Doctrina Drogas

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ESTUDIOS
FORMAS IMPERFECTAS EN LOS DELITOS DE TRFICO
DE DROGAS
ALFONSO JIMNEZ MARN
Fiscal Sustituto de la Audiencia
Provincial de Lugo
RESUMEN
La legislacin antidroga espaola se caracteriza, como las de su
entorno, por un excesivo rigor, con adelantamiento de las barreras de
proteccin castigando actos preparatorios, dificultad de apreciar formas
imperfectas del delito o participacin distinta de la autora y excesiva
penalidad que choca, en ocasiones, con la doctrina jurisprudencial que
tiende a controlarlo, elevando las cantidades para considerar la notoria
importancia, interpretacin restrictiva de agravantes y de la continuidad
delictiva, atipicidad consumo compartido o entrega droga para evitar
sndrome, en lnea ms acorde con los principios bsicos de proporcionalidad, seguridad jurdica y culpabilidad.
El trfico de drogas se configura como un delito de peligro abstracto
donde el bien jurdico protegido es la salud pblica y el tipo delictivo es
extraordinariamente abierto por la gran amplitud de las conductas susceptibles de ser incriminadas
Es un delito de mera actividad que no requiere un resultado y que
sita su consumacin ms all de un acto de trfico, requirindose la
disponibilidad, al menos potencial, de la sustancia. Delito de consumacin anticipada donde resulta excepcional la apreciacin de formas imperfectas de ejecucin, al consumarse con la realizacin de cualquiera de
las conductas especificadas en el tipo penal, sin requerirse la produccin
del resultado lesivo, ni la efectiva transmisin para el trfico (se considera
perfeccionado por la tenencia entendida desde un concepto amplio si
hay preordenacin al trfico).
Apreciacin de la tentativa de forma excepcional por la jurisprudencia
siguiendo el criterio de la disponibilidad de la droga, ya que para la consumacin no se requiere posesin material basta dominio funcional.
Se admite cuando falta disponibilidad, an potencial de la droga. As, el
Boletn nms. 2028-29Pg. 7
intento de lograr la tenencia materializado en acciones prximas a su

obtencin es punible como tentativa, cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.
Cuerpo jurisprudencial ms amplio donde se aprecian formas imperfectas son los envos de drogas a distancia desde el extranjero y se admite la tentativa cuando el autor, estando la droga en nuestro pas, solicitada su colaboracin por un tercero, sin participacin previa en el envo,
ni ser el destinatario, ha intentado hacerse con la droga, sin lograr su
disponibilidad efectiva. En estas mismas condiciones tambin se aprecia
la tentativa en los casos de entrega controlada o vigilada, al considerarse
que no existe disponibilidad, al ser detenidos en el momento de la recepcin, siendo la tenencia fugaz.
SUMARIO: 1. El trfico de drogas: Problemtica. La legislacin espaola. Evolucin. Continuismo de la ltima modificacin del Cdigo Penal.2. Trfico de drogas
como delito de peligro abstracto: El bien jurdico protegido. La estructura tpica del
delito. 3. Iter crminis en los delitos contra la salud pblica: La tentativa. La consumacin como regla general. La excepcionalidad en la apreciacin jurisprudencial de
la tentativa. Diversos supuestos de posesin. Entrega a distancia y entrega vigilada. La
tentativa inidnea en el delito de trfico de drogas.4. Bibliografa.
1. EL TRFICO DE DROGAS. PROBLEMTICA

Para abordar la problemtica referida al trfico de estupefacientes es necesario
remontarse mnimamente en el tiempo, acercarse a cuestiones ideolgicas, as como
reconocer la cuestionabilidad de los fundamentos de la poltica que refleja la legislacin vigente.
En materia de drogas existe una tendencia social a resaltar el problema, no solo
en relacin a las consecuencias negativas que afectan a las personas que las padecen,
sino tambin y, en especial, por la inseguridad ciudadana que genera el submundo
que rodea su consumo y amplio abanico de actividad delictiva que conlleva la consecucin de monetario para financiarla. De toda la problemtica existente se discute
no ya si est bien tratada por el derecho penal, sino incluso si el derecho penal debe
intervenir en ella.
En el anlisis que de estos delitos puede hacerse, el penalista se ve obligado a
aceptar que de las polticas posibles el sistema jurdico propio ha elegido la va incriminatoria. En todo caso la Poltica Criminal no es un programa inmutable, sino abierto y, como tal, susceptible de cambios de orientacin a los que debe contribuir tambin
el jurista desde su posicin, cualquiera que sea sta o su importancia 1.
1
Orgenes y aparicin del problema en los delitos contra la salud pblica, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Cuadernos y Estudios del Consejo General del Poder Judicial. Delitos Contra la salud Pblica 21/1992,
pp. 55 a 85.
LA LEGISLACIN ESPAOLA. EVOLUCIN

Espaa, como la prctica totalidad de los pases de su entorno sigue el camino
de la incriminacin, si bien, con caracteres propios.
An cuando se ha entrado por cierta parte de la doctrina en abierta discusin
sobre la conveniencia de la despenalizacin, acudiendo al control administrativo de
su regulacin, es lo cierto que la opcin represora lleva tiempo imponindose y se
mantiene en su pleno apogeo desde hace ms de dos dcadas.
Se puede afirmar que en Espaa, la reforma de 1983 del Cdigo Penal, supuso
una reformulacin muy aplaudida de los delitos de trfico de drogas que, respetuosa
de los principios de legalidad y de seguridad jurdica, defini de manera precisa los
comportamientos punibles, distinguiendo el tratamiento penal de las drogas duras y
blandas, con reduccin del excesivo arbitrio judicial anterior. Igualmente consolid
en la letra de la ley lo que ya era doctrina jurisprudencial sin fisuras de atipicidad
penal de la posesin para el propio consumo, lo cual, a su vez, contribuy junto a la
entidad de las penas previstas, a suscitar fuertes crticas en el mbito internacional, lo
que deriv a posteriori en la llamada contrarreforma de 1988 que, respondiendo a
las crticas internacionales, trat de reducir las diferencias en el tratamiento penal de
drogas duras y blandas, se ampli la definicin de las conductas punibles para dar
cabida a todo tipo de contacto con las sustancias ilcitas 2, introduciendo, adems
nuevas figuras, como la receptacin, as como se elevaron las penas y se facilit el
comiso, ampliando determinadas circunstancias agravantes, completndose desde el
punto de vista procesal, con la creacin de la Fiscala Especial para la Prevencin y
Represin del Trfico Ilegal de Drogas, la que pronto destac las insuficiencias de la
regulacin espaola respecto de la Convencin de Viena y demand nuevas reformas
del texto punitivo fundamentalmente con objeto de incriminar el blanqueo.
La reforma de 1992 vino a dar cumplimiento a esta demanda, regulndose las
entregas vigiladas y el blanqueo de capitales y beneficios econmicos derivados del
trfico ilcito de estupefacientes, suponiendo el Cdigo Penal aprobado por Ley Orgnica 10/19995, de 23 de noviembre un evidente continuismo a la regulacin en
vigor tras dicha reforma, con la novedad de la disposicin relativa al arrepentimiento
y colaboracin (art. 376), mientras que el blanqueo, aparece en los delitos contra el
orden socioeconmico (arts. 301 al 304).
CONTINUISMO DE LA LTIMA MODIFICACIN DEL CDIGO PENAL

Por Ley Orgnica 15/2003, de 23 de noviembre se efecta una amplia reforma
del texto punitivo espaol, lo que junto a las ltimas y frecuentes modificaciones
2
Cabe destacar que la descripcin tpica de las conductas bsicas (hoy art. 368 del CP), es totalmente abierta,
castigndose a quienes realicen las conductas concretas que el tipo prevo de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten . . . Fue con motivo de la reforma de 1988 cuando se produjo una modificacin importante en ese extremo, dado
que antes la conducta de promover, favorecer o facilitar se cerraba a travs de conductas concretas, de modo que haba
que tener el nimo propio de promover, favorecer o facilitar y que la conducta supusiera objetivamente este tipo de actuacin, pero adems, haba que realizar alguna de las conductas especificadas en el tipo penal, mientras que ahora, como
se ha dicho, la referencia a las conductas genricas aludidas no se cierra, antes al contrario constituyen una clusula
abierta casi hasta el infinito. BOIX REIG Javier: Consideraciones sobre los delitos relativos al trfico de drogas, Cuadernos
y Estudios del Consejo General del Poder Judicial, Delitos Contra la salud Pblica y contrabando, 5/2000, p. 390.
10
realizadas en la legislacin penal espaola ha sido fuente de frecuentes crticas por

representar, muchas de ellas, una utilizacin simblica, oportunista y, en ocasiones
excesiva, del instrumento represivo, para amoldarla a problemas coyunturales del
poder ejecutivo (en este sentido, cabra citar al delito de convocatoria ilegal de elecciones o consultas populares y el de participacin en tales actos o el de proporcionar
fondos a asociaciones ilegales o partidos disueltos o suspendidos) 3. Todo ello se plantea frente a la vocacin de permanencia y asentamiento que, en principio, requerira
la materia penal.
Como seala Gimbernat a propsito de la ltima reforma sufrida por el texto
penal en su prlogo al Cdigo Penal tras las modificaciones aludidas, hace unos
cuantos aos que en los pases democrticos, los polticos descubrieron que en el
Derecho penal ms precisamente: que en el endurecimiento del Derecho penal haba una gran cantera de votos. Corren malos tiempos.
En el mismo sentido en el comunicado de Jueces para la Democracia ante la
reforma penal referida, se pone de manifiesto que dichas modificaciones se estn
produciendo sin que se haya consolidado la doctrina jurisprudencial sobre el Cdigo
Penal de 1995 y, so pretexto de una lenitud punitiva que, sin embargo, no se corresponde con las estadsticas, descubriendo una utilizacin simblica del Derecho
penal.
Este diagnstico es especialmente acertado en determinadas parcelas del Derecho
penal que reciben un tratamiento claramente excepcional, a veces difcilmente compatibles con los principios que rigen la materia, con fricciones con el principio de
proporcionalidad o la dificultad para explicar determinadas conductas desde el principio de proteccin especfica del bien jurdico y, como se dijo, con clara tendencia
a la utilizacin simblica lo que ocurre significativamente cuando se trata de trfico
de drogas y su tendencia imparable al endurecimiento de las penas (compartido con
la problemtica terrorista).
La excepcionalidad se deriva, igualmente de otra serie de indicadores harto elocuentes en la legislacin sobre trfico de drogas ya existente, como son el adelantamiento de las barreras de proteccin, castigando los actos preparatorios, la participacin y todo el iter criminis como comportamiento de autor y de delito consumado, la
posibilidad de la reincidencia internacional, la rebaja de la pena por colaboracin con
la justicia y abandono voluntario de la actividad delictiva o la excepcionalidad del
procedimiento de investigacin, persecucin y enjuiciamiento de este tipo de
delitos 4.
Esta tcnica legislativa que en muchas ocasiones choca contra la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo que desarrolla otras lneas tendentes a reducir o controlar el excesivo rigor de la excepcional legislacin antidroga, donde debe researse el
Acuerdo sobre la notoria importancia con elevacin de la cantidad a considerar, la
interpretacin restrictiva de las agravantes y de la continuidad delictiva, la exclusin
de tipicidad de comportamientos tales como el consumo compartido, la invitacin al
consumo, la entrega de droga para evitar el sndrome de abstinencia o para posibilitar
un consumo controlado y la venta de pequeas cantidades de droga.
3
Por Ley Orgnica 2/2005 de 22 de junio de 2005 se derogan los artculos 506 bis, 521 bis y 576 bis y con
ellos los delitos citados.
4
MANJN-CABEZA OLMEDA, Araceli: Agravaciones del trfico de drogas en la Ley Orgnica 15/2003. Trfico
de drogas, Estudios Monogrficos La Ley Penal. Ao II, nm. 12, pp. 6 y 7.
11
En todo caso, es paradigmtico y, entiendo altamente significativa la evolucin

negativa sufrida por la ya clsica discusin sobre la concurrencia de un delito de
trfico de drogas y el de contrabando y que de considerarse, en un principio por la
Jurisprudencia, atendiendo el supuesto diferente bien jurdico protegido por las diversas normativas aplicables, que nos encontrbamos ante un concurso ideal de delitos,
se pas, a partir de la Sentencia de 1 de diciembre de 1997, derivada de la doctrina
acordada en el Pleno de Sala de 24 de noviembre de 1997 y, en consonancia con un
sentir mayoritario de la doctrina a entender que el concurso de normas se plantea
como la solucin, tcnicamente ms adecuada, con un peso significativo para tal
decisin, precisamente en la excesiva penalidad que poda alcanzarse con aqulla
solucin desde una perspectiva del principio de proporcionalidad de un delito de
peligro abstracto para la salud como es el estudiado.
Pues bien, con la agravacin introducida de la circunstancia 10. del artculo 369, segn la modificacin verificada por Ley Orgnica 15/2003, referida a que
el culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del
territorio nacional o favoreciese la realizacin de tales conductas, lo que significa,
aparte de desconocer las opiniones doctrinales mayoritarias ya referidas y la evolucin jurisprudencial que concluy tras un largo proceso en una solucin generalmente aceptada, es volver con la nueva causa de exasperacin de la pena a una posicin,
penolgicamente hablando, peor que la de partida del concurso ideal de delitos, al
aplicarse ahora la pena superior en grado a la del tipo bsico del artculo 368, estimndose concretamente con tal agravacin que la misma supone un evidente retroceso en el intento de adecuar las penas del trfico de drogas al principio de proporcionalidad.
En sntesis, la tendencia mundial a la incriminacin y a castigar cada vez con ms
dureza las actividades ilcitas en este mbito y, de la que no se escapa la legislacin
espaola, siendo paradigmtico las reformas operadas, choca en nuestro caso, con los
esfuerzos de la doctrina y la evolucin jurisprudencial por consolidar una lnea interpretativa acorde con los principios bsicos de proporcionalidad, seguridad jurdica y
culpabilidad, adems de ser necesario resaltar que, si bien, las reformas penales estn
inspiradas en principio, por la presin de la antes mencionada y siempre apremiante
exigencia de la seguridad de los ciudadanos, se olvida, en ocasiones, que en un Estado de Derecho el ncleo mismo de la seguridad ciudadana no es otro que la seguridad
jurdica
2. TRFICO DE DROGAS COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO

El delito configurado en el artculo 368 del vigente Cdigo Penal y, anteriormente en el artculo 344 del antiguo, no exigente de una lesin concreta, se ofrece como
delito de peligro abstracto, de riesgo comn, en cuanto que la conducta a que atiende
se cierne como desventurada contingencia sobre la salud ciudadana, como amenazante riesgo sobre su seguridad. En los delitos de peligro concreto el peligro es un
elemento del tipo y se exige, en consecuencia, para que pueda hablarse de realizacin
tpica, la demostracin de que se produjo efectivamente la situacin de peligro. En los
12
de peligro abstracto, el peligro no es elemento del tipo, sino la razn o motivo que
llev al legislador a incriminar la conducta 5.
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

Ha sido doctrina jurisprudencial reiterada que el bien jurdico protegido en los
delitos referidos a drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas es la salud
pblica. En cuanto delito de peligro abstracto, la razn de su incorporacin al Cdigo
Penal es preservar la salud pblica y no la individual, no penalizndose el dao concreto originado a una persona 6, sino a la colectividad (SSTS del Tribunal Supremo de
14 de abril de 1970 4 de junio de 1990).
Es por ello que, esa misma doctrina resalta la atipicidad de determinadas conductas como son la donacin o entrega de cantidades mnimas de drogas, al estar en
presencia de acciones que no alcanzan para generar el peligro abstracto que fundamenta la existencia del tipo penal del trfico de drogas, al no ser susceptibles de generar peligro alguno de difusin general de la droga y, no adecuarse, por tanto, al tipo
del delito tratado 7.
El problema, para el Tribunal Supremo, ante el silencio del legislador es determinar cuales son los criterios para determinar cuando nos hallamos ante una lesin o
puesta en peligro de ese bien jurdico, sortendose la mayor parte de las veces, esa
dificultad, apelando a las llamadas reglas de experiencia que son una especie de
sentido comn universal que da por supuesto que cualquier contacto con las drogas
ilegales es productor de graves daos.
Por otro lado y, en relacin con la consideracin de delitos de peligro abstracto
que este tipo de injusto tiene (como suele ser frecuente, por otro lado, en los tipos
destinados a proteger bienes jurdicos de carcter colectivo), acostumbra a situar el
Tribunal Supremo la esencia de la antijuridicidad en la capacidad de difusin a la
colectividad o a un nmero amplio de personas indeterminadas que es, como ya se
seal, tambin el principal argumento esgrimido por el mismo para considerar atpicas por falta de lesividad las conductas llamadas de autoconsumo compartido o las
de facilitacin a personas drogodependientes.
5
BARBERO SANTOS: Contribucin al estudio de los delitos de peligro abstracto, citado por SOTO NIETO,
Francisco en: Estudio bsico del artculo 344 del Cdigo Penal, Cuadernos y Estudios del Consejo General del
Poder Judicial. Delitos Contra la salud Pblica. 21/1992, pp. 87 a 129.
6
Hace tiempo que nadie defiende, al menos en el mbito de la ciencia penal, que la salud individual
sea el objeto de proteccin en estos delitos. Bastara una sola razn extrada del propio derecho positivo, y reiteradamente sealada: el auxilio e induccin al suicidio se castigan, ms no el suicidio mismo cuando el sujeto sobrevive, pues la decisin de suicidarse es ajena al derecho penal. Siendo as no tendra sentido castigar la conducta del drogadicto en nombre del peligro cierto que, para su salud o vida, entraa el consumo, al igual que no se
castiga al alcohlico Orgenes y aparicin del problema en los delitos contra la salud pblica, QUINTERO OLIVARES:
Gonzalo, Cuadernos y Estudios del Consejo General del Poder Judicial. Delitos Contra la salud Pblica 21/1992,
pp. 55 a 85.
7
As la STS de 9 de enero de 2004, Pte. Sr. MONTARDE FERRER que, con cita en la de 20 de enero de 2003,
establece como se viene excluyendo de la aplicacin del artculo 368 del C.P. determinados supuestos muy concretos de donacin a familiar adicto, solamente cuando se limita a cantidades mnimas y sin contraprestacin, que
se estima que no son punibles por falta de peligro para el bien jurdico protegido y por la inadecuacin de la accin
para la creacin de dicho peligro.
13
LA ESTRUCTURA TPICA DEL DELITO

Slo cinco aos despus de aprobada la reforma urgente y parcial del Cdigo
Penal de 1983 que haba supuesto una relativa racionalizacin en la respuesta represiva existente hasta entonces, el Gobierno, por razones escasamente explicadas, decidi modificar de nuevo el tipo bsico del delito de trfico de drogas para volver en
muchos casos a la situacin anterior existente desde 1973 y reintroducir la clusula
abierta de incriminacin, tan criticada de los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo, que cinco aos antes se consideraba no respetuosa con
el principio de legalidad.
Desde entonces hasta nuestro das, puesto que el Cdigo Penal aprobado en 1995
mantiene la redaccin, el ncleo del tipo est constituido por la conducta de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas con actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de otro modo, es
decir, de cualquier modo.
Como denuncia una amplia mayora de la doctrina, ello da lugar a un tipo extraordinariamente abierto, que atenta frontalmente contra los principios, consagrados
constitucionalmente, de legalidad y seguridad jurdica, toda vez que, tal opcin, por
su vaguedad descriptiva, permite una tremenda ampliacin de las conductas susceptibles de incluirse en la prohibicin.
En realidad, como seala Dez Ripolls 8, todo hace pensar que la aspiracin
poltico-criminal encubierta ha sido el deseo de incluir directamente en el tipo cualquier contribucin, por mnima que fuera, al consumo y, lo que es ms importante,
sin diferenciar entre actividades mercantiles o no, quedando, de esta manera difuminados los lmites entre conductas prohibidas y permitidas, los actos preparatorios de
la consumacin o los actos de cooperacin y los de autora, sino el propio bien jurdico que se trata de proteger.
En este sentido, el Tribunal Supremo, obligado constitucionalmente a respetar las
decisiones del legislador, se debate entre el respeto escrupuloso al principio de legalidad y el deseo de ofrecer un mnimo de seguridad jurdica en su doctrina, tratando
de acotar, especialmente en los ltimos tiempos, el mbito de los comportamientos
punibles, as como ya se sealo y, realizando un estimable esfuerzo limitativo del tipo,
le ha llevado a considerar atpicas, por falta de lesividad, las conductas llamadas de
autoconsumo compartido, de invitacin entre adictos y la facilitacin de drogas a
adictos con el nico fin de aliviar el sndrome de abstinencia, si bien, con las inevitables resoluciones que, en menor medida mantienen un criterio opuesto, u otras que
en ocasiones an admitindolo son tachadas por apelar a criterios moralistas o absurdos 9. Se discute por la doctrina en relacin al ejemplo de las resoluciones citadas la
incongruencia que supondra considerar atpico el consumo realizado en un almacn
y punible el efectuado en el monte.
8
Citado por GONZLEZ ZORRILLA, Carlos: Poltica criminal en materia de drogas (Prohibicionismo versus
reduccin de daos). Cuadernos de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judicial. Ao 1999, p. 264.
9
En particular se alude a las exigencias jurisprudenciales de que el referido consumo compartido para ser
considerado impune se efecte en lugares cerrados a fin de evitar el nada ejemplarizante espectculo pueda ser
contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente (entre otras STS de 26 de noviembre de 1994
y 2 de noviembre de 1995).
14
3. ITER CRMINIS EN LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA.

