrategia ptima que le permite maximizar su pago en un nivel mayor al de
las dems estrategias disponibles.

(ii)

Racionalidad limitada (bounded rationality)

Como parece ser evidente, los jugadores no son racionales en el sentido propuesto por la racionalidad
clsica. Al respecto, Herbert A. Simon propuso el concepto de racionalidad limitada en el ao 1957 en
el artculo denominado A Behavioral Model of Rational Choice" (Un Modelo Conductual de la Decisin
Racional).
La racionalidad limitada implica entender que los jugadores no son capaces de determinar cules son
sus estrategias ptimas y racionales para obtener el resultado ptimo en un juego especfico, sino
que nicamente son capaces de calcular cules son sus estrategias satisfactorias para obtener un
resultado satisfactorio que le permita cumplir con sus metas en un juego especfico, dado que
enfrentan dos (2) tipos de limitaciones:
a)

Limitaciones cognitivas de la racionalidad:

Es decir, los jugadores en la vida real no cuentan con conocimiento completo y no tienen una
capacidad de cmputo ilimitada.

b)

Limitaciones motivacionales de la racionalidad:

Es decir, los jugadores en la vida real toman en cuenta mltiples motivaciones al momento de
elegir sus estrategias, las cuales no necesariamente implican la maximizacin de sus pagos. En tal
sentido, el concepto de racionalidad limitada es el parmetro ms cercano a la racionalidad que
los jugadores realmente poseen.

3.4.2 Conocimiento comn de la racionalidad (rationalitys common knowledge)

La racionalidad clsica asume que la racionalidad es un conocimiento comn, por lo que se entiende que
cada jugador conoce que: (i) cada jugador es racional; y, (ii) cada jugador sabe que cada jugador es
racional.
No obstante, dado que los jugadores adoptaran sus estrategias bajo racionalidad limitada, el anlisis
del juego debera realizarse bajo las siguientes presunciones: (i) cada jugador es limitadamente
racional; y, (ii) cada jugador conoce que cada jugador es limitadamente racional.
3.4.3 Equilibrio de Nash (Nash equilibrium)
(i)

Descripcin

Para definir el equilibrio de un juego utilizaremos el concepto de equilibrio de Nash, dado que es el
concepto de equilibrio ms aceptado en matemtica aplicada y economa.
El equilibrio de Nash es la combinacin de estrategias (una adoptada por cada jugador) respecto de la
cual ningn jugador tiene incentivos para cambiar la suya unilateralmente en tanto los otros jugadores
no lo hagan. En tal sentido, la combinacin de estrategias es un equilibrio de Nash si el cambio de
24

estrategia de un jugador le otorga a ste un pago menor que el

que habra obtenido de mantener su estrategia inicial.
Por tanto, el equilibrio de Nash es el resultado de un juego
cuando jugadores racionales interactan de la siguiente manera:
(a) cada jugador juega su mejor estrategia respecto de las
estrategias jugadas por el resto de jugadores; y, (b) ningn
jugador tiene incentivos para cambiar su estrategia
unilateralmente (i.e. su estrategia actual es la mejor para l en
tanto los otros jugadores no cambien la suya).
As, el equilibrio de Nash asume que cada jugador tiene creencias
correctas sobre la estrategia que utilizar el otro jugador.
Afiche oficial de Una Mente Brillante, pelcula inspirada en la
vida de John Nash. Ganadora de 8 Premios scar en 2001, incluyendo
Mejor Pelcula, Mejor Director (Ron Howard) y
Mejor Actor (Russell Crowe).

El equilibrio de Nash comprende dos (2) componentes, segn la

siguiente definicin formal:
a)

Primer componente: cada jugador elige su estrategia de

manera racional (i.e. tomando en cuenta su expectativa
respecto de las estrategias de los otros jugadores). Si el
perfil de estrategias (strategy profile) es el mismo
equilibrio de Nash s* cada vez que el juego es jugado (con cualquier jugador o jugadores),
entonces ningn jugador tiene incentivos para elegir una estrategia diferente a su estrategia
comprendida dentro del equilibrio de Nash s*. En tal sentido, un equilibrio de Nash implica la
existencia de una norma social estable, dado que ningn jugador desea separarse de sta si
todos los jugadores se adhieren a ella.

b)

Segundo componente: la expectativa de cada jugador respecto de las estrategias de los otros
jugadores es correcta. Se entiende que la expectativa de cada jugador respecto de las acciones de
los otros jugadores es correcta cuando dos (2) jugadores distintos tienen una misma expectativa
respecto de las acciones de un tercer jugador.

(ii)

Definicin

42

La definicin del equilibrio de Nash sera la siguiente:

a)

s es un perfil de estrategias en que la accin del jugador i es si.

b)

si representa cualquier estrategia igual o diferente a si del jugador i.

c)

(si, s-i) es el perfil de estrategias en que el jugador i escoge si y cada jugador j excepto i elige su
estrategia sJ. Como puede observarse, la estrategia de los jugadores j (i.e. s-i) tiene una anotacin
-i que significa excepto i.

d)

Como sealamos en el literal (b), si podra ser igual o diferente a si:

42

(1)

En caso si no sea igual a si, (si, s-i) sera un perfil de accin en el cual todos los jugadores j
menos i se adhieren al perfil de estrategias s mientras que el jugador i se desva a si.

(2)

En caso si sea igual a si, (si, s-i) sera un perfil de estrategias en el cual todos los jugadores j
y el jugador i se adhieren al perfil de accin s:

La definicin de equilibrio de Nash aqu presentada es una adaptacin de la elaborada por Eric Rasmusen en Games and
Information: an introduction to game theory.

25

(2.1) (si, s-i) resultara de reemplazar si por si en el perfil de estrategias (si, s-i).
(2.2) (si, s-i) representara el perfil de estrategias en que el jugador i elige si y todos los
jugadores j (i.e. todos los jugadores restantes del juego que no son el jugador i)
eligen s-i.
(2.3) Dado que si y s-i representan todas las estrategias del perfil de estrategias s, (si, s-i) es
igual al perfil de estrategias s.
(2.4) As, (si, s-i) = (si, s-i) = s.
Por lo tanto, si existiesen tres (3) jugadores:
a)

(s2, s-2) sera el perfil de estrategias en que los jugadores 1 y 3 se adhieren a s (el jugador 1 elige
s1 y el jugador 3 elige s3, representados ambos por s-2) y el jugador 2 se desva a s2.

b)

(s2, s-2) sera el perfil de estrategias en que los jugadores 1, 2 y 3 se adhieren a s.

En tal sentido, un equilibrio de Nash es un perfil de estrategias s* en que ningn jugador i puede
obtener un pago mejor eligiendo una estrategia diferente de s*i en tanto los jugadores j eligen s*J.
Siendo as, el perfil de estrategias s* es un equilibrio de Nash en tanto ningn jugador i tenga una
estrategia si por la que prefiera el perfil de estrategias (si, s*-i) al perfil de estrategias s* (i.e. (s*i, s*-i)) en
tanto los jugadores j mantengan su estrategia s*-i.
Asimismo, para todo jugador i y toda estrategia si del jugador i, el perfil de estrategias s* (i.e. (s*i, s*-i))
es al menos tan bueno para el jugador i como el perfil de estrategias (si, s*-i).
En tal sentido, para toda estrategia si del jugador i, la utilidad del perfil de estrategias s* (i.e. (s*i, s*-i))
debe ser mayor o, cuando menos, igual a la utilidad del perfil de estrategias (si, s*-i), representado de la
siguiente manera: ui (s*) ui (si, s*-i)
(iii)

Ejemplos

a)

Norma legal de prohibicin de homicidio:

Toda nacin cuenta con una norma legal prohibiendo la comisin de homicidios la cual
comprende una sancin para aquel jugador que cometa uno, dado que cada jugador (y la
sociedad en general) obtiene una mayor utilidad cuando se prohbe este tipo de prctica que
cuando no se establece una limitacin al respecto. En tal sentido, la norma legal de prohibicin de
homicidio es la forma en que se intenta preservar un equilibrio de Nash s* (s*i, s*-i) en que todos
los jugadores i emplean estrategias no cometer homicidio dentro del perfil de estrategias s*, ya
que cada jugador entiende que es mejor utilizar estrategias no cometer homicidio para que los
dems utilicen tambin estrategias no cometer homicidio.
Al respecto, asumamos que todos los jugadores j emplean estrategias de no cometer homicidio
representadas por s*-i y que un jugador i decide emplear una estrategia de cometer homicidio
representada por si, ya que prefiere el beneficio inmediato menor de eliminar a otro jugador que
el beneficio mediato mayor de vivir libre en una sociedad que respeta el derecho a la vida. Tal
jugador i obtendra un pago menor dado que recibira una sancin por haberse desviado del
equilibrio de Nash s* (s*i, s*-i), con lo que efectivamente ningn jugador i obtiene un pago mejor
eligiendo una estrategia cometer homicidio representada por si en tanto que el resto de la
sociedad (i.e. los jugadores j) emplea estrategias no cometer homicidio representadas por s*-i.

b)

Servicios pblicos:
En Per, en principio, servicios pblicos tales como las prestaciones de salud y la educacin
otorgados por instalaciones pblicas dependientes de los respectivos ministerios no requieren de
pago alguno por parte de los ciudadanos.
26

Asumamos que en Per existen 1,050 potenciales alumnos: (1) 50 potenciales alumnos de
colegios privados de alto costo y buena reputacin; y, (2) 1,000 potenciales alumnos de colegios
estatales, colegios privados de bajo costo y mala reputacin y de ningn colegio.
Respecto de los 1,000 potenciales alumnos que no podrn asistir a un colegio privado de buena
reputacin dado que sus padres no pueden pagarlo, se requerira contratar para los colegios
estatales un profesor por cada 100 nios para darles una buena educacin, pero el estado slo
puede pagar 8 profesores. As, los colegios estatales prestarn: (1) una educacin adecuada, si se
matriculan 800 nios o menos; y, (2) una mala educacin, si se matriculan ms de 800 nios.
Los padres que no pueden pagar un colegio privado de buena reputacin slo tendran las
siguientes estrategias: (1) enviar a su hijo a un colegio estatal, en tanto hayan menos de 800 nios
matriculados (con una utilidad ui*); (2) enviar a su hijo a un colegio privado de mala reputacin
(con una utilidad ui, dado que ui < ui*); (3) enviar a su hijo a un colegio estatal cuando ya haya
ms de 800 nios matriculados (con una utilidad ui,, dado que ui, < ui < ui*); o, (4) no enviar a su
hijo a ningn colegio (con una utilidad de 0).
En tal sentido, no podra decirse que un padre que enva a su hijo a un colegio privado de mala
reputacin ha utilizado una mala estrategia dado que, bajo la creencia de que la mayora de
padres mandar a sus hijos a colegios estatales para evitar pagar una mensualidad, es an su
mejor estrategia disponible dadas las estrategias empleadas por el resto de padres, en tanto
stos no decidan cambiarla.
Es decir, la proliferacin de colegios privados de mala reputacin en Lima podra deberse a que
los padres de familia que no pueden pagar colegios privados de buena reputacin se encuentran
jugando lo que consideran es su mejor estrategia.
3.4.4 Dominancia (dominance)
Al respecto, se entiende que existe dominancia (i.e. que una estrategia domina a otra) cuando la
utilizacin de una estrategia determinada otorga al jugador un pago mayor que la utilizacin de otras,
sin importar la estrategia que los otros jugadores utilicen.
En tal sentido, una estrategia s domina a una estrategia s si s siempre otorga al menos un pago igual al
de la estrategia s.
Ahora bien, la estrategia s (respecto de la estrategia s) puede ser:
(i)

Estrictamente dominante, si la estrategia s siempre otorga un pago mayor al de la estrategia s al

jugador i, sin importar qu estrategia escoja el otro jugador j.

(ii)

Dbilmente dominante, si la estrategia s otorga un pago mayor al de la estrategia s al jugador i

respecto de ciertas estrategias del otro jugador j y otorga un pago igual a la estrategia s al
jugador i respecto del resto de estrategias del otro jugador j.

Asimismo, la estrategia s (respecto de la estrategia s) puede ser:

(i)

Estrictamente dominada, si la estrategia s otorga un pago menor al de la estrategia s al jugador i,

sin importar qu estrategia escoja el otro jugador j.

(ii)

Dbilmente dominada, cuando la estrategia s otorga un pago menor al de la estrategia s al

jugador i respecto de ciertas estrategias del otro jugador j y otorga un pago
igual a la estrategia s respecto del resto de estrategias del
otro jugador j.
Cubo de Rubik, creado
por el escultor hngaro Ern Rubik en 1974

27

28

Apuntes sobre la Regulacin del Acceso a

Redes en el Sector Elctrico Peruano
Considerando criterios de seguridad en el Sistema Interconectado
Renzo Javier Salazar Vallejo
Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Experiencia en temas regulatorios en el sector Energa, Derecho Administrativo y Arbitraje.
Ha llevado cursos de Tecnologas de las Energas Renovables (Hidrulica y Elica) en el Instituto Espaol de la Energa
y de Regulacin Tarifaria en la Universidad del Pacfico.
Ex-Director de la Comisin de Capacitacin del Crculo de Derecho Administrativo - CDA.

I.

Introduccin

A grandes rasgos, se entiende al Derecho de la Competencia como el conjunto de normas que

permitirn el libre desarrollo del proceso competitivo; a su vez, se considera que el Derecho Elctrico
regula el correcto funcionamiento de la gestin en la operacin elctrica, la planificacin en las redes,
as como la regulacin econmica propiamente dicha en el sector. En ese sentido, el presente artculo
tiene como objetivo revisar la frontera existente entre el derecho de la competencia y el derecho
elctrico en el ordenamiento peruano, cuyas normas pueden verse enfrentadas debido a las diferentes
finalidades que poseen. Para ello, se proceder a analizar el concepto de acceso a redes en la regulacin
peruana, as como sus alcances y lmites en el sector electricidad.
En ese sentido, el artculo pretende darnos una visin de lo que debera ser la correcta implementacin
de los mecanismos generadores de competencia, los cuales debern mantener los parmetros de
seguridad en la operacin del propio sistema elctrico que pretende beneficiar, para de esta manera

29

eliminar los vacos normativos, dndoles un contenido interpretativo sistemtico pretendiendo

armonizar las normas referidas al acceso a redes y el derecho elctrico.
Es por ello, que en las siguientes lneas, abordaremos el tema referido al tratamiento del Acceso a
Redes en el sistema elctrico peruano, a fin de (modestamente) darle un contenido sistemtico en aras
de una finalidad que debe buscarse siempre el buen funcionamiento de todo el sistema.

II.

