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Conselho Editorial:
Claudinei Coletti
Cludio Antonio Soares Levada
Ivone Silva Barros
Joo Carlos Jos Martinelli
Lucia Helena de Andrade Gomes
Mauro Alves de Arajo
Paulo Eduardo Vieira de Oliveira
Simone Zanotello
Tereza Cristina Nascimento Mazzotini
Organizao:
Claudinei Coletti
AGRADECIMENTOS
APRESENTAO
SUMRIO
TELEVISO E CIDADANIA............................................................................................................ 59
Joo Carlos Jos Martinelli
1. Introduo
2. Consideraes iniciais
Possui graduao em Direito e especializao em Direito Ambiental, ambos pelo Centro Universitrio Padre
Anchieta (UniAnchieta). professor do UniAnchieta nas disciplinas de Direito Ambiental e Direito do
Consumidor e Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.
2
BOFF, Leonardo. Virtudes para um outro Mundo Possvel. Volume I - Hospitalidade: Direitos & Deveres de
todos. Rio de Janeiro: Vozes, 2005, p. 17.
10
Essa percepo fundamental para que o ser humano passe a respeitar, como deveria,
o meio que o circunda e de onde retira todos os elementos necessrios sua vida com
qualidade e dignidade.
Em relao gua afirma-se que a interligao existente entre a histria do homem e
da gua, certamente originou-se no tero materno, indo at as necessidades mais banais dos
seres humanos4, o que nos faz lembrar da sua importncia e exige providncias para que
continue existindo em quantidade e qualidade suficientes para todos.
3
4
BOFF, Leonardo. Ecologia Grito da Terra, Grito dos Pobres. 2. ed. So Paulo: tica, 1996, p. 38.
SOUZA, Luciana Cordeiro de. guas e sua proteo. Curitiba: Juru, 2004, p. 13.
11
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3. Tutela constitucional
O art. 225 de nossa Constituio Federal garante o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, tratado como bem de uso comum do povo, j que essencial
sadia qualidade de vida. Ainda dispe da obrigao do poder pblico, mas tambm da
coletividade, de defender e preservar o meio ambiente, no s para a nossa, mas tambm para
as futuras geraes.
Alm do caput, os pargrafos do art. 225 e outras disposies constitucionais,
procuram assegurar esse direito, que est ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana
e ao piso vital mnimo, constitudo pelos direitos sociais do art. 6 de nossa Constituio
Federal.
Tambm o art. 170 do Texto Maior, ao tratar da ordem econmica, procura enfatizar
que a propriedade no se concebe mais como outrora, mas deve respeito funo ambiental e
social, sendo fundamento para o desenvolvimento sustentvel, alm de preconizar tambm
a preocupao de assegurar a todos existncia digna.
Portanto, a ordem econmica importante, mas deve estar sempre associada defesa
do meio ambiente e funo social da propriedade, sem o que perde sua razo de ser e
compromete a vida com dignidade e qualidade.
Na mesma linha tambm o art. 182 da Constituio, entre outras normas correlatas.
Voltando ao art. 225 da Carta Magna, temos que para garantir o meio ambiente
ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Pblico, entre outras providncias:
Jos Afonso da Silva, analisando o art. 225, 1, III, da CF, utiliza a expresso
espaos ambientais, dividida em espaos territoriais especialmente protegidos e o
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J para Paulo de Bessa Antunes, que trata em um mesmo captulo das reas de
Preservao Permanente e Unidades de Conservao, destacando que as definies no
encontram unanimidade e que vrios diplomas legais tratam da matria, aponta as reas
protegidas diretamente pela Constituio Federal (art. 225, 4), constituindo o patrimnio
nacional, bem como aquelas protegidas pelo Cdigo Florestal e as Unidades de Conservao,
que, segundo ele, so espaos territoriais que, por fora de ato do Poder Pblico, esto
destinados ao estudo e preservao de exemplares da flora e da fauna, podendo ser pblicas
ou privadas6.
As Unidades de Conservao esto disciplinadas pela Lei 9985/00, dividas em dois
grupos: Unidades de Proteo Integral e Unidades de Uso Sustentvel. Cada um desses
grupos possui diferentes categorias.
A rea de Proteo Ambiental APA est entre as Unidades de Uso Sustentvel, e
assim definida:
Art. 15. A rea de Proteo Ambiental uma rea em geral extensa, com
um certo grau de ocupao humana, dotada de atributos abiticos, biticos,
estticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o
bem-estar das populaes humanas, e tem como objetivos bsicos proteger a
diversidade biolgica, disciplinar o processo de ocupao e assegurar a
sustentabilidade do uso dos recursos naturais.
5
6
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 163.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 218.
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Alm das Unidades de Conservao, bom que se diga, h outras reas de proteo,
decorrentes do texto constitucional e legislao infraconstitucional: reas de Preservao
Permanente - APP e Reserva Legal (institudas pelo Cdigo Florestal), Patrimnio Nacional
(art. 225, 4 da CF, podendo ser citada a Mata Atlntica, regulamentada pela Lei 11428/06),
reas de tombamento pelo valor paisagstico ou ecolgico, zoneamento ambiental, etc.
5. A rea de proteo ambiental APA de Jundia
O territrio do Municpio de Jundia foi erigido em rea de Proteo Ambiental APA pela Lei Estadual n. 4.095, de 12 de junho de 1984, e regulamentada pelo Decreto
Estadual n 43.284, de 03 de julho de 1998, dada a sua importncia para as regies
metropolitana e central do Estado, por possuir remanescentes importantes de Mata Atlntica
que compe em maior parte a Serra do Japi.
Dispe esta Lei Estadual, dando diretrizes que devem ser respeitadas, buscando-se um
equilbrio entre desenvolvimento e proteo ambiental:
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do territrio, deve contemplar normas que respeitem a APA Jundia. Compete ao Municpio,
se o caso, estabelecer normas ainda mais restritivas em relao ao previsto para a APA, o que
sempre admissvel em face de normas e princpios ambientais.
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7. Concluso
Referncias:
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.
______. ______. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996.
BOFF, Leonardo. Ecologia Grito da Terra, Grito dos Pobres. 2. ed. So Paulo: tica, 1996.
______. Ecologia, Mundializao, Espiritualidade. 2 ed. So Paulo: tica, 1996.
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Resumo
This article aims to present the views of the public administration in the emergence of
e-Government in Brazil, characterized by the attempt to change the bureaucratic model to the
management model. In this respect, it is necessary to point out that the period of these
changes coincide with the emergence of the information society. We, also, the importance of
1
Advogada e consultora jurdica na rea de licitaes, contratos administrativos e concursos pblicos. Mestre
em Direito da Sociedade da Informao e Especialista em Administrao Pblica e em Direito Administrativo.
Autora de diversas obras tcnicas e literrias. Professora do Curso de Direito do Centro Universitrio Padre
Anchieta (UniAnchieta). Presidente da Academia Jundiaiense de Letras Jurdicas e Integrante da Academia
Jundiaiense de Letras.
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the Federal Constitution of 1988, which through the provision of fundamental rights,
considered as "positive", went on to require an instalment activity in the State. Will be
examined further, the Constitutional Amendment 19/98, which dealt with the reform of the
State apparatus, and materialized the "efficiency" as principle of public administration,
notwithstanding their existence implied. Finally, will also be brought, by way of knowledge,
characteristics and requirements contained in a Government guided by a management model.
Key-words: Public administration. Information society. Efficiency. Electronic
government.
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David Osborne tambm discorre sobre a questo global como influncia sobre os
governos:
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Uma reforma gerencial da administrao pblica no Brasil. Disponvel em
www.bresserpereira.ecn.br. Acesso em 10 jul. 2009.
4
OSBORNE, David. Reinventando o governo. Trad. de Srgio Bath e Ewandro Magalhes Jnior. Braslia: MH
Comunicaes, 1994, p. XIII.
5
BRASIL. MINISTRIO DA CINCIA E TECNOLOGIA. Sociedade da informao no Brasil livro verde.
Organizado por Tadao Takahashi. Braslia : Ministrio da Cincia e Tecnologia, 2000, p. 5.
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em que ele pode, pela conectividade, obter um sem-nmero de servios pblicos e privados,
com o fomento da atividade empresarial. Alm disso, o autor destaca a necessidade de uma
adequada formao de competncias e o desenvolvimento de polticas pblicas 6 que
possibilitem o acesso a todos, para a consecuo da incluso digital no ambiente da sociedade
informacional. Por fim, uma boa infraestrutura e regras de segurana so elementos que
possibilitaro a modernizao da administrao pblica e dos servios colocados no mbito
do sistema informacional proposto. 7
O autor tambm destaca que nesse novo panorama da Sociedade da Informao, com
o uso da tecnologia da informao, imprescindvel que o cidado seja o foco das atenes:
Por outro lado, no podemos nos esquecer que a Sociedade da Informao tambm faz
com que o cidado acabe por assumir um papel de passividade diante das inovaes que lhe
so apresentadas. Nessa esteira, trazemos as lies de Marco Antonio Barbosa:
23
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Por essa razo, preciso bom senso e cautela para compreender e aplicar os desgnios
da Sociedade da Informao, notadamente nas atividades governamentais, a fim de que o
cidado realmente tenha um papel ativo na sociedade, e no seja dominado por aqueles que
detm o poder. E para que isso acontea, necessrio que se viabilizem aes que promovam
condies para que haja uma aproximao entre cidado e Estado.
Em suma, esse era o quadro da Administrao Pblica no Brasil por ocasio do
surgimento de novas formas de gesto pblica, inclusive com o uso da tecnologia da
informao para auxiliar nessa tarefa.
A Constituio Federal de 1988 trouxe uma srie de dispositivos que tratam dos
direitos fundamentais do cidado e da coletividade, especialmente voltados para a proteo de
sua dignidade e para a satisfao de suas necessidades mnimas. Esses direitos fundamentais,
definidos na doutrina10 como sendo de segunda gerao, abrangem direitos sociais,
econmicos e culturais, quer em sua perspectiva individual, quer em sua perspectiva coletiva.
Sendo assim, conforme nos ensinam Luiz Aberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes
Jnior, esses direitos apresentam-se como direitos positivos, pois exigem uma atividade
prestacional do Estado, no sentido de buscar a superao de carncias individuais e sociais:
BARBOSA, Marco Antonio. Poder na sociedade da informao. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.).
Direito na sociedade da informao. So Paulo: Atlas, 2007. p. 55.
10
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 117.
24
Diante de tal assertiva, notamos que o texto constitucional quis imprimir outra forma
de participao do cidado na sociedade, por meio de novos direitos, havendo a necessidade
de se pensar em polticas pblicas para atingir esse objetivo. Segundo Rejane Esther Vieira:
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 117.
12
VIEIRA, Rejane Esther. Administrao pblica democrtica no Estado de Direito : o novo servio pblico no
cenrio brasileiro. Disponvel em http://www.artigonal.com. Acesso em: 02 abr. 2009.
13
Texto original: A este fin se concede autonoma orgnica a la Administracin y se persigue su
profesionalizacin e independencia de las contingencias polticas, a fin de garantizar el cumplimiento de sus
propios fines y preste los servicios que el Estado proporciona a los ciudadanos, distintos de la funcin
legislativa y judicial. Esta concepcin de una Administracin neutra, imparcial en el juego poltico,
profesionalizada y estable, es objetivo comn en los sistemas polticos democrticos. (ARANGUREN, JuanCruz Alli. Derecho administrativo y globalizacin. Madri-Espanha : Civitas Ediciones, 2004, p. 178.)
25
Por outro lado, o autor afirma que as reformas nos rgos do setor pblico, com o
objetivo de melhorar a eficcia da prestao de servios, no surgem do nada, e so
geralmente movidas por fatores externos a esses rgos, destacando, dentre eles, as mudanas
em requisitos legais e as restries de oramento.16
Um documento importante dentro desse contexto de mudana foi o Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e
14
MIRON, Paulo; LINS, Joo. Excelncia na gesto pblica. In: LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.). Gesto
pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 28.
15
OOSTEROM, Win. O futuro da prestao de servios pblicos : atendendo s expectativas do cidado. In:
LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.). Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 45.
16
Ibidem. p. 78.
26
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Reforma do Estado - MARE17, em 1995. Esse plano, que expressava a viso estratgica do
governo poca, com foco na reforma do aparelho estatal, abrangia a questo da mudana em
trs dimenses18:
a) institucional-legal por meio da necessidade de remover os obstculos do
ordenamento constitucional e tambm infraconstitucional;
b) cultural por meio da necessidade de se promover a substituio da cultura
burocrtica dominante pela nova cultura gerencial;
c) gesto por meio da implementao da reforma com a adoo de novas formas
institucionais, novas competncias e instrumentos gerenciais mais adequados realidade
buscada.
Essa proposta de reforma do aparelho estatal brasileiro na poca tambm foi embasada
em quatro vertentes19:
a) o ncleo estratgico do Estado, no qual se definem as leis e as polticas pblicas, e
que se constitui num setor relativamente pequeno;
b) as atividades exclusivas do Estado, que identificam o chamado poder do Estado,
como legislar e tributar, por exemplo;
c) os servios no-exclusivos ou competitivos do Estado, os quais, embora no
envolvam o poder de Estado, fazem com que este ltimo realize-os ou subsidie-os, tendo em
vista sua relevncia para os cidados, o que inclui os servios sociais e cientficos;
d) a produo de bens e servios para o mercado, que realizada pelo Estado, por
meio da Administrao Indireta (Sociedades de Economia Mista), operando servios pblicos
em setores considerados estratgicos.
Destaca-se que o MARE foi extinto em 1999, sendo que suas funes foram absorvidas pelo Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto.
18
MARINI, Caio. Aspectos contemporneos do debate sobre reforma da administrao pblica no Brasil : a
agenda herdada e as novas perspectivas. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado. Salvador, n. 1
mar./abr./maio de 2005. Disponvel em http://www.direitodoestado.com/revista. Acesso em: 28 nov. 2009.
19
PEREIRA, Bresser. Uma reforma gerencial da administrao pblica no Brasil. Disponvel em
www.bresserpereira.ecn.br. Acesso em: 10 jul. 2009.
27
Nesse foco, a reforma teve como dimenso delimitar a rea de atuao do Estado,
propor
mudanas
no
quadro
constitucional
legal,
promovendo
chamada
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Os anos de 1998 e 1999 foram marcados por uma atuao bem pontual em alguns
aspectos da atividade estatal para a implementao da reforma. Dentre eles destacamos a
prpria reviso constitucional e das normas decorrentes; a utilizao de novos instrumentos
gerenciais, com destaque aos contratos de gesto e aos programas de qualidade na
administrao pblica; uma nova proposta de poltica de recursos humanos, visando
valorizao do servidor e alterando seu foco de atuao do plano operacional para o plano
gerencial; e a mudana da estrutura organizacional, por meio da implementao de agncias
reguladoras, agncias executivas e organizaes sociais.
No que tange ao princpio da eficincia, trazido por essa Emenda, esse foi acrescido
aos demais princpios da Administrao Pblica, previstos no art. 37, caput, da Constituio,
quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Essa incluso acabou por findar com discusses doutrinrias e jurisprudncias sobre a
existncia implcita de tal princpio no texto constitucional, que j era reconhecido pelo
Superior Tribunal de Justia:
Acrdo STJ RMS 5.590/95-DF, 6. turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ, 10 jun. 1996, Seo I,
p. 20.395.
29
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Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Filho tambm sustentam a
existncia implcita do princpio da eficincia em nosso sistema constitucional, e que a
Emenda no trouxe alteraes no regime constitucional da Administrao Pblica. 23
Portanto, defendemos a ideia de que o princpio da eficincia, independentemente de
estar escrito ou no na Constituio, apresenta-se como um dever elementar da atividade
estatal. Conforme preceitua Celso Antonio Bandeira de Mello, o princpio da eficincia
representa uma faceta do princpio italiano da boa administrao. 24 E segundo Luiz Aberto
David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, padres de boa administrao e de zelo na
atividade administrativa conduzem a um paradigma de administrador tico.25
De acordo com Alexandre de Moraes, estudando a eficincia em direito comparado,
esse princpio fazia parte da constituio de pases como Repblica de Cuba (1976), Espanha
(1978), Repblica das Filipinas (1986) e Repblica do Suriname (1987), de forma explcita, e
da Constituio de Portugal, de forma implcita.26
O princpio da eficincia, ainda trazendo as lies de Alexandre de Moraes:
22
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 41-42.
23
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 340.
24
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. at a Emenda
Constitucional 52, de 8.3.2006. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 118.
25
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Op. cit. p. 334.
26
MORAES, Alexandre. Reforma administrativa: emenda constitucional n 19/98. 4. ed. So Paulo : Atlas,
2001, p. 30-31 (Srie Fundamentos Jurdicos).
30
27
Ibidem. p. 32.
Cliente do Estado: expresso utilizada por TEIXEIRA, Anbal. Reengenharia no governo. So Paulo: Makron
Books, 1996., p. 72-4.
29
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p.
16.
28
31
Nas palavras de Maria Silvia Zanella Di Pietro, o princpio da eficincia deve estar
presente no s nas aes dos agentes pblicos, mas tambm no modo de estruturao da
mquina administrativa:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Altas, 2002, 84.
Opinio exposta por BORGES, Thiago. Acelera, governo. B2B Magazine. So Paulo, Ano 8, ago. 2009, p. 23.
32
A eficincia tambm est ligada ideia de eficcia. Muitas vezes, esses vocbulos so
at considerados como sinnimos. No entanto, entendemos que o conceito de eficincia est
ligado utilizao de meios adequados para a consecuo de um objetivo, ao passo que a
eficcia est mais voltada para os resultados positivos que esses meios podem proporcionar.
Isso porque, nem tudo que eficiente eficaz. Como exemplo, podemos citar a
disponibilizao de matrculas escolares por meio da internet, para facilitar o acesso dos
usurios. Entretanto, findo esse processo, a grande maioria dos pais recebe um e-mail
informando sobre a no existncia de vagas. Nesse caso, verificamos que o processo foi
eficiente, mas no eficaz, pois no houve a concretizao dos resultados.
A eficincia, como j dissemos, tambm necessita da atuao efetiva dos agentes, que
devero possuir conhecimento tcnico suficiente, para demonstrarem desempenho compatvel
com o que se busca com esse princpio. Para tanto, preciso que a Administrao atue em
polticas de recursos humanos, voltadas para o treinamento e o aperfeioamento dos
servidores, bem como que tenha uma ateno especial e contnua (e no em momentos
isolados, como vemos atualmente) ao aspecto remuneratrio desses mesmos servidores.
Conforme assevera Emerson Gabardo:
OOSTEROM, Win. O futuro da prestao de servios pblicos : atendendo s expectativas do cidado. In:
LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.). Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 55.
33
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p.
127.
33
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Quando se entende que a eficincia deve abranger a anlise dos meios e dos
resultados, no significa que somente devem ser considerados a celeridade, a
prestabilidade, a racionalidade e a economicidade, ou quaisquer dos critrios
metajurdicos propostos pela doutrina especializada. A sua natureza
abrangente manifesta-se claramente quando se considera que no pode ser
eficiente um ato que afronte outro princpio, devido possibilidade de
anulao do mesmo. 36
Nessa mesma esteira temos Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no sentido de que vale
dizer que a eficincia princpio que se soma aos demais princpios impostos
Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade,
sob pena de srios riscos segurana jurdica e ao prprio Estado de Direito. 37
Em suma, essas so as caractersticas do princpio da eficincia, que representou (e
ainda representa) um papel importante para as transformaes a serem implementadas na
forma de se administrar a res publicae.
34
Dados trazidos por MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administrao pblica gerencial. Revista de
Direito, Rio de Janeiro, v. 2., n. 4, jul./dez. 1998, p. 38.
35
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p.
20.
36
Ibidem. p. 97.
37
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo : Atlas, 2002, p. 84-85.
34
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A prpria redao do art. 37, 8.39, vinda com a reforma, denota a ampliao da
autonomia da administrao, do ponto de vista gerencial, juntamente com a oramentria e a
financeira.
Dentre os aspectos que norteiam a administrao pblica gerencial, podemos citar
alguns, baseados nas experincias de pases como Inglaterra, Nova Zelndia e Austrlia40:
a) a descentralizao da atividade poltica, com transferncia de recursos e de atribuies
para nveis regionais e locais, afinal o cidado no mora na Unio e nem no Estado,
mas sim no Municpio;
b) a descentralizao da atividade administrativa, onde for possvel, por meio do
fenmeno da delegao;
c) a organizao com poucos nveis hierrquicos e com mais flexibilidade;
38
35
Para fazer frente a essas demandas, a busca de experincias do setor privado, para
implementao na esfera pblica, parece ser um dos caminhos encontrados por alguns rgos
pblicos, com o objetivo de tentar modificar sua situao de ineficincia. Como exemplo,
podemos citar o Programa de Qualidade e Participao na Administrao Pblica, promovido
pelo Ministrio do Planejamento do Governo Federal. Nesse foco, Ana Paula Paes de Paula
esclarece:
GAETANI, Francisco. Governana corporativa no setor pblico. In: LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.).
Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 266.
42
PAULA, Ana Paula Paes de. Por uma nova gesto pblica: limites e potencialidades da experincia
contempornea. Rio de Janeiro : Editora FGV, 2007, p. 131.
36
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Qualidade Total e outras, tpicas das reas privadas, passaram a ser estudadas na esfera
pblica.
Para Florencia Ferrer, no setor pblico o tema da inovao mais delicado, j que o
governo no pode arriscar a utilizar recursos e tempo pblico em testes de novos modelos ou
solues, pois inovar tem sempre um custo muito alto. Mas com esse processo, s vezes at
sangramento do setor privado, todos ns ganhamos, porque dessa necessidade de inovao
que surgem vrias das conquistas que todos depois usufrumos. No reinventar a roda um
preceito que j se provou como certo em outra realidade. A autora tambm defende a prtica
j consolidada da cooperao horizontal, que se baseia em identificar outros governos que j
resolveram um problema especfico, para depois realizar um acordo e implementar o mesmo
procedimento.43 Realmente, essa parece ser uma soluo bastante acertada.
Na administrao pblica gerencial, o usurio do servio passou a representar a figura
do cliente e estabeleceu-se a necessidade de se encurtar a distncia entre povo e governo,
promovendo uma gesto participativa. Lcia Valle Figueiredo tambm faz algumas crticas
com relao figura do cliente, inserida no modelo gerencial:
Embora muitos resistam a essa ideia, com a justificativa de sua aplicao apenas no
setor privado, o fato que o governo tem no s clientes, mas tambm concorrentes. Os
clientes so os cidados que pagam impostos e fazem suas exigncias em razo disso. E a
concorrncia existe, pois um governo que no atua, d margem a que outro ocupe seu lugar na
prxima eleio. Conforme explica Anbal Teixeira:
43
FERRER, Florencia. Por que difcil a inovao no governo? B2B Magazine. So Paulo: Padro Editorial,
Julho 2008, p. 43.
44
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.
64.
37
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A rede Mac Donalds quer eliminar as filas para evitar que o cliente desista
de esperar e acabe dirigindo-se Pizza Hut. Da mesma forma, o governo tem
de dar respostas rpidas e prestar bons servios pblicos, para evitar que o
seu eleitor passe para outro partido. A gesto pblica, com a reengenharia,
descobre que o governo no s tem cliente, mas tambm concorrente. Esse
o problema, esse o desafio.45
38
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Portanto, o foco atual dos administradores, segundo essa viso, dever estar voltado
para o fortalecimento da capacidade governamental. Trata-se da figura do New Public
Management, por meio da criao de novos instrumentos de gesto pblica, com
embasamento na Escola da Public Choice50 e na teoria do principal-agente51.
Essa tambm a viso de Oriol Mir Puigpelat, no sentido de que as Administraes
Pblicas realmente tendem a ser geridas seguindo as tcnicas da empresa privada (emerge o
48
GAETANI, Francisco. Governana corporativa no setor pblico. In: LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.).
Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 45.
49
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administrao pblica gerencial. Revista de Direito, Rio de Janeiro,
v. 2., n. 4, jul./dez. 1998, p. 38.
50
A Escola da Public Choice possui foco econmico, no sentido de maximizar a atuao da Administrao por
meio do controle de seus custos.
51
A teoria do principal-agente tem como objetivo promover a aproximao entre Estado e sociedade.
39
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52
Texto original: Las Administraciones pblicas tienden a ser gestionadas siguiendo las tcnicas gerenciales
de la empresa privada (emerge el New Public Management y entra en declive el modelo burocrtico
weberiano) y pasan a someterse crecientemente al Derecho privado. (PUIGPELAT, Oriol Mir. Globalizacin,
estado y derecho: las transformaciones recientes del Derecho Administrativo. Madri-Espanha: Civitas Editiones,
2004, p. 102.)
53
Texto original: El refuerzo de la legitimacin democrtica de la Administracin ha venido, principalmente,
de la creciente descentralizacin polcio-administrativa, y de la importancia que en los ltimos aos han
adquirido la transparencia administrativa y- en menor medida la participacin de los ciudadanos en la
actuacin de la Administracin. (PUIGPELAT, Oriol Mir. Globalizacin, estado y derecho: las
transformaciones recientes del Derecho Administrativo. Madri-Espanha : Civitas Editiones, 2004, p. 130.)
54
MARINI, Caio. Aspectos contemporneos do debate sobre reforma da administrao pblica no Brasil : a
agenda herdada e as novas perspectivas. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado. Salvador, n. 1
mar./abr./maio de 2005. Disponvel em http://www.direitodoestado.com/revista. Acesso em: 28 nov. 2009.
40
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Segundo o autor, a governana faz aluso a uma nova forma de governo, de gesto
pblica e de ao administrativa. Vejamos:
55
Texto original: Se habla, tambin, de buena gobernanza ou buen gobierno con menor significado que el
concepto anterior para calificar un modo de ejercer el poder de modo eficaz, competente, ntegro, equitativo,
transparente y responsable. Seran las cualidades exigidas por el Estado de Derecho en cuanto los poderes
pblicos han de servir con objetividad a los intereses generales, han de actuar de acuerdo al orden jurdico, con
garantas, con control interno y externo y sin corrupcin. (ARANGUREN, Juan-Cruz Alli. Derecho
administrativo y globalizacin. Madri-Espanha: Civitas Ediciones, 2004, p. 315.)