LA TENTATIVA
El delito contra la salud pblica se configura como un delito de peligro abstracto
que sita su consumacin ms all de un acto de trfico requiriendo para la misma la
disponibilidad, siquiera potencial, de la sustancia. Se considera un delito de consumacin anticipada en el que resulta excepcional la apreciacin de formas imperfectas
de ejecucin, pues el delito se consuma con la realizacin de cualquiera de las conductas que se especifican en el tipo penal, sin necesidad de que se produzca el resultado lesivo y concreto y sin necesidad de la efectiva transmisin para el trfico. Se
consuma con la potencialidad de la transmisin partiendo de la disponibilidad, real
o potencial de la sustancia txica.
La naturaleza del bien jurdico protegido ha llevado a considerar que el peligro
abstracto y general existe, desde el momento en que las sustancias nocivas acceden al
circuito de distribucin, an cuando no se haya producido la entrega a los consumidores. Por ello existe una cierta dificultad para construir las modalidades imperfectas
de ejecucin e incluso diversos grados de participacin, pero no es imposible apreciar
estos ltimos cuando el hecho probado facilita las bases fcticas para ello 10.
En todo caso, debe reconocerse un espacio propio para la tentativa y las formas
de participacin criminal en los delitos de trfico de drogas y as lo viene estimando
el Tribunal Supremo, aunque lo hace en relativamente pocas ocasiones 11.
Se han calificado como tentativa supuestos en que alguien que ejerce una funcin
de intermediacin o correo entra en contacto con el producto ilcito (recogiendo un
paquete en correos, por ejemplo), pero es detenido inmediatamente, acudindose en
tales casos al criterio de la disponibilidad acuado jurisprudencialmente en el mbito
de los delitos patrimoniales de apoderamiento. Este planteamiento ha sido admitido
por el Tribunal Supremo en ocasiones aisladas (As, en la STS de 27de febrero de 1995,
por haberse iniciado la ejecucin sin que se hubiera producido la tenencia de la droga aunque fuera de modo fugaz), pues en un mayor nmero de ellas se ha impuesto
la doctrina que considera intrascendente la tenencia si hay preordenacin al trfico.
Esta posicin se considera por la doctrina crtica, fruto de una daina combinacin
de la cuestionada y cuestionable doctrina del acuerdo previo y de una asuncin del
carcter prcticamente infinito de los confines tpicos del artculo 368 que lleva al
castigo no ya de hechos meramente intentados como efectivamente consumados sino
rudamente a la penalizacin de la mera intencin no manifestada exteriormente.
El principal riesgo de la admisin de las formas imperfectas de ejecucin en estos
delitos, sigue manifestando este sector, radica en que la tentativa entre en juego a
10
DEL RO FERNNDEZ, Lorenzo, en comentario a la STS de 27 de enero de 1995: Cuestiones sustantivas en
torno al artculo 344 del Cdigo Penal, CGPJ Plan Provincial de Formacin de Cdiz, ao 1996, p. 464.
11
Como curiosidad se seala que la Circular de la Fiscala del Tribunal Supremo 5/1968, de 17 de julio indicaba que especial cuidado deben poner los Fiscales en la calificacin de los delitos contra la salud pblica, que se
refieran a esta materia que estamos tratando, cuidando de evitar calificaciones de tentativa y otras formas incompletas
de comisin del delito en los casos en que el tipo penal permita la calificacin del delito consumado . Caldern
Susn, Eduardo. La posesin de drogas para consumir y para traficar. El consumo compartido .Cuadernos y Estudios
del Consejo General del Poder Judicial, Delitos Contra la salud Pblica y contrabando 5/2000, pp. 11-47.
15
costa del espacio de atipicidad y que, en consecuencia, favorezca un todava mayor

avance de las barreras de proteccin del bien jurdico 12.
LA CONSUMACIN COMO REGLA GENERAL

Son los amplios trminos en que aparecen tipificados los distintos comportamientos recogidos en el vigente artculo 368 del Cdigo Penal, fiel trasunto del artculo 344
del anterior, los que permiten entender que el delito queda consumado por el hecho
de la posesin de la droga txica o sustancia estupefaciente o psicotrpica, cuando
tal posesin se tiene para traficar, al tratarse de un caso ms en que la tcnica penal
utilizada por el legislador, en aras de una ms eficaz persecucin de estos delitos,
consiste en la anticipacin de la consumacin delictiva a conductas que slo cabra
reputar como actos preparatorios si el tipo penal apareciera configurado como delito
de resultado y no, como aqu ocurre, como delito de peligro 13 14.
La Jurisprudencia de la Sala 2. ha reconocido reiteradamente que el delito de
trfico de drogas, por lo general, slo admite formas consumadas, por tratarse de un
delito de mera actividad que, por ello, no requiere un resultado que supere la conduc12
As se manifiesta TAMARIT SUMALLA, Joseph M. en: Drogas y Derecho Penal, Drogodependencia y Derecho. Cuadernos de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judicial, VIII/2.003, p. 201.
13
El artculo 344 supone una infraccin de resultado cortado, que anticipa su fase consumativa, donde es
bastante para la perfeccin delictiva la tenencia preordenada al trfico, suponiendo una excepcionalidad las figuras
de ejecucin imperfecta, manteniendo la doctrina del tribunal casacional que existe consumacin del delito cuando
concurren los dos elementos, posesin de la droga en cualquiera de sus manifestaciones y nimo o preordenacin al trfico que se acredita a travs de la oportuna inferencia se manifiesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1993. Otras muchas reflejan que dicho artculo como fiel exponente de una figura de riesgo
o de peligro abstracto, se consuma por la ejecucin de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto,
sin necesidad de produccin de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos
en dicho artculo y sin que sea necesaria la transmisin del producto txico para lograrse la plena consumacin,
delitos de resultado cortado en que basta un trfico potencial, pues el trfico real se sita ms all del rea de
la consumacin (entre otras las de 15 de diciembre de 1982 o 4 de diciembre de 1991).
14
Ello no empece para que exista distinta conceptualizacin, cuando en la aplicacin de alguno de los tipos
agravados del artculo 369, puedan considerarse delitos de resultado, as p. ej., en la STS de 2221 de noviembre
de 2003, Pte. Sr. Snchez Melgar, se analiza un caso de introduccin de drogas en Centro Penitenciario, con estimacin en parte del recurso interpuesto y se dicta segunda sentencia condenando a los recurrentes por el tipo del artculo 369. . (hoy 369. 8.), en grado de tentativa, bajo el siguiente razonamiento: Del conjunto analizado de los hechos
probados, aparece con toda evidencia que la conducta de . . . fue constitutiva de introduccin en centro penitenciario de las sustancias txicas que se describen en el factum, para su difusin en el mismo. Ahora bien, si tcnicamente tal comportamiento delictivo debe ser incuestionablemente calificado de introduccin para difusin en el interior
de la prisin, dada la variedad y cantidad de las sustancias aprehendidas, no es menos cierto que los controles internos del establecimiento penitenciario impidieron la consumacin delictiva, quedando el delito en tentativa (acabada)
del mismo. Aqu no se exige estrictamente, como en el tipo bsico, la posesin preordenada al trfico, lo que convierte en muy dificultosas (de construccin jurdica) las formas imperfectas de ejecucin, aderezadas adems con los
verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar), sino que la introduccin debe conectarse con la difusin en el propio
centro penitenciario. La difusin en centro penitenciario se ha estimado por una lnea jurisprudencial (SS de 30 de
octubre de 1992, 6 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1996), que se trata de un delito de resultado, que exige la
concurrencia de una actividad de expender y propagar la droga entre los reclusos, y por otra corriente jurisprudencial
(SS 12 de febrero de 1994 y 25 de marzo de 1997), se ha considerado integrante del subtipo del artculo 369.1.
del CP la mera posesin de droga en centro penitenciario, con potencialidad difusora, sin requerirse la existencia de
concretos actos de trasmisin, o bien que no concurre el subtipo agravado (aplicndosele el bsico) cuando la droga
es interceptada en los controles de entrada (SS 6 de octubre de 1993 y 28 de noviembre de 1994). Ante dichas lneas
interpretativas, nosotros nos inclinamos por entender que la interceptacin de la droga en los controles de entrada
debe considerarse como tentativa acabada de su difusin en el interior del centro penitenciario.
16
ta tpica, definida en los trminos tan sumamente amplios que constan en el artculo 368 del Cdigo Penal. El trfico real y efectivo de la droga, es patente que queda
situado ms all del rea de la consumacin, que se produce por el simple peligro
eventual que nace de cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal, producindose la consumacin delictiva desde el momento en que se han realizado los
actos necesarios para la lesin al bien jurdico protegido 15.
LA EXCEPCIONALIDAD EN LA APRECIACIN JURISPRUDENCIAL

DE LA TENTATIVA
La Jurisprudencia de la Sala 2. ha venido manteniendo, por lo comn, un criterio
contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecucin en los delitos contra
la salud pblica. Ello tiene lugar rechazando la posibilidad de una tentativa cuando
se le ha planteado la existencia de una imperfecta realizacin del tipo, basndose en
que el autor no ha llegado a traficar con la droga como se lo propona. Encuentra su
natural fundamento en que el tipo penal, previsto en el artculo 368 del Cdigo Penal,
que castiga el trfico de estupefacientes, se configura, en su estructura, como un delito de peligro abstracto y de consumacin anticipada, en el que, aparte de los supuestos tpicos de posible cultivo, elaboracin o trfico, basta la realizacin de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el
consumo de sustancias txicas o estupefacientes, para entender consumada la accin
delictiva, bastando, asimismo la posesin de la sustancia o su trasporte.
Por otra parte, la posesin que conlleva la consumacin no precisa ser de carcter material o fsica, pues se aceptan otras formas de tenencia, encontrndonos as ante
posesiones mediatas o inmediatas, personales o a travs de intermediarios, siendo, en
cualquier caso lo relevante el criterio de la disponibilidad en la posesin 16. El sentido
ltimo de tan amplio concepto de disponibilidad es acoger y castigar aquellas conductas delictivas de trfico de estupefacientes llevadas a cabo a distancia, sin que
exista un contacto directo del que manda o contrata el envo con droga.
No obstante, una relativamente reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo
admite la existencia de formas imperfectas de ejecucin en estos delitos en determinados supuestos, no rechazando a priori la tentativa y (antiguamente) la frustracin,
15
STS, entre otras de 29 de marzo de 2000, 11 de noviembre de 1999, 21 de junio de 1997 y 12 de septiembre de 1994.
16
En relacin a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecucin en el delito de trfico
de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difcil admitir la inejecucin del resultado propuesto, porque en el
tipo bsico de trfico de drogas establecido en el artculo 344 del CP de 1973 y en el 368 del CP de 1995, la mera
posesin de la sustancia txica implica comisin del delito, y porque es difcil que cualquier accin dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de promover, facilitar o favorecer el consumo de sustancias txicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que
siempre que, an sin alcanzarse una detentacin material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma,
que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado. Excepcionalmente, se ha admitido la
imperfeccin en el supuesto de actos de trfico verificados por el adquirente, si ste no lleg a alcanzar la posesin
inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendindose el delito intentado
cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. STS 3 de diciembre de 2001,
Ponente Sr. MARAN CHAVARRI.
17
pero siempre partiendo de la base de la naturaleza de peligro o riesgo abstracto de

esta infraccin. As en supuestos concretos de entrega vigilada, remisin de droga por
correo o por cualquier otro medio o sistema de trasporte, a los que por su importancia
se les dedica captulo aparte, y tambin en lo relativo a los actos preparatorios, donde
la conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de
un delito y resuelven ejecutarlo, desapareciendo la misma cuando el proyecto delictivo se lleva finalmente a efecto, insertndose en la fase de ejecucin, siendo tambin,
en estos casos, determinante para la jurisprudencia el criterio de la disponibilidad (as
la disponibilidad sobre la droga consuma el delito, superando la fase de conspiracin STS de 12de junio de 2002) 17.
Tambin aludiendo a la disponibilidad y, como se dice en la STS de 20 de marzo de 2003, la lnea jurisprudencial mantenida, se resume perfectamente en la STS
nm. 2354/2001, de 12 diciembre, que nos dice: La doctrina de esta Sala (SS de 26
de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, nm. 1000/1999, entre otras), seala la
dificultad de apreciacin de formas imperfectas de ejecucin en este tipo delictivo,
dada la amplitud de la descripcin legal de la accin tpica, al tratarse de un delito de
peligro abstracto cuya consumacin no requiere la materializacin de los objetivos
perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha
estado en su posesin, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la
tenencia, materializado en acciones prximas a su obtencin, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones
ajenas a la voluntad del autor.
Tambin tiene declarada la doctrina jurisprudencial que la punibilidad nace
de la mera disponibilidad de la droga o del hecho de quedar sta sujeta a la voluntad del destinatario, utilizndose para ello, el artculo 438 del Cdigo Civil,
que tiene reconocido el dominio funcional del hecho, aunque no haya existido
trfico, ni haya posesin cuando la preordenacin al trfico sea patente, pues la
entrega de la cosa ofrece en nuestro Derecho plurales expresiones, muchas de ellas
simblicas.
La razn que se aduce es que ira contra el espritu de la norma al dejar fuera del
campo penal a los grandes traficantes que manejan el ilcito negocio a distancia,
mediante simples llamadas de telfono, u otros signos o formas con los que poseen
en trminos de materialidad la sustancia nociva con que operan. Por ello basta con
tener la droga a su disposicin y debe rechazarse totalmente la tesis de la tentativa con
la concurrencia de los dos elementos de tenencia y nimo de trfico, al considerarse
entonces de plena aplicacin la consumacin del delito 18.
17 Ya la Sentencia de 14 de noviembre de 1984 llev al campo de la conspiracin un supuesto de previo
acuerdo para el trfico y la de 4 de febrero de 1985 estim tentativa un caso en que la droga no lleg a poder de los
all recurrentes o tambin, la de 27 de febrero de 1990 que, por existir la tenencia de la sustancia, o por la distincin,
de tipo civil, entre perfeccin y consumacin contractual, dando comienzo a la ejecucin sin realizar todos los
actos del tipo penal aprecindose tambin frustracin en la no entrega del paquete en correos a la recurrente, sin
saberse las causas, pero rechazndose en la de 4 de marzo de 1991, por haberse consumado el delito con anterioridad.
18
La recurrente tena la posesin de la droga y la tena para operar su trasmisin, transporte o donacin a
un tercero, por lo que la infraccin qued perfecta y consumada y lo que discute el motivo es el agotamiento del
delito, esto es, que la droga hubiera llegado al destino propuesto, lo cual no se exige por el legislador STS de 1de
marzo de 1994.
18
DIVERSOS SUPUESTOS DE POSESIN

Referente a la posesin de la sustancia delictiva 19, se considera por la Jurisprudencia como un concepto esencialmente jurdico, no obstante ser un elemento normativo en el tipo del artculo 368 del Cdigo Penal, preguntndose si el legislador lo
utiliza en un sentido vulgar o es necesaria su integracin acudiendo al Cdigo Civil
(arts. 430 y siguientes), si bien, la cuestin no es tan trascendente al operar este texto
legal con varios conceptos de posesin o, al menos, con un concepto amplio y elstico de la misma.
La Jurisprudencia se viene apoyando bsicamente en los artculos 430, 431 y 438
del Cdigo Civil, para en esta sede de delitos contra la salud pblica, sentar que la
tenencia material no agota los supuestos de tenencia punible, significndose que
puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por
otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupacin de la cosa o derecho posedo,
o por el hecho de quedar stos sujetos a nuestra voluntad.
Por ello, se llega a la conclusin que no es necesaria la tenencia material de la
droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales
muchas de ellas simblicas y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesin
puede ser directa e inmediata, actual, material, fsica, de presente, pero tambin puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia, sin necesidad de contacto fsico, porque
lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto posedo (la droga) est
sujeto de alguna forma a la voluntad del agente (dominio funcional sobre la cosa,
como opcin y posibilidad de disponer sobre la droga); Quien tiene el dominio sobre
la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer
aunque la propia persona no la posea materialmente, y s la tenga, para ella, otra, que
sera la figura del llamado servidor de la posesin 20.
En esa posesin mediata, indirecta o a distancia sin contacto fsico, por quien
tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el artculo 438 del Cdigo Civil, pero con el propsito confesado de que otra solucin, no slo
ira en contra de la literalidad y del espritu de la norma, sino que dejara fuera del
mbito penal a los grandes traficantes, como anteriormente qued apuntado, que
manejan el destino de la droga a travs de llamadas telefnicas, del tlex, o de documentos y otros medios clandestinos y sofisticados, y que jams han posedo en trminos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando
son precisamente los gestores de la operacin, esto es, quienes conciertan la compra19
El supuesto ms polmico, en materia de posesin de droga, es el del destinatario que no llega a tenerla
en su poder por frustrarse la entrega La sentencia de 27 de febrero de 1990 (que cas la sentencia absolutoria de la
instancia, recurrida por el Ministerio Fiscal pidiendo que se apreciara una tentativa) sealaba lo siguiente: Dos resoluciones de esta Sala, las SS 4 de febrero de 1985 y 8 de junio de 1986, han dado entrada a la posibilidad admisiva de formas imperfectas de ejecucin como la tentativa, cuando, atendiendo a los criterios jurdico civiles sobre
perfeccin y consumacin de la compraventa, la primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado. De ah
que en tales supuestos la solucin no pueda ser otra que la de reputar existentes las formas incompletas, al no existir la tenencia de la sustancia (de por s predicativa de la ejecucin completa si se revela finalidad de trfico posterior...); se trataba de dos personas que haban concertado la adquisicin de la sustancia txica, desplazndose a
otra localidad para esperar la llegada de los porteadores de la misma y que a uno de aqullos se le ocup dinero
oculto en el cinturn, que era el precio convenido para la adquisicin.
20
En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 28 de marzo de 1989, 6 de marzo de 1990, 14 de febrero y 11 de noviembre de 1982, 12 de enero de 1996, 27 de enero y 30 de julio de 1997, y 3 de diciembre de 1998.
19
venta y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningn contacto material con la mercanca, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envos y organizando otros la recogida y posterior transporte y
distribucin.
A no dudar, estn incluidos como detentadores materiales de la droga, y a que
tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones, los transportistas y correos, y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos
ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar, bien que en algunas sentencias se fundamente la responsabilidad del simple almacenista u ocultador
de la droga como supuestos de participacin a ttulo de cooperador necesario u otros
casos encuadrables en la complicidad o cooperacin no necesaria 21.
(Volviendo al tema de la posesin en la STS de 19de julio de 2001, Ponente el
Magistrado Sr. Garca-Calvo Montiel, se establece que, si bien el delito contra la
salud pblica se configura normalmente como de mera actividad o de consumacin
anticipada, es lo cierto que cuando el sujeto activo no alcanza la posesin de la droga y carece de cualquier forma de disponibilidad, es apreciable al ejecucin imperfecta del delito. Tal es el caso de autos con relacin a P., pues siendo como es que
abord la actividad precisa para llegar a detentar una cantidad de cocana preordenada su posterior difusin a terceros y acreditndose que despleg su comportamiento
con actos propios de ejecucin (cual fue la obtencin de un proveedor, concertarse
21
La doctrina de la Sala Segunda conjuga en ocasiones, no slo la dificultad de apreciacin de formas imperfectas en la ejecucin de este tipo de delitos, sino tambin la dificultad de construir la figura de la complicidad
en los delitos contra la salud pblica, dado lo holgado de la descripcin de la figura delictiva en la que se ha adoptado un concepto extensivo de autor, admitindola solamente en aquellos casos en que se detect una colaboracin
mnima en las actividades desempeadas por el verdadero traficante; mnima colaboracin que se ha entendido
excepcionalmente como tal en el caso de mero acompaamiento de los compradores indicndoles el domicilio de
los vendedores (supuesto contemplado en la sentencia de 9 de julio de 1987; si bien, cabe destacar que la sentencia
de 4 de febrero de 1999 ha considerado impune el acto de auxilio a los compradores de quien se limit a acompaarles a casa de la vendedora, sin estar acreditado que actuara en connivencia o en inters de esta ltima, y en definitiva por considerarlo un acto en pro de una actividad atpica de autoconsumo, debido a que el acompaante, a
cambio, iba a aadirse a los consumidores que queran comprar la herona), y, por lo que aqu interesa, en el caso
de ocultacin ocasional y de poca duracin de una pequea parte de droga que otro posea (ver, por todas, las
sentencias de 30 de mayo de 1991, 11 de noviembre de 1994, 4 de abril y 30 de mayo de 1997, 6 de marzo y 15
de octubre de 1998); Se limita pues la complicidad a la tenencia efmera y ocasional de una pequea cantidad de
droga de un tercero.
Tiene declarado este Tribunal que el cmplice no es ni ms ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de
los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la produccin del
fenmeno punitivo mediante el empleo anterior o simultneo de medios conducentes a la realizacin del propsito
que a aqullos anima, y del que participa prestando su colaboracin voluntaria para el xito de la empresa criminal
en el que todos estn interesados (v. SS 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, de una participacin
accidental y de carcter secundario. El dolo del cmplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la
ejecucin del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos
elementos: uno objetivo, consistente en la realizacin de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor
del hecho delictivo, que renan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o perifricos; y otro subjetivo,
consistente en el necesario conocimiento del propsito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus
hechos de un modo consciente y eficaz a la realizacin de aqul. De manera que el cmplice es un auxiliar del
autor, que contribuye a la produccin del fenmeno delictivo a travs del empleo anterior o simultneo de medios
conducentes a la realizacin del proyecto que a ambos les anima, participando del comn propsito mediante su
colaboracin voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis. Con relacin a los delitos contra la salud pblica, la jurisprudencia de esta Sala es ciertamente restrictiva en el acotamiento jurdico de esta participacin accesoria, dados los verbos nucleares del tipo definido en el artculo 368 del Cdigo Penal, de modo que nicamente acudiendo al resorte del favorecimiento del favorecedor se han considerado
algunas participaciones comisivas como comprensivas de complicidad delictiva, cuando la aportacin criminal ha
sido ciertamente escasa o mnimamente relevante (STS 22 de mayo de 2003).
20
con l para la entrega y recepcin de la sustancia y aprovisionarse de dinero para el

pago), y que no lleg a entrar en su posesin por razn distinta a su propio desistimiento en la forma que se ha inferido anteriormente, obvio es concluir que su delito fue meramente intentado, en los trminos de los artculos 16 y 62 del Cdigo
Penal; Tal razonamiento unido al soporte fctico pone de relieve que los actos realizados por el recurrente integran por s mismos actos de ejecucin propia que sin
llegar a lograr la posesin material o funcional de la droga por circunstancias ajenas
a su propia voluntad justifican la estimacin del hecho como intentado 22.
ENTREGA A DISTANCIA Y ENTREGA VIGILADA