Estructura regulatoria del Sector Elctrico en el Per

En la doctrina existen varias tipos de regulacin; as, desde una visin clsica se pude observar la divisin
en Regulacin Econmica (referida a fallas de mercado que atentan contra la competencia) y la
Regulacin Social (referidas a otras fallas de mercado). Sin embargo, Ogus considera que existe una
nueva calificacin (diferenciacin), que comprende sistemas de control Puros e Hbridos, entre los
cuales se entremezclan las competencias para ejercer tres funciones tpicas: Creacin de reglas;
43
Monitoreo de cumplimiento; y, Coaccin para modificar el comportamiento no deseado.
Al respecto, se considera dentro de la calificacin de Sistemas Puros al Control Jerrquico (donde las
tres funciones las desarrolla un superior), Control Va Competencia (las reglas se fijan mediante acuerdos
privados, la supervisin es a travs del mercado y el cambio de comportamiento se manifiesta en
trminos agregados de influencia en el traslado de la demanda), Control Comunitario (agrupaciones
privadas crean reglas y supervisan, el cambio de comportamiento se realiza va sanciones morales) y
Control por Diseo (en la cual las tres funciones no requieren de supervisin de su cumplimiento para el
cumplimiento de la regla). Sin embargo, las tres funciones pueden entremezclarse creando Sistemas de
44
Control Hbridos .
Ahora bien, con respecto a la estructura regulatoria del sector elctrico en el Per, debemos sealar que
la misma responde a un Sistema de Control Hibrido denominado sistema jerrquico y comunitario de
regulacin, mediante el cual una agrupacin elabora sus propias reglas que deben ser aprobadas por el
Estado, el cual a su vez implementa medidas de control y supervisin de los actores que participan en
45
esta agrupacin, as como los mecanismos necesarios para coaccionar el cambio de acto no deseado.
Cabe precisar, que esta estructura responde a un modelo de autorregulacin entre privados, el cual
debe entenderse segn Esteve Pardo, como el resultado del avance de la sociedad frente al
intervencionismo del Estado, al crear procesos de autoorganizacin en materias muy especializadas,
46
mediante reglas, normas de calidad, de seguridad, acreditacin, de solucin de conflictos, etc. .
En el esquema regulatorio peruano el sistema antes mencionado se materializa en estas entidades:
-

Ministerio de Energa y Minas - MEM, el cual tiene como funcin dictar las polticas energticas y
las normas generales sectoriales;

Organismo Supervisor de la Inversin de Energa y Minas - OSINERGMIN, adscrito a la

47
Presidencia del Consejo de Ministros , que tiene a su cargo las funciones supervisora,

43

44

45

46

47

BREYER, Stephen G. En: Analizando el Fracaso de la Regulacin: sobre malas combinaciones, alternativas menos
restrictivas y reforma Revista de Derecho Themis No. 52. Ao 2006. Pp. 14-27.
Entre los Sistemas Hbridos se encuentran: (i) Sistema jerrquico y de competencia; (ii) Sistema Jerrquico y comunitario;
(iii) Sistema jerrquico y de diseo; y, (iv) Sistema jerrquico, de competencia y comunitario. Para mayores referencias,
revise: OGUS, Anthony. En: Estructuras e Instituciones Regulatorias. Revista de Derecho Themis No. 54. Ao 2007. Pp.
274-275.
QUINTANA SANCHEZ, Eduardo y CARRASCO CASAGRANDE, Makela. En: Regulacin en tiempos de escasez: asignacin de
gas para la generacin de energa elctrica. Revista de Derecho Admirativo - RDA, editada por el Crculo de Derecho
Administrativo (www.cda.org.pe), Edicin Minera y Energa, No. 8. Ao 4. Pp. 259.
Al respecto, ESTEVE PARDO seala: El caso es que captulos enteros del Derecho Medioambiental, del Derecho Industrial,
de la Energa, de las Telecomunicaciones, de la Seguridad Alimentaria, han sido conquistados por la regulacin normativa,
por las normas tcnicas, que dejan en manos de organizaciones de expertos sin legitimacin constitucional alguna- la
potestad normativa sobre la mayor parte del contenido o los aspectos especiales de esos y otros sectores, quedando
acantonadas las leyes y normas reglamentarias en la regulacin de los aspectos procedimentales. Para conocer ms
sobre el concepto Autorregulacin y su desarrollo en los Estados Unidos y Europa, pude consultar el siguiente texto:
ESTEVE PARDO, Jos. En: La Regulacin de la Economa desde el Estado Garante. Publicado por la Universidad de
Barcelona de Espaa. Fuente: http://grupos.unican.es/ada/2007%20AEPDA/Regulaci%C3%B3n_Esteve.pdf
Sobre la adscripcin del OSINERGMIN (regulador) a la Presidencia del Consejo de Ministros, QUINTANILLA seala la
necesidad de otorgar autonoma institucional a los organismos reguladores, para conocer ms puede revisar:

30

reguladora, normativa, fiscalizadora, sancionadora, solucin de controversias y el reclamo de

usuarios; y,
-

Comit de Operacin Econmica del Sistema Interconectado Nacional - COES-SINAC,

supervisado por el regulador, opera y coordina el mercado de corto, mediano y largo plazo,
administra este ltimo, propone procedimientos tcnicos (aprobados por OSINERGMIN) y
48
planifica el desarrollo de la transmisin elctrica.
Grfico No. 1
Organizacin del Sector Elctrico Peruano49

III.

Entendiendo el desarrollo normativo del Acceso a Redes

En el Per, de forma similar a la corriente que pas por gran parte de los pases latinoamericanos, la
aparicin de los organismos reguladores de los servicios pblicos se inspir en los modelos de los pases
anglosajones y fue producto del proceso de transformacin plena del Estado Peruano y el cambio de su
50
rol en la economa, al presentarse la liberalizacin de sectores del mercado y el traslado al sector
51
privado de empresas estatales y concesiones de servicios pblicos .

48

49

50

51

QUINTANILLA
ACOSTA,
Edwin.
Autonoma
Institucional
de
los
Organismo
Reguladores.
En:
http://www.esan.edu.pe/publicaciones/2009/12/07/DocTrab14.pdf
La base legal se encuentra en el Decreto Ley No. 25844, Ley de Concesiones Elctricas; la Ley No. 28832, Ley para Asegurar
el Desarrollo Eficiente de la Generacin Elctrica; la Ley No. 26734, Ley del Organismo Supervisor de la Energa; Ley No.
25962, Ley Orgnica de Sector Energa y Minas; la Ley No. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversin Privada en los Servicios Pblicos; el Decreto Supremo No. 027-2007-EM, el Reglamento de Transmisin; el
Decreto Supremo No. 027-2008-EM, Reglamento del Comit de Operacin Econmica del Sistema. Para acceder a ellas
puede entrar a: www.minem.gob.pe, www.osinergmin.gob.pe, www.coes.org.pe
Fuente: Informe Final Anlisis de Monitoreo de las Condiciones de Competencia en el Sector Elctrico de Per
Elaborado por Diego Petrecolla, Carlos A. Romero, Aileen Agero y Alex Pirchio del Instituto de Estudios Peruanos - IEP,
Agosto de 2010. Pp. 30.
Para tener los conceptos claros, entendemos que la Liberalizacin, es un fenmeno ligado a la competencia pues implica
la creacin de un mercado en los sectores en los cuales el Estado no permita el desarrollo de la libre iniciativa privada. A
su vez, la Privatizacin est relacionado a la gestin de la actividad econmica, que se traslada del sector pblico al
privado. Para una mayor profundidad, revise: VALENCIA MARTN, Germn. Servicios Pblicos y Organismos Reguladores
Derecho Administrativo - Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. Editorial Jurista Editores. Lima. Ao 2004
Pp.381 - 413.
DANS ORDOEZ, Jorge. Los Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos en el Per: su rgimen jurdico,
organizacin, funciones de resolucin de controversias y de reclamos de usuarios. Derecho Administrativo Asociacin
Peruana de Derecho Administrativo. Editorial Jurista Editores. Lima. Ao 2004 Pp.417 - 418.

31

Bajo esta situacin, el sector elctrico no fue la excepcin y con fecha 19 de noviembre de 1992 se
public en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Ley No. 25844 - Ley de Concesiones Elctricas (en
adelante, LCE), en la cual se estableci las siguientes modificaciones:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)

Cambio del rol del Estado en el sector elctrico;

Desintegracin de actividades elctricas;
Libre acceso a redes;
Creacin de Clientes Libres y Clientes Regulados; y,
52
Ttulos habilitantes (concesiones y autorizaciones).

Este cambio, origin a su vez una modificacin del modelo de organizacin de la industria elctrica, que
pas de ser un monopolio centralizado en el Estado mediante empresas pblicas integradas
verticalmente a empresas privadas desintegradas verticalmente. As, se generaron diversas actividades
en el sector que pueden ser clasificadas en funciones fsicas y funciones comerciales. Respecto a la
primera, encontramos a la generacin, transmisin, distribucin y operacin del sistema; la segunda,
53
est referida a las ventas en el mercado mayorista y las ventas a los consumidores finales.
Grfico No. 2
Desintegracin Vertical y Regulacin en el Mercado Elctrico Peruano54

As pues, se dispuso que le mercado de generacin y comercializacin mayorista (venta de energa y

potencia a usuarios de gran demanda) se enmarcaran en la libre competencia y, la transmisin y
distribucin deberan estar reguladas por ser monopolios naturales. No obstante, se dispuso que la
comercializacin minorista estuviera integrada a la distribucin, debido a la dificultad de su desarrollo al
55
ser el mercado peruano uno de dimensiones an pequeas para su operatividad.
Ahora bien, dentro del Artculo 33 de la LCE se introdujo el concepto de Acceso a Redes, sealando que
los concesionarios de transmisin estn obligados a permitir el uso de sus sistemas; asimismo, su
Artculo 62, defini los mecanismos de solucin ante las discrepancias que dificulten o limiten el acceso
52

53

54
55

Para una breve resea del proceso del cambio del rol del Estado Peruano puede revisar: SALVATIERRA COMBINA, Rolando.
Mecanismos Legales para fomentar la Competencia en los Servicios Pblicos en el Per. Revista Derecho y Sociedad.
Editada por la Asociacin Civil Derecho y Sociedad. Ao XVIII No. 28. Lima. Ao 2007. Pp. 138- 141.
Cabe sealar, que segn DAMMERT, GARCA y MOLINELLI, la generacin representa entre el 35% y 50% del costo total de
la electricidad, por su parte la transmisin y la distribucin representan entre el 5% y 15%, y entre el 30% y 50%;
respectivamente. Para mayor informacin, revise el siguiente libro: DAMMERT, Alfredo; GARCA CARPIO, Ral y
MOLLINELI, Fiorella. Regulacin y Supervisin del Sector Elctrico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Primera Edicin. Octubre de 2008. ISBN: 978-9972-42-866-1.
Elaboracin en base a la normativa del sector.
BUTRN FERNANDEZ, Csar. Situacin actual y el futuro del Mercado de Generacin Elctrica. Revista de Derecho
Admirativo RDA, Editada por el Crculo de Derecho Administrativo (www.cda.org.pe). Tema: Minera y Energa, N 8
Ao 4. Pp. 287.

32

del usuario a las redes tanto del Sistema Secundario de Transmisin como del Sistema de Distribucin.
Por otra parte, el literal d) del Artculo 34 de la misma norma estableci que los Distribuidores estn
obligados a permitir el uso de todos sus sistemas y redes por parte de terceros, excepto cuando tenga
por objeto el suministro de Usuario Regulados dentro o fuera de su zona de concesin.
En esa misma lnea, la LCE desarrolla lo referido a los conflictos derivados de la aplicacin del Principio
de Libre Acceso a las Redes, sealando en su Artculo 62 que el Organismo Supervisor de la Inversin
en Energa y Minas - OSINERGMIN es competente para fijar las compensaciones (o peajes) y/o
solucionar discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes, del Sistema
Secundario de Transmisin y/o del Sistema de Distribucin.
Es por ello, que en cumplimiento de lo dispuesto por la LCE y en uso de su funcin normativa, el
OSINERGMIN aprob mediante la Resolucin No. 091-2003-OS/CD el Procedimiento para Fijar las
condiciones de uso y acceso libre a los Sistemas de Transmisin y Distribucin Elctricas (en adelante,
Procedimiento de Acceso) cuyo numeral 2.9 del Artculo 2 estableci que la conexin a las redes de
transmisin y distribucin estar regulada por las normas tcnicas vigentes, as como por los
procedimientos tcnicos establecidos por el COES.
De lo anterior, se desprende claramente, que el Acceso a Redes depende de la participacin de dos
actores: el OSINERGMIN, que como regulador concede el acceso y del COES, quien como operador,
gestiona lo necesario para que la conexin no produzca inseguridad en el sistema interconectado. Es
ms, la resolucin antes referida, al sealar que la regulacin del acceso estar regulada por normas
tcnicas vigentes supone un total respeto por los parmetros de seguridad que emplea el COES para su
gestin en la operacin. Es por ello que, en el mismo sentido, una publicacin del OSINERGMIN de fecha
2006 (ao de la emisin de la Ley No. 28832), menciona como visin de dicha entidad que la provisin
de energa en el pas cubra permanentemente las necesidades de la poblacin en forma eficiente,
equitativa, segura y protegiendo el medio ambiente.

Grfico No. 3
Condiciones de Uso y Acceso
Libre a Sistemas de Transmisin
y Distribucin56

56

Informacin del trabajo publicado por OSINERGMIN y elaborado por QUINTANILLA ACOSTA, Edwin, JAN LA TORRE,
Eduardo y MURILLO HUAMN, Vctor. Condiciones de Uso y Acceso Libre a los Sistemas de Transmisin y Distribucin
Elctrica
en
el
Plan
Estratgico
del
OSINERG
2006-2010.
Ao
2006.
Fuente:
http://www.osinerg.gob.pe/newweb/uploads/GFE/091-2003-Libre%20Acceso.pdf Pp. 9.

33

Ahora bien, posteriormente se emite la Ley No. 28832 - Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la
Generacin Elctrica (en adelante, Ley No. 28832) publicada el 23 de julio de 2006 en el Diario Oficial El
Peruano, donde modifica las funciones del COES, establecindole como finalidad (numeral 12.1 del
Artculo 12) coordinar la operacin de corto, mediano y largo plazo del SEIN al mnimo costo y
57
preservando la seguridad del sistema. Respecto a ello, el derogado Artculo 39 de la LCE, estableca
que la finalidad del COES, por el contrario, era garantizar la seguridad del abastecimiento de energa,
lo cual dista con la finalidad de preservar la seguridad del sistema.
Sobre lo anterior, debe tenerse en cuenta los momentos histricos diferenciados que llevaron a emitir
las normas antes descritas. As, la LCE (emitida en 1992), tena como finalidad abastecer con energa al
pas a cualquier precio, incluso sacrificando la preservacin y seguridad de las instalaciones, pues como
se recordar, en el aquellos aos, an se encontraba vigente la Ley No. 23406 - Ley General de
Electricidad, que regulaba el esquema interventor del Estado en los aos ochenta, con un monopolio
estatal en todas las actividades mediante la Empresa de Electricidad del Per S.A. - ELECTROPER que
sumado a la destruccin de torres de alta tensin por parte del
terrorismo, elimin del pensamiento del peruano promedio el
concepto buen servicio elctrico, siendo por eso conocida con
58
la dcada perdida en el sector elctrico peruano .
Sin embargo, con la Ley No. 28832 (emitida el ao 2006) haban
pasado las catorce aos desde la liberalizacin del sector
59
elctrico, se haba derrotado al terrorismo y se haba iniciado
el despegue econmico en varios sectores, por lo que debemos entender que su finalidad ya no era la
misma que la LCE, sino ms bien estaba ligada a la promocin de la inversin privada, a asegurar con
contratos entre distribuidoras y generadores para el servicio pblico, y para preservar el correcto
funcionamiento del SEIN al cual todos los Agentes estn conectados.
As pues, por ejemplo, bajo la finalidad preservar la seguridad, el numeral 27.2 del Artculo 27 de la Ley
No. 28832 establece que para las instalaciones del Sistema Complementario de Transmisin debern
contar con la conformidad del COES, mediante un estudio que determine que la nueva instalacin no
perjudica la seguridad ni la fiabilidad del SEIN. De lo expresado, resulta claro que la conformidad del
COES para el ingreso (acceso) de una nueva instalacin est ligada a parmetros tcnicos de seguridad
y eficiencia que eviten el deterioro en la funcionabilidad del SEIN.
No obstante, mediante el Decreto Supremo No. 027-2007-EM se aprob el Reglamento de Transmisin
(en adelante, Reglamento de Transmisin) el cual fuera publicado el 17 de mayo de 2007 en el Diario
Oficial El Peruano, el cual desarrolla parte de la Ley No. 28832, estableciendo en su Artculo 11 que el
OSINERGMIN es el competente para emitir un Mandato de Conexin (que obliga al Agente a aceptar la
conexin a su instalacin) ante la negativa de acceso considerando, de ser el caso, la Capacidad
Disponible y la Capacidad de Conexin. Sin embargo, la misma resolucin establece que el COES
deber elaborar un procedimiento de conexin para la respectiva aprobacin del OSINERGMIN. En ese
sentido, la referida propuesta de procedimiento a cargo del COES, demuestra una vez ms que las
57

