You are on page 1of 242

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Conselho Editorial:
Claudinei Coletti
Cludio Antonio Soares Levada
Ivone Silva Barros
Joo Carlos Jos Martinelli
Lucia Helena de Andrade Gomes
Mauro Alves de Arajo
Paulo Eduardo Vieira de Oliveira
Simone Zanotello
Tereza Cristina Nascimento Mazzotini

Organizao:
Claudinei Coletti

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

AGRADECIMENTOS

Agradecemos o apoio do Centro Universitrio Padre Anchieta, em nome do


Presidente Dr. Norbeto Mohor Fornari. Agradecemos ainda, em especial, a Glaucia
Satsala, pela forma solcita e competente para a publicao desta edio.
Aos estimados professores e alunos, que coletivamente contriburam com a
construo da nossa Revista.

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

APRESENTAO

Apresentamos ao leitor o nmero 19 da Revista do Curso de Direito do Centro


Universitrio Padre Anchieta.
Os temas apresentados neste nmero, alm de atuais e relevantes, abordam as
mais diferentes questes, todas ligadas, de uma forma ou de outra, reflexo do Direito
como fenmeno jurdico inserido num determinado contexto histrico-social.
Claudemir Battalini, em seu artigo intitulado A rea de Proteo Ambiental
(APA) de Jundia, analisa a transformao do territrio do Municpio de Jundia em
rea de Proteo Ambiental, por meio da Lei Estadual n. 4.095, de 12 de junho de
1984 (regulamentada pelo Decreto Estadual n 43.284, de 03 de julho de 1998) e a
necessidade, a partir da, de que o desenvolvimento do Municpio atenda a padres mais
rigorosos que procurem aliar desenvolvimento com proteo ambiental. Simone
Zanotello de Oliveira, em Estudos sobre o surgimento do governo eletrnico no
Brasil, apresenta uma discusso importante sobre a Administrao Pblica no contexto
do surgimento do governo eletrnico no Brasil, caracterizada pela tentativa de mudana,
sobretudo a partir da Emenda Constitucional 19/98, do modelo burocrtico de
administrao para o modelo gerencial, focado no cidado e nos conceitos de eficincia
e de eficcia. Claudinei Coletti, em Estruturalismo e dialtica marxista: os impasses
tericos do estruturalismo diante da diacronia e do sujeito histrico, analisa as
dificuldades tericas do estrutural-marxismo em pensar a diacronia ou seja, a
transformao social , e reflete sobre o anti-humanismo terico presente no interior
dessa corrente. A abordagem estruturalista conduz, irremediavelmente, dissoluo do
sujeito histrico, pois estes no passam de meros fantoches das estruturas dominantes -os indivduos vivenciam as determinaes estruturais como bvias, e as praticam o
tempo todo de forma inconsciente. Neste sentido, para o estrutural-marxismo, o sujeito
no pode ser considerado responsvel pelas transformaes polticas e sociais. Joo
Carlos Jos Martinelli, em Televiso e cidadania, reflete sobre o papel
desempenhado pela TV na sociedade atual, sobre a qualidade de sua programao e
sobre o seu poder em manipular nossos hbitos e ideias, observando que, se por um lado

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

nosso ordenamento jurdico garante a liberdade de expresso aos veculos de


comunicao, por outro afirma que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas . Como conciliar a vigncia desses dois direitos nos
casos em que forem conflitantes? -- pergunta-se o autor. Luiz Gustavo Fernandes, no
artigo Direito penal do inimigo, discorre sobre a proposta de adoo de um direito
penal destinado exclusivamente quelas pessoas que representam um perigo concreto
para a sociedade, paralelo ao direito penal tradicional, destinado aos criminosos
comuns. Mauro Alves Arajo, no artigo O direito de propriedade perante as
associaes de moradores e o projeto de lei n 2725/2011, analisa a questo da
(i)legalidade dos loteamentos fechados e a (in)constitucionalidade da cobrana de taxas
pelas associaes de moradores desses pseudo-condomnios. Tarcsio Germano de
Lemos Filho e Roberto Epifanio Tomaz, em Sustentabilidade, interesse pblico e
judicializao de aes polticas: o caso Usina de Belo Monte, analisam o papel do
interesse pblico na argumentao jurdica sobre polticas pblicas, a partir do
exemplo das disputas jurdicas em torno da construo da Usina Hidreltrica de Belo
Monte. Wanderley Todai Jnior, no artigo Estudo sobre o trabalho, desenvolvimento
e liberdade (notas para uma ontologia da liberdade em Marx II), continua a
discusso, iniciada em artigo anterior, sobre a relao existente entre a construo
terica do conhecimento social e a construo da teoria da liberdade presente nos
trabalhos de Karl Marx. O objetivo no presente texto analisar a relao entre o reino
da necessidade (entendido como necessidade inicial, imprescindvel e posta como
determinao da existncia do ser social) e o reino da liberdade (superao da
necessidade inicial e construo de novas capacidades e possibilidades, para alm das
necessidades iniciais), movimento denominado por Marx de desenvolvimento
humano. Marcus Vincius Ribeiro, no artigo Relaes entre os princpios da
liberdade, igualdade e justia: direito constitucional liberdade e suas restries,
discorre sobre as relaes ente os princpios da liberdade, igualdade e justia e, aps
analisar o direito constitucional liberdade e suas restries, questiona a possibilidade
de conciliao entre liberdade e igualdade. Csar Reinaldo Offa Basile, em A anlise
comparativa do desenvolvimento do direito do trabalho na Amrica Latina, discute as
experincias do Mxico, do Peru e da Argentina. Mrcia Caceres Dias Yokoyama,

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

analisa O direito ao silncio como garantia constitucional, relacionando-o questo


da dignidade da pessoa humana. Cllia Gianna Ferrari, em Breves apontamentos
sobre os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, defende a ideia de que se
deve conceber a dignidade da pessoa humana como fundamento dos direitos humanos,
e que o respeito liberdade, igualdade e solidariedade so elementos que lhe so
inerentes. Alexandre Barros Castro, em Processo e procedimento, estabelece uma
distino entre esses dois conceitos para depois questionar se o correto seria tratar de
um eventual processo administrativo tributrio ou de um procedimento
administrativo tributrio. Joo Jampaulo Jnior, no breve artigo intitulado O carter
incompleto e inacabado da Constituio observa, a partir de Konrad Hesse, que a
Constituio deve permanecer incompleta e inacabada para poder se adequar s
mudanas da histria e da sociedade. Por fim, Srgio Igor Lattanzi, em A substancial
carga tributria no Brasil, analisa a excessiva centralizao da carga tributria nas
mos do governo federal, e observa que a carga tributria brasileira encontra-se acima
das maiores economias do mundo, no obstante a baixa qualidade dos servios
prestados pelo Estado aos cidados brasileiros.
Convm ressaltar que a preocupao fundamental da nossa Revista a discusso
terica e doutrinria de temas de importncia jurdica e social.
Acreditamos que tais discusses sejam fundamentais para a formao e
atualizao de professores, alunos e demais profissionais do Direito preocupados em
refletir sobre as transformaes recentes da realidade social e do fenmeno jurdico.

Prof. Dr. Claudinei Coletti

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

SUMRIO

A REA DE PROTEO AMBIENTAL - APA DE JUNDIA ...................................................... 9


Claudemir Battalini

ESTUDOS SOBRE O SURGIMENTO DO GOVERNO ELETRNICO NO BRASIL ............. 18


Simone Zanotello de Oliveira

ESTRUTURALISMO E DIALTICA MARXISTA: OS IMPASSES TERICOS DO


ESTRUTURALISMO DIANTE DA DIACRONIA E DO SUJEITO HISTRICO .................... 48
Claudinei Coletti

TELEVISO E CIDADANIA............................................................................................................ 59
Joo Carlos Jos Martinelli

DIREITO PENAL DO INIMIGO: BASES HISTRICAS, FILOSFICAS,


SOCIOLGICAS E BREVES NOES TERICAS ................................................................... 86
Luiz Gustavo Fernandes

O DIREITO DE PROPRIEDADE PERANTE S ASSOCIAES DE MORADORES E


O PROJETO DE LEI n 2725/2011 ................................................................................................... 97
Mauro Alves Arajo

SUSTENTABILIDADE, INTERESSE PBLICO E JUDICIALIZAO DE AES


POLTICAS: O CASO USINA DE BELO MONTE ..................................................................... 111
Tarcsio Germano de Lemos Filho
Roberto Epifanio Tomaz

ESTUDO SOBRE TRABALHO, DESENVOLVIMENTO E LIBERDADE (NOTAS


PARA UMA ONTOLOGIA DA LIBERDADE EM MARX - II) ................................................. 132
Wanderley Todai Jnior

RELAES ENTRE OS PRINCPIOS DA LIBERDADE, IGUALDADE E JUSTIA:


DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE E SUAS RESTRIES................................ 165
Marcus Vinicius Ribeiro

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A ANLISE COMPARATIVA DO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DO


TRABALHO NA AMRICA LATINA .......................................................................................... 183
Csar Reinaldo Offa Basile

O DIREITO AO SILNCIO COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL.................................. 196


Marcia Caceres Dias Yokoyama

BREVES APONTAMENTOS SOBRE DIREITOS HUMANOS E A DIGNIDADE DA


PESSOA HUMANA .......................................................................................................................... 223
Clelia Gianna Ferrari

PROCESSO E PROCEDIMENTO ................................................................................................. 229


Alexandre Barros Castro

O CARTER INCOMPLETO E INACABADO DA CONSTITUIO: o que pretende


Hesse quando refere o carter incompleto e inacabado da constituio, considerando a
diferena com a constituio como sistema aberto......................................................................... 233
Joo Jampaulo Jnior

A SUBSTANCIAL CARGA TRIBUTRIA NO BRASIL............................................................ 235


Srgio Igor Lattanzi

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A REA DE PROTEO AMBIENTAL - APA DE JUNDIA


Claudemir Battalini 1

Cresce a conscincia de que temos s esse planeta para habitar, pequeno e


com recursos limitados. Importa trat-lo com cuidado para que possa abrigar
a todos os humanos, a cadeia inteira da vida e todos os seres. Queremos que
tenha ainda uma longa histria pela frente. (Leonardo Boff) 2

1. Introduo

Jundia uma cidade singular: sofre um crescimento acelerado, possui muitas


empresas, comrcio e servios fortes, sede de microrregio, est muito prxima da
metrpole e capital paulista, rodeada de algumas das melhores rodovias do Pas, tem um PIB
que a coloca entre os principais municpios brasileiros, sendo que por outro lado possui um
importante remanescente de mata atlntica preservado, o qual em maior parte integra a Serra
do Japi, patrimnio tombado e que estimulou a criao e instituio da rea de Proteo
Ambiental de Jundia APA (que limtrofe tambm com a APA de Cabreva).
O desenvolvimento sustentvel, preconizado pela Constituio Federal e Direito
Ambiental um desafio ainda maior para Jundia, que deve ser enfrentado pelos operadores
do Direito, classe poltica, empresrios e populao em geral.

2. Consideraes iniciais

Associado ao crescimento e desenvolvimento urbano, Jundia, assim como a Capital


que nos prxima, sofre com a falta de gua nos reservatrios, tambm com risco de
racionamento, sendo que na atualidade o problema tem sido mais perceptvel como reflexo de
longa estiagem.
1

Possui graduao em Direito e especializao em Direito Ambiental, ambos pelo Centro Universitrio Padre
Anchieta (UniAnchieta). professor do UniAnchieta nas disciplinas de Direito Ambiental e Direito do
Consumidor e Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.
2
BOFF, Leonardo. Virtudes para um outro Mundo Possvel. Volume I - Hospitalidade: Direitos & Deveres de
todos. Rio de Janeiro: Vozes, 2005, p. 17.

10

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Alm da estiagem, todos tm percebido alteraes climticas, com temperaturas acima


da mdia, oscilaes constantes da temperatura, chuvas insuficientes, alm de constantes
notcias sobre aquecimento global, efeito estufa, aumento do nvel dos oceanos com o
derretimento das calotas polares, etc.
Em razo disso o meio ambiente tem sido preocupao constante nos dias atuais, pois
o desequilbrio atinge o prprio ser humano, em relao aos interesses maiores e
indisponveis: vida, sade, dignidade, entre outros.
A legislao ambiental, a comear pela Constituio Federal, tem por objetivo manter
o equilbrio ecolgico, mas necessria efetiva aplicao e conscincia da parte de todos, sem
o que a espcie humana sofrer prejuzos irreversveis.
Vale lembrar que o ser humano parte integrante de nosso planeta Terra. Depende
para sobreviver do equilbrio ambiental planetrio.
Como temos repetido, assim como inmeros autores, h estreita ligao do homem
com o prprio planeta:

Essa calibragem no apenas interna ao sistema-Gaia, como se fora um


sistema fechado. Ela se verifica no prprio ser humano, que em seu corpo
possui mais ou menos a mesma proporo de gua que o planeta Terra
(71%) e a mesma taxa de salinizao do sangue que o mar apresenta (3,4%).
Esta dosagem fina se encontra no universo, pois se trata de uma sistema
aberto que inclui a harmonia da Terra.3

Essa percepo fundamental para que o ser humano passe a respeitar, como deveria,
o meio que o circunda e de onde retira todos os elementos necessrios sua vida com
qualidade e dignidade.
Em relao gua afirma-se que a interligao existente entre a histria do homem e
da gua, certamente originou-se no tero materno, indo at as necessidades mais banais dos
seres humanos4, o que nos faz lembrar da sua importncia e exige providncias para que
continue existindo em quantidade e qualidade suficientes para todos.

3
4

BOFF, Leonardo. Ecologia Grito da Terra, Grito dos Pobres. 2. ed. So Paulo: tica, 1996, p. 38.
SOUZA, Luciana Cordeiro de. guas e sua proteo. Curitiba: Juru, 2004, p. 13.

11
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

3. Tutela constitucional
O art. 225 de nossa Constituio Federal garante o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, tratado como bem de uso comum do povo, j que essencial
sadia qualidade de vida. Ainda dispe da obrigao do poder pblico, mas tambm da
coletividade, de defender e preservar o meio ambiente, no s para a nossa, mas tambm para
as futuras geraes.
Alm do caput, os pargrafos do art. 225 e outras disposies constitucionais,
procuram assegurar esse direito, que est ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana
e ao piso vital mnimo, constitudo pelos direitos sociais do art. 6 de nossa Constituio
Federal.
Tambm o art. 170 do Texto Maior, ao tratar da ordem econmica, procura enfatizar
que a propriedade no se concebe mais como outrora, mas deve respeito funo ambiental e
social, sendo fundamento para o desenvolvimento sustentvel, alm de preconizar tambm
a preocupao de assegurar a todos existncia digna.
Portanto, a ordem econmica importante, mas deve estar sempre associada defesa
do meio ambiente e funo social da propriedade, sem o que perde sua razo de ser e
compromete a vida com dignidade e qualidade.
Na mesma linha tambm o art. 182 da Constituio, entre outras normas correlatas.
Voltando ao art. 225 da Carta Magna, temos que para garantir o meio ambiente
ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Pblico, entre outras providncias:

definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus


componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a
supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que
comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo. (art.
225, 1, III, da CF)

4. Unidades de conservao e a categoria de rea de proteo ambiental - APA

Jos Afonso da Silva, analisando o art. 225, 1, III, da CF, utiliza a expresso
espaos ambientais, dividida em espaos territoriais especialmente protegidos e o

12
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

zoneamento ambiental, estando entre os primeiros as Unidades de Conservao, Espaos


Particulares de Proteo Integral, Espaos de manejo Provisrio e Espaos de Manejo
Sustentvel. O mesmo autor define Unidades de Conservao como sendo:

espaos ou pores do territrio nacional, incluindo as guas jurisdicionais,


de domnio pblico, institudos pelo Poder Pblico com objetivo e limites
definidos, geralmente fechados, sujeitos administrao especial, a que se
aplicam garantias de proteo total dos atributos naturais que tenham
justificado sua criao, efetuando-se a preservao dos ecossistemas em
estado natural com um mnimo de alteraes e admitido apenas o uso
indireto de seus recursos, excetuados os casos previstos em lei. 5

J para Paulo de Bessa Antunes, que trata em um mesmo captulo das reas de
Preservao Permanente e Unidades de Conservao, destacando que as definies no
encontram unanimidade e que vrios diplomas legais tratam da matria, aponta as reas
protegidas diretamente pela Constituio Federal (art. 225, 4), constituindo o patrimnio
nacional, bem como aquelas protegidas pelo Cdigo Florestal e as Unidades de Conservao,
que, segundo ele, so espaos territoriais que, por fora de ato do Poder Pblico, esto
destinados ao estudo e preservao de exemplares da flora e da fauna, podendo ser pblicas
ou privadas6.
As Unidades de Conservao esto disciplinadas pela Lei 9985/00, dividas em dois
grupos: Unidades de Proteo Integral e Unidades de Uso Sustentvel. Cada um desses
grupos possui diferentes categorias.
A rea de Proteo Ambiental APA est entre as Unidades de Uso Sustentvel, e
assim definida:

Art. 15. A rea de Proteo Ambiental uma rea em geral extensa, com
um certo grau de ocupao humana, dotada de atributos abiticos, biticos,
estticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o
bem-estar das populaes humanas, e tem como objetivos bsicos proteger a
diversidade biolgica, disciplinar o processo de ocupao e assegurar a
sustentabilidade do uso dos recursos naturais.

5
6

SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 163.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 218.

13
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

1o A rea de Proteo Ambiental constituda por terras pblicas ou


privadas.
2o Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas
e restries para a utilizao de uma propriedade privada localizada em uma
rea de Proteo Ambiental.
3o As condies para a realizao de pesquisa cientfica e visitao pblica
nas reas sob domnio pblico sero estabelecidas pelo rgo gestor da
unidade.
4o Nas reas sob propriedade privada, cabe ao proprietrio estabelecer as
condies para pesquisa e visitao pelo pblico, observadas as exigncias e
restries legais.
5o A rea de Proteo Ambiental dispor de um Conselho presidido pelo
rgo responsvel por sua administrao e constitudo por representantes dos
rgos pblicos, de organizaes da sociedade civil e da populao
residente, conforme se dispuser no regulamento desta Lei.

Alm das Unidades de Conservao, bom que se diga, h outras reas de proteo,
decorrentes do texto constitucional e legislao infraconstitucional: reas de Preservao
Permanente - APP e Reserva Legal (institudas pelo Cdigo Florestal), Patrimnio Nacional
(art. 225, 4 da CF, podendo ser citada a Mata Atlntica, regulamentada pela Lei 11428/06),
reas de tombamento pelo valor paisagstico ou ecolgico, zoneamento ambiental, etc.
5. A rea de proteo ambiental APA de Jundia
O territrio do Municpio de Jundia foi erigido em rea de Proteo Ambiental APA pela Lei Estadual n. 4.095, de 12 de junho de 1984, e regulamentada pelo Decreto
Estadual n 43.284, de 03 de julho de 1998, dada a sua importncia para as regies
metropolitana e central do Estado, por possuir remanescentes importantes de Mata Atlntica
que compe em maior parte a Serra do Japi.
Dispe esta Lei Estadual, dando diretrizes que devem ser respeitadas, buscando-se um
equilbrio entre desenvolvimento e proteo ambiental:

Art. 1 - Fica declarada rea de Proteo Ambiental a regio urbana e rural


do Municpio de Jundia, respeitada a legislao municipal.
Art. 2 - A implantao da rea de proteo ambiental ser coordenada pelo
Conselho Estadual do Meio Ambiente, em colaborao com os rgos e
entidades da Administrao Estadual Centralizada e Descentralizadas
ligados preservao ambiental, com o Executivo e Legislativo do

14
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Municpio e com a comunidade local.


Art. 3 - Na implantao da rea de Proteo Ambiental sero aplicadas as
medidas previstas na legislao e podero ser celebrados convnios visando
a evitar ou a impedir o exerccio de atividades causadoras de degradao da
qualidade ambiental.
Pargrafo nico - Tais medidas procuraro impedir, especialmente:
I - a implantao de atividades potencialmente poluidoras, capazes de afetar
mananciais de guas, o solo e o ar;
II - a realizao de obras e terraplenagem e abertura de canais que importem
em sensvel alterao das condies ecolgicas locais, principalmente na
zona de vida silvestre;
III - o exerccio de atividades capazes de provocar acelerada eroso das
terras ou acentuado assoreamento nas colees hdricas; e
IV - o exerccio de atividades que ameacem extinguir as espcies raras da
flora e da fauna locais.
Art. 4 - Fica estabelecida uma zona de vida silvestre, abrangendo todos os
remanescentes da flora original existente nesta rea de Proteo Ambiental
e as reas definidas como de preservao permanente pelo Cdigo Florestal.
Art. 5 - Na zona de vida silvestre no ser permitida nenhuma atividade
degradadora ou potencialmente causadora de degradao ambiental,
inclusive porte de armas de fogo, armadilhas, gaiolas, artefatos ou de
instrumentos de destruio da natureza.