El cuerpo jurisprudencial ms amplio y en el que se debate y surgen las mayores
controversias en la aplicacin de las formas imperfectas en este tipo de delitos, se
encuentra en los casos de envos de droga por correo o por cualquier otro medio o
sistema de trasporte, en cuyos casos y siempre que el acusado hubiese participado en
la solicitud u operacin de importacin o encargo o bien figurase como destinatario
de la misma, la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, por lo
comn, a tal sujeto autor de un delito consumado 23, por ostentar la posesin mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una
operacin de trfico, considerndose irrelevante el dato de que cuando fuera detenido
por la polica el acusado, tuviera ya o an no lo tuviera, fsicamente en sus manos, el
paquete enviado.
Originariamente, siendo opinin general y no debatida por Doctrina y Jurisprudencia la que afirmaba que al ser el de trfico de drogas un delito de peligro abstracto y de resultado cortado, el delito se consumaba desde el momento en que exista un
pacto entre los implicados para la remisin de la droga, al quedar sta desde entonces
sujeta a la disposicin de los destinatarios sin necesidad de detentacin fsica alguna
de la misma.
Al tratarse de una infraccin penal en la que se produce un adelanto de la barrera punitiva respecto de la lesin del bien jurdico esa sera la postura consecuente
dado, adems, la amplitud de los trminos del tipo que incluye verbos que contemplan
un amplio espectro de comportamientos como la mera promocin. Por ello, se entenda que la entrada en territorio espaol del paquete integraba por si mismo un delito
consumado al realizarse con dicha actividad de importacin de la sustancia el ataque
al bien jurdico, bastando para ello la mera posesin mediata de la droga siendo ya
22
Dicha resolucin contiene un Voto Particular del Sr. Jimnez Villarejo, postulando la estimacin del recurso interpuesto, si bien, por aplicacin del principio constitucional de la presuncin de inocencia, por entender no
quedaba acreditado, un dato que era esencial para la existencia del hecho punible objeto de la condena: la causa
por la que el recurrente no lleg a recibir del otro acusado la sustancia estupefaciente que ste portaba.
23
Se sale de esta manera al paso de los envos por correo, en especial desde el extranjero (la S de 23 de
febrero de 1994, en un supuesto de esta especie, reproduce la argumentacin de la de 19 de febrero de 1993, e
incluso la refuerza con razonamientos basados en la amplitud del concepto de posesin manejado, como ya hemos
visto, por la jurisprudencia); las sentencias son innumerables en este sentido y parecen traslucir la idea de evitar
lagunas de infrapunicin de operaciones en las que habitualmente se mueven grandes cantidades de droga. CALDERN SUSN, Eduardo: La posesin de drogas para consumir y para traficar. El consumo compartido. Cuadernos y Estudios del Consejo General del Poder Judicial, Delitos Contra la salud Pblica y contrabando 5/2000,
pp. 11-47.
21
indiferente a los efectos de la consumacin jurdica que los implicados alcancen la

efectiva detentacin fsica de la droga 24.
Sin embargo recientemente el Tribunal Supremo ha dado entrada con fuerza a las
formas imperfectas, as como determinadas formas de participacin en especial cuando de supuestos de envo de drogas a distancia se trata 25.
En este sentido se pronuncia, entre otras la STS de 14 de abril de 2003, en la que
se argumenta, sobre la base de la doctrina fijada con anterioridad con cita en la STS
de 12 de diciembre de 2001, para los supuestos de envo por correo de sustancias
estupefacientes, la doctrina que permite apreciar el grado de tentativa, cuando el
destinatario es detenido por la polica en el momento de recibir la mercanca, o en
los supuestos en que haya habido acuerdo para la adquisicin cuando el adquirente
la ve interrumpida antes de obtener la libre disponibilidad de la mercanca, encuentra
su quiebra en aquellos supuestos en que ese acuerdo ha existido antes de que se realizara el envo desde el extranjero, simplemente porque tal acuerdo, que es un elemento imprescindible para que alguien se decida a realizar el envo, constituye ya una
modalidad de disposicin que permite calificar al que presta su consentimiento para
recibir el envo como poseedor mediato. De esta manera el mbito de la tentativa en
estos casos queda reducido a aquellos en que el convenio de transmisin de la droga
se realiza cuando el futuro poseedor solo ha intervenido en el negocio en momentos
en que la mercanca ilcita se encuentra ya en territorio espaol.
En sntesis se admite hoy por la Sala 2. que concurre tentativa cuando el autor,
sin participacin previa en el envo ni en el acuerdo para llevarlo a cabo, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. Tampoco ofrece
dudas la tentativa en los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar
a hacerse cargo de la sustancia prohibida, criterio que debe hacerse extensivo a los
supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detencin se produce de modo
inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y
nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que
el receptor disponga de la ms mnima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la
droga para entregarla a su destinatario STS de 5 de marzo de 2001 y 12 de diciembre de 2001.
La Sentencia de 2 de diciembre de 2003, siendo Ponente el Magistrado Sr. Abad
Fernndez establece con claridad los requisitos, sealando que es doctrina reiterada
de la Sala que al configurarse el delito de trfico de drogas como de mera actividad y
riesgo abstracto, resulta difcil concebir formas imperfectas de ejecucin; siendo suficiente para la consumacin del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario (art. 438 del Cc), sin necesidad de un contacto fsico o de una
posesin material de la droga. Sin embargo recientemente, analizando casos de entrega controlada o vigilada de drogas, hemos tenido ocasin de estudiar la figura del
delito intentado (SS 835/2001, de 12 de mayo; 794/2002, de 30 de abril; 2104/2002,
24
La STS de 20 de octubre de 1997 establece con claridad que el logro del objetivo o finalidad perseguida
por los implicados no pertenece a la fase de perfeccin o consumacin, sino a la de agotamiento y que tanto remitente como destinatario son jurdicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposicin sobre la droga.
25 A juicio de Montero de la Rubia, Francisco Javier Paquetes postales y trfico de drogas. Estudios. Boletn del Ministerio de Justicia nm. 1949, p. 14, al acabar aceptando el Tribunal Supremo, como en todo lo referente a la complicidad, excepciones a los principios generales que rigen los delitos contra la salud pblica que desvanecen de forma clara su carcter de principios para mantener a cualquier coste una imprecisin que persigue, en
realidad, rebajar la dureza de las penas con las que la Ley castiga este tipo de delitos.
22
de 9 de diciembre). En ellas decamos que en los casos de envo de droga desde un

pas extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercanca, se deban distinguir dos posiciones distintas:
a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operacin de importacin,
o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumacin, por tener la posesin mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operacin de trfico.
b) Si la intervencin del acusado tiene lugar despus de que la droga se encuentre ya en nuestro pas, habindose solicitado su colaboracin por un tercero, sin haber
participado en la operacin previa, sin ser destinatario de la mercanca y sin llegar a
tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito
intentado 26.
Descendiendo al caso ms concreto, cual es el de la entrega controlada de drogas
es desde luego aventurado (por no decir ficticio) afirmar que se haya podido tener una
mnima disponibilidad (a no ser que se deje consumar el delito); De ah que las
sentencias de 12 de febrero, 26 de marzo y 4 de noviembre de 1997 entendieran que
el delito debe considerarse frustrado (actual tentativa acabada), lo que se aviene adems con el uso vulgar del trmino en tanto que la operacin se frustra para los delincuentes; O en otras pocas sentencias (p. ej. las de 27 de febrero de 1995 y de 21 de
junio de 1997), en las que se esgrime como argumento que no se produjo una tenencia de droga siguiera fugaz 27.
La jurisprudencia ms reciente y anteriormente relatada para considerar tentativa
determinados casos de envo de drogas desde el extranjero, pone fin a esta discusin,
al considerar que tampoco ofrece dudas la tentativa en los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida (STS
de 12 de marzo de 2001), criterio que debe hacerse extensivo, en virtud de lo afirmado por las de 5 de marzo de 2001 y 12 de diciembre de 2001, a los supuestos
de entrega controlada o vigilada, en que la detencin se produce de modo inmediato
a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin
disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor
disponga de la ms mnima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la droga para
entregarla a su destinatario 28.
26
Doctrina que puede considerarse actualmente uniforme y que se mantiene en diferentes resoluciones, de las
que podemos citar las de: 25 de noviembre de 2003 y 20 de marzo de 2003, Ponente Sr. Colmenero Menndez de
Luarca; 1 de octubre de 2003 Pte. Sr. Conde-Pumpido Tourn; 11 de junio de 2003 Pte. Sr. D. Luis Romn Puerta; 8 de
noviembre de 2002 y 28 de septiembre de 2002, Pte. Sr. Snchez Melgar; 11 de junio de 2002, Pte. Sr. Andrs Ibez;
30 de abril de 2002, Pte. Sr. Abad Fernndez; 21de febrero de 2002, Pte. Sr. Soriano Soriano, entre otras muchas.
27
No obstante, las tesis del acuerdo previo, de la posesin mediata y de la puesta en marcha de los mecanismos de transporte antiguamente eran mayoritarias en aquella poca y llevaban a la consideracin de que se haba
consumado la infraccin, ponindose de relieve la existencia de dos corrientes jurisprudenciales que en definitiva
supone utilizar, si se me permite una terminologa coloquial, dos distintas varas de medir . CALDERN SUSN, Eduardo:
La posesin de drogas para consumir y para traficar. El consumo compartido. Cuadernos y Estudios del Consejo
General del Poder Judicial, Delitos Contra la salud Pblica y contrabando 5/2000, pp. 11-47.
28
Distinta es la conducta de aquellas otras personas que, sin haber intervenido en ese concierto previo,
aceptan por encargo de los destinatarios de la droga llevar a efecto su recogida en el lugar de destino, sin lograr su
disponibilidad efectiva; supuestos en los que cabe admitir la simple tentativa de delito, ya que, en los casos de entrega controlada, el agente ha dado principio a la ejecucin del delito, prestndose a colaborar con los destinatarios
de la droga, practicando por su parte una serie de actos que objetivamente deberan producir el resultado persegui-
23
LA TENTATIVA INIDNEA EN EL DELITO DE TRFICO DE DROGAS.

Una de las cuestiones ms discutidas desde la entrada en vigor del vigente Cdigo Penal de 1995 ha sido la relativa a la punibilidad de la tentativa inidnea. Dicho
texto ha operado dos modificaciones en la regulacin de la tentativa que han abierto
dicho debate, por un lado la supresin de la referencia que haca el Cdigo penal
anterior a la tentativa inidnea y, otra, la exigencia para la presencia de tentativa, de
que se realicen actos que objetivamente deberan producir el resultado (art. 16.1).
En el anterior se mencionaba expresamente la tentativa inidnea en el artculo 52,
prrafo 2. que sealaba la misma pena prevista para la tentativa (inacabada) a los
casos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito, referencia que ha
desaparecido en el texto penal actual, por lo que han surgido voces y resoluciones que
han considerado que los supuestos de inidoneidad haban dejado de ser punibles.
La exigencia expresa en la definicin de tentativa que se efecta en el actual artculo 16 de actos que objetivamente deberan producir el resultado, podra entenderse en tal sentido (as lo argumenta Cerezo Mir), sin embargo, la mayora de los
autores no lo han entendido del mismo modo y, segn stos (Quintero Olivares, Vives
Antn, entre otros), no caben en la definicin de tentativa del artculo 16 CP la irreal
ni la supersticiosa, mientras que s son punibles las dems tentativas inidneas, segn
el concepto usual de tentativa inidnea, discrepando con el concepto manejado por
aqul, dado que mientras que la doctrina dominante considera inidnea toda tentativa que ex post se demuestra que era incapaz desde un principio de llegar a la consumacin, ya sea por inidoneidad de los medios, por inexistencia o ausencia del objeto,
o esto es ms discutido por inidoneidad del autor, Cerezo Mir llama tentativa inidnea a la que aparece como tal ex ante desde la posicin del autor, sosteniendo que
ex post, toda tentativa es inidnea.
Por tanto manejando el concepto habitual de tentativa inidnea, se puede llegar
a la conclusin que fuera de los casos de tentativa irreal y supersticiosa, la misma sigue
do la recepcin de la droga, que, sin embargo, no se alcanza por causas ajenas a su voluntad, por virtud de la intervencin policial preventiva. Por consiguiente, en estos supuestos, cabe hablar, como decimos, de simple tentativa
STS de 11de junio de 2003, Pte. Sr. Romn Puerta; En similares trminos la de 20 de marzo de 2003, Pte. Sr. Colmenero, El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, pues entiende que en los casos de entregas vigiladas en que
la detencin se produce de forma inmediata a realizarse la entrega, debe apreciarse el delito en grado de tentativa,
pues la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva y, donde, tras analizar los requisitos para
admitir la tentativa en los casos de envo de drogas desde el extranjero y, antes expuestos, de falta de intervencin en
la operacin , no ser destinatario de la mercanca, ni llegar a tener disponibilidad sobre la misma, concluye que este
criterio debe hacerse extensivo, como seala la STS nm. 319/2001, de 5 de marzo, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detencin se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que
el receptor disponga de la ms mnima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocana para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada. Tambin la de 29 de enero de 2001, Pte. Sr. Delgado
Garca que Sin embargo, de modo excepcional, y con relacin a la modalidad comisiva de posesin para el trfico,
se ha aplicado la figura de la tentativa cuando, adquirida la droga para revenderla, se inicia el camino de la adquisicin y ste no queda ultimado porque lo impide alguna circunstancia ajena al voluntario desistimiento. As ocurre
cuando se va a entregar la sustancia y esta es aprehendida en el mismo momento de la entrega o en instantes anteriores, cuando los compradores estn ya dispuestos a recibirla, o incluso cuando, una vez recibida, la polica que lo
vigila permite esa recepcin y que se lleve la droga a otro sitio con la debida vigilancia, desconocida por el autor, a
fin de hacer posible la identificacin de alguna otra persona implicada en la operacin. En estos ltimos casos entendemos que no ha existido adquisicin de la posesin con libre disponibilidad de la mercanca ante la vigilancia de
los agentes de la autoridad que pudieron haber intervenido antes y no lo hicieron para ultimar sus investigaciones.
24
siendo punible, surgiendo entonces la cuestin de si su punibilidad puede fundarse

en la existencia de peligro o supondra una vulneracin del principio de lesividad u
ofensividad, segn el cual slo merecen castigarse hechos que lesionen o pongan en
peligro un bien jurdico-penal, si bien, se puede concluir que el peligro estadstico no
acompaado de capacidad efectiva de producir la consumacin en el caso concreto
es la nica clase de peligro que concurre en toda tentativa, sea idnea o inidnea,
porque ninguna tentativa que queda poda en el caso concreto producir la consumacin. No puede contraponerse, pues, la tentativa idnea a la inidnea diciendo que
la primera implica un verdadero peligro en el caso concreto, mientras que la inidnea
slo entraa un peligro estadstico La incapacidad de lesin de toda tentativa en el
caso concreto no impide que tenga utilidad preventiva la conminacin penal de la
tentativa. Ello incluye a la tentativa inidnea, que no encierra un peligro menos real
que la idnea.
As, puede trazarse un paralelismo entre la tentativa idnea y el delito de peligro
concreto consumado, por una parte, y entre la tentativa inidnea y el delito de peligro
abstracto consumado. Pero en todo caso slo puede hablarse de peligro estadstico,
que no tiene por qu ser menor en la tentativa inidnea que en la idnea 29.
Sobre la posibilidad de hacer recaer la intervencin penal en los supuestos de
tentativas inidneas relacionados con delitos de trfico de drogas, deben resaltarse la
Sentencia de 21de junio de 1999 que trata de un caso de entrega vigilada de droga y
donde se postulaba que la tentativa no deba ser sancionada por ser inidnea debido
a que la entrega vigilada y el consecuente control al que estaba sometido el envo de
la droga impeda la retirada de la mercanca y, al respecto dicha resolucin entiende
que, si bien, algn sector doctrinal ha defendido la impunidad no solamente de los
supuestos de tentativa absolutamente inidnea, que concurre cuando los medios
empleados en ningn caso podran ocasionar el resultado del delito o poner en peligro
el bien jurdico protegido, sino tambin en los casos de inidoneidad relativa, es decir
cuando los medios utilizados son genricamente aptos para ocasionar el resultado
delictivo o poner en peligro el bien jurdico tutelado por el tipo pero no lo son en el
caso concreto por concurrir circunstancias especiales, la Sala 2. ha aceptado la doctrina segn la cual la tentativa relativamente inidnea es punible en el derecho vigente en lo relativo al trfico de drogas, pues la introduccin del adverbio objetivamente en la definicin de la tentativa del artculo 16.1, no limita los casos de las
tentativas punibles a las idneas, sino que, por el contrario significa, segn la mencionada resolucin, que el plan o actuacin del autor, objetivamente considerados, son
racionalmente aptos para ocasionar el resultado y, se trata de supuestos en los que la
intervencin penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien
jurdico tutelado, a travs de una accin que no resulta ajena a la rbita del tipo y utilizando medios generalmente idneos, an cuando no lo sean en el caso concreto.
En este sentido y, como abunda la STS de 13de marzo de 2000, el juicio sobre
la idoneidad en un delito de actividad o de peligro abstracto est bsicamente condicionado por la estructura del tipo penal. Consecuentemente,... slo se debe referir a
la aptitud de la accin para la realizacin del tipo, sin ninguna vinculacin a un posible resultado proveniente causalmente de la accin.
29
QUINTERO OLIVARES o VIVES ANTN, citados por Mir Puig, Santiago Sobre la punibilidad de la tentativa
inidnea en el nuevo Cdigo Penal. Cuadernos y Estudios del Consejo General del Poder Judicial. Problemas especficos de la aplicacin del nuevo Cdigo Penal nm. 4/1999, pp. 13 a 42.
25
En los casos de entrega vigilada, el agente ha dado principio a la ejecucin del

delito, prestndose a colaborar con los destinatarios de la droga para procurrsela,
practicando parte de los actos que objetivamente deberan concluir al fin planeado
que, sin embargo, no se alcanza por causas independientes de la voluntad de su autor
la intervencin policial preventiva. En todo caso, quedaran fuera de esta concepcin y, por ello impunes, los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos
absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, todos los supuestos
de inidoneidad absoluta.
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2/27/2015
WIKIPENAL09JulTentativayconsumacion.Enviosdesdeextranjero.Doctrina
09JulTentativayconsumacion.Enviosdesde
extranjero.Doctrina
Num_Sentencia:729
Ao_Sentencia:2009
fecha:07/07/2009
Ponente:JosRamnSorianoSoriano
Recurso_Numero:10098
Recurso_Ao:2009
Edit
RESUMEN:Trficodedrogas.Tentativadedelitoy
consumacin.Doctrina.Entregacontroladadedrogaprocedente
delextranjero.
PRIMERO.ElFiscalenmotivonicocombatelasentenciaenel
particularrelativoalgradodeejecucindeldelito,considerandoatravs
delart.8491L.E.Cr.queeltribunaldeinstanciahaaplicado
indebidamentelosarts.16y62delC.Penal.Ellonosindicaquelos
procedentessonelart.28y61delmismocuerpolegal.
1.Larazndelmotivolohallaenundefectuosoentendimientodela
jurisprudenciaqueensuevolucinhaperfiladoyfijadoloslmitesy
posibilidades,siempreexcepcionales,deestimareldelitodetrficode
drogasdelart.368C.Penalengradodetentativa.Ladoctrinadeesta
Salademodoincipienteyarecogalaideadiferenciadoradeloscasos
deconsumacinytentativaenlossupuestosfrecuentesdeenvosde
drogadesdeelexterioraundestinatariodeterminadoocuandouna
persona,sinserdestinatariadeladroga,sehacecargodelamismaen
momentoenquestasehallacontroladaporlapolicaysin
posibilidadesdeserdetinadadeformaefectivaalconsumodeterceros,
queenprincipioslodebeafectaralagotamientodeldelitodadasu
naturaleza.
ElFiscalinvocaladoctrinajurisprudencialcorrectademostrandoquelos
supuestosquelaAudienciaconsideradetentativa,tantoenelfactum
comoenlafundamentacinjurdica,noloseran.
2.Parasistematizarlarespuestaalmotivohemosdepartir,dadala
naturalezadelcauceprocesalelegido,delrelatodehechosprobadosen
loqueaquinterese.
Enellossedice:"elpaquetelefueremitido(alacusado)haciendo
constarcomonombredeldestinatariolaidentidadsimuladadeRiva
Essaiv.Entodocasoelacusadoeraperfectoconocedordelcontenido
delosenvosydequelerasuverdaderodestinatarioentalsentido,
cuandolosagentespolicialessehicieronpasarporfuncionariosde
correosehicieronunaentregacontroladadelasustancia
estupefacientequeelpaquetecontena,elacusadoadmitiserlel
destinatarioyrecogielpaquetequeesperaba".
Elfactumaade:"ignorndosesilasustanciaestupefacientelefue
remitidaporsupropioypersonalencargoosihabaconvenidoconotros
data:text/htmlcharset=utf8,%3Cdiv%20class%3D%22wsmenubar%20WikiControls%20WikispacesContent%20WikispacesBs3%22%20style%3D%22box
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quelefueraenviada,paraquelselimitaraatransmitirlaalosterceros
destinatariosquelahabanencargado".
Detalesfrasessedesprendequesedaporprobadocomomnimoel
conveniocon"otros"paralaremisindelasustanciaestupefaciente,
peroseentiendequenoquedaacreditadoqueelacusadofuerael
destinatarioltimodelamisma.
LaAudienciaProvincialsobreesabasefcticainvocalassentenciasde
estaSala(12122001y25abril2002)quecitacomoejemployse
apoyaenladoctrinasegnlacual"laaccindebeentenderse
meramenteintentadacuandolaintervencindelacusadonohubiera
tenidolugarhastadespusdequeladrogaseencontraseyaennuestro
pas,sometidaademsalcontroldelapolicaquelaposeydeforma
efectivayapareciendolimitadalaaportacindelacusadoalarecogida
delpaquetecomopasoprevioalaposteriorrecepcindelamercanca
poreldestinatariofinalyreal,sinquehubiesetenidonadaquevercon
ladecisinpreviadesencadenantedelaoperacin".
3.Antesdeseguiradelanteconvienedejarsentadalaactual
jurisprudenciadeestaSalasobrelacuestinplanteada(Sentenciasn
1415de28102005n1365de22112005n919de4102006n77
de7febrero2007n94de14febrero2007n697de1772007n208
de2442008yn526de2172008).
EntrelasdistintasresolucionesdeestaSalaelFiscalcitacomo
paradigmticaslasn426de16demayode2007ylan205de244
2008,queconvienerecordarenelapartadoquedejclarolossupuestos
excepcionalesdetentativa.
Enlaprimerasediceque"nicamentecabesostenerlatentativa,
cuandosetratadeenvosdesdeelextranjero,siconcurrenlos
siguienteselementos:1)quenosehayaintervenidoenlaoperacin
previadestinadaatraerladrogadesdeelextranjero2)quenoseael
destinatariodelamercanca3)quenosellegueatenerdisponibilidad
efectivadeladrogaintervenida".Delapropiaredaccinliteralse
desprendequetalesrequisitosdebendarsedemaneraconjunta.
Ensimilarestrminosyconigualclaridadresumelasegundalo
siguiente:".....sedebendistinguirdosposicionesdistintas:a)siel
acusadohaparticipadoenlasolicitudoenlaoperacindeimportacin,
ofiguracomodestinatariodelasustanciaesautordeldelitoengrado
deconsumacin,portenerlaposesinmediatadeladrogayserun
cooperadornecesarioyvoluntarioenunaoperacindetrficob)sila
intervencindelacusadotienelugardespusdequeladrogase
encuentreennuestropas,habindosesolicitadosuintervencinporun
tercero,sinhaberintervenidoenlaoperacinprevia,sinserdestinatario
delamercancaysinllegaratenerladisponibilidaddeladroga
intervenidasetratadeundelitointentado".Porlotanto,seentiendeque
eldestinatariodelamercancadeberesponderdeldelitoengradode
consumacin,aunquesetratedeundestinatariointermediarioporser
uncooperadornecesarioyvoluntariodeunaoperacindetrfico.
TambinsesostieneenladoctrinadeestaSalaquelacuestin
consumativaquedacircunscritaalsignificadoqueseatribuyealtrmino
"posesin"enlaqueseacogelatesisdequetantoremitentecomo
destinatariosonjurdicamenteposeedoresencuantotienenpoderde
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disposicinsobreladrogayaquelapuestaadisposicindela
mercancasegntrminosmercantilistasequivalealaentrega.
Bastaraconesaposesinmediataaunquenosealcancelaposesin
materialdeladrogaporlaintervencinpolicialenunaentrega
controlada,siemprequeexistaunacuerdoconelremitente(Sentencias
n317de2522002n1673de2122003674de2162006n266de
342007n426de1652007n441de2352007n696de97
2007n693de1372007yn861de24102007).
EsaltamenteclarificadoracomodestacaelFiscallan919de410
2006enlaquelaqueseestablecequelatentativa"noesposibleen
esosotrossupuestosenquehahabidounacuerdopreviosobreelenvo
delamercancaentrelosremitentesylosdestinatarios,loquesiempre
ocurrecuandoladrogavienedelextranjero,puesnocabeimaginarque
tanpreciadasustanciaseremitaaquiennovaapagarunpreciopor
ella,bienporsmismooporsultimodestinatario,eldueodel
negocio,parasuposteriordistribucin.Elhechomismodeltransporte
deladrogayaencajaeneltipoconsumadodelartculo368,encuanto
queconstituyeunacercamientodelasustanciaprohibidadelproductor
alconsumidor,algoqueendefinitivafavoreceelconsumoilegal.As
pues,yahabaquedadoconsumadoelhechodelictivoantesdequese
produjeralarecogidadelpaquetedelaoficinadecorreosporpartede
quienaparecacomodestinatariodelenvo.Laentregadestenosirvi
paralaconsumacindeldelitoqueyaloestabadesdeentonces,sino
sloparaidentificaraalguienqueformabapartedelgrupodequienesya
habanmanifestadosuacuerdoconlaremisindelacocana".
4.Sentadastalespremisasjurisprudencialesnopodemospasarporalto
lanaturalezadeldelitoquenosocupa,insistentementeproclamadapor
ladoctrinacientficaylajurisprudencia,concibiendoalmismo(art.368
C.P.)comodesimpleactividadyderesultadocortadooconsumacin
anticipada.
LaAudienciacalificaloshechosdetentativaporlassiguientesrazones:
a)porignoraronoacreditarsequeladrogaremitidafueraporelpropioo
personalencargodelacusadoosihabaconvenidoconotrosquele
fueraenviada.
b)queelacusadonoerasinomerointermediarioquesimplemente
obtieneunosingresosporlarecepcindeladrogaparasuentregaal
destinatariofinal.
Eltribunaldeinstanciaenelfundamentojurdicosegundoinsisteenque
laacusacinnohapresentadoningunapruebaquejustifiquequeel
acusadotengacontactosenPanamuotropastampocoseha
aportadojustificacindequehubieraabordadopagosotrasvasesde
fondospreviosalarecepcindelpaquetenosesugierenmovimientoso
actuacionesquepermitansospecharqueelacusadosepuedadedicar
alacomercializacindelassusanciasestupefacienteslas
posibilidadeseconmicasdelacusadodistanmuchodelacapacidad
econmicaprecisaparalaadquisicindeunapartidadedrogatan
importante.
5.Esasargumentacionesexpuestasenlasentenciaparacalificarde
tentativaloshechoschocanconotrosdatosquetambinaportala
propiasentencia.
Enprimertrminoenlajurisprudenciaqueevocalasentenciade
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instanciasedicequelaconsideracindeldelitocomotentativasehalla
limitadaaloscasosderecogidadepaquetessinqueelquelorecoja
nadahubieratenidoqueverconladecisindesencadenantedela
operacin.
Porsuparteenelfundamento1,ensuprrafosegundo,laAudiencia
daporsentadoque"elacusadotuvoconocimientodelcontenidodel
envoyseprestaparticiparenfavorecerladifusindelacocana
remitida.Asuvezenelprrafosiguientedelmismofundamentose
establececomoinconcusoque"elpaqueteconteniendolasustancia
estupefacientefueremitidoaquienloesperabaysabaaltiempoqu
destinohabaquedarle".Acontinuacinenseisapartados,congran
amplitud,rigorlgicoyexpositivosedesarrollanlosargumentosquepor
vaindirectanosconducendeformaincontestableaesasconclusiones.
Consecuentesconloexpuestosielacusadosehallabaconcertadocon
otroparaqueremitieraasudireccinyalseudnimoqueacordaronla
droga,questeseencargaraderecibirydareldestinopertinente,es
patentequesehaconcertadocon"otros"pararealizareltransportey
recibirelenvo,encuyocasoesindiferentequeelenvoseprodujerapor
supropioopersonalencargoohubieraconvenidoconotrosquelefuera
enviadooqueactuaseenconciertoconlosdemscomomero
intermediario,siendoigualquesetratasedeundestinatariotemporalo
definitivo.Lousualesquefueraintermediario,pueselcometidoquele
fueasignandodentrodelacadenacomercialquesigueladroganunca
sueledesempearloeldueodelnegocioounodelosprincipales
artficesoimplicadosenlaoperacin,puesdadoslosriesgosque
comporta,lasmafiasuorganizacionesdestinadasaestosilcitosfines
disponenderecursoseconmicosparapagaratercerosalobjetode
queejecutenesastareas.
Porsuencargoocomointermediarioelacusadoestabaenconcierto
conotrosydesdeelmomentoqueasienteyconsientefigurarcomo
destinatario(transitoriodelamercanca)estacubiertaunafuncin
necesariaparaqueenelpasexportadordedrogasepongaenmarcha
unmecanismotendentealabsquedaoconsecucindelamercanca
ensusfuentesdeaprovisionamiento,lapreparacindelaremisiny
efectivotransportedelamisma.Conesasoperaciones,antesdellegar
ladrogaaEspaaelacusado,juntoconotros,haestadopromoviendo
actividadesdirigidasaacercarladrogaalconsumidor,dentrodela
cadenacomercial,queseiniciadesdeelproductor,ydesdeque
comienzasuviajeelremitenteyeldestinatariosonposeedores
indirectosdeladroga,alavezqueestabanrealizandountransportede
lamismaqueconstituyeunaactividaddetrfico.Eldelito,desdeese
momentoyasehaconsumado,yaquenoseexigequellegueapoder
deunhipotticoconsumidor,loqueafectaraalagotamientodela
infraccin.
Elmotivodebeestimarseyconsiguientementereputaralacusadoautor
deldelito,conlosefectospenolgicosqueseexpresarnenlasegunda
sentencia.
4/4
Roj: STS 972/2013

rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 445/2012
N de Resolucin: 183/2013
Fecha de Resolucin: 12/03/2013
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Tipo de Resolucin: Sentencia
Resumen:
- Doctrina de la Sala sobre los supuestos de envo de la droga por correo, y su control
antes de la recogida. - Tentativas y autora. Doctrina sobre la tentativa inidnea:
Consolidacin del criterio adoptado por el Pleno de 25 de abril de 2012. - Consumacin
para quien se ha concertado con el remitente, y ha proporcionado una direccin para el
envo. - Tentativa para quien interviene "a posteriori" solamente en el intento de
recoger la droga ya controlado policialmente.
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil trece.
En los recursos de casacin que ante Nos pende, interpuestos por
INFRACCION DE LEY y por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL por
Florencio y Gabino , contra Sentencia dictada por la Seccin Segunda de la Audiencia
Provincial de Barcelona, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud
pblica, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se
expresan, se han constituido para la votacin y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del
primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo
tambin parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados,
respectivamente, por los Procuradores D. Domingo Jos Collado Molinero y D M
Jess Garca Letrado.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instruccin N 6 de Martorell, instruy
Procedimiento Abreviado con el N 35/2011, y una vez concluso lo remiti a laSeccin
Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 de noviembre de
2011, dict Sentenciaque contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:
"Primero.- Como resultado de un anlisis de riesgo efectuado el
da 18 de mayo de 2009 por componentes de la Unidad de Riesgo del Aeropuerto de
Madrid-Barajas, se detect en el almacn del recinto aduanero del Centro de Carga
Area de dicho aeropuerto la existencia de un paquete con nmero NUM000 , con un
peso bruto de 1.589 gramos procedente de Argentina y en el que figuraba como

remitente Palmira , c/ DIRECCION000 n NUM001 DIRECCION001 , Buenos Aires
(Argentina) y como destinatario Tamara , c/ DIRECCION002 N NUM002 , NUM003 NUM003 , CP 08760, de la localidad de Martorell (Barcelona), que al ser examinado por
rayos X present una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes,
llevando ello a que se procediese a la apertura del mismo encontrndose doble fondo
en las tapas de un set de vino, realizndose un punzamiento en las mismas y
desprendindose un polvo blanco que al aplicarle el reactivo Narcotest dio resultado
positivo a la cocana, determinando ello que se solicitase autorizacin judicial para la
entrega vigilada del referido envo al amparo delart. 263 bis de la L.E.Criminal, siendo
autorizada la misma medianteauto de 19 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado de
Instruccin N 47 de Madriden funciones de guardia.
Segundo.- El da 29 de mayo de 2009, una vez lleg el paquete
hasta el lugar donde deba materializarse su entrega, reestableci un dispositivo de
vigilancia en torno al domicilio de quien figuraba como destinataria, participando en el
mismo los Guardias Civiles con TIP N NUM004 , NUM005 y NUM006 , procediendo el
segundo de ellos, caracterizado de empleado de correos, a llamar sobre las 10'00
horas al domicilio donde deba hacerse la entrega, c/ DIRECCION002 N NUM002 ,
NUM003 - NUM003 de Martorell, con el fin de realizarla, no hallando a nadie en la
vivienda, procediendo a realizar un segundo intento con idntico resultado sobre las
12'00 horas, motivo por el cual llam al timbre del NUM003 - NUM007 de dicho
inmueble, abrindole la puerta su moradora que inform al agente de que en el
NUM003 - NUM003 no viva ya nadie dado que desde haca unos seis meses el
matrimonio de color que viva con dos hijos se haba trasladado hasta la localidad de
Martorell, resultando ser el componente masculino de dicho matrimonio el acusado
Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tambin utiliza los
nombre de Casimiro y Conrado , siendo dejado por el Guardia Civil caracterizado de
empleado de correos un recibo de aviso para que se recogiese el envo en la oficina de
correos de Martorell, sita en la Plaza de la Villa.
Tercero.- Dicho acusado en connivencia con el tambin acusado
Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se haban concertado con el
remitente del descrito paquete postal para que les enviara sustancia estupefaciente
cocana para su ulterior distribucin a terceros por los mismos o por otras personas, a
cuyo fin el citado Gabino se present hacia el medio da del 30 de mayo de 2009 en la
citada oficina de correos con el fin de retirar el paquete, presentando al efecto un
papel manuscrito a nombre de la destinataria Tamara por el que autorizaba a Gaspar ,
junto con pasaporte de Ghana con el nombre de dicha persona, a recoger el paquete,
documentos que le haban sido entregados por el coacusado Florencio , junto con el
recibo de aviso para recoger aqul, documento ste que la vecina del inmueble dej en
el buzn del Sr Florencio comunicndoselo as al mismo, procedindose a la detencin
del acusado Sr. Gabino una vez se dispona a abandonar las dependencias de correos
con el paquete, siendo igualmente detenido el acusado Sr. Florencio sobre las 18'15
horas de ese mismo da una vez los Guardias Civiles vinieron en conocimiento de que a
esa hora haba quedado con el coacusado Sr. Gabino en la estacin de RENFE de
Martorell para que le hiciese entrega del paquete con el estupefaciente.
Tercero.- En el interior del descrito paquete se ocultaba sustancia
estupefaciente cocana en dos bolsas, conteniendo una de ellas 137'6 gramos netos de
cocana con una riqueza en base del 70'84% +- 2'58%, siendo la cantidad total de
cocana base de 97'472 gramos + - 3'549 gramos y la otra 160'9 gramos netos del
mismo producto con una riqueza en base del 70'60% + - 2'56%, siendo la cantidad
total de cocana base de 113'598 gramos + - 4'127 gramos, sustancias que pensaban
ser destinadas a su ulterior distribucin a terceros, ascendiendo su valor al menos
12.600 euros al ser de 59'63 euros el valor del gramo de cocana con una riqueza en
base del 46% conforme al precio medio de las drogas fijado por la Oficina Central
Nacional de Estupefacientes.
Cuarto.- No ha quedado acreditado que el acusado Laureano ,
mayor de edad y sin antecedentes penales, se hubiese concertado con los dos
acusados restantes para recibir la cocana, y, por consiguiente, para distribuirla
ulteriormente a terceros".
SEGUNDO.-
La Sala de instancia dict la siguiente parte
dispositiva:
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los
acusados Gabino y Florencio en concepto de autores responsables de un delito contra
la salud pblica, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuacin de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro aos de
prisin y multa de veinte mil euros, as como al pago de dos terceras partes de las
costas procesales.
Se decreta el decomiso y destino legal de la cocana aprehendida
a la que se dar el destino legalmente previsto.
Se abona a dichos acusados para el cumplimiento de la pena
impuesta el tiempo de prisin preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra
causa.
Debemos absolver y absolvemos al acusado Laureano del delito
contra la salud pblica por el que fue acusado, declarndose de oficio una tercera parte
de las costas procesales".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se
interpusieron recursos de casacin por INFRACCION DE LEY y por INFRACCION DE
PRECEPTO CONSTITUCIONAL por Florencio y Gabino , que se tuvieron por
anunciados, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y
formalizndose los recursos.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la
representacin de Florencio , formaliz su recurso alegando los siguientes motivos:
PRIMERO: Al amparo delart. 852 de la L.E.Crim., por vulneracin del principio de
presuncin de inocencia delart. 24.2 de la Constitucin Espaola. SEGUNDO: Al
amparo delart. 852 de la L.E.Crim., por vulneracin del principio de falta de motivacin
reconocido por elart. 120.3 de la Constitucin, al no motivar convenientemente la
sentencia ni la tentativa ni la complicidad alegada en forma alternativa por la defensa
en el Acto del Juicio Oral. TERCERO: Infraccin de ley al amparo delart. 849.1 de la
L.E.Crim., por aplicacin errnea de laregla 6 del art. 66 del Cdigo Penal.
La representacin de Gabino , formaliz su recurso alegando los
siguientes motivos: PRIMERO: Infraccin de precepto constitucional al amparo delart.
5.4 de la L.O.P.J., por vulneracin del principio de presuncin de inocencia por

motivacin insuficiente del resultado de la valoracin de la actividad probatoria.
SEGUNDO: Infraccin de ley al amparo delart. 849.1 de la L.E.Crim., por inaplicacin
de losartculos 16y62 del Cdigo Penal.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos
interpuestos, expres su conformidad con la resolucin de los mismos sin celebracin
de vista, quedando los autos conclusos pendientes de sealamiento de da para la
votacin y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el sealamiento han tenido lugar la votacin y
fallo prevenidos el 26 de febrero pasado.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Lasentencia impugnada, dictada por
la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 22 de noviembre
de 2011, conden a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pblica a
las penas de cuatro aos de prisin y 20.000 euros de multa. Frente a ella se alzan los
presentes recursos fundados en tres motivos el recurso de Florencio , y en dos motivos
el recurso de Gabino .
SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso de
Florencio el recurrente alega, al amparo delartculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, infraccin de ley por vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia.
Considera que el Tribunal de instancia ha hecho
una interpretacin abierta de indicios inconcretos en cuanto al tiempo y a las personas,
que son insuficientes para justificar un pronunciamiento condenatorio. As, respecto de
la declaracin de la testigo Estrella ., la parte recurrente indica que, en sus
manifestaciones, en fase sumarial, no precis que dejara el aviso de Correos en el
buzn del recurrente, sino que recibi varios y que, en ningn momento, afirm que
Florencio se interesara por el paquete. Adems, estima que es totalmente lgico que
quin haba habitado en el domicilio, se preocupara ante el conocimiento de la
recepcin de un paquete remitido a ese lugar. En definitiva, estima que se ha otorgado
valor incriminatorio a situaciones que propiciaban una interpretacin dudosa,
vulnerando el principio dubio pro reo.
Se vulnera el derecho fundamental a la presuncin
de inocencia cuando se condena sin pruebas, o stas son insuficientes, o no son
susceptibles de valoracin, por su ilicitud o su irregularidad en la obtencin o en la
prctica de la prueba. Tambin cuando la motivacin de la conviccin que el Tribunal
expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de
la lgica. Consecuentemente, el mbito sobre el que se ejerce el control revisor del
derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de la
instancia se practic la precisa actividad probatoria; que sta es susceptible de ser
valorada, por su prctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley,
concurriendo los requisitos de inmediacin, oralidad, publicidad y contradiccin
efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona,
objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoracin de
la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lgica (STS
1147/2011, de 3 de noviembre).
Los hechos incriminados a ambos recurrentes

parten de la deteccin por la Unidad de Riesgo del Aeropuerto de Madrid - Barajas, el
da 18 de mayo de 2009, de un paquete remitido desde Argentina a Tamara ., a una
direccin de la localidad de Martorell, y en cuyo interior se detect una sustancia que,
extrada una muestra mediante un pinzamiento, result ser un polvo blanco que
sometido a narcotest dio positivo a la cocana.
Consecuentemente, se solicit autorizacin del
Juzgado de Instruccin nmero 47 de Madrid para la realizacin de la entrega vigilada,
que se intent por dos veces sin xito, dejando aviso para su recogida en la Oficina de
Correos correspondiente. Los agentes pudieron comprobar que, en el piso referido,
resida el acusado Florencio y que, a la recogida de citado paquete postal acudi el
coacusado Gabino , con un papel manuscrito a nombre de Tamara . y un pasaporte a
nombre de Gaspar ., siendo detenido en el momento de la entrega. Tambin fue
igualmente detenido Florencio horas despus, cuando los agentes tuvieron
conocimiento de que haba quedado con el acusado en la estacin de Renfe de
Martorell.
Ha quedado acreditado que, en el interior del
paquete haba dos bolsas, que contenan, la primera, 137,6 gramos de cocana, con
riqueza del 70,84 %, y la otra 160,9 gramos de la misma sustancia con riqueza del
70,60% .
El Tribunal de instancia ha estimado que ambas
personas actuaron de comn acuerdo. Respecto de Florencio , la Sala de instancia
estim que su participacin en los hechos era evidente, desde el momento en que el
propio Gabino le seal como la persona que le design para recoger el paquete y que,
aunque en principio, pudiera pensarse que su declaracin estaba guiada por un simple
nimo exculpatorio, las manifestaciones de la testigo Estrella . la refrendaba, indicando
que se hizo cargo del aviso de correo que dej la Polica y que lo meti en el buzn del
acusado Florencio y se lo coment a ste. Adems, la testigo manifest que el acusado
Florencio le pregunt, algunos das antes, si haba llegado un paquete que esperaba.
Finalmente, la Sala seala que, tras recoger Gabino el paquete y cuando se encontraba
ya detenido, recibi dos llamadas de Florencio , con quien haba concertado una cita en
la estacin de Renfe de Martorell ese mismo da. Florencio pretendo justificar esa cita
en la necesidad de que quera que Gabino le explicase que contena el paquete. La Sala
estima que era absurdo concertar una cita para conocer el contenido del paquete,
cuando ni siquiera el propio Florencio era, tericamente, el destinatario.
Los juicios valorativos del Tribunal de instancia se
ajustan a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia, sin incurrir en
arbitrariedad.
En efecto, el paquete fue dirigido al domicilio que
haba ocupado el recurrente Florencio , a nombre de quien parece ser su compaera
sentimental. Fue Florencio quien entreg al otro condenado el aviso de correos para
recoger el paquete y una autorizacin firmada por la destinataria. l se intereso por la
recepcin del paquete ante una vecina del inmueble, que ya haba abandonado, y se
ocup de recoger el aviso de correos que dicha vecina haba depositado en el Buzn. Y
finalmente llam en dos ocasiones al otro acusado, cuando ya haba sido detenido para
interesarse por el paquete que le haba enviado a recoger. Las reglas de la lgica y la
ms elemental experiencia indican que era la persona designada para recibir la droga
desde el extranjero.
Por
todo
ello,
procede
la
desestimacin
del
presente motivo del recurso.

TERCERO .- Como segundo motivo, el recurrente
alega, al amparo delartculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin de
precepto constitucional por vulneracin del deber de motivacin.
Denuncia que el Tribunal de instancia no ha
motivado, convenientemente, la falta de apreciacin de una participacin en grado de
complicidad y en fase de tentativa, instadas, de forma alternativa, por la defensa del
recurrente.
La exigencia de una adecuada fundamentacin de
la decisin judicial integra, como con reiteracin ha proclamado esta Sala y el propio
Tribunal Constitucional, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido
expresamente en elartculo 120.3 de la Constitucin, y tambin, de otra, una
manifestacin ms del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en elart. 24.1
de la misma Carta Magna, en tanto que manifestacin esencial del Estado democrtico
de derecho.
Esa necesidad de motivacin cumple diversas
finalidades al erigirse, en primer lugar, en garanta para los justiciables mediante la
que pueden comprobar que la resolucin dada al caso es consecuencia de una
exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, permitiendo, a su
vez y con la posibilidad de discusin de tales argumentos, acceder a la va impugnativa
de esa decisin, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un
Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya. (STS 634/2012, de
18 de julio).
La lectura del Fundamento Jurdico Quinto acredita
que el Tribunal de instancia dio respuesta suficiente a la pretensin instada por la
defensa del acusado Florencio , que, adems, se formul en el trmite de informe.
Como quiera que sea, el Tribunal de instancia estim que haba quedado plenamente
acreditado el concierto entre Florencio y el remitente, pues resulta absolutamente
contrario a la razn que se remita un paquete con un alto contenido de droga en su
interior, sin conocimiento de su receptor.
La respuesta se ajusta a la jurisprudencia de este
Tribunal Supremo que ha estimado que, en los casos de envo de paquetes postales
que contienen droga, la posibilidad de una participacin en grado de complicidad o de
una actuacin en fase imperfecta, queda desechada, desde el momento que exista
concierto entre el remitente y el receptor y la sustancia se encuentre ya remitida,
aunque no llegue a tener el destinatario la posesin directa e inmediata de la droga
(STS 867/2011, de 20 de junio).
Por
todo
ello,
procede
la
desestimacin
del
presente motivo del recurso.