56
Texto original: La gobernanza alude a un nuevo modo de gobierno, de gestin pblica y de accin
administrativa en un orden neoliberal, en el que se reduce el protagonismo de los poderes pblicos, de
desdibujan los perfiles que diferencian lo pblico de lo privado, se reducen las relaciones de jerarquia en
beneficio de las cooperacin, se promueven los procedimientos informales y se trata de integrar y comprometer
a la sociedad en redes para la toma de decisiones y seguimiento y control de las acciones polticas. La
negociacin, el consenso, la flexibilidad y los procedimientos informales son los nuevos medios de accin, junto
con la introduccin de las tcnicas de gestin empresarial, de los contratos por objetivos y las Agencias o
Administraciones Independientes. (ARANGUREN, Juan-Cruz Alli. Derecho administrativo y globalizacin.
Madri-Espanha: Civitas Ediciones, 2004, p. 178.)
41
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58
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normatizando a matria de oramento. Essa nova legislao teve como principal objetivo
fazer com que os gestores pblicos planejassem e efetuassem seus gastos, bem como
administrassem suas receitas, com responsabilidade, sob pena de sofrerem sanes.
A Lei de Responsabilidade Fiscal trata de matrias como a limitao de despesas com
pessoal, a impossibilidade de renncia fiscal, a limitao do endividamento pblico,
principalmente nas pocas eleitorais, bem como o controle social. E com relao a esse
controle, trazemos o posicionamento de ngela Maria Machado Guimares Borges:
uma iniciativa que tem dado algum resultado, e os Tribunais de Contas tm exercido
um papel importante na fiscalizao e no controle dessa Lei, imprimindo penalidades aos
agentes, principalmente de cunho pecunirio, por meio de multas.
Sob outro ngulo, destacamos que, no obstante a existncia da Lei de
Responsabilidade Fiscal, as polticas de gesto pblica focadas no servio pblico,
planejamento, oramento e auditoria possuem pouco apelo poltico. Os governantes,
infelizmente, possuem mais preocupao com aes que do visibilidade, principalmente a
execuo de obras, do que com essas atividades internas de gesto, que so fundamentais para
um bom uso do dinheiro pblico.
Sem dvida alguma, desde o surgimento do governo gerencial no Brasil, muitas aes
tm sido implementadas rumo a uma administrao pblica mais profissional. Houve erros e
59
BORGES, ngela Maria Machado Guimares. O Conselho Estadual dos Direitos da Criana e do Adolescente
de Gois e o controle social. In: RABELO, Francisco Chagas E.; BERNARDES, Genilda Darc (org.). Polticas
pblicas e cidadania. Goinia: Cnone Editorial, 2004.p. 32.
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acertos por parte do governo. Mas h muito por fazer, visto que ainda temos uma ineficincia
aparente em vrios rgos que integram as administraes diretas e indiretas das trs esferas
governamentais, aliada a uma mquina considerada custosa. O momento atual de transio.
A burocracia ainda absorve os recursos pblicos que poderiam ser aplicados infraestrutura e
ao desenvolvimento econmico e social, ou seja, o governo ainda tem dificuldades em se
manter com os recursos de que dispe.
Aliado a isso, ainda temos os escndalos e os casos de corrupo que marcaram os
ltimos anos, no havendo a garantia de que cessaro por completo. A alocao de recursos
sofre a influncia de vinculaes regionais e partidrias, fazendo com que no haja uma
distribuio justa.
Por outro giro, h que se ter cautela nesse processo de transformao para o modelo
gerencial, pois no temos como negar a burocracia por completo. Entendemos que devam ser
preservados a impessoalidade, o procedimento administrativo e at mesmo o controle a
priori (preventivo), para uma relao estvel entre Administrao Pblica e administrados,
como garantia do regime jurdico administrativo. O procedimento administrativo nada mais
do que um instrumento que promove a sustentao do Estado Democrtico de Direito, e a
impessoalidade tem como premissa que a atividade administrativa seja destinada a todos os
administrados, sem distino de qualquer natureza. Ademais, o controle preventivo sempre
a melhor soluo, j que estamos tratando de dinheiro pblico.
De acordo com Emerson Gabardo, ingnuo acreditar que o modelo gerencial vai
acabar com os primeiros problemas, bem como que a melhor soluo para o excesso de
formalismo a sua negao, atravs do liberalismo administrativo. 60 Segundo ele, ainda, a
busca da eficincia no se traduz simplesmente pela desburocratizao, considerada at
mesmo excelente, mas sim pelos vcios da autonomizao burocrtica.61
60
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2. Concluso
A Administrao Pblica brasileira tem passado por uma srie de transformaes nos
ltimos anos. Notadamente a partir da Constituio Federal de 1988, em virtude da insero
de direitos fundamentais de segunda gerao no texto constitucional, houve a necessidade de
uma atuao prestacional por parte do Estado.
Diante dessa nova exigncia, entendeu-se pela necessidade de uma tentativa de
transio de um modelo burocrtico de administrao, para um modelo gerencial, focado no
cidado e com conceitos de eficincia e eficcia, imprimida, principalmente, a partir da
Emenda Constitucional 19/98, que tratou da reforma do aparelho estatal.
Realmente,
45
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privada, mas tambm nas atividades governamentais, dando incio ao chamado governo
eletrnico.
Em sntese, o governo eletrnico surgiu num panorama de busca pelo modelo
gerencial, pautado por promover aes de eficincia administrativa, primando por um bom
relacionamento entre Estado e cidado. E esse o desafio para a administrao pblica
brasileira. Entretanto, essa busca no deve resultar na ruptura total com o modelo burocrtico,
sendo necessrio haver uma compatibilizao entre eles, selecionando o que for melhor de
cada estrutura para se concretizar o bem comum.
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1. Introduo
Doutor em Cincias Sociais e mestre em Cincia Poltica pelo Instituto de Filosofia e Cincias Humanas da
UNICAMP e professor-titular do curso de Direito do Centro Universitrio Padre Anchieta, em Jundia (SP).
2
SVE, Lucien. Mtodo estrutural e mtodo dialtico. In: MOULOUD, Nol et al. Estruturalismo e marxismo.
Trad. Carlos Henrique de Escobar. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1968, p. 106.
49
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PIAGET, Jean. O estruturalismo. Trad. Moacir Renato de Amorim. So Paulo: Difel, 1970, p. 8. Grifos nossos.
LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Trad. Chaim Samuel Katz e Eginardo Pires. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1989, p. 315-315. Grifos do autor.
5
Faz-se necessrio ressaltar que o privilgio conferido por Claude Lvi-Strauss ao aspecto sincrnico da
realidade no significa, pelo menos em termos de princpios, um completo desprezo pela diacronia. Diz esse
autor: Longe de ns, por conseguinte, a ideia de que as consideraes histricas e geogrficas no tenham valor
para os estudos estruturais. [...] O mtodo histrico no de modo algum incompatvel com uma atitude
estrutural. Os fenmenos sincrnicos oferecem, no entanto, uma homogeneidade relativa que os torna mais
fceis de estudar que os fenmenos diacrnicos. LVI-STRAUSS, Claude. Op. Cit. p. 329.
4
50
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invariantes dentro de contedos diferentes: o modelo deve ser construdo de tal modo que
seu funcionamento possa explicar todos os fatos observados, diz-nos esse autor.6
Roland Barths, ao analisar essa mesma questo, vai afirmar que o estruturalismo
atividade de imitao da realidade, no para copi-la pura e simplesmente, mas, sobretudo,
para compreend-la. Por meio de um processo de decomposio e reconstituio da realidade,
cria-se um simulacro do objeto o objeto mesmo permanece invisvel, inatingvel --, que
permite desvendar as interconexes entre as suas unidades internas:
O fim de toda atividade estruturalista [...] de reconstituir um objeto de
maneira a manifestar nesta reconstituio as regras do funcionamento (as
funes) deste objeto. A estrutura ento de fato um simulacro dirigido,
interessado, uma vez que o objeto imitado faz parecer qualquer coisa que
permanecia invisvel, ou se se prefere, ininteligvel no objeto natural. O
homem estrutural toma o real, o decompe, depois o recompe: isso em
aparncia muito pouca coisa [...]. Todavia, de outro ponto de vista, esta
pouca coisa decisiva: porque entre os dois objetos, ou os dois tempos da
atividade estruturalista, se produz algo de novo, e este novo no nada
menos que o inteligvel geral.7
Em suma, como muito bem observado por Lucien Sve, diramos que o mtodo
estruturalista implica os seguintes princpios:
Ibidem, p. 316.
BARTHS, Roland. A atividade estruturalista. In: ESCOBAR, Carlos Henrique (org.). O mtodo
estruturalista. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1967, p. 58-59. Grifos do autor.
8
SVE, Lucien. Op. Cit., p. 108. Grifos do autor.
7
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52
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HEUSCH, Luc de. Situao e posies da antropologia estrutural. In: ESCOBAR, Carlos Henrique (org.). O
mtodo estruturalista. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967, p. 58-59. Grifos do autor.
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Constituem um nvel da realidade invisvel, presente para alm das relaes sociais visveis, e
que permanece, no essencial, inconsciente aos indivduos. Alm disso, o estudo do
funcionamento interno de uma estrutura deve preceder a esclarecer o estudo de sua gnese e
de sua evoluo, pois sem o conhecimento da estrutura no se pode compreender
adequadamente o modo de sua transformao.12
Ora, mas se se parte de estruturas invariantes como se pode apreender o processo de
evoluo de uma formao social determinada? Como compatibilizar uma certa lgica da
imutabilidade presente no estruturalismo com a lgica do desenvolvimento prpria da
dialtica marxista?13
A soluo proposta por Godelier est ligada a algumas premissas fundamentais. Em
primeiro lugar, segundo a leitura que ele faz de Marx, o modo de produo, enquanto sistema
econmico, seria constitudo pela combinao de duas estruturas distintas e irredutveis uma a
outra: as foras produtivas e as relaes de produo. Enquanto a contradio entre capital e
trabalho uma contradio interna estrutura relaes de produo14, a contradio (nem
sempre) existente entre foras produtivas e relaes de produo uma contradio entre
duas estruturas. Esta ltima contradio seria a contradio fundamental, capaz de explicar a
evoluo do capitalismo e a prpria necessidade de seu desaparecimento15. E mais: neste
ltimo caso no se trata de uma contradio originria, existente no sistema desde sua
origem, pois ela aparece apenas a partir de um certo grau de maturidade do sistema. Na
12
Segundo Godelier, os dois princpios fundamentais da anlise estrutural encontram-se presentes tanto no
estruturalismo moderno de Lvi-Strauss quanto em Marx: le premier, quune structure fait partie du rel mais
non des relations visibles, le second que ltude du fonctionnement interne dune structure doit preceder et
clairer ltude de as gense e de son volution. Este segundo princpio provado pela prpria arquitetura
dO Capital: este comea com uma exposio da teoria do valor, avana para a definio da estrutura especfica
do sistema econmico capitalista (fim da 2 seo do tomo I) e, somente ao final do livro I aborda o problema da
gnese das relaes de produo capitalistas. GODELIER, Maurice. Op. Cit., p. 837-839.
13
Segundo as palavras do prprio Godelier: Car comment concilier lhypothse de lapparition de
contradictions internes um systme avec la thse de le fonctionnement de ce systme reproduit ncessairement
ses conditions de fonctionement? GODELIER, Maurice. Op. cit., p. 840. Grifos do autor.
14
Trata-se de uma contradio interna, originria e antagnica, diz Godelier; Elle est donc originaire au sens
quelle est presente ds lorigine et le reste jusqua la disparition du systme. [...] Cette contradicion est
antagonique: la fonction dune classe est dexploiter lautre. Elle se manifeste travers la lutte des classes.
GODELIER, Maurice. Op. cit. p. 846.
15
Diz Godelier: [...] la contradicttion fondamentale du mode de production capitalista [...] consiste dans la
contradiction entre le dveloppement et la socialisation des forces productives et la propriet prive des moyens
de production. GODELIER, Maurice. Op. cit.
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4. Crtica a Godelier
Ibidem, p. 847.
La solution de cette seconde contradiction consiste changer la structure des rapports de production pour la
mettre en correspondence avec celles des forces productives. Or ce changement revient exclure la proprit
prive des moyens de production, donc a supprimer la base meme de la contradiction interne des rapports de
production capitaliste. Mais cette suppression nest possible que un certain moment du dveloppement du
mode de production, un moment du dveloppement des forces productives. GODELIER, Maurice. Op. cit., p.
853.
17
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56
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No debate entre Lucien Sve e Maurice Godelier acima sintetizado podemos notar
que um dos pontos fundamentais de discrdia exatamente o papel que um e outro atribui
luta de classes no processo de transformao histrica. Esta questo, sem dvida, est ligada
atribuio, ou no, da responsabilidade pelas transformaes sociais a um sujeito histrico.
A abordagem estruturalista conduz, irremediavelmente, dissoluo do sujeito, pois
estes, na viso desta corrente, no passam de meros fantoches das estruturas dominantes. Os
indivduos vivenciam as determinaes estruturais como bvias, e as praticam o tempo todo
de forma inconsciente.
Talvez pudssemos contextualizar historicamente o estruturalismo, relacionando-o
com o prprio contexto social no qual essa corrente explicativa das Cincias Sociais
desenvolveu-se. E talvez pudssemos seguir a trilha indicada por Reger Garaudy, na sua
crtica ao estruturalismo. Diz esse autor, ao refletir sobre a Frana dos anos 60 do sculo
passado:
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Referncias:
GARAUDY, Roger. Estruturalismo e morte do homem. In: MOULOUD, Nol et al. Estruturalismo e
marxismo. Trad. Carlos Henrique de Escobar. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1968, p. 170.
22
Ibidem, p. 171.
23
Ibidem, p. 173.
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TELEVISO E CIDADANIA
A importncia da televiso
Advogado, jornalista, escritor e professor universitrio. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifcia
Universidade Catlica de Campinas.
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MEDEIROS FILHO, Marclio artigo publicado no jornal O Estado de Florianpolis, S.C., de So Paulo
17.01.1999- p. 02
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qual a mera meno a algum tipo de controle sobre os meios de comunicao era vista como
um atentado liberdade de expresso e democracia.
Hoje as coisas mudaram. Cresce entre amplos setores da sociedade uma indignao
muito grande quanto a determinados programas, novelas, filmes e msicas, seja por
reforarem esteretipos, por desrespeitarem o ser humano ou pela erotizao vulgar.
Ao lado desse inconformismo, toma corpo a idia de que as pessoas precisam se
organizar para exigir maior qualidade na programao, algo muito comum nos pases da
Europa e nos Estados Unidos.
Tanto que CARLOS ALBERTO DI FRANCO3, diretor do Mster em Jornalismo para
Editores, professor de tica Jornalstica, e representante da Faculdade de Comunicao da
Universidade de Navarra no Brasil, assim se manifestou: A liberdade de expresso um
pr-requisito do sistema democrtico. Mas a responsabilidade a outra face da liberdade.
Durante os anos dos governos militares, os produtores de TV reclamaram que sua criatividade
era tolhida pela censura ditatorial. Quando a televiso recobrou o direito de se expressar com
liberdade, de acordo com a nova Constituio, perdeu a compostura. Por isso, importante
que a opinio pblica se manifeste. Caso contrrio, a democracia no passar de uma carta de
intenes.
O cartunista e escritor Ziraldo4, um dos fundadores do jornal O Pasquim, de maior
resistncia na poca ao regime militar, tambm se posiciona nesse sentido: Aqui estamos
falando dos sagrados direitos do indivduo. Agora, apertar um boto dentro de casa - coisa ao
alcance de qualquer criana - e receber toda a carga de erotismo e pornografia disfarados em
dramaturgia (num palco - eu ia dizer frum - inadequado), e receber mais todo o contedo de
bestialidade humana que h nos programas de auditrio, todo convite ao consumismo
desenfreado, toda a apologia ao mau gosto e degradao dos valores morais que mantm de
p a sociedade composta pela maioria silenciosa, pelos componentes de uma classe que, por
mdia, se confunde com medocre e que, por esse meio, se aproxima cada vez mais da
segunda hiptese, uma questo de liberdade, de liberty e de suas regras.
62
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MARTINELLI, Joo Carlos Jos Martinelli. O Estado e o Cidado: Um Exerccio de Cidadania. Jundia (SP):
Ed. Literarte, 2000, p. 153.
63
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Direitos de personalidade
FRANA, R. Limongi. Manual de Direito Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 411-412.
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I - Direito integridade fsica: direito vida e aos alimentos; direito sobre o prprio
corpo, vivo; direito sobre o prprio corpo, morto; direito sobre o corpo alheio, vivo; direito
sobre o corpo alheio, morto; direito sobre partes separadas do corpo, vivo; e direito sobre
partes separadas do corpo, morto.
II - Direito integridade intelectual: direito liberdade de pensamento; direito pessoal
de autor artstico e direito pessoal de inventor.
III - Direito integridade moral: direito liberdade civil, poltica e a religiosa; direito
honra; direito honorificncia; direito ao recato; direito ao segredo pessoal, domstico e
profissional; direito imagem e direito .
Neste ltimo grupo, que interessa ao presente trabalho, h autores, como Carlos Bittar 7,
que engendram uma classificao entre eles: a) direitos fsicos, que se referem a componentes
materiais da estrutura humana (a integridade corporal, compreendendo o corpo, como um
todo; os rgos; os membros, a imagem ou a efgie); b) direitos psquicos, relativos a
elementos intrnsecos da personalidade (integridade psquica, compreendendo: a liberdade; a
integridade; a intimidade e o sigilo) e c) direitos morais, relativos a atributos valorativos (ou
virtudes) da pessoa na sociedade (o patrimnio moral, compreendendo: a identidade; a honra;
as manifestaes do intelecto).
Apesar de receber algumas crticas, esta classificao se mostra de suma importncia,
sendo que a imagem recebe manifesta relevncia, a ponto de Helmut Gernsheira assim se
expressar:
A imagem a nica linguagem compreendida em todas as partes do mundo e que,
unindo todas as naes e culturas, serve para ligar a famlia humana.
7
8
65
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10
configura como inato, captado no sentido de direito que nasce com o indivduo, no que
tenha por objeto o prprio sujeito, o que importaria em ter a pessoa como sujeito o objeto ao
mesmo tempo, pois o objeto do direito de personalidade, como tal, no a personalidade, eis
que se revela como direito subjetivo a exercer os poderes que se contm no conceito de
personalidade.
7. Ampla abrangncia
O mesmo autor Pedro Frederico Caldas11, proclama que h um direito bsico e geral de
personalidade, que fundamenta e abarca toda a generalidade dos direitos subjetivos, entendido
tal direito como jura in se ipsum, que nasce com a pessoa, ou seja, eclode com a irradiao
da entrada de suporte ftico no mundo jurdico, traduzindo no fato jurdico do nascimento de
ser humano com vida. O bem que lhe faz o objeto seria, na opinio sempre respeitvel de
Pontes de Miranda, o bem mesmo de poder ser sujeito de direito
E prossegue: Esse direito do homem no se manifesta ou nasce somente no direito
civil para um dia catapultar-se aos demais ramos do direito, eis que, ubiquamente, nasce em
todos os outros, de forma concomitante, ao contrrio do que acontece em relao s pessoas
jurdicas, que s o alcanam porque a lei determina o seu surgimento.
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12
MARTINELLI, Joo Carlos Jos. O Sentimento de Justia. Jundia (SP): Ed. Literarte, 2000. p. 94.
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como base de clculo a tabela de custo para veiculao de publicidade, acrescido ainda do
cach para os atores que participaram da gravao.
De acordo com a jornalista Elba Boechat 13, em meados de abril de 1991, ao caminhar
por uma praa em Ipanema, Samuel foi abordado por uma desconhecida de aproximadamente
trinta anos e com vrias leses no rosto. Ela queria saber onde havia um hospital nas
redondezas para ser medicada. Antes que Samuel tivesse tempo de falar qualquer coisa, um
homem de fsico avantajado e com roupas de halterofilista aproximou-se do casal. A mulher,
mostrando-se bastante nervosa, avisou que era seu marido e havia sido ele o autor das
agresses fsicas por ser muito violento.
Em tom ameaador, o "marido" perguntou o que estava havendo e, em seguida, acusou
Samuel de ser amante de sua mulher. Irado, o falso marido disse que agrediria Samuel da
mesma maneira que fizera com a mulher. Diante da situao constrangedora e frente
ameaa, Samuel fugiu correndo do local. Para a sua surpresa, cinco meses depois, viu que o
episdio, que at j havia esquecido, no passara de uma simulao, pois estava sendo exigido
no Topa Tupo Por Dinheiro. Nesse quadro, uma cmera escondida filma cenas na via
pblica, com atores profissionais, mas envolvendo pessoas comuns e que acabam sendo
muitas vezes ridicularizadas.
O direito prpria imagem deve ser exercido com maior extenso, como no caso
apontado, impedindo-se as inmeras violaes que costumeiramente ofendem a intimidade, a
honra e a identidade, colocando em risco a integridade pessoal dos cidados. A proteo da
imagem passou, assim, a merecer ateno especial dos juristas, mesmo porque bem to
valioso no poderia ficar ao desabrigo.
Transcrevemos, abaixo, texto de N.P. Teixeira dos Santos, que abre o livro Direito
Prpria Imagem, de Alvaro Antonio do Cabo e Notaroberto Barbosa:
13
68
A televiso e o judicirio
9. Algumas reportagens da TV auxiliam Justia
14
2.
CABO, lvaro Antonio do; BARBOSA, Notaroberto. Direito Prpria Imagem. So Paulo: Saraiva, 1991. p.
69
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deles advindas, fazendo com que haja um equilbrio natural entre a divulgao e o fato
noticiado.
Sobre tal circunstncia, o jurista Manuel Alceu Affonso Ferreira15 assim se
manifestou: certo que o jornalismo deve empreender (e j o faz) um severo exame crtico a
respeito do indispensvel equilbrio com suas denncias, com a presuno constitucional da
inocncia e o intocvel direito audincia dos acusados. No entanto, da a subtrair-lhe a
prerrogativa de publicar, na extenso merecida, as mazelas dos gestores pblicos, j se
distancia do que o Estado de Direito bem fixou. Alm do mais, toda pessoa tem direito
honesta informao sobre os acontecimentos coletivos (Joo XXIII, Pacem n Terris).
15
FERREIRA, Manuel Alceu Affonso, artigo publicado no jornal O Estado de So Paulo em 15.06.1994, p.
A-2
16
FALCO, Joaquim artigo publicado no jornal O Globo, em 06.06.1993- p. 06
70
1) O aprimoramento de democracia
no pas reclama uma maior
aproximao entre ambos, veculo que a imprensa da atuao e da postura
dos diversos segmentos sociais, mostrando como atua o Judicirio, qual a
sua competncia, sua estrutura, seu alcance como poder, suas deficincias e
abusos reais, at porque o conhecimento da atividade do Judicirio, com a
maior transparncia possvel, direito do cidado.
2) No Estado Democrtico de Direito, o Judicirio no mero poder
eqidistante, mas efetivo participante dos destinos da nao.
3) Cada vez mais, e o prximo sculo se encaminha para essa demonstrao,
o Judicirio ter participao maior e mais efetiva, especialmente para conter
os excessos do poder dominante e melhor resguardar os direitos da
cidadania. Nessa moldura, igualmente relevante ser o papel a ser
desenvolvido pela imprensa como instrumento eficaz de comunicao.
Dessas consideraes, extrai-se a necessidade de ambos se aparelharem
convenientemente, corrigirem suas atuais e mltiplas deficincia,
aprimorarem seus mecanismos e buscarem diretrizes que melhor atendam
aos anseios da sociedade, na qual tenham primazia temas como dignidade
humana, reduo das desigualdades sociais, erradicao da misria, da
marginalizao e da violncia, valorizao do trabalho, da livre iniciativa e
do meio ambiente, enfim, uma sociedade livre, justa e solidria.
17
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, artigo publicado no jornal Folha de So Paulo 03.08.96 - p. 2 - cad. 3.
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A autonomia de informao o ncleo de qualquer sistema democrtico, ressaltandose que a responsabilidade - tica, cvica e penal - por qualquer expresso divulgada, o
sustentculo de tal premissa. Transcrevemos aqui, a ttulo ilustrativo, os princpios bsicos
da DECLARAO DE CHAPULTEPEC, outorgada em 14 de fevereiro de 1998 e que
defende uma imprensa livre e rechaa quaisquer tipos de imposies, postulando, por isso
mesmo, por uma imprensa responsvel, compenetrada e convencida dos compromissos que
sustentam o exerccio da liberdade: 1. No h pessoas nem sociedades livres sem liberdade
de expresso e de imprensa. O exerccio desta no uma concesso das autoridades; um
direito inalienvel do povo; 2. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informao,
expressar opinies e divulg-las livremente. Ningum pode restringir ou negar estes direitos;
3. As autoridades devem estar legalmente obrigadas a por disposio dos cidados, de forma
oportuna e equitativa, a informao gerada pelo setor pblico. Nenhum jornalista poder ser
compelido a revelar suas fontes de informao; 4. O assassinato, o terrorismo, o seqestro, a
priso injusta dos jornalistas, a destruio material dos meios de comunicao, qualquer tipo
de violncia e impunidade dos agressores, afetam seriamente a liberdade de expresso e de
imprensa. Estes atos devem ser investigados com presteza e punidos severamente; 5. A
censura prvia, as restries circulao dos meios ou a divulgao de suas mensagens, a
imposio arbitrria de informao, a criao de obstculos ao livre fluxo informativo e as
limitaes ao livre exerccio e movimentao dos jornalistas, se opem diretamente
liberdade de imprensa; 6. Os meios de comunicao e os jornalistas no devem ser objeto de
discriminao ou favores em funo do que escrevam ou digam. 7. As polticas tarifrias e
cambiais, as licenas de importao de papel ou equipamento jornalstico, a concesso de
freqncias de rdio e televiso e a veiculao ou supresso da publicidade estatal, no devem
ser utilizadas para premiar ou castigar os meios de comunicao ou os jornalistas. 8. A
incorporao de jornalistas a associaes profissionais ou sindicais e a filiao de meios de
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deve ser uma vida de servio pblico; uma forma de fazer o bem todos os dias e que os
princpios bsicos levantamento dos fatos e imparcialidade, compaixo e perspectiva
ainda constituem a base para o jornalismo de qualidade.