58

59

Al respecto, el derogado Artculo 39 de la LCE sealaba lo siguiente: Los titulares de las centrales de generacin y de
sistemas de transmisin, cuyas instalaciones se encuentren interconectadas conformarn un organismo tcnico
denominado Comit de Operacin Econmica del Sistema (COES) con la finalidad de coordinar su operacin al mnimo
costo, garantizando la seguridad del abastecimiento de energa elctrica y el mejor aprovechamiento de los recursos
energticos. Para tal efecto, la operacin de las centrales de generacin y de los sistemas de transmisin se sujetarn a las
disposiciones de este Comit.
En efecto, SALVATIERRA afirma lo siguiente: (Sobre la dcada perdida del sector elctrico) Lo demuestran algunas
estadsticas como son: Cobertura del 54%, consumo per-cpita de 570kWh/hab (promedio 800 kWh en Latinoamrica),
Potencia per-cpita de 180 kWh/hab (promedio 250 Kw/hab en Latinoamrica), manejo politizado de la tarifa y gestin de
las empresas, no inversin privada, subsidios cruzados en las tarifas elctricas, apagones programados por dficit de
generacin, instalaciones en mal estado, sin estndares de calidad del servicio, los derechos de los usuarios no estaban
establecidos, no haban normas sobre proteccin del Medio Ambiente. En: SALVATIERRA COMBINA, Rolando. La evolucin
del sector elctrico peruano. Libro Derecho Administrativo - Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. Editorial
Jurista Editores. Lima. Ao 2004 Pp.488 - 489.
Para conocer ms sobre el conflicto armado que vivi el Per y que tuvo como actores al Estado Peruano, sus Fuerzas
Armadas y Policiales, los Ronderos, la poblacin civil, el Partido Comunista del Per - Sendero Luminoso (SL), el
Movimiento Revolucionario Tpac Amaru (MRTA) y los escuadrones paramilitares denominados Rodrigo Franco y Grupo
Colina, pude revisar los informes de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin en la siguiente direccin:
http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php

34

normas sectoriales consideran a la seguridad como un parmetro importante en el ingreso de unidades

a instalaciones de terceros.
En efecto, lo anterior se confirma con el Decreto Supremo No. 027-2008-EM - Reglamento del Comit
de Operacin Econmica del Sistema (en adelante, Reglamento COES) publicado el 03 de mayo de 2008
en el Diario Oficial El Peruano, donde se estableci (una vez ms) en el literal a) del numeral 27.2 de su
Artculo 27, que una de las funciones de operacin de la Direccin Ejecutiva del COES es coordinar la
operacin segura y de calidad en tiempo real del SEIN.
Entendido lo anterior, queda en s establecer cuales con las acciones que puede tomar el COES a fin de
salvaguardar la seguridad del SEIN.

IV.

Aspectos Esenciales para entender el Acceso al SEIN

4.1

La seguridad en la funcin del COES en casos del Acceso a Redes del SEIN

El Principio de Libre Acceso que sustenta el Acceso a Redes (Open Access) est relacionado a la Doctrina
de Facilidades Esenciales, ya que esta ltima es la que permite definir lo que debe considerarse de libre
60
acceso. Cabe sealar, que la figura de la doctrina de facilidades esenciales se presenta cuando una
empresa no puede proveerse de un recurso que solo tiene un tercero, por lo que se requiere que este
comparta su utilizacin con la primera para que pueda operar el mercado.
En efecto, en el caso de algunas actividades de servicio pblico como la
transmisin elctrica, la posibilidad de duplicar recursos puede ser
complicada por razones tcnicas o econmicas, lo cual hace ineficiente la
61
implementacin de determinadas infraestructuras . Cabe sealar, que la
afirmacin citada, es cuestionada por un sector de la doctrina, as Haro seala que resultan
cuestionables los fundamentos que llevaron a la creacin del concepto "Monopolio Natural" (como las
redes), para ello cita a Di Lorenzo y afirma que el concepto surgi por un lobby de American Telephone
& Telegraph - AT&T para obtener el monopolio de las redes ante la prdida del 51% del mercado luego
62
del monopolio otorgado por la patente ; para lo cual recibi ayuda de polticos que denunciaron a la
competencia como derrochadora, destructiva y duplicativa". Asimismo, afirma que antes de dar en
monopolio a AT&T el servicio de telefona, en los Estados Unidos exista competencia en redes y en el
servicio, y los precios bajaron producto de la misma competencia. Solo resulta ser un comentario que
63
queda en el tintero, pero resulta ser un buen argumento que no merece ser pasado por alto .
Retomando el tema central, en materia de electricidad se define al acceso a la red (o acceso a redes)
como el Derecho a emplear la red de transporte o de distribucin de toda persona fsica o jurdica que
64
suministre electricidad a esa red o reciba suministro de ella . Al respecto, tal como lo sealamos lneas
arriba, el ordenamiento jurdico peruano reconoce el Principio de Libre Acceso en el Artculo 33 de la
LCE, el cual establece que los concesionarios de transmisin estn obligados a permitir el uso de sus
sistemas por parte de terceros, quienes debern asumir los costos de ampliacin a realizarse en caso sea
necesario y las compensaciones por el uso, conforme a lo dispuesto por el RLCE. Asimismo, el Artculo
62 de la misma norma, seala que las discrepancias
que dificulten o limiten el acceso del usuario a las
redes del Sistema Secundario de Transmisin sern
resueltas por el OSINERGMIN.
60

61

62

63

64

JAN LA TORRE, Eduardo y BERNALES MEJA, Luca. Documento de Trabajo No. 22-GFE - Procedimiento para fijar las
condiciones de uso y acceso libre a los Sistemas de Transmisin y Distribucin Elctrica. OSINERGMIN. Noviembre de
2008. Pp. 10.
KRESALJA ROSELL, Baldo y QUINTANA SNCHEZ, Eduardo. La doctrina de las facilidades esenciales su recepcin en el
Per. Revista Ius et Veritas No. 31. Ao 2005. Pp. 60.
Comentario adicional y apartado del tema central: Existen posturas contrarias a la propia existencia de patentes
(BULLARD, KUNSELLA, COLE), pues estas no tienen consumo rival y sus costos de exclusin son altsimos. Para ello puede
revisar: BULLARD GONZALES, Alfredo. Reivindicando a los Piratas: Es la propiedad intelectual un robo? En: Libro
Derecho y Economa. Parte III, Seccin 3. Editorial Palesta Editores. Lima Ao 2006. ISBN 9972-224-18-X. Pp. 203 - 238
Para profundizar ms en el tema, debe revisarse HARO SEIJAS, Jos Juan. Contra los excesos de la Regulacin Econmica:
sobre monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas. En: Revista Themis. Editada por la Asociacin
Civil Themis. No. 50. Ao 2005. Lima. Pp.151 - 167.
MARTN MUNICIO, ngel y COLINO MARTNEZ, Antonio. Diccionario Espaol de la Energa. Ediciones Doce Calles. Primera
Edicin, Enero 2004. Pp. 43.

35

Asimismo, el literal d) del Artculo 34 de la misma norma establece que los Distribuidores estn
obligados a permitir el uso de todos sus sistemas y redes por parte de terceros, excepto cuando tenga
por objeto el suministro de Usuario Regulados dentro o fuera de su zona de concesin. As tambin, la
LCE agrega adems en su Artculo 62 que la competencia para fijar las compensaciones (o peajes) y/o
solucionar discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes, del Sistema
Secundario de Transmisin y/o del Sistema de Distribucin, corresponde al OSINERGMIN.
En ese sentido, es correcto sealar que el OSINERGMIN, ante la imposibilidad de acuerdo entre las
partes, es el llamado a aprobar el Mandato de Acceso, conforme a lo dispuesto por el numeral 9.1 del
Artculo 9 del Procedimiento de Acceso aprobado por la misma entidad, que seala lo siguiente: Si las
partes no hubiesen llegado a un convenio de trminos y condiciones del acceso a las redes, cualquiera de
las parte podr solicitar que OSINERG emita un mandato de conexin. En este sentido, el OSINERG
comunicar a la otra parte involucrada sobre la solicitud recibida, otorgndole un plazo mximo de diez
(10) das calendario para emitir su opinin al respecto.
Grfico No. 4
Registro de Mandatos de las Solicitudes de Mandatos Conexin otorgados por OSINERGMIN65

Sin embargo, es en este punto donde se debe aclarar un punto. El Procedimiento de Acceso fue emitido
en el ao 2003 por el OSINERGMIN; es decir, con anterioridad a la Ley 28832 (ao 2006) que asigna al
COES la funcin de preservar la seguridad de la operacin del sistema. Es decir, el referido
procedimiento fue emitido mucho antes de las modificaciones sectoriales que pusieron nfasis en la
seguridad del SEIN, entindase el numeral 12.1 del Artculo 12 de la
Ley No. 28832, que seala que el COES tiene como funcin
coordinar la operacin del SEIN, al mnimo costo y preservando
66
la seguridad del sistema.
Bajo esa misma lnea, se debe considerar desfasado el procedimiento del OSINERGMIN para el
otorgamiento de Mandatos de Acceso. As por ejemplo, el numeral 27.2 del Artculo 27 de la referida
Ley No. 28832, establece que para las instalaciones del Sistema Complementario de Transmisin se
deber contar con la conformidad del COES, mediante un estudio que determine que la nueva
instalacin no perjudica la seguridad ni la fiabilidad del SEIN.
En vista de ello, queda claro que para permitir el acceso de un tercero al SEIN no basta con la
disponibilidad de Capacidad Disponible o de Conexin, sino que se requiere de una observancia de las
consecuencias que puede acarrear el ingreso de la infraestructura al SEIN, entendidas como reduccin
de seguridad en su operacin. As, es obligacin del COES ejercer sus funciones operativas de forma
segura, conforme a lo dispuesto por la Ley No. 28832 y dems, las cuales son posteriores a las
desfasadas normas que regulan lo referido al acceso a redes en el SEIN.
65

66

Obtenido de JAN LA TORRE, Eduardo y BERNALES LUCA, MEJA. Procedimiento para fijar la condiciones de Uso y Acceso
Libre a los Sistemas de Transmisin y Distribucin Elctrica. Documento de Trabajo N 22-GFE. Ao 2008. Fuente:
http://www.osinerg.gob.pe/newweb/uploads/GFE/DocTrabajo-22-GFE.pdf Pp. 16.
Cabe agregar que, de la misma forma, en el literal a) del numeral 27.2 de su Artculo 27 de Reglamento COES se
estableci que una de las funciones de operacin de la Direccin Ejecutiva del COES es coordinar la operacin segura y de
calidad en tiempo real del SEIN.

36

4.2

Sobre el tratamiento de la seguridad en el caso de Acceso a Redes elctricas en los

ordenamientos de Espaa y Colombia.

A.

Espaa

El ordenamiento espaol reconoce el Acceso a Redes en el sector elctrico por parte de terceros; as, el
Artculo 10 de la Ley No. 54/1997 del Sector Elctrico establece en su numeral primero que todos los
consumidores tendrn derecho al acceso y conexin a las redes de transporte y distribucin de energa
elctrica, en el territorio nacional, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan.
Asimismo, en el numeral 2 del Artculo 11 de la misma norma, se garantiza el acceso de terceros a las
redes de transporte y distribucin en las condiciones tcnicas y econmicas.
Bajo es misma lnea, el numeral 1 del Artculo 38 de la norma antes citada, establece que las
instalaciones de transporte podrn ser utilizadas por los sujetos y consumidores cualificados, agregando
adems que el precio por el uso de redes de transporte vendr determinado por el peaje aprobado por
el Gobierno. Por otra parte, el numeral 2 del mismo artculo seala que el gestor de la red de transporte
solo podr denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de capacidad necesaria, debiendo ser
sta motivada. Agrega adems que la falta de capacidad necesaria solo podr justificarse por criterios
de seguridad, regularidad o calidad de los suministros.
Por otro lado, el Real Decreto 1955/2000 regula Ley No. 54/1997 y desarrolla en el Captulo Primero (I)
del Ttulo Cuarto (IV), todo lo relacionado al acceso a las redes de transporte de electricidad. Al
respecto, los numerales 1 y 2 del Artculo 52 sealan que tendrn derecho de acceso a la red de
transporte, los productores, los autoproductores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes
externos, los consumidores cualificados y aquellos sujetos nacionales autorizados que puedan realizar
trnsitos de electricidad entre grandes redes; y que el referido derecho slo podr ser restringido por la
falta de capacidad necesaria, cuya justificacin se deber exclusivamente a criterios de seguridad,
regularidad o calidad de suministro.
Asimismo, el numeral 6 del Artculo 53 del referido reglamento, establece que para la evaluacin de la
capacidad de acceso y la definicin de los eventuales refuerzos tendrn en cuenta los criterios de
seguridad y funcionamiento del sistema y los planes de desarrollo de la red de transporte. As, cuando
no se disponga de la capacidad suficiente para cumplir las condiciones por el usuario de acuerdo a las
condiciones de funcionamiento y seguridad de la red, el operador del sistema y gestor de la red de
funcionamiento podr denegar la solicitud de acceso. Por otra parte, el numeral 1 del Artculo 56 del
referido reglamento establece que la concesin del acceso supone el derecho de utilizacin de la red por
parte de los usuarios. No obstante, el mismo podr restringirse temporalmente para garantizar el
cumplimiento de los criterios de seguridad y fiabilidad establecidos para la operacin del sistema.
Finalmente, mediante la Resolucin No. 3419 de la Secretara General de Energa del Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio de Espaa, se aprob el Procedimiento de Operacin de Operacin de
37

Sistema (P.O. 12.1) el cual establece es su numeral 4.1, que el derecho de acceso slo podr ser
restringido por la falta de capacidad necesaria, cuya justificacin se deber exclusivamente a criterios de
seguridad regularidad o calidad de suministro; por ello, en el numeral 4.2 se desarrollan los criterios de
seguridad que justificaran la negativa a aceptar una solicitud de derecho de acceso.
Al respecto, conforme a lo sealado en los prrafos precedentes, resulta correcto afirmar que en el
ordenamiento espaol, las redes de transmisin y distribucin funcionan en un rgimen de monopolio
natural, que sin embargo, se liberalizan mediante el acceso a terceros a la red a cambio de un peaje que
pagan los consumidores. No obstante, lo ms importante que se rescata de la normativa espaola para
inters del presente artculo, es que la misma considera que el acceso a la red para promover la
liberalizacin del sector debe estar en armona con la propia seguridad del sistema, tal como seala el
Director de Energa Elctrica de la Comisin Nacional de Energa de Espaa, Carlos Sol Martn:
El acceso a la red constituye pues un derecho de productores y consumidores, para que las
energas de los primeros puedan fluir hasta los segundos en el marco del mercado
elctrico. Por su parte, la conexin a la red est constituida por los elementos fsicos y de
67
seguridad mediante los cuales se puede materializar el derecho de acceso. (nfasis
nuestro)
Conforme a lo anteriormente sealado, es correcto afirmar entonces que bajo el ordenamiento espaol,
el criterio de seguridad se encuentra incorporado en la capacidad necesaria para el derecho de acceso,
dado que una de las finalidades principales del mercado elctrico es la operacin segura del sistema, lo
cual obviamente tambin abarca lo referido a acceso a redes.
Sobre esa misma lnea y teniendo en cuenta lo razonable que resulta siendo el ordenamiento espaol en
este punto, para el caso peruano se puede sealar que mediante una interpretacin sistemtica de los
Artculos 33 de la LCE (referido al acceso a redes de transmisin) y el numeral 12.1 del Artculo 12 de la
Ley 28832 (referidas a la operacin segura del sistema) se concluye claramente que el ordenamiento
peruano tambin regula el acceso a redes teniendo en cuenta determinados criterios de seguridad, a fin
de no generar un incorrecto funcionamiento del sistema. Es en razn a ello, que el numeral 27.2 del
Artculo 27 de Ley 28832, establece que para las instalaciones del Sistema Complementario de
Transmisin se deber contar con la conformidad del COES, mediante un estudio que determine que la
nueva instalacin no perjudica la seguridad del SEIN.
En ese sentido, lo dispuesto por la Ley No. 28832 (posterior a la LCE), complementa los requisitos
necesarios para el acceso a redes de trasmisin, ya que especifica que las instalaciones a conectarse a la
red de trasmisin no pueden afectar la seguridad de la misma. Una interpretacin contraria a ello, es
decir que se permita el acceso a la red sin considerar criterios de seguridad, significara vaciar de
contenido todas las disposiciones que promueven la correcta operacin del SEIN a cargo del COES.
Por ello se considera que en un futuro, cuando se modifique el Procedimiento de Acceso a redes del
SEIN, debe incorporase literalmente la negativa de ingreso por criterios de seguridad en el SEIN. Incluso,
sera correcta la idea de que el acceso a la red de transmisin (ya sea por solicitud de un Agente o por
Mandato de Acceso) debiera recibir la aprobacin no solo del OSINERGMIN, sino tambin del COES, ello
entendiendo que la normativa actual ya ha cedido al COES restricciones para negar ingresos a nuevas
instalaciones que no aprueben un determinado estudio.
B.