CUARTO .- Como tercer motivo, el recurrente
alega, al amparo delartculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin de

ley por aplicacin errnea delartculo 66.1.6 del Cdigo Penal, al no estimar que el
Tribunal de instancia no ha individualizado convenientemente la pena impuesta, que
resulta, a su juicio, exacerbada.
Reiteradamente ha sealado esta Sala que la
obligacin constitucional de motivar las sentencias expresada en elartculo 120.3 de la
Constitucincomprende la extensin de la pena. ElCdigo Penal en el artculo
66establece las reglas generales de individualizacin, y en el artculo 72 concluye
disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarn en la sentencia el grado y la
extensin de la pena concretamente impuesta. La individualizacin realizada por el
Tribunal de instancia es revisable en casacin no solo en cuanto se refiere a la
determinacin de los grados a la que se refiere especialmente el citado artculo 66,
sino
tambin
en
cuanto
afecta
al
empleo
de
criterios
admisibles
jurdico-constitucionalmente en la precisa determinacin de la pena dentro de cada
grado o de la mitad superior o inferior que proceda (STS 403/2010, de 4 de mayo).
Como se desprende del Fundamento Jurdico
Sptimo de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia acord imponer la pena de
cuatro aos, es decir, dentro de la mitad inferior de la franja punitiva legalmente
establecida, aunque no en su mnima extensin en atencin a la cuanta de la droga
intervenida. Consiguientemente, el Tribunal de instancia individualiz la pena a
imponer, atendiendo a criterios plausibles, como lo es la significativa cantidad de droga
intervenida, de lo que da cuenta el valor que alcanzara en el mercado ilcito de cerca
de 12.600 euros. La pena resulta proporcional a la gravedad de los hechos declarados
probados.
Procede, tambin por todo ello, la desestimacin
del presente motivo y con el, de la totalidad del recurso interpuesto por este
condenado.
RECURSO DE Gabino
QUINTO .- Como primer motivo, el recurrente
alega, al amparo delartculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, infraccin de
precepto constitucional, por vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia.
Denuncia
la
parte
recurrente
insuficiente
motivacin en la valoracin de la actividad probatoria e irrazonabilidad de los
razonamientos que conducen, desde la prueba, a los hechos declarados probados. En
definitiva, estima que el Tribunal de instancia ha inferido que tena conocimiento del
contenido del paquete recogido, de forma ilgica e irracional. En particular, estima que
hay vaco probatorio sobre qu sucedi en la Oficina de Correos, cuando compareci el
acusado.
El Tribunal de instancia estim que Gabino era
consciente de la existencia de una sustancia prohibida en el interior del paquete que
acudi a recoger a la Oficina Postal de la plaza de la Vila de Martorell.
Fundamentalmente, el Tribunal de instancia atendi a dos razonamientos concretos:
- en primer lugar, la imposibilidad de otorgar

credibilidad a su declaracin exculpatoria. Gabino haba manifestado que desconoca,
completamente, el contenido en droga del paquete que fue a recoger; que l resida en
Sant Feli de Llobregat y que, el da previo a su detencin, se encontr a Florencio ; y
que ste le pidi como favor que retirara una caja de zapatos, que haba recibido de la
Oficina de Correos de Martorell, aunque ya le haba llamado por telfono antes para
pedirle el favor. El Tribunal de instancia estimaba que era inasumible que una persona
se desplazase desde otra poblacin para recoger un paquete a nombre de un tercero
que, justo viva en la misma localidad donde se encontraba la Oficina donde haba que
recibir el paquete y, ms an, que se desplazase el da anterior;
- en segundo lugar, que los agentes actuantes
describieron la forma en la que Gabino acudi a recoger el paquete. Gabino
compareci con una carta manuscrita de la destinataria, Tamara ., autorizando a
Gaspar para retirar el paquete. Gabino posea, tambin, un pasaporte de la Repblica
de Ghana a nombre de esa persona. El Tribunal de instancia estimaba que era
sumamente indicativo que alguien acudiese a recoger un paquete con una
documentacin y con un justificante que no se corresponda a la de la persona que,
supuestamente, y, segn sus propias palabras, le haba encargado la retirada del
paquete.
Los juicios del Tribunal de instancia se ajustan a las
reglas de la lgica sin incurrir en arbitrariedad.
Por todo ello, procede la desestimacin del
presente motivo en lo que se refiere al conocimiento por el recurrente del contenido
del paquete, sin perjuicio de su estimacin parcial en relacin con la alegacin
formulada en el siguiente motivo del recurso.
SEXTO .- Como segundo motivo, el recurrente
alega, al amparo delartculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin de
ley por inaplicacin de losartculos 16y62 del Cdigo Penal.
Considera que no existe prueba alguna que
relacione a Gabino con el remitente del paquete con droga en su interior. Argumenta,
tambin, que su presencia en los hechos fue posterior y secundaria, por lo que debera
haber sido condenado como cmplice y alternativamente que debera haberse
apreciado que los hechos se encontraban en fase de tentativa.
La posibilidad de concurrencia de formas
imperfectas de ejecucin en el delito de trfico de drogas ha sido admitida por esta
Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto
y de mera actividad, en el que es difcil admitir la inejecucin del resultado propuesto.
Y es que en el tipo bsico de trfico de drogas establecido en elart. 368 del CP de
1995, la mera posesin de la sustancia txica implica comisin del delito, y adems es
difcil que cualquier accin dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda
subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer"
el consumo de sustancias txicas previstos en el tipo penal.
Tratndose de envo de droga por correo u otro

sistema de transporte (se incluyen aqu los supuestos de entrega controlada), es
doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operacin
de importacin, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerrsele
autor de un delito consumado, por tener la posesin mediata de la droga remitida. En
los envos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre
los implicados para llevar a efecto la operacin, en cuanto que, en virtud del acuerdo,
la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se
hubiese materializado la detentacin fsica de la sustancia prohibida. El haber
proporcionado un domicilio y un destinatario del envo de la droga, implica una
colaboracin que facilita la comisin del delito (por todas,STS 867/2011, de 20 de
junio), que es precisamente lo que justifica la condena del otro recurrente como autor
de un delito consumado.
SPTIMO .- Sin embargo, es verdad que no puede
considerarse acreditado, en el caso actual, que el recurrente estuviese concertado con
el remitente de la mercanca, pues todos los datos concurrentes indican que su
intervencin se produjo a posteriori, y como consecuencia de que el verdadero
destinatario, ( Florencio ), no pudo recoger el paquete directamente en el domicilio al
que iba remitido. Fue este otro acusado el que hizo uso del recurrente como
instrumento para la recogida del paquete, quien le entreg el aviso de correos que se
encontraba en su poder, y quien le proporcion un documento de autorizacin para la
recogida del paquete firmado por su destinataria.
No hay elementos probatorios que permitan
concluir que el recurrente tambin estaba concertado previamente con los remitentes
del paquete, al menos con el grado de certeza que requiere una condena penal, y las
reglas de experiencia indican que es relativamente habitual que para esta operacin de
recogida, muy arriesgada, se utilice a personas que no estn insertas en el conjunto de
la operacin, se trata de personas que acceden "a posteriori" a la recogida de droga a
cambio de algn tipo de contraprestacin, cuando ya se ha enviado la droga, y sta ha
sido controlada, por lo que no existe en realidad ni posesin mediata de la droga, ni
posibilidad de obtener su posesin efectiva. Procede, en consecuencia, desde la
perspectiva de la presuncin de inocencia, estimar parcialmente el recurso,
suprimiendo del relato fctico la referencia a la connivencia de este recurrente con los
remitentes de la droga.
OCTAVO .- Desde la perspectiva de la infraccin de
ley, procede recordar la doctrina tradicional de esta Sala en esta materia especfica,
recientemente reiterada en laSTS 899/2012, de 2 de Noviembre.
Como ha sealado tradicionalmenteesta Sala (STS
de 26 de marzo de 1997ySTS 899/2012, de 2 de Noviembre, entre otras), si bien es
cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciacin de
formas imperfectas de ejecucin en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente
latentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual,no ha llegado en
momento alguno a tener disponibilidad, ni an potencial, sobre la droga, que
no ha estado en su posesin, ni mediata ni inmediata.
No ha quedado constatado que la intervencin de
este acusado ( Gabino ) se hubiese realizado antes de que la droga se encontrase ya

en nuestro pas, sometida al control policial, habindose solicitado por el remitente la
colaboracin del acusado para que participase en la recogida de la droga, pero sin que
conste que ste accediese a ello antes de que la droga se encontrase en Espaa,
policialmente controlada.
Es decir la participacin del recurrente se produce
como paso previo a la posterior recepcin de la mercanca por sus finales destinatarios,
pero sin haber intervenido en la operacin anterior destinada a traer la droga desde
Argentina, pues no existe prueba especfica de su participacin en el concierto previo,
por lo que debe sancionarse el hecho comotentativa , conforme a la reiterada doctrina
de esta Sala.
NOVENO.- El acusado tuvo intencin de realizar
una accin que representaba una colaboracin efectiva en el trfico, e inici la
ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, pero su actuacin result
frustrada, dado que las autoridades haban retenido el envo, y le detuvieron en el
momento de la recogida del paquete que contena la droga, antes de que llegase a
tener disponibilidad, ni an potencial, sobre la droga intervenida. (VerS.T.S. de 26 de
marzo de 1997y 3 de marzo de 1999, y recientementeSTS 899/2012, de 2 de
noviembre).
Cuestin distinta es la que afecta al otro acusado,
que era el destinatario de la operacin de importacin, pues en tal caso una reiterada
doctrina jurisprudencial considera que quien as acta es autor de un delito consumado
por tener la posesin mediata de la droga remitida (STS 2108/93 de 27 de
septiembre,2378/93 de 21 de octubre,383/94 de 23 de febrero,947/94 de 5 de
mayo,1226/94 de 9 de junio,1567/94 de 12 de septiembre,2228/94 de 23 de
diciembre,96/1995 de 1 de febrero,315/96 de 20 de abril,357/96 de 23 de
abrily931/98 de 8 de julio, entre otras, onm. 40/2009, de 28 de eneroynm.
545/2010, de 15 de junio, entre las ms recientes).
DECIMO .- Como esta Sala ha recordado
reiteradamente, el Cdigo Penal de 1995 no contiene una norma equivalente alart.
52.2 del Cdigo Penalanterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de
imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito y ello ha llevado a un sector
doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa
absolutamente inidnea, que concurre cuando los medios empleados en ningn caso
podran ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurdico protegido,
sino tambin en los casos de inidoneidad relativa,es decir cuando los medios
utilizados son genricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o
poner en peligro el bien jurdico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso
concreto por concurrir circunstancias especiales.
Esta posicin doctrinal no ha sido compartida
poresta Sala (ver STS 899/2012, de 2 de noviembre, entre las sentencias ms
recientes, cuya doctrina seguimos en el caso actual, y las sentencias que en ella se
citan) porque elart. 16 del Cdigo Penal 1995ha redefinido la tentativa, aadiendo la
expresin "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberan producir el resultado").
Objetivamente quiere decir, en la interpretacin
consolidada de esta Sala,que el plan o actuacin del autor, "objetivamente"
considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Ello deja fuera de la reaccin punitiva los supuestos
de tentativas irreales o imaginarias (cuando la accin es, en todo caso y por esencia,
incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados
"delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una accin no tipificada penalmente,
creyendo que s lo est), error inverso de prohibicin que en ningn caso podra ser
sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de
delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de
adecuacin tpica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta (STS 899/2012, de
2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan).
Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos
punibles de tentativa, conforme a su actual definicin tpica, los casos en que los
medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva
general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado tpico (de
lesin o de peligro).
Se trata de supuestos en los quela intervencin
penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien
jurdico tutelado, a travs de una accin incardinada en la rbita del tipo y
utilizando medios generalmente idneos, aun cuando no lo sean en el caso
concreto (STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan).
La concepcin contraria equivaldra prcticamente
a la despenalizacin de la tentativa, opcin, expresamente rechazada por el Legislador
de 1995, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo,
un error del autor sobre la idoneidad de su accin. En todos los supuestos de tentativa,
vistos "a posteriori", concurre algn factor ajeno a la voluntad del actor que ha
impedido el resultado, es decir que ha hecho inidnea la accin, aunque objetivamente
y desde una perspectiva abstracta y general, la accin era apta para producir el
resultado deseado.
Esta doctrina sobre la punicin de la tentativa
inidnea, iniciada ensentencias como las de 21 de junio de 1999y5 de diciembre de
2000, nm. 1866/2000, entre otras, ha sido recientemente ratificada por el Pleno de
esta Sala de 25 de abril de 2012, que ha acordado que "El art 16 no excluye la
punicin de la tentativa inidnea cuando los medios utilizados, valorados ex ante, son
abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado tpico.
DCIMO PRIMERO.- En el caso actual el
recurrente dio principio a la ejecucin del delito, prestndose a colaborar con el
destinatario de un alijo de droga valorado en ms de 12.600 euros, que se haba
enviado desde Argentina, para recogerla en Correos y hacrsela llegar posteriormente
a sus destinatarios finales, con el fin de que stos pudiesen distribuirla en nuestro pas.
Con ello practic parte de los actos que
"objetivamente" deberan conducir al fin planeado, prestndose as a participar en una
operacin de trfico de cocana. Si no lleg a realizar la recogida y la entrega a los
destinatarios finales de la droga en nuestro pas, fue por causas independientes de su

voluntad, pues la droga ya haba sido controlada por las autoridades policiales, pero
ello no priva objetivamente de idoneidad al conjunto de la operacin tal y como estaba
inicialmente planeada. Por lo tanto el hecho debe ser sancionado como tentativa.
Procede, en consecuencia, estimar el motivo de
recurso interpuesto por infraccin de ley, en relacin con lo anteriormente expresado
al resolver el motivo sobre presuncin de inocencia.
DCIMO SEGUNDO .- LaSTS de 20 de Julio del
2011ySTS 899/2012, de 2 de noviembre, resumen la doctrina en esta materia,que
ahora reiteramos para consolidarla, diciendo que este Tribunal ya se ha
pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciacin
de la tentativa en los delitos de trfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y
pautas de la jurisprudencia, segn se especifica en lasSSTS 335/2008, de 10 de
junio;598/2008, de 3 de octubre;895/2008, de 16 de diciembre;5/2009, de 8 de
enero;954/2009, de 30 de septiembre;960/2009, de 16 de octubre;1047/2009, de 4
de noviembre;1155/2009 , de 19 de noviembre; y191/2010, de 9 de febrero, y las que
en ellas se citan, en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas
imperfectas de ejecucin en el delito de trfico de drogas ha sido admitida por esta
Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto
y de mera actividad, en el que es difcil admitir la inejecucin del resultado propuesto.
Y es que en el tipo bsico de trfico de drogas establecido en elart. 368 del CP de
1995, la mera posesin de la sustancia txica implica comisin del delito, y adems es
difcil que cualquier accin dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda
subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer"
el consumo de sustancias txicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la
imperfeccin delictiva en los supuestos de actos de trfico atribuidos al adquirente, si
ste no lleg a alcanzar la posesin inmediata o mediata o una cierta disponibilidad
sobre la sustancia estupefaciente, entendindose el delito intentado cuando la
compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
c) Tratndose de envo de droga por correo u otro
sistema de transporte(se incluyen aqu los supuestos de entrega controlada ), es
doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operacin
de importacin,o bien figurase como destinatario de la misma , debe
considerrsele autor de un delito consumado, por tener la posesin mediata de la
droga remitida. En los envos de droga el delito se consuma siempre que existe un
pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operacin, en cuanto que,
en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo
indiferente que no se hubiese materializado la detentacin fsica de la sustancia
prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envo de la droga,
implica una colaboracin que facilita la comisin del delito.
d) El trfico existe desde que una de los autores
pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor haba

previamente convenido. Comienza, pues, la ejecucin del delito con la materializacin
o realizacin del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir,
con la adquisicin de la posesin de la droga con miras a ejecutar el plan comn.
e)La apreciacin de la tentativa requiere, con
arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones
previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga.
Ser, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto
inicial para el transporte, intervienen despus mediante una actividad
netamente diferenciada .
El caso actual, se encuentra precisamente en este
supuesto, por lo que procede la aplicacin de la tentativa.
Procede, en consecuencia, la desestimacin del
recurso interpuesto por la representacin del condenado Florencio , con imposicin de
costas, y la estimacin parcial del recurso por presuncin de inocencia e infraccin de
ley, del recurrente Gabino , declarando las costas de oficio para este recurrente.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramosNO HABER LUGAR al
recurso de casacin interpuesto por INFRACCION DE LEY y por INFRACCION DE
PRECEPTO CONSTITUCIONAL por Florencio , contra Sentencia dictada por la Seccin
Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida al mismo y a
Gabino por delito contra la salud pblica. Condenamos a dicho recurrente al pago de
las costas ocasionadas en su recurso.
Que debemos declarar y
parcialmente, al recurso de casacin interpuesto
INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL por
anteriormente referenciada; y en su virtud, casamos
declaracin de las costas de oficio de su recurso.
declaramosHABER LUGAR ,
por INFRACCION DE LEY y por
Gabino , contra la sentencia
y anulamos dicha sentencia, con
Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicte a la

mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolucin de la causa.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Encabezamiento
SEGUNDASENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil trece.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado n 6 de
Martorell, y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Segunda, por

delito contra la salud pblica contra Gabino , nacido en Ghana el NUM008 de 1980, hijo
de William y Cristina, vecino de Sant Feli de Llobregat, con NIE NUM009 , sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada; contra Florencio , nacido en Nigeria
el NUM010 de 1972, hijo de Abekola y Nary , vecino de Martorell, con NIE NUM011 ,
sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; y contra Laureano , nacido en
Nigeria el NUM012 de 1973, vecino de Barcelona, con NIE NUM013 , sin antecedentes
penales, de solvencia no acreditada; y en cuya causa se dictsentencia por la
mencionada Audiencia con fecha 22 de noviembre de 2011, que ha sido casada y
anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el da de la
fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido
Touron, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
UNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia
de instancia, incluidos los hechos declarados probados, con la expresa exclusin del
concierto entre Gabino y el remitente de la droga.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Se aceptan y dan por reproducidos los
fundamentos de la sentencia de instancia, en todo lo que no se encuentre en
contradiccin con nuestra sentencia casacional.
SEGUNDO.- Por las razones expuestas en nuestra
sentencia casacional, el delito objeto de acusacin debe ser sancionado en grado
detentativa , en lo que se refiere al recurrente Gabino , reduciendo la penalidad en un
grado atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado, e
imponindola en la cuanta media atendiendo a la importancia de la droga ocupada.
III. FALLO
Dejando subsistentes los dems pronunciamientos de la sentencia
de instancia, debemos sancionar el hecho cometido por Gabino en grado detentativa ,
reduciendo la pena privativa de libertad impuesta a DOS AOS DE PRISIN y la pena
de multa a DIEZ MIL EUROS.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores
sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron,
mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Joshi, Ujala
Delitos de trfico de drogas y delitos conexos
NDICE
INTRODUCCIN.- APROXIMACIN A LOS DELITOS DE TRFICOS DE
DROGAS Y DELITOS CONEXOS
TEMA 1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO, OBJETO DEL DELITO
NATURALEZA
TEMA 2.- CUESTIONES RELATIVAS AL TIPO BSICO (ART. 368 CP), AL
DELITO DE PRECURSORES (ART. 371 CP), Y ACTOS DE IMPERFECTA
EJECUCIN (ART. 373 CP)
TEMA 3.- LOS TIPOS AGRAVADOS. AGRAVACIONES DE LOS TIPOS
BASICOS: ANALISIS DEL ART. 369 CP. AGRAVACIONES DEL TIPO
AGRAVADO: NALISIS DEL ART. 370 CP.
TEMA 4.- OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LOS DELITOS DE TRFICO
DE DROGAS
TEMA 5. DELITOS CONEXOS
Mster de Especializacin en Derecho Penal
Joshi, Ujala
TEMA 1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO, OBJETO DEL DELITO Y

NATURALEZA
I. BIEN JURDICO PROTEGIDO
1. Perspectivas jurisprudenciales: la salud pblica como la suma de saludes
individuales
Concepto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de los ltimos aos (1999-2003)

considera unnimemente que el bien jurdico protegido es la salud pblica. Por tal se
entiende mayoritariamente la salud colectiva, que no es nada ms que la suma de
bienestar fsico y psquico de cada uno de los ciudadanos.
Finalidad. Con ello se intenta prevenir la nocividad y peligrosidad potencial que las
drogas, sustancias estupefacientes y psicotrpicos entraan por el uso y consumo
generador de procesos patolgicos y desequilibradores, de una mayor morbilidad y de
perturbaciones mentales de difcil vencimiento y superacin, precipitndose la
degradacin fsica y psquica del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte del
usuario en los perodos avanzados de drogodependencia.
Caractersticas del bien jurdico: a) ser un bien colectivo y de carcter pblico; b) con
su proteccin se intenta evitar la generalizacin de un hbito contrario a la salud; c)
significa la lesin potencial de la salud de un inconcreto nmero de ciudadanos.
Existencia de una orientacin teleolgica en la jurisprudencia. Caractersticas:
1. Exclusin del mbito de la tipicidad de determinadas conductas formalmente

subsumibles en ellos, por alguna de las siguientes razones:
a) por tratarse de conductas adecuadas socialmente,
b) por ser el riesgo insignificante,
c) por no existir proporcionalidad entre la accin cometida y la pena prevista, o bien,
d) por faltar la finalidad de traficar prevista en el tipo.
En todos estos casos, est en definitiva ausente el peligro para el bien jurdico protegido.
2) Por faltar la posibilidad de imputar objetivamente riesgo tpico alguno. Esto ocurre,
por ejemplo, en los supuesto de consumo compartido: se trata de personas adictas o
consumidoras habituales y concretas que deciden voluntariamente consumir la sustancia en
grupo -determinado y delimitado-, siempre que la cantidad de droga destinada al uso
compartido no rebase el lmite de un consumo inmediato.
3 Por faltar la posibilidad de imputacin subjetiva del riesgo lo que ocurre, por ejemplo
en las entrega a consumidor de una dosis de droga que es consumida en el momento
dentro de un lugar cerrado, sin que el autor tenga en su poder mayor cantidad de
Joshi, Ujala
droga: en este caso se genera slo peligro para la salud individual sin que exista peligro de
difusin y, por consiguiente, no alcanza el carcter pblico que caracteriza el bien jurdico
protegido por el art. 368 C.P.
2. Perspectiva doctrinal mayoritaria: la salud pblica como valor social y comunitario
Conceptos
a) Conjunto de condiciones objetivas que defienden de unas posibles enfermedades a una

pluralidad de personas, entendiendo por enfermedades tanto las fsicas como las psquicas.
b) Partiendo de que la caracterstica esencial de las drogas es que producen dependencia,
se entiende por salud pblica la capacidad de autodeterminacin para seguir consumiendo
o no la sustancia.
c) Entender que cuando el Cdigo alude a la salud pblica no intenta referirse
exclusivamente a verdaderas enfermedades que afectan epidmicamente a la poblacin,
sino a toda alteracin de las condiciones del individuo, incluidas las sociales. Adems,
desde esta perspectiva, se considera que la defensa de la salud colectiva lleva consigo la
individual de cada persona en particular, puesto que no puede pretenderse que una norma
defienda la salud colectiva y olvide la individual, ya que ello implicara pensar que la
comunidad social posee una salud distinta que aquella de los individuos que la componen.
Consecuencias prcticas
1. Para la realizacin material del tipo no se precisar la efectiva lesin de la salud de un

ciudadano en concreto.
2. Si la conducta adems de afectar a la salud pblica afecta a la salud individual debera
examinarse la posibilidad de aplicar alguno de los tipos que protegen la salud individual.
3. Si la conducta nicamente afecta a la salud individual, habiendo excluido ex-ante
cualquier riesgo para la salud pblica, no deber aplicarse el delito de trfico de drogas. A
lo sumo, de no existir consentimiento o considerarlo irrelevante debern aplicarse los tipos
relativos a la proteccin de la salud individual.
3. Otras posiciones doctrinales en la configuracin del bien jurdico protegido
Libertad del consumidor.
El inters del Estado en la produccin y el comercio de los estupefacientes.
Delito pluriofensivo.
4. Conclusin. Postura personal