Para destacar a importncia da carreira jornalstica, Lawrence utilizou as palavras do
tambm jornalista Gene Miller, vencedor de dois Prmios Pulitzer o mais importante da
rea nos Estados Unidos: Um nico reprter, um nico editor, uma nica edio ou uma
nica srie de reportagens pode fazer uma diferena crucial. Nada pode deter um reprter
agressivo, talentoso, pensativo, criativo, correto e persistente. Rendemos portanto, nossas
homenagens a todos os profissionais que se dedicam a longos perodos de trabalho e plantes
com o intuito de apurarem, divulgarem e comentarem os fatos que se sucedem
ininterruptamente, envolvidos permanente e exclusivamente com a verdade.
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da USP, Jos Claret Matioli. De acordo com deciso da 7 Cmara de Direito Pblico de So
Paulo, ele foi vtima, em outubro de 1991, de informaes errneas fornecidas por autoridade
policial e publicadas na imprensa de Piracicaba, onde mora. O verdadeiro autor do delito
utilizara-se de um veculo que lhe pertencera, mas que tinha vendido havia mais de dez meses
da ocorrncia na qual foi precipitadamente indiciado. O equivoco foi desfeito, logo em
seguida, com a comprovao de que o carro j estava em nome de outra pessoa.
A partir da Constituio de 1988, passaram-se a defender concretamente os direitos do
esprito humano e os valores que compem a personalidade. Tais aspectos se constituem em
marcos importantes no processo evolutivo de nossa sociedade. Por outro lado, a constatao
da existncia de um patrimnio moral e a conseqente necessidade de sua busca de abrigar a
infinita variedade dos fenmenos sociais que emergem da elaborao, sempre constantes, dos
avanos da vida em geral.
A finalidade do ressarcimento por danos morais se assenta em fatores de
compensao, no se recomposio. O dinheiro no poder recompor a integridade fsica,
psquica ou moral lesada. Representa apenas uma compensao, uma consolao, capaz de
neutralizar de alguma forma o sofrimento, afirmou recentemente o desembargador Walter
Moraes, do Tribunal de Justia (TJ) de So Paulo, ao jornal Folha de So Paulo. Ao mesmo
tempo, uma punio para aquele que causou o dano, e deve ser uma quantia que reprima,
nele, qualquer iniciativa semelhante.19
As dificuldades na fixao da indenizao nessas situaes advindas da subjetividade
dos parmetros e da inexistncia de critrios legais, vm sendo contornadas por indicaes
jurisprudenciais e pela confiana depositada nos juzes, que, no mister de restabelecerem o
equilbrio social, arbitram valores respaldados no bom senso e na equidade. O importante
consagrar e aprimorar as reivindicaes no campo moral.
Citemos Clauton Reis20:
No se trata, porm, de mera aplicao da lei ou do reconhecimento de um
dano que deva ser objeto de mera reparao. O alcance social que se
pretende atravs da reparabilidade dos danos morais extrapola o mero
sentido de aplicao da lei. Somente a sociedade de futuro ter condies de
19
20
MARTINELLI, Joo Carlos Jos Martinelli. O Sentimento de Justia. Ed. Literarte, 2000, p. 115.
REIS, Clauton. Do Dano Moral. Ed. Forense, p. 90.
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Enquanto no caso dos danos materiais reparao tem como finalidade repor
as coisas lesionadas ao seu status quo ante ou possibilitar vtima a
quisio de outro bem semelhante ao destrudo, o mesmo no ocorre, no
entanto, com relao ao dano eminentemente moral. Neste impossvel
repor as coisas ao seu estado anterior. A reparao, em tais casos, reside no
que possibilite ao lesado uma satisfao compensatria da sua dor ntima.
Dessa forma, enquanto uma repe o patrimnio lesado, a outra compensa os
dissabores sofridos pela vtima, em virtude da ao ilcita do lesionador.
Nesse aspecto reside a diferena entre o dano material e o dano moral,
porquanto as causas e efeitos so distintos. No primeiro, atinge-se o bem
fsico, reparando-se a sua perda. No segundo, fulmina-se o bem psquico,
compensando-o atravs de uma soma em dinheiro que assegure vtima uma
satisfao compensatria.
Vale ressaltar, portanto, que a constatao da existncia de um patrimnio
moral e a conseqente necessidade de sua reparao, na hiptese de dano,
constituem marco importante no processo evolutivo das civilizaes. Isto
porque representa a defesa dos direitos do esprito humano e dos valores que
compem a personalidade do homem.
21
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22
ARENHART, Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P.
111.
23
ARENHART, Srgio Cruz, Op. cit. p. 117-118.
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Em nosso direito, o art. 461 do Cdigo de Processo Civil - fonte legal da tutela
preventiva genrica e inominada no regime
brasileiro - expressamente
contempla a
possibilidade de proteo initio litis, afirmando, em seu parg. 3. que, "sendo relevante o
fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final,
lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A
medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso
fundamentada". Conclui-se, assim, com insofismvel segurana pela possibilidade de
antecipao de tutela, interna ao inibitria.
Ora, em se tratando de direitos da personalidade (tais como o direito vida privada,
honra e imagem), foroso convir que esta prova inerente prpria existncia humana.
Estes direitos nascem com a pessoa humana e lhe so intrnsecos. Assim, todos quantos
existam possuem tais direitos, independentemente de qualquer comprovao, j que a fonte
donde emana a proteo est na expressa previso encartada no art. 5., X, da Constituio
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Federal24. Desta feita, a sua mera afirmao j constitui elemento suficiente para indicar a
presena do fumus boni iuris.
Invocando novamente Arenhart25, do exposto, conclui-se que o art. 461 do Cdigo de
Processo Civil est apto a conceder a tutela preventiva necessria e adequada aos direitos da
personalidade, em especial as carncias do direito vida privada.
No se pode, porm, olvidar que haver casos em que esta tutela preventiva restar
frustrada, quer pelo inadequado manejo, por parte dos operadores do Direito, quer por
ineficincia do Judicirio, quer por inmeras outras razes.
Para estes casos, no se pode deixar de aludir a outras formas de tutela postas pelo
Direito disposio do indivduo, para a proteo do direito vida privada (bem assim do
direito honra, imagem e intimidade). Apenas en passant, ao lado da tutela preventiva,
colocam-se como meios alternativos (em caso de leso j efetivada) a indenizao do dano
no-patrimonial e tutelas reintegratrias na forma especfica, possveis em leso a tais
direitos.
24
So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
25
ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. 233.
80
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Esta a misso do advogado, do juiz, do jurista, enfim, pois, como disse Couture,
coloquemos, nesse dia, a mo sobre seu ombro e digamo-lhe: procura aqui, meu filho, o bem
e a virtude que almejo para tua vida; e, sobretudo, faze pela defesa de teus semelhantes, na
causa da justia, tudo aquilo que eu quis fazer e a vida no me permitiu! Ters com isso um
pouco de glria e muita angstia. Mas est escrito na lei da vida que este o preo que se
paga pela prpria vida.
A sano dos direitos da personalidade deve ser feita por um lado atravs de medidas
cautelares que determinem a imediata suspenso dos atos que desrespeitem os direitos de
personalidade. Em seguida, duas situaes podero ser vislumbradas: o ressarcimento de
danos, na hiptes de divulgao ou no de determinada ofensa, com evidente aumento da
reparao no primeiro caso.
Tanto que o cantor e compositor Caetano Veloso, segundo notcias divulgadas pelos
jornais em geral, entrou com uma ao contra a Editora Bloch, por danos morais, pleiteando
indenizao no valor de um milho de dlares. Em agosto de 1990, a revista Amiga
divulgou chamada de capa, nos seguintes termos: - Aids de Ney Matogrosso, Caetano Veloso
e Milton Nascimento. Por outro lado, o texto da reportagem, no interior da publicao
desmentiu o fato.
Os advogados do artista, Paulo Csar Carneiro e Ricardo Arajo, j vitoriosos em
primeira instncia com medida semelhante impetrada por Ney Matogrosso, afirmam que a
doena um fato ntimo que s diz respeito pessoa. No caso em tela ainda, a agravante foi a
veiculao de informao mentirosa, situao expressamente reconhecida pelo prprio rgo
de imprensa, na mesma edio em que inseriu o sensacionalista chamariz. O processo se
baseia no inciso X do artigo 5 da Constituio Federal e revela uma constante busca de uma
tutela jurdica ao direito de cada indivduo de dispor de sua imagem, pois atravs dela que se
d, fundamentalmente, a comunicao e a transmisso de informao nos dias de hoje.
Nessa trilha, os seguintes julgados:
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Concluses
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No h como deixar de reconhecer que, sob muitos aspectos, a atividade dos veculos
de comunicao e dos profissionais da informao tem se tornado mais complexa e
tecnologicamente mais sofisticada do que previam nossas velhas. Se antes, em regies como
as do nosso continente latino-americano, a defesa da liberdade irrestrita de imprensa se
impunha, como anteparo contra os cerceamentos de governos autoritrios e de ditaduras, ou
como instrumento de combate aos seus abusos, hoje em dia - especialmente nas democracias
do Primeiro Mundo, mas tambm nas emergentes como a nossa - o direito liberdade de
expresso tem que ser condicionado por um outro direito, inerente cidadania, que o direito
30
MEIRA, Marcos Antonio, artigo publicado no jornal Dirio Catarinense, p. 10, 23.01.2002
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privacidade. E nossa Constituio acolhe a ambos, pois afirma que livre a expresso da
atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena (artigo 5., IX), para logo em seguida afirmar (artigo 5., X) que so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoa... - sem esclarecer como conciliar
a vigncia dos dois direitos nos casos em que forem conflitantes.
Esse aparente conflito entre dois direitos de cidadania - e a indefinio sobre qual
deles teria primazia - autorizaria algum a firmar que livre a atividade de comunicao,
inclusive para violar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas? O simples
bom senso diz que no, embora haja uma interminvel discusso filosfica, tica e jurdica
sobre o tema, at nas mais perfeitas democracias contemporneas.
De qualquer forma, seja por meio de uma reformulada legislao civil e penal, seja
por uma nova Lei de Imprensa, preciso que se normalizem as relaes dos veculos de
comunicao com a sociedade, e tambm desta com os profissionais da informao, com o
objetivo precpuo de conciliar a maior liberdade possvel com o mais elevado senso de
responsabilidade 31.
Referncias:
ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: Revista dos
Tribunais. 2000.
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Ed. Forense.
BOECHAT, Elba. reportagem publicada no jornal O Globo em 01.08.1993.
CABO, lvaro Antonio do; BARBOSA, Notaroberto. Direito prpria imagem. So Paulo:
Saraiva. 1991.
CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. So Paulo:
Saraiva. 1997.
DI FRANCO, Carlos Alberto. O papel do telespectador - artigo publicado no jornal O
Estado de So Paulo em 14.02.2000.
FALCO, Joaquim. artigo publicado no jornal O Globo em 06.06.1993.
31
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O presente tema, Direito Penal do Inimigo, foi por ns escolhido em face da grande
dificuldade de compreenso e, certamente, pela grande curiosidade que vem, at os dias
atuais, despertando nos estudiosos da dogmtica jurdico-penal.
A flexibilizao de princpios constitucionais, bem como a excluso de garantias,
dentre outras propostas que intentou o Professor Gnther Jakobs em seu Direito Penal do
Inimigo acabou gerando grande polmica no mudo acadmico, vez que, ao que nos parece,
aludido mestre tentou desenvolver seus estudos com suporte em uma ideologia que no se
confunde com a do Direito Penal.
Entretanto, trata-a como sendo um Direito Penal, porm, do inimigo.
Pois bem, inicialmente o presente tema, que tentaremos desenvolver neste perfunctrio
trabalho merece, por sua vez, uma pequena introduo sobre as bases histricas, filosficas e
sociolgicas.
certo que tais conceitos serviro, to-somente, de alicerce para uma eventual
compreenso do que seria o ento denominado Direito Penal do Inimigo, vez que, muitos
artigos foram escritos sem a observncia da devida ateno dessas bases que exige o
desenvolvimento metodolgico do tema.
Nesse sentido, merece o tema a compreenso sem juzos precipitados.
Mestre em Direito Penal pela PUC-SP, Ps-graduado pela Fundao Getlio Vargas, Universidad de
Salamanca e Universidad de Toledo, e professor do Curso de Direito do Centro Universitrio Padre Anchieta.
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Hoje temos trs tipos de sistemas funcionalistas no mbito do direito penal, ou seja, o
funcionalismo moderado, de Claus Roxin, influenciado por Talcott Parson; o funcionalismo
radical, de Gnter Jakobs, influenciado pela teoria sistmica de Niklas Luhmann; e por fim o
funcionalismo limitado, de Santiago Mir Puig2.
O primeiro funcionalismo moderado - voltado necessidade da penetrao da
poltica criminal na dogmtica penal (Roxin).
O segundo - funcionalismo radical - representado pelo funcionalismo sociolgico,
inspirado na teoria sistmica de Niklas Luhmann.
Por fim, o terceiro funcionalismo limitado -, voltado justificao do direito penal
por sua utilidade social, porm, est vinculado aos limites do Estado Democrtico de Direito.
Por essa diviso, encontra-se, na doutrina penal, certa dificuldade para se definir o que
venha ser o sistema funcional; levando-nos ao entendimento que, de um modo geral e
precrio, o funcionalismo prope a insero da poltica criminal na teoria do delito.
Segundo Roxin, o funcionalismo sustenta a ideia de reconstruo da teoria do delito,
acrescentando-se-lhe, como mais um elemento, a poltica-criminal. Neste esteio intenta ao
Direito Penal uma maior funcionalidade.3
Portanto, o funcionalismo penal critica os conceitos metodolgicos finalistas, calcados
no ontologismo, vez que, conforme observa Alexandre Almeida de Moraes, apoiado no
entendimento de Lus Greco: o finalista pensa que a realidade unvoca (primeiro engano), e
que basta conhec-la para resolver problemas jurdicos (segundo engano - falcia naturalista);
o funcionalista admite serem vrias as interpretaes possveis da realidade, de modo que o
problema jurdico s pode ser resolvido atravs de consideraes axiolgicas, isto , que
digam respeito eficcia e legitimidade da atuao do direito penal.4
Em suma, o funcionalismo no se interessa pela estrutura da finalidade, mas, sim, com
o problema jurdico normativo.
Essa apenas uma viso geral do que seria o sistema funcional, lembrando, como j
alertou o Professor Vives Antn:
MORAES. Alexandre Rocha Almeida de. A terceira velocidade do Direito Penal: uma viso do Direito Penal
do Inimigo. Dissertao defendida publicamente na PUC/SP. p. 103.
3
Apud MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Op. cit. p. 101.
4
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Op. cit. p. 102.
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Como j dito, o Professor da escola de Bonn foi influenciado, na sua teoria funcional,
pela Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann6 que, por sua vez, foi influenciado pela teoria
biolgica de Humberto Maturana e Francisco Varela.
Luhmann estudou em Havard, com o Professor Talcott Parsons e, regressando
Alemanha, dedicou, at sua morte, ao seu nico projeto, Uma teoria da sociedade.
Naquela poca, grande difuso teve a teoria de Maturana e Varela no estudo dos
sistemas vivos.
Diziam tais professores que todos os sistemas vivos so fechados e autopoiticos7.
Basicamente, entendiam que todos os sistemas so produtos e produtores ao mesmo
tempo, porm fechados. Os sistemas vivos necessitam da inter-relao com outros sistemas,
modificando-se com isso.
Luhmann entendia que os sistemas sociais tambm funcionam dessa maneira, ou seja,
so fechados e autopoiticos, porm necessitando de comunicao.
Alis, entendia, ainda, que a sociedade basicamente constituda de comunicao, ou
seja, o ser humano, que vive em sociedade, cria expectativas ao receptor da comunicao.
Entendia que qualquer tipo de comunicao vlido, exemplificando que se uma pessoa
estica a mo para outra, esta ter a expectativa de que apenas o esto saldando.
VIVES ANTN. Toms S. Fundamientos del Sistema Penal. Tirant lo Blanch: Valncia/Espanha. 1996, p.
434.
6
O prprio Jakobs, embora reconhea a importncia no cenrio atual do pensamento de Luhmann, afirma que
o leitor, ao tomar contato com seus textos, logo percebera que se distanciam das consideraes da teoria
Luhanniana e aqui est Jakobs referindo-se, sobretudo, aos seus pensamentos acerca das normas jurdicas e
tipos de comunicao. CHAMON JUNIOR. Lucio Antnio. Do giro finalista ao funcionalismo penal: embates
de perspectivas dogmticas decadentes. Porto Alegre: SAFE, 2004. p. 71-72.
7
O termo poiesis vem do vocbulo grego que significa produo, assim, portanto, autopoitico significaria autoproduo.
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Luhmann entendia que uma pessoa que no vive em sociedade e, por consequncia
no se comunica, no pessoa, mas, sim, um animal, pois os animais no criam expectativas.
Por assim dizer, a Teoria dos Sistemas de Luhmann teve por objeto os sistemas
autopoiticos sociais a fim de que se reduzam complexidades.
Jakobs tomou esses conceitos sociais como paradigma e, assim, concebeu a ideia de
que o funcionalismo penal tem o dever de proteger as expectativas normativas da sociedade,
garantindo a identidade social.
Na mesma linha, a pena, para ele, tem a funo de restabelecer a vigncia da norma
violada e, por decorrncia, garantir a identidade social.
Ensinou-nos o Professor Chamon Junior:
certo, ento, entendermos que o Direito Penal um sistema que se comunica com o
sistema social e, no entendimento de Jakobs, essas comunicaes entre sistemas fechados e
autopoiticos os evoluem.
Entendeu, por exemplo, o citado Professor, que seria legtima a pena de aoite em
praa pblica, em alguns pases muulmanos, vez que o direito penal l vigente est em
comunicao com o seu sistema social (acoplamento estrutural de Maturana).9
No que Jakobs concorde com a pena de aoite, impe-se observar, apenas as entende
como legtimas naqueles pases, pelas razes elencadas.
Em suma, Zenkner Schimidt10, sintetiza a metodologia do Funcionalismo Jakobino em
trs vertentes:
8
90
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Um
11
Ibidem, p. 104.
QUEIROZ. Paulo. Direito Penal - Introduo crtica. Saraiva: So Paulo, 2001. p. 121.
13
SILVA SNCHEZ. Jesus-Maria. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais. So Paulo: RT, 2002. p. 148.
12
91
que a primeira velocidade do Direito Penal foi representada pela pena de priso, a segunda,
pelas penas pecunirias e restritivas de direitos, e a terceira, caracteriza-se pela concorrncia
da pena de priso com uma certa relativizao das garantias poltico-criminais, regras de
imputao e critrios processuais (leia-se Direito Penal do Inimigo).
Aqui um parntese!
A pergunta que surge se a denominada terceira velocidade do Direito Penal
procedente da dogmtica moderna.
O prprio Silva Snchez responde que o Direito Penal do Inimigo poder-se ia
conjecturar seria, ento, sobretudo o Direito das medidas de segurana aplicveis a
imputveis perigosos. Isso, ainda que tais medidas se revelassem com frequncia sob a
aparncia formal de penas. 14
Essa resposta, do Professor Silva Snchez, estaria baseada na concepo dada pelo
Professor alemo Franz Von Liszt15, em seu famoso Programa da Universidade de Marburgo
de1882. Em sntese, propunha Liszt:
14
Ibidem, p. 150.
MUOZ CONDE. Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo. Estudios sobre el Derecho
penal en el Nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch: Valencia/Espaa; 2003; p. 40.
15
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Fitche:
quem abandona o contrato cidado em um ponto em que no contrato se
contava com sua prudncia, seja de modo voluntrio ou por impreviso, em
sentido estrito perde todos os seus direitos como cidado e como ser
humano, e passa a um estado de ausncia completa de direitos. 18
Hobbes, inicialmente, ressalta que o cidado no pode, por si mesmo, eliminar seu
status, mas, no caso de alta traio, deve ser considerado inimigo:
16
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Organizao e
traduo: Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
17
Ibidem, p. 26.
18
Ibidem, p. 26.
94
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Finalmente, para Kant, quem no se integra voluntariamente a um estado comunitriolegal deve ser impelido a faz-lo ou obrigado a retirar-se. Porm, em todo caso, no h que
ser tratado como pessoa, mas pode ser tratado [...] como um inimigo.20
Como consequncia natural de sua proposio, aos cidados devem ser assegurados
todos os direitos e garantias penais e processuais. Ao contrrio, contra os inimigos pode ser
suprimido integramente o devido processo legal, com todos os corolrios que lhe so
inerentes.
Buscando a efetividade de sua teoria, fundada na preveno extremada de crimes
cometidos pelos chamados inimigos, Jakobs subverte as preocupaes atuais do Direito
Penal.
No mais devemos nos ocupar com fatos passados, mas com a possibilidade de atos
futuros: o Direito abandona uma viso retrospectiva para adotar outra, prospectiva.
Em razo disso, diversas e profundas so as mudanas no Direito Penal, ao mesmo no
que tange ao inimigo.
Em primeiro lugar, como se busca a proteo efetiva da sociedade, prevenindo-se de
possveis crimes, a pena passa a ter um carter de medida de segurana.
Justamente por isso, sua intensidade no mais se vincula com a culpabilidade do
agente, mas com o perigo abstrato representado pelo inimigo. Inaplicvel, portanto, o
princpio da proporcionalidade.
Para que a proteo seja eficaz, tambm o mbito de proteo da norma deve ser
adiantado ao mximo, antecipando-se a tutela penal a ponto de alcanar at mesmo atos
preparatrios. Isso porque se espera que o inimigo seja impedido, prontamente, de agir.
No entanto, uma importante questo em torno da estudada proposio de Jakobs se faz
oportuna, ou seja, como identificar os inimigos? Quem seriam eles?
19
20
Ibidem, p. 27.
Ibidem, p. 29.
95
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
3. Concluso
Essas so apenas uma pequena amostra das bases sociolgicas, filosficas e histricas
dessa teoria to polmica proposta h mais de dez anos.
Contudo, nada obstante os seus sedutores argumentos filosficos de combate
criminalidade organizada, aps decorrido todo aludido tempo, ainda no temos respostas para
alguns questionamentos.
Qual o alcance da expresso inimigo?
Pode um Estado Democrtico de Direito decretar que uma pessoa seja inimigo e
portanto um no pessoa?
Esse Direito no seria um direito do autor e, desta forma, totalmente diverso do
Direito Penal tradicional que baseado no fato? Ou seja, se pune pelo oque o sujeito e no
por que ele fez.
Enfim, alm dos vrios questionamentos aludidos e sem resposta consistente, o certo
que no Brasil, por fora do Prembulo da Constituio brasileira que faz referncia
instituio de um Estado Democrtico de Direito; por fora da cidadania e a dignidade da
pessoa humana que so dois dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (inc. II e III
do art. 1 da Constituio), irradiando os seus efeitos por toda a Constituio, o intitulado
Direito Penal do inimigo no seria admitido.
Em decorrncia dos fundamentos assinalados no pargrafo anterior, a Constituio
brasileira relaciona diversos princpios, cabendo assinalar o da igualdade (art. 5, caput), da
humanidade (art. 5, inc. III, XLI, XLVII e XLIX), do devido processo legal (LIV), do
contraditrio e ampla defesa (art. 5, inc. LV), do juiz natural (art. 5, inc. XXXVII e LIII), da
presuno da no-culpabilidade (art. 5, inc. LVII) entre outros.
Dessa forma parece-nos que esse Direito Penal (se que podemos cham-lo assim)
totalmente incompatvel com nosso Ordenamento Constitucional.
Referncias:
96
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas.
Organizao e traduo: Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
MORAES. Alexandre Rocha Almeida de. A terceira velocidade do Direito Penal Uma
viso do Direito Penal do Inimigo. Dissertao defendida publicamente na PUC/SP;
MUOZ CONDE. Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo. Estudios
sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch: Valencia/Espaa; 2003;
QUEIROZ. Paulo. Direito Penal - Introduo crtica. Saraiva: So Paulo, 2001.
SILVA SNCHEZ. Jesus-Maria. A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. RT: So Paulo; 2002.
VIVES ANTN. Toms S. Fundamientos del Sistema Penal. Tirant lo Blanch:
Valncia/Espanha. 1996.
ZENKNER SHIMIDT. Andrei. Consideraes sobre um modelo teleolgico-garantista a
partir do vis funcional-normativista. Revista de Estudos Criminais 11.
97
Doutor em Direito Civil pela PUC-SP e professor do Centro Universitrio Padre Anchieta (UniAnchieta), de
Jundia (SP).
98
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102
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12
Marcelo Ferreira de Souza Netto, Da Proibio de Fechamento de Loteamento, op. cit., p. 237
Artigo 2, 1, da Lei n 6766/79
14
Artigo 4, I, da mesma Lei
15
Mesmo artigo 4, 1
16
Artigo 22, da referida Lei
17
Loteamento reas destinadas a vias e logradouros pblicos Aprovao do arruamento Transferncia
automtica para o domnio pblico Alcance da teoria do concurso voluntrio Recurso provido (Relator
Cezar Peluso, Apelao Cvel n 117.013-1, So Paulo, 28.11.1989)
18
Artigo 4, IV, da Lei n 6766/79
19
Parecer de Jos Carlos de Freitas, So Paulo: RT 750, p. 151
13
103
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Parece claro e cristalino que ao transferir estas reas ao domnio pblico qualquer
cidado pode utilizar as mesmas, independente de autorizao, mormente, de um particular,
ante o disposto no artigo 68 do Cdigo Civil vigente.
A alegada permisso municipal para uso de bens pblicos por particulares, que a
maioria destes empreendimentos afirma possuir para legitimar o fechamento dos
loteamentos, no tem nenhum valor jurdico a inibir o direito de uso geral dos bens pblicos,
, na realidade, inconstitucional. Isso porque, primeiro, notrio que a competncia para
legislar sobre o tema exclusiva da Unio20, segundo, a permisso de uso ou de direito real de
uso das reas pblicas no encontra supedneo legal.
Ao contrrio, Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domnio
do municpio as vias e praas, os espaos livres e as reas destinadas a edifcios pblicos e
outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo21, e proibida
a alterao de destinao dos espaos de uso comum, das vias e praas, das reas
destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos urbanos desde a data em que o projeto
de loteamento for aprovado22.
Terceiro, o fechamento atenta contra a cidadania e a dignidade da pessoa humana,
privilegiando alguns em detrimento de outros, o que vai de encontro funo social da
propriedade, entendida essa tambm como a do municpio23, alm de ofensa ao princpio
administrativo da supremacia do interesse pblico ou coletivo sobre o privado.