E o Decreto Estadual n 43.284, de 03.07.98, regulamentou a rea de Proteo


Ambiental de Jundia, com exigncias ambientais compatveis, estabelecendo uma espcie de
zoneamento ambiental, a saber: I zona de vida silvestre; II zona de conservao da vida
silvestre; III zona de conservao hdrica e IV zona de restrio moderada (art. 15),
visando especial proteo Serra do Japi (patrimnio tombado), remanescentes de vegetao
nativa (Mata Atlntica), reas de Preservao Permanente e rea de proteo aos mananciais.
Em casa uma dessas zonas regulamentadas h disposies especficas para fins de
proteo ambiental, valendo lembrar que todo o Municpio faz parte da APA, incluindo a
zona urbana, mas onde as restries so menores (zona de restrio moderada).
Vale lembrar que o Municpio, por fora das competncias legislativas constitucionais
e interpretao doutrinria e jurisprudencial, no pode estabelecer normas menos restritivas
em relao regulamentao da APA, nem alterar o zoneamento proposto, como, por
exemplo, aumentar a zona de restrio moderada em detrimento do que estabelecido no
Decreto Estadual 43.284/98, que regulamentou a Lei Estadual 4095/84. Assim, o Plano
Diretor do Municpio, tambm exigncia constitucional para fins de adequado ordenamento

15
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

do territrio, deve contemplar normas que respeitem a APA Jundia. Compete ao Municpio,
se o caso, estabelecer normas ainda mais restritivas em relao ao previsto para a APA, o que
sempre admissvel em face de normas e princpios ambientais.

6. Crescimento urbano e APA de Jundia

Assim, em face do nosso ordenamento jurdico, voltado garantia do direito ao meio


ambiente ecologicamente equilibrado e essencial para uma vida com dignidade, o
desenvolvimento do Municpio de Jundia, ainda mais por se tratar de uma APA, deve atender
padres mais rigorosos que procurem aliar desenvolvimento com proteo ambiental.
A questo hdrica tambm uma preocupao atual e que j vem sendo anunciada h
um bom tempo.
Nosso Municpio abastecido pelo Rio Jundia Mirim, proveniente da vizinha Jarinu,
bem como seus afluentes. em realidade um rio com pouca vazo hdrica. O Municpio
depende em alguns perodos de escassez hdrica de gua de outra bacia hidrogrfica, ou seja,
que passa por outras cidades. Trata-se do Rio Atibaia, onde instalados equipamentos que
fazem, por meio de bombas, a captao de gua que lanada at um determinado ponto do
Rio Jundia Mirim, para da seguir pelo seu leito at as represas existentes de acumulao.
No se pode desprezar que na atualidade a Capital sobre uma crise hdrica intensa e
que um dos complexos utilizados do Cantareira, composto por diversas represas e
barragens, de onde a gua segue para tratamento e abastecimento de milhes de paulistanos.
Pois bem, o complexo de represas da Cantareira composto tambm em parte pelo
Rio Atibaia, que alm de servir Jundia em perodos de escassez hdrica, tambm abastece
vrios outros Municpios, inclusive na regio de Campinas.
Em resumo, Jundia, ainda que APA, no possui recursos hdricos ilimitados, ao
contrrio, deve-se atentar que o crescimento acelerado do Municpio, com o aumento da
populao, poder levar em breve a racionamentos ou falta de gua. Deve-se ponderar, ainda,
que muitas indstrias utilizam gua proveniente do sistema de captao e acumulao em
quantidades significativas.

16
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

7. Concluso

O Direito Ambiental visa garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado,


associado dignidade do ser humano.
A rea de Proteo Ambiental de Jundia surgiu e foi regulamentada tendo como um
dos objetivos impedir a implantao de atividades potencialmente poluidoras, capazes de
afetar mananciais de guas, o solo e o ar (art. 3, I, da Lei Estadual 4095/84).
Assim, h que se atentar para o crescimento sustentvel, organizado, planejado,
atentando-se que o crescimento desenfreado atividade altamente poluidora, estando a
populao prestes a sofrer os reflexos das investidas do ser humano contra o ambiente
(poluio atmosfrica, trnsito catico, falta de infraestrutura bsica para atendimento da
populao nas reas de sade, educao, transporte coletivo, entre outras, como ocupaes de
reas ambientais para atender demanda por moradias, etc.)
H que se pensar na proteo ambiental como verdadeiro fator de qualidade de vida,
em converter a proteo ambiental em atividades menos impactantes, como turismo rural,
ambiental, de aventura, diverso, gastronmico, gerando renda e empregos, mas sem um
crescimento desenfreado da populao e por consequncia do atendimento de suas
necessidades.
tempo de aprender, estudar, refletir, cuidar, respeitar, mas tambm de agir na
proteo do meio ambiente, exigindo-se maior respeito s normas que em ltima anlise
visam a proteo do prprio homem.

Referncias:

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.
______. ______. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996.
BOFF, Leonardo. Ecologia Grito da Terra, Grito dos Pobres. 2. ed. So Paulo: tica, 1996.
______. Ecologia, Mundializao, Espiritualidade. 2 ed. So Paulo: tica, 1996.

17
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

BOFF, Leonardo. O Despertar da guia. 6 ed. Petrpolis: Vozes, 1998.


______. Virtudes para um outro Mundo Possvel. Volume I - Hospitalidade: Direitos &
Deveres de todos. Rio de Janeiro: Vozes, 2005.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2. ed. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1986
FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 10. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009.
______. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
MACHADO, Paulo Affonso leme. Direito Ambiental Brasileiro. 7. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 1999.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 22. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
MILAR, dis. Direito do Ambiente. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
______. ______. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 2. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 1997.
______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
1992.
SOUZA, Luciana Cordeiro de. guas e sua proteo. Curitiba: Juru, 2004.

18
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

ESTUDOS SOBRE O SURGIMENTO DO GOVERNO ELETRNICO NO BRASIL

Simone Zanotello de Oliveira 1

Resumo

Este artigo tem como objetivo apresentar o panorama da Administrao Pblica no


surgimento do governo eletrnico no Brasil, caracterizada pela tentativa de mudana do
modelo burocrtico para o modelo gerencial. Nesse aspecto, ser necessrio destacar que o
perodo dessas mudanas coincide com o surgimento da Sociedade da Informao.
Analisaremos, tambm, a importncia da Constituio Federal de 1988, que por meio da
disposio de direitos fundamentais de segunda gerao, tidos como positivos, passou a
exigir uma atividade prestacional do Estado. Ser analisada, ainda, a Emenda Constitucional
19/98, que tratou da reforma do aparelho estatal, e materializou a eficincia como princpio
da Administrao Pblica, no obstante sua existncia implcita. Por fim, tambm sero
trazidas, a ttulo de conhecimento, as caractersticas e exigncias contidas numa administrao
pblica pautada por um modelo gerencial.
Palavras-chaves: Administrao pblica. Sociedade da informao. Eficincia.
Governo eletrnico.
Abstract

This article aims to present the views of the public administration in the emergence of
e-Government in Brazil, characterized by the attempt to change the bureaucratic model to the
management model. In this respect, it is necessary to point out that the period of these
changes coincide with the emergence of the information society. We, also, the importance of
1

Advogada e consultora jurdica na rea de licitaes, contratos administrativos e concursos pblicos. Mestre
em Direito da Sociedade da Informao e Especialista em Administrao Pblica e em Direito Administrativo.
Autora de diversas obras tcnicas e literrias. Professora do Curso de Direito do Centro Universitrio Padre
Anchieta (UniAnchieta). Presidente da Academia Jundiaiense de Letras Jurdicas e Integrante da Academia
Jundiaiense de Letras.

19
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

the Federal Constitution of 1988, which through the provision of fundamental rights,
considered as "positive", went on to require an instalment activity in the State. Will be
examined further, the Constitutional Amendment 19/98, which dealt with the reform of the
State apparatus, and materialized the "efficiency" as principle of public administration,
notwithstanding their existence implied. Finally, will also be brought, by way of knowledge,
characteristics and requirements contained in a Government guided by a management model.
Key-words: Public administration. Information society. Efficiency. Electronic
government.

1. O panorama da administrao pblica no surgimento do governo eletrnico no


brasil

A Administrao Pblica no Brasil apresentou, durante muitos anos, notadamente a


partir de 1930, no governo de Getlio Vargas, um modelo burocrtico.
Esse modelo surgiu como uma reao administrao patrimonialista at ento
vigente na poca, que predominava nas monarquias absolutas e cuja caracterstica principal
era a indefinio entre o patrimnio pblico e o patrimnio privado, os quais se confundiam.
Outra caracterstica do modelo burocrtico, definida por Max Weber em 1922, que
quela poca o considerava como uma maneira ideal de organizar o governo, a centralizao
de decises numa estrutura hierrquica de unidade de comando. Apresenta a subordinao
com forte predominncia, havendo a superviso dos nveis inferiores pelos nveis superiores
(de cima para baixo), bem como diviso de trabalho e especializao de funes vinculadas a
regras oficiais, de forma bem impessoal.
Anbal Teixeira traou algumas crticas a essa forma de organizao, dentre as quais
destacamos:
a) duplicidade de rgos e de funes, tanto horizontal quanto verticalmente, fazendo
com que municpios, estados e Unio tratem do mesmo assunto de forma concorrente
e dispendiosa;
b) excesso de funcionrios nos nveis governamentais, atuando sem o devido
treinamento;
c) compartimentalizao de servios, formando nichos burocrticos estanques;

20
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

d) ideias fixas de carreiras e funes detalhadas e estticas, impedindo o dinamismo


e a flexibilizao;
e) regulamentos, normas e procedimentos rgidos, fazendo com que o aspecto formal
sobreponha-se ao funcional;
f) ausncia de tempo para a resoluo dos problemas;
g) organizao (ministrio, secretaria, departamento, entre outros.) sobrepondo-se
misso (educar, cuidar da sade, combater as drogas, entre outras)
h) inexistncia de preocupao com o custo, numa tendncia de se dispensar o custo
fixo no pressuposto de que eles, especialmente a mo-de-obra, tm custo zero;
i) ausncia de delegao de funes.2

Mais uma caracterstica que a burocracia tende a valorizar os meios, em detrimento


dos fins. Com isso, deixa-se de lado a viso finalstica do Estado.
Esses aspectos parecem ter imprimido um autoritarismo prtica administrativa, no
condizente com a ideia de democracia trazida pela Constituio Federal de 1988. Alm disso,
esse modelo exigiu controles rigorosos, embasados em procedimentos, passo a passo, o que
promoveu, de certa forma, o engessamento da mquina pblica.
No restam dvidas de que a burocracia, por meio da concentrao do poder em
determinados segmentos, acaba por criar dificuldades e entraves, que se constituem em portas
para a corrupo, a intermediao e o trfico de influncia.
Nos anos de 1990, o pas passou por uma grande crise econmica, com um panorama
de elevada inflao e de estagnao da renda per capita, fazendo com que a reforma estatal se
tornasse um tema central e uma necessidade iminente.
A globalizao tambm foi um fator que veio a impulsionar essa reforma, visto que o
Estado necessitava exercer um novo papel, que era o de facilitar para que a economia nacional
pudesse apresentar competitividade em mbito internacional. Nas palavras de Luiz Carlos
Bresser Pereira:

TEIXEIRA, Anbal. Reengenharia no governo. So Paulo: Makron Books, 1996, p. 48-50.

21
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A regulao e a interveno continuam necessrias, na educao, na sade,


na cultura, no desenvolvimento tecnolgico, nos investimentos em infraestrutura uma interveno que no apenas compense os desequilbrios
distributivos provocados pelo mercado globalizado, mas principalmente que
capacite os agentes econmicos a competir em nvel mundial.3

David Osborne tambm discorre sobre a questo global como influncia sobre os
governos:

O surgimento de uma economia global ps-industrial, baseada no


conhecimento, abalou velhas realidades em todo o mundo, criando
oportunidades maravilhosas e problemas espantosos. Os governos grandes
e pequenos, federais, estaduais e locais, nos Estados Unidos e no resto do
mundo j comearam a reagir.4

Destacamos, ainda, que essas mudanas mais significativas no aparelho do Estado


ocorrem na mesma poca do advento da sociedade informacional, exercendo influncia sobre
ele. Como exposto em Sociedade da Informao no Brasil Livro Verde, produzido pelo
Ministrio da Cincia e Tecnologia do Governo Federal:

A sociedade da informao no um modismo. Representa uma profunda


mudana na organizao da sociedade e da economia, havendo quem a
considere um novo paradigma tcnico-econmico. um fenmeno global,
com elevado potencial transformador das atividades sociais e econmicas,
uma vez que a estrutura e a dinmica dessas atividades inevitavelmente
sero, em alguma medida, afetadas pela infra-estrutura de informaes
disponvel. 5

Adalberto Simo Filho descreve a Sociedade da Informao como realidade e parte do


projeto de governo das mais diversas naes desenvolvidas e em via de desenvolvimento, a
qual deve redundar num maior acesso, melhorando a qualidade de vida do cidado, na medida
3

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Uma reforma gerencial da administrao pblica no Brasil. Disponvel em
www.bresserpereira.ecn.br. Acesso em 10 jul. 2009.
4
OSBORNE, David. Reinventando o governo. Trad. de Srgio Bath e Ewandro Magalhes Jnior. Braslia: MH
Comunicaes, 1994, p. XIII.
5
BRASIL. MINISTRIO DA CINCIA E TECNOLOGIA. Sociedade da informao no Brasil livro verde.
Organizado por Tadao Takahashi. Braslia : Ministrio da Cincia e Tecnologia, 2000, p. 5.

22
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

em que ele pode, pela conectividade, obter um sem-nmero de servios pblicos e privados,
com o fomento da atividade empresarial. Alm disso, o autor destaca a necessidade de uma
adequada formao de competncias e o desenvolvimento de polticas pblicas 6 que
possibilitem o acesso a todos, para a consecuo da incluso digital no ambiente da sociedade
informacional. Por fim, uma boa infraestrutura e regras de segurana so elementos que
possibilitaro a modernizao da administrao pblica e dos servios colocados no mbito
do sistema informacional proposto. 7
O autor tambm destaca que nesse novo panorama da Sociedade da Informao, com
o uso da tecnologia da informao, imprescindvel que o cidado seja o foco das atenes:

Este exatamente o cerne de nossa proposta. Um retorno tica clssica e


aos princpios gerais do direito para a formao de um costume prprio para
a Sociedade da Informao em cuja base encontram-se os preceitos da boa-f
e da responsabilidade social. A Interntica, neste sentido proposto, seria
resultante da iniciativa privada, com o beneplcito das polticas
governamentais, adotadas pela empresas (privadas e pblicas) que possuem
interesses nas atividades do espao virtual, tomadas dentro das exigncias de
ordem pblica e do bem comum, observando-se padres ticos e da boa-f
em todos os seus ditames e aes virtuais, sem nunca perder de vista o
cidado como o maior destinatrio dos avanos tecnolgicos. (grifo nosso) 8

Por outro lado, no podemos nos esquecer que a Sociedade da Informao tambm faz
com que o cidado acabe por assumir um papel de passividade diante das inovaes que lhe
so apresentadas. Nessa esteira, trazemos as lies de Marco Antonio Barbosa:

Como j acontecera antes, na evoluo do rdio e da televiso, os usurios


da rede no so estimulados a gerar os seus prprios contedos, mas a
apenas reagir aos contedos previamente produzidos pelos portais. A atitude
desses usurios de portais no pode ser meramente passiva, como a dos
rdio-ouvintes ou a dos telespectadores, em razo da prpria natureza
interativa da rede. So estimulados a participar e sutilmente orientados a
permanecerem nos limites de uma certa cultura que sirva, direta ou
Polticas Pblicas um conceito da Poltica e da Administrao, embora atualmente esteja presente em
diversas reas, inclusive no Direito. Trata-se de um conjunto de aes coletivas que tem como fundamento
promover a garantia dos direitos sociais, representando um compromisso pblico por parte dos agentes polticos.
In: http://pt.wikipedia.org. Acesso em: 22 dez. 2009.
7
SIMO FILHO, Adalberto. Sociedade da informao e seu lineamento jurdico. In: PAESANI, Liliana Minardi
(coord.). Direito na sociedade da informao. So Paulo: Atlas, 2007. p. 27.
8
Ibidem. p. 26-27.
6

23
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

indiretamente, valorizao e acumulao do capital-informao e, no


mesmo tempo, enquanto navegam atravs de banners e links, os seus
gostos, interesses, valores e gastos mdios a cada compra so analisados. A
Internet permite ao capital individualizar o consumidor e de extrair toda a
informao-valor que puder, levando a um limite nuclear a fragmentao
social e a concomitante excluso.9

Por essa razo, preciso bom senso e cautela para compreender e aplicar os desgnios
da Sociedade da Informao, notadamente nas atividades governamentais, a fim de que o
cidado realmente tenha um papel ativo na sociedade, e no seja dominado por aqueles que
detm o poder. E para que isso acontea, necessrio que se viabilizem aes que promovam
condies para que haja uma aproximao entre cidado e Estado.
Em suma, esse era o quadro da Administrao Pblica no Brasil por ocasio do
surgimento de novas formas de gesto pblica, inclusive com o uso da tecnologia da
informao para auxiliar nessa tarefa.

1.1. A constituio federal de 1988 e a atividade prestacional do estado

A Constituio Federal de 1988 trouxe uma srie de dispositivos que tratam dos
direitos fundamentais do cidado e da coletividade, especialmente voltados para a proteo de
sua dignidade e para a satisfao de suas necessidades mnimas. Esses direitos fundamentais,
definidos na doutrina10 como sendo de segunda gerao, abrangem direitos sociais,
econmicos e culturais, quer em sua perspectiva individual, quer em sua perspectiva coletiva.
Sendo assim, conforme nos ensinam Luiz Aberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes
Jnior, esses direitos apresentam-se como direitos positivos, pois exigem uma atividade
prestacional do Estado, no sentido de buscar a superao de carncias individuais e sociais:

[...] os direitos fundamentais de segunda gerao costumam ser denominados


direitos positivos, pois, como se disse, reclamam no a absteno, mas a
presena do Estado em aes voltadas minorao dos problemas sociais.

BARBOSA, Marco Antonio. Poder na sociedade da informao. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.).
Direito na sociedade da informao. So Paulo: Atlas, 2007. p. 55.
10
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 117.

24

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Tambm chamados direitos de crena, pois trazem a esperana de uma


participao ativa do Estado.11

Diante de tal assertiva, notamos que o texto constitucional quis imprimir outra forma
de participao do cidado na sociedade, por meio de novos direitos, havendo a necessidade
de se pensar em polticas pblicas para atingir esse objetivo. Segundo Rejane Esther Vieira:

Como resultado da democratizao do Estado, a administrao pblica


ganhou novas e complexas atuaes nas reas da sade, educao, lazer,
previdncia social, relaes de trabalho; criou-se uma quantidade infinita de
setores que exigem ampla fiscalizao, interveno e regulao.12

Trata-se de uma atuao da Administrao, independentemente das questes polticas,


de maneira profissional, autnoma e imparcial, com o objetivo de atender s demandas dos
cidados. Segundo definio de Juan-Cruz Alli Aranguren:

A este fim se concede autonomia orgnica para a Administrao e se


perseguem sua profissionalizao e independncia das contingncias
polticas, a fim de garantir o cumprimento de seus prprios fins e prestar os
servios que o Estado proporciona aos cidados, distintos da funo
legislativa e judicial. Esta concepo de uma Administrao neutra,
imparcial no jogo poltico, profissionalizada e estvel, objetivo comum nos
sistemas polticos democrticos. (traduo livre)13

Porm, a Constituio, por ocasio de sua promulgao, no obstante seus novos


objetivos, no permitiu que a atividade administrativa tomasse rumos mais condizentes com a
viso democrtica e participativa que se buscava. Em seu texto verificou-se a solidificao de
alguns institutos, tais como o regime jurdico nico, a estabilidade rgida de servidores e
11

ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 117.
12
VIEIRA, Rejane Esther. Administrao pblica democrtica no Estado de Direito : o novo servio pblico no
cenrio brasileiro. Disponvel em http://www.artigonal.com. Acesso em: 02 abr. 2009.
13
Texto original: A este fin se concede autonoma orgnica a la Administracin y se persigue su
profesionalizacin e independencia de las contingencias polticas, a fin de garantizar el cumplimiento de sus
propios fines y preste los servicios que el Estado proporciona a los ciudadanos, distintos de la funcin
legislativa y judicial. Esta concepcin de una Administracin neutra, imparcial en el juego poltico,
profesionalizada y estable, es objetivo comn en los sistemas polticos democrticos. (ARANGUREN, JuanCruz Alli. Derecho administrativo y globalizacin. Madri-Espanha : Civitas Ediciones, 2004, p. 178.)

25

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

aposentadoria especial deles. Estabeleceram-se, tambm, vrios sistemas de controle,


promovendo, at certo ponto, o engessamento da mquina, tendo como justificativa a
desconfiana em relao atuao dos altos administradores. Em razo disso, vislumbrou-se a
necessidade de mudanas.
Na viso de Paulo Miron e Joo Lins, a partir da dcada de 90, o pas iniciou uma
caminhada rumo modernizao da gesto pblica, em busca de um aparelho de Estado
eficiente, o que se tornou um processo sem volta. algo que vem avanando fortemente e tem
se beneficiado da troca de experincias e do acesso a informaes de melhores prticas, tanto
em nvel nacional quanto global.14
No entanto, somente a partir de 1995 surgiram os primeiros movimentos visando a
uma reforma da mquina estatal, no incio do primeiro governo de Fernando Henrique
Cardoso. Nessa poca, o objetivo era buscar novos mecanismos de gesto, que propiciassem
a efetiva prestao dos servios pblicos. Entendemos que a ineficincia e a ineficcia do
Estado podem se constituir em barreiras para que o cidado exera seus direitos. De acordo
com Win Oosterom:

O setor pblico o maior provedor de servios em todo o mundo. Agregar


valor ao servio pblico gera um impacto positivo em milhes de pessoas.
Conhecer o cidado e suas necessidades representa a primeira etapa do
atendimento de suas expectativas.15

Por outro lado, o autor afirma que as reformas nos rgos do setor pblico, com o
objetivo de melhorar a eficcia da prestao de servios, no surgem do nada, e so
geralmente movidas por fatores externos a esses rgos, destacando, dentre eles, as mudanas
em requisitos legais e as restries de oramento.16
Um documento importante dentro desse contexto de mudana foi o Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e

14

MIRON, Paulo; LINS, Joo. Excelncia na gesto pblica. In: LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.). Gesto
pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 28.
15
OOSTEROM, Win. O futuro da prestao de servios pblicos : atendendo s expectativas do cidado. In:
LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.). Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 45.
16
Ibidem. p. 78.