Joshi, Ujala
Entiendo que efectivamente estos preceptos protegen la salud pblica, no obstante se trata
de un concepto jurdico penal de salud pblica.
Desarrollemos a continuacin esta afirmacin. La construccin de un concepto penal de
salud pblica debe partir
de consideraciones mdicas, sociales y jurdicas. Las
consideraciones mdicas y farmacolgicas -modo que las sustancias pueden afectar a la

salud pblica- deben ser el punto de partida de la elaboracin de un concepto penal de
salud pblica, que deber, esto s, moverse dentro del precepto que es el marco
interpretativo al que estamos constreidos. Las consideraciones de tipo social indican el
grado de salud que la sociedad -organizacin en comunidad de los individuos- considera
ptima y lo que considera insoportable. Finalmente, las consideraciones jurdicas deberan
hacerse desde dos perspectivas: la constitucional y la penal. La primera es necesaria para
asentar las bases y poner lmites al concepto penal. La segunda es necesaria -obvio resulta
decirlo- puesto que estamos en el mbito del derecho penal.
La salud pblica desde la perspectiva mdica. Desde el punto de vista mdico, puede
partirse de la definicin elaborada por la OMS -por estar ampliamente consensuada-, segn
la cual esta se refiere a un estado de completo bienestar fsico, mental y social y no
solamente a la ausencia de afecciones o enfermedades. Adems reconoce que la salud de
todos los pueblos es una condicin fundamental para lograr la paz y la seguridad y depende
de la ms amplia cooperacin de las personas y de los Estados. Es de advertir que se trata
de un concepto amplio, que no slo exige la ausencia de enfermedad, sino que requiere la
presencia de bienestar, y no slo fsico y mental, sino tambin social. Es decir, importa no
slo la salud del individuo aisladamente considerado, sino tambin la salud del individuo
en cuanto miembro de una sociedad, y no slo en el aspecto negativo, de ausencia de
perturbaciones, sino en el positivo, de presencia de condiciones favorables.
La salud pblica desde una perspectiva de utilidad social e individual. Desde una
perspectiva de utilidad social e individual parece acertado exigir unos niveles mnimos de
salud de cada uno de los individuos y de la sociedad en su globalidad, pues es fundamental
para hacer efectivos dos de los principios bsicos por los que entendemos se rige nuestra
sociedad: solidaridad intersubjetiva y libre organizacin del propio mbito de autonoma.
No obstante debe ser completada por consideraciones jurdicas constitucionales y jurdico
penales puesto que al ser el nuestro un Estado de Derecho toda proteccin de la salud
deber respetar el principio de legalidad y los principios bsicos de nuestro ordenamiento.
El Art. 43 de nuestra Constitucin reconoce el derecho a la proteccin de la salud y
confiere a los poderes pblicos la competencia para organizar y tutelar la salud pblica,
Joshi, Ujala
tanto a travs de medidas preventivas como de prestaciones y servicios necesarios. Por otra
parte, el art. 10 de la CE considera al libre desarrollo de la personalidad como fundamento
del orden poltico y de la paz social.
Los principios generales que rigen el Derecho penal de un Estado Democrtico impiden
que se contemplen como delitos conductas que no supongan un atentado a algn bien
jurdico-penal, so pena de defender un derecho penal meramente formal o de pura
desobediencia. Por lo tanto, es de sentido comn entender que tambin los delitos de
trfico de drogas deben su razn de ser a la proteccin de algn bien jurdico y
concretamente de rango penal.
Por bien jurdico penal entiendo aquellos intereses de suma importancia para garantizar al
individuo una plena autonoma en su libertad de organizacin y posibilitar asimismo la
convivencia en sociedad, intereses cuya proteccin es slo posible mediante los
instrumentos del Derecho penal, por haber fracasado todos los dems medios e intentos de
resolucin del conflicto. La proteccin penal de bienes jurdicos debe respetar los
principios de fragmentariedad, insignificancia, adecuacin social y ltima ratio, entre otros.
En consecuencia, la intervencin slo estar legitimada frente aquellas conductas que
afecten de forma esencialmente relevante -por impedir la organizacin de la propia
autonoma individual y la solidaridad intersubjetiva- determinados intereses. En principio
esto sucede en aquellos bienes de carcter individual inherentes a la persona cuyo ataque
afecta al concepto mismo de persona, a su dignidad y a la posibilidad de su desarrollo en
libertad. Por lo tanto parece adecuada la proteccin de los ataques importantes a la salud e
integridad individual. Sin embargo, es preciso proteger la salud pblica? Para responder a
esta cuestin de forma adecuada debe precisarse el concepto de salud pblica. Por tal
entiendo la presencia de un nivel de salud ptimo en una sociedad concreta que slo puede
afirmarse en el caso de que la gran mayora de sus individuos gocen de salud. Se trata de
un concepto abstracto claramente vinculado a uno individualizado. Atentar a la salud
pblica significa, desde esta perspectiva, destruir las bases para que cada uno de los
ciudadanos puedan disfrutar del nivel ptimo de salud, as como tambin destruir los
fundamentos de las relaciones interindividuales. As, la conducta atentatoria de la salud
pblica ciertamente no tiene por qu lesionar ni inmediata ni directamente, aunque s de
forma mediata e indirecta la salud individual. En definitiva, la peligrosidad y gravedad de
dichas conductas debe verse en el hecho de poder afectar a un nmero indeterminado de
individuos, lo que puede poner en grave peligro la realizacin de los principios bsicos de
organizacin de los individuos y de la convivencia en sociedad. El carcter penal del bien
Joshi, Ujala
jurdico a proteger impedir incluir en el tipo aquellas conductas que, a pesar de ser
formalmente subsumibles en l, no sean creadoras de un riesgo penalmente relevante, por
ejemplo, por tratarse de conductas socialmente adecuadas, o por ser el riesgo insignificante
o riesgo permitido. En todos estos casos nos hallaremos frente a conductas atpicas.
II. EL
OBJETO
DEL
DELITO:
DROGAS
TXICAS,
ESTUPEFACIENTES
SUSTANCIAS
PSICOTRPICAS
1. Droga txica, estupefaciente y sustancia psicotrpica desde la perspectiva

jurisprudencial
Ausencia de concepto en la jurisprudencia.
Mtodo tpico.
Consecuencias prcticas del mtodo tpico.
a) La naturaleza de dicha remisin. b) Si droga txica, estupefaciente y sustancia

psicotrpica son trminos equivalentes o por el contrario designan realidades distintas. c)
Precisin de los criterios que deben utilizarse para determinar cundo una sustancia causa
grave dao a la salud y cundo no, habida cuenta de la distinta asignacin de pena que
tienen en nuestro Cdigo Penal.
2. Concepto de droga txica, estupefaciente y sustancia psicotrpica en la doctrina
penal
OMS: sustancia natural o sinttica cuya consumicin repetida, en dosis diversas

provoca en las personas: 1) el deseo abrumador o necesidad de continuar
consumindola (dependencia psquica), 2) la tendencia a aumentar la dosis (tolerancia)
y 3) la dependencia fsica u orgnica de los efectos de la sustancia, que hace
verdaderamente necesario su uso prolongado para evitar el sndrome de abstinencia.
Para otros autores, dichos trminos hacen referencia a las siguientes sustancias:
a. Las elencadas en la Convencin nica de 1961, que son bsicamente, el opio y sus
alcaloides y derivados, la coca y los suyos, el cannabis y la resina de cannabis.
b. Las contenidas en el Convenio sobre sustancias psicotrpicas de Viena de 1971, que
son, a rasgos generales, los alucingenos, las anfetaminas, los barbitricos y los
tranquilizantes.
c. Las incluidas, o que se incluyan como tales, en el mbito nacional.
Joshi, Ujala
Otros, consideran que lo caracterstico de las drogas a que se refieren los Art. 368 y
siguientes es que sean txicas y que provoquen adiccin, esto es, falta de libertad de
decisin.
4. Tcnica legislativa empleada en la descripcin del objeto: ley penal en blanco o

conceptos normativos?
Ley penal en blanco
Las consecuencias prcticas que se derivaran de esta concepcin seran por lo menos las
siguientes:
1. La definicin del objeto del delito y, por lo tanto, la decisin de si existe o no delito,
puede llegar a depender de disposiciones de carcter administrativo. As, por ejemplo, una
orden ministerial ampliadora de las sustancias catalogadas como psicotrpicos, conducira
a una ampliacin del tipo penal.
2. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha considerado constitucionales las
leyes penales en blanco, estas deben observar una serie de principios que dudosamente
concurren en el Art. 368 C.P.
3. Los cambios legislativos no penales afectarn a diversas cuestiones: al concepto penal
de droga txica, estupefaciente y psicotrpico; al principio de irretroactividad de la ley
penal desfavorable (y retroactividad de la ley penal favorable).
4. Cuestiones de error sobre el objeto.
5. Las sustancias no incluidas en dichas listas ni en disposiciones de carcter estatal no
deberan ser consideradas objeto de dicho delito.
Partidarios de la teora de los conceptos normativos
Las consecuencias prcticas que se derivaran de esta concepcin seran por lo menos las
siguientes:
1 El concepto de droga txica, estupefaciente o sustancia psicotrpica no viene impuesto
por la legislacin extra-penal, muchas veces de carcter administrativo, sino que deber
determinarse segn los propios fines de la regulacin penal de esta materia.
2 De todas formas, nada impide al Juez, como medio para dotar de contenido a un
concepto normativo, acudir a las listas enumerativas de sustancias contenidas en los
Convenios o en las disposiciones de carcter administrativo, siempre que las sustancias
reseadas en estos lugares cumplan con los fines normativo-penales.
3 Los cambios legislativos de disposiciones legales no penales no tienen que significar
necesariamente un cambio de orientacin jurisprudencial.
Joshi, Ujala
4 Las cuestiones relativas a la retroactividad o irretroactividad de la ley y al error se

decidirn sin lugar a dudas con criterios exclusivamente penales.
Conclusin: tcnica legislativa empleada en la descripcin del objeto: entre la ley

penal en blanco y los conceptos normativos. Consecuencias prcticas.
Concepto jurdico-penal de sustancia txica.
El Derecho Penal, sin embargo, no est obligado a incluir en los Art. 368 y ss. Todas las
sustancias a las que nos hemos referido en el apartado anterior. Todo lo contrario. Los
principios bsicos que definen a este sector del ordenamiento jurdico, los trminos
utilizados en el precepto que estamos analizando, as como una interpretacin sistemtica
de este imponen limitaciones a la extensin del concepto mdico-farmacolgico. En
primer lugar, slo podrn incluirse las sustancias cuyo consumo sea ilegal. Se excluyen,
pues, ab initio, todas las drogas legales como el alcohol, el tabaco, u otras con menor
incidencia en la salud -por lo menos en la salud pblica- como el caf. En segundo lugar,
las sustancias de consumo ilegal debern causar un dao considerable a la salud pblica.
No bastar que la salud pblica resulte afectada de cualquier modo, sino que lo deber ser
de modo importante. En efecto, el principio de fragmentariedad del Derecho Penal impide
castigar cualquier modalidad de ataque al bien jurdico penal, e indica que el Derecho
penal slo debe proteger lo ataques ms graves, es decir aquellos que no puedan evitar
otras vas menos lesivas. Adems, tampoco deberan objeto de los delitos relativos al
trfico de drogas aquellas sustancias que a pesar de tener la consideracin de sustancia
txica (es decir, de droga, estupefaciente o psicotrpico) produzcan un riesgo
insignificante para la salud pblica.
Sustancias que causan grave dao a la salud y las dems
Grave dao a la salud: salud pblica o salud individual?
Posibilidades interpretativas:
a) entender que las sustancias deben causar grave dao a la salud pblica;
b) considerar que se trata de la posibilidad de afectar gravemente a la salud individual; o
bien
c) una postura mixta que atendiera tanto a la salud pblica como a la individual. .
Grupos de casos en la jurisprudencia
Sustancias que causan grave dao a la salud

Cocana.
Herona.
Joshi, Ujala
LSD.
Anfetaminas y derivados (speed, mdma, o xtasis, MDA, principalmente). En
especial, las drogas sintticas.
Speed-ball (mezcla de herona y cocana). Considerada sustancia que causa grave dao a
la salud, por se mezcla de dos sustancias que causan grave dao a la salud.
Dextropropoxifeno
Crack.
Barbitricos (en especial, Rohipnol).
Buprex.
6.4.10. Mescalina.
Morfina.
B) Sustancias que no causan grave dao a la salud
Cannabis y sus derivados.
Productos farmacuticos.
TEMA 2.- CUESTIONES RELATIVAS AL TIPO BSICO (ART. 368 CP), AL

DELITO DE PRECURSORES (ART. 371 CP), Y ACTOS DE IMPERFECTA
EJECUCIN (ART. 373 CP)
I. CUESTIONES RELATIVAS AL TIPO BSICO
Requisitos comunes a todas las conductas descritas en el tpo bsico:
a) que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas (en otras palabras,
que contribuyan, efectivamente o por estar orientados a la difusin y expansin), ya sea
mediante alguno de los actos expresamente mencionados -cultivar, elaborar, traficar o
poseer- o bien de algn otro modo;
b) que el sujeto activo conozca la conducta que lleva a cabo y que sus actos promueven,
favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas;
c) que la promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo lo sea de consumo ilegal; y
d) una interpretacin que favoreciera una reduccin teleolgica de las conductas descritas
para poder dar coherencia y contenido a los distintos preceptos existentes y con la finalidad
de observar los principios garantistas del Derecho penal.
Joshi, Ujala
Algunas observaciones y grupos de casos
Conductas tpicas.
Ejecutar actos de cultivo.
Ejecutar actos de elaboracin.
Ejecutar actos de trfico.
Algunos ejemplos:
1 Compra directa y personal.
2 Compra a distancia realizada directamente por persona interesada.
3 Compra a travs de intermediario.
4 Compra de droga para el propio consumo.
5 Compra de droga para el consumo compartido.
6 Compra de droga en pas extranjero: Importacin.
7 Venta directa en sentido propio.
8 Venta de cantidades mnimas
9 Venta indirecta (a travs de intermediarios).
10 Suministro (entrega) de droga.
11 Cmputo y recaudacin del precio de la venta.
12 Actos de permuta
13 Actos de mediacin en la venta.
14 Venta de medicamentos sin receta o con uso abusivo de recetas.
15 Venta a pas extranjero (exportacin).
Donacin de droga (actos de trfico).
a) Interpretacin objetivo formal de donacin: cualquier tipo de donacin es punible.

b) Interpretacin teleolgica de donacin: slo es punible la donacin cuando comporta un
riesgo para el bien jurdico protegido.
Algunos ejemplos de donacin:
1 Invitacin a persona consumidora, normalmente amigo o conocido a dosis mnimas
2 Invitacin a persona no consumidora.
3 Invitacin a dosis mayores (ms de una dosis) a persona consumidora.
4 Invitacin a grupo de amigos para el consumo conjunto e inmediato.
5 Entrega de una pequea cantidad de droga para el consumo inmediato o casi inmediato a
persona drogadicta con la que existen lazos afectivos y que se halla en una situacin
especial:.
Envo de la droga y recepcin de droga. Remitente y destinatario(actos de
trfico)
Algunos ejemplos:
1 Supuestos en que el procesado no llega en ningn momento a realizar actos tendentes a
conseguir el objeto enviado, ya sea por interceptacin de la policia, o por algn otro
motivo.
10
Joshi, Ujala
2 Supuestos en que el procesado realiza actos dirigidos a obtener la posesin del objeto
remitido.
3 Recepcin de droga por cuenta de otro.
Promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de otro modo

Algunos ejemplos:
1 Colaboracin en la recuperacin qumica de la droga.
2 Financiacin de las conductas de cultivo, elaboracin y trfico de drogas.
3 Actos de almacenaje y de custodia.
4 Transporte de droga.
- Transporte por cuenta ajena
-Transporte en coautora.
-Transporte para la difusin.
-Transporte para el consumo compartido.
Transporte de droga sin disponibilidad material sobre la misma.
5 Prescripcin y obtencin abusiva de recetas mdicas, suministro y entregas facultativas
para el consumo.
6 Actos de mediacin.
-Poner en contacto a dos personas -comprador/vendedor-.
- Acompaar o indicar a un sujeto el lugar de adquisicin de la sustancia prohibida
- Compra de droga por encargo de otros.
- Bsqueda de clientela.
- Mediacin sin remuneracin. - Entrega de la droga en nombre ajeno o cobro del precio en nombre de otro.
- Invitacin al consumo.
-Sacar la droga de donde est escondida para darla al vendedor.
- Llevar una bolsa a un destino a cambio de un precio.
- Facilitar el vehculo al traficante.
Posesin de droga con "aquellos fines"
"Aquellos fines": Fines objetiva y subjetivamente idneos para la expansin del consumo
ilegal.
Algunos ejemplos:
1 Posesin para el autoconsumo individual
2 Posesin de escasa cantidad.
3 Posesin no material de las sustancias.
4 Posesin de distintas clases de sustancias.
5 Posesin compartida.
- Posesin en contextos de convivencia.
- Posesin orientada al posterior consumo compartido.
Determinacin de las cantidades a partir de las cuales se interpreta posesin
destinada a la difusin
11
Joshi, Ujala
Prueba de las conductas tpicas. La prueba de indicios.

1 Cantidad de sustancia aprehendida. Existe una Acuerdo del Pleno del Tribunal
Supremo estableciendo las cantidades segn la clase de droga, a partir de las cuales debe
estimarse que no es para el autoconsumo (ver materiales prcticos).
2 Acreditacin del carcter de adicto o por lo menos de consumidor.
3 Formas de distribucin de la droga.
4 Lugar en que se encuentra la droga.
5 Capacidad adquisitiva del procesado en relacin con el valor de la droga.
6 Actitud adoptada al producirse la ocupacin
7 En algunos casos se ha tenido tambin en cuenta la pureza de la sustancia aprehendida.
8 Clases de drogas posedas. A mayor variedad de sustancias posedas ms fcil es
apreciar nimo de difusin.
9 Utensilios ocupados, como balanzas de precisin, sustancias idneas para cortar la
droga.
10 Posesin de sumas considerables de dinero, normalmente en moneda fraccionaria.
Requisitos para el consumo compartido
a. que todos los sujetos sean adictos;
b. que no exista riesgo de consumo indiscriminado por terceras personas, por lo tanto el
grupo de consumidores tiene que estar determinado de antemano;
c. que no exista contrapartida econmica;
d. que la cantidad poseda no sobrepase la necesaria para un consumo;
e. que el consumo se realice inmediatamente y en presencia de aquel que ha proporcionado
la droga por detentarla materialmente;
f. que el consumo se realice en un lugar cerrado.
II. CUESTIONES RELATIVAS AL DELITO DE PRECURSORES Y A LOS
ACTOS DE IMPERFECTA EJECUCIN
La configuracin por parte de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria de este delito como
de peligro abstracto, de mera actividad y de consumacin anticipada ha sido determinante
para no admitir, o hacerlo de forma excepcional, las formas previas a la consumacin:
actos preparatorios punibles y actos de imperfecta ejecucin. Debido a dicha naturaleza la
jurisprudencia de forma unnime considera que para su consumacin -al tratarse de un
delito de peligro abstracto- no hace falta la efectiva lesin del bien jurdico. En realidad, lo
que sucede es que el mismo tipo contempla como conductas tpicas el cultivo, la
elaboracin y la mera posesin -que no necesita, como ya ha sido puesto de relieve, ser
material- con alguno de los fines descritos, esto es, actos que materialmente no son sino
actos previos (ni tan slo de comienzo de ejecucin, del posterior trfico). De acuerdo con
12
Joshi, Ujala
la doctrina jurisprudencial, la concurrencia de alguno de los siguientes datos consuma el

delito: a) acuerdo de voluntades con el poseedor material de la droga; b) posesin
funcional de la sustancia; y c) realizacin de cualquiera de las conductas expresadas en el
tipo, aunque no se consiga la lesin del bien jurdico, teniendo en cuenta que la redaccin
del tipo, mediante una clusula abierta, literalmente permite la inclusin de toda suerte de
conductas.
Aunque de forma excepcional, se ha apreciado tentativa por entender que slo concurre
comienzo de ejecucin en aquellos supuestos en que el sujeto no ha alcanzado la posesin
material de la droga, y siempre que no existiera cualquier otra forma de disponibilidad
sobre ella. Generalmente se han exigido los siguientes requisitos: a) no poder atribuir al
sujeto ningn tipo de de posesin ni disponibilidad sobre la sustancia. Debe sealarse que
alguna sentencia reciente no se contenta con una disponibilidad hipottica, sino que exige
disponibilidad real. b) No existir mutuo acuerdo con los sujetos a los que s puede
imputrseles la posesin material. Pues en este caso se estima coautora y se imputa la
posesin a todos ellos. c) En supuestos de compra-venta, se ha estimado que el comprador
ha realizado el delito en grado de tentativa cuando atendiendo a criterios jurdico-civiles
sobre la perfeccin y la consumacin de la compraventa la primera se ha cumplido y la
segunda no se ha ejecutado, pues se entiende que, aun siendo el contrato consensual, no
puede, desde una perspectiva jurdico-penal, estimarse consumado si el cambio de la cosa
por el precio no se ha realizado de modo efectivo. No obstante, alguna sentencia ha
afirmado que en estos supuestos basta para la consumacin con que la operacin de venta o
traspaso de la droga haya llegado al ltimo momento en el que el comprador se encuentra
con el vendedor llevando en su poder lo que han acordado entregar. d) En algunos casos,
tambin la intervencin de la polica se ha estimado que frustra la posibilidad de que el
sujeto activo entre en posesin de la mercanca.
Tentativa acabada. Hay tentativa acabada cuando el sujeto ha practicado todos los actos
ejecutivos y no se lesiona el bien jurdico por causas independientes a la voluntad del
sujeto. Son requisitos jurisprudenciales de esta figura: a) que el sujeto no haya alcanzado la
posesin de la droga ni haya tenido de cualquier otra forma la disponibilidad de la misma y
b) que no haya mutuo acuerdo con los que s poseen la droga.
Consumacin y agotamiento del delito
En definitiva se ha estimado delito consumado cuando han concurrido los siguientes
elementos:
13
Joshi, Ujala
1 Disponibilidad de la droga o el hecho de quedar sta sujeta a la voluntad del destinatario

a travs del artculo 438 del Cdigo Civil, cuando reconoce el dominio funcional, y aunque
no haya existido trfico, ni haya posesin material si la preordenacin al trfico es patente.
2 La disponibilidad puede adoptar las ms diversas formas: desde la posesin material,
hasta la espiritual, que puede ser detentacin, coposesin, directa o a distancia. Por ello, la
existencia de acuerdo o concierto para la adquisicin de la droga con disposicin de la
misma por parte del vendedor o cedente a travs de intermediario o por conducto de los
servicios de correos o agencias consuma el delito para vendedor y comprador. Debe
sealarse que el concepto de disponibilidad parece haber sufrido algunos cambios en
sectores de la jurisprudencia ms reciente, exigiendo sta, de acuerdo con un sector de la
doctrina, que sea real.
3 Realizacin de cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar el trfico,
plasmada de una manera concreta.
4 Existe una razn de poltica criminal para adoptar este concepto amplio de posesin. En
efecto, se argumenta que un concepto restrictivo dejara fuera del mbito penal a los
traficantes que manejan el criminal e ilcito negocio de la droga mediante, por ejemplo,
simples llamadas telefnicas o por telex. La consecuencia es que ambos, remitente y
destinatario, de existir acuerdo mutuo, deben ser considerados poseedores de la droga.
5 Esta teora es adems congruente con la civil, pues la jurisprudencia entiende que
carecera de sentido que la compraventa civil se estime perfeccionada por el simple
acuerdo consensuado, artculo 1540 del CC, respecto de la cosa y el precio, aunque ni la
una ni el otro hubieren sido entregados, y en cambio se rechace la consumacin de este
delito contra la salud pblica porque la droga no se hubiere traspasado real y
efectivamente.
Delito imposible
El Tribunal Supremo ha entendido punible la realizacin de actos de trfico con sustancias
que no tiene la consideracin de drogas txicas, estupefacientes o psicotrpicos en aquellos
casos en que el sujeto cree errneamente (delito putativo) que concurren los elementos del
delito. Requisitos necesarios para ello han sido los siguientes: 1 Resolucin de delinquir,
de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o
eventual; 2 traduccin de este propsito en una determinada actividad tendente a la
consecucin del fin antijurdico propuesto o aceptado; 3 falta de produccin del fin
querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidneos, por su propia
naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los crea idneos y careca de
14
Joshi, Ujala
aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda
producirse lo deseado por carencia ntegra y total del objeto del delito; y 4 presencia de
antijuricidad, puesta en peligro del orden jurdico que conmueva la conciencia del ente
social, cierto peligro de lesionar el bien jurdicamente protegido. Excluyndose tan slo la
punibilidad cuando la inidneidad es absoluta.
ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES, ACTOS DE IMPERFECTA EJECUCIN Y CONSUMACION EN EL
DELITO DE
TRFICO DE DROGAS. CRITERIOS DE DELIMITACIN
La jurisprudencia, apoyndose por una parte en la tcnica legislativa utilizada en el Cdigo