O alegado artigo 7, combinado com o artigo 3, ambos do Decreto-lei n 271/67, que
se utilizam os municpios para autorizar o absurdo fechamento dos loteamentos est abrogado pela Lei n 6766/79, bem como, por no ser o ento referido artigo 3 auto-aplicvel,
consoante o pargrafo primeiro, que jamais teve regulamentao.
A Lei n 8666/93, artigo 17, 2, utilizado como embasamento legal, tambm no
pode ser considerado, eis que esta Lei, que disciplina as Licitaes, no referido artigo e
20
104
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pargrafo, permite Administrao conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada
licitao, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica 24.
Evidente, portanto, que as reas pblicas, obrigatoriamente doadas no momento da
aprovao do loteamento, no podem retornar a um particular sob a forma de concesso de
direito real de uso25, mormente por diminurem, no caso das ruas de entrada e sada do bairro,
as possibilidades dos demais cidados no moradores daquele bairro, de atravessarem de um
local ao outro, sem sobrecarregar o fluxo de trnsito em outras vias26.
Nos loteamentos transformados em passe de mgica em condomnios, por meio de
esdrxula denominao loteamento fechado ou loteamento em condomnio, ainda que
com ilegal autorizao municipal para uso das reas pblicas, no se tem as caractersticas
marcantes do condomnio na forma da lei, anteriormente estudadas, por no terem os
proprietrios dos lotes a obrigao de construir e nem so co-proprietrios das reas comuns,
que, alis, no existem nesta forma de empreendimento.
Alis, esses ilegais pseudos-condomnios, alm de perturbarem o direito de ir e vir dos
cidados no seus moradores, usam e tratam as ruas, praas e jardins como reas comuns,
impedindo quem no proprietrio de utiliz-las, o que, alm de absurdo, evidentemente
ilegal, sem se olvidar que exigir a identificao de no proprietrios para adentrar queles
pseudo-condomnios, representa uma ofensa a dispositivo constitucional, qual seja, de que
todos so honestos, at prova em contrrio.
O rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo j decidiu em Ao
Direta de Inconstitucionalidade de Lei, que no pode haver a alterao das reas
institucionais, sem a devida desafetao e, pior destinando-as a poucas pessoas,
privilegiadas27.
24
105
Luiz Roldo de Freitas Gomes28, ao tratar do tema condomnio edilcio, afirma ser
um condomnio que se constitui, objetivamente, como resultado do ato de edificao, sendo,
por tais motivos, denominado edilcio.
Mais, o empreendimento loteamento, ao contrrio do empreendimento condomnio,
no extinto pelas causas que levam extino do condomnio.
Diz-se esdrxula as denominaes utilizadas pelos defensores deste atpico
empreendimento pelo fato de no ser possvel a simbiose de to diversos institutos jurdicos.
Alis, ressalte-se que a ausncia de qualquer um dos requisitos de instituio do
condomnio implica sua no caracterizao, como vem determinando a Corregedoria Geral de
Justia do Estado de So Paulo durante as correies realizadas nos Registros Imobilirios 29.
Destaca-se, alis, do Termo de Visita Correcional, feito na Comarca de Jundia, no
Segundo Registro de Imveis, Ttulos e Documentos, Civil de Pessoa Jurdica e Tabelio de
Protesto de Letras e Ttulos, em 07 de agosto de 200030, a anlise dos condomnios e
incorporaes registrados naquele Servio de Registro, com o bloqueio de algumas matrculas
em que o empreendimento, apesar de registrado como condomnio, tinha uma pequena
construo aprovada, mas com previso na conveno condominial da faculdade assegurada
do adquirente para ampliao ou substituio do projeto de residncia, no que colide com a
j citada lei n 4591/64. Ou seja, a Corregedoria inibe as tentativas de burla lei, no caso,
do regime condominial, e muito mais o fechamento irregular e ilegal de loteamento.
Neste
sentido, o direito portugus, que tem o instituto jurdico do condomnio regrado nos artigos
1414 a 1438 do Cdigo Civil31, onde recebe o nome de propriedade horizontal, e determina
que a falta de algum de seus requisitos importa na nulidade do ttulo constitutivo da
Considera-se ofensiva 180, VII, da Constituio Estadual, dispositivo de lei municipal que autoriza a formao
de loteamento fechado para o loteamento j existente, de modo que possa ocorrer o desvirtuamento das funes
das reas verdes ou institucionais especificadas no projeto original do loteamento. No mesmo sentido, ADIn
n 68.759-0/00, do mesmo rgo e Tribunal.
28
Citando Miguel Reale, Notas sobre o Direito das Coisas no Projeto do Cdigo Civil, op. cit., p.60
29
Processos 1536/96 e 1015/99, da Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo, mencionados por
Kioitsi Chicuta, op. cit., p. 140
30
Por determinao do ento Corregedor Geral de Justia, Desembargador Lus de Macedo, a correio foi
efetivada pelos senhores Antonio Carlos Morais Pucci, Eduardo Moretzsohn de Castro, Lus Paulo Aliende
Ribeiro, Marcelo Fortes Barbosa Filho e Mrio Antonio Silveira, juzes da Corregedoria Geral.
31
O Artigo 1415 define bem o que uma propriedade em condomnio (S podem ser objecto de propriedade
horizontal as fraes autnomas que, alm de constiturem unidades independentes, sejam distintas e isoladas
entre si, com sada prpria para uma parte comum do prdio ou para a via pblica).
106
32
Podendo a nulidade ser invocada, inclusive, pelo Ministrio Pblico (1. A falta de requisitos legalmente
exigidos importa a nulidade do ttulo constitutivo da propriedade horizontal e a sujeio do prdio ao regime da
compropriedade, pela atribuio a cada consorte da quota que lhe tiver sido fixada nos termos do artigo 1418
ou, na falta de fixao, da quota correspondente ao valor relativo da sua fraco. 2. Tm legitimidade para
argir a nulidade do ttulo os condminos, e tambm o Ministrio Pblico sobre participao da entidade
pblica a quem caiba a aprovao ou fiscalizao das construes).
33
O Superior Tribunal de Justia reconhece a possibilidade de o proprietrio se desligar desta associao:
CIVIL E PROCESSUAL. ASSOCIAO CONSTITUDA POR MORADORES PARA DEFESA DE DIREITOS E
PRESERVAO DE INTERESSES COMUNS. PREVISO DE DESLIGAMENTO. EFETIVAO DO PEDIDO.
COBRANA DE CONTRIBUIES ULTERIORES AO PERODO DE CARNCIA. IMPOSSIBILIDADE. I. A
existncia de mera associao congregando moradores com o objetivo de defesa e preservao de interesses
comuns em rea habitacional no possui o carter de condomnio, pelo que possvel ao associado o seu
desligamento, formalmente manifestado, inclusive porque previsto no Estatuto da entidade, cumprido o perodo
de carncia e pagas as cotas respectivas, vencidas at ento. II. "A pretenso de simples reexame de prova no
enseja recurso especial" - Smula n. 7-STJ. III. Recurso especial no conhecido. (STJ-4 T. - RESP 588533 - j.
28.9.2004 - DJ 28.11.2005) (LexSTJ 196/76)
34
Apelao Cvel n 7.847/96-RJ; STJ, AI n 64.698-0-RJ, DJ 01.07.1996, p. 24.278
107
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se
trata,
entretanto,
de
limitaes
impostas
pelo
instituidor
desses
empreendimentos, no momento da instituio, com o registro das mesmas no corpo do ato que
cria o empreendimento.
Nessa hiptese, as imposies do instituidor, devidamente registradas na matrcula do
imvel, importam, na realidade, de restries, na acepo da palavra, utilizada por Pontes de
Miranda35. Essas so, assim, legais, ao contrrio daquelas.
35
Criadas pelo titular da propriedade, no as limitaes da lei. Limitao de poder ocorre quando algum
bem no tem certo elemento do contedo do direito de propriedade, no tocante a poder, em virtude da simples
incidncia de regra jurdica. Restrio de poder ocorre se tal eliminao do poder negocial, op. cit., Tomo
XIV, p. 83. Jos de Oliveira Ascenso, entretanto, usa indiscriminadamente o termo limitao e restrio
(Direito Civil Reais, op. cit., pp. 204/205)
108
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3. Notas Conclusivas
O que se observa no referido projeto de lei aprovado na Comisso de Constituio e
Justia e Cidadania, em uma anlise profunda, que as limitaes e cobranas por parte das
associaes de moradores em loteamento so vlidas para os novos loteamentos, que forem
aprovados pela municipalidade com base em lei local ou estadual, o que, em tese, afasta a
limitao e cobrana de quem titular de um imvel em loteamento aprovado anteriormente
sano de referido projeto de lei.
Evidente que nestes casos, nenhuma inconstitucionalidade h a ser questionada,
conforme adrede mencionado, eis que o adquirente de um imvel em tal situao ter cincia
das eventuais limitaes e possibilidade de cobrana.
Entretanto, se observarmos melhor o texto de mencionado projeto de lei, vamos
constatar a possibilidade de um antigo loteamento ser adotado por uma associao de
moradores, desde que tenha sido licenciado ou implantado na forma de loteamento
fechado, com base em lei estadual ou municipal, at a data da entrada em vigor desta
Lei, desde que sua implantao tenha respeitado os termos da licena concedida
Neste caso h uma inconstitucionalidade insofismvel, eis que o proprietrio de um
imvel em um loteamento antigo, adquirido sem qualquer limitao ou possibilidade de
cobranas, ter o seu direito de propriedade, perfeito e acabado ofendido com uma nova lei,
ferindo, assim, o direito adquirido protegido pela Carta Magna.
Mais, embora esse projeto de lei mencione que os equipamentos comunitrios dotados
em loteamentos com acesso controlado devem ser franqueados populao, o direito de uso
do bem pblico, bem como o direito de ir e vir em locais pblicos ser inegavelmente
dificultado, seno vedado, dentro desses loteamentos, como se constata na prtica nos
existentes. Isso porque, as pessoas que controlam o acesso a esses loteamentos arvoram-se
em autoridade para impedir ou dificultar o acesso, o que importa em ofensa ao direito
constitucional de ir e vir. No se olvidando que o simples fato de ter que se identificar para
esse acesso, enquanto os moradores no precisam faz-lo, por si s j representa uma ofensa
ao princpio constitucional da isonomia. Da a inconstitucionalidade sob essa tica.
109
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal est para julgar em repercusso geral a
questo, exatamente pela inconstitucionalidade das cobranas por parte destas associaes de
moradores, conforme se observa no Agravo de Instrumento n 745.831/SP.
Portanto, ainda que aprovada e sancionada a lei que mencionado projeto trata, em
parte a mesma ser inconstitucional, pois no poder ser aplicada s situaes em que o
empreendimento no tinha essa limitao e previso de cobrana.
Referncias:
PUGLIESE, Roberto J.. Time Sharing, Flat Service, Apart Hotel, Shopping Center,
Condomnios e Loteamentos Fechados Expresses Modernas do Direito de Propriedade,
So Paulo: Revista dos Tribunais n 733, novembro de 1996.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
1997
SOUZA NETTO, Marcelo Ferreira de. Temas de Direito Urbanstico, Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Justia da Habitao e Urbanismo, Ministrio
Pblico/Imprensa Oficial, So Paulo, 1999
110
111
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Em um pas que busca se projetar no cenrio internacional e que pretende, com isso,
interagir em um contexto globalizado, as aes pblicas voltadas implantao de
infraestrutura compatvel com o desenvolvimento econmico pretendido necessitam adequarse a exigncias que avanam alm da prtica administrativa tradicional. Concorrem, nessas
circunstncias, fatores que delimitam a atividade estatal, em favor de interesses difusos e que
ultrapassam, em muitos casos, os prprios limites da soberania interna. Em funo disso, temse mostrado constante a submisso de tais iniciativas anlise judicial, o que provoca o
debate sobre a natureza do interesse que se afigura efetivamente relevante, polarizando a
ordem pblica e as garantias individuais. O presente estudo busca abordar, ainda que de forma
sucinta, em que medida o interesse pblico tem sido utilizado na argumentao jurdica sobre
polticas pblicas. O mtodo utilizado na fase de investigao foi o indutivo; no tratamento
dos dados, foi o cartesiano, e no relato dos resultados que se encontra no presente artigo, a
base lgica , tambm, indutiva, a abordagem descritiva, com aportes analticos e
prescritivos.
Artigo escrito como requisito final de participao dos Seminrios Los Programas de Accin em Materia
Ambiental y otros Instrumentos de Planificacin e Argumentacin Jurdica sob a direo dos Professores
Doutores Gabriel Real Ferrer e Manuel Atienza, respectivamente, na Universidad de Alicante, em Alicante,
Espanha, em convnio com o Programa de Doutorado em Cincia Jurdica da UNIVALI, Universidade de Vale
do Itaja.
2
Doutorando em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja, professor de Direito Processual Civil
do curso de graduao em Direito pela Unianchieta, Jundia-SP, Mestre em Direito Processual Civil pela
PUCCAMP, advogado, E-mail: tarcisio@germanodelemos.com.br.
3
Doutorando e Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja, professor de Direito
Empresarial dos cursos de graduao e ps-graduao (lato sensu) em Direito pela Universidade do Vale do
Itaja, onde tambm coordena os cursos de ps-graduao em Direito Empresarial e dos Negcios e em Direito
Previdencirio e do Trabalho, advogado, E-mail: tomaz@univali.br.
112
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Abstract
In a country that seeks to project the international scene and you want to with it,
interact in a globalized context, aimed at implementation of infrastructure compatible with the
desired economic development, publicactions need to adaptto requirements that move beyond
the traditional administrative practice. Compete in such circumstances, factors that limit the
state activity in favor of diffuse interests beyond and, in many cases, the very limits of
internal sovereignty. As a result, it has shownsteady submission of such in it iativesto judicial
review, which provokes debate about the nature of the interest that seems relevant effectively,
polarizing public order and individual rights. This study seeks to address, albeitbriefly, to
what extent the public interest has been used in legal arguments about public policy. The
method used for the research was inductive; treatment data, was the Cartesian, and the
reporting of results found in this article, the rational is also inductive, approach is descriptive,
analytical and with contributions prescriptive.
Keywords: Sustainability. Jurisdiction. Legal Argument. Public Interest.
1. Introduo
113
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Cria-se, portanto, um antagonismo entre os diversos canais pelos quais o poder estatal
se manifesta, em desfavor da harmonia esperada das iniciativas voltadas promoo do
desenvolvimento fundado em perspectivas de proteo das condies mnimas que Jos
Afonso da Silva aponta como voltadas a assegurar a existncia digna, livre e igual de todos
os seres humanos4.
Essa dissonncia interna do prprio poder, que a proposta clssica da estrutura estatal
pretendia estabilizar dentro do sistema de pesos e contrapesos a que aludiu Montesquieu5 s
pode ser solucionada a partir do instante em que se define, com a necessria consistncia, em
que medida o interesse pblico deve prevalecer sobre o particular, justamente para assegurlo, no para elimin-lo.
Duas questes surgem, a partir da: a consistncia das chamadas polticas pblicas e a
sua relao com o que se denominou de sustentabilidade, enquanto resultado de um plano de
desenvolvimento sustentvel. Diante disso, a tarefa completa consistiria em estabelecer o
perfil das decises, adotadas em qualquer nvel do Estado politicamente organizado, que se
vejam apoiadas em motivaes que compreendam, efetivamente, princpios direcionadores de
direitos individuais, coletivos e sociais.
Os limites de um artigo cientfico no nos permite, entretanto, avanar a investigao
alm de um caso emblemtico, tomado por paradigma em face da sua relevncia
transnacional, a partir das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, autorizando o
prosseguimento das obras da usina de Belo Monte, onde o interesse pblico particularmente
enfocado nas razes de decidir.
O mtodo utilizado na fase de investigao foi o indutivo6, no tratamento dos dados
foi o cartesiano7, e no relato dos resultados que se consiste neste ensaio, a base lgica
tambm, indutiva.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros Editores, p.
182.
5
Canotilho registra que rgos constitucionais de soberania so aqueles: (1) cujo status e competncias so
imediata e fundamentalmente constitudos pela constituio; (2) que dispem de um poder de auto-organizao
interna; (3)que no esto subordinados a quaisquer outros; (4) que estabelecem relaes de interdependncia e de
controle em relao a outros rgos igualmenteordenados na e pela constituio. CANOTILHO, J.J. Gomes,
Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. (13.reimpresso). Coimbra: Almedina, p. 564.
6
O mtodo indutivo consiste em [...] pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de
modo a ter uma percepo ou concluso geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurdica:
teoria e prtica. 12 ed. rev. So Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 86.
114
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
O mtodo cartesiano, segundo Cesar Luiz Pasold, pode ser sintetizado em quatro regras [...] 1. duvidar; 2.
decompor; 3. ordenar; 4. classificar e revisar. Em seguida, realizar o Juzo de Valor.. PASOLD, Cesar Luiz.
Op. cit., p. 204. Categorias grifadas em maiscula no original.
8
Denomina-se referente [...] a explicitao prvia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado,
delimitando o alcance temtico e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.
PASOLD, Cesar Luiz. Op. cit.,p. 54. Grifos no original.
9
Entende-se por categoria a [...] palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma
idia. PASOLD, Cesar Luiz. Op. cit., p. 25. Grifos no original.
10
Por conceito operacional entende-se a [...] definio estabelecida ou proposta para uma palavra ou
expresso, com o propsito de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias expostas. PASOLD,
Cesar Luiz. Op. cit., p. 198.
11
Pesquisa bibliogrfica a Tcnica de investigao em livros, repertrios jurisprudenciais e coletneas
legais. PASOLD, Cesar Luiz. Op. cit., p. 207.
12
TUPIASSU-MELIN, Lise. Desenvolvimento econmico sustentvel e tributao ambiental. In: DIAS, Jean
Carlos; KLAUTAU FILHO, Paulo (coord.). Direitos fundamentais, Teoria do Direito e Sustentabilidade. So
Paulo: Mtodo, 2010. p108.
13
DIAS, Brbara. Teoria das polticas pblicas. In: DIAS, Jean Carlos; KLAUTAU FILHO, Paulo (coord.). Op.
cit., p. 176.
115
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
resultado final.
Barbara Dias, alis, adverte para o fato de que a atividade de regulao, como uma das caractersticas das
novas modalidades de intervencionismo estatal, tem, em ltima anlise, impacto no que tange redefinio das
relaes entre os poderes, sobretudotransformando o papel do Legislativo pela centralidade que esta arena passa
a ocupar, no tanto pela iniciativa de polticas, mas como um dos canais de acesso privilegiado sociedade civil
organizada. DIAS, Brbara. Teoria das polticas pblicas. Op. cit. p. 203
15
PASOLD, Cesar Luiz. Funo social do estado contemporneo. Dados eletrnicos. 4 ed. revista e
ampliada. Itaja: Univali, 2013, pp28-29. Disponvel em: www.univali.br/ppcj/e-book. Acesso em 3 de agosto de
2014.
116
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16
Paulo Cruz e Zenildo Bodnar mostram que um conceito integral de sustentabilidade surge em 2002, na
Rio+10, realizada em Jonesburgo,quando restaram consagradas, alm da dimenso global, as perspectivas:
ecolgica, social e econmica, como qualificadoras de qualquer projeto de desenvolvimento, bem como a
certeza de que sem justia social no possvel alcanar um meio ambiente sadio e equilibrado em sua forma
ampla. BODNAR, Zenildo. CRUZ, Paulo Mrcio. Globalizao, transnacionalidade e sustentabilidade
[recurso eletrnico]. participao especial Gabriel Real Ferrer ; org. e rev. Lucas de Melo Prado. - Dados
eletrnicos. - Itaja : UNIVALI, 2012. Disponvel em: <http://www.univali.br/ppcj/ebook. Acesso em 7 de
agosto de 2014
17
CAVALCANTI, Clvis. Desenvolvimento e natureza: Estudos para uma sociedade sustentvel. So Paulo:
Cortez, 2001, p. 17.
18
SOUZA, Maria Cludia da Silva Antunes de; MAFRA, JulieteRuana. A sustentabilidade no alumiar de
Gabriel Real Ferrer: reflexos dimensionais na Avaliao Ambiental Estratgica. In: SOUZA, Maria Cludia
Antunes de; GARCIA, Heloise Siqueira; SOUZA (coord.). Lineamentos sobre sustentatibilidade segundo
Gabriel Real Ferrer. Dados eletrnicos. Itajai: Univali, 2014. Disponvel em: http;//www.univali.br/ppcj/eboo.
Acesso em 7 de agosto de 2014.
19
Ibidem, p.14
20
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 818.
117
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Encontram-se, no texto constitucional, diversas referncias ao meio ambiente, como no artigo 5., LXXII,
que cuida a ao popular para a defesa do meio ambiente, artigo 23,VI e VII (competncia polticoadministrativa), 24, VI, VII e VIII (competncia legislativa), artigo 129, III (legitimidade do Ministrio Pblico)
e artigo 170, VI (defesa do meio ambiente como um dos princpios da atividade econmica), dentre outros.
22
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado constitucional e democracia sustentada. Revista do Centro de
Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Ano IV, n.8, dez 2001, pp.9-16.
23
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p.51
118
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 43-44.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princpio da Supremacia do Interesse Pblico: sobrevivncia dos ideais
do Neoliberalismo. In: Supremacia do Interesse Pblico . So Paulo: Atlas, 2010, p. 99.
26
BINEMBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade. Um Novo
Paradigma para o Direito Administrativo. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses Pblicos versus Interesses
25
119
Como
observa Augustn Gordillo, essas atitudes no costumam ser defendidas; ningum diz
abertamente que o Estado tudo e o indivduo nada; ningum pensa assim, seriamente;
inclusive possvel que se expresse com veemncia sobre os abusos dos poderes pblicos e o
respeito s garantias individuais27.
Bem por isso, no h um nico parmetro que torne inconcilivel o interesse pblico
com o respeito a direitos fundamentais, onde a igualdade se mostra insupervel e incapaz de
ceder a qualquer outro princpio da mesma ordem. Luis Roberto Barroso28, ao debruar-se
sobre o conflito entre interesse pblico e direitos fundamentais, traa as seguintes
possibilidades de confronto: a) interesse pblico primrio x interesse particular no protegido
por norma fundamental; b) interesse pblico secundrio x interesse particular; c) interesse
pblico primrio consubstanciado em uma meta coletiva x interesse pblico primrio que se
realiza mediante a garantia de um direito fundamental. Em vista disso, conclui:
Privados: Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. 3 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, pp.157e 168.
27
GORDILLO, Augustin. Princpios Gerais de Direito Pblico. Traduo de Marco Aurlio Greco. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977, p. 50.
28
BARROSO, Luis Roberto. O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia
do interesse. In: Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o princpio da supremacia do
interesse pblica. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2005. p. XIV-XVI.
120
Nessa linha que adverte Raquel Cavalcanti Ramos Machado 29 quanto supremacia
do interesse pblico em conflito com interesses particulares:
Caso se veja essa supremacia como algo oponvel aos direitos fundamentais
considerados em sua dimenso individual, ainda assim no poder ser
invocada como fundamento para que sejam relativizados. Isso porque no
princpio constitucional, assim como o entende a nova hermenutica
constitucional, pois para ser princpio precisa ser pondervel, e, para tanto
no pode, a priori, estabelecer a supremacia de um valor sobre outro, no caso
a supremacia da dimenso pblica sobre a individual dos direitos e garantias.
O interesse pblico, quando enfrentado em juzo, aparece muitas vezes como objeto de
argumentao sem grandes envolvimentos tericos que lhe confiram a esperada estrutura
cientfica, nada obstante desenvolva-se como um tema-chave capaz de superar qualquer outro
obstculo que possa se colocar na polarizao entre os interesses da administrao e os do
particular.
Ao lado disso, em se tratando de questo envolvendo sustentabilidade, a sua
interpretao inevitavelmente ir compreender o sentido do social, do ambiental, do
29
MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Anlise crtica da invocao do interesse pblico como fundamento
para relativizao de direitos e garantias do contribuinte. Disponvel em: http://www.teses.ufc.br/
tde_busca/arquivo.php?codArquivo=4135 p. 145. Acesso em 20 de junho de 2014.
30
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. O conceito de interesse pblico no estado constitucional de direito.
Revista
da
Esmesc.
Florianopolis:,
v.
20.
N.
26,
2013,
p.243,
Disponvel
em:
http//:www.revista.esmesc.org.br/re/article/download/78/71. Acesso em 10 de Agosto de 2014.
121
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
ROSA, Alexandre Morais da. Hermenutica e sustentabiliade. In Ensaios sobre o discurso constitucional e da
sustentabilidade [recurso eletrnico]/Alexandre Morais da Rosa, Mrcio Ricardo Staffen.-Dados eletrnicos
Itaja:Univali, 2012, p.(Coleo Osvaldo Ferreira de Melo, volume1). In http://www.univali.br/ppcj/ebook,
acesso em 1 de agosto de 2014.
32
DWORKIN, Ronald, O que o direito? In: O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo,
Reviso de Gildo S Leito Rios, So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 3-54.
122
princpios, modelo para o Supremo Tribunal Federal, no caso especfico que adotamos para
anlise, em que as exigncias desenvolvimentistas se colocaram frente de toda e qualquer
argumentao a respeito de valores em jogo.
Tal problemtica estudada com bastante preciso por Eduardo Appio33, quando
enfrenta o contedo das manifestaes judiciais que se prestam a revisar os atos
administrativos e que, em regra, costumam ratificar as decises advindas do Executivo
queimplementam polticas econmicas:
APPIO, Eduardo. A judicializao da poltica em Dworkin. Revista Seqncia, UFSC, Florianpolis, SC,
Brasil, n. 47, p. 81-97, dez. de 2003.
123
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Pedido feito com base no artigo 25 da Lei 8038/90 e alegao de inconstitucionalidade do Decreto
Legislativo 788/2005, porque ofensivo ao artigo 2313 da Constituio Federal. O Decreto em questo
autorizou o Poder Executivo a construir a Usina de Belo Monte, aps Estudo de Impacto Ambiental, Relatrio de
Impacto Ambiental, Avaliao Ambiental Integrada da Bacia do Rio Xingu e estudo de natureza antropolgica,
envolvendo as comunidades indgenas locais, a serem ouvidas.