Colombia

Debemos mencionar que en el mercado elctrico de Colombia, se encuentra regulado lo referido al

acceso a redes del Sistema de Transmisin Nacional - STN, asimismo, el literal i) del Artculo 23 de la
68
Ley No. 143 de 1994 publicada en el Diario Oficial el 12 de julio de 1994, establece que a la Comisin

67

68

SOL MARTN, Carlos. Regulacin de las energas renovables y su integracin en el sistema elctrico. Publicado en la
revista virtual Cuadernos de Energa. Editado por Club Espaol de Energa, Deloitte y Garrigues - Abogados y Asesores
Tributarios.
Ao
2008.
No.
28.
Pp.
109.
Disponible
en
la
siguiente
direccin:
http://www.enerclub.es/es/frontNotebookAction.do?action=viewCategory&id=40&publicationID=1000062499
Ley por la cual se establece el rgimen para la generacin, interconexin, transmisin, distribucin y comercializacin de
electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia
energtica en Colombia.

38

de Regulacin de Energa y Gas (en adelante, CREG) le corresponde establecer el Reglamento de

Operacin para realizar el planeamiento y la coordinacin de la operacin del Sistema Interconectado
Nacional.
Por otra parte, el 24 de julio de 1995, la CREG aprueba la Resolucin 25 de 1995, por la cual se establece
el Cdigo de Redes, como parte del Reglamento de Operacin del Sistema Interconectado Nacional, de
obligatorio cumplimiento por parte de los diferentes agentes a los que se refiere cada uno de los
69
cdigos que lo conforman. Asimismo, en el numeral 7.2 de la norma antes mencionada, se desarrolla
70
lo referido a las lneas de transmisin para acometida al STN, sealando que por exigencias propias de
confiabilidad y seguridad de la operacin del Sistema Interconectado Nacional - SIN y del STN, no se
permitirn conexiones permanentes en "T".
Agrega adems, que para casos excepcionales, el Consejo Nacional de Operacin - CNO podr autorizar
conexiones transitorias, ya sea que se trate de la conexin de un generador, de un transportador, o de
una lnea de refuerzo al Sistema de Transmisin Nacional. En estos casos, la nueva conexin no debe
afectar la confiabilidad de los agentes ya conectados al sistema, para lo cual se presentar solicitud al
CNO para el estudio de la conexin provisional. La decisin del CNO deber sustentarse y consignarse en
acta, en donde adems se establecer el perodo mximo de la situacin transitoria de la respectiva
conexin.
ISA es una trasnacional colombiana
con importantes operaciones elctricas en Per

Al respecto, conforme a lo mencionado, para el

ordenamiento colombiano, las conexiones que se realicen fuera de las subestaciones (entindase,
conexiones efectuadas segmentando las lneas de transmisin) generan distorsiones en el sistema,
generando inseguridad en la misma. En ese sentido, existe la posibilidad de restringir el acceso (por
parte del regulador - CREG) en caso de instalaciones que afecten la confiabilidad del sistema; e inclusive,
en los casos excepcionales que ello fuera permitido (por el operador del sistema- CNO), esta excepcin
tambin deber respetar los mismos parmetros de confiabilidad del sistema.
En ese orden ideas, que mediante una interpretacin sistemtica de los Artculos 33 de la LCE y el
numeral 12.1 del Artculo 12 de la Ley 28832, realizada en el numeral anterior, el acceso a redes de
transmisin se encuentra supeditada a las consecuencias que ocasiones la nueva instalacin en la
operacin segura del sistema. Conforme a ello, al encontrarse el COES obligado a preservar la seguridad
del Sistema, resulta correcto reafirmar que las conexiones deben encontrarse reguladas por criterios de
seguridad y por tanto, resulta necesario consignar en un futuro Procedimiento Tcnico del COES dichos
criterios, a fin de emplear un correcto acceso a las redes de transmisin, siempre que se preserve la
seguridad.

V.

Conclusiones

Este punto no merece un desarrollo, debido a que el anlisis ha sido desarrollado en cada hoja del
71
presente trabajo. En ese sentido, solo queda decir, que me adhiero a lo mencionado por Po Baroja :
Dejemos las conclusiones para los idiotas.

69

70

71

7.2. LNEA DE TRANSMISIN PARA ACOMETIDA AL STN.

Por exigencias propias de confiabilidad y seguridad de la operacin del SIN y del STN, no se permitirn conexiones
permanentes en "T". Para casos excepcionales, el CNO podr autorizar conexiones transitorias, ya sea que se trate de la
conexin de un generador, de un transportador, o de una lnea de refuerzo al Sistema de Transmisin Nacional. En estos
casos, la nueva conexin no debe afectar la confiabilidad de los agentes ya conectados al sistema, para lo cual se
presentar solicitud al CNO para el estudio de la conexin provisional. La decisin del CNO deber sustentarse y
consignarse en acta, en donde adems se establecer el perodo mximo de la situacin transitoria de la respectiva
conexin (). Resolucin 25 de 1995.
Segn el Diccionario Espaol de la Energa, se define acometida de la siguiente forma: Acometida. Electr. Lnea en
derivacin o enlace para conectar una instalacin de un consumidor a la red de distribucin. (ingl.: line connection).
MARTN MUNICIO, ngel y COLINO MARTNEZ, Antonio. Diccionario Espaol de la Energa. Ediciones Doce Calles. Primera
Edicin, Enero 2004. Pp. 49.
Po Baroja y Nessi (San Sebastin, 28 de diciembre de 1872 - Madrid, 30 de octubre de 1956), escritor espaol de la
llamada Generacin del 98.

39

40

41

42

Interrupcin de la

Prescripcin Tributaria
Jim Torres Riveros
Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa.
Miembro del rea Tributaria del Estudio Chabaneix & Asociados de Arequipa.

Patricia Daz Nez

Abogada por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa.
Funcionaria de la Intendencia Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT.

1.

Objetivo

Mediante el presente artculo efectuaremos una breve revisin de las normas y conceptos desarrollados
por la doctrina respecto de la institucin jurdica conocida como Prescripcin, desarrollando el anlisis
de la prescripcin extintiva o liberatoria.
Utilizando tales presupuestos, analizaremos casos de interrupcin de la prescripcin que han sido
motivo de pronunciamiento del Tribunal Fiscal referidos a si el acto administrativo que es declarado
nulo produce el efecto de interrupcin y suspensin de la prescripcin, la notificacin del acto
interruptorio el 31 de diciembre del ejercicio en que se cumple el plazo de prescripcin y respecto de la
interrupcin de la prescripcin por el concepto y hasta por el monto determinado, as como las
incongruencias entre las causales de interrupcin de la facultad de determinacin de la Administracin
Tributaria y de la accin para exigir el pago de la deuda tributaria.

43

2.

Necesaria introduccin: Concepto de Prescripcin

72

Vidal Ramrez da una nocin genrica de la prescripcin, sealando que es un medio o modo por el
cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relacin jurdica,
citando luego la definicin de Ennecerus, quien entiende por prescripcin en general al nacimiento y la
terminacin o desvirtuacin de derechos en virtud del ejercicio continuado y, en consecuencia,
distingue la prescripcin adquisitiva -que nosotros venimos llamando usucupativa o simplemente
usucapin- y la prescripcin extintiva.
73

Moisset de Espans seala que el fundamento de la prescripcin se encuentra en razones de orden

pblico y de inters social, pues el derecho requiere certidumbre, estabilidad y seguridad.

3.

La Prescripcin Adquisitiva y Extintiva o Liberatoria

Las prescripciones se dividen en adquisitiva y extintiva. La prescripcin adquisitiva es un modo de

adquisicin de la propiedad en el que confluyen dos factores determinantes: el transcurso de cierto
lapso (que vara segn las circunstancias), y la existencia de una determinada calidad de posesin sobre
el bien materia del caso.
Esta primera institucin jurdica se conoce doctrinalmente como usucapin o prescripcin adquisitiva,
cuya fuente es la usucapio romana conforme a lo previsto en los artculos 950 al 953 del Cdigo Civil
aprobado por Decreto Legislativo No. 295.
El doctor Marcial Rubio sostiene que la prescripcin extintiva es una institucin jurdica segn la cual,
el transcurso de un determinado lapso extingue la accin que el sujeto tiene, para exigir un derecho
ante los tribunales. Consustancial a la prescripcin extintiva es la despreocupacin del sujeto para exigir
su derecho durante el lapso mencionado. Segn el artculo 1989 del Cdigo Civil: La prescripcin
74
extingue la accin pero no el derecho mismo .
Conforme a lo anterior, podemos inferir que la institucin jurdica de la prescripcin es sus dos
acepciones tiene en comn que se requiere el transcurso se cierto lapso de tiempo as como de la
modificacin de una relacin jurdica.
Ahora bien, en la prescripcin adquisitiva, una persona adquiere la propiedad de otro por el transcurso
de un lapso de tiempo y, este ltimo, por el mismo motivo, la pierde la propiedad que tena. En cambio,
en la prescripcin extintiva o liberatoria continuacin efectuaremos un breve acercamiento doctrinal a
la figura jurdica de la prescripcin extintiva se extingue la accin que el sujeto tiene para exigir un
derecho.
Conforme a las definiciones efectuadas por los autorizados especialistas en el tema, que se hacen eco de
la postura terica predominante, nos permite distinguir las siguientes caractersticas para la prescripcin
extintiva: a) el transcurso del tiempo como acto que produce efectos jurdicos, b) la ausencia de
actividad alguna por parte del acreedor dirigida a proteger o ejecutar su crdito, c) la extincin de la
accin; y, d) la susbsistencia del derecho.

4.

Caractersticas de la Prescripcin Extintiva

a)

El transcurso del tiempo como acto que produce efectos jurdicos. En la prescripcin extintiva el
tiempo es un hecho que tiene plenos efectos jurdicos, pues, su solo transcurso tiene efectos en
la esfera jurdica de las partes involucradas. En este caso el sistema normativo otorga al
transcurso del tiempo la capacidad de extinguir la accin bajo ciertas condiciones. Es decir, el
primer requisito para que opere la prescripcin es el transcurso del tiempo preestablecido en la
norma.

72

Citado por HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. La Prescripcin y la
Caducidad. IPDT. Vol. N 22. Lima. 1992. Pg. 20.
Citado por BOCCHIARDO, Jos Carlos. Tratado de Tributacin. Derecho Tributario: Derecho Tributario Sustantivo o
Material. Volumen 2. Tomo I. Editorial ASTREA. Buenos Aires.2003.Pg. 172.
RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y caducidad. La extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil. En: Biblioteca
Para Leer el Cdigo Civil. Vol. VII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1990. Pg. 16.

73

74

44

b)

La ausencia de actividad alguna por parte del acreedor dirigida a proteger o ejecutar su crdito.
Conjuntamente con el transcurso del tiempo, la prescripcin exige como requisito que el
acreedor no haya efectuado ninguna actividad destinada a proteger o ejecutar su crdito,
incurriendo en una pasividad que es sancionada por el Derecho en inters del orden pblico.
Cabe destacar que dicha pasividad o inaccin debe tener como causa factores externos al inters
del sujeto titular del derecho, pues, de tratarse de circunstancias que impidan a dicho titular
ejercitar la accin, procedera la suspensin de la prescripcin, debido a que la inaccin se
produce por hechos que no dependen de la voluntad del acreedor y que se encuentran previstos
en la legislacin, criterio recogido en el artculo 1994 del Cdigo Civil.

c)

La extincin de la accin, como primera consecuencia de las caractersticas referidas en los

numerales anteriores.

d)

La subsistencia del derecho, como segunda consecuencia tenemos que el derecho subsiste.

As las cosas, a simple vista parecera una contradiccin que se posibilite la subsistencia del derecho sin
poder ejercitar la accin correspondiente. Sin embargo, ello no es as puesto que si el Derecho reconoce
las denominadas obligaciones naturales, que tienen una cierta proteccin aunque limitada- de parte
del ordenamiento jurdico, nada obsta para que existan otros derechos con un nivel de proteccin
restringida similar a aquellas.

5.

Cdigo Tributario Peruano

Al respecto, el artculo 43 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, modificado por el Decreto
Legislativo No. 953, seala que la accin de la Administracin Tributaria para determinar la obligacin
tributaria, as como la accin para exigir su pago y aplicar sanciones, prescribe:
-

A los 4 aos para quienes hayan presentado la declaracin respectiva;

A los 6 aos para quienes no hayan cumplido con dicha obligacin; y,

A los 10 aos tratndose de tributos retenidos o percibidos y no pagados.

Conforme al texto legal glosado, queda claro que por el transcurso del tiempo se extingue el derecho de
la Administracin Tributaria para lo siguiente:
1.

Determinar la obligacin tributaria.

2.

Exigir el pago de la obligacin tributaria.

3.

Aplicar sanciones.

Asimismo, podemos inferir que los plazos de prescripcin son: 4 aos para quienes hayan cumplido con
presentar la declaracin jurada correspondiente y, 6 aos, para quienes no hayan cumplido con
presentarla. De igual forma, el plazo de prescripcin es de 10 aos en el caso de tributos retenidos y
percibidos y no pagados.
En tratndose de la accin para solicitar devolucin o compensacin el plazo de prescripcin es de 4
aos.
Adicionalmente, debe tenerse presente que de acuerdo a lo establecido en nuestro Cdigo Tributario, la
prescripcin slo pude ser declarada a pedido del deudor tributario, no habindose previsto la
prescripcin de oficio. No obstante lo anterior, el deudor tributario puede oponerla prescripcin en
cualquier momento, esto es, en cualquier estado del procedimiento sea este, administrativo o judicial.
Adicionalmente, debe destacarse que la prescripcin puede plantearse va accin a travs de un
procedimiento no contencioso o va excepcin a travs del procedimiento contencioso tributario.
45

5.1

Inicio del cmputo del plazo prescriptorio

Sobre este aspecto, el artculo 44 del Cdigo Tributario nos precisa los plazos en que se inicia el
cmputo del plazo prescriptorio, estableciendo al respecto lo siguiente: El trmino prescriptorio se
computar:
a)

Desde el 1 de enero del ao siguiente a la fecha en que vence el plazo para la presentacin de la
declaracin anual respectiva;

b)

Desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que la obligacin sea exigible, respecto de tributos
que deban ser determinados por el deudor tributario no comprendidos en el inciso anterior;

c)

Desde el 1 de enero siguiente a la fecha de nacimiento de la obligacin tributaria, en los casos de

tributos no comprendidos en los incisos anteriores;

d)

Desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que se cometi la infraccin o, cuando no sea posible
establecerla, a la fecha en que la Administracin Tributaria detect la infraccin;

e)

Desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que se efectu el pago indebido o en exceso o en que
devino en tal, tratndose de la accin a que se refiere el ltimo prrafo del artculo anterior; y,

f)

Desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que nace el crdito por tributos cuya devolucin se
tiene derecho a solicitar, tratndose de las originadas por conceptos distintos a los pagos en
exceso o indebidos.