penal del 73 -regulacin de la tentativa, frustracin y actos preparatorios punibles mediante
una clusula abierta, y redaccin sumamente amplia del delito de trfico de drogas- y por
otra en la tesis segn la cual los delitos de peligro abstracto, de mera actividad y los de
consumacin anticipada no admiten en principio formas anteriores a la consumacin,
concluye que la mayora de conductas relativas al trfico de drogas, siempre que concurra
la finalidad de promover, facilitar o favorecer dicho trfico, son constitutivas de delito
consumado (ver grupos de casos). Lo que sorprende de esta posicin es que lejos pretender
ser restrictiva, en el sentido de castigar slo las actividades que verdaderamente apareciese
como delito consumado, es, por el contrario, sumamente ampliatoria, puesto que sirve para
castigar como delito consumado comportamientos que a lo sumo representan inicio de
ejecucin.
Como decamos ms arriba, el Cdigo penal de 1995 regula de forma distinta las formas
previas a la consumacin. En efecto, en primer lugar, a diferencia de lo que ocurra con
anterioridad, los actos preparatorios slo son punibles si estn especialmente previstos en
la Parte Especial del Cdigo penal, con lo cual se acoge un sistema de nmeros cerrados.
Los Arts. 17.3 y 18.2 as lo declaran. Y sucede que el Art. 373 castiga la conspiracin,
proposicin y provocacin para cometer los delitos de trfico de drogas y de precursores.
En segundo lugar, no se mencionan entre los actos de imperfecta ejecucin ni la tentativa
inidnea ni la frustracin, utilizando el Cdigo penal en el Art. 16 un concepto amplio de
tentativa, puesto que en l se incluyen tanto los supuestos en los que nicamente se ha
dado inicio a los actos ejecutivos, como aquellos otros casos en que se han practicado
todos los actos objetivamente necesarios para producir el resultado y ello no ha sucedido
por causas ajenas a la propia voluntad. En tercer lugar, esta vez desde la modificacin del
Cdigo penal operada en 1992, contamos con el delito de precursores. Este nuevo
panorama legislativo tiene consecuencias en la delimitacin de los actos preparatorios, los
15
Joshi, Ujala
actos de imperfecta ejecucin y la consumacin en este delito debido bsicamente a los

siguientes motivos:
1 Existencia del delito de precursores, que es en realidad una fase anterior al delito de
trfico de drogas;
2 Punicin de los actos preparatorios del delito de trfico de drogas;
3 Punicin de los actos preparatorios del delito de precursores. Y adems,
4 Me parece sumamente discutible que los delitos de peligro abstracto, as como los de
mera actividad, no admitan formas previas a la consumacin. Por lo menos, por imperativo
legal, deben admitirse los actos preparatorios punibles.
Para la solucin de esta problemtica entendemos necesario aclarar los siguientes
extremos:
1 Si en los delitos de peligro abstracto y en los de mera actividad pueden castigarse los
actos de imperfecta ejecucin (respecto a los actos preparatorios punibles no hay problema
puesto que el Cdigo penal prev su expresa punicin), ello obligar en primer trmino a
definir los conceptos de tentativa y consumacin.
2 Delimitacin de las conductas que deben incluirse en el tipo bsico de trfico de drogas,
indicando el momento de su consumacin.
3 Delimitacin de las conductas que deben incluirse en el tipo de precursores, indicando el
momento de su consumacin.
4 Indicar los supuestos de imperfecta ejecucin y sealar el precepto que debera
aplicarse.
5 Sealar los actos que podran constituir conspiracin, provocacin y proposicin para el
trfico de drogas y, en su caso, la delimitacin con el delito de precursores.
6 Sealar qu actos podran constituir actos preparatorios punibles relativos al delito de
precursores.
Pueden admitirse formas de imperfecta ejecucin y actos preparatorios punibles en los
delitos de peligro abstracto, de mera actividad y de consumacin anticipada? Con carcter
previo al anlisis de este problema deben quedar claros los conceptos de tentativa,
consumacin, y su fundamentacin.
Es mayoritaria la posicin doctrinal que entiende que la consumacin es un concepto
formal, segn el cual bastara para estar frente a un delito consumado la realizacin de
todos los elementos descritos en el tipo, sin necesidad de que a la vez se haya producido
lesin o lesin acabada del bien jurdico, pues -se argumenta- existen en la Parte Especial
16
Joshi, Ujala
numerosos delitos en los que a pesar de producirse totalmente los elementos descritos en
el tipo no podr hablarse de lesin del bien jurdico, al no contener el tipo la descripcin de
ningn resultado: por ejemplo, esto sucede -se dice- en numerosos delitos de peligro. Por el
contrario, para la tentativa se sostiene, tambin mayoritariamente, un concepto objetivomaterial: para que concurra comienzo de ejecucin, la accin iniciada debe haber puesto en
peligro de forma inmediata al bien jurdico protegido.
Esta disparidad de criterios -formal para la consumacin y material para la tentativa- no
est en absoluto justificada, y si bien resuelve el tema de la consumacin en los llamados
delitos de consumacin anticipada y en otros, no da una fundamentacin correcta y
congruente con la mayor pena que se prev para la consumacin. En nuestra opinin no
existe razn alguna que justifique la utilizacin de un concepto meramente formal de
consumacin, sino todo lo contrario, ms bien concurren razones importantes para adoptar,
del mismo modo que sucede en la tentativa, un concepto material, concretamente jurdicomaterial, aunque sea dentro del marco formal que proporcionan los tipos. Una primera
razn es que la mayor pena que se prev para el delito consumado slo puede entenderse si
efectivamente concurre un mayor dao material que en el delito intentado, esto es, si no
slo se ha puesto en peligro el bien jurdico inmediatamente protegido, sino que ha
resultado efectivamente lesionado, esto es menoscabado. En consecuencia, la consumacin
debe suponer conceptualmente por regla general la lesin del bien jurdico protegido,
mientras que la tentativa representa tan slo su puesta en peligro. En este contexto, puesta
en peligro y lesin o menoscabo no se refieren a realidades naturalsticas. Es decir, no se
refieren necesariamente al peligro para un objeto material concreto, sino a la realidad
jurdica (que por supuesto tiene consecuencia materiales): el peligro lo es para el bien
jurdico, coincida o no con el objeto material. Con esta distincin se consigue evitar una
confusin entre los conceptos de bien jurdico, resultado material y resultado jurdico. Es
ms, en realidad el equvoco procede de la insuficiente separacin entre la realidad en
sentido naturalstico y la realidad jurdica. Ciertamente, estas dos realidades no tienen
porque coincidir y de hecho muchas veces no coinciden, as por ejemplo, nadie va dudar de
que el objeto material -plano naturalistico- en el delito de homicidio y en el de asesinato es
el mismo: una persona muerta, mientras que en cambio, en el plano jurdico se producen
dos resultados jurdicos -tpicos- distintos: un homicidio y un asesinato. El bien jurdico
protegido es el inters -ms o menos ideal, segn el concepto que se sostenga- que el
legislador quiere proteger, en nuestro caso mediante el sistema penal.
17
Joshi, Ujala
Una segunda razn para estimar preferible un concepto material de consumacin parte del
criterio dominante en la actualidad segn el cual no existen delitos de mera desobediencia
formal, y que todos protegen algn bien jurdico. Si esto es as, en la distincin entre
tentativa y consumacin parece acertado adoptar un criterio fundamentalmente material.
Las cosas se complican cuando el legislador, con la finalidad de adelantar las barreras de
proteccin respecto a determinados intereses, prev como delitos autnomos, y por lo tanto
en la Parte Especial del Cdigo penal, formas de imperfecta ejecucin. Desde el punto de
vista material se trata de tipos que prohben conductas que suponen tan slo la puesta en
peligro de un bien jurdico. As, a pesar de que la realizacin de la conducta descrita pueda
suponer una consumacin formal, en el sentido de haberse realizado todos los elementos
tpicos, lo cierto es que, desde la perspectiva del bien jurdico, ste slo se ha puesto en
peligro. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de posesin de sustancias
txicas. Desde esta perspectiva, se ha intentado distinguir entre delitos de peligro abstracto,
delitos de peligro concreto y delitos de lesin. Los primeros supondran tan slo una puesta
en peligro remota para el bien jurdico protegido, los segundos un peligro ms prximo,
mientras que en los terceros se producira una propia lesin del bien jurdico. La existencia
de delitos que no suponen la lesin del bien jurdico, sino tan solo la puesta en peligro,
junto con la necesidad de admitir la forma consumativa en todos los delitos, ha sido
utilizado por la doctrina para afirmar que la lesin del bien jurdico no es un elemento
necesario para la consumacin.
Por mi parte, en cambio, entiendo que para la consumacin material es necesaria la lesin
del bien jurdico y que la admisin de la tentativa no depende de que el tipo de delito
describa o no un resultado, sino de otros criterios. As por ejemplo, puede depender de si la
conducta es fraccionable en unidades autnomas con significado propio de peligrosidad
penalmente relevante. En definitiva, si lo que el Derecho Penal pretende es evitar la lesin
de bienes jurdicos que considera penalmente relevantes parece adecuado que como
criterio general atienda a la proximidad de dicha lesin para establecer la pena. De este
modo, tiene lgica imponer mayor pena al delito materialmente consumado que al
intentado, al representar el primero una lesin del bien jurdico, mientras que el segundo es
slo una puesta en peligro. Y tambin tiene lgica que el legislador permita bajar la pena
no slo en un grado, sino en dos, en los casos de tentativa, puesto que la proximidad de la
lesin puede ser diversa. Es ms, puede haber casos de realizacin total de los actos
descritos en el tipo -que desde un punto de vista meramente formal habra que interpretar
18
Joshi, Ujala
como consumacin- sin que se produzca resultado alguno y por lo tanto se estime
conveniente rebajar la pena prevista para el delito consumado.
En definitiva, en la distincin entre tentativa y consumacin deben tenerse en cuenta los
siguientes criterios:
1 Tentativa y consumacin pueden ser definidas y tomadas en cuenta tanto desde una
perspectiva formal como material. Un delito est formalmente consumado cuando se han
realizado todos los actos descritos en el tipo, mientras que est formalmente en grado de
tentativa cuando los actos descritos en el tipo slo se han realizado parcialmente. Un delito
est materialmente consumado cuando la realizacin de la totalidad de los actos descritos
en el tipo supone adems la lesin del bien jurdico directamente protegido, mientras que
ser un delito materialmente intentado cuando la realizacin parcial (tentativa inacabada) o
total (tentativa acabada) de los actos descritos en el tipo supone la puesta en peligro del
bien jurdico directamente protegido. Obsrvese que desde una perspectiva formal es difcil
distinguir entre delito consumado y tentativa acabada.
2 Existen en la Parte Especial del Cdigo penal tipos cuya realizacin significa tan slo la
puesta en peligro del bien jurdico protegido, y no su efectiva lesin. La realizacin
completa de las conductas all previstas, a pesar de que formalmente dan lugar a un delito
consumado, desde un punto de vista material no deja de ser tentativa expresamente prevista
en la Parte Especial.
3 Si bien es cierto que para aplicar las reglas de la tentativa previstas en la Parte General
del Cdigo penal no es necesario que el delito sea de resultado, s es preciso, en cambio,
que la conducta prevista signifique lesin del bien jurdico. En caso contrario, se estara
castigando la puesta en peligro de la puesta en peligro, actos ya demasiado alejados del
objeto de proteccin elegido por el legislador.
TEMA 3.- LOS TIPOS AGRAVADOS. AGRAVACIONES DE LOS TIPOS
BASICOS: ANALISIS DEL ART. 369 CP Y NALISIS DEL ART. 370 CP.
NOVEDADES LEGISLATIVAS INTRODUCIDAS POR LA LEY ORGNICA 15
NOVIEMBRE 2003, CON ENTRADA EN VIGOR EL 1 DE OCTUBRE 2004
Los artculos 369 y 370 que contemplan las agravantes se modifican.
19
Joshi, Ujala
El Art. 369, agravantes de primer orden, es un tipo dependiente del tipo bsico, Art. 368.
Es decir, las agravantes slo podrn aplicarse a los sujetos que realicen el tipo bsico. Las
circunstancias agravantes que se contemplan son las siguientes:
a) Por las especiales caractersticas del autor (Art. 369.1. 1): ser el culpable autoridad,
funcionario pblico, facultativo, trabajador social, docente o educador, siempre que obre
en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio. De acuerdo con el Art. 372 in fine CP son
facultativos los mdicos, psiclogos, las personas en posesin de ttulo sanitario, los
veterinarios, los farmacuticos y sus dependientes.
b) Por la relacin con la criminalidad organizada (Art. 369.1. 2 y 3):
- pertenecer a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que tenga
como finalidad difundir las sustancias o productos del Art. 368 CP, aunque fuere de modo
ocasional.
- participar en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea facilitada por la
comisin del delito.
c) Por el lugar de comisin (Art. 369.1, 4 y 8):
- establecimientos abiertos al pblico, siempre que el sujeto activo sea empleado o
responsable del mismo.
- centros docentes, centros, establecimientos o unidades militares, establecimientos
penitenciarios, centros de deshabituacin o rehabilitacin o en sus proximidades.
d) Por el destino de las sustancias (Art. 369.1, 5):
- Facilitarlas a menores de dieciocho aos;
- Facilitarlas a disminuidos psquicos
- Facilitarlas a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin.
e) Por las caractersticas de las sustancias (Art. 369.1, 6, 7)
- Notoria importancia (Existe Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo para determinar la
notoria importancia, ver materiales prcticos).
- Adulteracin, manipulacin o mezcla de las sustancias entre s o con otras siempre que se
incremente el posible dao a la salud.
f) Por las caractersticas de la accin (Art. 369.1, 9, 10):
- Emplear violencia, exhibir o hacer uso de armas
- introducir o sacar ilegalmente las sustancias del territorio nacional o favorecer la
realizacin de las mencionadas conductas.
20
Joshi, Ujala
El Art. 370 CP contempla otras agravaciones del tipo bsico, pero a diferencia del anterior
Art. 369, el 370 permite la imposicin de la pena superior no slo en un grado sino en dos
siempre que se de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Utilizacin de menores de dieciocho aos o a disminuidos psquicos.
b) Tratarse de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones criminales.
c) Extrema gravedad de las conductas descritas en el Art. 368 CP. El propio Art. 370 CP da
una definicin de lo que debe entenderse por extrema gravedad:
- la cantidad excede notablemente de lo que se considera notoria importancia.
- Utilizacin de buques o aeronaves como medio de transporte especfico.
- Simular operaciones de comercio internacional entre empresas
-Redes internacionales dedicadas a estas actividades.
- Concurrir tres o ms circunstancias previstas en el Art. 369.1.
TEMA 4.- OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LOS DELITOS DE TRFICO

DE DROGAS
I. AUTORIA Y PARTICIPACIN. GRUPOS DE CASOS
Compatibilidad del Art. 368 CP con las distintas doctrinas de la autora y la
participacin
La distincin entre formas de autora y de participacin, y entre formas de intervencin en
el hecho y actos de encubrimiento, plantea en este delito de trfico de drogas problemas
especficos derivados de la propia redaccin del tipo. Concretamente, por la amplitud en
que aparecen configuradas las conductas tpicas. En efecto, si autor es -segn una teora
restrictiva de autor- el que realiza alguna de las conductas descritas en algn tipo de la
Parte Especial del Cdigo penal, ya sea directamente (autora directa), por medio de un
instrumento (autora mediata) o conjuntamente con otros (coautora), de la simple lectura
del precepto parece necesario concluir que cualquier persona que ejecute dolosamente un
acto de favorecimiento, promocin o facilitacin del trfico de drogas podr ser
considerado autor, puesto que ejecuta un acto expresamente previsto en la Parte Especial.
Si esto es as, es difcil imaginar algn supuesto de intervencin en el trfico de drogas que
pueda ser calificado de induccin, cooperacin necesaria o complicidad sin a la vez
21
Joshi, Ujala
constituir facilitacin, favorecimiento o promocin del trfico, y por lo tanto autora.

Frente a esta interpretacin literal del precepto cabe adoptar distintas posiciones, que se
examinan a continuacin.
2. Concepto unitario de autor. Consecuencias prcticas.
Una, que es la mantenida por la jurisprudencia mayoritaria, consiste en entender que el
legislador en este delito ha preferido acoger un concepto unitario de autor, y considerar
como tal cualquier aportacin al trfico, sea cual sea su entidad: desde el mero consejo, a la
propia venta, pasando por ejemplo por la actividad de acompaar a un comprador al lugar
de la venta. Desde este punto de vista quedaran derogados aquellos preceptos de la parte
general del Cdigo penal que hacen referencia a las formas de intervencin distinta a la
autora.
Mantener esta posicin conlleva por lo menos las consecuencias prcticas siguientes:
1 Cualquier intervencin en el hecho -con independencia de su entidad y relacin con el
ataque al bien jurdico protegido- es calificada de autora y, por lo tanto, castigada del
mismo modo.
2 No rige el principio de accesoriedad limitada y, por lo tanto, un hecho puede ser impune
para uno de los partcipes y punible para otros. Este sera el caso de, por ejemplo, la
participacin en una conducta de autoconsumo de sustancias estupefacientes.
3 A lo sumo la pena a imponer a cada uno de los partcipes podra matizarse dentro del
marco legal previsto, en el momento de la individualizacin de la pena, teniendo en cuenta
la gravedad del hecho y las circunstancias del autor.
3. Concepto restrictivo de autor. Consecuencias prcticas.
Otra posicin, sera defender que la Parte Especial del Cdigo Penal no puede derogar por
lo menos tcitamente los principios establecidos en la Parte General y, por lo tanto,
entender que es necesario mantener la distincin entre autora y participacin tambin en
este tipo (concepto restrictivo). En el marco de esta concepcin algunos autores proponen
una interpretacin de este precepto conforme a la doctrina del domino del hecho,
concluyendo que tan slo sera autor quien finalsticamente dominase la ejecucin de los
actos tpicos descritos. De acuerdo con ello el dominio se manifestara en lo subjetivo,
porque el sujeto orienta el acto haca la puesta en peligro de la salud pblica -bien jurdico
protegido-, y en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir el desarrollo del acto.
En nuestra opinin, es ciertamente necesario mantener la distincin entre autora y
participacin, tambin en este precepto. Esto sera posible llevando a cabo una reduccin
del sentido literal posible de los trminos promover, facilitar y favorecer, de tal forma que
22
Joshi, Ujala
slo algunas modalidades de estas conductas seran de autora, mientras que las otras
daran lugar a participacin. La distincin entre las conductas de autora y las de
participacin deber entonces realizarse con los criterios generales.
Acoger un concepto restrictivo de autor tiene importantes consecuencias prcticas:
1 En un sistema jurdico que reconozca el principio de accesoriedad limitada de la
participacin, para castigar al partcipe deber previamente concurrir una conducta tpica y
antijurdica del autor (en sentido estricto). En consecuencia, la induccin, la cooperacin
necesaria, la complicidad y tambin el encubrimiento (excepto en aquellos casos en que el
Cdigo penal slo exige la concurrencia de una conducta tpica del autor, Art. 453CP) no
podrn castigarse, por lo menos en los siguientes grupos de casos:
a) Participacin en una conducta de autoconsumo, como por ejemplo entregar una
dosis de droga a un sujeto ya drogadicto, y a peticin de este ltimo, pues se tratara de una
intervencin en un hecho lcito.
b) Tambin debera quedar impune la participacin en una conducta autorizada,
como por ejemplo, aconsejar a facultativo competente a que recete un medicamento que
tenga la consideracin de psicotrpico, siempre que la receta se halle justificada.
c) Igualmente deber ser impune la participacin en una conducta que, a pesar de
no estar autorizada, ni dirigirse al propio consumo, no tenga por finalidad la promocin,
facilitacin o favorecimiento del trfico de drogas. Este sera por ejemplo el caso del que
aconseja a un coleccionista de drogas sobre un concreto intercambio para aumentar el valor
de la coleccin.
d) Toda conducta de participacin en un hecho justificado, como por ejemplo la
participacin en un hecho realizado en estado de necesidad justificante.
2 Otra de las consecuencias que se deriva de defender un concepto restrictivo de autor es
la necesidad de delimitar los actos de autor de los del partcipe, y respecto de estos ltimos,
distinguir entre la participacin cualificada por estar castigada con la pena correspondiente
al autor -induccin y cooperacin necesaria- de la participacin simple -complicidad-, y de
la intervencin con posterioridad a la consumacin -encubrimiento- por tener estas dos
situaciones una pena menor.
3 Finalmente, esta interpretacin permite una valoracin ms equitativa de las distintas
aportaciones, en el sentido de poder ajustarse mejor al principio de igualdad y
proporcionalidad, pues no todas las contribuciones ser medidas con el mismo parmetro.
4. Concepto extensivo limitado de autor. Consecuencias prcticas.
23
Joshi, Ujala
Finalmente, cabe sostener una posicin intermedia, como hace a veces la jurisprudencia.
Segn ella, la regla general sera calificar cualquier intervencin realizada en el marco de
este precepto como de autora, englobando en esta categora no slo al autor en sentido
estricto (esto es, al autor directo, al coautor y al autor mediato), sino tambin al inductor y
al cooperador necesario. No obstante, algunas veces, por la poca relevancia de la
intervencin -que seguramente en otros delitos sera impune- podra aceptarse la figura de
complicidad (concepto extensivo limitado).
La defensa del concepto extensivo limitado de autor, o que tambin podramos llamar
extensivo impropio conlleva por lo menos las consecuencias prcticas siguientes:
1 Casi cualquier intervencin en el hecho -con independencia de su entidad y relacin con
el ataque al bien jurdico protegido- es calificada de autora y, por lo tanto, castigada del
mismo modo. La complicidad es una categora residual que sirve para calificar conductas
muy alejadas del ncleo del bien jurdico protegido.
2 No rige con carcter general el principio de accesoriedad limitada, que slo podr
aplicarse en aportaciones muy poco relevantes -las calificadas excepcionalmente de
complicidad- y, por lo tanto, un hecho puede ser impune para uno de los partcipes y
punible para otros.
ALGUNOS GRUPOS DE CASOS
1 Cesin del telfono del domicilio propio para que el traficante pueda realizar los
contactos necesarios.
a) Calificada como complicidad por las siguientes razones: 1 conocimiento de la ilicitud
de su conducta; 2 constituir un comportamiento no esencial para la comisin del delito.
2 Actos de vigilancia.
a) Calificados como autora a partir de las siguientes razones: 1 existencia de acuerdo
previo respecto del plan delictivo; 2 en consecuencia, posibilidad de afirmar la coautora;
3 constituir directamente una accin de facilitar o favorecer el trfico de drogas; 4 tener el
dominio sobre el hecho delictivo.
b) Como autora por cooperacin necesaria, fundamentalmente, por las siguientes
razones: 1 realizar las acciones en un marco de reparto de funciones, existiendo mutuo
acuerdo sobre el trfico de drogas; 2 tratarse de acciones que favorecen el consumo ilegal
de drogas; 3 tratarse de un acto fundamental.
3 Actos de mediacin.
A) Acompaar al lugar de entrega de la droga.
24
Joshi, Ujala
a) Calificado como autora por 1 ser un acto fundamental; 2 por existir aucerdo de
voluntades sobre el plan criminal.
b) Calificado como complicidad por considerar: 1 que no constituyen actos nucleares.
c) Calificado de cooperacin necesaria por considerar: 1 que existe acuerdo de
voluntades; 2 que se trata de actos fundamentales.
B) Negociar el precio de la droga.
Calificado de autora por: 1 tratarse de una intervencin esencial.
C) Poner en relacin a varias personas para que realicen los actos de transferencia.
a) Se ha calificado de autoria alegando las siguientes razones: 1 tratarse de una accin
casi nuclear; 2 ser una accin de colaboracin con los autores de carcter esencial; 3 ser
una accin de trfico de drogas.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que se trata de una accin no esencial de
mero auxilio.
D) Entrega de la droga y cobranza del dinero en nombre de otro.
a) Calificado de autora puesto que se tiene conocimiento de la actuacin ilcita y se trata
de una accin nuclear.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que: 1 hay un principal responsable
dueo de la accin delictiva; 2 se trata de una actividad secundaria subordinada a la
principal (favorecedor del favorecedor); 3 es la nica forma de adecuar la pena a las
diferentes categoras de participacin en los hechos.
4 Transporte de las sustancias.
a) Se ha calificado de autora por considerar que: 1 se trata de una actividad de
favorecimiento o facilitacin; 2 existe de mutuo acuerdo con los propietarios de la
sustancia ilcita; 3 es un acto esencial.
Tambin el transporte del dinero, sobre todo cuando adems se interviene en el proceso de
comercializacin y distribucin de la droga, debe calificarse de autora por cooperacin
necesaria.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que en el caso concreto se trataba de un
comportamiento perifrico.
c) Se ha calificado de cooperacin necesaria por entender que s se trata de un acto
esencial.
5 Recepcin de la droga desde el extranjero. Destinatario.
25
Joshi, Ujala
a) Se ha calificado de autora, tanto si la droga es recibida en nombre propio como ajeno,