26
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Reforma do Estado - MARE17, em 1995. Esse plano, que expressava a viso estratgica do
governo poca, com foco na reforma do aparelho estatal, abrangia a questo da mudana em
trs dimenses18:
a) institucional-legal por meio da necessidade de remover os obstculos do
ordenamento constitucional e tambm infraconstitucional;
b) cultural por meio da necessidade de se promover a substituio da cultura
burocrtica dominante pela nova cultura gerencial;
c) gesto por meio da implementao da reforma com a adoo de novas formas
institucionais, novas competncias e instrumentos gerenciais mais adequados realidade
buscada.

Essa proposta de reforma do aparelho estatal brasileiro na poca tambm foi embasada
em quatro vertentes19:
a) o ncleo estratgico do Estado, no qual se definem as leis e as polticas pblicas, e
que se constitui num setor relativamente pequeno;
b) as atividades exclusivas do Estado, que identificam o chamado poder do Estado,
como legislar e tributar, por exemplo;
c) os servios no-exclusivos ou competitivos do Estado, os quais, embora no
envolvam o poder de Estado, fazem com que este ltimo realize-os ou subsidie-os, tendo em
vista sua relevncia para os cidados, o que inclui os servios sociais e cientficos;
d) a produo de bens e servios para o mercado, que realizada pelo Estado, por
meio da Administrao Indireta (Sociedades de Economia Mista), operando servios pblicos
em setores considerados estratgicos.

De acordo com Slvia Regina Pacheco, a reforma administrativa requer aes de


governana, para atingir seu real objetivo:
17

Destaca-se que o MARE foi extinto em 1999, sendo que suas funes foram absorvidas pelo Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto.
18
MARINI, Caio. Aspectos contemporneos do debate sobre reforma da administrao pblica no Brasil : a
agenda herdada e as novas perspectivas. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado. Salvador, n. 1
mar./abr./maio de 2005. Disponvel em http://www.direitodoestado.com/revista. Acesso em: 28 nov. 2009.
19
PEREIRA, Bresser. Uma reforma gerencial da administrao pblica no Brasil. Disponvel em
www.bresserpereira.ecn.br. Acesso em: 10 jul. 2009.

27

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Na reforma administrativa, toda uma srie de medidas devem contribuir para


diminuir o chamado entulho burocrtico disposies normativas
excessivamente detalhadas, que s contribuem ao engessamento da mquina
e muitas vezes sua intransparncia. A maior contribuio da reforma
administrativa est voltada governana, entendida como o aumento da
capacidade de governo, atravs da adoo dos princpios de administrao
gerencial.20

Nesse foco, a reforma teve como dimenso delimitar a rea de atuao do Estado,
propor

mudanas

no

quadro

constitucional

legal,

promovendo

chamada

desregulamentao, aumentar a capacidade de ao do governo na mesma proporo da sua


atuao democrtica e, principalmente, inserir os ideais de governabilidade baseados no
accountability, ou seja, na responsabilidade dos administradores no trato com a coisa pblica.

1.2. A emenda constitucional 19/98 e o princpio da eficincia


A Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, publicada no Dirio Oficial
da Unio em 5 de junho de 1998, teve como foco modificar o regime e dispor sobre os
princpios e normas da Administrao Pblica, servidores e agentes polticos, controle de
despesas e finanas pblicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, alm de
outras providncias. Dentre as principais modificaes inseridas na Constituio, por meio
dessa Emenda, podemos destacar:
a) competncias administrativas da Unio e segurana pblica arts. 21 e 144;
b) competncias legislativas da Unio art. 22;
c) fixao de subsdios nas esferas municipal, estadual e federal arts. 27, 28 e 29;
d) atuao da Administrao Pblica com a insero do princpio da eficincia (que
ser visto mais adiante), a acessibilidade aos cargos, empregos e funes pblicas (concursos
pblicos e cargos em comisso e funes de confiana), o direito de greve, a fixao e
alterao de remunerao e subsdio, o teto salarial, a extino do regime jurdico nico, a
criao de paraestatais, os contratos de gesto, dentre outros art. 37, 38, 39, 41 e 169;
20

PACHECO, Regina Silvia. Reformando a administrao pblica no Brasil : eficincia e accountability


democrtica. Disponvel em http://www.fundaj.gov.br. Acesso em: 18 out. 2009.

28
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

e) organizao dos poderes pblicos, do Ministrio Pblico e da advocacia pblica


arts. 48, 49, 51, 52, 57, 70, 93, 95, 96, 127, 128, 132 e 135;
f) oramento - art. 167;
g) ordem econmica e financeira art. 173;
h) ordem social art. 206.

Os anos de 1998 e 1999 foram marcados por uma atuao bem pontual em alguns
aspectos da atividade estatal para a implementao da reforma. Dentre eles destacamos a
prpria reviso constitucional e das normas decorrentes; a utilizao de novos instrumentos
gerenciais, com destaque aos contratos de gesto e aos programas de qualidade na
administrao pblica; uma nova proposta de poltica de recursos humanos, visando
valorizao do servidor e alterando seu foco de atuao do plano operacional para o plano
gerencial; e a mudana da estrutura organizacional, por meio da implementao de agncias
reguladoras, agncias executivas e organizaes sociais.
No que tange ao princpio da eficincia, trazido por essa Emenda, esse foi acrescido
aos demais princpios da Administrao Pblica, previstos no art. 37, caput, da Constituio,
quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Essa incluso acabou por findar com discusses doutrinrias e jurisprudncias sobre a
existncia implcita de tal princpio no texto constitucional, que j era reconhecido pelo
Superior Tribunal de Justia:

[...] a Administrao Pblica regida por vrios princpios: legalidade,


impessoalidade, moralidade e publicidade (Const. art. 37). Outros tambm se
evidenciam na Carta Poltica. Dentre eles, o princpio da eficincia. A
atividade administrativa deve orientar-se para alcanar resultado de interesse
pblico.21

Nas palavras de Jess Torres Pereira Jnior:

No que tange ao arrolamento da eficincia entre os princpios reitores da


atividade administrativa estatal, s se pode compreender como uma figura de
21

Acrdo STJ RMS 5.590/95-DF, 6. turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ, 10 jun. 1996, Seo I,
p. 20.395.

29
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

estilo, um reforo de linguagem para enfatizar o que inerente


Administrao Pblica e dela reclamado pelos administrados,
justificadamente. A Sociedade no organiza e mantm o Estado para que ele
seja ineficiente, embora ineficincias podem ser, e so, encontradias em
vrios setores da Administrao Pblica, como podem ser, e so,
encontrveis em setores de qualquer empreendimento privado.22

Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Filho tambm sustentam a
existncia implcita do princpio da eficincia em nosso sistema constitucional, e que a
Emenda no trouxe alteraes no regime constitucional da Administrao Pblica. 23
Portanto, defendemos a ideia de que o princpio da eficincia, independentemente de
estar escrito ou no na Constituio, apresenta-se como um dever elementar da atividade
estatal. Conforme preceitua Celso Antonio Bandeira de Mello, o princpio da eficincia
representa uma faceta do princpio italiano da boa administrao. 24 E segundo Luiz Aberto
David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, padres de boa administrao e de zelo na
atividade administrativa conduzem a um paradigma de administrador tico.25
De acordo com Alexandre de Moraes, estudando a eficincia em direito comparado,
esse princpio fazia parte da constituio de pases como Repblica de Cuba (1976), Espanha
(1978), Repblica das Filipinas (1986) e Repblica do Suriname (1987), de forma explcita, e
da Constituio de Portugal, de forma implcita.26
O princpio da eficincia, ainda trazendo as lies de Alexandre de Moraes:

[...] o que impe administrao pblica direta e indireta e a seus agentes a


persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de
forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e
sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e
morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos,

22

PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 41-42.
23
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 340.
24
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. at a Emenda
Constitucional 52, de 8.3.2006. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 118.
25
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Op. cit. p. 334.
26
MORAES, Alexandre. Reforma administrativa: emenda constitucional n 19/98. 4. ed. So Paulo : Atlas,
2001, p. 30-31 (Srie Fundamentos Jurdicos).

30

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

de maneira a evitarem-se desperdcios e garantir-se maior rentabilidade


social.27

A Emenda, alm de introduzir o princpio da eficincia ao texto constitucional,


tambm trouxe alguns mecanismos para a verificao de sua aplicabilidade e efetividade.
Com isso, por meio de legislao, possvel disciplinar as formas de participao do cidado
(usurio e cliente do Estado28) na atividade da administrao pblica direta e indireta. Nesse
diapaso, ficam assegurados ao cidado a reclamao relativa aos servios pblicos prestados,
a manuteno dos servios para atendimento ao usurio, a avaliao peridica da qualidade
dos servios, o acesso dos usurios a registros administrativos e informaes sobre as aes
do governo (transparncia) e a representao em casos de negligncia ou abuso de agentes no
exerccio de suas funes (art. 37, 3., da Constituio Federal).
Alm disso, esse princpio assinalou a possibilidade de perda de cargo pelo servidor
pblico, pelo no cumprimento de suas funes, verificado em procedimentos de avaliao
peridica e de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa. Para
auxiliar na tarefa de aperfeioamento dos servidores, o art. 39, 2. da Constituio Federal
passou a estabelecer que a Unio, os Estados e o Distrito Federal devero manter escolas de
governo para esse fim.
Diante do que foi exposto, verifica-se que o princpio da eficincia passou a ser
exigido como um dever do administrador, com o objetivo de propiciar a implementao de
polticas pblicas de forma satisfatria, atendendo s necessidades da populao, visto que
por meio de uma administrao desse tipo, denominada de eficiente, entende-se haver uma
possibilidade de salvaguardar os direitos e garantias dos indivduos e da coletividade,
abarcados constitucionalmente. De acordo com Emerson Gabardo, agora, o aparelho do
Estado pode desvincular-se das amarras burocrticas, pois a prpria Constituio contm o
permissivo jurdico para a mudana almejada.29

27

Ibidem. p. 32.
Cliente do Estado: expresso utilizada por TEIXEIRA, Anbal. Reengenharia no governo. So Paulo: Makron
Books, 1996., p. 72-4.
29
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p.
16.
28

31

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Nas palavras de Maria Silvia Zanella Di Pietro, o princpio da eficincia deve estar
presente no s nas aes dos agentes pblicos, mas tambm no modo de estruturao da
mquina administrativa:

O princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser


considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se
espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os
melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar,
disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de
alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.30

O aumento da eficincia tambm est ligado questo de otimizao dos gastos, ou


seja, o fazer mais e melhor com menos recursos, em respeito ao cidado contribuinte. E por
essa razo que podemos associar a eficincia tambm com o princpio da economicidade,
visto que a relao custo-benefcio tambm deve nortear as aes pblicas.
A celeridade tambm representa um dos aspectos que devem estar presentes no
princpio da eficincia, trabalhando com o fator tempo nas atividades administrativas.
Portanto, temos o princpio da eficincia como um dos responsveis pelas mudanas
na forma de se gerir a Administrao Pblica, salientando que nenhuma reforma do aparelho
estatal ser bem sucedida se no houver uma atuao intensa do cidado na cobrana de
resultados, fato esse ainda muito mitigado na realidade brasileira, visto que se percebe que
apenas uma minoria tem demonstrado preocupao com as aes governamentais. Para
Florencia Ferrer, o controle popular muito importante para uma boa gesto pblica,
salientando que o voto ainda insuficiente para punir ou premiar o bom gestor, havendo a
necessidade de criar mecanismos mais geis e eficientes.31
E a prpria Administrao Pblica pode dispor de mecanismos simples para que o
cidado exera seus direitos e cobre resultados, como as Ouvidorias, os telefones 156 e as
pesquisas de satisfao do cidado. Segundo Win Oosterom:
O feedback do cidado uma poderosa ferramenta que no se presta
apenas para o entendimento da experincia e satisfao do cidado com os
30
31

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Altas, 2002, 84.
Opinio exposta por BORGES, Thiago. Acelera, governo. B2B Magazine. So Paulo, Ano 8, ago. 2009, p. 23.

32

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

servios pblicos, mas tambm para o desenvolvimento de estratgias para a


melhoria desses servios.32

A eficincia tambm est ligada ideia de eficcia. Muitas vezes, esses vocbulos so
at considerados como sinnimos. No entanto, entendemos que o conceito de eficincia est
ligado utilizao de meios adequados para a consecuo de um objetivo, ao passo que a
eficcia est mais voltada para os resultados positivos que esses meios podem proporcionar.
Isso porque, nem tudo que eficiente eficaz. Como exemplo, podemos citar a
disponibilizao de matrculas escolares por meio da internet, para facilitar o acesso dos
usurios. Entretanto, findo esse processo, a grande maioria dos pais recebe um e-mail
informando sobre a no existncia de vagas. Nesse caso, verificamos que o processo foi
eficiente, mas no eficaz, pois no houve a concretizao dos resultados.
A eficincia, como j dissemos, tambm necessita da atuao efetiva dos agentes, que
devero possuir conhecimento tcnico suficiente, para demonstrarem desempenho compatvel
com o que se busca com esse princpio. Para tanto, preciso que a Administrao atue em
polticas de recursos humanos, voltadas para o treinamento e o aperfeioamento dos
servidores, bem como que tenha uma ateno especial e contnua (e no em momentos
isolados, como vemos atualmente) ao aspecto remuneratrio desses mesmos servidores.
Conforme assevera Emerson Gabardo:

Preliminarmente, deve ser ponderado que a prescrio de metas objetivas, a


maquiagem da mquina estatal ou a estipulao de prmios de carter
simblico no se prestam a estimular a atividade do agente pblico, se este
encontrar-se mal-remunerado. A satisfao pessoal do agente atravs de uma
contraprestao econmica condigna com sua funo o primeiro requisito
de eficincia do procedimento administrativo. J o segundo pressuposto , a
sim, a responsabilizao especfica pela atuao ineficiente.33

Juntamente com a ideia de eficincia, surge o conceito de tica na atividade pblica,


muito bem traduzido no Relatrio Nolan, apresentado pelo Primeiro Ministro Britnico ao
Parlamento em 1995, por meio dos Sete Princpios da Vida Pblica: interesse pblico
32

OOSTEROM, Win. O futuro da prestao de servios pblicos : atendendo s expectativas do cidado. In:
LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.). Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 55.
33
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p.
127.

33
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

(impessoalidade), integridade, objetividade, responsabilidade perante o Estado e a sociedade


(accoutability), transparncia (motivao das decises), honestidade e liderana.34
Um aspecto importante a ser aventado, que a busca do princpio da eficincia,
embora necessria, no poder colocar em risco outros preceitos de direito. Segundo Emerson
Gabardo, a eficincia jamais poder sobrepor-se aos outros ideais presentes em nosso sistema
constitucional, como a democracia social, frisando que ela no existe quando no h respeito
aos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.35 Portanto, o princpio da
eficincia no absoluto e no pode ser analisado de forma isolada. O autor ainda sustenta
que:

Quando se entende que a eficincia deve abranger a anlise dos meios e dos
resultados, no significa que somente devem ser considerados a celeridade, a
prestabilidade, a racionalidade e a economicidade, ou quaisquer dos critrios
metajurdicos propostos pela doutrina especializada. A sua natureza
abrangente manifesta-se claramente quando se considera que no pode ser
eficiente um ato que afronte outro princpio, devido possibilidade de
anulao do mesmo. 36

Nessa mesma esteira temos Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no sentido de que vale
dizer que a eficincia princpio que se soma aos demais princpios impostos
Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade,
sob pena de srios riscos segurana jurdica e ao prprio Estado de Direito. 37
Em suma, essas so as caractersticas do princpio da eficincia, que representou (e
ainda representa) um papel importante para as transformaes a serem implementadas na
forma de se administrar a res publicae.

34

Dados trazidos por MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administrao pblica gerencial. Revista de
Direito, Rio de Janeiro, v. 2., n. 4, jul./dez. 1998, p. 38.
35
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p.
20.
36
Ibidem. p. 97.
37
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo : Atlas, 2002, p. 84-85.

34
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

1.3. A administrao pblica gerencial

A administrao pblica gerencial surgiu em reao ao modelo burocrtico,


notadamente a partir da reforma constitucional de 1998, e tem como caractersticas principais
a crena num amadurecimento das estruturas administrativas do Estado e o foco no resultado.
Segundo define Luiz Carlos Bresser Pereira:
J a administrao pblica gerencial, sem ser ingnua, parte do pressuposto
de que j chegamos a um nvel cultural e poltico em que o patrimonialismo
est condenado, em que o burocratismo est excludo porque ineficiente, e
em que possvel desenvolver estratgias administrativas baseadas na ampla
delegao de autoridade e na cobrana a posteriori de resultados.38

A prpria redao do art. 37, 8.39, vinda com a reforma, denota a ampliao da
autonomia da administrao, do ponto de vista gerencial, juntamente com a oramentria e a
financeira.
Dentre os aspectos que norteiam a administrao pblica gerencial, podemos citar
alguns, baseados nas experincias de pases como Inglaterra, Nova Zelndia e Austrlia40:
a) a descentralizao da atividade poltica, com transferncia de recursos e de atribuies
para nveis regionais e locais, afinal o cidado no mora na Unio e nem no Estado,
mas sim no Municpio;
b) a descentralizao da atividade administrativa, onde for possvel, por meio do
fenmeno da delegao;
c) a organizao com poucos nveis hierrquicos e com mais flexibilidade;

38

PEREIRA, Bresser. Uma reforma gerencial da administrao pblica no Brasil. Disponvel em


www.bresserpereira.ecn.br. Acesso em 10 jul. 2009.
39
Art. 37 (...) 8. A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao
direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder
pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor
sobre:
I o prazo de durao do contrato;
II os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes;
III a remunerao do pessoal.
40
PEREIRA, Bresser. Op. cit.

35

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

d) a crena numa confiana limitada nos colaboradores, eliminado o fenmeno da


desconfiana total, fazendo com que o administrador pblico goze da mesma
autonomia do administrador privado;
e) a definio de objetivos a serem atingidos, tendo como parmetro os indicadores de
desempenho;
f) o controle por resultados, ao final do processo, em substituio ao controle passo a
passo;
g) o foco no atendimento ao cidado.
Nesse tpico, importante destacar uma observao feita por Francisco Gaetani:
Hoje ns somos capazes de falar em expresses como participao e
cidadania, sem atribu-la esquerda, e em expresses como custo e
produtividade, sem atribu-las direita. Essas coisas parecem piada, mas,
infelizmente, s vezes o debate ideolgico embaa a discusso de qualidade
do que se passa na rea governamental. 41

Para fazer frente a essas demandas, a busca de experincias do setor privado, para
implementao na esfera pblica, parece ser um dos caminhos encontrados por alguns rgos
pblicos, com o objetivo de tentar modificar sua situao de ineficincia. Como exemplo,
podemos citar o Programa de Qualidade e Participao na Administrao Pblica, promovido
pelo Ministrio do Planejamento do Governo Federal. Nesse foco, Ana Paula Paes de Paula
esclarece:

Nesse programa so valorizados os mesmos princpios dos programas de


qualidade total implementados no setor privado, que so: satisfao dos
clientes, constncia de propsitos, melhoria contnua, gesto participativa,
envolvimento e valorizao dos servidores pblicos. 42

Frmulas como Organizao & Mtodos, PERT (tcnica de gerenciamento de


projeto), Administrao por Objetivos, Just in Time (administrao no tempo certo),
41

GAETANI, Francisco. Governana corporativa no setor pblico. In: LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.).
Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 266.
42
PAULA, Ana Paula Paes de. Por uma nova gesto pblica: limites e potencialidades da experincia
contempornea. Rio de Janeiro : Editora FGV, 2007, p. 131.