5.2

Anlisis del inicio del plazo en el caso de pagos indebidos o en exceso

75

Mediante la Resolucin del Tribunal Fiscal No. 523-4-97 , se estableci que la Contribucin al Fondo
Nacional de Vivienda - FONAVI a cargo de los empleadores dispuesta por la Ley N 26233, no califica
como una contribucin sino como un impuesto, habida cuenta que su pago no genera ninguna
contraprestacin del Estado ni beneficio para el empleador.
Posteriormente, el Tribunal Fiscal mediante las Resoluciones Nos. 178-5-2001, 334-4-2002 y 2968-52002, entre otras, ha dejado sentado el criterio de que la interpretacin efectuada por dicho Tribunal en
el sentido de que el FONAVI - Cuenta Propia constituye un impuesto, rige desde la vigencia de la norma
interpretada (Ley No. 26633) siendo de aplicacin para las actuaciones de la Administracin producidas
desde dicha fecha, por lo que al no haber tenido la recurrente la obligacin de cumplir con el pago del
FONAVI - Cuenta Propia, los pagos por tal concepto resultan indebidos desde que se efectuaron y no es
que hayan devenido en tales a partir de la publicacin del precedente de observancia obligatoria.
Preocupa el razonamiento del Tribunal Fiscal, pues parecera que en todos los supuestos de pagos
indebidos o en exceso producto de una resolucin de dicho Tribunal, el plazo para solicitar su
devolucin o compensacin se empezara a computar desde que se efectuaron, no pudiendo
interpretarse que devienen en indebidos con la notificacin de la resolucion correspondiente. Siendo
este el criterio que viene aplicando la Administracin Tributaria de manera general.
Al respecto, somos de opinin que dicho criterio jurisprudencial no puede aplicarse de manera
generalizada, pues existen casos en los cuales con la Resolucin del Tribunal Fiscal se determina un
saldo a favor del contribuyente, supuestos en los cuales al arrastrarse dicho saldo a los ejercicios
anteriores recin se estara evidenciando un pago indebido o en exceso en el segundo ejercicio.
En tal sentido, consideramos que en el caso planteado el pago indebido deviene en tal recin con el
pronunciamiento del Tribunal Fiscal, debiendo empezarse el cmputo a partir de la notificacin de dicho
acto administrativo.
5.3

Suspensin de la prescripcin

75

Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2000.

46

Al respecto, el artculo 46 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto
Supremo No. 135-99-EF, establece causales de suspensin respecto de: (i) las acciones para determinar
la obligacin y aplicar sanciones; (ii) la accin para exigir el pago de la obligacin tributaria; y, (iii) la
accin para solicitar o efectuar la compensacin, as como para solicitar la devolucin. Estableciendo
textualmente lo siguiente:
1.

El plazo de prescripcin de las acciones para determinar la obligacin y aplicar sanciones se

suspende:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

2.

El plazo de prescripcin de la accin para exigir el pago de la obligacin tributaria se suspende:

a)
b)
c)
d)
e)

3.

Durante la tramitacin del procedimiento contencioso tributario;

Durante la tramitacin de la demanda contencioso-administrativa, del proceso
constitucional de amparo o de cualquier otro proceso judicial;
Durante el procedimiento de la solicitud de compensacin o de devolucin;
Durante el lapso que el deudor tributario tenga la condicin de no habido;
Durante el plazo que establezca la SUNAT al amparo del presente Cdigo Tributario, para
que el deudor tributario rehaga sus libros y registros; o,
Durante la suspensin del plazo para el procedimiento de fiscalizacin a que se refiere el
Artculo 62-A.

Durante la tramitacin del procedimiento contencioso tributario;

Durante la tramitacin de la demanda contencioso-administrativa, del proceso
constitucional de amparo o de cualquier otro proceso judicial;
Durante el lapso que el deudor tributario tenga la condicin de no habido;
Durante el plazo en que se encuentre vigente el aplazamiento y/o fraccionamiento de la
deuda tributaria; o,
Durante el lapso en que la Administracin Tributaria est impedida de efectuar la cobranza
de la deuda tributaria por una norma legal.

El plazo de prescripcin de la accin para solicitar o efectuar la compensacin, as como para

solicitar la devolucin se suspende:
a)
b)
c)
d)

Durante el procedimiento de la solicitud de compensacin o de devolucin;

Durante la tramitacin del procedimiento contencioso tributario;
Durante la tramitacin de la demanda contencioso-administrativa, del proceso
constitucional de amparo o de cualquier otro proceso judicial; o,
Durante la suspensin del plazo para el procedimiento de fiscalizacin a que se refiere el
Artculo 62-A.

Durante la tramitacin de cualquiera de los procesos contenidos taxativamente en el artculo 46 del

Cdigo Tributario no corre el plazo de prescripcin, debiendo computarse la prescripcin por el tiempo
transcurrido antes de la causal de suspensin y el transcurrido despus.
5.4

Interrupcin de la prescripcin

El artculo 45 del TUO del Cdigo Tributario citado, establece causales de interrupcin de la
prescripcin referidas a lo siguiente: (i) la facultad de la Administracin Tributaria para determinar la
obligacin tributaria; (ii) la accin para exigir el pago de la obligacin tributaria; (iii) la accin de aplicar
sanciones; y, (iv) la accin para solicitar o efectuar la compensacin, as como para solicitar la
devolucin. Estableciendo literalmente lo siguiente:
1.

El plazo de prescripcin de la facultad de la Administracin Tributaria para determinar la

obligacin tributaria se interrumpe:
a)
b)
c)

Por la presentacin de una solicitud de devolucin;

Por el reconocimiento expreso de la obligacin tributaria;
Por la notificacin de cualquier acto de la Administracin Tributaria dirigido al
reconocimiento o regularizacin de la obligacin tributaria o al ejercicio de la facultad de
47

d)
e)
2.

El plazo de prescripcin de la accin para exigir el pago de la obligacin tributaria se interrumpe:

a)
b)
c)
d)
e)
f)

3.

Por la notificacin de la orden de pago, resolucin de determinacin o resolucin de multa;

Por el reconocimiento expreso de la obligacin tributaria;
Por el pago parcial de la deuda;
Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago;
Por la notificacin de la resolucin de prdida del aplazamiento y/o fraccionamiento; o,
Por la notificacin del requerimiento de pago de la deuda tributaria que se encuentre en
cobranza coactiva y por cualquier otro acto notificado al deudor, dentro del Procedimiento
de Cobranza Coactiva.

El plazo de prescripcin de la accin de aplicar sanciones se interrumpe:

a)

b)
c)
d)
e)
4.

fiscalizacin de la Administracin Tributaria, para la determinacin de la obligacin

tributaria;
Por el pago parcial de la deuda; o,
Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago.

Por la notificacin de cualquier acto de la Administracin Tributaria dirigido al

reconocimiento o regularizacin de la infraccin o al ejercicio de la facultad de fiscalizacin
de la Administracin Tributaria, para la aplicacin de las sanciones;
Por la presentacin de una solicitud de devolucin;
Por el reconocimiento expreso de la infraccin;
Por el pago parcial de la deuda; o,
Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago.

El plazo de prescripcin de la accin para solicitar o efectuar la compensacin, as como para

solicitar la devolucin se interrumpe:
a)
b)
c)

Por la presentacin de la solicitud de devolucin o de compensacin;

Por la notificacin del acto administrativo que reconoce la existencia y la cuanta de un
pago en exceso o indebido u otro crdito; o,
Por la compensacin automtica o por cualquier accin de la Administracin Tributaria
dirigida a efectuar la compensacin de oficio.

El acaecimiento de cualquiera de los sucesos taxativamente sealados en la norma, producir la

interrupcin de la prescripcin, que ocasionar que el plazo vuelva a su estado inicial (cero das
transcurridos), empezndose a computar un nuevo plazo a partir del da siguiente.
Luego del anlisis conceptual efectuado, procederemos a analizar algunos casos resaltantes y
pronunciamientos del Tribunal Fiscal.
A.

Incongruencia entre causales de interrupcin:

Al respecto, debemos destacar que el haber separado las causales de interrupcin de la facultad de la
Administracin Tributaria para determinar la deuda tributaria y para exigir el pago, producira en la
prctica algunas incongruencias que comentaremos a continuacin.
En efecto, la causal contenida en el literal c) del numeral 1 del artculo 45 del Cdigo Tributario
establece que el plazo de prescripcin de la facultad de la Administracin Tributaria para determinar la
obligacin tributaria se interrumpe por la notificacin de cualquier acto de la Administracin Tributaria
dirigido al reconocimiento o regularizacin de la obligacin tributaria o al ejercicio de la facultad de
fiscalizacin de la Administracin Tributaria, para la determinacin de la obligacin tributaria.
Por su parte, la causal contenida en el literal a) del numeral 2 del artculo 45 del Cdigo Tributario
establece que el plazo de prescripcin de la facultad de la Administracin Tributaria para exigir el pago
de la obligacin tributaria se interrumpe, por la notificacin de la orden de pago, resolucin de
determinacin o resolucin de multa.

48

Conforme a la literalidad de las causales sealadas, en la prctica podra producirse la incongruencia de

que la Administracin Tributaria notifique un acto en ejercicio de la facultad de fiscalizacin de la
Administracin Tributaria (requerimiento de fiscalizacin), con lo cual se interrumpira la prescripcin
respecto de la facultad de determinacin, pero al no notificarse el acto de determinacin de la deuda
tributaria (resolucin de determinacin), no se habra interrumpido la facultad de la Administracin
Tributaria para exigir el pago de la deuda tributaria.
B.

Anlisis de lo establecido en la RTF No. 04638-1-2005

76

El Tribunal Fiscal en la Resolucin No. 04638-1-2005 , que es de observancia obligatoria, resuelve que
la notificacin de la resolucin de determinacin agota la accin de la Administracin para determinar la
deuda tributaria, interrumpe la prescripcin de la accin para su cobro, dando inicio a un nuevo trmino
prescriptorio de la accin para exigir el pago de la deuda acotada en dicho valor; sin embargo, la accin
de determinacin no concluye en los casos previstos en el artculo 108 del Cdigo Tributario,
procediendo la emisin de una nueva resolucin de determinacin, supuesto en el cual el trmino
prescriptorio respecto de la parte de la deuda que recin se determina, no es interrumpido con la
notificacin de la resolucin de determinacin inicialmente emitida.
Al respecto, el artculo 45 del Cdigo Tributario -vigente durante el perodo materia de
pronunciamiento- tambin estableca las causales de interrupcin de la prescripcin, entre las cuales se
encontraba la notificacin de la resolucin de determinacin, las que dan lugar al cmputo de un nuevo
plazo de prescripcin, el que por disposicin expresa del segundo prrafo del artculo 45 del cuerpo de
leyes en comentario, est referido a la accin de la Administracin para exigir el pago de la deuda
tributaria contenida en la resolucin de determinacin notificada.
Luego, el Tribunal Fiscal procede a analizar lo establecido en los artculos 60 y 61 del mismo
ordenamiento, referidos a que la determinacin de la obligacin tributaria se inicia por acto o
declaracin del deudor tributario o por la Administracin Tributaria, por propia iniciativa o denuncia de
terceros, sin perjuicio de lo cual y a partir de lo establecido por el artculo 61 del mencionado cdigo, la
determinacin de la obligacin tributaria efectuada por el deudor tributario est sujeta a fiscalizacin o
verificacin por la Administracin Tributaria, la que podr modificarla, cuando constate la omisin o
inexactitud en la informacin proporcionada, emitiendo la resolucin de determinacin, orden de pago
o resolucin de multa.
Conforme a lo anterior, el Tribunal Fiscal concluye que nuestro sistema tributario reconoce a la
Administracin la facultad de redeterminar la obligacin tributaria del deudor tributario, pudiendo
modificar la realizada por ste, ya sea para establecer deuda o saldo a su favor, para lo cual debe emitir
y notificar una resolucin de determinacin por un tributo y perodo concretos, dentro de un
determinado perodo de tiempo, cual es el de prescripcin, determinacin que supone en la actualidad y
dada la eliminacin de las acotaciones parciales, una accin nica, integral y definitiva, salvo los casos de
excepcin previstos en el artculo 108 del Cdigo Tributario, por lo que una vez efectuada sta y
plasmada en una resolucin de determinacin, culmina la potestad de la Administracin para
determinar la deuda tributaria del contribuyente, estando impedida de desconocer sus propios actos y
dando paso a su accin para exigir el pago de la misma.
Ello explica y da fundamento a lo sealado en el ltimo prrafo del texto original del artculo 45 del
Cdigo Tributario, al establecer que una vez interrumpida la prescripcin por la notificacin de la
resolucin de determinacin, el nuevo cmputo del plazo de prescripcin que se inicia es el vinculado a
la accin de cobro de la Administracin, dado que, conforme a lo expuesto, carecera de sentido que se
iniciara un nuevo plazo para la accin de determinacin de la que ya hizo uso la Administracin,
plasmando sus resultados en un valor y que no puede modificar salvo los supuestos excepcionales del
artculo 108.
El Tribunal destaca que en similar sentido se pronuncia un sector de la doctrina: Una vez que la deuda
ha sido determinada mediante la resolucin de la Administracin, corre nuevamente su prescripcin
desde el da siguiente a la notificacin de ese acto (Art. 45). Esta vez la prescripcin cuyo curso se inicia
es la de la accin para cobrar la deuda tributaria.
76

Publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha9 de agosto de 2005.

49

As, siguiendo el criterio establecido por la Resolucin No. 713-5-2000, la resolucin de determinacin
lo que hace es poner fin al ejercicio de la accin de determinacin y dar inicio al trmino prescriptorio
para cobrar la deuda determinada.
El Supremo Tribunal contina analizando que, no obstante que nuestro Cdigo Tributario establece
como principio jurdico de carcter general el de la inmutabilidad de las resoluciones no impugnadas
(nicas, definitivas e integrales), el artculo 108 del mismo admite supuestos excepcionales en los que
procede la emisin de resoluciones de determinacin complementarias, cuando se detecten, entre
otros, los hechos contemplados en los numerales 1 y 2 del artculo 178 de dicha norma, as como los
casos de connivencia entre el personal de la Administracin y el deudor tributario, habindose
establecido en las Resoluciones Nos. 2058-5-2002, 1703-4-2003, 4345-2-2003, 4265-4-2004, 6687-22004 y 549-2-2005, la necesidad que se hayan examinado nuevas situaciones o hechos respecto de los
observados en la primera fiscalizacin, para la procedencia de las resoluciones de determinacin
complementarias.
En ese sentido, y dada la regla de prescripcin de las acciones de la Administracin para determinar y
cobrar deuda tributaria y aplicar sanciones establecida en el texto original del artculo 45 del Cdigo
Tributario, cabe concluir que respecto de stas nuevas situaciones, de las que la Administracin no ha
ejercido su accin de determinacin precisamente por tratarse de aspectos nuevos no observados en la
primer fiscalizacin, el plazo de prescripcin para determinar la deuda tributaria contina sin
interrupcin alguna desde que se inici el mismo, esto es desde cualquiera de los supuestos
establecidos por el artculo 44 del cdigo, toda vez que el acto de interrupcin, la notificacin de la
resolucin de determinacin original en el presente caso, no las comprendi y por ende slo produjo la
interrupcin del trmino prescriptorio por la deuda contenida en ella.
En igual sentido se pronuncia un sector de la doctrina nacional para quienes La prescripcin que se
interrumpe con la notificacin de la resolucin de determinacin y de la orden de pago es la de la deuda
liquidada. Si por algn motivo sta es diminuta, la parte no liquidada de la deuda sigue su curso
prescriptorio, agregando que La observacin tambin es importante respecto de los casos en que por
mediar los hechos a que se refiere el Art. 178, inciso 1 y los de connivencia entre el personal de la
Administracin y el deudor tributario procede reabrir la determinacin segn el Art. 108, inc. 1, as
como en los de notificacin de la orden de pago, la cual siempre deja abierta la posibilidad de formular
la determinacin definitiva .
Finalmente, el Tribunal Fiscal cita lo expuesto en las Primeras
Jornadas Nacionales de Tributacin, organizadas por la
Asociacin Fiscal Internacional (IFA) - Grupo Peruano, a
propsito del caso de las resoluciones parciales de acotacin, las
mismas que no son ms recogidas por nuestro Cdigo Tributario,
se aprob por unanimidad de los votantes, como Conclusin No.
8 que: La notificacin de la acotacin parcial no interrumpe la
prescripcin del derecho del Fisco a determinar el saldo de la
obligacin.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el Tribunal Fiscal
se ha pronunciado en el sentido de que en el supuesto de la reapertura de la fiscalizacin al amparo de
alguno de los supuestos establecidos en el artculo 108 del Cdigo Tributario, la notificacin de la
resolucin de determinacin original, que hara las veces de la acotacin parcial antes referida, no
interrumpira la prescripcin del derecho del Fisco a determinar el saldo de la obligacin no establecida
inicialmente.
Conforme al precedente jurisprudencial de observancia obligatoria citado, queda claro que la
notificacin de una resolucin de determinacin por parte de la Administracin Tributaria slo
interrumpe la prescripcin respecto de la deuda contenida en dicho acto administrativo y, respecto de
hechos nuevos no observados en la primera determinacin, el plazo de prescripcin para determinar la
deuda tributaria contina sin interrupcin alguna desde que se inici el mismo.
C.