35
A Lei 8.437/92, em seu art. 4 e 1, autoriza o deferimento do pedido de suspenso da execuo de liminar
ou de acrdo, nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, no processo de ao popular e na ao
civil pblica, em caso de manifesto interesse pblico e para evitar grave leso ordem, sade, segurana ou
economia pblicas.
124
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
125
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
recursos hdricos utilizveis. A propsito, como alerta Jos Afonso da Silva36, os direitos
indgenas so de ordem pblica e, portanto, indisponveis, revelando-se nulos e sem efeitos
jurdicos, os atos que tenham por objeto a explorao da riqueza dos rios e dos lagos nelas
existentes, ressalvado o interesse pblico da Unio, conforme o que dispuser lei
complementar, na forma do artigo 231 6 da Constituio
Ao suspender parcialmente a liminar do TRF1, o Supremo Tribunal Federal, no
processo SL 125, relatora a Ministra Ellen Gracie, em deciso de 16 de maro de 2007, (DJU
29/3/2007) proferindo o chamado juzo mnimo de delibao a respeito da questo jurdica
trazida na ao principal, entendeu que o acrdo era, efetivamente, atentatrio ordem
pblica, no contexto da ordem administrativa e da economia pblica.
Conferindo eficcia ao Decreto-Legislativo, por no ter sido revogado ou suspenso por
ao de inconstitucionalidade, a relatora enxergou nele apenas um propsito programtico,
pelo que considerou ofensiva ordem administrativa a proibio judicial posta
Administrao, que a impedirade tomar as providncias nele contidas, muito embora pudesse,
em juzo perfunctrio, igualmente reconhecer a sua inconstitucionalidade e obstar-lhe os
efeitos. Ao contrrio disso, teve a questo como matria de mrito, especialmente quanto
possvel violao do artigo 231 6 da Constituio, que diz respeito necessidade de lei
complementarpara possibilitar a utilizao de recursos hdricos em reas indgenas, o que,
salvo melhor juzo, seria o ponto central da controvrsia.
Ao deliberar sobre a presena do interesse pblico, entretanto, a relatora limitou-se a
fazer referncia a questes de natureza econmica, no adentrando, propriamente, na
polarizao interesse pblico x direito indgena, ou sobre qualquer outro aspecto relevante
pertinente sustentabilidade:
36
126
127
No original: Una decisin judicial justificada(respetando ciertos lmites marcados por el Derecho) ser la
que ms contribuya a la maximizacin de la riqueza social, entendida en trminos de satisfaccin de las
preferencias de los individuos). ATIENZA, Manuel Rodriguez. Op. cit. p. 558.
42
ATIENZA, Manuel Rodriguez. Op. cit. p.559.
128
para suspender decises contrrias administrao, permite que a deciso a ser proferida fixese no interesse pblico conforme a prpria largueza do seu conceito, sem compromissos
efetivos com os demais valores constitucionalmente positivados.
5. Consideraes finais
129
originrio, tais como o respeito aos direitos indgenas e prvia normatizao dos recursos
hdricos a serem utilizados.
Na medida em que a obra autorizada tem propores e traz consequncias que
ultrapassam a prpria territorialidade, dada a dimenso ambiental de que se reveste, seria
desejvel que o interesse pblico fosse enfrentado na mesma amplitude, compreendendo a
sustentabilidade e os reflexos transnacionais que dela emergem.
Ainda que a fundamentao do julgado no comprometa a sua consistncia jurdica e
integridade em face de outros precedentes da mesma natureza, mostra-se emblemtico em
funo do caso abrangido pelo julgamento e das peculiaridades das questes absorvidas pela
argumentao ento empregadas.
Referncias:
130
131
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132
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Abstract
The text aims to study the determinations, treated in previous study, between method
and a theory of freedom. At this point, it is about studying the development of human activity
and how it drives the expansion of needs that are not more, as Marx says, kingdom of
necessity, but are production of the freedom. The Freedom, to Marx, is a product of historical
and social development of the needs and possibilities to be experienced as ends in themselves.
1. Introduo
O estudo presente vem na esteira de um exerccio, iniciado no texto precedente 2, que
tem a pretenso de realocar as bases terico-metodolgicas presentes na teoria social
Especialista e Mestre em Teoria Sociolgica pela PUC-SP, professor do Curso de Direito do Centro
Universitrio Padre Anchieta (UniAnchieta), pesquisador e professor de Histria do Direito, Sociologia Jurdica
e Teoria do Estado. Atualmente, conduz pesquisa de Doutorado sobre relaes entre Capitalismo e Democracia
no Brasil, de 1960 a 1964.
133
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
O referido texto Estudo sobre Teoria Social, Relaes de produo e Liberdade: notas para uma Ontologia
da liberdade em Marx, I.
134
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
momento predominante dessa reproduo mais livre. Este movimento entre um reino e
outro e seu avano Marx chama de desenvolvimento humano. (MARX, 1991, p.942)
Seguindo o mtodo proposto, onde o desenvolvimento das categorias histricas mais
simples vo ensejando novas categorias e relaes mais complexas, os trabalhos de Gordon
Childe, estudado por Lukcs no percurso de sua investigao sobre a Ontologia, fornece o
material histrico imprescindvel para a avaliao mais acertada sobre as propostas de Marx,
acerca de uma teoria da liberdade. A sua contribuio no campo da histria permite a pesquisa
buscar no especialista de outras cincias incorporando-as a teoria social aquelas relaes e
determinaes mais fundamentais, pertencentes ao movimento geral da relao entre
necessidade e liberdade. Neste sentido, as teses de Childe acerca da histria social foram
comparadas, o quanto possvel, com as teses mais atuais de Richard Leakey e no foram
encontradas contradies substantivas no que se refere aos problemas analisados.
Nesta processualidade, ser possvel perceber que o ser social constri sua prpria
humanidade, na medida em que amplia a necessidade, sendo que o resultado disto um
avano no sentido de suas capacidades, possibilidades, necessidades, sentimentos, emoes,
prazeres, dores etc. Ou seja, no processo de superao do reino da necessidade, o ser social
acresce em sua dimenso humana, tornando-a mais complexa. Aqui, o termo humano
demostrar negar qualquer dimenso moral e, neste sentido, humano o que amplia as
capacidades e possibilidades do ser social, podendo inclusive, nalguns casos, levar a
condies de desumanizao. Nega-se, aqui, qualquer dever-ser moralista, mecanismo pelo
qual
sociedade
atual
costuma
considerar
humano
moral
determinados
135
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Toda produo humana caracteriza-se pela insero de uma mediao entre o ser
social e a natureza, um instrumento, ainda que em suas formas mais primitivas este
instrumento tenha sido a mo humana. O prprio Marx afirma que no existe produo
possvel sem instrumento de produo [...]. Seja este instrumento apenas a mo. (MARX,
1978, p.105) Entretanto, o conjunto das capacidades do ser social, bem como sua liberdade,
apenas amplia seu desenvolvimento, significativamente, na medida em que a mo
substituda pela insero dos meios de trabalho. Diz John Lewis que a possibilidade de
reger a existncia orgnica em relao ao meio ambiente que faz do ser social o nico capaz
de liberdade, realizando transformaes que no so mais transformaes biolgicas, mas
modificaes na tecnologia. (LEWIS, 1972, p.26 e 27) Os meios de trabalho servem como
uma fora que se possa exercer sobre outro objeto, como um rgo prprio. Explica Marx
que o meio de trabalho uma coisa ou um conjunto de coisas que o trabalhador insere entre
si e o objeto e lhe serve para dirigir a sua atividade sobre este objeto. E continua, dizendo
136
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
que o ser social utiliza as propriedades mecnicas, fsicas, qumicas, das coisas para fazer
atuarem como foras sobre outras coisas, [...] faz de algo que objeto natural um rgo de
sua prpria atividade. (MARX, 2008a, p.213) Eles permitem a conduo particular de um
processo de trabalho sobre seu objeto e, em sentido lato, so todas as condies materiais
necessrias a realizao do processo de trabalho. (MARX, 2008a, p. 214) O instrumento
insere na produo do ser social uma ao intermediria, mediada, sendo uma maneira
complexa de atingir uma finalidade. Estes instrumentos so transformaes de carter
voluntrio, tecnolgico objetivos e subjetivos e no mudanas biolgicas, dependendo,
como diz Lewis, mais do desenvolvimento da engenhosidade e capacidade das escolhas
humanas, entre os fins possveis. (LEWIS, 1972, p.38 e 39)
Uma toupeira, apesar de conter em suas mos uma espcie de escavadeira, no
inventora de instrumentos. Sua evoluo biolgica e no consciente. Explica Lewis que se
trata de uma escavadeira animada, [...] extremamente especializada. Este alto grau de
especializao no permite que ela realize outra atividade e seu instrumento se destina
qualitativamente a poucas atividades. Surgidas outras determinaes sobre suas condies de
existncia, ela fica incapacitada de adaptar suas prprias capacidades
aquelas,
Pode parecer um exagero, mas bem certo dizer que qualquer instrumento uma materializao da cincia,
pois representa a aplicao prtica de experincias lembradas, comparadas e reunidas, tais como as
sistematizadas e sumariadas, nas frmulas, descries cientficas. [...] No conhecimento da selva esto as razes
da botnica e da zoologia da astronomia e climatologia, enquanto no controle do fogo e o preparo de
instrumentos inicia as tradies que mais tarde faro parte da fsica e da qumica. (CHILDE, 1977, p.36).
137
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
produo, quanto das relaes que esto alm dela. Um meio de produo mais eficiente
permite retirar mais alimento da natureza, ampliar os materiais de trabalho, permite uma
moradia mais segura, aumentar o tempo para atividades fora da produo, sustentar grupos ou
classes improdutivas etc. Por isso, diz Marx, resto de antigos instrumentos de trabalho tm,
para a avaliao das formaes econmicas, a mesma importncia que a estrutura de ossos
fsseis para o conhecimento das espcies animais desaparecidos. (MARX, 2008a, p.581) Os
meios mecnicos do processo de trabalho, explica Marx, ilustram muito mais as
caractersticas marcantes de uma poca social de produo (MARX, 2008a, p.214), por isso,
a histria dos meios de trabalho , tambm, a histria do desenvolvimento do ser social entre
o reino da necessidade e o reino da liberdade.
Neste sentido, pode-se verificar que o primeiro homo sapiens produtor de ferramentas
surgiu por volta de 250.000 anos. 4 Fundamentalmente, um coletor de alimentos e objetos,
dotado de poucas necessidades, bem como de pouca liberdade. Estas condies correspondem
a maior parte do tempo de existncia da espcie humana. (LEAKEY, 1988, p.74)
Os
instrumentos de trabalho so aqueles que podem ser colhidos na natureza, como pedaos de
ossos, madeira ou pedra e transformados pela raspagem ou quebra. Estes instrumentos,
ainda muito simples, correspondem a simplicidade encontrada nas condies de existncia
objetivas e refletidas na apropriao subjetiva do ser social. Isto implica num baixo
desenvolvimento das possibilidades e necessidades de objetivao. Como explica Childe, o
homem primitivo teve de aprender, gradualmente, pela experincia, quais as pedras mais
adequadas a manufatura de ferramentas e como lasc-las corretamente. (LEAKEY, 1988. p.
61-62) Diz Marx (1991, p. 972) que,
Gordon Childe localiza este perodo entre 500 mil e 250 mil anos. Esta periodizao parece estar de acordo
com a feita por Leakey, que situa o surgimento do homo sapiens em torno de 500 mil anos, tambm. Na
comparao entre as obras possvel sintetizar uma aproximao deste perodo de transio, entre 500 e 100 mil
anos. Ver: CHILDE, 1977, p.26; e LEAKEY, 1982, p.85. Alm da pgina 74 do livro citado no texto.
5
Como explica Gordon Childe o perodo descrito na arqueologia como paleoltico ou Idade da Pedra lascada.
Os gelogos chamam de perodo pleistoceno. (CHILDE, 1977, p.26).
138
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Os instrumentos ainda no haviam recebido utilidade para fins especficos, tendo seu
valor-de-uso altamente generalizado. O mesmo instrumento uma pedra ou um machado de
mo podia ser utilizado para servir a diversas funes, como cavar razes, raspar lascas de
pedras, caar, retirar a pele de um animal etc. Combinaes temporrias podiam gerar quilos
de instrumentos, ao mesmo tempo em que, diz Childe, um nico homindea podia usar e
abandonar trs ou quatro destes instrumentos. Nestas condies, a capacidade de gerar
alimentao pequena, alm da baixa expectativa de vida. Os grupos humanos tm de viver
no nomadismo, em busca do que a natureza pode oferecer, tendo necessidade de carregar a
gua e as crianas, o que retarda a produo de instrumentos maiores ou pesados. (CHILDE,
1977, p.32). Como diz Marx, nos primrdios do ser social so reduzidas as necessidades que
se desenvolvem com os meios para satisfaz-las. (MARX, 2008a, p.581) Entretanto, na
medida em que se acumulam os conjuntos de objetivaes, percebe-se aperfeioamentos
graduais nos instrumentos e no ser social. O desenvolvimento eleva as capacidades fsicas e
mentais do homem, como braos e pernas mais fortes, dedos mais precisos, crebro maior e
experiente, linguagem mais articulada. Como explica Marx, toda pele e todos os rgos dos
sentidos so, tambm, desenvolvidos, reproduzidos etc, no processo da vida, quando
pressupostos desse processo de reproduo, (MARX 2006, p.78) o que permite o
desenvolvimento de atividades mais complexas, desde a escolha da melhor pedra, o melhor
local para coleta, construir um machado mais potente, talhar mais habilmente, planejar a
caada, comunicar-se melhor etc. (CHILDE, 1977, p.62)
A capacidade da atividade do trabalho permitiu ao ser social transformar as condies
objetivas da sua existncia, ao mesmo tempo em que transformava a si mesmo. Ao faz-lo, o
ser social ultrapassou as necessidades dadas e, ao gerar outras necessidades mais
desenvolvidas, aumentou sua liberdade. Num determinado instante, o ser humano j havia
acumulado instrumentos suficientes para expulsar animais das cavernas e estabelecer uma
moradia nova, uma necessidade nova estas armas eram instrumentos de trabalho
adaptados. A caada foi apurada junto da experincia e linguagem e a habilidade com o talho
139
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
dos instrumentos permitiu a criao da necessidade da vestimenta com pele de animais. Estes
avanos elevaram a duracin de vida del hombre primitivo. (BERNAL, 1964, p.66)
Paralelamente, desenvolve-se a delineao da forma no centro da pedra antes do lasco que,
como diz Childe, um passo no aprimoramento da tcnica e direo da cincia. (CHILDE,
1977, p.35) Verifica-se que, alm da produo material imediata, a delicadeza com que alguns
machados so feitos exige um trabalho superior ao de fazer um instrumento meramente til,
aparecendo, aqui, o desenvolvimento de uma necessidade esttica. Sepulturas cavadas nas
cavernas e os corpos enterrados com rituais diversos sugerem claramente uma pergunta sobre
a vida e a morte e uma simbologia particular. (CHILDE, 1977, p.35-37) Como diz Gordon
Childe sobre as pinturas feitas nas cavernas: a arte auringnaciana e magdaleniana, tinha,
portanto, uma finalidade prtica e destinava-se a garantir a abundncia de animais para sua
alimentao. (CHILDE, 1966, p.73) Como explica Lewis (1972, p. 51), acerca das
necessidades espirituais,
140
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
rgos da linguagem, entre outros. A partir de um determinado momento, o ser social sofre
um salto definitivo em sua forma de ser, o desenvolvimento biolgico cessa e a evoluo
cultural passa a ser impulsionada unicamente pelo contnuo acumulo de objetivaes e
apropriaes. Como explica John Lewis, o ponto de partida real do homem como fabricante
de ferramentas, bem sucedido, comea h cerca de 46000 ou 50000 anos, relativamente
ontem. (LEWIS, 1972, p.49) Observa-se que o avano do tamanho do crebro cessa e a
capacidade produtora da atividade teleolgica permite ao ser social desenvolver um indito
poder de inveno. (LEWIS, 1972 p.49)
Mais preparado materialmente e pela experincia acumulada, o ser social pde fazer
no apenas instrumentos, mas instrumentos para fabrico de outros instrumentos: algumas
formas de polimento, pequenas brocas de perfurao6, alm de ferramentas especializadas
para alojamento, vesturio e adorno. (LEWIS, 1972, p.41) Diz John Bernal que, el
registro arqueolgico nos presenta al hombre bien equipado com una rica coleccin de
artifcios tcnicos cabanas, vestidos de piel cosida, sacos y calderos, canoas, ganchos y
harpones. (BERNAL, 1964, p.79) Tornou-se possvel organizar caadas de animais maiores,
aumentando em muito a capacidade de supresso da alimentao, vestimenta e peas, como
o marfim. Os locais de abrigo foram escolhidos na medida em que permitiam ser utilizados
como currais para as manadas de caa. (CHILDE, 1977, p.40) Marx explica que o processo
de trabalho ao atingir certos nveis de desenvolvimento exige meios de trabalho elaborados.
(MARX, 2008a, p.213) O primeiro instrumento composto, o arco e flecha, uma inveno
deste perodo. Ele um instrumento de trabalho altamente elaborado, a partir de uma
aplicao que envolve tcnica relacionando dinmica e tenso. Com ele, aumenta-se a fora, a
velocidade e a exatido de um golpe, diminuindo o tempo da caada e expandindo o conjunto
de problemas a serem resolvidos. (BERNAL, 1964, p.69) Explica Lukcs que, em face da
expanso das necessidades e possibilidades, o prprio desconhecido se amplia e, com ele, o
conjunto de perguntas e campos de abstrao tornados possveis. (LUKCS, 1969, p.16)
(...) um movimento rotativo que pode ter aberto o caminho para invenes importantes como a roda.
(LEWIS, 1972, p.41).
7
um preconceito enraizado no cientificismo a crena de que, com a ampliao das experincias, (...) se
reduza o terreno do desconhecido. Creio, pelo contrrio, que ele se amplia. (HOLZ, Hans H; KOFLER, 1969,
p.16).
141
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
previsibilidade das condies de sua reproduo sobre o reino da necessidade e colocar, pela
8
142
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
H aqui uma polmica sobre se a criao de animais uma atividade proporcionada, efetivamente, pela
agricultura; outros afirmam que ela a antecedeu. Childe adota a primeira tese. Pensamos que, se for possvel
existir alguma forma de criao de animais no paleoltico, ela extremamente simples, pelas condies
impostas, o que nos leva a considerar a criao, realmente, efetiva de animais, ento, apenas no perodo
neoltico.
143
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
1977, p.53 e 62) Todas estas possibilidades aumentaram as capacidades de reproduo do ser
humano, o que se pode perceber no significativo crescimento rpido da populao.
(CHILDE, 1977, p.80-81)
quantidade de excedente maior do que o necessrio a reproduo imediata, ele pde ser
utilizado para manter atividades especializadas, como a manipulao de metais como o cobre,
que exigem dedicao exclusiva. Com o aumento da produo de excedentes, a expanso dos
intercmbios ajudou a adicionar e selecionar os conhecimentos mais adequados, separar o
no essencial, bem como os totalmente dispensveis a produo ainda que os processos
tcnicos estivessem, como diz Childe, intimamente, fundidos com uma massa de feitios e
ritos fteis. (childe, 1977, p.67) 11
Desta forma, foi possvel manter grupos sociais no diretamente empenhados na
produo e voltados para o cuidado das coisas espirituais, religiosas, tidas como primordiais a
sua reproduo. A mesma possibilidade serviu para sustentar a necessidade do surgimento da
hierarquizao dentro das tribos e, depois, as primeiras formas de classes sociais e a
apropriao privada das foras produtivas e do excedente (CHILDE, 1977, p.73) nota que
importa diretamente a qualquer discusso sobre a natureza histrica das formas jurdicas. Diz
Marx sobre isto que fcil imaginar que algum poderoso, fisicamente superior, aps ter
capturado um animal, em seguida capture pessoas para fazer com que estas capturem animais.
(...) Mas tal opinio absurda, porque parte de seres humanos individualizados. (MARX,
2011, p.407)
12
machados, barcos, carros etc o que implica na mesma necessidade de desenvolvimento das
foras produtivas e no avano de outras necessidades, como a necessidade da violncia dentro
da prpria tribo.
Como explica Gyrgy Markus, as diversas atividades que constituem a sntese de
mltiplas determinaes da relao social esto, de tal modo, organicamente vinculadas a
produo material e ao trabalho que retiram a matria e os meios de seus problemas
fundamentais. (MARKUS, 1974a, p.90) Os meios de trabalho e a atividade do trabalho, diz
John Lewis, conforme exigido pelas necessidades da vida, tm voz muito mais intensa e
11
Childe lembra que os gregos, tambm, pensavam que um demnio lhes quebrava os jarros de barro, durante o
cozimento.
12
CHILDE, 1961.
144
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penetrante do que a experincia passiva das impresses sensoriais. (LEWIS, 1972, p.44) Por
isso, a atividade do trabalho entendendo todo seu conjunto de conhecimentos, capacidades e
meios atua, nas palavras de Marx, em qualquer relao social como o momento
predominante. (MARX, 2011, p.49) O momento predominante no trata de uma validao
hierrquica na forma estrutura-superestrutura entre necessidades do trabalho e outras
necessidades espirituais, mas que estas ltimas s podem se reproduzir com relativa
autonomia quando o fazem em face de determinada capacidade produtiva. A vontade que
necessita de um novo produto, ainda que aparea como vontade autnoma de um ser existente
em si mesmo, , antes, vontade de produo do novo produto. Do mesmo modo, a
necessidade real de alimento, bem como a necessidade do cultivo da espiritualidade, da
filosofia, da arte ou o usufruto do cio , antes, a vontade da produo real e efetiva do
alimento, da religio, da filosofia, da arte e do cio. Essas necessidades e liberdades tm suas
razes possibilitadas pela capacidade produtiva sobre o reino da necessidade, seu momento
predominante, no constituindo fantasmas desencarnados da vontade.13 Marx (2011, p.
52)d um interessante exemplo deste problema:
uma ideia tradicional a de que, em certos perodos, viveu-se unicamente de
pilhagem. Mas, para poder pilhar, deve existir algo a ser pilhado, logo,
produo. E o prprio tipo de pilhagem , por sua vez, determinado pelo tipo
de produo. Uma nao de especuladores da Bolsa no pode ser saqueada
da mesma maneira que uma nao de vaqueiros. No caso do escravo, o
instrumento de trabalho roubado diretamente. Entretanto, a produo do
pas para o qual o escravo foi roubado deve ser estruturada de modo a
admitir o trabalho escravo ou ser criado um modo de produo
correspondente.
Neste sentido, Marx afirma que a Igreja Catlica foi a ideologia religiosa do
feudalismo e o protestantismo a ideologia religiosa do liberalismo.14 Nos dois casos, se as
13
Para um autor como Zigmunt Bauman, um crtico da chamada sociedade do consumo, a predominncia
contempornea de uma ideologia de consumo sobre os problemas da produo industrial substitui o momento
predominante do trabalho para a predominncia da vontade de consumir e suas representaes derivadas. Da a
tentativa de alterar o centro de gravidade da crtica de uma sociedade industrial para uma crtica da sociedade
do consumo. Esta abordagem metodolgica e anti-ontolgica no leva em conta que a vontade de consumir
passa antes pela vontade de produzir uma relao de consumo, o que pe severos limites ao alcance da crtica.
14
[...] numa sociedade de produtores de mercadorias, estes tratam seus produtos como mercadorias, isto ,
valores, e comparam, sob aparncia material das mercadorias, seus trabalhos particulares, convertidos em
trabalho humano abstrato homogneo. Da ser o cristianismo, com seu culto do homem abstrato, a forma de
145
15
146
Parece que o smbolo era confundido com o resultado. O selvagem (e os ps-modernos) age como se julgasse
que os feitios e ritos pudessem dirigir os fenmenos naturais que hoje todos sabemos (menos os ps-modernos)
ser impossvel controlar, pelo menos com tais mtodos. (CHILDE, 1977, p.49, grifos nossos)
17
Explica Childe que os blocos eram extrados do lado oriental do vale, transportados pela gua durante a cheia
e arrastados por uma enorme rampa de pedra at uma plataforma situada a uns 30 metros sobre o nvel do rio,
onde se erguiam as pirmides. (...) afirma-se que a pirmide exigiu o trabalho de cem mil homens (CHILDE,
1977, p.122). Chega a ser irnica a historiografia, e no apenas a burguesa, ao afirmar, categoricamente, que
Quops construiu sua pirmide.
147
limitar o alcance de sua fora ideolgica. Assim, cada meio de trabalho adquirido se torna
fundamental para a manuteno e reproduo e todas as necessidades j alcanadas. Verificase uma ampla gama de condies, atividades, faculdades, sensaes, prazeres que esto muito
alm da capacidade produtiva, mas que no poderiam existir sem o concomitante
desenvolvimento de suas foras. Por isso que Marx j anunciava esta determinao
ontolgica da liberdade como um reino o qual s pode florescer tendo por base o reino da
necessidade. (MARX, 1991, p.942) possvel encontrar na literatura antiga esta
determinao posta pelo momento predominante da produo:
Por isso, assim como no h sociedade humana que apenas trabalhe, no h aquela que
possa prescindir do trabalho ou onde o trabalho seja uma categoria de importncia
secundria.18 Quanto mais desenvolvida for a atividade do trabalho a tcnica, os
instrumentos, a cincia , mais desenvolvidas sero as capacidades e possibilidades humanas,
porque mais amplo ser o campo de apropriao para o desenvolvimento. Como lembra
Gordon Childe, um homem de Neandertal tinha a possibilidade de fazer muito pouco. Um
selvagem do paleoltico, embora relativamente livre da presso social, tinha possibilidades de
escolhas muito limitadas, acerca do uso que poderia fazer da liberdade, mas cada avano
tcnico permitia que fizesse novas coisas e lhe fornecia novos meios de assegurar o
18
Neste sentido, tanto um equvoco falar de uma sociedade onde o trabalho seja algo secundrio, quanto falar
de uma sociedade do trabalho, porque, nenhuma sociedade se reproduz sem o momento predominante, como
nenhuma sociedade pode ser reduzida a ele. Da que o termo sociedade do trabalho atua no sentido de uma
criao lgico-epistmica que desemboca em dois limites: ou leva a interpretao equivocada, em face de sua
generalizao em torno do momento predominante como se existisse algo como uma sociedade do trabalho
ou, simplesmente, torna-se uma categorizao indiferente, j que as determinaes tero, de qualquer modo, de
serem buscadas na reproduo social complexa.