36
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Qualidade Total e outras, tpicas das reas privadas, passaram a ser estudadas na esfera
pblica.
Para Florencia Ferrer, no setor pblico o tema da inovao mais delicado, j que o
governo no pode arriscar a utilizar recursos e tempo pblico em testes de novos modelos ou
solues, pois inovar tem sempre um custo muito alto. Mas com esse processo, s vezes at
sangramento do setor privado, todos ns ganhamos, porque dessa necessidade de inovao
que surgem vrias das conquistas que todos depois usufrumos. No reinventar a roda um
preceito que j se provou como certo em outra realidade. A autora tambm defende a prtica
j consolidada da cooperao horizontal, que se baseia em identificar outros governos que j
resolveram um problema especfico, para depois realizar um acordo e implementar o mesmo
procedimento.43 Realmente, essa parece ser uma soluo bastante acertada.
Na administrao pblica gerencial, o usurio do servio passou a representar a figura
do cliente e estabeleceu-se a necessidade de se encurtar a distncia entre povo e governo,
promovendo uma gesto participativa. Lcia Valle Figueiredo tambm faz algumas crticas
com relao figura do cliente, inserida no modelo gerencial:

Na verdade, no novo conceito instaurado de Administrao Gerencial, de


cliente, em lugar de administrado, o novo clich produzido pelos
reformadores, fazia-se importante, at para justificar perante o pas as
mudanas constitucionais pretendidas, trazer ao texto o princpio da
eficincia. Tais mudanas, na verdade, redundaram em muito pouco de
substancialmente novo, e em muito trabalho aos juristas para tentar
compreender figuras emprestadas sobretudo do Direito Americano,
absolutamente diferente do Direito brasileiro.44

Embora muitos resistam a essa ideia, com a justificativa de sua aplicao apenas no
setor privado, o fato que o governo tem no s clientes, mas tambm concorrentes. Os
clientes so os cidados que pagam impostos e fazem suas exigncias em razo disso. E a
concorrncia existe, pois um governo que no atua, d margem a que outro ocupe seu lugar na
prxima eleio. Conforme explica Anbal Teixeira:
43

FERRER, Florencia. Por que difcil a inovao no governo? B2B Magazine. So Paulo: Padro Editorial,
Julho 2008, p. 43.
44
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.
64.

37
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A rede Mac Donalds quer eliminar as filas para evitar que o cliente desista
de esperar e acabe dirigindo-se Pizza Hut. Da mesma forma, o governo tem
de dar respostas rpidas e prestar bons servios pblicos, para evitar que o
seu eleitor passe para outro partido. A gesto pblica, com a reengenharia,
descobre que o governo no s tem cliente, mas tambm concorrente. Esse
o problema, esse o desafio.45

Entretanto, importante frisar que os preceitos da administrao privada no vieram


para substituir a atuao pblica, pois, logicamente, isso nem seria possvel, j que estamos
tratando de pessoas, finalidades, recursos e meios totalmente distintos. A atuao da iniciativa
privada, nessa tica, dever servir de apenas de modelo para a atuao pblica, onde couber,
devidamente adaptada para a sua realidade, buscando, realmente, a eficincia.
De acordo com Jess Torres Pereira Jnior, na empresa privada, a eficincia passa a
ser um instrumento para a perseguio do lucro, o que legtimo; porm, na Administrao
Pblica, o lucro no o valor que justifica as funes pblicas, j que cabe ao Estado
promover o bem comum, a dignidade da pessoa humana e a paz social.46
Segundo David Osborne, os governos democrticos existem para servir aos cidados.
O autor argumenta que nossos pais ficavam na fila por horas para licenciar um veculo e no
reclamavam. Ns, hoje, ficamos furiosos se tivermos de enfrentar a mesma fila. Para lidar
com mudanas to expressivas, os governos empreendedores comearam a se transformar, e
passaram a ouvir atentamente o clamor de seus clientes, atravs de pesquisas de opinio e
muitos outros mtodos.47
Na viso de Francisco Gaetani, as reformas do sculo XX so aquelas relacionadas
com a construo do Estado do Bem-Estar Social e com a busca por eficincia, foco no
cidado e contratualizao de resultados. No entanto, os recursos so escassos, o que significa
que uma alocao eficiente implica uma relao custo/benefcio consistente, com baixos
custos de oportunidade. Ainda, segundo o autor, o Brasil teve um ensaio de Estado do BemEstar Social na era Vargas, um impulso no regime autoritrio e um novo empurro agora, com
45

TEIXEIRA, Anbal. Reengenharia no governo. So Paulo: Makron Books, 1996, p. 47.


PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 44.
47
OSBORNE, David. Reinventando o governo. Trad. de Srgio Bath e Ewandro Magalhes Jnior. Braslia: MH
Comunicaes, 1994, p. 181-4.
46

38
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

os programas de distribuio de renda do governo Lula. Mas o pas tambm palco de


desigualdades extraordinrias como, por exemplo, na estrutura previdenciria e na forma
como se encontra organizado o ensino superior. Portanto, as reformas do sculo XXI so as
que envolvem criar e gerir redes, lidar com a revoluo digital, assegurar a participao na
estrutura de governana global e institucionalizar mecanismos de responsabilizao e
transparncia, dentre outras.48
A nova mentalidade gerencial exigiu (e ainda exige) no s mudanas na forma de os
administradores gerirem a mquina pblica, mas tambm dos administrados buscarem seus
direitos. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Para isso, no basta promover reformas de estrutura e de funcionamento


seguindo parmetros e modelagens desenvolvidos na administrao do setor
privado: preciso mudar a mentalidade dos administradores pblicos, para
que no mais se considerem os senhores da coisa pblica, olimpicamente
distanciados dos administrados, como se no tivessem outra obrigao que a
de meramente desempenhar as rotinas burocrticas para terem cumprido seu
dever funcional, mas tambm preciso, sobretudo e concomitantemente,
mudar a mentalidade do pblico usurio, para que este se convena de que
pode e deve exigir a prestao de servios pblicos to bons, eficientes e
mdicos como os que tm se acostumado a exigir dos prestadores privados
no regime de competitividade da economia de mercado.49

Portanto, o foco atual dos administradores, segundo essa viso, dever estar voltado
para o fortalecimento da capacidade governamental. Trata-se da figura do New Public
Management, por meio da criao de novos instrumentos de gesto pblica, com
embasamento na Escola da Public Choice50 e na teoria do principal-agente51.
Essa tambm a viso de Oriol Mir Puigpelat, no sentido de que as Administraes
Pblicas realmente tendem a ser geridas seguindo as tcnicas da empresa privada (emerge o

48

GAETANI, Francisco. Governana corporativa no setor pblico. In: LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.).
Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 45.
49
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administrao pblica gerencial. Revista de Direito, Rio de Janeiro,
v. 2., n. 4, jul./dez. 1998, p. 38.
50
A Escola da Public Choice possui foco econmico, no sentido de maximizar a atuao da Administrao por
meio do controle de seus custos.
51
A teoria do principal-agente tem como objetivo promover a aproximao entre Estado e sociedade.

39
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

New Public Management e entra em declnio o modelo burocrtico weberiano) e passam a


submeterem-se crescentemente ao Direito Privado.52 (traduo livre)
Na administrao gerencial, ainda, o desempenho institucional dever ser medido no
s pelos processos, mas principalmente pelos resultados. E quais resultados devero ser
buscados? Entendemos que caber queles que determinam as polticas pblicas e queles que
possuam o dever de implement-las, a tarefa de definir quais resultados buscar-se- alcanar,
tendo em vista o interesse da coletividade, bem como ouvir essa mesma coletividade, no
sentido de saber que resultados elas esperam do governo.
Essas aes, segundo tal viso, teriam como foco no s aumentar a eficincia da
administrao pblica, mas tambm a transparncia de sua atuao, por meio da informao
acessvel a todos. Oriol Mir Puigpelat afirma que um reforo para legitimao democrtica da
Administrao tem vindo,

principalmente, da crescente descentralizao poltico-

administrativa, e da importncia que nos ltimos anos tem adquirido a transparncia


administrativa e, em menor medida, a participao dos cidados na atuao da
Administrao.53 (traduo livre)
Nesse contexto, tambm fundamental trazer os conceitos de governabilidade e de
governana, para balizar a implementao de programas de mudana. De acordo com Caio
Marini, a primeira (governabilidade) diz respeito s condies de legitimidade de um
determinado governo para empreender as transformaes necessrias, enquanto que a segunda
(governana) est relacionada sua capacidade de implement-las.54
Portanto, a governabilidade acaba sendo atribuda ao administrador pela vontade
popular, expressa pelo voto, ao passo que a governana manifesta-se por meio da capacidade

52

Texto original: Las Administraciones pblicas tienden a ser gestionadas siguiendo las tcnicas gerenciales
de la empresa privada (emerge el New Public Management y entra en declive el modelo burocrtico
weberiano) y pasan a someterse crecientemente al Derecho privado. (PUIGPELAT, Oriol Mir. Globalizacin,
estado y derecho: las transformaciones recientes del Derecho Administrativo. Madri-Espanha: Civitas Editiones,
2004, p. 102.)
53
Texto original: El refuerzo de la legitimacin democrtica de la Administracin ha venido, principalmente,
de la creciente descentralizacin polcio-administrativa, y de la importancia que en los ltimos aos han
adquirido la transparencia administrativa y- en menor medida la participacin de los ciudadanos en la
actuacin de la Administracin. (PUIGPELAT, Oriol Mir. Globalizacin, estado y derecho: las
transformaciones recientes del Derecho Administrativo. Madri-Espanha : Civitas Editiones, 2004, p. 130.)
54
MARINI, Caio. Aspectos contemporneos do debate sobre reforma da administrao pblica no Brasil : a
agenda herdada e as novas perspectivas. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado. Salvador, n. 1
mar./abr./maio de 2005. Disponvel em http://www.direitodoestado.com/revista. Acesso em: 28 nov. 2009.

40
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

desse mesmo administrador em formular e implementar polticas pblicas para o atendimento


do interesse coletivo, utilizando-se dos recursos disponveis.
Alm disso, preciso pensar no conceito de boa governana, conforme nos ensina
Juan-Cruz Alli Aranguren:
Fala-se, tambm, em boa governana ou bom governo com menor
significado do que no conceito anterior para qualificar um modo de exercer
o poder de modo eficaz, competente, ntegro, equitativo, transparente e
responsvel. Seriam as qualidades exigidas pelo Estado de Direito enquanto
os poderes pblicos ho de servir com objetividade aos interesses gerais, ho
de atuar de acordo com a ordem jurdica, com garantias, com controle
interno e externo e sem corrupo.55 (traduo livre)

Segundo o autor, a governana faz aluso a uma nova forma de governo, de gesto
pblica e de ao administrativa. Vejamos:

A governana alude a um novo modo de governo, de gesto pblica e de


ao administrativa numa ordem neoliberal, na qual se reduz o protagonismo
dos poderes pblicos, mudam-se os perfis que diferenciam o pblico do
privado, reduzem-se as relaes de hierarquia em benefcio das cooperaes,
promovem-se os procedimentos informais e se trata de integrar e
comprometer a sociedade em redes para a tomada de decises e seguimento
e controle das aes polticas. A negociao, o consenso, a flexibilidade e os
procedimentos informais so os novos meios de ao, junto com a
introduo das tcnicas de gesto empresarial, dos contratos por objetivos e
das Agncias ou Administraes Independentes. 56 (traduo livre)

55

Texto original: Se habla, tambin, de buena gobernanza ou buen gobierno con menor significado que el
concepto anterior para calificar un modo de ejercer el poder de modo eficaz, competente, ntegro, equitativo,
transparente y responsable. Seran las cualidades exigidas por el Estado de Derecho en cuanto los poderes
pblicos han de servir con objetividad a los intereses generales, han de actuar de acuerdo al orden jurdico, con
garantas, con control interno y externo y sin corrupcin. (ARANGUREN, Juan-Cruz Alli. Derecho
administrativo y globalizacin. Madri-Espanha: Civitas Ediciones, 2004, p. 315.)
56
Texto original: La gobernanza alude a un nuevo modo de gobierno, de gestin pblica y de accin
administrativa en un orden neoliberal, en el que se reduce el protagonismo de los poderes pblicos, de
desdibujan los perfiles que diferencian lo pblico de lo privado, se reducen las relaciones de jerarquia en
beneficio de las cooperacin, se promueven los procedimientos informales y se trata de integrar y comprometer
a la sociedad en redes para la toma de decisiones y seguimiento y control de las acciones polticas. La
negociacin, el consenso, la flexibilidad y los procedimientos informales son los nuevos medios de accin, junto
con la introduccin de las tcnicas de gestin empresarial, de los contratos por objetivos y las Agencias o
Administraciones Independientes. (ARANGUREN, Juan-Cruz Alli. Derecho administrativo y globalizacin.
Madri-Espanha: Civitas Ediciones, 2004, p. 178.)

41
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A administrao pblica gerencial tambm marcada pelo fenmeno da reegenharia,


definido por Anbal Teixeira:

O instrumento que entendo vlido para essa ao a reengenharia, uma


tcnica que vem revolucionando a gesto empresarial. Em linhas gerais, ela
se prope a examinar objetivos, estruturas e processos da ao
administrativa. uma tcnica que busca comear do zero, desprezando
formas, organogramas e mitos prevalentes sobre o governo e sua
funcionalidade.57

Essa reengenharia apresenta como premissa o desenvolvimento de aes centradas na


misso (o bem comum), no pblico-alvo (que o cidado) e na eficcia, sendo que o governo
dever saber quais so suas reais funes.
Outra caracterstica da reengenharia a substituio da figura do chefe, com poder
hierrquico de mando e com atuao basicamente nos procedimentos sem se preocupar com
os resultados, pela figura do lder, que ter como funo gerenciar as atividades e o pessoal
colocado sua disposio, para que o resultado pretendido seja alcanado, num trabalho em
equipe.
A administrao pblica gerencial tambm procura resgatar a importncia de um
documento que a base para a atuao governamental o oramento. De acordo com Anbal
Teixeira, o oramento , em uma democracia, a pea principal pela qual a sociedade,
representada no Congresso, programa e fiscaliza os atos do governo.58
Nesse aspecto, importante que o administrador deixe de lado a cultura do gaste ou
perca alis, muito comum, na qual ele procura gastar o oramento de qualquer jeito, sem
qualquer planejamento, principalmente nos ltimos meses do ano, pois, do contrrio, ter a
dotao reduzida no ano seguinte. Uma administrao gerencial pede um gasto planejado,
voltado em aes de economia em alguns setores, para que haja a possibilidade de
investimento em outros. Alm disso, o Congresso, bem como a populao, deve fiscalizar a
execuo oramentria, fato que, entretanto, tem sido verificado na prtica por uma minoria.

57
58

TEIXEIRA, Anbal. Reengenharia no governo. So Paulo: Makron Books, 1996, p. X.


Ibidem. p. 98.

42
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

No ano de 2000, essa nova cultura de administrao gerencial do ponto de vista


financeiro contou com a publicao da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar
101/2000), sem, no entanto, revogar totalmente a Lei Federal

4.330/64, que vinha

normatizando a matria de oramento. Essa nova legislao teve como principal objetivo
fazer com que os gestores pblicos planejassem e efetuassem seus gastos, bem como
administrassem suas receitas, com responsabilidade, sob pena de sofrerem sanes.
A Lei de Responsabilidade Fiscal trata de matrias como a limitao de despesas com
pessoal, a impossibilidade de renncia fiscal, a limitao do endividamento pblico,
principalmente nas pocas eleitorais, bem como o controle social. E com relao a esse
controle, trazemos o posicionamento de ngela Maria Machado Guimares Borges:

O controle social um marco divisor entre as duas legislaes


regulamentadoras das finanas pblicas no Brasil: a Lei n. 4.330/1964
editada no regime militar, que servia mais ao controle poltico
governamental sobre os administradores pblicos e a Lei de
Responsabilidade Fiscal, que trouxe em seu bojo o controle das aes do
Estado pelos cidados, compreendendo as fases de planejamento
oramentrio, execuo e controle das contas pblicas.59

uma iniciativa que tem dado algum resultado, e os Tribunais de Contas tm exercido
um papel importante na fiscalizao e no controle dessa Lei, imprimindo penalidades aos
agentes, principalmente de cunho pecunirio, por meio de multas.
Sob outro ngulo, destacamos que, no obstante a existncia da Lei de
Responsabilidade Fiscal, as polticas de gesto pblica focadas no servio pblico,
planejamento, oramento e auditoria possuem pouco apelo poltico. Os governantes,
infelizmente, possuem mais preocupao com aes que do visibilidade, principalmente a
execuo de obras, do que com essas atividades internas de gesto, que so fundamentais para
um bom uso do dinheiro pblico.
Sem dvida alguma, desde o surgimento do governo gerencial no Brasil, muitas aes
tm sido implementadas rumo a uma administrao pblica mais profissional. Houve erros e

59

BORGES, ngela Maria Machado Guimares. O Conselho Estadual dos Direitos da Criana e do Adolescente
de Gois e o controle social. In: RABELO, Francisco Chagas E.; BERNARDES, Genilda Darc (org.). Polticas
pblicas e cidadania. Goinia: Cnone Editorial, 2004.p. 32.

43
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

acertos por parte do governo. Mas h muito por fazer, visto que ainda temos uma ineficincia
aparente em vrios rgos que integram as administraes diretas e indiretas das trs esferas
governamentais, aliada a uma mquina considerada custosa. O momento atual de transio.
A burocracia ainda absorve os recursos pblicos que poderiam ser aplicados infraestrutura e
ao desenvolvimento econmico e social, ou seja, o governo ainda tem dificuldades em se
manter com os recursos de que dispe.
Aliado a isso, ainda temos os escndalos e os casos de corrupo que marcaram os
ltimos anos, no havendo a garantia de que cessaro por completo. A alocao de recursos
sofre a influncia de vinculaes regionais e partidrias, fazendo com que no haja uma
distribuio justa.
Por outro giro, h que se ter cautela nesse processo de transformao para o modelo
gerencial, pois no temos como negar a burocracia por completo. Entendemos que devam ser
preservados a impessoalidade, o procedimento administrativo e at mesmo o controle a
priori (preventivo), para uma relao estvel entre Administrao Pblica e administrados,
como garantia do regime jurdico administrativo. O procedimento administrativo nada mais
do que um instrumento que promove a sustentao do Estado Democrtico de Direito, e a
impessoalidade tem como premissa que a atividade administrativa seja destinada a todos os
administrados, sem distino de qualquer natureza. Ademais, o controle preventivo sempre
a melhor soluo, j que estamos tratando de dinheiro pblico.
De acordo com Emerson Gabardo, ingnuo acreditar que o modelo gerencial vai
acabar com os primeiros problemas, bem como que a melhor soluo para o excesso de
formalismo a sua negao, atravs do liberalismo administrativo. 60 Segundo ele, ainda, a
busca da eficincia no se traduz simplesmente pela desburocratizao, considerada at
mesmo excelente, mas sim pelos vcios da autonomizao burocrtica.61

60

GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p.


35.
61
Ibidem. p. 105.

44
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

2. Concluso

A Administrao Pblica brasileira tem passado por uma srie de transformaes nos
ltimos anos. Notadamente a partir da Constituio Federal de 1988, em virtude da insero
de direitos fundamentais de segunda gerao no texto constitucional, houve a necessidade de
uma atuao prestacional por parte do Estado.
Diante dessa nova exigncia, entendeu-se pela necessidade de uma tentativa de
transio de um modelo burocrtico de administrao, para um modelo gerencial, focado no
cidado e com conceitos de eficincia e eficcia, imprimida, principalmente, a partir da
Emenda Constitucional 19/98, que tratou da reforma do aparelho estatal.

Realmente,

percebeu-se que estava na hora do administrador moderno repensar sobre as filas da


previdncia, sobre o atendimento precrio nos hospitais pblicos, sobre a demora na resposta
de um requerimento, sobre a gesto do dinheiro pblico, sobre os mecanismos de reduo de
custos na administrao da mquina, dentre inmeras outras ocorrncias que poderiam ser
citadas; afinal, em tese, o cidado deve ser considerado o elemento mais importante em
qualquer atividade governamental, podendo-se at dizer que se constitui na prpria razo de
existncia do Estado.
Todavia, o Estado, por meio de seus rgos e agentes, ainda acaba encontrando
algumas dificuldades para a concretizao efetiva dos princpios da administrao moderna,
em virtude no s de aspectos polticos, econmicos e sociais, como tambm pela m gesto
da mquina pblica, que por meio de uma estrutura hierarquizada, cria obstculos para o seu
bom funcionamento. Alm disso, cedio que na realidade da maioria dos rgos, tanto da
esfera federal quanto das esferas estaduais e municipais, no obstante os preceitos da Lei de
Responsabilidade Fiscal, os gastos com o funcionamento da mquina pblica so
significativos, fazendo com que os oramentos no sejam suficientes para novas realizaes
que garantam a prestao de servios populao, como forma de exerccio da cidadania.
Portanto, ainda temos uma mquina custosa, o que dificulta que o Estado promova aes para
atender ao cidado.
Esse perodo de transio do modelo burocrtico para o gerencial coincide com o
surgimento da Sociedade da Informao e com o uso das tecnologias da informao e
comunicao, especialmente a informtica, que passaram a ser utilizadas no s na esfera

45
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

privada, mas tambm nas atividades governamentais, dando incio ao chamado governo
eletrnico.
Em sntese, o governo eletrnico surgiu num panorama de busca pelo modelo
gerencial, pautado por promover aes de eficincia administrativa, primando por um bom
relacionamento entre Estado e cidado. E esse o desafio para a administrao pblica
brasileira. Entretanto, essa busca no deve resultar na ruptura total com o modelo burocrtico,
sendo necessrio haver uma compatibilizao entre eles, selecionando o que for melhor de
cada estrutura para se concretizar o bem comum.