RTF No. 0836-3-1999: Efectos de la notificacin del acto de interrupcin

50

La Resolucin del Tribunal Fiscal No. 0836-3-1999 de fecha 28 de octubre de 1999 se ha emitido
pronunciamiento respecto de los efectos de una notificacin efectuada el 31 de diciembre del ejercicio
en que se cumplan los cuatro
aos de prescripcin.
En el Fundamento 8 del informe
del vocal ponente de la
resolucin materia de anlisis, se seala que al haber sido notificada la resolucin el 31 de diciembre del
ejercicio, es en dicha fecha que se interrumpe el plazo de prescripcin; ello en virtud a lo previsto en el
inciso a) del artculo 45 del indicado Cdigo, el cual dispone que el trmino prescriptorio para la
determinacin de la deuda tributaria por parte de la Administracin Tributaria se interrumpe con la
notificacin de la Resolucin de Determinacin o de Multa.
Agrega que, sobre el particular debe tenerse presente que el artculo 113 del Cdigo Tributaria seala
que las disposiciones generales del Libro III, entre las que se encuentra el artculo 106 referido a los
efectos de las notificaciones, son aplicables a los actos de la Administracin Tributaria incluidos en el
Libro II; por lo que, haciendo una interpretacin contrario sensu, lasdisposiciones del Libro I del Cdigo
Tributario, entre las cuales estn las relacionadas a la prescripcin, se rigen por las normas en l
contenidas.
En base a lo expuesto, concluye que habiendo sido notificada la resolucin de determinacin el 31 de
diciembre del ejercicio, dicho acto se ha producido dentro del plazo de prescripcin establecido por ley;
y por lo tanto ha operado la interrupcin de la prescripcin por parte de la Administracin Tributaria. Al
respecto, la Norma XII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario establece respecto del cmputo de
plazo, que para efecto de los plazos establecidos en las normas tributarias deber considerarse lo
siguiente:
a)

Los expresados en meses o aos se cumplen en el mes del vencimiento y en el da de ste

correspondiente al da de inicio del plazo. Si en el mes de vencimiento falta tal da, el plazo se
cumple el ltimo da de dicho mes; y,

b)

Los plazos expresados en das se entendern referidos a das hbiles.

La misma norma agrega que, en todos los casos, los trminos o plazos que vencieran en da inhbil para
la Administracin, se entendern prorrogados hasta el primer da hbil siguiente.
En esa lnea de pensamiento, teniendo en consideracin que el trmino prescriptorio se empieza a
computar el 1 de enero, el vencimiento del plazo tambin se producir el 1 de enero del ao 4 (si se
cumpli con presentar la declaracin) del ao 6 (si no se cumpli con dicha presentacin); sin
embargo, teniendo en consideracin que el da de vencimiento es 1 de enero, que en nuestro calendario
es considerado da inhbil, en estricto cumplimiento de lo estipulado en la Norma XII, se entender
prorrogado hasta el primer da hbil siguiente, esto es, hasta el 02 de enero.
Ahora bien, el primer prrafo del artculo 106 del Cdigo Tributario establece que Las notificaciones
surtirn efectos desde el da hbil siguiente al de su recepcin, entrega o depsito, segn sea el caso.
Conforme al texto legal glosado, podramos concluir que la notificacin del acto interruptorio de la
prescripcin efectuado con fecha 31 de diciembre del ejercicio del ao en que se cumple el trmino
prescriptorio, recin surtira efectos el 02 de enero, fecha en la cual habra ocurrido la prescripcin.
No obstante lo anterior, el Tribunal Fiscal ha dejado sentada su posicion en el sentido de que la
notificacion surte efectos en el da en que es efectuada, esto teniendo en consideracin lo establecido
en el artculo 113 del Cdigo Tributario, segn el cual las disposiciones generales del Libro III - Los
Procedimientos Tributarios, entre las que se encuentra la referida a los efectos de las notificaciones,
son aplicables a los actos administrativos incluidos en el Libro II - La Administracin Tributaria y los
Administrados; por lo que, haciendo una interpretacin contrario sensu, concluye que las disposiciones
del Libro I del Cdigo Tributario, entre las cuales estn las relacionadas a la prescripcin, se rigen por las
normas en l contenidas.

51

Al respecto, somos de opinin que el Cdigo Tributario debe interpretarse de manera sistemtica, de
donde podemos concluir que lo establecido en el artculo 106, referido a los efectos de las
notificaciones, debe ser considerado para todos los actos administrativos notificados por la
Administracin Tributaria.
77

En efecto, como lo afirma Alberto Tasittano al interpretar una norma tributaria aplicando la
interpretacin sistemtica se procura la unidad, coherencia e integracin entre las distintas instituciones
que configuran el sistema. En esa lnea de pensamiento, podemos afirmar que el Cdigo Tributario es un
conjunto de normas coherente e integrado, no pudiendo interpretarse sus artculos de forma aislada,
pues nos podra llevar a conclusiones errneas.
D.

RTF No. 00161-1-2008: Notificacin de una resolucin que es declarada nula

78

El Tribunal Fiscal en la Resolucin No. 00161-1-2008 , que es de observancia obligatoria, sustenta la

siguiente posicin:
La notificacin de una resolucin de determinacin o de multa que son declaradas nulas,
no interrumpe el plazo de prescripcin de las acciones de la Administracin Tributarias
para determinar la deuda tributaria, exigir su pago o aplicar sanciones.
Se suspende el plazo prescriptorio de las acciones de la Administracin Tributaria para
determinar la deuda tributaria, exigir su pago o aplicar sanciones, durante la tramitacin
del procedimiento contencioso tributario en el que se declara la nulidad de la resolucin de
determinacin o de multa.
El Tribunal Fiscal basa su pronunciamiento en las siguientes consideraciones:
-

Respecto a los efectos de la declaracin de nulidad, el artculo 12 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General - Ley No. 27444, que seala que sta tiene efecto declarativo y
retroactivo a la fecha del acto, salvo el caso de los derechos adquiridos por terceros de buena fe,
en cuyo caso operar a futuro. Dicha norma halla su fundamento en que si el acto administrativo
no cumpli con los requisitos y condiciones que las normas establecen para su validez, la causa de
su nulidad se encuentra en su origen y por tanto, debe cuidarse que el estado de cosas vuelva al
que se vena presentando antes de la emisin de dicho acto viciado.

Ello quiere decir que de acuerdo a ley, la declaracin de nulidad tiene efectos retroactivos que
alcanzan a todos lo sucedido antes de la notificacin del mismo pues la norma es clara al
establecer que la retroactividad se considera a la fecha del acto y por tanto, si el acto es
declarado nulo y por ello, es expulsado del mundo jurdico, los efectos que produjo a raz de su
notificacin tambin deben considerarse excluidos juntos con l. A ello cabe agregar que de
acuerdo con el artculo 13 de la citada Ley No. 27444, la declaracin de nulidad del acto implica
la de los sucesivos en el procedimiento cuando estn vinculados a l.

En ese sentido, el acto de la administracin que fue notificado y cuya validez fue declarada
posteriormente, no puede producirel efecto de la interrupcin del plazo prescriptorio. As, en el
caso bajo anlisis, la declaracin de nulidad de la resolucin de determinacin o de multa, implica
que tales actos nunca surtieron efecto, por lo que su notificacin no puede tener efecto jurdico
alguno, como sera la interrupcin del plazo prescriptorio de las acciones de la Administracin
para determinar la deuda tributaria o aplicar sanciones, establecida porel inciso a) del artculo 45
del Cdigo Tributario.

Ahora bien, dentro del procedimiento contencioso la Administracin puede declarar la nulidad de
los valores impugnados, y si bien mediante ella se desconoce los efectos jurdicos de tales actos
desde su emisin -de acuedo con lo dispuesto por el artculo 12 de la Ley No. 27444- dicha
sancin no alcanza a la tramitacin del referido procedimiento, esto es, no puede privrsele de
eficacia jurdica, pues es sobre la base de su validez que se sustenta precisamente tal declaracion

77

TASITTANO, Alberto. Tratado de Tributacin. Derecho Tributario: Derecho Tributario Sustantivo o Material. Volumen 2.
Tomo I. Editorial ASTREA. Buenos Aires.2003.Pg. 436.
Publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 25 de enero de 2008.

78

52

de nulidad. Por lo tanto, el hecho de haberse declarado dentro de dicho procedimiento la nulidad
de los valores impugnados, no le resta los efectos suspensivos que tiene la tramitacin de la
reclamacin o apelacin sobre el plazo prescriptorio, en virtud de lo establecido por el inciso a)
del artculo 46 del Cdigo Tributario.
-

Por otro lado, si bien el artculo 13 de la citada Ley N 27444 establece que la nulidad de un acto
implica la de los sucesivos en el procedimiento cuando estn vinculados a l, este supuesto no se
presenta en este caso, pues los actos procesales que se realizan en el procedimiento contencioso
tributario, no estn vinculados causalmente con los valores declarados nulos.

Discrepamos de la posicin del Tribunal Fiscal, en base a los argumentos que exponemos a continuacin.
Asimismo, el artculo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General citada, establece que son
actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico,
estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situacin concreta (el resaltado es nuestro).
Como podemos apreciar, los actos administrativos estn destinados a producir efectos jurdicos
respecto de los administrados dentro de una situacin concreta. En el caso sub-materia se pretende
producir efectos de un acto administrativo (notificacin) que contiene un vicio esencial al momento de
su realizacin, al no haberse efectuado vlidamente en mi domicilio fiscal.
En ese orden de ideas, los actos administrativos (notificaciones) son nulos ipso iure por contener un
defecto insalvable: error en la direccin donde se han efectuado. Entonces, al existir la carencia de las
formas esenciales (ad solemnitatem), por no haberse notificado vlidamente, el acto administrativo
emitido no tienen ninguna validez y, por ende, no puede ser convalidado.
En consecuencia, la declaracin de esta clase de nulidad surte efectos ex nunc (desde el principio), o sea
retroactivamente y, adicionalmente, produce la nulidad de todos los actos que hayan sido emitidos con
posterioridad y que se encuentren vinculados al acto declarado nulo.
De acuerdo a lo estipulado en el numeral 12.1 del artculo 12 de la Ley No. 27444, la declaracin de
nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto. Sobre este ltimo aspecto, el
79
tratadista Gustavo Bacacorzo , opina lo siguiente:
"...La ejecutividad el acto administrativo reposa, descansa y se apoya en una decisin de la
Administracin, es precisamente tpica cosa decidida. Si la Administracin tuviera potestad
de producir actos inamovibles sera una repeticin ociosa de la jurisdiccin, cuando en
verdad aquella decide y sta compone formando la salvedad en casos que llegan a
resolucin jurisdiccional.
Una de las peculiaridades del acto administrativo es la constante posibilidad de
modificarse o anularse sus efectos; se consume en una provisionalidad, que a veces resulta
centenaria, pero que - an as - no logra firmeza, el tiempo transcurrido por s mismo no
comunica firmeza de cosa juzgada a la que slo es cosa decidida...".
Asimismo, en la pg. 97 de la obra referida, el autor sostiene lo siguiente:
"...Es, pues, de entenderse que siempre proceden ambas especies de nulidad (nulidad y
anulabilidad), cualquiera que fuere el tiempo transcurrido (...) y no meramente el de quince
das (...), en conjuncin eficaz de los principios pro accione y de cosa decidida.
Convenimos, pues, en sealar que los recursos impugnativos no pueder ser la nica
oportunidad para substanciar la nulidad sensu stricto o la anulabilidad, en razn de los
principios precedentemente invocados, y teniendo en cuenta que el procedimiento es por
naturaleza incoactivo, preliminar, precario, vacilante de algo que s tiene firmeza y validez
definitiva inter partes y tambin erga omnes...".
79

BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Lima. Pg. 95.

53

Queda claro que en el acto administrativo no podemos hablar de cosa juzgada, sino de cosa decidida, es
decir, de actos que pueden ser revocados, modificados y convalidados.
Asimismo, podemos inferir que puede declararse la nulidad del acto administrativo. Precisamente, el
artculo 13.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que La nulidad de un acto
slo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estn vinculados a l.
Conforme a lo anterior, no puede sostenerse que el procedimiento contencioso tributario y las
resoluciones emitidas al resolver las impugnaciones planteadas en el procedimiento contencioso
tributario, no se encuentran vinculadas al acto administrativo declarado nulo, pues tal afirmacin
inclusive atentara contra el Principio de Seguridad Jurdica consagrado en nuestra Carta Magna, pues
otorgara un plazo indefinido a la Administracin para ejercer facultades que ya haban sido ejercidas al
momento de la determinacin del acto administrativo inicial.

6.

Conclusiones

La prescripcin extintiva o liberatoria de acciones tiene como base la seguridad jurdica y como
efecto la liberacin del deudor debido a la inexigibilidad de la obligacin a su cargo.

Por el transcurso del tiempo se extingue el derecho de la Administracin Tributaria para

determinar la obligacin tributaria, exigir su pago y aplicar sanciones.

Los plazos de prescripcin son 4 aos para quienes hayan presentado la declaracin respectiva, 6
aos para quienes no hayan cumplido con dicha obligacin y 10 aos tratndose de tributos
retenidos o percibidos y no pagados.

El trmino prescriptorio se computa:

a)

Para tributos de periodicidad anual, desde el 1 de enero del ao siguiente en que vence el
plazo para la presentacin de la declaracin anual respectiva;

b)

Para tributos autodeterminados (no anuales), desde el 1 de enero siguiente a la fecha en

que la obligacin sea exigible;
54

c)

Para tributos autodeterminados (no comprendidos en los numerales anteriores), desde el

1 de enero siguiente a la fecha de nacimiento de la obligacin tributaria;

d)

Para infracciones, desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que se cometi la infraccin o

a la fecha en que la Administracin Tributaria detect la infraccin;

e)

Para pagos indebidos, desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que se efectu el pago
indebido o en exceso o en que devino en tal, tratndose de la accin a que se refiere el
ltimo prrafo del artculo anterior; y,

f)

Para el caso de devolucin por conceptos distintos a los pagos indebidos o en exceso,
desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que nace el crdito por tributos cuya
devolucin se tiene derecho a solicitar.

Durante la tramitacin de cualquiera de los procesos contenidos taxativamente en el artculo 46

del Cdigo Tributario no corre el plazo de prescripcin, debiendo computarse la prescripcin por
el tiempo transcurrido antes de la causal de suspensin y el transcurrido despus.

El acaecimiento de cualquiera de los sucesos taxativamente sealados en el artculo 45 del

Cdigo Tributario producir la interrupcin de la prescripcin, que ocasionar que el plazo vuelva
a su estado inicial (cero das transcurridos), empezndose a computar un nuevo plazo a partir del
da siguiente.