148
alimento.19 Por isso, limitar o avano das capacidades humanas, em toda sua multiplicidade
e complexidade, a uma descrio subjetivista, relativista ou reduzi-la a uma luta sciobiolgica, de modo minguado e unilateral, , como diz John Lewis, restituir a teoria a uma
base miservel, completamente infantil. Significa menos que nada. A histria do ser social
demonstra que os mais aptos so os mais bem equipados e tal determinao no pode ser
reduzida aqueles arbtrios explicativos. (LEWIS, 1972, p.27 e 51) O que impressiona e belo
no ser social se constitui, justamente, no fato dele construir, por bases determinadas, a histria
de suas prprias condies. Diz Marx que, a produtividade do trabalho que o capitalismo
encontra e serve de ponto de partida uma ddiva no da natureza, mas de uma histria que
abrange milhares de sculos. (MARX, 2008a, p.581) Com o desenvolvimento do momento
predominante, o ser social avana, como diz Walter Benjamin, na luta pelas coisas brutas,
sem as quais no existem as refinadas e espirituais. (BENJAMIN, 2008, p.223)
A natureza aparece para o ser social como o reino da necessidade estabelecido. Ela
, para Marx, o grande laboratrio onde a relao entre necessidade e liberdade
desenvolvida, acumulada e renovada pela atividade humana, em qualquer poca histrica.
(MARX, 2006, p.67) A necessidade que pode ser reconhecida na natureza est sempre em
relativa proporo a capacidade do trabalho de retirar dela tal necessidade, assim como as
necessidades luxuosas implicam em capacidades elevadas de trabalho para retirar da natureza
tal desperdcio. Como diz Erich Fromm, o pensamento de Marx situa toda relao social num
primado do qual a natureza uma determinao insubstituvel. Em suas palavras, a dinmica
de Marx est baseada no primado da relao do homem com o mundo, com o homem e com a
19
CHILDE, 1947, p. 499. Diz Marx que, nos primrdios da civilizao so pequenas as foras produtivas
adquiridas, mas tambm so reduzidas as necessidades que se desenvolvem com os meios para satisfaz-las.
(MARX, 2008a, p.581).
149
natureza. (FROMM, 1961, p.64) O estmago do burgus que ronca pela comida no alto de
um arranha-cu o mesmo estmago que roncava no fundo de uma caverna a doze mil anos.
A imensa diferena na forma como um e outro sanam esta necessidade um suga o trabalho
alheio, o outro colhia alimentos no rompe com esta determinao histrico-ontolgica.
Como explica Marx, o trabalho um processo do qual participa o homem e a natureza,
processo em que o ser humano, com sua prpria ao, impulsiona, regula e controla seu
intercmbio material com a natureza. (MARX, 2008a, p.211)
20
20
Diz Marx, nos Manuscritos de Paris, que toda a assim, denominada histria mundial nada mais do que o
engendramento do homem mediante o trabalho, enquanto vir-a-ser da natureza para o homem. (MARX, Karl,
2008, p.114). Aqui, Marx ainda est muito prximo das categorias feuerbachianas do sensvel, mas aproximase, gradativamente, da determinao histrica do trabalho. Logo, transformar este materialismo sensvel em
materialismo fundado na histria.
21
Sobre as aventuras do relativismo, Childe (1977, p. 44) lembra uma histria interessante: Nas cavernas mais
profundas, com a mesma segurana com que um biso era reproduzido na parede da caverna, pelos golpes hbeis
do artista, apareceria sem dvida, um biso real para que seus companheiros matassem e comecem. [...] Mas o
excedente que lhe era atribudo s podia ser obtido por que os campos de caa e os rios estavam bem dotados
de animais e peixes.
150
Da a magia do dinheiro, (MARX, 2008a. p.65e 117) mas, tambm, a magia do ouro, da
prata, dos ttulos de crdito e dos juros, que aparecem como riquezas em si mesmas. Como
explica Lukcs, este processo histrico da atividade do trabalho um movimento de
retroceso de los lmites naturales. (LUKCS, 2004, p.56)
Por isso, dir Marx que o trabalho, como criador de valores de uso, trabalho til,
indispensvel a existncia do homem qualquer que sejam as formas de sociedade ,
necessidade natural e eterna de efetivar o intercmbio entre o homem e a natureza e, portanto,
de manter a vida humana. (MARX, 2008a, p.64) Quanto mais afastadas as barreiras naturais,
mais o ser social encontra espao para atividades que expressam suas capacidades e
possibilidades em desenvolvimento, ainda que jamais possa ser eliminado seu enraizamento
nas bases ontolgicas originrias. (LUKCS, 2007, p.228)
22
recuam o peso e a gravitao da esfera natural e surgem condies novas para agir,
perceber, experimentar, sentir, em suma, um novo modo de ser. (NETTO, 2006, p.38) Ao
afastar as barreiras naturais, o ser social atribui ao mundo o que lhe prprio, suas
qualidades, necessidades e possibilidades humanas. Quanto mais desenvolve sua atividade
sobre a gravitao natural, mais o ser social faz humanas as condies naturais. Como diz
Erich Fromm, precisamente porque o objeto uma expresso da realidade humana que ele
se torna humano. (FROMM, 1971, p.66) Deste modo, continua Fromm, a histria aparece
como histria do desenvolvimento do ser social, como processo de humanizao, como
processo de produo da humanidade em sua prpria auto-atividade. (Id. Ibid. p.38) Marx
lembra que a fome sempre fome, mas a fome que se satisfaz com carne cozida, que se
come com faca ou garfo, uma fome muito distinta da que devora carne crua, com unhas e
dentes. (MARX, 1978, p.110) Esta nova fome supe um grau significativo de
desenvolvimento das capacidades produtivas do trabalho e das necessidades sociais. Torna-se
uma fome mais mediada, mais determinada pela atividade humana, uma fome mais
humanizada e, por isso, mais livre. As formas complexas alm do trabalho se expandem na
base daquela humanizao anterior. (ANTUNES, 2007, p.142) Necessidade e liberdade se
relacionam em constante processo, na medida em que o ser social torna o mundo, e a si
mesmo, um resultado humano.
22
A palavra recuo qualifica uma determinao onde os limites naturais nunca so inteiramente abolidos.
(HOLZ; KOFLER, 1969, p.121).
151
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O ser humano primitivo que habita uma caverna, com uma fogueira e algumas
ferramentas, desfruta do maior grau de humanizao possvel, pois usufrui do maior nvel de
riqueza e liberdade, em sua formao histrica. (CHILDE, 1977, p.33) No mesmo sentido, o
ser humano do neoltico que faz marcas numa vara para contar as ovelhas do rebanho detm o
nvel mais alto do desenvolvimento da escrita dos nmeros. Na sumria, as descobertas do
sistema decimal e depois sexagesimal que permitem medir as grandes manadas e depsitos de
cereais, levando a descoberta do signo zero, das fraes, constituem as formas mais avanadas
da matemtica, aumentando a eficincia da contagem e possibilitam a extenso do comrcio e
da integrao humana. (CHILDE, 1977, p.111) Os primeiros registros da escrita para
controlar as despesas e receitas da produo do trabalho so avanos na linguagem e
comunicao. As observaes e registros das cheias do Nilo, da qual dependia a colheita e os
impostos, permitiu clculos sobre seu padro de movimento, possibilitando a previso da
plantao, colheita, armazenamento, indicando inclusive um calendrio de 365 dias, com mais
um dia de tolerncia. (CHILDE, 1977, . p.125) Em todos estes casos, o ser social humanizou
suas condies de existncia, tornando-se, ao mesmo tempo, mais rico e mais livre.
Por outro lado, o processo histrico de humanizao, tambm, marcado, em grande
parte, por formas de inumanidade, simplesmente, porque no se trata de um
desenvolvimento linear ou finalstico das condies humanas de reproduo. A existncia da
produo de um largo excedente e o avano das necessidades disponibilizadas no horizonte,
alm da contnua e forte gravitao do reino da necessidade, o que inclui relaes hostis com
outras comunidades, tendeu a gerar hierarquizao e relaes de classe dentro das tribos,
sendo as primeiras formas de antagonismos sociais, que se deram, paralelamente, ao
desenvolvimento dos contnuos processos de humanizao e liberdade tais contradies so
postas, hoje, como aparentemente insolveis, (LUKCS, 2007, p.239) Marx explica que a
necessidade estabelecida s pde se desenvolver plenamente, expandindo sua potencialidade
inicial, na medida em que parte significativa desta humanizao se manteve, e ainda se
mantm, na base da desumanidade. Esta runa humana como dizia Walter Benjamin
impulsionou as foras do trabalho, por um lado, na medida em que concentrou a riqueza e o
excedente produzido, por outro. Como bem explicou Engels, a incipincia da capacidade
produtiva imps que o desenvolvimento histrico s pudesse ocorrer desta forma
152
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Importa apenas anotar para aqueles que eternizam as relaes desumanas de classe como inerentes ao gnero
humano, estas relaes no ocupam mais do que uma dcima parte da existncia do ltimo homo sapiens. Ver:
Leakey, 1988.
24
Engels [s.d.], p.346. Ainda, importante notar que Engels explica os limites que levaram Marx a dizer, no
Manifesto Comunista, que toda histria existente histria das lutas de classes. Diz ele: Isto , toda histria
escrita. A pr-histria, a organizao social anterior a histria escrita, era desconhecida em 1847. (MARX,
2007, p.40).
153
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154
fins do sculo XIX. (FROMM, 1979, p.73) Como lembra Michel Lowy, pode-se observar a
presena ideolgica das diferentes variantes do positivismo, no somente nas correntes
chamadas revisionistas, mas no seio do prprio marxismo ortodoxo. (LOWY, 1994, p.115)
neste instante que o conjunto do pensamento de Marx e a sua proposta da realidade
como sntese de mltiplas determinaes afastado de sua matriz terico-analtica como
diz Lukcs, de sua determinao ontolgica , para ser reerguido como um sistema
epistemolgico formal, um conjunto de regras que Marx teria deixado pronto para ser
aplicado como uma frmula metodolgica caracterstica do positivismo cuja expresso
adquiriu o nome de materialismo dialtico. Jos Chasin lembra que Kautsky resume o
mrito cientfico de Marx, de modo a ter situado a evoluo social no quadro da evoluo
natural. E continua: (...) toda esta extravagante impropriedade arrematada pela fervorosa
invocao dos poderes mgicos do sacro nome da dialtica. (CHASIN, 2009, p.31) Sobre
esta influncia positivista, Konder (2009, p. 56) explica que
155
com convico poltica do que solidez terica.25 Lukcs lembra que o prprio Engels, junto a
grande parte da social democracia, interpretou o desenvolvimento da sociedade do ponto de
vista de uma necessidade lgica. Esta necessidade no se subordinaria as determinaes
ontolgicas do ser social as suas formas de ser , mas a uma forma de necessidade que
pudesse reproduzir o dito sentido da histria. Lukcs afirma que a posio de Marx sobre a
determinao da necessidade equivale a se dizer que no se pode falar sobre a necessidade
como se diz que dois mais dois so, necessariamente, quatro. (LUKCS, 1999, p.107)
Ora, como se exps at aqui, o fato de existirem determinaes necessidades e
condies objetivas de existncia que condicionam as alternativas e escolhas, no estabelece
para estas causalidades nenhuma superioridade histrica frente a tomada de decises. Como
explica Lukcs, simplesmente um preconceito mecanicista naturalista afirmar que a
causao de um complexo objetivo por outro possa emprestar ao causador uma superioridade
ontolgica valorativa. (LUKCS. 2010, p.113)
26
Uma das teses a que me refiro : A produo capitalista gera sua prpria negao com a fatalidade de um
processo natural. ( MARX, 2008a, p.877). A afirmao est pautada mais nas possibilidades da organizao do
trabalho e no otimismo de Marx quanto ao desenrolar dos processos revolucionrios, do que em qualquer
fundamento terico que relacione a histria social com a histria natural. Este reducionismo forado pelas
influncias conservadoras dos mtodos positivistas que subjugaram o pensamento universal e totalizante de
Marx. sobre esta interpretao pauperizada do pensamento de Marx que as teorias ps-modernas se debruam
para fazer sua leitura de Marx. O professor Boaventura explica assim, a concepo histrica de Marx: Marx
formulou uma nova teoria da histria, nos termos da qual as sociedades evoluem necessria e
deterministicamente ao longo de vrias fases. (...) As crticas que lhe tem sido feitas incidem no seu
determinismo e evolucionismo e, por outro lado, no seu reducionismo econmico. (SANTOS, 1995, p.36).
26
No pensamento burgus justamente isto o que ocorre: o complexo moral, subjetivo ontologicamente
superior ao mundo ao qual se ope, e este mundo apenas reflexo das vontades desta conscincia racional
objetivada, seja na forma do poder, do desejo, da comunicao, da vontade de potncia, seja nas leis econmicas
referentes a confiana dos investidores, dos consumidores etc.
156
Benjamim j havia feito esta denncia na bela imagem do Anjo da Histria, que consegue ver o passado como
um amontoado de runas, onde a social-democracia, carregada de idealismo histrico, s podia ver as grandes
conquistas do indivduo burgus em direo ao futuro prometido - garantindo o determinismo histrico.
(BENJAMIN, 2008, p.226). Ainda, Seu prenncio trgico parece anunciar Auschwitz e Hiroshima, as duas
grandes catstrofes da histria humana, as duas destruies mais monstruosas que vieram coroar o amontoado
que cresce at o cu. (LOWY, 2005, p.87). importante notar que o entendimento de Benjamin sobre o
progresso diferente do exposto no texto presente. Para ele uma tempestade que deixou amontoados de
runas e desumanizao pela histria. Na poca, a idia mecanicista e reacionria do progresso dominava os
meios intelectuais e polticos, contra os quais Benjamin lutava, impedindo que se debruasse sobre o conceito de
progresso aqui exposto. (LOWY, 2005, p.93).
28
A teoria de Marx acerca da histria humana, feita pelo ser social, denunciando suas imensas capacidades,
obviamente, no poderia deixar de instigar reducionismos das mais diversas tendncias. Por exemplo, afirma
Pierre Rosanvalon que Marx supe que a naturalidade da economia garantir a simplicidade das relaes
pessoais. A histria, para Marx, ficar arrematada pela ordem natural. (ROSANVALON, 2002, p.67).
Aprendemos com Rosanvalon que, para Marx, a sociedade se transformaria em dom e comunicao. O autor
reduz a determinao ontolgica do trabalho a uma fenomenologia do mercado, que ele constata num
empirismo histrico. Para ele, continuando a saga, esta transparncia social contm em si o totalitarismo, na
medida em que esta sociedade racionalizada e administrada suprime os formais valores democrticos burgueses,
que Marx devia ignorar, pois e aqui o auge possua, como modelo de relao social, a famlia.
(ROSANVALON, 2002, p.240). Elegi este momento como auge, porque demonstra o mais completo
desconhecimento da concepo histrico-social de Marx. A prpria famlia, que Rosanvalon pensa ser modelo
social para Marx , para este, reproduo patriarcal que d fundamento e autoridade aos valores morais
burgueses. A abolio da propriedade privada erige como problema central a transformao completa da forma
social da famlia patrilinear ou de carter patriarcal, bem como, por conseqUncia, das relaes familiares como
conhecidas, hoje. (MARX, 2008, p.55). O que real para Rosanvalon a luta democrtica entre a lei geral da
acumulao do capital e as massas desiguais, que disputam os fragmentos do imenso excedente produtivo. A luta
dos seres humanos que trabalham por uma libertao real das suas condies de vida, pela totalidade do produto
de seu trabalho social, uma utopia, um conjunto de sonhos ou de equvocos. Procura-se a promoo das
liberdades capitalistas como reais e no utpicas, quando este real , na maior parte, apenas a negao
mascarada das possibilidades de liberdade abertas pela histria. Ou, como diria Drummond, sempre o mesmo
engano noutro retrato. (ANDRADE, 1967, p.281).
157
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Agnes Heller marxista, produto da sua histria e no aquilo que sempre esteve presente na
humanidade. (HELLER, 2008, p.15) Uma natureza humana desligada da histria do ser
social tanto um fantasma quanto o uma necessidade ou uma liberdade desenraizada das
relaes concretas. Ao reduzir as barreiras naturais e se humanizar, o ser social transforma as
condies de existncia e com ela seus conhecimentos, habilidades pessoais, sua sensibilidade
fsica e emocional (LESSA, 2007, p.39), transformando a totalidade de seu ser. Ao faz-lo,
explica Marx, o ser social modifica sua prpria natureza. (MARX, 2008a, p.211) No ser
social, a natureza torna-se humanizada e pluralizada, vindo a ser natureza humana, como diz
Lewis, no mais alto grau de vivacidade, em estgio desenvolvido e ativo.
O que se chama de natureza humana ou essncia humana, para o pensamento de Marx,
o resultado do conjunto de objetivaes e capacidades tornadas possveis num dado
momento histrico, que geram no ser social uma totalidade de necessidades que devem ser
suprimidas para sua reproduo cotidiana e que ensejam, em grande parte, a superao desta
prpria condio. Essa natureza humana, diz Karel Kosik, a unidade da objetividade e da
subjetividade presente em cada formao histrica e social onde, cada momento destes,
representa uma sntese de mltiplas necessidades e possibilidades, no redutveis a realidade
natural. (KOSIK, 2002, p.127) de uma pobreza epistmica incrvel para no falar de sua
finalidade apologtica querer estabelecer uma natureza humana que seja esttica e imvel,
que exista fora dos processos histricos sociais. Apesar da natureza se tornar, com o ser
social, uma natureza humanizada, consciente, no h de se fazer confuso entre natureza e
natureza humana, como o fazem mesmo alguns marxistas. Krader afirma que Marx tornou
prpria a tese evolucionista, no porque ela abordasse a histria natural a luz da histria
humana, mas porque sua aplicao torna possvel subsumir a histria humana histria
natural, dando, assim, fundamento a teoria materialista. (KRADER, 1983, p.281) Ora, esta
afirmao contrria a tudo o que o processo histrico do ser social demonstrou, at aqui. O
materialismo no se fundamenta numa pretensa objetividade naturalista, que pauta a
histria natural e social pelas mesmas leis, como diz Krader.
Este tipo de equvoco terico justamente o que leva o pensador a deturpar e
naturalizar uma srie de categorias, como, por exemplo, a categoria da alienao. A alienao
um produto social, no natural. Explica Mszros que a alienao surge com o divrcio
entre o indivduo e o social [...]. (MSZROS, 2006a, p.162) Mas como Krader eleva as leis
158
29
que amarra a forma jurdica a uma forma naturalizada e trans-histrica, relativa a toda forma
de orientao social. Como o modelo tem, na maioria das vezes, carter fenomenolgico ou
positivista sempre imediatista , acaba por supor a propriedade duma certa essncia
natural nos fenmenos que observa empiricamente, tratando-os como se eles fossem eternos e
imutveis, perdendo inclusive suas estruturas contraditrias.
29
Tais concepes da natureza humana, tambm, encontram fundamentos em outros lugares, que no o mero
equvoco terico: Talvez essa resistncia seja motivada pelo fato de que a aplicao da cincia ao futuro
desenvolvimento social signifique a chegada do socialismo, com o inevitvel fim da sociedade de classes e dos
privilgios econmicos. (LEWIS, 1972, p.91).
159
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4. Concluso
160
161
correo acerca das relaes entre necessidade e liberdade, mas, stritu sensu, especialmente
conciliatrios e apologticos da ordem social contempornea, ou seja, em face das
necessidades de reproduo da lgica do capitalismo.
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164
165
Abstract
Doutor e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Defensor Pblico do Estado de So Paulo.
Professor Doutor Titular do Programa de Mestrado em Direito da Unib. Professor do Curso de Direito do Centro
Universitrio Padre Anchieta (UniAnchieta) e da Uninove.
166
167
2. Ordenamento jurdico
Metodologicamente, o direito deve ser visto como um sistema normativo aberto que
compreende princpios e regras. As normas jurdicas completam-se no momento de sua
aplicao ao caso concreto.4 Devido a isto, pode ser considerado um sistema aberto de
normas. Robert Alexy5 afirma que a abertura no sistema jurdico provocada pelos direitos
fundamentais, mas adverte que no se trata de uma abertura no sentido da arbitrariedade de
uma deciso, visto que a base do sistema apresentado pelas regras acarreta certa firmeza, mas,
na aplicao das normas ao caso concreto, pela argumentao, o jurista pondera os valores
protegidos pelo direito, que so refletidos nos princpios, para chegar a uma deciso justa.
168
Para Norberto Bobbio6, normas jurdicas so proposies prescritivas, sendo que por
proposio considerado o conjunto de palavras que possuem um significado em sua
unidade, cuja forma mais comum a que, na lgica clssica, denomina-se juzo.
Tendo em vista que as normas jurdicas podem ser divididas em princpios e regras,
convm uma diferenciao entre ambas as modalidades. O termo princpio tem vrias
acepes: pode ser o incio de algo ou os valores em que alguma coisa se funda. No direito, os
princpios tanto so os valores superiores em que o ordenamento jurdico se baseia, quanto
seu ponto de partida, ou seja: as regras devem fundar-se nos princpios, que so extrados da
repetio das ideias contidas nas regras de todo o ordenamento, Forma-se, assim, uma
verdadeira microfsica.
Jos Afonso da Silva7 argumenta que princpios so ordenaes que irradiam e
emanam os sistemas de normas. Por isso, constituem critrios objetivos no processo de
interpretao e aplicao do direito, alm de serem teis no processo de suprimento das
lacunas legais e obrigarem todo ordenamento positivo a segui-los. So normas jurdicas de um
grau de generalidade relativamente alto, ao contrrio das regras que so mais especficas. Eles
expressam ideais a serem buscados pelo direito e a origem na qual a lei inspirou-se.
Robert Alexy8 destaca que os princpios estabelecem que algo deve ser realizado na
maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, pois so ordens
de optimizao. So sempre razes prima facie e no definitivas.
Os princpios formam-se quando a doutrina, ao estudar o sistema jurdico, identifica
certos valores cuja proteo repete-se com certa frequncia. O legislador, ao elaborar novas
leis, utiliza os conceitos e estudos da doutrina (que os estudou e os identificou) e, desse modo,
eles retornam legislao, algumas vezes de forma expressa e outras de maneira implcita. A
lei os incorpora e a jurisprudncia utiliza-os como argumentos principais transformando-os,
ento, nos valores fundamentais do Direito, vez que so, ao mesmo tempo, fonte e o ideal a
ser atingido pelo sistema jurdico.
Pode-se afirmar que, remotamente, todos os princpios decorrem de um valor
fundamental, que a dignidade da pessoa humana, porque, como se sabe, o direito s existe
169
em razo do homem e para que ele possa viver em paz na sociedade. Em consequncia disso,
surgem outros princpios bsicos, como os da liberdade, igualdade e justia (os demais podem
ser considerados como decorrncia desses todos).
Ressalta-se, contudo, que o modo de identificao e formao dos princpios jurdicos
pode variar em cada caso, alm de que uns encontram-se estampados de forma expressa e
outros somente so extrados atravs de uma intepretao sistemtica. Mas, estes fatores no
interferem em sua eficcia.
Na complexa subdiviso de princpios identificados ou identificveis, percebe-se que,
em certos casos, eles relacionam-se apenas de forma remota. Alguns chegam a ser
contraditrios e somente com cesses mtuas chega-se ao verdadeiro objetivo do
ordenamento jurdico, que o da proteo do valor fundamental j referido: a dignidade da
pessoa humana. Portanto, mesmo que eles no se formem ou no se identifiquem da mesma
maneira, estes tm, remotamente, a mesma origem e meta a ser atingida.
Walter Claudius Rothenburg9 expe que os princpios so dotados de alto grau de
abstrao, o que no significa impossibilidade de determinao. Tambm so dotados de
ampla carga valorativa e, por serem mais abstratos, aplicam-se a um nmero indeterminado de
situaes, ao contrrio das regras que, mesmo possuindo certa carga de valores, essa no to
intensa quanto nos princpios. Alm disso, por serem mais especficas as hipteses de
aplicao, so mais facilmente identificveis. Deve-se advertir, porm, que apesar de
princpios e valores estarem estreitamente relacionados, pois os primeiros transmitem os
derradeiros ao ordenamento jurdico, eles no se confundem. Enquanto aqueles pertencem ao
campo deontolgico (o que deve ser), os valores esto no nvel axiolgico (no o que deve
ser, mas o que bom).10
Nas regras, por sua vez, ocorre a lgica do "tudo ou nada", ou seja: ou elas so
aplicveis ou no. Se forem contraditrias ocorrer uma antinomia e uma das regras ser
considerada invlida.
Ao contrrio, a convivncia dos princpios conflituosa. Eles coexistem, mas deve-se
examinar a importncia de cada bem jurdico posto em jogo e determinar at onde cada um ir
ceder sem descaracterizar totalmente o outro. Dessa forma, a proporcionalidade aparece como
9 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2003. p. 17.
10 Cf. ALEXY, Robert. Op. cit. p. 141.
170
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
um mtodo para solucionar aparentes conflitos entre princpios, sendo que neles no ocorrem
antinomias.
Alguns autores identificam a proporcionalidade como um princpio implcito no
sistema jurdico. Todavia, isso implicaria aceitar sua relativizao, sendo que inexistem
princpios absolutos. Destarte, melhor considera-la como mtodo para aplicao do direito,
para que sua aplicao no sofra restries.
11 FLOREZ-VALDEZ, Joaquim Arce. Los princpios generales del Derecho y su formulacion constitucinal.
Madrid: Civitas, 1990. p. 93-163.
171
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Florez-Valdez12 omitiu o pluralismo poltico como valor fundamental por entender que
este se trata de uma derivao da liberdade. Alis, acrescenta-se que todos os demais
princpios do direito tambm so derivaes de um destes e, sempre, ao menos remotamente,
da dignidade da pessoa humana.