Referncias
ARANGUREN, Juan-Cruz Alli. Derecho administrativo y globalizacin. Madri-Espanha:
Civitas Ediciones, 2004.
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
BARBOSA, Marco Antonio. Poder na sociedade da informao. In: PAESANI, Liliana
Minardi (coord.). Direito na sociedade da informao. So Paulo: Atlas, 2007.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo : Saraiva, 2001.
BORGES, ngela Maria Machado Guimares. O Conselho Estadual dos Direitos da Criana
e do Adolescente de Gois e o controle social. In: RABELO, Francisco Chagas E.;
BERNARDES, Genilda Darc (org.). Polticas pblicas e cidadania. Goinia: Cnone
Editorial, 2004.
BRASIL. MINISTRIO DA CINCIA E TECNOLOGIA. Sociedade da informao no
Brasil livro verde. Organizado por Tadao Takahashi. Braslia: Ministrio da Cincia e
Tecnologia, 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo : Altas, 2002.
FERRER, Florencia. Por que difcil a inovao no governo? B2B Magazine. So Paulo, jul.
2008.
______. Tempestade de inovaes. B2B Magazine. So Paulo, nov. 2007.
FERRER, Florncia; LIMA, Cristina. Gesto pblica eficiente: impactos econmicos de
governos inovadores. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

46

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

FERRER, Florencia; SANTOS, Paula (org.). E-government: o governo eletrnico no Brasil.


So Paulo: Saraiva, 2004.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2008.
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo:
Dialtica, 2002.
GAETANI, Francisco. Governana corporativa no setor pblico. In: LINS, Joo; MIRON,
Paulo (coord.). Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
MARINI, Caio. Aspectos contemporneos do debate sobre reforma da administrao pblica
no Brasil : a agenda herdada e as novas perspectivas. Revista Eletrnica sobre a Reforma do
Estado.
Salvador,
n.
1

mar./abr./maio
de
2005.
Disponvel
em
http://www.direitodoestado.com/revista. Acesso em: 28 nov. 2009.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. at
a Emenda Constitucional 52, de 8.3.2006. So Paulo: Malheiros, 2006.
MIRON, Paulo; LINS, Joo. Excelncia na gesto pblica. In: LINS, Joo; MIRON, Paulo
(coord.). Gesto pblica: melhores prticas. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
MORAES, Alexandre. Reforma administrativa: emenda constitucional n 19/98. 4. ed. So
Paulo: Atlas, 2001 (Srie Fundamentos Jurdicos)
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administrao pblica gerencial. Revista de
Direito, Rio de Janeiro, v. 2., n. 4, jul./dez. 1998.
OSBORNE, David. Reinventando o governo. Trad. de Srgio Bath e Ewandro Magalhes
Jnior. Braslia: MH Comunicaes, 1994.
OOSTEROM, Win. O futuro da prestao de servios pblicos: atendendo s expectativas do
cidado. In: LINS, Joo; MIRON, Paulo (coord.). Gesto pblica: melhores prticas. So
Paulo: Quartier Latin, 2009.
PACHECO, Regina Silvia. Reformando a administrao pblica no Brasil : eficincia e
accountability democrtica. Disponvel em http://www.fundaj.gov.br. Acesso em: 18 out.
2009.
PAULA, Ana Paula Paes de. Por uma nova gesto pblica: limites e potencialidades da
experincia contempornea. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007.
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.

47
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Uma reforma gerencial da administrao pblica no Brasil.
Disponvel em www.bresserpereira.ecn.br. Acesso em: 10 jul. 2009.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; SPINK, Peter Kevin (org.). Reforma do estado e
administrao pblica gerencial. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundao Getlio Vargas,
1998.
PUIGPELAT, Oriol Mir. Globalizacin, estado y derecho: las transformaciones recientes del
Derecho Administrativo. Madri-Espanha: Civitas Ediciones, 2004.
SIMO FILHO, Adalberto. Dano ao consumidor por invaso do site ou da rede :
inaplicabilidade das excludentes de caso fortuito ou forma maior. In: LUCCA, Newton de;
SIMO FILHO, Adalberto (coord.) Direito & internet: aspectos jurdicos relevantes. 2. ed.
So Paulo: Quartier Latin, 2005.
______. Sociedade da informao e seu lineamento jurdico. In: PAESANI, Liliana Minardi
(coord.). Direito na sociedade da informao. So Paulo: Atlas, 2007.
TEIXEIRA, Anbal. Reengenharia no governo. So Paulo: Makron Books, 1996.
VIEIRA, Rejane Esther. Administrao pblica democrtica no Estado de Direito : o novo
servio pblico no cenrio brasileiro. Disponvel em http://www.artigonal.com. Acesso em:
02 abr. 2009.
Stios visitados:

http://compraaberta.jundiai.sp.gov.br
http://www.bec.sp.gov.br
http://www.comprasnet.gov.br
http://www.jundiai.sp.gov.br
http://www.planalto.gov.br
http://www.stj.gov.br
http://www.stf.gov.br
http://www.tce.sp.gov.br
http://www.tcu.gov.br

48
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

ESTRUTURALISMO E DIALTICA MARXISTA: OS IMPASSES TERICOS DO


ESTRUTURALISMO DIANTE DA DIACRONIA E DO SUJEITO HISTRICO
Claudinei Coletti 1

1. Introduo

O estruturalismo , sem dvida, um dos princpios explicativos fundamentais das


Cincias Sociais. Tentar defini-lo e analis-lo em seus principais aspectos, ser nosso objetivo
geral neste artigo. De forma mais especfica, tentaremos compreender como as questes da
diacronia ou seja, da transformao social e do indivduo foram encaradas pelo
estruturalismo na sua verso marxista.
Quais os princpios epistemolgicos do estruturalismo, tais como propostos pela
Etnologia de Claude Lvi-Strauss? Com quais impasses se defrontaram os autores que
procuraram conferir um carter diacrnico ao mtodo estrutural, ou seja, que procuraram
compatibilizar o estruturalismo com o mtodo dialtico marxista? Como o indivduo visto
por essa teoria social? eis as perguntas das quais partiremos nesta nossa reflexo.

2. O estruturalismo: aspectos gerais.

Em termos gerais, o conceito de estrutura, conforme Lucien Sve, significa um


conjunto de relaes internas estveis caractersticas de um determinado objeto, no qual se
verifica a prevalncia do todo sobre suas partes, de tal forma que cada elemento da estrutura
s pode ser compreendido a partir da posio que ocupa na configurao total. Esta, por sua
vez, capaz de permanecer invariante, apesar de modificaes determinadas em seus
elementos.2 Ou, ainda, segundo as palavras de Jean Piaget:

Doutor em Cincias Sociais e mestre em Cincia Poltica pelo Instituto de Filosofia e Cincias Humanas da
UNICAMP e professor-titular do curso de Direito do Centro Universitrio Padre Anchieta, em Jundia (SP).
2
SVE, Lucien. Mtodo estrutural e mtodo dialtico. In: MOULOUD, Nol et al. Estruturalismo e marxismo.
Trad. Carlos Henrique de Escobar. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1968, p. 106.

49
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

em uma primeira aproximao, uma estrutura um sistema de


transformaes que comporta leis enquanto sistema [...] e que se conserva ou
se enriquece pelo prprio jogo de suas transformaes, sem que estas
conduzam para fora de suas fronteiras ou faam apelo a elementos
exteriores. Em resumo, uma estrutura compreende os caracteres de
totalidade, de transformaes e de auto-regulao.3

Porm, o estruturalismo no se esgota nessa definio de estrutura, j que implica,


tambm, uma questo de mtodo. Cabe, portanto, responder seguinte questo: qual o
princpio epistemolgico fundamental do mtodo estruturalista?
Passemos, neste caso, a palavra a Claude Lvi-Strauss:

o princpio fundamental que a noo de estrutura social no se refere


realidade emprica, mas aos modelos construdos em conformidade com esta.
Assim aparece a diferena entre duas noes, to vizinhas que foram
confundidas muitas vezes: a da estrutura social e a de relaes sociais. As
relaes sociais so a matria-prima empregada para a construo dos
modelos que tornam manifesta a prpria estrutura social.4

O mtodo estruturalista, como podemos observar, parte de modelos construdos pelo


analista com vistas a tornar compreensveis os fatos observados na realidade emprica, que,
alis, no se esgotam em si prprios. Alis, convm ressaltar outra proposio fundamental do
estruturalismo: as estruturas so inconscientes, relativamente aos sujeitos que a vivenciam.
Neste sentido, para Lvi-Strauss, por exemplo, a Etnologia deveria ocupar-se da anlise
consciente e sincrnica das estruturas mentais inconscientes, a fim de destacar delas as
propriedades universais capazes de explic-las.5 Trata-se, portanto, de descobrir formas

PIAGET, Jean. O estruturalismo. Trad. Moacir Renato de Amorim. So Paulo: Difel, 1970, p. 8. Grifos nossos.
LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Trad. Chaim Samuel Katz e Eginardo Pires. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1989, p. 315-315. Grifos do autor.
5
Faz-se necessrio ressaltar que o privilgio conferido por Claude Lvi-Strauss ao aspecto sincrnico da
realidade no significa, pelo menos em termos de princpios, um completo desprezo pela diacronia. Diz esse
autor: Longe de ns, por conseguinte, a ideia de que as consideraes histricas e geogrficas no tenham valor
para os estudos estruturais. [...] O mtodo histrico no de modo algum incompatvel com uma atitude
estrutural. Os fenmenos sincrnicos oferecem, no entanto, uma homogeneidade relativa que os torna mais
fceis de estudar que os fenmenos diacrnicos. LVI-STRAUSS, Claude. Op. Cit. p. 329.
4

50
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

invariantes dentro de contedos diferentes: o modelo deve ser construdo de tal modo que
seu funcionamento possa explicar todos os fatos observados, diz-nos esse autor.6
Roland Barths, ao analisar essa mesma questo, vai afirmar que o estruturalismo
atividade de imitao da realidade, no para copi-la pura e simplesmente, mas, sobretudo,
para compreend-la. Por meio de um processo de decomposio e reconstituio da realidade,
cria-se um simulacro do objeto o objeto mesmo permanece invisvel, inatingvel --, que
permite desvendar as interconexes entre as suas unidades internas:
O fim de toda atividade estruturalista [...] de reconstituir um objeto de
maneira a manifestar nesta reconstituio as regras do funcionamento (as
funes) deste objeto. A estrutura ento de fato um simulacro dirigido,
interessado, uma vez que o objeto imitado faz parecer qualquer coisa que
permanecia invisvel, ou se se prefere, ininteligvel no objeto natural. O
homem estrutural toma o real, o decompe, depois o recompe: isso em
aparncia muito pouca coisa [...]. Todavia, de outro ponto de vista, esta
pouca coisa decisiva: porque entre os dois objetos, ou os dois tempos da
atividade estruturalista, se produz algo de novo, e este novo no nada
menos que o inteligvel geral.7

Em suma, como muito bem observado por Lucien Sve, diramos que o mtodo
estruturalista implica os seguintes princpios:

1)uma epistemologia do modelo, que rejeita o ponto de vista empirista


segundo o qual a estrutura se deixaria apreender ao nvel das relaes
imediatas entre os fenmenos, para sustentar ao contrrio que ela deve ser
construda pela razo cientfica, para alm das aparncias e se necessrio
contra elas; 2)correlativamente, uma ontologia da estrutura como
infraestrutura inconsciente das relaes percebidas, e consequentemente
uma desqualificao daquilo que aparece conscincia imediata dos
sujeitos, sob a forma do vivido, e, nesta perspectiva, aquilo que se
fundamenta no nvel do sujeito humano sendo necessariamente ilusrio, um
anti-humanismo terico; 3)ao mesmo tempo, a rejeio da concepo
historicista da Histria como progresso contnuo e homogneo da
humanidade, em proveito de uma concepo da diversidade dos fatos
humanos como desdobramento das solues possveis a um problema geral
cujos dados de base, implicados nas leis universais do esprito humano, e
sem dvida da prpria matria, no poderiam mudar. 8
6

Ibidem, p. 316.
BARTHS, Roland. A atividade estruturalista. In: ESCOBAR, Carlos Henrique (org.). O mtodo
estruturalista. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1967, p. 58-59. Grifos do autor.
8
SVE, Lucien. Op. Cit., p. 108. Grifos do autor.
7

51
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Essas consideraes iniciais sobre o estruturalismo, de imediato colocam-nos algumas


inquietaes. Na citao que fizemos, pginas atrs, do trabalho de Jean Piaget, explicita-se
um primeiro problema, a nosso ver de fundamental importncia para a relao entre as
Cincias Sociais e o estruturalismo: se as transformaes somente so possveis dentro de
determinadas fronteiras, ou seja, se se trata de um sistema de transformaes, fechado sobre
si mesmo9, como compatibilizar tal princpio estruturalista com as transformaes
estruturais do processo histrico-social? Ou, em outros termos: se a prioridade
metodolgica do estruturalismo o ponto de vista sincrnico exame do estado do sistema
num momento dado --, em detrimento do diacrnico anlise da histria do sistema e de seu
desenvolvimento de estgio em estgio --, como seria possvel apreender, a partir dessa
perspectiva, o processo evolutivo? Dito de forma mais especfica ainda: seria possvel
compatibilizar o mtodo estruturalista com o mtodo dialtico, como pretendem alguns
autores marxistas? E mais: se os sujeitos vivenciam as estruturas de forma inconsciente, como
seria possvel uma interveno consciente na realidade a fim de transform-la?...
Sem a pretenso de responder, de forma acabada, a essas questes, vejamos, num
primeiro momento, os pontos fundamentais da discusso que se estabeleceu nas Cincias
Sociais sobre a possibilidade de se articular o ponto de vista estrutural com o ponto de vista
dialtico este ltimo, prprio do marxismo e baseado na premissa de que a realidade social
est em contnua transformao, devido s suas contradies internas.
Para tanto, tomaremos como ponto de partida o trabalho de Maurice Godelier, autor
marxista que encarou de frente essa questo.10 Em seguida, verificaremos algumas crticas
endereadas aos argumentos desse autor.

3. Mtodo estrutural e mtodo dialtico

O problema da compatibilidade entre o estruturalismo e as transformaes histricas


profundas parece no ter incomodado sobremaneira Lvi-Strauss, at porque o objeto
privilegiado de anlise da Etnologia so as sociedades ditas arcaicas, as quais no

PIAGET, Jean. Op. cit, p. 9.


GODELIER, Maurice. Systme, structure e contradiction dans Le Capital. Les temps modernes. 22e. anne,
n. 246, nov. 1966.
10

52
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

apresentam propenso a modificaes significativas em sua estrutura. Ao comentar esse


aspecto do pensamento de Lvi-Strauss, Luc de Heusch observa que

por diversas vezes, ainda que episodicamente, Lvi-Strauss ope a histria


cumulativa ou quente que acumula os achados e as invenes para construir
grandes civilizaes (Raa e Histria) e a histria estacionria ou fria,
aquela das sociedades arcaicas que se satisfizeram, na sua imensa maioria,
das conquistas da revoluo neoltica, que dotou a humanidade da
agricultura e da criao de animais. A estas sociedades, ele atribui
expressamente uma sabedoria particular que incita a resistir
desesperadamente a toda modificao de sua estrutura (Leon
Inaugurale).11

Todavia, entre os autores marxistas que se propuseram a pensar a evoluo histrica


da sociedade ocidental sob um ponto de vista estrutural, colocava-se de imediato a
necessidade de realizao de um esforo nada desprezvel para determinar as condies
tericas de fuso entre o estruturalismo e a dialtica marxista.
No analisaremos, aqui, o conjunto da obra dos autores pertencentes corrente
denominada de estrutural-marxista Louis Althusser, Nicos Poulantzas, Etienne Balibar
etc. Como dissemos anteriormente, utilizaremos como referncia to-somente o trabalho de
Maurice Godelier, a nosso ver bastante representativo desse esforo.
Maurice Godelier considera possvel introduzir no mtodo estrutural a problemtica do
desenvolvimento histrico, por um lado, e no mtodo dialtico a problemtica da estrutura,
por outro. Referindo-se ao prprio Marx e sua obra mxima O Capital afirma que Marx
j anunciava a corrente estruturalista moderna: Marx, diz ele, h mais de um sculo, j
descrevia a vida social inteira em termos de estruturas, j avanava a hiptese da existncia
de correspondncias necessrias entre infraestruturas e superestruturas para caracterizar os
diversos tipos de sociedade e j pretendia, enfim, poder explicar a evoluo desses tipos de
sociedade pela apario e desenvolvimento de contradies entre suas estruturas. O
conhecimento cientfico do sistema capitalista, para Marx, consistia em descobrir alm de seu
funcionamento visvel, sua estrutura interna, escondida. Para Marx, tanto quanto para LviStrauss, as estruturas no poderiam ser confundidas com as relaes sociais visveis.
11

HEUSCH, Luc de. Situao e posies da antropologia estrutural. In: ESCOBAR, Carlos Henrique (org.). O
mtodo estruturalista. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967, p. 58-59. Grifos do autor.

53
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Constituem um nvel da realidade invisvel, presente para alm das relaes sociais visveis, e
que permanece, no essencial, inconsciente aos indivduos. Alm disso, o estudo do
funcionamento interno de uma estrutura deve preceder a esclarecer o estudo de sua gnese e
de sua evoluo, pois sem o conhecimento da estrutura no se pode compreender
adequadamente o modo de sua transformao.12
Ora, mas se se parte de estruturas invariantes como se pode apreender o processo de
evoluo de uma formao social determinada? Como compatibilizar uma certa lgica da
imutabilidade presente no estruturalismo com a lgica do desenvolvimento prpria da
dialtica marxista?13
A soluo proposta por Godelier est ligada a algumas premissas fundamentais. Em
primeiro lugar, segundo a leitura que ele faz de Marx, o modo de produo, enquanto sistema
econmico, seria constitudo pela combinao de duas estruturas distintas e irredutveis uma a
outra: as foras produtivas e as relaes de produo. Enquanto a contradio entre capital e
trabalho uma contradio interna estrutura relaes de produo14, a contradio (nem
sempre) existente entre foras produtivas e relaes de produo uma contradio entre
duas estruturas. Esta ltima contradio seria a contradio fundamental, capaz de explicar a
evoluo do capitalismo e a prpria necessidade de seu desaparecimento15. E mais: neste
ltimo caso no se trata de uma contradio originria, existente no sistema desde sua
origem, pois ela aparece apenas a partir de um certo grau de maturidade do sistema. Na

12

Segundo Godelier, os dois princpios fundamentais da anlise estrutural encontram-se presentes tanto no
estruturalismo moderno de Lvi-Strauss quanto em Marx: le premier, quune structure fait partie du rel mais
non des relations visibles, le second que ltude du fonctionnement interne dune structure doit preceder et
clairer ltude de as gense e de son volution. Este segundo princpio provado pela prpria arquitetura
dO Capital: este comea com uma exposio da teoria do valor, avana para a definio da estrutura especfica
do sistema econmico capitalista (fim da 2 seo do tomo I) e, somente ao final do livro I aborda o problema da
gnese das relaes de produo capitalistas. GODELIER, Maurice. Op. Cit., p. 837-839.
13
Segundo as palavras do prprio Godelier: Car comment concilier lhypothse de lapparition de
contradictions internes um systme avec la thse de le fonctionnement de ce systme reproduit ncessairement
ses conditions de fonctionement? GODELIER, Maurice. Op. cit., p. 840. Grifos do autor.
14
Trata-se de uma contradio interna, originria e antagnica, diz Godelier; Elle est donc originaire au sens
quelle est presente ds lorigine et le reste jusqua la disparition du systme. [...] Cette contradicion est
antagonique: la fonction dune classe est dexploiter lautre. Elle se manifeste travers la lutte des classes.
GODELIER, Maurice. Op. cit. p. 846.
15
Diz Godelier: [...] la contradicttion fondamentale du mode de production capitalista [...] consiste dans la
contradiction entre le dveloppement et la socialisation des forces productives et la propriet prive des moyens
de production. GODELIER, Maurice. Op. cit.

54
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

origem, diz Godelier, longe de contradizer o desenvolvimento das foras produtivas, as


relaes de produo capitalistas o impulsionam e o fazem progredir de maneira impetuosa.16
Pois bem, a primeira contradio entre capital e trabalho --, interna e originria s
relaes de produo, reproduz-se incessantemente, no contendo em seu prprio interior o
conjunto de condies para a sua soluo. Tal soluo, portanto, est localizada exatamente
na contradio entre relaes de produo e foras produtivas. O desenvolvimento das foras
produtivas gera uma contradio destas com as relaes de produo que, por sua vez, tero
de ser transformadas para ajustarem-se quelas. Alterando-se as relaes de produo
capitalistas suprimindo-se a propriedade privada dos meios de produo tem-se, portanto,
a resoluo da contradio interna s relaes de produo entre capital e trabalho. 17
Podemos observar, dessa forma, como Godelier consegue articular, a um s tempo, a
lgica dialtica do desenvolvimento e da diacronia, de um lado, com a lgica estrutural que
privilegia a sincronia e no permite transformaes para alm de seus prprios limites, de
outro. O desenvolvimento dialtico, dessa maneira, no vem de dentro da prpria estrutura,
mas de sua contradio com outra estrutura, distinta da primeira. Como vimos, esta concluso
s foi possvel a partir do momento que ele considerou a estrutura econmica da sociedade
como sendo composta por duas estruturas distintas: foras produtivas e relaes de produo.
Uma estrutura, portanto, s pode ser radicalmente transformada quando entra em
choque ou melhor, em contradio com outra. Se tal no ocorrer, ambas tendem a se
reproduzir indefinidamente.