Al haber separado las causales de interrupcin de la facultad de la Administracin Tributaria para

determinar la deuda tributaria y para exigir el pago, podra ocasionar que en la prctica, la
Administracin Tributaria notifique un acto en ejercicio de la facultad de fiscalizacin de la
Administracin Tributaria (requerimiento de fiscalizacin), con lo cual se interrumpira la
prescripcin respecto de la facultad de determinacin, pero al no notificarse el acto de
determinacin de la deuda tributaria (resolucin de determinacin), no se produzca la
interrupcin de la facultad de la Administracin Tributaria para exigir el pago de la deuda
tributaria.

La notificacin de una resolucin de determinacin por parte de la Administracin Tributaria slo

interrumpe la prescripcin respecto de la deuda contenida en dicho acto administrativo y,
respecto de hechos nuevos no observados en la primera determinacin, el plazo de prescripcin
para determinar la deuda tributaria contina sin interrupcin alguna desde que se inici el
mismo.

Si la notificacin del acto que interrumpe la prescripcin se produce el 31 de diciembre del

ejercicio en que se cumple el plazo de prescripcin (de 4, 6 10 aos), en aplicacin de lo
establecido en el artculo 106 del Cdigo Tributario, dicha notificacin surtir efecto el 02 de
enero del ejercicio siguiente, fecha en que se habra cumplido el trmino prescriptorio.
Discrepamos de la posicin del Tribunal Fiscal, en el sentido de que en aplicacin de lo
establecido en el artculo 113 del Cdigo Tributario, que seala que las disposiciones generales
del Libro III, entre las que se encuentra el artculo 106 referido a los efectos de las notificaciones,
son aplicables a los actos de la Administracin Tributaria incluidos en el Libro II; por lo que,
haciendo una interpretacin contrario sensu, lasdisposiciones del Libro I del Cdigo Tributario,
entre las cuales estn las relacionadas a la prescripcin, se rigen por las normas en l contenidas.
Concluyendo que la notificacin del acto interruptorio de la prescripcin produce efectos el
mismo da en que ha sido efectuado.

La declaracin de un acto administrativo que luego es declarado nulo, no interrumpe la

prescripcin.
El pronunciamiento del Tribunal Fiscal respecto a que la nulidad de dicho acto administrativo no
afecta los efectos suspensivos de la prescripcin transgrede el Principio de Seguridad Jurdica.

55

56

57

Aplicacin de los principios que delimitan el ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica:

A propsito de una discutible posicin del Tribunal Fiscal y SUNAT con relacin al

Principio de Retroactividad Benigna

Jos Alonzo Jimnez Alemn
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Abogado Contratado del rea Tributaria del Estudio Amprimo Abogados.
Miembro de la Comisin de Investigaciones y Publicaciones del Crculo de Derecho Administrativo - CDA.

I.

Introduccin

El reconocimiento y aplicacin de los principios que delimitan la Potestad Sancionadora del Estado
tienen una serie de matices y particularidades que dependen del ordenamiento en que se pongan en
prctica, ya sea en materia penal, o en el mbito administrativo, debido a las finalidades que protegen
80
ambas ramas del derecho .
Es por este motivo que existen una serie de problemas tanto en el reconocimiento, como en la
aplicacin de determinados principios que delimitan la potestad sancionadora en el mbito del Derecho
Administrativo Sancionador, ya sea porque determinado principio no se encuentra recogido en una
norma con rango legal, o constitucional, o porque su aplicacin guarda una serie de matices en razn de
su efectos en el derecho penal. Estando a ello, a lo largo del presente trabajo se tratar el

80

Acerca de las teoras que intentan explicar las diferencias entre el ilcito administrativo y el ilcito penal, recomendamos
leer: DE PALMA DEL TESO, Mara de los ngeles. El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador;
Madrid, Tecnos, 1996, pp. 27-30.

58

reconocimiento y aplicacin del principio de retroactividad benigna de las infracciones, especficamente

para el caso del procedimiento sancionador en materia tributaria, en el cual encontramos
particularidades que merecen algunas reflexiones.

II.

Reconocimiento de la Potestad Sancionadora del Estado

El poder punitivo o ius puniendi del Estado debe ser entendido como aquella potestad o conjunto de
potestades que le corresponden al Estado en relacin al administrado con el objeto de mantener una
81
convivencia pacfica en la sociedad. Esta potestad, seala Carbonell , deriva de la soberana y se refiere
tanto a la capacidad de creacin de normas que corresponde al Legislativo, como a la aplicacin de
normas que corresponde al Poder Judicial y a la Administracin Pblica.
La caracterstica fundamental del poder punitivo del Estado es que emana de la Constitucin propia de
un Estado social y democrtico de derecho, la cual al mismo tiempo que le otorga la potestad de crear y
aplicar las normas, tambin limita su ejercicio. Esta limitacin se concretiza en los principios que la
82
inspiran, y los llamaremos los principios limitadores del ius puniendi . Es importante recalcar esta
limitacin, ya que es precisamente la Constitucin la que establece un lmite efectivo y real a toda
actuacin de los privados y de los poderes pblicos. Por tal motivo, todo acto de poder, como podra ser
y es la emisin de un acto administrativo sancionador, debe ajustarse a los principios constitucionales
que orientan el ejercicio especfico de cada potestad de la autoridad pblica. Esto justifica la fuerza
normativa de la Constitucin y a su vez los derechos oponibles al ejercicio del ius puniendi.
Como consecuencia de ello es indudable que un lmite a la potestad sancionadora es la aplicacin de los
principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora, los mismos que se encuentran
recogidos en la Ley No. 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG),
como en la propia Constitucin.
As pues, para el caso de la LPAG los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora se
encuentran recogidos en el artculo 230. Por su parte, en relacin a la Constitucin Poltica del Per, el
Tribunal Constitucional ha reconocido a los principios que limitan la potestad sancionadora del Estado
en las sentencias recadas en los Expedientes No. 2050-2002-AA/TC y 1105-2002-AA/TC, tal como
sealan a la letra:
La aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la
potestad sancionadora de la Administracin. Como toda potestad en el contexto de una
Estado de Derecho, est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la
Constitucin, de los principios constitucionales y en particular a la observancia de los
derechos fundamentales.
En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recadas en los Expedientes Nos 10502002-AA/TC, 2192-2004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC y 5179-2005-AA/TC dispuso que:
los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios
bsicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del derecho penal, si
no tambin en el mbito del derecho administrativo sancionador ().
Resultando claro el reconocimiento de los principios que delimitan la potestad sancionadora del Estado,
a continuacin trataremos el desarrollo legal que concretiza el reconocimiento de los mismos en el
campo del derecho administrativo sancionador.

III.

Aplicacin de los Principios de la Potestad Sancionadora a la luz del Decreto Legislativo

No. 1029

El Decreto Legislativo No. 1029, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de junio de 2008,
modifica una serie de artculos de la LPAG, entre los cuales se encuentra el artculo 229 el cual precisa

81

82

CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. Tirant lo Planch. Madrid. p. 102103. En ese sentido tambin se puede ver TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Palestra editores, Lima: 2003
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. Op. cit. p. 102-103.

59

el mbito de aplicacin del captulo referido al procedimiento administrativo sancionador, estableciendo

claramente que los principios contemplados en el artculo 230 de la LPAG son de observancia
obligatoria incluso para procedimientos regulados en leyes especiales. A la letra dispone el mencionado
artculo:
Artculo 229.- mbito de aplicacin de este captulo
(...)
229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Captulo se aplican con carcter
supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que debern observar
necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere
el articulo 230, as como la estructura y garantas previstas para el procedimiento
administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no podrn imponer condiciones menos favorables a los
administrados, que las previstas en este Captulo.
229.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por
la normativa sobre la materia.
De acuerdo a la modificacin realizada, es irrefutable que el inciso 2 del artculo 229 de la LPAG
estableci la primaca de los principios garantistas del Derecho Administrativo Sancionador sobre las
disposiciones sancionadoras previstas en leyes especiales.
En consonancia con lo anterior, Dans Ordez comentando la LPAG afirma que:
La reforma operada al citado artculo 229.2 invierte la regla del principio de especialidad
de las normas jurdicas, porque dispone que los principios de la potestad sancionadora
administrativa consagrados por el artculo 230 de la LPAG, as como la estructura y
garantas establecidas para el procedimiento sancionador en el Captulo correspondiente
de dicha norma legal, se aplican preferentemente a las disposiciones sobre la misma
83
materia que pueden estar contenidas en leyes especiales .
Como es de observar, la primaca de los principios de derecho administrativo sancionador recogidos en
la LPAG implica que su aplicacin sea imprescindible para el examen de la imposicin de sanciones
administrativas, teniendo en cuenta sobretodo la proliferacin de normas sancionadoras que incluso
fijan criterios en la imposicin de la sancin (hablamos, por ejemplo, de Ordenanzas Municipales que
regulan el procedimiento administrativo sancionador en su mbito de competencia).
En atencin a lo expuesto, desde nuestro punto de vista es indiscutible que los principios que delimitan
el ejercicio de la potestad sancionadora regulada en la LPAG son de aplicacin inmediata y conjunta a
los procedimientos regulados por leyes especiales.

IV.

El Principio de Retroactividad Benigna en el marco del Procedimiento Administrativo

Sancionador

A pesar de que la Constitucin Poltica del Per no alude a la aplicacin retroactiva de las normas
sancionadoras en materia administrativa, sino nicamente en derecho penal, el legislador consider
84
constitucionalmente admisible extender esta garanta al mbito administrativo-sancionador .
As pues, el Principio de Retroactividad Benigna se encuentra incorporado en el principio de
irretroactividad en materia administrativo-sancionadora contemplado en el numeral 5 del artculo 230
de la LPAG, que a la letra dispone:

83

84

DANS ORDEZ, Jorge, La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la Ley de
Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia, en la obra colectiva
Modernizando el Estado para un pas mejor. IV Congreso nacional de Derecho Administrativo. Palestra, Lima, 2010, pp.
874-875.
El principio de retroactividad benigna en materia penal se ha consagrado en el artculo 103 de la Constitucin, cuando
dispone a la letra que Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.
En esa lnea se recomienda leer la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 3509-2009PHC/TC.

60

Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los
siguientes procedimientos especiales:
()
5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores
sean ms favorables.
85

Al respecto del contenido y aplicacin prctica del principio citado, debemos sealar lo siguiente :
(i)

La regla inicial y bsica del principio consiste en que la potestad sancionadora de la

Administracin Pblica slo podr ejercerse a travs de disposiciones de tipificacin de ilcitos y
previsora de sanciones cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad al hecho y estn
vigente al momento de su calificacin por la autoridad administrativa.

(ii)

Cabe sealar que la preexistencia se refiere tanto a sanciones como a infracciones (por ejemplo,
supuestos de destipificacin).

(iii)

Son dos las consecuencias que se generan a partir del reconocimiento del principio de
irretroactividad: (a) Rechazo de la imposicin de sanciones o imputacin de infracciones que no
se encuentran contempladas a la fecha de produccin del supuesto hecho ilcito; (b) La ilicitud y la
sancin administrativa deben continuar preexistiendo para el momento en que el rgano
competente pretenda aplicarla.

(iv)

Respecto de la aplicacin retroactiva de las normas sancionadoras ms favorables, debemos

sealar que en tanto una norma sancionadora sea ms favorable para el administrado (reduccin
de la sancin, o incluso destipificacin de la conducta) deber aplicrsele.

(v)

La aplicacin prctica del principio de retroactividad benigna en materia administrativo

sancionadora implica que, si luego de la comisin de un ilcito administrativo segn ley
preexistente, se produce una modificacin legislativa, y la nueva ley en su consideracin
integral- es ms favorable para el administrado, se debe aplicar al caso, as no haya estado
vigente al momento de la comisin del hecho ilcito, o al momento de su calificacin por la
86
autoridad administrativa .

(vi)

Finalmente es muy importante establecer el momento en que se tiene que realizar el examen de
benignidad de la norma sancionadora ms favorable. Al respecto, cabe indicar que las normas
administrativas ms favorables slo alcanzan a los hechos sobre los que todava no se ha
realizado un pronunciamiento firme de parte del rgano u organismo competente para la
87
aplicacin de la sancin .

(vii)

Estando a lo anterior, una vez producido un pronunciamiento firme por parte de la entidad
competente, sta no tendr la facultad para retrotraer las normas posteriores, pues se trata de
un acto administrativo firme en sede administrativa, con lo cual de encontrarse en ejecucin, la
misma deber proseguir.

En tal sentido, y considerando lo expuesto precedentemente, es innegable que las entidades

competentes para la imposicin de sanciones tienen la obligacin de aplicar la norma sancionadora ms
85

86

87

Cabe indicar que tomamos como referencia lo expuesto por MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de
Procedimiento Administrativo General. Lima; Gaceta Jurdica, 2001. Pp. 517-518.
Acerca del juicio de benignidad de la ley posterior, vase la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente
No. 019-2005-PI/TC. En dicha sentencia se establece que el juicio de benignidad debe hacerse de forma integral, es decir
considerando las partes favorables y desfavorables que pueda contener la norma posterior, y en razn de ello hacer un
anlisis y determinar si integralmente la norma sancionadora es ms favorable. En esa lnea cabe sealar que este criterio
fue desarrollado con anterioridad por el Tribunal Constitucional Espaol, como puede comprobarse en su sentencia
131/1996, del 29 de octubre de 1996, citada por NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador; cuarta edicin;
Madrid, Tecnos, 2005. p. 246.
Al respecto de la pertinencia de esta regla cabe revisar a NIETO Alejando, Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. p.
244-245.

61

favorable al administrado en el caso que ocurra una modificacin normativa antes de un

88
pronunciamiento firme de parte del rgano u organismo competente para la imposicin de la sancin .
A mayor abundamiento, cabe precisar que el reconocimiento constitucional de este principio-garanta
no debe considerarse ajeno al mbito constitucional, puesto que en pases como Espaa (cuyo tradicin
jurdica es similar a la nuestra) se ha reconocido constitucionalmente su aplicacin en el mbito del
Derecho Administrativo Sancionador como un principio limitador del ejercicio del poder punitivo de la
Administracin Pblica en funcin de su reconocimiento en el derecho penal. Debe considerarse en este
punto que no es pacfico su reconocimiento constitucional en razn de la forma cmo ha sido recogido
el principio en la Carta Fundamental espaola, obstculo que no mell los esfuerzos del Tribunal
89
Constitucional Espaol por recoger dicha garanta .

V.

Los conflictos en la aplicacin de los principios que delimitan el ejercicio de la Potestad

Sancionadora en el marco del Procedimiento Contencioso Tributario: Caso especfico
del Principio de Retroactividad Benigna

5.1.

Reconocimiento de los principios que delimitan el ejercicio de la Potestad Sancionadora en el

mbito tributario

El Procedimiento Contencioso Tributario es un tipo especial de procedimiento administrativo, el mismo

que se encuentra regulado en el TUO del Cdigo Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo No.
135-99-EF. Su objeto consiste en resolver conflictos entre el contribuyente (administrado) y la
administracin tributaria, producto de la emisin de actos administrativos reclamables en este va, tales
como las Resoluciones de Multa, las mismas que tienen naturaleza de sancin administrativa ante la
comisin de un ilcito administrativo.
Es as que, teniendo como presupuesto que el procedimiento contencioso tributario involucra el
desarrollo de un procedimiento sancionador, debemos hacer hincapi en que la potestad mediante la
cual la Administracin Tributaria imputa una infraccin tributaria, se tiene que sujetar a los principios
que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica, contemplados en la
LPAG, tal como hemos expuesto a lo largo del presente artculo.
5.2.