3. Direito Liberdade
172
liberdade do que a igualdade. Criticou a democracia por entender que um democrata tem uma
paixo ardorosa pela igualdade (embora desejem a igualdade na liberdade so capazes de
suportar a igualdade na escravido, aceitam a pobreza no a aristocracia).14
Por outro lado, Francesco de Sanctis, com uma viso democrata, j acreditava que
onde existe desigualdade, a liberdade pode estar escrita nas leis, no estatuto, mas no coisa
real: no livre o campons que depende do proprietrio, no livre o empregado que
permanece submetido ao patro, no livre o homem da gleba sujeito ao trabalho incessante
dos campos. 15
Em suma, os liberais no s do prioridade liberdade, como se opem igualdade,
porque so contra conceitos niveladores. Entendem que a liberdade deve ser total e devem
prevalecer os mais competentes.16
De outra parte, os democratas no se ope liberdade, ao contrrio, tambm a
defendem, mas afirmam que ela s pode existir em um sistema baseado na igualdade.17
Na verdade, conforme exps Norberto Bobbio, existe uma anttese entre a liberdade e
a igualdade, no sentido em que no se pode realizar plenamente uma sem limitar fortemente
a outra. A nica forma de igualdade compatvel com a liberdade da doutrina liberal a
igualdade na liberdade. No se pode entender a liberdade como pretendem os liberais, pois as
pessoas no so rigorosamente iguais e os mais poderosos limitariam a liberdade dos menos
privilegiados. Neste caso, se no existir atuao do Estado limitando a liberdade de uns para
garantir a liberdade dos mais fracos, eles no sero, verdadeiramente, livres. O desafio,
portanto, estabelecer o limite at onde liberdade e igualdade iro ceder prejudicando o
mnimo possvel uma outra.18
A liberdade, em sentido amplo, pode ser desmembrada em vrias liberdades, por
exemplo: liberdade de locomoo; de pensamento; de voto; de conscincia e de crena, de
criao intelectual, artstica, cientfica e comunicao; de informao; de informao e de
associao.
14
15
SANCTIS, Francesco de. Manzini e la Scuola Democratica, 1951, p. 6, apud BOBBIO, Norberto.
Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1995. p. 75.
16
Cf. MORAIS, Jos Luiz Bolzan de; NASCIMENTO, Valria Ribas do. Constitucionalismo e cidadania,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 54.
17
Ibidem, p. 55.
18
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1995. p. 39.
173
Cf. Saavedra Lopes apud SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expresso e Direito Penal. So Paulo:
IBCCrim, 2000. p. 111.
20
DOTTI, Ren Ariel, Proteo Vida Privada e Liberdade de Informao, p. 157.
21
SILVA, Tadeu Antonio Dix. Op. cit. p. 130.
174
No intuito de garantir tal conquista, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 220,
caput, determina que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao,
sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observando o
disposto nesta Constituio. Alm disso, no 1 do artigo em referncia est previsto que
nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de
informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observando o disposto
no art. 5, X, V, XIII e XIV. Por seu turno, o inciso IX, do art. 5 de nossa Carta Magna est
previsto como clusula ptrea, pois possui status de direito e garantia fundamental, que livre
a
expresso
da
atividade
intelectual,
artstica,
cientfica
de
comunicao,
175
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
176
Federal prev que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustem outra reunio anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido a prvia comunicao autoridade
competente.
Por sua vez, nos incisos XVII, XVIII, XIX e XX est previsto que plena a liberdade
de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. A criao de associaes
independe de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. As
associaes s podem ser dissolvidas por deciso judicial transitada em julgado. Ningum
pode ser compelido a se associar ou permanecer associado.
Por derradeiro, a liberdade de voto exterioriza-se com o direito de votar. O Brasil
adota a democracia semi-direta, ou seja, em algumas situaes os cidados participam
diretamente dos rumos da nao como no caso do plebiscito, do referendo ou da iniciativa
popular de projetos de lei e em outras por meio de representantes. O exerccio livre do
direito de sufrgio deve ser assegurado.
4. Justia
A depender de quem formula, a palavra justia pode possuir diferentes significaes
e ter, inclusive, concepes totalmente opostas, pois est sujeita s convices polticoideolgicas e s experincias de vida de cada um. Assim sendo, impossvel um consenso
sobre ela, que ter sempre um conceito relativo. Vrios estudiosos, no decorrer dos tempos, se
debruaram sobre o assunto para tentar sua definio.
Neste caminho, convm ressaltar que justia, antes de mais nada, uma virtude
moral. Conforme afirma Jean Dabin23
23
Teoria Geral do Direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes Filsofos do Direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 497.
177
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Mesmo sendo uma expresso vaga, justia est ligada a ideia de dar o que devido a
quem de direito. Na verdade, justia boa medida. A noo do que justo est em cada um,
mas difcil formular seu conceito. A justia um bem em si mesma.
Na histria do pensamento jurdico-filosfico foram formuladas vrias teorias da
justia. Norberto Bobbio24 conclui que as respostas para a definio de justia podem ser
divididas em trs grupos: a) justia ordem; b) justia igualdade e c) justia liberdade.
Neste passo, Plato25 formula trs teses sobre justia, a saber: dar a cada um o que
lhe devido; b) fazer o bem aos amigos e mal aos inimigos e c) o justo no mais nem
menos do que a vantagem do mais forte. Com efeito, o autor em certa passagem de sua obra,
ao mencionar dilogos de Cfalo com Polemarco afirma que, se justia dar a cada um o que
lhe devido, ento deveramos fazer o bem para os amigos e mal para os inimigos. Porm, esta
ser uma justia relativa, pois ser a justia de um, mas no ser a do outro e, muito menos, a
de todos. Por fim, na fala de Trasmaco, surge a ideia de que a justia posta feita pelo mais
forte. Neste sentido, expe:
Por seu turno, Aristteles27 divide justia em trs tipos, de acordo com as pessoas
envolvidas. Neste passo, quando entre particulares chamada de comutativa. Quando as
pessoas em questo so uma coletividade e seus membros, chamada de distributiva e, por
fim, em relao ao que devido pela comunidade a seus membros, a justia legal.
Com efeito, para ele, justia a observncia de um meio-termo. uma virtude que o
justo pratica deliberadamente. um termo mdio. Est no meio onde a injustia est nos
extremos. Afirma, ainda, que: justo significa o que lcito e o que equnime ou imparcial,
24
178
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Ibidem.
BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamentos de Immanuel Kant. p. 117.
30
KANT, Immanuel. Primeiros princpios metafsicos da doutrina do Direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os
grandes Filsofos do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p 240.
31
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos, So Paulo: Martin Claret,
2006. p. 51.
32
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.273.
29
179
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para que as palavras justo e injusto possam ter sentido, necessrio alguma
espcie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao
cumprimento dos pactos, mediante o medo de algum castigo que seja superior
ao benefcio que esperam tirar do rompimento do pacto.
Enfim, com uma viso extremamente formalista, para ele, justia e Direito so a mesma
coisa e ser justo cumprir a lei.
Pois bem, difcil conceituar justia, pois cada um tem uma ideia do que justo.
Estabelecer uma mxima que seja vlida para todas as pessoas parece ser utopia, mas ao tentar
definir tal expresso, inmeras so contribuies para o pensamento jurdico. certo que o
33
RAWLS, John et al.. Liberdad, igualdad y derecho, Barcelona: Ariel, 1988. p. 13.
34
Ibidem, p. 14-16.
BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamento de Immanuel Kant, p. 116
Ibidem, p. 116.
35
36
180
justo nem sempre coincide com o legal e que o resultado circula pela noo de liberdade e/ou
igualdade. Conforme as convices ideolgicas e filosficas, pode se aproximar mais da
liberdade ou mais da igualdade.
5. Concluso
Ao final deste estudo, sem que sejam retomadas todas as concluses parciais e, outras
que o leitor pode ter chegado sem que estejam aqui expressas, impe-se algumas observaes:
No direito no existem valores absolutos. Assim sendo, s vezes, uns devem ceder para
que outros no sejam atingidos. Os valores superiores a serem buscados pelo direito so: a
liberdade, a igualdade, a justia e a dignidade da pessoa humana. Dentre estes, a dignidade da
pessoa humana ocupa posio principal sendo que os demais so decorrncia desse
reconhecimento. A dignidade da pessoa humana no mera consequncia ou reflexo do
ordenamento jurdico, ao contrrio, tem uma existncia prvia a ele.
Existe uma anttese entre a liberdade e a igualdade, no sentido em que no se pode
realizar plenamente uma sem limitar fortemente a outra. O desafio, portanto, estabelecer o
limite at onde a liberdade e a igualdade iro ceder reciprocamente prejudicando o mnimo
possvel uma a outra.
A liberdade sem a ponderao da igualdade e a igualdade sem o correlativo da
liberdade so fontes de despotismo. A liberdade absoluta leva ao anarquismo e escravido,
enquanto que a igualdade total aniquila com a autonomia da pessoa.
Por conseguinte, em determinadas situaes, a liberdade de uns deve ser restringida
para que no afete a dos demais. Por sua vez, em certos casos, pessoas desiguais devem ser
tratadas desigualmente para garantir certo equilbrio. Justia, ento, pode ser considerada
como o ponto de equilbrio entre a igualdade e a liberdade. Ela visa alcanar critrios para a
soluo de casos, harmnica e equilibradamente, sobre uma base racional e tica, respeitando a
dignidade do ser humano, disciplinando as relaes das pessoas entre si e delas com o Estado.
Referncias:
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2002.
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183
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Juiz do Trabalho, bacharel em Direito e em Cincias Contbeis, ps-graduado MBA em Direito Econmico e
Empresarial pela FGV, mestre e doutorando em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidade
de So Paulo (USP).
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Tambm era comum que os fazendeiros embriagassem os rurcolas para que gastassem
alm da conta e tivessem que comprar crditos.
Raya significa trao, risco, lanado nos livros de registro em substituio assinatura,
posto que os trabalhadores mexicanos no campo eram poca em sua larga maioria
analfabetos (ensejando inclusive abuso dos fazendeiros no momento de pagar salrios e de
cobrar dvidas).
Ainda, que tomado pelo completo desespero, os trabalhadores no conseguiam trocar de
fazenda antes de saldar sua dvida. Se escapassem, seriam perseguidos pelo Cuerpo de
Rurales (grupo policial encarregado de manter o cumprimento das obrigaes assumidas
pelos rurcolas) que os levariam de volta com uso de fora ou, at mesmo, de mtodos brutais.
As leis nacionais eram raramente aplicadas nas fazendas, existindo praticamente um
feudalismo.
Nas cidades, o cenrio de explorao tambm no era muito diferente, posto que a
prtica das tiendas de raya (com pagamento de salrio em vales) dominava grande parte das
fbricas e as pssimas condies de higiene e segurana ensejavam altos ndices de acidentes
no trabalho e disseminao de muitas doenas urbanas.
Muito embora os trabalhadores sofressem as mais agressivas formas de explorao,
restou infrutfera a tentativa de introduzir questes sociais (como a marginalizao do negro
liberto; a explorao da mo de obra assalariada no campo e a causa indgena) no texto
constitucional de 1857, defendida por muitos polticos liberais da poca (em especial Juan
Igncio Paulino Ramrez Calzada, El Nigromante).
Contudo, no passar do tempo, alguns fatos se revelaram importantes para
conscientizao poltica e social da massa trabalhadora no Mxico, sendo o principal deles: a)
o regime ditatorial institudo pelo General Porfrio Diaz, denominado Porfiriato (a partir de
1876); e b) a criao do peridico Regenaracin, pelos irmos Ricardo e Enrique Flores
Magn (em 1900).
Assim, j no incio do sculo XX, as primeiras leis de cunho trabalhista foram editadas,
sendo, em 1904, no Estado do Mxico (Ley Jose Villada) e, em 1906, no Estado de Nuevo
Len (Ley Bernardo Reyes), ambas atribuindo responsabilidade civil s empresas nos
acidentes ocorridos na execuo do trabalho.
186
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No prprio ano de 1906, outro fato tambm se revelou muito importante no processo de
desenvolvimento do Direito do Trabalho nacional: a fundao do Partido Liberal Mexicano.
Em seu programa restava previsto um captulo intitulado Capital e Trabalho, inspirado na
declarao dos princpios da Segunda Internacional, pugnando por: jornada de 8 horas;
regulamentao do trabalho domstico; proteo dos tarefeiros; proibio do emprego de
menores de 14 anos; obrigao da empresa de estabelecer boas condies de higiene e
segurana; alojamento adequado aos trabalhadores rurais; pagamento de indenizaes por
acidente do trabalho; anulao das dvidas (deudas) dos diaristas (jornaleros) do campo com
seus patres; pagamento de salrio em dinheiro; preferncia do emprego de mexicanos em
relao aos estrangeiros; e descanso semanal.
Nos anos que se seguiram, a insatisfao da populao mexicana (em especial da classe
trabalhadora) se intensificou. Menos de 1% (um por cento) das famlias mexicanas possuam
ou controlavam 85% (oitenta e cinco por cento) das terras cultivveis. Aproximadamente 80%
(oitenta por cento) da populao mexicana dependia do salrio rural. As leis favoreciam os
fazendeiros, nicos com acesso a crditos e a projetos de irrigao. As pequenas povoaes e
os agricultores independentes viam-se obrigados a pagar impostos altssimos.
Em 1910, Daz assegurou que iria se retirar no final do seu mandato (depois de quatro
reeleies consecutivas). Contudo, lanou uma nova candidatura presidncia. Franciso
Igncio Madero (perseguido por Daz e contrrio ao seu governo), iniciou um conflito armado
no norte do pas, estendendo-se posteriormente a outras partes do territrio mexicano (na
chamada Revoluo Mexicana).
A massa trabalhadora, revoltada com o sistema de tiendas de raya, apoiou a revoluo.
Porfrio Daz apresentou sua renncia e exilou-se na Frana. Em 1911, realizaram-se novas
eleies que levam presidncia Madero. Entretanto, atravs de um golpe de estado
denominado Decena Trgica, foi assassinado. A presidncia foi assumida por Victoriano
Huerta, que, em razo de perseguio a vrios chefes revolucionrios, foi deposto por
Venustiano Carranza. Estima-se que na Revoluo Mexicana, ao longo de seis anos, tenham
morrrido mais de 900 mil pessoas, de uma populao de 15 milhes de habitantes.
De se destacar, apenas, que os generais da etapa final da Revoluo Mexicana no
somente se dedicaram a combater as tropas de Huerta, mas tambm se transformaram em
governadores militares, ditando leis de trabalho, influenciadas pelo movimento magonista.
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Diante do quadro constatado, foi nomeada uma comisso para preparar um projeto do
Cdigo do Trabalho, que previu: pagamento de salrio em moeda nacional; limitao da
durao do trabalho em 48 horas semanais; direito a sindicalizao; dispositivos de
responsabilizao nos acidentes do trabalho, dentre outros. O projeto, entretanto, no foi
sequer analisado pelo poder legislativo.
Embora fracassada a tentativa de se elaborar um Cdigo do Trabalho, a preocupao
das autoridades, aliada presses populares, acarretaram a edio da Lei 4.661, em 1905,
proibindo o trabalho aos domingos, considerada a primeira lei de cunho trabalhista do pas. A
ela se seguiram as Leis 5.291 (1907), que regulou o trabalho das mulheres e dos menores (at
a sua modificao pela Lei 11.317/24) e 9.688 (1915), que disciplinou a responsabilidade nos
acidentes do trabalho.
Em janeiro de 1919, durante um movimento grevista por jornada e salrios em uma
empresa metalrgica, alguns manifestantes provocaram uma revoluo exacerbada, com o
ingresso de grupos de extrema esquerda. A greve foi debelada por tropas do exrcito, com
aplicao de lei marcial (pena de morte), em episdio denominado pela histria como a
semana trgica.
Em 1923, a Lei 11.278 estabeleceu novas modalidades de pagamento de salrio e em
1929, a Lei 11.544, regulou a jornada de trabalho, limitando-a em 8 horas dirias e 48 horas
semanais (antiga reivindicao da classe trabalhadora).
Novas tentativas em aprovar um Cdigo de Trabalho se revelaram infrutferas nos anos
de 1928 e 1933.
Ainda nos anos 30, a Lei 11.640 estabeleceu o descanso hebdomadrio (sbado ingls) e
a Lei 11.729 passou a regular os contratos de trabalho (e o fez at 1973, modificando o
Cdigo de Comrcio, que inicialmente se destinava unicamente aos empregados no comrcio
e na indstria, mas a jurisprudncia acabou lhe conferindo interpretao extensiva).
Em 1954, a Lei 14.250 disciplinou as convenes coletivas de trabalho.
Todavia, somente em 1957, a Repblica Argentina introduziu em seu Texto Maior
dispositivos relativos aos direitos dos trabalhadores (constitucionalismo social), atravs da
adio de um pargrafo no art. 14 da Constituio Federal vigente. O denominado art. 14, bis
contemplou a previso de: a) condies dignas e equitativas de trabalho; b) jornada limitada;
c) retribuio justa; d) salrio mnimo vital; e) igual remunerao por igual tarefa; f)
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5. Concluso
A partir da anlise realizada, podemos concluir que o sistema das tiendas de raya,
amplamente permitido e difundido em todas as colnias espanholas, deu incio ao um
processo traumtico de desenvolvimento do Direito do Trabalho na Amrica Latina.
A luta pelo recebimento dos salrios em dinheiro (antecedendo a prpria busca por
melhores remuneraes) implicou em significativo atraso na obteno de condies dignas de
vida e de trabalho, difundindo um quadro de misria permanente at os dias de hoje.
A realidade brasileira difere um pouco, em virtude da repulsiva prtica (denominada no
pas como sistema de armazns) ser mais recente e atingir uma poro menor do territrio
nacional. Contudo, o sistema escravagista, que durou at 1822, sem dvida alguma ainda nos
acarreta muitas sequelas na consagrao dos direitos dos trabalhadores.
No tocante introduo dos dispositivos de proteo ao trabalho nos textos
constitucionais (constitucionalismo social) nos diversos pases da Amrica Latina,
verificamos a ocorrncia em diferentes momentos, motivadas por distintas razes.
O caso mais peculiar , sem dvida alguma, o art. 123 da Constituio Mexicana, de
1917. Embora demasiadamente descritivo (o que se tornaria de mais difcil observao na
realidade brasileira em face de nossa rigidez constitucional), antecipou conquistas dos
trabalhadores que no Brasil levaram 54 anos (de 1934 a 1988).
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Advogada. Especialista em Direito Processual Penal. Mestre em Processo Penal pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. Professora Universitria do Centro Acadmico Padre Anchieta (UniAnchieta) na
disciplina Direito Penal e em outras instituies.
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tratar de valor supremo e fundamento de toda a ordem jurdica. Teve sua formulao na tica
kantiana, precisamente na mxima que determina aos homens, em suas relaes interpessoais,
no agirem jamais de molde a que o outro seja tratado como objeto e sim, igualmente como
sujeito (GUERRA FILHO, 2005, p. 62).
Ensina Sarlet (2006, p. 25 e 102) que indissocivel a vinculao entre a dignidade
humana e os direitos fundamentais, pois estes so a concretizao daquele supraprincpio e,
em regra, a violao destes direitos estar vinculada a uma ofensa dignidade da pessoa.
Referido valor supremo serve de parmetro para a aplicao, interpretao e integrao de
todo o ordenamento jurdico na sua funo hermenutica instrumental integradora.
Em
contrapartida, gera para o Estado o dever de preservar e promover a dignidade dos indivduos.
O direito ao silncio, previsto como direito e garantia fundamental e, portanto clusula
ptrea, no artigo 5, inciso LXIII da Lei Maior, como corolrio contra a autoincriminao,
tambm encontra seu fundamento na dignidade da pessoa humana. Assim: o preso ser
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado.
Dentre os direitos fundamentais esto aqueles que buscam proteger essencialmente a
pessoa enquanto tal, na sua individualidade, nos atributos da sua personalidade moral.
Prescindem de laos de convivncia social, neles cabendo o direito vida, integridade moral
e fsica, liberdade de conscincia, liberdade e segurana (MIRANDA, 1988, p. 86),
inclusive a jurdica.
Ainda no existe um conceito preciso e sinttico de direitos fundamentais devido
prpria evoluo histrica e muitos termos so empregados em sentidos sinnimos para
design-los, segundo nos mostra Silva (J., 2004, p. 175) como direitos naturais, direitos
humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades
fundamentais, liberdades pblicas.
Estabelecidos os direitos fundamentais do indivduo, indispensvel venham garantidos
por instrumentos aptos a sua assegurao e efetivao pelos rgos estatais: as garantias. Na
colao de Ferreira Filho (1992, p. 251), As garantias consistem nas prescries que vedam
determinadas aes do Poder Pblico que violariam direito reconhecido. So barreiras
erigidas para a proteo dos direitos consagrados. Assim, as garantias destinam-se fruio
daquele direito. Por isso, segundo Tucci (1993, p. 52), o dualismo - direitos e garantias, para
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que a outorga destas atravs de preceitos constitucionais possam tutelar os direitos que
amparam por via de instrumentos correspondentes pela grandeza e importncia.
A garantias tm carter instrumental, pois, como assevera Canotilho (1993, p. 520):
quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer
no reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade. Pertence o direito de
permanecer calado aos doutrinariamente chamados direitos fundamentais de primeira gerao,
aqueles destinados ao direito de defesa do indivduo perante o Estado, que impe a este um
comportamento de absteno ou um comportamento negativo nas relaes individuais e
sociais. Pertencem a este grupo os direitos civis, individuais e polticos.
A palavra silncio o vocbulo que vem de silentium, de silere calar-se. Designa o
estado da pessoa que se cala, que se abstm de falar (MELLO, 1937, p. 4). Quem cala nada
diz.
Na proteo contra a autoincriminao o Estado respeita o direito de permanecer
calado do indivduo como liberdade de opo de decidir por aquilo que no lhe prejudique,
privilegiando a autodeterminao de abster-se de falar no interrogatrio ou em fase anterior,
como premissa dos valores e dignidade humanos. Sandeville (1991, p. 241) aduz que calar
no significa confessar nem admitir a imputao. Tambm no significa no ter respostas,
mas to-somente no querer fazer uso de uma faculdade processual, por motivo de foro
ntimo ou para evitar prejuzos.
Consequentemente, no pode o silncio do imputado ter como consequncias o
estabelecimento de indcios ou presunes negativas ou positivas na apurao da
responsabilidade penal, menos ainda o estabelecimento do nus da verdade, porque
inadmissvel que o exerccio de um direito e garantia consagrados possa trazer qualquer
desvantagem.
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Adotada e proclamada pela Resoluo 217-A (III) da Assembleia Geral da ONU em 10.12.48.
Adotado pela Resoluo 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral da ONU em 06.12.1966.
4
Adotada em 22.11.69.
3
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indisponvel.
Atravs da voz ou gestos o indivduo comunica-se com o mundo exterior, revelando
seus pensamentos, desejos, sua inteligncia, sua maneira de ser, suas emoes, enfim, sua
subjetividade passa para o mundo ftico.
O direito ao segredo ou intimidade protege as manifestaes da pessoa,
conservando-as completamente inacessveis ao conhecimento dos outros, pois:
Segundo Arajo e Nunes Jnior (2004, p. 123), a vida social forma um crculo
concntrico onde est a vida privada e dentro deste concentra-se a intimidade. O conceito de
intimidade fixa uma diviso entre o eu e os outros, de modo a criar um espao que o
titular deseja manter impenetrvel mesmo aos mais prximos. Em preciosa constatao:
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3. A efetivao da garantia
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11.1 que toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente,
at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no
qual lhe tenham sido assegurada todas as garantias necessrias sua defesa.
Tal princpio continuou a fazer parte da agenda internacional ao ser disciplinada
tambm na Conveno Europeia sobre Direitos Humanos de Roma, em 1950 (art. 6, n. 2) e no
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, em 1966 (art. 14, n. 2).
Dentre o largo rol das garantias judiciais previstas a Conveno Americana de Direitos
Humanos, de So Jos da Costa Rica em 1969, prev a presuno de inocncia ao fixar que
toda pessoa acusada de um delito tem o direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no
for legalmente comprovada sua culpa (art. 8, n.2).
A Constituio Federal de 1988 consagra referido princpio como direito e garantia
fundamental no artigo 5, inciso LVII na dico de que: ningum ser considerado culpado
at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
No s o acusado, mas todo indivduo que estiver em qualquer posio, seja ele de
mero investigado, indiciado, preso ou acusado abarcado pela proteo, de acordo com a
interpretao da expresso ningum trazida no referido artigo (GOMES FILHO, 2006, p.
317).
Desse princpio coerente, tambm chamado de presuno de no-culpabilidade, resulta
que o cidado no precisa fazer demonstrao de sua inocncia, que presumida desde a
investigao at sua condenao definitiva. Assim, o nus da prova da autoria e da
materialidade da infrao penal no cabe defesa, mas um nus da acusao. O encargo de
provar regra dirigida pelo princpio actori incumbit probatio, ou seja, deve incumbir-se da
prova o autor da tese levantada. Para o reconhecimento da pretenso punitiva pelo juiz, a
acusao instrui a ao penal de modo a provar o alegado na pea inaugural de forma
eficiente. Assim, cabe parte acusadora provar a existncia de todos os elementos
constitutivos do tipo, sua autoria, cabendo demonstrar tambm os elementos subjetivo e
normativo do tipo (MARQUES, J., 1998; NORONHA, 1998; TOURINHO FILHO, 2003).
Da resulta que se houver qualquer dvida sobre a alegao, prevalece a absolvio do
ru, concretizando o princpio do in dubio pro reo, previsto no artigo 386, inciso VI, do
Cdigo de Processo Penal onde: absolve-se o ru quando no existir prova suficiente para a
condenao. Idntico preceito acrescentado nos seus incisos II e IV ao disciplinar que
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caber absolvio quando no houver prova da existncia do fato ou no existir prova de ter o
ru concorrido para a infrao penal.
No processo penal o juiz assume o papel no s de mediador para reconstruir a
verdade, mas tem a possibilidade de ordenar diligncias como atividade supletiva, isto porque
cabe s partes carrear aos autos a prova de suas alegaes. Mas tal emerge apenas para
esclarecer alguma dvida relevante sobre a prova, com a cautela de no se assemelhar
acusao ou defesa.
A regra no sistema processual penal da busca da verdade real ou material, chamada
tambm de regra da verdade atingvel ou processualmente possvel, que tem de um lado a
preservao do interesse comunitrio e do outro a assecurao da liberdade jurdica do
indivduo envolvido (TUCCI, 2002, p. 228). Robustecendo, a Professora Ada Pelegrini
Grinover (1982, p. 61) leciona que verdade material aquela subtrada influncia que as
partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela.