4. Crtica a Godelier

Lucien Sve, ao analisar os argumentos apresentados por Maurice Godelier, no


considera o resultado da reflexo deste autor como satisfatrio. Em primeiro lugar, porque
Godelier resolveu seu problema s custas da supresso do lugar terico central ocupado, no
16

Ibidem, p. 847.
La solution de cette seconde contradiction consiste changer la structure des rapports de production pour la
mettre en correspondence avec celles des forces productives. Or ce changement revient exclure la proprit
prive des moyens de production, donc a supprimer la base meme de la contradiction interne des rapports de
production capitaliste. Mais cette suppression nest possible que un certain moment du dveloppement du
mode de production, un moment du dveloppement des forces productives. GODELIER, Maurice. Op. cit., p.
853.
17

55
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

pensamento marxiano, pela luta de classes na transformao revolucionria. O marxismo,


lembra ele, no pode nem deve ser confundido com uma espcie de fatalismo econmico:

mas o prprio do marxismo de estabelecer tambm, terica e praticamente,


que se h as condies objetivas da soluo revolucionria da contradio a
prpria soluo no de maneira alguma o resultado automtico do
crescimento das foras produtivas, mas o produto da ao revolucionria
conduzida pela classe operria e seus aliados, isto , o produto do
desenvolvimento interno da contradio das prprias relaes de produo.18

Como uma soluo interna da contradio interna incompatvel com o mtodo


estrutural, Godelier, segundo Sve, desloca a soluo da contradio entre as classes sociais
para o crescimento das foras produtivas. Dessa forma, rejeita a tese marxista fundamental
sobre o papel-motor decisivo da luta de classes, tanto na transformao das relaes de
produo quanto na liberao das prprias foras produtivas dos entraves que obstaculizam
seu desenvolvimento. Sve discorda, tambm, da ideia de que as foras e as relaes de
produo sejam duas estruturas completamente distintas e irredutveis uma a outra. Ainda
que Marx as tenha concebido como realmente diferentes, a diferena estabelece-se no sentido
dialtico, ou seja, elas formam uma unidade e revelam uma dialtica interna, e no uma
contradio externa tal como proposta por Godelier.19
Ainda segundo Lucien Sve, entre estruturalismo e dialtica h diferenas de essncia,
da que Godelier s conseguiu compatibiliz-los ao preo de deformar alguns princpios
bsicos do marxismo:

entre mtodo estrutural e mtodo dialtico h certamente em pontos


decisivos oposio de essncia. No de todo, certamente, que o mtodo
dialtico recusa o conceito de estrutura; mas a concepo e as regras de
emprego estruturalistas e dialticas desse conceito so inconciliveis. Para o
mtodo dialtico, a estrutura, que atrs de sua estabilidade relativa no
seno a configurao transitria do processo, tem dentro dela prpria, sob a
forma da contradio motora interna, a necessidade de sua prpria
transformao. Para o mtodo estrutural, ao contrrio, a sincronia sendo
rigorosamente distinta da diacronia, a estrutura por ela mesma invariante, e
no encontra a necessidade de sua transformao seno no choque com
18
19

SVE, Lucien. Op. cit. p. 118. Grifos do autor.


Ibidem. p. 123-124, 127.

56
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

limites externos. Isso permite referenciar com certeza o mtodo estrutural


em relao ao mtodo dialtico: o mtodo estrutural se situa aqum da lgica
dialtica, no campo daquilo que Hegel e os clssicos do marxismo chamam
de pensamento metafsico, isto , do pensamento que opera com categorias
fixas.20

De fato, o mtodo estrutural, muito competente para explicar a reproduo de uma


determinada estrutura, talvez e, contraditoriamente, por isto mesmo, coloque-se em
dificuldades quando a questo analisar as transformaes profundas dessa mesma estrutura.
Trata-se, a nosso ver, de uma limitao que, de maneira alguma, diminui seus outros mritos
tericos.

5. O anti-humanismo terico do estruturalismo

No debate entre Lucien Sve e Maurice Godelier acima sintetizado podemos notar
que um dos pontos fundamentais de discrdia exatamente o papel que um e outro atribui
luta de classes no processo de transformao histrica. Esta questo, sem dvida, est ligada
atribuio, ou no, da responsabilidade pelas transformaes sociais a um sujeito histrico.
A abordagem estruturalista conduz, irremediavelmente, dissoluo do sujeito, pois
estes, na viso desta corrente, no passam de meros fantoches das estruturas dominantes. Os
indivduos vivenciam as determinaes estruturais como bvias, e as praticam o tempo todo
de forma inconsciente.
Talvez pudssemos contextualizar historicamente o estruturalismo, relacionando-o
com o prprio contexto social no qual essa corrente explicativa das Cincias Sociais
desenvolveu-se. E talvez pudssemos seguir a trilha indicada por Reger Garaudy, na sua
crtica ao estruturalismo. Diz esse autor, ao refletir sobre a Frana dos anos 60 do sculo
passado:

alm da decepo terica, nascida da impotncia do existencialismo


sartriano para fundar Cincias Humanas, h tambm uma experincia vivida,
que explica a seduo atual desses empreendimentos estruturalistas. O poder
terrvel no somente dos mass media, da imprensa, da publicidade, do rdio,
20

Ibidem. p. 139. Grifos do autor.

57
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

da televiso, do cinema, mas tambm das instituies que os utilizam para


condicionar o desenvolvimento dos indivduos, seja a fins econmicos, seja
a fins morais, seja a fins polticos, tudo isso criou uma situao de fato, onde
o que h de mais aparente o condicionamento do comportamento dos
homens pelas estruturas muito mais do que o momento criador. 21

Esse autor cita, tambm, a influncia do prprio desenvolvimento das foras


produtivas e da vigncia do paradigma taylorista-fordista como ingredientes capazes de
contribuir para o sucesso do estruturalismo. Afinal de contas, o homem no foi transformado
em mero apndice de carne e osso de uma estrutura de ao a mquina?...22
Ao analisar, no final dos anos 1960, uma tendncia de mudana no processo de
organizao do trabalho, devido ciberntica e automao, acompanhada de uma
valorizao dos fatores subjetivos e humanos do trabalho, o autor chega a uma concluso, a
nosso ver, precipitada: [...] a teorizao de nossos estruturalistas abstratos uma teorizao
sobre uma realidade que est sendo superada. 23
Ser mesmo? A hiptese que levantamos que o condicionamento do homem pelas
estruturas, hoje, muito mais abrangente e sofisticado do que o era h cinquenta, quarenta
anos atrs. Com uma diferena: se naquela poca o socialismo parecia constituir-se numa
alternativa de fato sociedade capitalista da a fora e a importncia da discusso que se
travou sobre a compatibilidade entre a dialtica marxista e o mtodo estruturalista --, hoje,
para dizer o mnimo, esta alternativa mostra-se remota no horizonte histrico.
E neste novo contexto histrico novas teorias surgem e procuram, cada uma a seu
modo, explicar a reproduo e as transformaes da realidade social.

Referncias:

BARTHS, Roland. A atividade estruturalista. In: ESCOBAR, Carlos Henrique (org.). O


mtodo estruturalista. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1967.
21

GARAUDY, Roger. Estruturalismo e morte do homem. In: MOULOUD, Nol et al. Estruturalismo e
marxismo. Trad. Carlos Henrique de Escobar. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1968, p. 170.
22
Ibidem, p. 171.
23
Ibidem, p. 173.

58
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

GARAUDY, Roger. Estruturalismo e morte do homem. In: MOULOUD, Nol et al.


Estruturalismo e marxismo. Trad. Carlos Henrique de Escobar. Rio de Janeiro: Zahar
editores, 1968.
GODELIER, Maurice. Systme, structure e contradiction dans Le Capital. Les temps
modernes. 22e. anne, n. 246, nov. 1966.
HEUSCH, Luc de. Situao e posies da antropologia estrutural. In: ESCOBAR, Carlos
Henrique (org.). O mtodo estruturalista. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967.
LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Trad. Chaim Samuel Katz e Eginardo
Pires. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989.
PIAGET, Jean. O estruturalismo. Trad. Moacir Renato de Amorim. So Paulo: Difel, 1970.
SVE, Lucien. Mtodo estrutural e mtodo dialtico. In: MOULOUD, Nol et al.
Estruturalismo e marxismo. Trad. Carlos Henrique de Escobar. Rio de Janeiro: Zahar
editores, 1968.

59
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

TELEVISO E CIDADANIA

Joo Carlos Jos Martinelli 1

Algumas pessoas buscam no Judicirio reparao pelo uso indevido de suas


imagens, criando praticamente um novo ramo no Direito brasileiro, que se
destaca por tutelar aspectos inerentes privacidade das pessoas. a Justia
se aprimorando na defesa da dignidade humana.

A importncia da televiso

1. O grande poder de influncia da televiso

A conscincia de que cientificamente a televiso manipula nossos hbitos, ideias e


tendncias, deve-nos levar a corrigir seus tremendos desvios. um bom instrumento, se usado
para promover o bem: tem uma capacidade didtica que pode tornar o ensino escolar mais
dinmico e interessante, como j temos visto, por exemplo, nos chamados telecursos. uma
possibilidade de lazer saudvel se apresentar bons filmes e documentrios, programas
artsticos e esportivos e at, quem sabe, novelas de boa qualidade. H, no Brasil, profissionais
criativos capazes de elaborar uma programao que cative o pblico sem apelar para
banalizao do sexo e violncia, respeitando a integridade e a inteligncia do telespectador.
Da maneira como est atualmente, influenciando os mais baixos instintos de agressividade e
sexualidade, um instrumento perigoso e est colocando em risco a verdadeira liberdade do
cidado e, consequentemente, a de toda a Nao.
circunstncia notria que a TV tem poderes que o poder desconhece, j que mostra,
e, ao mostrar, a imagem se move e fala, convence, faz acreditar. Somos ns prprios que
estamos na tela, nosso ego. A maior parte da populao que v televiso, no v apenas, mas
vive o que assiste. Por outro lado, a falncia da educao, a desestruturao familiar e a

Advogado, jornalista, escritor e professor universitrio. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifcia
Universidade Catlica de Campinas.

60
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

ausncia de referenciais morais abandonam crianas e adolescentes aos seus cuidados. Na


opinio quase unnime, de psiclogos e educadores, a chamada "bab eletrnica" est longe
de ser a melhor companhia para os mesmos. Da a imensa responsabilidade de pais e adultos
sobre os perigos da influncia que os meios de comunicao exercem, devendo assumir
posies de orientao, reao e fiscalizao contra o nvel ignbil de determinados
programas, cujos descomedimentos afrontam os diplomas legais e expem aos lares situaes
escatolgicas de violncia, pornografia e degradao humana, em quaisquer horrios,
buscando ocasionar o rompimento de todos os limites ticos.
A ttulo ilustrativo, invocamos o jornalista Marclio Medeiros Filho2: Estatstica
relativamente recente de um organismo da OMJ, feita no Brasil, mostrou que em seis
emissoras de TV aberta, durante 71 horas de desenhos animados, a cada sessenta minutos
apareceram em mdia, vinte crimes, a maioria de leso corporal e homicdio. Tudo violncia
num contexto de desregramento esttico e comercial. A misria moral e material
transformada em instrumento de marketing, em espetculos com o que a natureza humana
capaz de produzir de mais abjeto. Na verdade, o entretenimento mundo-co, apoiado numa
srdida manipulao do conceito de liberdade de expresso, tem crescido sombra da
explorao dos instintos e paixes humanas. Violncia, pornografia e sadismo podem render
bons pontos nas pesquisas de audincia, pois, como sabido, os sentidos respondem de forma
imediata. Mas pesquisas de modo algum podem servir como critrios norteadores definitivos
de um veculo com o poder e a influncia social da televiso. O exerccio de um poder requer
responsabilidade. Uma rede de TV, concesso de servios pblicos, especialmente num pas
com as carncias educacionais e culturais do nosso, deve estar preparada para assumir uma
posio tica e de exemplaridade. (os grifos so nossos)

2. O interesse pblico deve ser preservado

At a poucos anos, questionar a programao da mdia era ser tachado de censor,


autoritrio, moralista. Essa foi uma das heranas de mais de vinte anos de ditadura militar, no

MEDEIROS FILHO, Marclio artigo publicado no jornal O Estado de Florianpolis, S.C., de So Paulo
17.01.1999- p. 02

61
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

qual a mera meno a algum tipo de controle sobre os meios de comunicao era vista como
um atentado liberdade de expresso e democracia.
Hoje as coisas mudaram. Cresce entre amplos setores da sociedade uma indignao
muito grande quanto a determinados programas, novelas, filmes e msicas, seja por
reforarem esteretipos, por desrespeitarem o ser humano ou pela erotizao vulgar.
Ao lado desse inconformismo, toma corpo a idia de que as pessoas precisam se
organizar para exigir maior qualidade na programao, algo muito comum nos pases da
Europa e nos Estados Unidos.
Tanto que CARLOS ALBERTO DI FRANCO3, diretor do Mster em Jornalismo para
Editores, professor de tica Jornalstica, e representante da Faculdade de Comunicao da
Universidade de Navarra no Brasil, assim se manifestou: A liberdade de expresso um
pr-requisito do sistema democrtico. Mas a responsabilidade a outra face da liberdade.
Durante os anos dos governos militares, os produtores de TV reclamaram que sua criatividade
era tolhida pela censura ditatorial. Quando a televiso recobrou o direito de se expressar com
liberdade, de acordo com a nova Constituio, perdeu a compostura. Por isso, importante
que a opinio pblica se manifeste. Caso contrrio, a democracia no passar de uma carta de
intenes.
O cartunista e escritor Ziraldo4, um dos fundadores do jornal O Pasquim, de maior
resistncia na poca ao regime militar, tambm se posiciona nesse sentido: Aqui estamos
falando dos sagrados direitos do indivduo. Agora, apertar um boto dentro de casa - coisa ao
alcance de qualquer criana - e receber toda a carga de erotismo e pornografia disfarados em
dramaturgia (num palco - eu ia dizer frum - inadequado), e receber mais todo o contedo de
bestialidade humana que h nos programas de auditrio, todo convite ao consumismo
desenfreado, toda a apologia ao mau gosto e degradao dos valores morais que mantm de
p a sociedade composta pela maioria silenciosa, pelos componentes de uma classe que, por
mdia, se confunde com medocre e que, por esse meio, se aproxima cada vez mais da
segunda hiptese, uma questo de liberdade, de liberty e de suas regras.

DI FRANCO, Carlos Alberto O papel do telespectador - artigo publicado no jornal O Estado de So


Paulo, 14.02.200- p. A-2
4
ZIRALDO, Pelo bom uso da liberdade - artigo publicado no Jornal do Brasil, 21.11.2000- p. 09

62
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

3. A constituio garante aos brasileiros uma TV de qualidade


Em busca de audincia e patrocnio, assiste-se disputa da vulgaridade e do mau
gosto na maioria das redes abertas, observando-se esses aspectos at fantasiados de
ajuda humana. Qualquer ao no sentido de barrar os abusos desencorajada pelo
receio de que possa ser confundida com a censura institucionalizada no pas durante o
perodo de ditadura militar. Ledo engano. Os brasileiros tm direito a uma TV de
qualidade, situao constitucionalmente perfilada.
Com efeito, o art. 221 da Carta Magna dispe que a produo e a programao das
estaes de rdio e televiso atendero, entre outros, aos princpios de preferncia a
finalidades artsticas, culturais e informativas e respeito aos valores ticos e sociais das
pessoas e da famlia. Tambm enunciado no art. 220, que compete lei federal
regulamentar as diverses e os espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico
informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendam, os locais e
horrios em que sua apresentao se mostre inadequada e estabelecer os meios legais
que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221.
O que ocorre atualmente, no entanto, uma sistemtica agresso s proposies
bsicas dos juzos de apreciao e prpria Constituio Federal. As nossas autoridades
no podem mais permanecer indiferentes a tais desrespeitos; nem tentar justificar a
permanente inrcia, sob a alegao de que eventuais condutas operativas em relao
matria, conflitariam com a garantia da liberdade de expresso. Espera-se por uma
instrumentalizao que coba os excessos, j que h respaldo da Lei Maior para tanto,
sem necessidade de ferir outros de seus preceitos. O que no se pretende prevenir hoje,
talvez seja difcil de remediar amanh. Por outro lado, precisamos ter a coragem de
contestar o culto da sensao e privilegiar a qualidade de informao e de diverso.5

MARTINELLI, Joo Carlos Jos Martinelli. O Estado e o Cidado: Um Exerccio de Cidadania. Jundia (SP):
Ed. Literarte, 2000, p. 153.

63
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

4. necessrio estabelecer com responsabilidade a grade de programao

O poder est vinculado responsabilidade. A televiso, poderosa e influente, necessita


ter algumas balizas ticas operativas, sem as quais ela se torna uma promotora da
decomposio moral da sociedade. O baixo nvel de determinados programas, cujos excessos
expem aos lares situaes escatolgicas de violncia, pornografia e degradao humana,
especialmente em horrio nobre, contraria frontalmente o disposto no art. 220 da Constituio
Federal. E o que pior: diante de uma injustificvel inrcia das autoridades e de uma cmoda
omisso das pessoas em geral. Tal situao vem provocando inmeras questes judiciais,
notadamente processos indenizatrios por danos morais e materiais, em funo de abusos e
desrespeitos aos direitos de personalidade, inerentes a todos os cidados, principalmente
quanto ao uso indevido ou utilizao irresponsvel da imagem, o esbulho da privacidade e
do direito intimidade. H ainda pendncias procurando impedir previamente que
determinados programas sejam apresentados em horrios incompatveis com a audincia de
menores ou que tambm afrontem os direitos da personalidade. Afora isso, muitos projetos de
lei tramitam no Congresso Nacional procurando controlar a qualidade ou determinar os
momentos de suas exibies, mas barram em variados argumentos contrrios, principalmente
no cerceamento liberdade de expresso ou na eventual volta da censura, o que torna a
questo manifestamente complexa e polmica.

Direitos de personalidade

5. Classificao dos direitos em geral


Destaque-se o esforo tcnico de R. Limonge Frana6, para quem os direitos podem ser
distribudos em trs diferentes escaninhos, rotulados pelos aspectos fsicos, intelectuais e
morais, onde seriam acantonados, respectivamente, os direitos relativos integridade fsica,
integridade intelectual e integridade moral, a saber:

FRANA, R. Limongi. Manual de Direito Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 411-412.

64
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

I - Direito integridade fsica: direito vida e aos alimentos; direito sobre o prprio
corpo, vivo; direito sobre o prprio corpo, morto; direito sobre o corpo alheio, vivo; direito
sobre o corpo alheio, morto; direito sobre partes separadas do corpo, vivo; e direito sobre
partes separadas do corpo, morto.
II - Direito integridade intelectual: direito liberdade de pensamento; direito pessoal
de autor artstico e direito pessoal de inventor.
III - Direito integridade moral: direito liberdade civil, poltica e a religiosa; direito
honra; direito honorificncia; direito ao recato; direito ao segredo pessoal, domstico e
profissional; direito imagem e direito .
Neste ltimo grupo, que interessa ao presente trabalho, h autores, como Carlos Bittar 7,
que engendram uma classificao entre eles: a) direitos fsicos, que se referem a componentes
materiais da estrutura humana (a integridade corporal, compreendendo o corpo, como um
todo; os rgos; os membros, a imagem ou a efgie); b) direitos psquicos, relativos a
elementos intrnsecos da personalidade (integridade psquica, compreendendo: a liberdade; a
integridade; a intimidade e o sigilo) e c) direitos morais, relativos a atributos valorativos (ou
virtudes) da pessoa na sociedade (o patrimnio moral, compreendendo: a identidade; a honra;
as manifestaes do intelecto).
Apesar de receber algumas crticas, esta classificao se mostra de suma importncia,
sendo que a imagem recebe manifesta relevncia, a ponto de Helmut Gernsheira assim se
expressar:
A imagem a nica linguagem compreendida em todas as partes do mundo e que,
unindo todas as naes e culturas, serve para ligar a famlia humana.

6. Conceito de Direitos de Personalidade


Como bem salienta Roberto Ruggiero8, apesar da personalidade no constituir um
direito subjetivo, mas fonte e pressuposto de todos os direitos subjetivos. Por sua vez,

7
8

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2. Ed., Ed. Forense, p. 17.


RUGGIERO, Roberto de. Instituies. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 1971, p. 305-306.

65
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Adriano de Cupis9, afirma que a personalidade, se no se identifica com os direitos e com as


obrigaes jurdicas, constitui a pr-condies deles, ou seja, o seu fundamento e pressuposto.
Assim, adverte Ruggiero que s h direitos quando existe sujeito, e que dentre os
direitos, que so os mais variados e de espcies infinitas, h aqueles que constituem, a bem
dizer, a causa primria de todos os outros direitos particulares, podendo ser chamados de
atributos fundamentais da personalidade, timbrando que alguns destes direitos complexos so
os que mais tipicamente caracterizam a personalidade humana.
No dizer de Pedro Frederico Caldas

10

, este direito de personalidade, como tal, se

configura como inato, captado no sentido de direito que nasce com o indivduo, no que
tenha por objeto o prprio sujeito, o que importaria em ter a pessoa como sujeito o objeto ao
mesmo tempo, pois o objeto do direito de personalidade, como tal, no a personalidade, eis
que se revela como direito subjetivo a exercer os poderes que se contm no conceito de
personalidade.