en atencin a las siguientes razones: 1 existencia de mutuo acuerdo con el autor del envo;
2 realizar actos materiales de trfico de drogas; 3 conocer que lo que se recibe es droga.
b) Se ha calificado de cooperacin necesaria por entender que: 1 en el caso concreto se
trata de un sujeto que se incorpora a un plan que ya estaba en marcha, pero que no le es
atribuible; 2 tratarse de un auxilio fundamental.
c) Se ha calificado de complicidad, por entender que se trata de una actividad perifrica y
de favorecimiento al favorecedor.
6 Permanecer a la escucha del telfono para transmitir informacin.
a) Se ha calificado de autora por cooperacin necesaria por entender: 1 que existe
acuerdo de voluntades; y 2 que se trata de una actividad fundamental para la realizacin
del delito.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que se trata una actividad de favorecer
al favorecedor.
7 Ceder la propia vivienda para que otros realicen actos de trfico.
a) Se ha calificado de complicidad al entender que no exista acuerdo de voluntades con
el autor principal.
b) Se ha calificado de cooperacin necesaria por entender que se trata un acto de auxilio
fundamental y tener conocimiento de la actividad delictiva que se est llevando a cabo.
8 Ocultar la droga de otro.
a) Se ha calificado de autora por considerar que: 1 constituye posesin de sustancia
ilcita y, por lo tanto, un acto contemplado expresamente en el precepto legal; 2 existir
acuerdo de voluntades con el propietario de la sustancia; 3 conocer el contenido de lo que
se ocultaba.
Igualmente se ha calificado de autora, la conducta de indicar a otro donde puede ocultar
la droga.
b) Se ha calificado de autora por cooperacin necesaria al entender que se trata de un
comportamiento de ayuda fundamental.
c) Se ha calificado de complicidad por entender que en el caso concreto no se trata de
actos imprescindibles.
d) Se ha calificado de encubrimiento por entender que se trata de un acto posterior a la
consumacin del delito.
9 Facilitar vehculo.
26
Joshi, Ujala
a) Se ha calificado de autora al existir mutuo acuerdo con los poseedores de la sustancia o

entender que se trata de un acto de favorecimiento del trfico de drogas de carcter nuclear.
b) Se ha calificado de autora por cooperacin necesaria por considerar que se trata de un
acto de cooperacin esencial y no meramente perifrico.
10 Convivencia.
La doctrina mayoritaria no estima suficiente el hecho de convivir con el traficante para
extender la imputacin del hecho al convivente.
11 Realizar actos tpicos en nombre de otro.
La jurisprudencia es por lo menos casi unnime en considerar autor al que realiza actos
tpicos en nombre de otro, por las siguientes razones: 1 se sostiene una teora objetiva y no
una subjetiva de la autora y participacin, con lo cual lo relevante es el significado
objetivo de la conducta; 2 se trata de actos nucleares tpicos.
12 Depsito, guarda o custodia de droga.
a) Se ha calificado de autora por entender que 1 se trata de un acto de facilitacin o
favorecimiento del consumo ilegal; 2 tener el dominio funcional sobre la actividad ilcita.
b) Se ha calificado de cooperacin necesaria al entender que: 1 se trata de una actividad
esencial puesto que sirve para asegurar el trfico posterior; 2 conocimiento de la actividad
ilcita.
c) Se ha calificado de complicidad por considerar que se trata de una actividad perifrica.
13 Aportacin de medios econmicos.
a) Se ha calificado de autora por entender que: 1. existe acuerdo de voluntades entre
todos los intervinientes en el hecho; 2. tener el domino funcional sobre todo el hecho
delictivo; 3. tratarse de un acto esencial.
b) Se ha calificado de cooperacin necesaria al constituir una contribucin esencial al
trfico de drogas.
14 Confeccionar papelinas.
Se ha considerado una actividad de autor
por tener el sujeto que las confecciona
conocimiento de su destino ilcito.

15 Aconsejar.
Se ha considerado una actividad de complice al entender que se trata de una actividad
perifrica.
16 Conductas omisivas.
a) Calificadas de autora al entender que existe un domino sobre la ejecucin del delito.
27
Joshi, Ujala
b) Considerada de cooperacin necesaria al constituir la no intervencin un

comportamiento fundamental para la realizacin del delito.
17 Ocultar el dinero destinado a la financiacin de adquisicin de droga.
Se ha calificado de encubrimiento.
II. EL AGENTE PROVOCADOR
1. Concepto
Agente provocador y delito provocado. Existe una copiosa jurisprudencia que trata de la
figura del agente provocador y del delito provocado en materia de trfico de drogas, lo cual
nos indica que estamos frente a una realidad que cobra cada da mayores dimensiones. En
este mbito, y segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, agente provocador es aquel
sujeto, normalmente un funcionario de la polica, que mediante una actuacin engaosa,
generalmente simulando la intencin de adquirir droga, origina de un modo artificial una
infraccin penal que antes no exista. Delito provocado es aqul que llega a realizarse en
virtud de la induccin engaosa de un agente. Este, deseando conocer la propensin al
delito de una o varias personas sospechosas y para que se lleve a cabo la conducta que de
su torcida inclinacin se espera, simula primero allanar y desembarazar el iter criminis y
finalmente lo impide en el momento decisivo. Con todo ello el provocador no slo
consigue la casi segura detencin del inducido, sino asimismo la obtencin de pruebas que
se suponen directas e inequvocas.
2. Configuracin jurisprudencial del delito provocado
Para que concurra un delito provocado deben darse los siguientes requisitos:
1 Intervencin, generalmente de un polica o de un agente infiltrado, que acta como
inductor.
2 El inductor debe crear una voluntad criminal de perpetrar un delito a quien no tena
previamente tal propsito. Es decir deben haber creado en el autor el dolo del delito.
3 La induccin debe tener como finalidad constituir pruebas indudables de un hecho
cirminal.
4 El delito al que se induce debe ser de imposible ejecucin por la intervencin prevista
"ab initio" de la fuerza policial.
3. Tratamiento jurdico penal
Sobre la legalidad de la figura del agente provocador La jurisprudencia ha reconocido
acertadamente que la punicin del sujeto que delinque a causa de la provocacin por parte
de funcionarios policiales, cuando no estaba previamente determinado a ello, plantea serios
28
Joshi, Ujala
problemas no slo en el plano tico (el fn justifica los medios?), sino de compatibilidad
con los principios constitucionales y procesales (puede considerarse vlida la prueba
obtenida por un agente provocador?) de nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, se
reconoce que se trata de una problemtica de poltica criminal que, como tal, se halla
ntimamente enlazada con el sistema poltico general imperante en cada pas. Por ello, no
puede recibir el mismo tratamiento en aquellos pases en los que impera un rgimen
autoritario (en los que en el campo del Derecho Penal prima el aspecto represivo so
pretexto de incrementar la seguridad), que en aquellos pases como el nuestro en los que se
halla implantado un Estado social y democrtico de Derecho. En l son ingredientes
esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdiccin de la posible arbitrariedad
de los poderes pblicos, como expresamente declara el Art. 9.3. CE. As, se elevan a
principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente
libre y espontnea determinacin, proscribindose toda accin coactiva sobre la voluntad
ajena y la utilizacin de procedimientos ilcitos o ticamente reprobables, aunque su
finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes.
Desde el punto de vista procesal, se argumenta que si bien el Art. 282 de la LECrim.
atribuye a la polica la averiguacin de los delitos pblicos y practicar las diligencias
necesarias para su comprobacin, descubrimiento de los delincuentes y recogida de
efectos, instrumentos o pruebas para ponerlos a disposicin del Juez de Instruccin, no
puede entenderse que puedan utilizar en su trabajo y actividad medios contrarios a los
principios constitucionales, reprobables o ilcitos. Por todo ello, es decir, por infringir
normas ticas, constitucionales y procesales, la figura del agente provocador y delito
provocado no es segn nuestra jurisprudencia admisible.
Cul es el tratamiento jurdico penal que recibe por una parte el agente provocador y
por otra el sujeto provocado, y cul su fundamento?
En la jurisprudencia parece haber unanimidad en cuanto al tratamiento de ambos sujetos
implicados: la impunidad. No as, sin embargo, respecto al fundamento de tal impunidad.
La impunidad del sujeto provocado y por extensin (pues normalmente no se razona) del
agente provocador se fundamenta de distintos modos. En efecto, a veces se hace
referencia a la falta de tipicidad, otras la ausencia de culpabilidad, otras se entiende que
concurre una causa de justificacin, otras en la irrelevancia penal del delito provocado, y
finalmente tambin se fundamenta su impunidad en la inexistencia del delito.
A) En la falta de tipicidad. Se entiende que el sujeto provocado no realiza ningn hecho
tpico al estar controlados sus resultados por el agente provocador, y as en ningn
29
Joshi, Ujala
momento resulta actividad peligrosa para el bien jurdico protegido, con lo cual no puede
castigarse a ninguno de los dos (la impunidad del agente provocador no se formula de
forma explcita por la jurisprudencia pero se deduce).
Alguna sentencia ha fundamentado la impunidad del agente provocador en la ausencia del
dolo requerido por la induccin, que exige que el inductor haya obrado con un doble dolo,
es decir, haya querido no slo el comienzo de la ejecucin sino realmente el agotamiento
del delito. Consecuentemente, se razona, no habr induccin cuando el provocador no
persigue la consumacin o el agotamiento del delito.
B) En la ausencia de culpabilidad del sujeto que es inducido o provocado, puesto que sin
la provocacin no se hubiera obrado como se hizo.
C) En la presencia, en la actuacin del agente provocador, de una causa de justificacin
que alcanza tambin al sujeto provocado.
D) En la irrelevancia penal del delito provocado.
E) La impunidad del sujeto provocado se fundamenta tambin en la inexistencia real del
delito, pues, segn el parecer de la jurisprudencia mayoritaria, el delito provocado
constituye una mera ficcin.
El comportamiento del infiltrado se halla justificado por el acuerdo a que lleg
previamente con la policia.
Cuando el inducido se excede (exceso del sujeto provocado), se entiende que la
extralimitacin no tiene por qu quedar impune.
4. Provocacin para la obtencin de pruebas del delito
Concepto. Supuesto distinto al delito provocado, considerado inadmisible en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, es aqul en que la intervencin de la polica se limita
a descubrir, a poner de manifiesto, un delito previamente existente (provocacin para la
obtencin de pruebas). En estos casos se entiende que no hay provocacin propiamente
dicha, sino actividad encaminada a descubrir una infraccin penal cometida o que se
est cometiendo.
La Ley Orgnica 8/1992, de 23 de diciembre, asumiendo por completo la Convencin de
las Naciones Unidas de 1988, reconoce una tcnica policial de investigacin llamada
circulacin o entrega vigilada, tcnica por lo menos cercana a lo que hemos llamado
provocacin para la obtencin de pruebas del delito. El Art. 263 bis LECrim., introducido
por dicha ley, es el encargado de regular esta institucin, de acuerdo con la cual
determinados rganos pueden autorizar la circulacin o entrega vigilada de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, as como de otras sustancias prohibidas. La
30
Joshi, Ujala
mencionada tcnica consiste en permitir que remesas ilcitas o sospechosas de drogas y las
otras sustancias enumeradas circulen por territorio espaol o salgan o entren de l sin
interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia con el fin de
descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisin de algn delito relativo a
dichas drogas o de prestar auxilio a autoridades extranjeras con estos mismos fines. Son
rganos competentes para autorizar dicha tcnica: el Juez de Instruccin competente, el
Ministerio Fiscal, los Jefes de las Unidades Orgnicas de Polica Judicial y sus mandos
superiores. Para adoptar estas medidas debern tenerse en cuenta los fines de la
investigacin en relacin a la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia.
Requisitos jurisprudenciales para admitir como vlidas las pruebas obtenidas cuando el
autor ha resuelto cometer el delito y es l quien espera o busca terceros para su coejecucin o agotamiento. En estos casos, si acceden a ello los agentes de la autoridad
infiltrados, estamos frente una tcnica hbil para descubrir a quienes estn delinquiendo o
se proponen hacerlo, y se considera que la polica est ejerciendo la funcin que le otorga
el Art. 282 LECrim. Se entiende, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que
el delito arranca de una ideacin criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad
del autor y se desarrolla conforme a aquella idea hasta que tiene lugar la intervencin
policial, por lo que las conductas realizada hasta el momento de dicha intervencin son
vlidas para surtir los efectos penales que le son propios. La actividad del funcionario
policial se considera lcita siempre que concurran los siguientes requisitos: 1 existencia
previa del delito; 2 tratarse de medios de investigacin encaminados a descubrir delitos; 3
tener como finalidad poner al descubierto los delitos cometidos con anterioridad a la
intervencin del agente provocador y evitar posibles delitos futuros; 4 la proposicin de
cometer el delito no debe partir del agente provocador, sino del sujeto o sujetos
investigados. Es decir, la resolucin criminal del autor debe ser libre.
La licitud de dicha actuacin se fundamenta, segn un sector jurisprudencial, en que el
comportamiento del agente se halla justificado por el cumplimiento de los deberes de su
cargo, como son la averiguacin del delito y el descubrimiento del delincuente. En
definitiva se admite dicha actividad cuando: a) se trata de descubrir delitos ya cometidos,
generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de trfico de drogas, porque en tales
casos los agentes no buscan la comisin del delito, sino poner al descubierto los canales
por los que fluye y se realiza tal ilcito trfico; b) cuando la proposicin parte del propio
autor del delito, aunque lo haga en la creencia errnea de que las personas propuestas
estaran dispuestas a su comisin, pues en tal caso la resolucin criminal es libre.
31
Joshi, Ujala
5. Grupos de casos en que se considera lcita la provocacin para la obtencin de

pruebas
5.1. Existencia de una posesin anterior. La intervencin del agente encubierto o
infiltrado sirve exclusivamente para probar un delito ya consumado por posesin.
5.2. Infiltracin en organizaciones con actividad permanente. La intervencin del
agente encubierto o infiltrado obtiene pruebas de la existencia de una organizacin
dedicada al trfico de drogas y, por lo tanto, se considera que la resolucin de delinquir ya
existe previamente.
No obstante, debe advertirse que, en eventuales casos concretos, podra no existir todava
resolucin de delinquir.
5.3. Cooperacin en actividades de trfico a peticin del autor. El agente encubierto o
el infiltrado realizan ellos mismos una actividad delictiva, a instancias del delincuente que
desconoce la condicin de policas o de infiltrado de aqullos.
6. Otras cuestiones relativas al agente provocador
6.1. Una situacin intermedia entre el delito provocado ilcito y las tcnicas de
investigacin policiales lcitas es aqulla en la que la provocacin policial acta sobre un
delito ya iniciado. En este caso, dicha intervencin slo influir en el grado de perfeccin
del mismo en funcin del momento del iter criminis en que aquella intervencin se
produjo, bien limitndose a su descubrimiento y constatacin en la fase postconsumativa o
agotamiento, bien originando su frustracin o tentativa si la intervencin policial se
produce antes de que el delito se haya consumado.
III. EL DECOMISO
Regulado en el Art. 374 CP presenta algunas novedades importantes respecto de la
regulacin anterior.
1. Objeto del decomiso
a) Drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas;
b) Equipos, materiales y sustancias del delito de precursores;
c) Los bienes, instrumentos y ganancias del delito.
2. Normas para aplicar el decomiso
32
Joshi, Ujala
a) Reglas generales contenidas en el Art. 127 CP

b) Reglas especficas contenidas en el Art. 374.
1. Destruccin de las sustancias:
-
por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren;
Previos informes analticos pertinentes:
Guardar muestras bastantes, a no ser que la autoridad judicial competente haya

ordenado su conservacin ntegra.
Despus de sentencia firme se proceder a la destruccin total de las sustancias.
2. Posibilidad de aprehender y embargar y poner en deposito desde las primeras

diligencias los bienes, medios, instrumentos y ganancias, siempre que sea necesario para
garantizar la efectividad del decomiso, y lo ordene la autoridad judicial competente.
3. Posibilidad de que la autoridad judicial acuerde que la Polica Judicial encargada de la
represin del trfico ilegal de drogas utilice provisionalmente el objeto del decomiso
mientras se sustancia el procedimiento, siempre que este sea de lcito comercio y se
adopten las medidas necesarias para su conservacin.
4. De no ser posible el decomiso de los objetos del delito, podr acordarse el decomiso de
otros por un valor equivalente.
5. Si los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito han desaparecido del
patrimonio de los presuntos responsables, puede acordarse el decomiso de su valor sobre
otros bienes distintos incluso de origen lcito, que pertenezcan a los responsables.
6. Posibilidad de enajenar los bienes decomisados antes de que la sentencia sea firme en
alguno de los siguientes supuestos:
- El propietario haga expreso abandono de los bienes.
- Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblica.
- Cuando su conservacin de lugar a una disminucin importante de su valor, o pueda
afectar gravemente a su uso y funcionamiento habitual. En este apartado se incluyen los
que sin sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso del tiempo.
7. Posibilidad de declarar la nulidad de los actos o negocios jurdicos en virtud de los
cuales se hayan transmitido o modificado la titularidad real o derechos relativos a los
bienes y efectos del decomiso.
8. Lo bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por
sentencia sern adjudicados ntegramente al Estado.
33
Joshi, Ujala
IV. ATENUANTES ESPECFICAS

1. Arrepentimiento (Art. 376. 1)
2. Rehabilitacin del delincuente (Art. 376.2)
TEMA 5. DELITOS CONEXOS

1. Asociacin ilcita y criminalidad organizada.
2. Delitos de blanqueo de capitales y conductas de receptacin
Ver materiales especficos.
ABPEDROA Digitally
LDASALVA signed by
REZ
ABPEDROA
LDASALVAR
EZ
Date:
2015.02.28
11:56:12
COT
34

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intento de lograr la tenencia materializado en acciones prximas a su

1. EL TRFICO DE DROGAS. PROBLEMTICA

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LA LEGISLACIN ESPAOLA. EVOLUCIN

CONTINUISMO DE LA LTIMA MODIFICACIN DEL CDIGO PENAL

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realizadas en la legislacin penal espaola ha sido fuente de frecuentes crticas por

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costa del espacio de atipicidad y que, en consecuencia, favorezca un todava mayor

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LA EXCEPCIONALIDAD EN LA APRECIACIN JURISPRUDENCIAL

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pero siempre partiendo de la base de la naturaleza de peligro o riesgo abstracto de

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DIVERSOS SUPUESTOS DE POSESIN

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Boletn nms. 2028-29Pg. 19

con l para la entrega y recepcin de la sustancia y aprovisionarse de dinero para el

ENTREGA A DISTANCIA Y ENTREGA VIGILADA

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indiferente a los efectos de la consumacin jurdica que los implicados alcancen la

Boletn nms. 2028-29Pg. 21

de 9 de diciembre). En ellas decamos que en los casos de envo de droga desde un

Boletn nms. 2028-29Pg. 22

LA TENTATIVA INIDNEA EN EL DELITO DE TRFICO DE DROGAS.

Boletn nms. 2028-29Pg. 23

siendo punible, surgiendo entonces la cuestin de si su punibilidad puede fundarse

Boletn nms. 2028-29Pg. 24

En los casos de entrega vigilada, el agente ha dado principio a la ejecucin del

Boletn nms. 2028-29Pg. 26

Boletn nms. 2028-29Pg. 27

Roj: STS 972/2013

peso bruto de 1.589 gramos procedente de Argentina y en el que figuraba como

La Sala de instancia dict la siguiente parte

5.4 de la L.O.P.J., por vulneracin del principio de presuncin de inocencia por

Los hechos incriminados a ambos recurrentes

presente motivo del recurso.

presente motivo del recurso.

alega, al amparo delartculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin de

- en primer lugar, la imposibilidad de otorgar

Tratndose de envo de droga por correo u otro

este acusado ( Gabino ) se hubiese realizado antes de que la droga se encontrase ya

considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

destinatarios finales de la droga en nuestro pas, fue por causas independientes de su

pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor haba

Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicte a la

Martorell, y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Segunda, por

Mster de Especializacin en Derecho Penal

TEMA 1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO, OBJETO DEL DELITO Y

Concepto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de los ltimos aos (1999-2003)

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1. Exclusin del mbito de la tipicidad de determinadas conductas formalmente

a) Conjunto de condiciones objetivas que defienden de unas posibles enfermedades a una

1. Para la realizacin material del tipo no se precisar la efectiva lesin de la salud de un