El caso particular en materia tributaria referido al Principio de Retroactividad Benigna

No obstante ello, en franca contradiccin con lo expuesto hasta el momento, el artculo 168 del Cdigo
Tributario desconoce el principio de irretroactividad establecido en el numeral 5 del artculo 230 de la
LPAG, sealando lo siguiente:

88

89

En Espaa se ha discutido respecto de hasta qu momento podra aplicrsele el principio de retroactividad benigna en
materia administrativo sancionadora. Se ha dicho incluso que podra aplicrsele cuando el conflicto se encuentre en sede
judicial. Al respecto recomendamos revisar a NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. p. 246-247.
En Espaa hubo una discusin muy rica respecto del reconocimiento constitucional de la retroactividad benigna en
materia de Derecho Administrativo Sancionador, ya que a pesar de que legislativamente estaba claro su reconocimiento y
aplicacin, en la Constitucin no se corra la misma suerte, ya que se contemplaba claramente el principio de
irretroactividad de normas sancionadoras desfavorables, contemplado en el artculo 9.3 de la Norma Fundamental
espaola. Al respecto, el Tribunal Constitucional Espaol reconoci su fundamento constitucional bajo el argumento a
contrario sensu, lo cual ha sido bastante criticado por la doctrina. Vase en ese sentido a NIETO, Alejandro, Derecho
Administrativo Sancionador, Op. cit. pp. 243-244. Cabe indicar asimismo que las crticas planteadas por la doctrina
espaola no pueden ser traspoladas a nuestro ordenamiento jurdico, ya que la Constitucin establece expresamente el
principio de retroactividad benigna.

62

Artculo 168.- Irretroactividad de las Normas Sancionatorias

Las normas tributarias que supriman o reduzcan sanciones por infracciones tributarias, no
extinguirn ni reducirn las que se encuentren en trmite o en ejecucin.
Asimismo, cabe indicar que esta disposicin normativa, se encuentra respaldada por una clara lnea
interpretativa esbozada tanto por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT,
como por el Tribunal Fiscal, negando de plano la aplicacin del principio de irretroactividad
contemplado en la LPAG, en tanto -sealan- este procedimiento tiene una regulacin propia. En efecto,
la SUNAT en el Informe No. 048-2007-SUNAT/2B4000 dispuso que es improcedente la aplicacin del
principio de retroactividad benigna en materia sancionadora-aduanera, en tanto se trata de
ordenamientos sancionadores diferentes:
Tratndose de disposiciones de ordenamientos sancionadores diferentes, tanto por su
naturaleza como por su propio texto, resulta improcedente extinguir o reducir las
sanciones aplicadas al amparo del artculo 32 del numeral 32.3 de la Ley No. 27444, en
virtud de lo dispuesto por el TUO de la Ley General de Aduanas, invocando la aplicacin del
principio de retroactividad benigna recogido en el artculo 230 numeral 5 de la citada Ley
No. 27444.
Por su parte, el Tribunal Fiscal en criterios recogidos en la Resoluciones Nos. 02114-A-2006, 05213-A2007, 14014-A-2008 y 05132-3-2009 ha establecido que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 168 del
Cdigo Tributario, corresponde aplicar las sanciones vigentes en los perodos en que se cometieron las
infracciones respectivas, y contrariamente a lo afirmado por los administrados, no resulta aplicable a los
casos en concreto lo dispuesto en el Decreto Legislativo No. 1029, que modific la LPAG en el extremo
de establecer que los procedimientos administrativos regulados por normas especiales no contendrn
disposiciones menos garantistas que
las establecidas en la ley general de
procedimiento
administrativo,
referidos al mbito sancionador.
90

Este criterio ha sido ratificado recientemente por la Resolucin del Tribunal Fiscal No 10734-A-2011 ,
la cual dispuso a la letra:
En cuanto al Principio de Retroactividad Benigna y lo establecido en el numeral 5 del
artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobada por Ley No.
27444, esta Sala de Aduanas en retirados fallos entre ellos la Resolucin No. 101-A-2010,
ha indicado que dicho Principio y la norma en mencin resultan inaplicables por cuanto las
obligaciones tributarias aduaneras se encuentran marcadas en su propia legislacin y
supletoriamente en el Cdigo Tributario, segn el mandato de la Cuarta Disposicin
Complementaria del Texto nico Ordenado de la Ley General de Aduana, aprobado por
Decreto Supremo No. 129-2004-EF, como tambin IX-Aplicacin Supletoria de los Principios
del Derecho del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
Supremo No. 135-99-EF dispone que en lo no previsto por dicho Cdigo o en otras normas
tributarias, siempre que no se opongan ni las desnaturalicen, no siendo este el caso de
autos.
En ese orden de ideas, es un hecho irrefutable que existe una manifiesta incompatibilidad entre el
numeral 5 del artculo 230 de la LPAG, y el artculo 168 del Cdigo Tributario, junto con las
interpretaciones de SUNAT, como del Tribunal Fiscal, razn por la cual debe determinarse:
-

Primero, ante qu conflicto normativo nos encontramos;

Segundo, las soluciones que ofrece el ordenamiento jurdico para dicho conflicto; y,

Tercero, la opcin que legalmente corresponde al caso materia de anlisis.

90

Cabe sealar que el caso materia de anlisis consisti en la aplicacin de una norma sancionadora ms favorable al
administrado en materia aduanera, lo cual especficamente implicaba la reduccin de la sancin contenida en las
resoluciones de multa impuestas, producto de una modificacin normativa que se produjo en el ter del procedimiento
contencioso tributario.

63

5.3.

Anlisis del conflicto normativo y soluciones al caso en concreto

Bajo ese entendido, encontramos que el presente conflicto normativo consistira en una antinomia
jurdica, la cual es definida como lo opuesto a la coherencia normativa, la misma que se produce ante la
existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones
incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la
violacin de la otra, ya que la aplicacin de ambas resulta imposible. As pues, para determinar con
precisin la existencia de una antinomia jurdica, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
Expediente No. 047-2004-AI/TC ha establecido el cumplimiento de tres presupuestos que detallamos a
continuacin:
La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los tres presupuestos siguientes:
-

Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a un

mismo ordenamiento, o que se encuentren adscritas a rdenes distintas, pero
sujetas a relaciones de coordinacin y subordinacin (como en el caso de una norma
nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico).
Que las normas afectadas tengan el mismo mbito de validez (temporal, espacial,
personal o material).
()
Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan, en
principio, a la misma categora normativa; es decir, tengan homloga equivalencia
jerrquica.

Analizando el caso en concreto para determinar si existe o no un conflicto normativo, como en este caso
es una antinomia jurdica, debemos sealar lo siguiente:
1.

En primer lugar, debemos sealar que a pesar de que las normas materia del conflicto no se
encuentran en un mismo cuerpo normativo, stas s mantienen relaciones de coordinacin y
91
subordinacin. Esto queda demostrado, por lo previsto en la Norma IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario, as como el propio artculo 229 de la LPAG, los cuales establecen relaciones de
supletoriedad y coordinacin, respectivamente, en la aplicacin de normas y principios de orden
procedimental.

2.

Las normas en conflicto tienen el mismo mbito de validez:

(i)
(ii)
(iii)
(iv)

3.

Ambas normas se encuentran vigentes (mbito temporalidad);

Ambas normas son de alcance nacional (mbito espacial);
Ambas normas regulan las relaciones entre la Administracin Pblica y el administrado
(mbito subjetivo);
Ambas normas regulan la aplicacin de las normas sancionadoras en el tiempo (mbito
material).
92

Ambas normas tienen el mismo rango jerrquico (Ley y Decreto Legislativo) .

Por los fundamentos expuestos, es irrefutable que el presente conflicto normativo es una antinomia
jurdica, motivo por el cual el siguiente paso es determinar las soluciones que nos proporciona el
ordenamiento jurdico para resolverlas.
Al respecto, es necesario tomar en cuenta los principios aplicables para la resolucin de antinomias,
recogidos en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional del Per recada en el Expediente No.
047-2004-AI/TC. As pues, a la luz de los criterios propuestos, encontramos que la antinomia materia de
anlisis debe resolverse en razn de los principios de posterioridad y de favorabilidad:

91

92

Artculo IX: En lo no previsto por este Cdigo o en otras normas tributarias podrn aplicarse normas distintas a las
tributarias siempre que no se opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarn los principios del derecho
tributario, o en su defecto los principios generales del derecho administrativo y los principios generales del derecho.
Cabe precisar que el Cdigo Tributario es aprobado por el Decreto Legislativo No. 822, siendo el Decreto Supremo No.
135-99-EF la norma que recopila las modificaciones en el Texto nico Ordenado, que hoy en da conocemos y aplicamos.

64

1.

Por el Principio de Posterioridad, la LPAG debera aplicarse en razn de que el Decreto Legislativo
No. 1029 fue publicado y surti sus efectos con posterioridad al artculo 168 del Cdigo
Tributario.

2.

Por el Principio de Favorabilidad son de aplicacin las normas ms favorables en materia

sancionadora, supuesto que se encuadra en el caso materia de anlisis, ya que estamos frente a
la aplicacin de normas sancionadoras ms favorables para el administrado.

A su vez, respecto del principio de especificidad, el cual aparentemente sostendra los argumentos de la
Administracin Tributaria y Aduanera, debemos reiterar nuestra posicin de que es el propio legislador
quien a travs de la publicacin del Decreto Legislativo No. 1029 invierte la regla dispuesta por el
principio de especificidad, por lo cual este argumento no tendra basamento legal, ni constitucional.
Asimismo, cabe sealar que a pesar de que el presente caso es analizado a partir de una antinomia
jurdica, el basamento constitucional del principio de retroactividad benigna involucra que la fuerza
normativa de este principio-garanta sea mayor que la referida al artculo 168 del Cdigo Tributario,
motivo por el cual existe un argumento adicional para sostener su aplicacin, el cual es el principio de
jerarqua normativa. Cabe indicar que el Tribunal Constitucional ha reconocido el rango constitucional
de los principios que delimitan el ejercicio del poder punitivo en el mbito administrativo-sancionador,
razn por la cual se debe interpretar que una garanta como la retroactividad benigna se encuentra
dentro de este grupo de principios, ms an cuando la propia Constitucin lo ha consagrado. Esta tesis,
como veremos, influir en la determinacin de la va procedimental que viabilizara un reclamo por el
93
eventual desconocimiento o violacin de la garanta de la retroactividad benigna .
Cabe indicar que lo ocurrido en el presente caso, nos debe hacer reflexionar respecto de lo que
representa el ordenamiento jurdico, el cual no puede ser concebido como un conjunto de
compartimentos estancos, sino que ms bien debe ser entendido como un sistema que guarda una
coherencia en todos sus extremos, como un todo pleno y unitario. As pues, en puridad, una norma slo
adquiere sentido de tal, por su adscripcin a un orden, lo cual denotamos no se respet en el artculo
168 del Cdigo Tributario.
En esa lnea, si bien es probable de que existan situaciones de incompatibilidad normativa (como en el
caso de las antinomias) estos supuestos no son queridos por el ordenamiento jurdico, razn por la cual
deben utilizarse los mtodos ms eficaces para resolverlos, atendiendo a los criterios planteados, as
como atendiendo al respeto a la Constitucin y a los derechos fundamentales de las personas.
5.4.

Herramientas procedimentales dirigidas a la solucin del conflicto

Finalmente, con relacin a las vas procedimentales que aterrizaran las pretensiones referidas a un
eventual agravio como consecuencia de la aplicacin del artculo 168 del Cdigo Tributario, debemos
sealar lo siguiente:
(i)

En el mbito administrativo puede solicitarse tanto a SUNAT (en va de reclamacin), como al

Tribunal Fiscal (en va de apelacin), en ejercicio del control difuso, la inaplicacin del artculo
168 del Cdigo Tributario, por vulnerar garantas fundamentales del administrado, en aplicacin
del control difuso de constitucionalidad (prerrogativa reconocida en el Expediente No. 374194
2004-PA/TC) . Asimismo cabra la posibilidad de solicitar se aplique el principio de legalidad para
resolver la antinomia jurdica expuesta, en razn de los criterios planteados y desarrollados por el
Tribunal Constitucional.

(ii)

De la misma forma, en el mbito judicial puede

solicitarse al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo inaplique el artculo 168 del

93

Ver pie de pgina 11 acerca de la discusin doctrinal acaecida en Espaa.

Si bien es cierto el Tribunal Constitucional reconoci la potestad de la Administracin Pblica de ejercer control difuso, su
aplicacin prctica adems de escasa, es sometida a muchas crticas. En esa lnea, se recomienda leer: CHIRI, Isabel. El
control difuso del Tribunal Fiscal. En: La defensa de la Constitucin por los Tribunales Administrativos. Palestra, Lima,
2007, pp. 141-169; as tambin CALLER Mara Eugenia, FLORES, Ada y TORPOCO, Dinorath. El control de
constitucionalidad de las leyes tributarias y la competencia del Tribunal Fiscal en el Per. En: Temas de Derecho
Tributario y Derecho Pblico. Libro homenaje a Armando Zolezzi Moller. Palestra, Lima, 2006, pp. 689 a 718.

94

65

Cdigo Tributario, en ejercicio del control difuso, siempre que se impugne un acto en el que se
haya preferido aplicar el mencionado artculo. En la misma lnea, cabra solicitar adicionalmente
se consideren los criterios referidos a la resolucin de antinomias.
(iii)

Finalmente, el proceso de amparo es tambin una va para pretender la inaplicacin de una

norma manifiestamente inconstitucional que afecte el contenido de un derecho o garanta
fundamental. Cabe indicar que en este caso deben cumplirse los requisitos de procedibilidad,
95
atendiendo sobre todo al criterio de tutela de urgencia que debe cumplir el caso planteado .

VI.

Conclusiones

A la luz de lo expuesto, a continuacin detallamos las conclusiones arribadas en el presente trabajo:

a)

Es irrefutable el reconocimiento de los principios que delimitan el ejercicio de la potestad

sancionadora de la Administracin Pblica, tanto a nivel legal (a travs de la LPAG), como
constitucional, en razn de frondosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b)

El Decreto Legislativo No. 1029 establece claramente la prevalencia de los principios que regulan
la potestad sancionadora de la Administracin, incluso sobre los procedimientos regulados por
leyes especiales, invirtiendo la regla de especificidad.

c)

En esa lnea, los principios antes mencionados son de aplicacin incluso en el mbito del
procedimiento contencioso tributario, puesto que en sustancia se trata tambin de un
procedimiento sancionador (en caso se discuta la imposicin de sanciones, producto de la
comisin de infracciones administrativas), motivo por el cual son de aplicacin los principios que
delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado.

d)

Tomando en cuenta la franca contradiccin entre el artculo 229 de la LPAG y el artculo 168 del
Cdigo Tributario (junto con las interpretaciones de SUNAT y el Tribunal Fiscal) es claro que nos
encontramos ante una antinomia jurdica, la misma que se resuelve en razn de los principios de
posterioridad y favorabilidad, desarrollados por el Tribunal Constitucional para este tipo de casos.
A mayor abundamiento cabe indicar que el principio de especificidad no es aplicable bajo el
entendido de que la propia LPAG ha invertido su funcionamiento, es decir, haciendo prevalecer la
norma general en estos supuestos. No debe dejarse de lado tambin la sustancia constitucional
del principio de retroactividad benigna, lo cual traera consigo un argumento ms slido como es
el principio de jerarqua normativa.

e)

Por ltimo, cabe indicar que las vas procedimentales a travs de las cuales se protegera un
eventual desconocimiento del artculo 229 de la LPAG sera tanto la va del procedimiento
contencioso tributario, como la va de los procesos judiciales en el mbito contenciosoadministrativo y en el mbito constitucional, a travs del proceso de amparo.

95

Como hemos indicado, en Espaa existen problemas para la proteccin de esta garanta en el proceso de amparo, ya que
no es claro su reconocimiento constitucional. As, parte de la doctrina se ha pronunciado en contra de que el proceso de
amparo sea una va procesal en donde deban ventilarse este tipo de conflictos de intereses. Cabe indicar nuevamente que
en el caso de nuestro ordenamiento jurdico no tienen asidero las crticas esgrimidas, ya que nuestra Norma Fundamental
es clara en el extremo de reconocer el derecho a la retroactividad benigna de los particulares. Ver: NIETO Alejandro,
Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. 249-250.

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Publicacin del:

Diseo y Diagramacin:

Juan Antonio Llanos Vergara

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