7. Ampla abrangncia
O mesmo autor Pedro Frederico Caldas11, proclama que h um direito bsico e geral de
personalidade, que fundamenta e abarca toda a generalidade dos direitos subjetivos, entendido
tal direito como jura in se ipsum, que nasce com a pessoa, ou seja, eclode com a irradiao
da entrada de suporte ftico no mundo jurdico, traduzindo no fato jurdico do nascimento de
ser humano com vida. O bem que lhe faz o objeto seria, na opinio sempre respeitvel de
Pontes de Miranda, o bem mesmo de poder ser sujeito de direito
E prossegue: Esse direito do homem no se manifesta ou nasce somente no direito
civil para um dia catapultar-se aos demais ramos do direito, eis que, ubiquamente, nasce em
todos os outros, de forma concomitante, ao contrrio do que acontece em relao s pessoas
jurdicas, que s o alcanam porque a lei determina o seu surgimento.

CUPYS, Adriando de Estrutura dos Direitos de Personalidade, in Os direitos de personalidade, Lisboa,


Livra Morais, Ed. 1961, p. 15, apud CALDAS, Pedro Frederico. Vida Privada, Liberdade de Imprensa e Dano
Moral. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 5.
10
CALDAS, Pedro Frederico. Op. cit. p. 06
11
CALDAS, Pedro Frederico. Op. cit. p. 45.

66
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

J os direitos de personalidade seriam todos os direitos necessrios realizao da


personalidade, sua insero nas relaes jurdicas, caracterizando sempre, certas qualidades
e atividades do sujeito.
Nesse sentido, a preservao de tais atributos se mostra absolutamente necessria
ordem social, razo pela qual a TV tem que utilizar a imagem de forma responsvel, coerente
e real, para que os mesmos no sejam esbulhados.
8. Direito prpria imagem
A Constituio Federal de 1988 elevou categoria de direito fundamental o "direito
prpria imagem" (art. 5, inciso X). Trata-se de uma novidade constitucional absoluta que
assegurou especial tutela jurdica atravs da qual se protege o direito de cada indivduo de
dispor de sua imagem12.
O dispositivo em foco de grande relevncia. Em razo do avano tecnolgico e pela
dimenso alcanada pelos meios de comunicao de massa, a imagem alcanou elevada
importncia e inegvel valorao econmica. atravs dela, inclusive, que se d
fundamentalmente a comunicao e a transmisso de informaes.
Embora a sua proteo se associe aos chamados direitos intelectuais, como o direito do
autor, na realidade, a multiplicidade de usos que se faz da imagem pessoal, que no pode ser
entendida como uma criao do esprito, caracteriza-se como autnomo, conferindo-lhe maior
campo de abrangncia.
De forma crescente, questes e litgios envolvendo direitos de imagem esto sendo
levados aos tribunais e demandando solues. Foi o caso de Samuel da Silva Pereira, que teve
sua imagem levada ao ar no quadro Topa Tudo Por Dinheiro, do programa dominical de
Slvio Santos, sem que sequer tivesse conhecimento de sua gravao.
Por no ter gostado da brincadeira no autorizada, ele entrou na Justia contra o
Sistema Brasileiro de Televiso (SBT) e a juza Tereza Martins Savine, da 41 Vara Cvel do
Rio de Janeiro, determinou que a emissora o indenize em duzentos salrios-mnimos, mais o
valor correspondente ao pagamento do tempo em que o episdio esteve no ar, tomando-se

12

MARTINELLI, Joo Carlos Jos. O Sentimento de Justia. Jundia (SP): Ed. Literarte, 2000. p. 94.

67
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

como base de clculo a tabela de custo para veiculao de publicidade, acrescido ainda do
cach para os atores que participaram da gravao.
De acordo com a jornalista Elba Boechat 13, em meados de abril de 1991, ao caminhar
por uma praa em Ipanema, Samuel foi abordado por uma desconhecida de aproximadamente
trinta anos e com vrias leses no rosto. Ela queria saber onde havia um hospital nas
redondezas para ser medicada. Antes que Samuel tivesse tempo de falar qualquer coisa, um
homem de fsico avantajado e com roupas de halterofilista aproximou-se do casal. A mulher,
mostrando-se bastante nervosa, avisou que era seu marido e havia sido ele o autor das
agresses fsicas por ser muito violento.
Em tom ameaador, o "marido" perguntou o que estava havendo e, em seguida, acusou
Samuel de ser amante de sua mulher. Irado, o falso marido disse que agrediria Samuel da
mesma maneira que fizera com a mulher. Diante da situao constrangedora e frente
ameaa, Samuel fugiu correndo do local. Para a sua surpresa, cinco meses depois, viu que o
episdio, que at j havia esquecido, no passara de uma simulao, pois estava sendo exigido
no Topa Tupo Por Dinheiro. Nesse quadro, uma cmera escondida filma cenas na via
pblica, com atores profissionais, mas envolvendo pessoas comuns e que acabam sendo
muitas vezes ridicularizadas.
O direito prpria imagem deve ser exercido com maior extenso, como no caso
apontado, impedindo-se as inmeras violaes que costumeiramente ofendem a intimidade, a
honra e a identidade, colocando em risco a integridade pessoal dos cidados. A proteo da
imagem passou, assim, a merecer ateno especial dos juristas, mesmo porque bem to
valioso no poderia ficar ao desabrigo.
Transcrevemos, abaixo, texto de N.P. Teixeira dos Santos, que abre o livro Direito
Prpria Imagem, de Alvaro Antonio do Cabo e Notaroberto Barbosa:

Falar-se em proteo da imagem numa era que justamente caracterizada


por ela, pelo seu impacto, pela fora, pela sua presena dominante, pode
parecer contraditrio. Mas justamente uma coisa conseqncia da outra,
pois, logo depois que a tcnica ofereceu ao homem possibilidade de fixar
manifestaes alheias e reproduzi-las, ele verificou que, se no se

13

BOECHAT, Elba - reportagem publicada no jornal O Globo 01.08.1993- p.15

68

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

defendesse, se o mundo jurdico no lhe oferecesse armas suficientes, a sua


integridade pessoal estaria em risco. 14

A televiso e o judicirio
9. Algumas reportagens da TV auxiliam Justia

Na busca da verdade, que um direito da cidadania, algumas reportagens de TV


acabam por auxiliar diretamente o Poder Judicirio. So freqentes, por exemplo, as
requisies, pelo Ministrio Pblico, de inquritos policiais oriundos de matrias que revelam
ocorrncias de fatos delituosos quase sempre desapercebidos pela tica popular face cultura
do acobertamento que tem alimentado a hidra da corrupo no Brasil, como,
exemplificadamente, a recente questo dos policiais filmados na denominada Cracolndia,
praticando ntidas infraes penais. Por outro lado, sua atividade fiscalizadora tem municiado
outros procedimentos judiciais. Lembremo-nos da investida de Procuradores da Repblica
nos processos contra um empresrio brasileiro aps cobertura jornalstica da grande festa que
realizou no Uruguai, com a presena, inclusive, de convidados do jet-set internacional,
alm de investigaes e revelaes que resultaram na renncia de conhecidos e autoritrios
polticos brasileiros.

10. O direito correta informao

O direito informao, intimamente relacionado com o direito liberdade de


expresso, revela-se num baluarte da democracia. A Constituio Federal, por isso, resguarda
a liberdade de comunicao (art. 5, inciso X), proibindo qualquer restrio informao (art.
220, caput) e veda a edio de preceito legislado que possa constituir embarao plena
liberdade de informao jornalstica (idem, pargrafo 1). No entanto, torna-se inadmissvel e
irresponsvel o alarde precipitado e sem uma fonte segura, hiptese para a qual j existem as
sanes respectivas, cujos profissionais devem responder por seus erros e pelas conseqncias

14

2.

CABO, lvaro Antonio do; BARBOSA, Notaroberto. Direito Prpria Imagem. So Paulo: Saraiva, 1991. p.

69
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

deles advindas, fazendo com que haja um equilbrio natural entre a divulgao e o fato
noticiado.
Sobre tal circunstncia, o jurista Manuel Alceu Affonso Ferreira15 assim se
manifestou: certo que o jornalismo deve empreender (e j o faz) um severo exame crtico a
respeito do indispensvel equilbrio com suas denncias, com a presuno constitucional da
inocncia e o intocvel direito audincia dos acusados. No entanto, da a subtrair-lhe a
prerrogativa de publicar, na extenso merecida, as mazelas dos gestores pblicos, j se
distancia do que o Estado de Direito bem fixou. Alm do mais, toda pessoa tem direito
honesta informao sobre os acontecimentos coletivos (Joo XXIII, Pacem n Terris).

11. Um grave equvoco: transferir atribuies da Justia TV

Em muitas ocasies, infelizmente, o brasileiro deposita em algumas reportagens e


programas de TV sensacionalistas, a esperana que no se concretiza no Judicirio. Quando a
televiso denncia a violncia do policial, a fraude contra o consumidor, a corrupo do
governo, a ganncia do empreiteiro e a mordomia do poltico, lava a alma do brasileiro.
Preenche o sentimento de justia que tem no corao. Vai ao encontro de um Brasil
mais tico, porque mais justo. Realiza o que o Judicirio adia. A denncia impressa ou
televisada a sentena que no foi dada, perdida no labirinto do processo. O comentrio na
TV o acrdo, esquecido na gaveta do desembargador. Na falta da punio jurdica, o
brasileiro se contenha com o escndalo jornalstico. Divulgar, alm de informar, passou a ser
punir tambm.
No entanto, esse quadro por demais equivocado e perigoso. Transcrevemos aqui,
parte de texto publicado por Joaquim Falco16, professor da URFJ: Mas, se por um lado,
podemos estar contentes por termos encontrado esta sada honrosa, por outro muito devemos
nos preocupar. Ser o que no se , errado. Imprensa no justia. Esta relao um
remendo. Um desvio institucional. Jornal no frum. Reprter no juiz. Nem editor

15

FERREIRA, Manuel Alceu Affonso, artigo publicado no jornal O Estado de So Paulo em 15.06.1994, p.
A-2
16
FALCO, Joaquim artigo publicado no jornal O Globo, em 06.06.1993- p. 06

70

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

desembargador. E quando, por acaso, acreditam ser, transformam a dignidade da informao


na arrogncia da autoridade que no tem.
[...] Mas, diante da crnica ineficincia do Judicirio e sintonizados com a carncia
de justia do leitor, alguns jornais, algumas vezes, procuram fazer justia. Mas como no
esto obrigados imparcialidade e serenidade prprias do julgamento judicial o resultado
uma justia pelas prprias mos. Lavam as mos diante do contedo da notcia, entregam-se
de corpo e alma forma: denncia. O que no bom nem para o cidado, nem para o
reprter, nem para o juiz. Bom mesmo seria se o Judicirio funcionasse a contento, e a
imprensa, livre, fosse to contundente quanto prudente ao veicular denncias alheias .

12. Importantes reflexes sobre o relacionamento da imprensa com o Judicirio


Sobre a questo da imprensa e o Judicirio, o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira17
do Superior Tribunal de Justia e diretor da Escola Nacional de Magistratura, apresentou, com
raro brilhantismo, algumas reflexes, as quais transcrevemos abaixo:

1) O aprimoramento de democracia
no pas reclama uma maior
aproximao entre ambos, veculo que a imprensa da atuao e da postura
dos diversos segmentos sociais, mostrando como atua o Judicirio, qual a
sua competncia, sua estrutura, seu alcance como poder, suas deficincias e
abusos reais, at porque o conhecimento da atividade do Judicirio, com a
maior transparncia possvel, direito do cidado.
2) No Estado Democrtico de Direito, o Judicirio no mero poder
eqidistante, mas efetivo participante dos destinos da nao.
3) Cada vez mais, e o prximo sculo se encaminha para essa demonstrao,
o Judicirio ter participao maior e mais efetiva, especialmente para conter
os excessos do poder dominante e melhor resguardar os direitos da
cidadania. Nessa moldura, igualmente relevante ser o papel a ser
desenvolvido pela imprensa como instrumento eficaz de comunicao.
Dessas consideraes, extrai-se a necessidade de ambos se aparelharem
convenientemente, corrigirem suas atuais e mltiplas deficincia,
aprimorarem seus mecanismos e buscarem diretrizes que melhor atendam
aos anseios da sociedade, na qual tenham primazia temas como dignidade
humana, reduo das desigualdades sociais, erradicao da misria, da
marginalizao e da violncia, valorizao do trabalho, da livre iniciativa e
do meio ambiente, enfim, uma sociedade livre, justa e solidria.
17

TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, artigo publicado no jornal Folha de So Paulo 03.08.96 - p. 2 - cad. 3.

71
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Responsabilidade na divulgao de informaes

13. Os princpios de Chapultepec

A autonomia de informao o ncleo de qualquer sistema democrtico, ressaltandose que a responsabilidade - tica, cvica e penal - por qualquer expresso divulgada, o
sustentculo de tal premissa. Transcrevemos aqui, a ttulo ilustrativo, os princpios bsicos
da DECLARAO DE CHAPULTEPEC, outorgada em 14 de fevereiro de 1998 e que
defende uma imprensa livre e rechaa quaisquer tipos de imposies, postulando, por isso
mesmo, por uma imprensa responsvel, compenetrada e convencida dos compromissos que
sustentam o exerccio da liberdade: 1. No h pessoas nem sociedades livres sem liberdade
de expresso e de imprensa. O exerccio desta no uma concesso das autoridades; um
direito inalienvel do povo; 2. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informao,
expressar opinies e divulg-las livremente. Ningum pode restringir ou negar estes direitos;
3. As autoridades devem estar legalmente obrigadas a por disposio dos cidados, de forma
oportuna e equitativa, a informao gerada pelo setor pblico. Nenhum jornalista poder ser
compelido a revelar suas fontes de informao; 4. O assassinato, o terrorismo, o seqestro, a
priso injusta dos jornalistas, a destruio material dos meios de comunicao, qualquer tipo
de violncia e impunidade dos agressores, afetam seriamente a liberdade de expresso e de
imprensa. Estes atos devem ser investigados com presteza e punidos severamente; 5. A
censura prvia, as restries circulao dos meios ou a divulgao de suas mensagens, a
imposio arbitrria de informao, a criao de obstculos ao livre fluxo informativo e as
limitaes ao livre exerccio e movimentao dos jornalistas, se opem diretamente
liberdade de imprensa; 6. Os meios de comunicao e os jornalistas no devem ser objeto de
discriminao ou favores em funo do que escrevam ou digam. 7. As polticas tarifrias e
cambiais, as licenas de importao de papel ou equipamento jornalstico, a concesso de
freqncias de rdio e televiso e a veiculao ou supresso da publicidade estatal, no devem
ser utilizadas para premiar ou castigar os meios de comunicao ou os jornalistas. 8. A
incorporao de jornalistas a associaes profissionais ou sindicais e a filiao de meios de

72
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

comunicao a cmaras empresariais devem ser estritamente voluntrias. 9. A credibilidade


de imprensa est ligada ao compromisso com a verdade, busca de preciso, imparcialidade
e equidade, e a clara diferenciao entre as mensagens jornalsticas e as comerciais. A
conquista destes fins e a observncia destes valores ticos e profissionais no devem ser
impostos. So responsabilidades exclusivas dos jornalistas e dos meios de comunicao. Em
uma sociedade livre, a opinio pblica premia ou castiga; 10. Nenhum meio de comunicao
ou jornalista deve ser sancionado por difundir a verdade, criticar ou fazer denncias contra o
poder pblico (os grifos so nossos).

14. Liberdade de informao

Na realidade, a histria das democracias e do Estado de Direito se escreve


paralelamente liberdade de informao, podendo-se afirmar categoricamente que a
interrupo de uma sempre precedida ou seguida pela queda da outra.
A Constituio Federal do Brasil cristalina ao consagrar, com vigor, tal princpio em
diversas passagens. O art. 4. estabelece que livre a manifestao do pensamento, sendo
vedado o anonimato. Por outro lado, o art. 14 assegura a todos o acesso informao e
resguarda o sigilo da fonte quando necessrio ao exerccio profissional. No pargrafo
primeiro do art. 220, o legislador determina, inequivocamente, que nenhuma lei conter
dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em
qualquer vnculo de comunicao social. Todo esse amparo da Carta Magna tem evidncia
lgica. A liberdade de expresso no significa liberdade do jornalista, mas sim do pblico e
dos leitores que acreditam numa sociedade melhor e independente.
O papel da imprensa, seja qual for o seu meio, a busca permanente da verdade sobre
os fatos. Assim, tica e rigor na apurao das informaes so duas posturas imprescindveis
no trabalho dos jornalistas, que tm grande responsabilidade social. DAVID LAWRENCE,
ex-publischer do Miami Herald, durante aula inaugural do Dcimo-Primeiro Curso
Intensivo de Jornalismo Aplicado do Grupo Estado, no dia 15 de setembro de 2000, no
auditrio do jornal O Estado de So Paulo afirmou que os jornalistas devem mais do que
nunca manter-se fiis aos princpios bsicos do jornalismo, mas ao mesmo tempo ser
originais e adaptar-se s tendncias atuais. Ele ressaltou ainda que o jornalismo pode e

73
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

deve ser uma vida de servio pblico; uma forma de fazer o bem todos os dias e que os
princpios bsicos levantamento dos fatos e imparcialidade, compaixo e perspectiva
ainda constituem a base para o jornalismo de qualidade.
Para destacar a importncia da carreira jornalstica, Lawrence utilizou as palavras do
tambm jornalista Gene Miller, vencedor de dois Prmios Pulitzer o mais importante da
rea nos Estados Unidos: Um nico reprter, um nico editor, uma nica edio ou uma
nica srie de reportagens pode fazer uma diferena crucial. Nada pode deter um reprter
agressivo, talentoso, pensativo, criativo, correto e persistente. Rendemos portanto, nossas
homenagens a todos os profissionais que se dedicam a longos perodos de trabalho e plantes
com o intuito de apurarem, divulgarem e comentarem os fatos que se sucedem
ininterruptamente, envolvidos permanente e exclusivamente com a verdade.

15. Preservar os direitos de terceiros, sob pena de reparar eventuais danos

So direitos da personalidade os reconhecidos ao homem, tomado em si mesmo e em


suas projees na sociedade. Visam defesa de valores inatos, como a vida, a intimidade, a
honra e a higidez fsica. Nos tempos atuais, tm sido consagrados pela lei, pela doutrina e pela
jurisprudncia e tal evoluo vem propiciando-lhe ampla proteo.

A vulnerao, por meio de imagem indevida, desautorizada ou que fira o


direito vida privada, caracteriza o dano moral, repercutindo objetivamente
na responsabilidade pelo ressarcimento, independentemente de se perquirir a
culpa do agente causador.
A composio do dano pode-se dar in natura, como na hiptese de
retratao pblica do agente causador da leso, ou da obrigatoriedade de
publicao moral quantum satis da vtima.
Pode a reparao do dano dar-se pela via pecuniria, indenizando-se a vtima
em valor que ser arbitrado, levando-se em conta uma srie de fatores, como
a idoneidade das partes, a forma e a intensidade da leso moral, o
comportamento posterior do agente (retratou-se voluntariamente pela mesma
forma ou com mais intensidade de meios), a repercusso social do dano
moral em funo das condies objetivas da pessoa da vtima, a condio
econmica-financeira das partes, exasperando, sempre, quantum satis, para
que a indenizao imposta seja desencorajadora de recidivas, mas tendo
sempre a preocupao de no fazer da reparao pecuniria do dano moral
forma de enriquecimento da vtima, com excessiva jactura do patrimnio do
agente agressor, sob pena de se construir em nosso pas uma verdadeira
indstria do dano moral e provocar, pelo temor que tal indstria disseminar,

74
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

uma compresso excessiva da liberdade de informao, particularmente da


liberdade de imprensa.18

16. Danos morais, triunfo do direito


O convvio social na poca atual, cada vez mais diversificada e complexo, formado
por pessoas que no conhecem com exatido os limites de sua ao, afeta o patrimnio moral
dos seus semelhantes, tolhendo-lhes o direito ao recato, identidade e personalidade. Tais
leses acarretam danos de natureza ntima nas vtimas, passveis de reparao judicial.
A aposentada Leny Pereira de Campos, de sessenta e cinco anos, acusada injustamente
de roubar um par de sandlias, receber uma indenizao por danos morais no importe de
quarenta mil reais.
Em 7 de novembro de 1992, aps ter adquirido o produto numa casa de calados em
Belo Horizonte, a aposentada entrou num supermercado prximo, apenas para pesquisar
preos de outras mercadorias. Na sada, ela foi barrada pelo segurana, que a denunciou de ter
subtrado as chinelas que calava. Com isso foi levada para um quarto, onde passou por uma
srie de ofensas e humilhaes e, em seguida, foi obrigada a sair descala, debaixo de chuva e
com seus documentos arbitrariamente apreendidos, para buscar a balconista do outro
estabelecimento e assim comprovar a aquisio recente de suas chinelas.
Apesar do comparecimento da testemunha, a gerente do centro comercial armazeneiro
continuou duvidando da histria e chamou a Polcia Militar. A verso da compradora, de que
foi mantida em crcere privado at que os policiais chegassem, foi, afinal, considerada
verdadeira.
Aconselhada por amigos e partes, Leny ingressou na Justia, onde obteve xito. Em
entrevista imprensa, ela alegou ter dado um exemplo a todos os consumidores do Pas, que
se sentem lesados, mas no tm coragem de lutar por seus direitos. "Dinheiro nenhum do
mundo pode pagar a vergonha que passei, mas a indenizao no deixa de ser um consolo",
afirmou.
Recentemente, tambm a Fazenda do Estado foi condenada a pagar, por danos morais,
importncia correspondente a duzentos salrios mnimos ao engenheiro agrnomo e professor
18

CALDAS, Pedro Frederico Op. cit. p. 151.