A reconstruo do fato no processo penal deve guardar o mais possvel a semelhana
com a verdade, efetivando-se a condenao somente quando robustamente apuradas a autoria
e a materialidade.
Por esta razo, diferentemente do que ocorre no processo civil, no possvel
empregar no mbito adjetivo penal a mxima de que quem cala consente. No existe
confisso ficta no processo penal. Se o acusado no fizer prova a seu favor, no significa que
admitiu a culpa. preciso emergir a evidncia para alm da aquiescncia das partes.5
Mais alm, como assevera Coltro (2003, p. 153), sequer haver a exigncia para que o
acusado justifique o porqu de ter calado na polcia ou em juzo, rechaando a interpretao
de que quem inocente nada tem a esconder como concluso contrria a quem silenciou,
pois justifica-se pelo exerccio de um direito por seu titular.
Motivos vrios justificam o calar do investigado ou acusado - alm da autoproteo,
como no prejudicar eventual coru ou encobrir outras pessoas, sentimento de indignao ou
A Corte Europia de Direitos Humanos firmou jurisprudncia no sentido de que a presuno de inocncia
confere ao acusado o direito ao silncio, sem lhe tirar o direito contraprova, e protege-o da obrigao de
fornecer prova da sua inocncia (STEINER, 2000, p. 125).
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Pela livre apreciao das provas propugnada pelo estatuto processual, o juiz forma seu
convencimento com nfase na liberdade limitada, muito embora tenha ele uma funo
cognitiva, o que inclui uma atividade valorativa (FERRAJOLI, 2006, p. 43). Mas, como o
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dos atos judiciais, a motivao das decises e o duplo grau de jurisdio. Enfim, envolve
todas as garantias do acusado durante o processo e antes mesmo da instaurao.
no processo que o acusado tem a oportunidade de defender-se e exercer seus
direitos, onde avulta a necessidade de estabelecer limites atividade persecutria do Estado,
pois os direitos fundamentais assumem sua maior dimenso no processo penal quando
protegem a segurana, a vida e a liberdade humanas (GRINOVER, 1982, p. 20).
A regra do devido processo legal premissa do contraditrio e da ampla defesa,
vetores onde se realizam o direito contra a autoincriminao e o direito ao silncio como seu
corolrio. Para Arajo e Nunes Jnior (2004, p. 154), o privilgio contra a autoincriminao
regra do devido processo legal.
em sede de ampla defesa e contraditrio que o direito ao silncio impe suas marcas
caractersticas quando em pleno exerccio. A ampla defesa e o contraditrio so direitos e
garantias constitucionais como tais previstos no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal
que assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
[...] o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, sobre os quais
gravita todo o processo penal.
Atravs destes dois princpios garante-se ao acusado a oportunidade de ser informado
sobre a existncia e o contedo da ao penal para contraditar a acusao e as provas
apresentadas, bem como realizar sua autodefesa, acessar uma defesa tcnica eficiente e
possibilitar a apresentao todos os recursos esgotveis.
O contraditrio busca o adjetivo da igualdade processual ente as partes, seguindo a
mxima audiatur et altera pars a parte contrria deve tambm ser ouvida. certo que
contraditrio e ampla defesa tangenciam-se e se complementam. Diz-se que o acusador age e
o acusado reage, mesmo que no queira (PITOMBO, 1993, p. 72). Em termos simplistas, isto
o contraditar. Tal princpio tpico do processo penal acusatrio como direito absoluto.
Efetiva-se o contraditrio com a cincia do acusado de todos os termos e atos do
processo e a oportunidade de se manifestar sobre eles com paridade de armas. A ntima
relao entre o contraditrio e o direito ao silncio patente, pois
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Quanto ampla defesa necessrio que o termo seja entendido em toda a abrangncia
da expresso, como magistralmente ensina Greco Filho:
Para que se efetive a ampla defesa e o contraditrio mister uma apresentao clara da
imputao para que o acusado possa inteirar-se de todos os seus termos e circunstncias.
Unicamente com a absoluta cincia da acusao, ou seja, aquela decorrente de uma operao
intelectual de apreenso da realidade (AZEVEDO, D., 2001, p. 144) ser possvel contradizla. Mas isso no suficiente. A orientao e o acompanhamento de um profissional com
conhecimento tcnico vai nortear toda a defesa. por isso que a ampla defesa no processo
penal realiza-se tanto na autodefesa do acusado como na defesa tcnica.
A autodefesa inicia-se desde o momento em que pesa contra o indivduo, atravs de
uma reao natural de auto-conservao, qualquer gravame, como a realizao da priso ou da
citao, e atinge a fase policial, estendendo-se por toda a ao penal.
um direito renuncivel, embora a ausncia de oportunidade para realiz-la gere
nulidade. Em juzo, realiza-se no direito de audincia, na sua bilateralidade, de presena a
todos os atos processuais, de intervir na produo das provas auxiliando seu defensor e de
peticionar pessoalmente.
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ouviram em conversa informal com o preso,6 o que certamente tem sido muito til para
embasar condenaes dento do conjunto das provas colhidas.
De outro lado, nos casos policiais chocantes ocorre o interrogatrio pela imprensa em
que jornalistas fazem perguntas e at induzem o preso a respond-las como uma verdadeira
confisso extrajudicial.7 Para Gomes Filho,
Vislumbrando a inadmissibilidade da utilizao como prova do depoimento de policiais sobre o que ouviram
em conversa informal com o preso, sem que tenha sido avisado do direito ao silncio, colhida de maneira
enganosa: Nucci (1999a., p. 233).
7
No Estado de So Paulo, a Portaria 3 de 26.03.1992, da Corregedoria da Polcia Judiciria regulamentou a
concesso de entrevistas pelos presos: deve haver prvia autorizao da Corregedoria e a concordncia prvia e
por escrito do preso (arts. 1 e 2), a fim de garantir que a apurao da responsabilidade possa ser aferida atravs
de regular inqurito, resguardando o direito ao silncio. Ainda, a Portaria n. 18 de 25.11.1998 da Delegacia Geral
de Polcia de So Paulo determinou que as autoridades policiais e demais servidores zelaro pela preservao da
imagem, nome e privacidade das pessoas detidas.
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Esta cincia inicial chega na forma de citao vlida, que tem como finalidades, no
ensinamento de Tucci (1993, p. 207-208), a) a informao sobre o contedo do ato
introdutrio do processo; b) incitao do citando para comparecimento em juzo; e c)
propiciao de atuao judicial pertinente respectiva defesa [...].
O estatuto processual penal determina que antes da realizao do interrogatrio o juiz
assegurar ao acusado entrevista reservada com o defensor (art. 185, 5) e que o ru ser
interrogado na presena dele (art. 185, caput, parte final).
A entrevista com o advogado deve dar-se em tempo suficientemente anterior
audincia, a fim de lhe possibilitar primeiro ouvir minuciosamente o ru para depois orientlo. Da a imperiosa nomeao prvia de advogado dativo ou defensor para cumprir essa
exigncia formal quando o acusado no tiver advogado. Nesse diapaso, a Conveno
Americana de Direitos Humanos garante a toda pessoa acusada de delito, em seu artigo 8, 2,
a comunicao prvia e pormenorizada da acusao, a concesso do tempo e dos meios
necessrios preparao de sua defesa, o direito de defender-se pessoalmente ou de ser
assistido por um defensor e de comunicar-se, livremente e em particular, com ele (letras b, c,
d respectivamente).
A partir da informao sobre o silncio e sua consequncia, pode-se assegurar ao
imputado sua real compreenso e exerccio consciente do direito ou at mesmo sua abdicao.
No h que se aquilatar se o preso, investigado ou acusado j tinha conhecimento
adequado sobre a disponibilidade desse direito, mesmo sem ter sido informado pelos rgos
oficiais. A frmula da advertncia dever sempre ser expressamente verbalizada. A
informao prestada antes do interrogatrio indispensvel para vencer qualquer presso e
dar cincia de que o interrogado livre para exercer o seu direito quela altura e qual sua
abrangncia. Assim, a presena de um advogado, sobretudo na fase policial, retira qualquer
possibilidade de eventual coao. Moraes e Moura (1994, p. 140) salientam que o
interrogado, temendo uma errada e inconstitucional interpretao desfavorvel de seu
silncio, e desassistido de defensor tcnico, acaba por produzir prova contra si mesmo.
A falta de informao sobre o direito ao silncio ao preso, investigado ou acusado
afigura-se como um verdadeiro vcio, por se tratar de violao de direito e garantia
constitucional, que pode gerar a nulidade do interrogatrio, ou de todos os atos subsequentes,
bem como a invalidade de eventual confisso (GOMES FILHO, 2006, p. 327).
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A Lei Maior de 1988 vedou de forma expressa a utilizao de provas obtidas por
meios ilcitos no processo com a dico do artigo 5, inciso LVI, que disciplina: so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei n. 3689/41): Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: [...] IV
por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
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Sem apresentar um rol taxativo das proibies, o legislador constitucional preocupouse, primordialmente, em tutelar a dignidade da pessoa humana limitando o procedimento
probatrio a fim de no afetar a moralidade, os bons costumes e no tolher a defesa do
indivduo. no processo penal que esta frmula assume um papel relevante pois nele,
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Aponta Dias Neto (1997, p. 187) que no direito alemo, onde a doutrina e jurisprudncia aceitam e aplicam
princpio da proporcionalidade, na ponderao entre o interesse da coletividade de prestao da justia penal e o
direito ao silncio do acusado, decide-se pelo ltimo.
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Na reflexo sobre a relao entre a busca da prova dos fatos e o imputado, pondera
Hassemer que:
4. Concluso
A dignidade humana princpio maior, norteador das relaes pessoais e entre Estadoindivduo, alicerce de todos os demais princpios previstos na Constituio Federal. Por isso,
o direito ao silncio ali previsto como direito e garantia fundamental tem seu ncleo na
dignidade da pessoa humana.
manifestao do direito intimidade, de preservao, de escolha entre falar ou calar,
de no se expor, do livre exerccio da conscincia. predicado da personalidade. Efetiva-se
na presuno de inocncia porque o imputado no precisa falar para demonstrar sua
inocncia. Se cala porque no tem nada a falar ou no o deseja. Sequer h a necessidade de
justificar o porqu desta postura. No estar jamais, com isso, assumindo a culpa. No
processo penal a constante a busca pela reproduo da historicidade dos fatos mais prxima
possvel da realidade e, uma vez que no basta a alegao, a imputao dever ser
demonstrada pela acusao, permitindo ao acusado quedar-se silente.
Realiza-se tambm no devido processo penal, bero da garantia do contraditrio e
ampla defesa, na medida que assegura a cincia da imputao, esclarecimento sobre suas
consequncias e oportunidade de reao, sem as quais no possvel optar pelo silncio.
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Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
223
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
Fabio Konder Comparato situa entre os sculos VIII e II a.C. o perodo em que o
homem passa a ser considerado como um ser dotado de razo e liberdade, apesar das
mltiplas diferenas de sexo, raa, religio, e costumes sociais, lanando-se, assim, os
fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a afirmao da
existncia de direitos universais a ela inerentes. 2
Foi nesse momento histrico que despontou a ideia de uma igualdade essencial entre
todos os homens. Mas foram necessrios vinte e cinco sculos para que a primeira
organizao internacional proclamasse, na abertura da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, pelo simples
fato de sua humanidade.
Essa ideia nasceu vinculada lei escrita, que em Atenas funcionava como antdoto
contra o arbtrio governamental e que caminhava juntamente com outra espcie de lei: a no
escrita, ou seja, o costume jurdico, to bem explorado por Sfocles na obra Antgona,
considerada como primeira manifestao de reconhecimento de um Direito Natural por
inmeros autores.
Em Aristteles estas leis no escritas e nsitas natureza humana so chamadas de leis
comuns, porque reconhecidas pelo consenso universal, em oposio s leis particulares,
prprias de cada povo. Essa ideia de leis comuns a todos os povos, posteriormente, veio a ser
adotada pelos romanos como o Direito das Gentes.3
Para os sofistas, o fundamento para a vigncia dessas leis universais estava na
natureza, sendo que em Plato essa essncia humana estava na alma.
1
Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP; Mestre em Direito pela
Universidade Metropolitana de Santos - UNIMES; Professora do Curso de Direito do Centro Universitrio Padre
Anchieta (UniAnchieta), em Jundia/SP; advogada em So Paulo, Jundia e Regio.
2
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
p. 11
3
Ibidem, p. 14.
224
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A filosofia estica inaugurada por Zeno em 321 a.C. perdurou para alm da Idade
Mdia, sob o fundamento de que o homem, como filho de Zeus, era possuidor de direitos
inatos e iguais em todas as partes do mundo.
Na tradio bblica, a ruptura entre o cristianismo e o judasmo adveio da superao da
ideia de que um Deus nico e transcendente havia privilegiado um povo entre todos,
escolhendo-o como seu nico e definitivo herdeiro. A mensagem crist postulava uma
igualdade entre todos os seres.
No incio do sculo VI, Bocio inaugurou um retorno viso aristotlica, atribuindo
noo de pessoa, uma substncia individual de natureza racional, noo essa adotada por So
Thomas de Aquino, para quem o homem era composto de substncia espiritual e corporal.
essa igualdade de essncia da pessoa que forma o ncleo do conceito universal de
direitos humanos.
Da surgiu a ideia de que todas as leis que contrariassem o Direito Natural no teriam
vigncia ou fora jurdica.
Posteriormente, em Kant, a dignidade da pessoa humana vem como resultado do fato
de o homem ser um fim em si mesmo, e no um meio de consecuo de interesses fora dele,
porque s o ser humano dotado de razo e de vontade que o leva a condies de autonomia,
ou seja, de ser capaz de guiar-se por leis que ele prprio edita.
Da a afirmao de que todo homem tem dignidade, e no um preo. A humanidade
como espcie e cada homem individualmente insubstituvel e no pode ser trocado por nada.
Tais ideias originaram a Declarao de Independncia Americana e a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, oriunda da Revoluo Francesa, ambas pugnando pela
igualdade e a liberdade dos homens. Porm, a escravido acabou sendo juridicamente abolida
somente no sc. XX e, aps as atrocidades cometidas durante a 2 Guerra Mundial, fez-se a
Organizao das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos do Homem.4
Portanto, embora de h muito tenha surgido no pensamento humano que os seres
humanos tm direitos e liberdades fundamentais que lhe so inerentes, foi com as implicaes
do holocausto e de outras violaes a direitos humanos cometidas pelo nazismo que as naes
Ibidem. p. 16-51.
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Richard B. Bilker apud PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed.
rev., ampl. e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 6.
6
Lon Duguit, apud MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos Fundamentais: Conceito, Funo e Tipos.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 64.
7
MARQUES DA SILVA, Marco Antonio. Dignidade da Pessoa e Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Revista Dignidade, n. 1, 2002. p. 149
8
Ibidem.
226
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criaturas viventes no planeta, porque seus atos so sempre resultado de uma racionalidade e
de uma emotividade ou sensibilidade. O homem capaz de escolher livremente e traar seus
objetivos, o que se d por meio de uma razo axiolgica, ou seja, de uma capacidade de
apreciao de valores ticos.
Por isso no possvel fundar a tica em princpios puramente formais, mas em
preferncias principiolgicas concretas, ditadas tambm pela emoo e pelo sentimento.9
Oscar Vilhena Vieira ensina:
Se todas as pessoas so um fim em si, todas devem ser respeitadas. E ser
um fim em si significa ser considerado como feixe de razo e sentimentos
que no podem ser injustificadamente suprimidos. Essa noo de
imparcialidade impe que as pessoas se tratem com reciprocidade, no
apenas como medida de prudncia, mas como imperativo derivado da
assuno de que o outro tem o mesmo valor que atribuo a mim mesmo
portanto, merecedor do mesmo respeito.10
Na opinio de Rizzatto Nunes, ainda que no seja definida, visvel sua violao,
quando ocorre. Ou, em outros termos, se no se define a dignidade, isso no impede que na
prtica social se possa apontar as violaes reais que contra ela se realizem. 11
Chaves de Camargo ensina:
No mesmo sentido Rizzatto Nunes, para quem dignidade nasce com a pessoa. -lhe
9
Ibidem.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: Uma Leitura da Jurisprudncia do STF. So Paulo:
Malheiros. p. 68.
11
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2000. p. 17.
12
Chaves de Camargo apud NUNES, Rizzatto. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana,
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 49
10
227
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Referncias:
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PROCESSO E PROCEDIMENTO
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atos que convergem ordenada e sucessivamente, para a justa e imparcial soluo do litgio,
denomina-se procedimento.
Como bem observa Liebman, representa o procedimento uma coordenao dos atos
processuais em marcha, ligados entre si pela "causa finalis" do processo ou, mesmo, de uma
fase deste; ostentando, destarte ndole meramente formal.3
Em ltimas palavras, balizados nas sempre magistrais lies de Jos Frederico
Marques, podemos concluir, dizendo que todos os atos reunidos, em razo do signo finalstico
da composio do litgio segundo as regras do direito objetivo, exteriorizam-se sob a forma de
procedimento. "Forma dat esse rei". 4
No se confunde processo com procedimento. Processo o meio ou instrumento de
composio da lide. Se o procedimento, como vimos a marcha dos atos processuais,
coordenados sob formas e ritos, o processo, por seu turno tem significado diverso, porquanto
constitui uma relao de direito que se estabelece entre seus sujeitos durante a substanciao
do litgio.
Segundo ensinamentos de Alcal-Zamora:
LIEBMAN, Enrico Tullio. Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, n 67 , 2. Ed., Mxico, 1970, p. 115-116.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. In: Teoria Geral do Processo Civil. 10 ed.
So Paulo: Saraiva, v. I, p. 6-17.
5
ALCAL-ZAMORA. op. cit. p. 116.
6
ALVIM,. Arruda. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: editora R.T., 1979, v. 1, p. 4.
4
231
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Se no bastassem tais diferenas, que tornam inconfundveis as expresses "procedimento" e "processo", outra h, que nos parece sepultar de vez, qualquer dvida ainda
existente. No processo est sempre presente a jurisdio (entendida aqui como a extenso e
limite do poder de julgar de um juiz) o que no se d com o procedimento, no qual apenas se
ordenam, que pode coordenar atos que se sucedem, para atuao de outro rgo como, "verbi
gratia", uma autoridade administrativa.
Traados os vrios pontos de distino entre ambos os conceitos, necessitamos vencer
outro obstculo: o da terminologia. Estaramos certos ao tratar de um eventual "processo
administrativo tributrio", ou estaramos em melhor companhia, se nos alinhssemos aos que
falam em "procedimento administrativo tributrio"?
Tal questo que se alevanta, antes de ser uma questo meramente terminolgica, apresenta uma srie de consequncias prticas, em funo de uma ou outra denominao. Reside
a, indubitavelmente, uma das grandes dificuldades do tema, especialmente aquela decorrente
da impugnao do particular a uma exigncia do poder pblico, carecer ou no de uma
estrutura contraditria. Ou em outras palavras, estaria o poder tributante adstrito a manter
mecanismo administrativo, pelo qual se propiciaria ampla defesa do contribuinte? Ou no
haveria tal exigncia? Essas e outras indagaes surgem em face da relevncia da discusso.
Como se v o que se est a buscar o exato alcance e a natureza jurdica8 de uma
atividade que, embora chamada jurisdicional, afasta-se dos moldes clssicos desta. A melhor
7
GORDILLO, Agustin. Procedimiento y Recursos Administrativos. 2. ed. Buenos Aires: Editora Marcchi, 1971,
p. 23.
8
Natureza jurdica assinala notadamente a essncia ou atributos essenciais e que devem vir com a prpria coisa.
Busca-se a natureza mediante a comparao com institutos jurdicos conhecidos, inserindo-se as indagaes a
seu respeito dentro dos quadros da dogmtica jurdica.
A natureza da coisa pe em evidncia sua prpria substncia, revelando a razo de ser, seja do ato, do contrato
ou do negcio. Mais do que por meio de uma anlise conceitual, a determinao da natureza jurdica de um
232
doutrina, tem se interrogado sobre tais questes, dividindo-se basicamente em trs correntes:
os que entendem tratar-se de um exerccio judicial de uma funo administrativa, os que veem
uma verdadeira jurisdio, e por fim os que concluem no ser a jurisdio voluntria nem
atividade administrativa, nem jurisdicional, constituindo um "tertium genus".
Referncias:
ALVIM,. Arruda. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: editora R.T., 1979, v. 1.
CAMELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. Padova, 1936, v. I, n. 2 e 14.
GORDILLO, Agustin. Procedimiento y Recursos Administrativos. 2. ed. Buenos Aires:
Editora Marcchi, 1971.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, n 67 , 2. Ed., Mxico,
1970.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
1984, v. 1.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
1987, 1 v.
instituto dever fazer-se mediante o estudo de seus efeitos. A categoria jurdica a que se chegar com tal estudo,
nos apontar no sentido de um regime positivo a ser aplicado, reside aqui, pois a grande relevncia prtica de sua
determinao.
233
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Comentrio e anlise de texto da obra de HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1983. p. 17-19.
2
Mestre e Doutor em Direito do Estado (Constitucional) pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUC/SP.
234
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Referncias:
235
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Mestre e doutor em direito tributrio pela PUC-SP. Professor de direito tributrio do Curso de Direito do
Centro Universitrio Padre Anchieta (UniAnchieta).
236
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237
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Aps resolvermos a primeira questo, podemos partir para outra dvida que nos
assola, qual seja, a carga tributria brasileira realmente onerosa? Referido questionamento
se instaura quando se cobra do Estado servios de qualidade, bem como novos servios que
venham suprir as necessidades coletivas.
regularmente que o Estado no faz mais e melhor, porque a arrecadao no suficiente. Por
outro lado, ouve-se do contribuinte que o mesmo no colabora mais ou que o ndice de
sonegao alto, porque o Estado no oferece os servios pblicos de forma condigna.
Num primeiro momento, parece que nos encontramos em uma situao tautolgica,
isto quer dizer, por um lado o Estado diz que no faz mais porque no arrecada o suficiente e
por outro lado o contribuinte justifica a sonegao ou o desnimo em contribuir com o Estado
porque este cobra muito e pouco faz.
Vamos elucidar a questo tentando partir de ponto de referncia slido, atravs de
dados estatsticos e respondendo algumas outras questes saber: O produto Interno bruto
(PIB) brasileiro significativo? O percentual da arrecadao em relao ao PIB ,
comparativamente, substancial?
238
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)
http://veja.abril.com.br/noticia/economia/pib-de-2012-confirma-queda-do-brasil-no-ranking-das-maioreseconomias.
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Como vimos de ver, se tomarmos como ponto de partida apenas o Produto Interno
Bruto brasileiro no podemos concluir se, realmente, a carga tributria compatvel com
pases de primeiro mundo ou no. Para podermos checar se estamos falando de carga
tributria substancial, deveremos observar o seu percentual, que iremos chamar aqui de
alquota, por questes, repita-se, meramente didticas.
Sim. Temos a stima maior economia do planeta, mas ser que temos um percentual
de arrecadao que corresponda as necessidades pblicas, comparando-a, evidentemente, com
outros grandes economias?
Bem, segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributao (IBPT) o percentual
da Carga Tributria Brasileira no ano de 2012 sobre o PIB foi de 36,27% (trinta e seis inteiros
e vinte e sete centsimos percentuais). A projeo de arrecadao tributria para o ano de
2013 de, aproximadamente, US$ 891.000.000.000,00 (oitocentos e noventa e um bilhes de
dlares), isto quer dizer, quase R$ 2.300.000.000.000,00 (dois trilhes e trezentos bilhes de
reais).
Cumpre lembrar que o Brasil detm um nmero recorde de tributos chegando a
aproximadamente 90 tipos entre Impostos (12), Taxas (33), Contribuies e Adicionais (45).
Observem que nossa carga tributria representa quase 37% do PIB nacional, assim,
ser que o Brasil, comparando seu ndice de arrecadao com os demais pases desenvolvidos
ou em desenvolvimento, detm uma carga tributria substancial?
Bom, para tentarmos responder tal questionamento, precisamos verificar quais os
percentuais da carga tributria destes pases e compar-las com o Brasil. Assim, ao
verificarmos outras naes desenvolvidas ou em desenvolvimento, observaremos os seguintes
percentuais saber:
240
Pas
Carga
tributria (%)
Austrlia
31%
Chile
21%
Coreia do Sul
29%
Estados Unidos
28%
Japo
27%
Reino Unido
36%
Rssia
23,73%
Sua
29%
No precisa ser nenhum expert em economia para percebermos que a carga tributria
brasileira se encontra acima das maiores economias do mundo, portanto, ao asseverar que o
governo brasileiro no faz mais e melhor em face da insuficincia de arrecadao argumento
totalmente falacioso, pois o Chile, como o pas com melhor ndice de desenvolvimento na
Amrica do Sul, que tem uma carga tributria de 21% (vinte e um por cento) do seu PIB, isto
quer dizer, apesar de ter uma carga tributria 43% (quarenta e trs por cento) menor do que a
carga tributria brasileira, desfruta de um ndice de desenvolvimento muito melhor.
Concluindo, alm da carga tributria brasileira ser alta, ela muito mal administrada.
5. Observaes gerais
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A carga tributria brasileira vem num crescendo assustador, mesmo quando o Governo
lana mo da chamada renncia fiscal (desonerao da folha de pagamento, por exemplo),
pois conforme podemos observar, a chamada renncia fiscal faz em uma ponta da economia
reduzir a carga tributria de forma individualizada, mas em termos globais, em face da
reduo do custo que ela proporciona e do consequente aumento do consumo de bens e
servios, deflagra verdadeiro aumento da arrecadao, sendo que neste caso o aumento ocorre
no pela elevao da carga, mas sim pela sua reduo, que ocasiona, como j dissemos, o
aumento da aquisio de bens e servios o que faz aumentar a arrecadao. Vrios pases no
passado j observaram esse fenmeno, pois o Mxico, a Inglaterra e outros tantos pases,
tiveram o aumento da arrecadao de tributos alavancados pela reduo da carga tributria
que onerava o consumidor/contribuinte final.
6. Concluses
a)
contribuintes, pois assim agindo, o Estado desonera o preo dos bens e servios e
aumenta o nmero de contribuintes e a arrecadao atravs do aumento da demanda
destes bens e servios;
b)
anistia total e remisso parcial do principal e dos juros, alm de prazo substancial para
242
e)