75
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

da USP, Jos Claret Matioli. De acordo com deciso da 7 Cmara de Direito Pblico de So
Paulo, ele foi vtima, em outubro de 1991, de informaes errneas fornecidas por autoridade
policial e publicadas na imprensa de Piracicaba, onde mora. O verdadeiro autor do delito
utilizara-se de um veculo que lhe pertencera, mas que tinha vendido havia mais de dez meses
da ocorrncia na qual foi precipitadamente indiciado. O equivoco foi desfeito, logo em
seguida, com a comprovao de que o carro j estava em nome de outra pessoa.
A partir da Constituio de 1988, passaram-se a defender concretamente os direitos do
esprito humano e os valores que compem a personalidade. Tais aspectos se constituem em
marcos importantes no processo evolutivo de nossa sociedade. Por outro lado, a constatao
da existncia de um patrimnio moral e a conseqente necessidade de sua busca de abrigar a
infinita variedade dos fenmenos sociais que emergem da elaborao, sempre constantes, dos
avanos da vida em geral.
A finalidade do ressarcimento por danos morais se assenta em fatores de
compensao, no se recomposio. O dinheiro no poder recompor a integridade fsica,
psquica ou moral lesada. Representa apenas uma compensao, uma consolao, capaz de
neutralizar de alguma forma o sofrimento, afirmou recentemente o desembargador Walter
Moraes, do Tribunal de Justia (TJ) de So Paulo, ao jornal Folha de So Paulo. Ao mesmo
tempo, uma punio para aquele que causou o dano, e deve ser uma quantia que reprima,
nele, qualquer iniciativa semelhante.19
As dificuldades na fixao da indenizao nessas situaes advindas da subjetividade
dos parmetros e da inexistncia de critrios legais, vm sendo contornadas por indicaes
jurisprudenciais e pela confiana depositada nos juzes, que, no mister de restabelecerem o
equilbrio social, arbitram valores respaldados no bom senso e na equidade. O importante
consagrar e aprimorar as reivindicaes no campo moral.
Citemos Clauton Reis20:
No se trata, porm, de mera aplicao da lei ou do reconhecimento de um
dano que deva ser objeto de mera reparao. O alcance social que se
pretende atravs da reparabilidade dos danos morais extrapola o mero
sentido de aplicao da lei. Somente a sociedade de futuro ter condies de

19
20

MARTINELLI, Joo Carlos Jos Martinelli. O Sentimento de Justia. Ed. Literarte, 2000, p. 115.
REIS, Clauton. Do Dano Moral. Ed. Forense, p. 90.

76
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

aferir a importncia da defesa do patrimnio moral do indivduo ou da


prpria sociedade.
Assistimos, hoje, educao progressiva da conscincia jurdica
contempornea, motivada pela obra de juristas, legisladores e magistrados,
na construo do homem espiritual do futuro, to abalado atualmente por
comportamentos nocivos e imorais que afetam os padres de moralidade
conquistados no transcurso de milnios pela nossa civilizao.

17. Diferena entre dano moral e dano material

A diferena entre dano material e dano moral reside substancialmente, na forma de


reparao. Invoquemos novamente Clayton Reis21 :

Enquanto no caso dos danos materiais reparao tem como finalidade repor
as coisas lesionadas ao seu status quo ante ou possibilitar vtima a
quisio de outro bem semelhante ao destrudo, o mesmo no ocorre, no
entanto, com relao ao dano eminentemente moral. Neste impossvel
repor as coisas ao seu estado anterior. A reparao, em tais casos, reside no
que possibilite ao lesado uma satisfao compensatria da sua dor ntima.
Dessa forma, enquanto uma repe o patrimnio lesado, a outra compensa os
dissabores sofridos pela vtima, em virtude da ao ilcita do lesionador.
Nesse aspecto reside a diferena entre o dano material e o dano moral,
porquanto as causas e efeitos so distintos. No primeiro, atinge-se o bem
fsico, reparando-se a sua perda. No segundo, fulmina-se o bem psquico,
compensando-o atravs de uma soma em dinheiro que assegure vtima uma
satisfao compensatria.
Vale ressaltar, portanto, que a constatao da existncia de um patrimnio
moral e a conseqente necessidade de sua reparao, na hiptese de dano,
constituem marco importante no processo evolutivo das civilizaes. Isto
porque representa a defesa dos direitos do esprito humano e dos valores que
compem a personalidade do homem.

21

REIS, Clauton. Op. cit. p. 03.

77
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Tutela jurdica programas de TV

18. A tutela inibitria da vida privada


Conforme Srgio Cruz Arenhart22, realmente, apenas o art. 461 do Cdigo de Processo
Civil est apto a tutelar adequadamente o direito vida privada, outorgando-lhe tutela
efetivamente preventiva. Esta proteo preventiva, que se pode outorgar por esta regra, vem
bem salientada por Araken de Assis, segundo quem, "por conseguinte, de lege lata, atrs da
medida antecipatria fundada no art. 461 do CPC ou, se for o caso, no art. 84, $ 3., da Lei
8.078/90, e na suposio de que o obrigado no tenha praticado ofensa ao dever de absteno,
ou cuidando-se de facere de consumao duradoura, ou para faz-la cessar e a evitar-lhe a
repetio , o direito ptrio outorga tutela especfica aos deveres negativos".
Observa-se, da singela dico do dispositivo, ser ele realmente capaz de veicular tutelas
no somente condenatrias, mas especialmente mandamentais e executivas lato sensu. De
outra parte, tambm permite a proteo provisria do direito ameaado de leso (parg. 3. do
art. 461 do CPC). Concebe, ademais, a realizao in natura da pretenso exposta. Por fim,
elenca tcnicas de coero capazes de atuar na vontade do requerido, para impor-lhe a
absteno pretendida. Coteja, pois, o dispositivo com todas as carncias da proteo vida
privada. V-se, a, o caminho adequado da tutela deste direito.

19. Importncia da tutela antecipatria


O mesmo autor Arenhart23, assim se expressa: Deveras, importante o papel da tutela
antecipatria (parg. 3. do art. 461) para a tutela adequada do direito vida privada. Na
grande maioria dos casos, a parte no dispe de tempo hbil para perfectibilizar a prova
plena do seu alegado, ou mesmo para aguardar a tramitao do feito at a cognio completa,
pelo juiz, dos fatos. Entretanto, carece de tutela imediata, visto que a leso que pretende
evitar apresenta-se porquanto inexistente a ameaa de dano nos termos requeridos pela

22

ARENHART, Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P.
111.
23
ARENHART, Srgio Cruz, Op. cit. p. 117-118.

78
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

jurisprudncia. Enfim, dada a necessidade de proteo preventiva deste interesse, a toda


evidncia exsurge o papel fundamental da proteo imediata. Com este ponto de vista,
pronuncia-se Giacobbe no sentido de que "neste quadro parece, contudo, emergente uma
orientao - que o sinal da incerteza relativa individualizao dos confins entre dano
patrimonial e dano no patrimonial - realizada no terreno operativo: a soluo dos problemas
de tutela dos direitos da personalidade, em geral, daquele da identidade pessoal, em particular,
atravs da tutela especfica e inibitria - mas tambm repressiva -, produzida utilizando-se o
instrumento de que trata o art. 700 c.p.c. Deve-se advertir que esta situao no decorre
exclusivamente da indicada dificuldade e incerteza, mas encontra o seu fundamento tambm
na exigncia - inerente em matria dos direitos da personalidade - de imediatidade da tutela:
imediatidade, que, mais que por razes de ordem prtica, pode se explicada e convalidada, por
valoraes de porte terico sistemtico, que resultam conexas natureza prpria dos direitos
da personalidade, e aos caracteres que os qualificam".

20. Ao para controle de programas de TV

Em nosso direito, o art. 461 do Cdigo de Processo Civil - fonte legal da tutela
preventiva genrica e inominada no regime

brasileiro - expressamente

contempla a

possibilidade de proteo initio litis, afirmando, em seu parg. 3. que, "sendo relevante o
fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final,
lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A
medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso
fundamentada". Conclui-se, assim, com insofismvel segurana pela possibilidade de
antecipao de tutela, interna ao inibitria.
Ora, em se tratando de direitos da personalidade (tais como o direito vida privada,
honra e imagem), foroso convir que esta prova inerente prpria existncia humana.
Estes direitos nascem com a pessoa humana e lhe so intrnsecos. Assim, todos quantos
existam possuem tais direitos, independentemente de qualquer comprovao, j que a fonte
donde emana a proteo est na expressa previso encartada no art. 5., X, da Constituio

79
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Federal24. Desta feita, a sua mera afirmao j constitui elemento suficiente para indicar a
presena do fumus boni iuris.
Invocando novamente Arenhart25, do exposto, conclui-se que o art. 461 do Cdigo de
Processo Civil est apto a conceder a tutela preventiva necessria e adequada aos direitos da
personalidade, em especial as carncias do direito vida privada.
No se pode, porm, olvidar que haver casos em que esta tutela preventiva restar
frustrada, quer pelo inadequado manejo, por parte dos operadores do Direito, quer por
ineficincia do Judicirio, quer por inmeras outras razes.
Para estes casos, no se pode deixar de aludir a outras formas de tutela postas pelo
Direito disposio do indivduo, para a proteo do direito vida privada (bem assim do
direito honra, imagem e intimidade). Apenas en passant, ao lado da tutela preventiva,
colocam-se como meios alternativos (em caso de leso j efetivada) a indenizao do dano
no-patrimonial e tutelas reintegratrias na forma especfica, possveis em leso a tais
direitos.

21. Tutela dos direitos da personalidade

Em concluso, apoiados no jurista Srgio Cruz Arenhart, o importante ter em mente


que os caminhos para a tutela dos direitos da personalidade existem e se encontram
disposio do indivduo. Torn-los efetivos misso do jurista (e no da regra, ou do
legislador), que deve estar consciente de sua funo na sociedade, buscando na norma a
interpretao que mais condiz com a carncia do ente social. No basta apenas reconhecer a
necessidade de tutela adequada a esta categoria to fundamental de direitos; preciso buscar
tais instrumentos, ainda que, para tanto, seja necessrio romper com alguns dogmas j
empoeirados no Direito tradicional.
A efetividade do processo passo importante para a realizao da efetividade do
Direito. E a efetividade deste conduz concretizao da justia, objetivo dos mais importantes
almejados pela sociedade e pelo Estado.

24

So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
25
ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. 233.

80
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Esta a misso do advogado, do juiz, do jurista, enfim, pois, como disse Couture,
coloquemos, nesse dia, a mo sobre seu ombro e digamo-lhe: procura aqui, meu filho, o bem
e a virtude que almejo para tua vida; e, sobretudo, faze pela defesa de teus semelhantes, na
causa da justia, tudo aquilo que eu quis fazer e a vida no me permitiu! Ters com isso um
pouco de glria e muita angstia. Mas est escrito na lei da vida que este o preo que se
paga pela prpria vida.

22. Ressarcimento de danos

A sano dos direitos da personalidade deve ser feita por um lado atravs de medidas
cautelares que determinem a imediata suspenso dos atos que desrespeitem os direitos de
personalidade. Em seguida, duas situaes podero ser vislumbradas: o ressarcimento de
danos, na hiptes de divulgao ou no de determinada ofensa, com evidente aumento da
reparao no primeiro caso.
Tanto que o cantor e compositor Caetano Veloso, segundo notcias divulgadas pelos
jornais em geral, entrou com uma ao contra a Editora Bloch, por danos morais, pleiteando
indenizao no valor de um milho de dlares. Em agosto de 1990, a revista Amiga
divulgou chamada de capa, nos seguintes termos: - Aids de Ney Matogrosso, Caetano Veloso
e Milton Nascimento. Por outro lado, o texto da reportagem, no interior da publicao
desmentiu o fato.
Os advogados do artista, Paulo Csar Carneiro e Ricardo Arajo, j vitoriosos em
primeira instncia com medida semelhante impetrada por Ney Matogrosso, afirmam que a
doena um fato ntimo que s diz respeito pessoa. No caso em tela ainda, a agravante foi a
veiculao de informao mentirosa, situao expressamente reconhecida pelo prprio rgo
de imprensa, na mesma edio em que inseriu o sensacionalista chamariz. O processo se
baseia no inciso X do artigo 5 da Constituio Federal e revela uma constante busca de uma
tutela jurdica ao direito de cada indivduo de dispor de sua imagem, pois atravs dela que se
d, fundamentalmente, a comunicao e a transmisso de informao nos dias de hoje.
Nessa trilha, os seguintes julgados:

81
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - PROGRAMA DE


TELEVISO - IMAGEM - ENCENAO MONTADA - SIMULAO
DE FLAGRANTE - DIVULGAO DESAUTORIZADA - VIOLAO
DE DIREITO INTIMIDADE - INTROMISSO INDISCRETA E
DESCORTS NA VIDA PRIVADA - DANO MORAL - QUALIFICAO
- inquestionvel direito da pessoa, posto que respeitante personalidade,
em no ter divulgada a sua imagem, tenha ou no a divulgao fins
lucrativos. Caso em que a autora, em logradouro pblico, se viu enredada em
cena de cunho constrangedor e que, posto solicitada, desautorizou fosse
reproduzida em programa de televiso, o que, no entanto, no impediu a
emissora de faz-lo, o que, segundo alega, causou-lhe situaes embaraosas
e conseqncias negativas para o meio social em que vive. Sentena
cuidadosamente elaborada, versada em brilhante linguagem, e que apenas
em pequena parte se modifica para elevar o valor do dano moral, dando-se,
com isso, provimento ao primeiro apelo, negando-se provimento ao segundo
e no se tomando conhecimento do terceiro. Obs.: Interpostos embargos de
declarao providos parcialmente. (TJRJ - AC 987/2000 - 10 C. Cv. - Rel.
Des. Jayro S. Ferreira - Unnime - DORJ 03.08.2000)26.
RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO IMAGEM - VEICULAO
INDEVIDA EM REDE DE TELEVISO. - ARTIGO 5, X, CF - Embora
revestida de todas as caractersticas comuns aos direitos da personalidade, a
imagem peculiar frente s demais pelos aspectos da disponibilidade. A
imagem de uma pessoa s pode ser usada em campanha publicitria de
produtos, servios, entidades, mediante autorizao do seu titular e quando
autorizada, no limite consentido. Sentena confirmada. (TJRS - AC 598 532
414 - 5 C. Civ. - Rel. Des. Clarindo Favretto - J. 23.09.1999)27.
INDENIZAO - Danos morais e ofensa imagem - Artista que ao ser
entrevistado solicita que no exponham na matria seus defeitos fsicos Pedido no atendido pela revista - Verba devida - Inteligncia do art. 5, V
da CF.
Ementa Oficial: Artista que, sem as duas pernas, entrevistado, tendo
solicitado reportagem que no expusesse seu defeito fsico, no sendo
atendido, faz jus a indenizao por danos morais e por ofensa imagem.
(Ap. 5.216/91 - 5 C. - j. 24-3-92 - rel. Des. Srgio Mariano.)28.

26

Revista Jurdica, 274/128.


Revista Jurdica, 270/125.
28
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio; CALDEIRA, Mirella D Angelo. O dano moral e sua interpretao
jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 791.
27

82
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Concluses

23. Harmonizao dos direitos


Com acerto o prof. Dalmo Dallari29 afirmou: O povo necessita da liberdade de
imprensa, mas tem igual necessidade de respeito honra, intimidade e privacidade, bem
como de outros direitos fundamentais, devendo-se procurar sempre a conciliao e a
harmonizao dos direitos. Numa sociedade democrtica, ningum dever ser o nico rbitro
dos limites e das convenincias quanto ao respeito aos direitos, pois tal privilgio seria uma
concesso totalitria, semelhante do monarca absolutista, que s se submetia ao julgamento
de sua prpria conscincia.
O modelo econmico de produo correspondente televiso massiva o de sistema
de produo serializada, homogeneizante e caracterizado pela rgida diviso do trabalho. Para
vrios analistas, o mercado de aparelhos de televiso, aliado promoo pelo marketing dos
bens de consumo de massa, constituiu um ncleo importante de acumulao de capital. Em
termos polticos, ajudou a criar consenso sobre a ordem social que sustentava a garantia pelo
Estado de uma infra-estrutura para a radiodifuso e a certeza de um mercado estvel para o
desenvolvimento da sociedade de consumo.
O modelo atual baseia-se na flexibilidade do sistema produtivo, desde os processos de
trabalho at os padres de consumo. Este modelo, progressivamente aprofundado pelas
inovaes tecnolgicas, tem como vetor segmentao tanto da produo de programas como
da audincia.
Como se percebe, a televiso no coisa uma, mas um meio em evoluo. Pelo
menos em termos tcnicos, porque culturalmente as coisas andam de mal a pior. So poucas
as opes aceitveis na TV a cabo, e no circuito aberto predomina a velha esttica do
grotesco chocante. possvel que a sociedade global termine tendo de perguntar como se
conciliam tradies saudveis com lixo cultural reciclado.

29

Folha de So Paulo - 06/08/2001 - p. A3.

83
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

24. Liberdade bloqueada

Conforme lei sancionada pelo presidente Fernando Henrique, a partir de 2003 os


aparelhos de TV devero sair de fbrica com um dispositivo capaz de bloquear programas
indesejveis. A medida, que certamente vem ao encontro do anseio de muitos pais, nos
conduz seguinte indagao: um microchip pode substituir a nossa faculdade, talvez
esquecida, de tomar decises? De acordo com o pedagogo MARCOS ANTONIO MEIRA30,
precisamos fazer duas ponderaes:

A primeira refere-se ao fato de que a lei coloca a TV como a nica


responsvel pelas possveis distores do comportamento infantil. No
podemos esquecer que a criana exposta a todo o tipo de informao
diariamente, sem que possamos fazer qualquer controle. Ademais,
determinados programas destinados a essa faixa etria pouco contribuem ao
seu desenvolvimento. A segunda est relacionada fixao da idade mnima
permitida para cada programa. Por serem critrios padronizados, ignoram
que nem todas as criana apresentam o mesmo ritmo de desenvolvimento.
Aps essas consideraes, podemos ingressar na parte mais polmica da lei:
a liberdade do ser humano. A partir do momento em que um microchip
utilizado no lugar da nossa capacidade de discernimento, estamos delegando
responsabilidade e negando qualquer participao real no processo
educacional das crianas.
Afinal, ainda no inventamos recursos que possam substituir o respeito e o
dilogo na formao de um homem verdadeiramente senhor de suas aes.

25. Busca de um permanente equilbrio

No h como deixar de reconhecer que, sob muitos aspectos, a atividade dos veculos
de comunicao e dos profissionais da informao tem se tornado mais complexa e
tecnologicamente mais sofisticada do que previam nossas velhas. Se antes, em regies como
as do nosso continente latino-americano, a defesa da liberdade irrestrita de imprensa se
impunha, como anteparo contra os cerceamentos de governos autoritrios e de ditaduras, ou
como instrumento de combate aos seus abusos, hoje em dia - especialmente nas democracias
do Primeiro Mundo, mas tambm nas emergentes como a nossa - o direito liberdade de
expresso tem que ser condicionado por um outro direito, inerente cidadania, que o direito
30

MEIRA, Marcos Antonio, artigo publicado no jornal Dirio Catarinense, p. 10, 23.01.2002

84
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

privacidade. E nossa Constituio acolhe a ambos, pois afirma que livre a expresso da
atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena (artigo 5., IX), para logo em seguida afirmar (artigo 5., X) que so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoa... - sem esclarecer como conciliar
a vigncia dos dois direitos nos casos em que forem conflitantes.
Esse aparente conflito entre dois direitos de cidadania - e a indefinio sobre qual
deles teria primazia - autorizaria algum a firmar que livre a atividade de comunicao,
inclusive para violar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas? O simples
bom senso diz que no, embora haja uma interminvel discusso filosfica, tica e jurdica
sobre o tema, at nas mais perfeitas democracias contemporneas.
De qualquer forma, seja por meio de uma reformulada legislao civil e penal, seja
por uma nova Lei de Imprensa, preciso que se normalizem as relaes dos veculos de
comunicao com a sociedade, e tambm desta com os profissionais da informao, com o
objetivo precpuo de conciliar a maior liberdade possvel com o mais elevado senso de
responsabilidade 31.

Referncias:

ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: Revista dos
Tribunais. 2000.
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Ed. Forense.
BOECHAT, Elba. reportagem publicada no jornal O Globo em 01.08.1993.
CABO, lvaro Antonio do; BARBOSA, Notaroberto. Direito prpria imagem. So Paulo:
Saraiva. 1991.
CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. So Paulo:
Saraiva. 1997.
DI FRANCO, Carlos Alberto. O papel do telespectador - artigo publicado no jornal O
Estado de So Paulo em 14.02.2000.
FALCO, Joaquim. artigo publicado no jornal O Globo em 06.06.1993.
31

Editorial de O Estado de So Paulo, in fine, pg. A-2- 26.11.2000

85
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

FERREIRA, Manuel Alceu Affonso. artigo publicado no jornal O Estado de So Paulo em


15.06.1994.
FRANA, R. Limongi. Manual de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1975.
MARTINELLI, Joo Carlos Jos. O Sentimento de Justia. Jundia: Literarte. 2000.
______. O Estado e o Cidado: Um Exerccio de Cidadania. Jundia: Literarte. 2000.
MEDEIROS FILHO, Marclio. artigo publicado no jornal O Estado de Florianpolis, SC,
em 17.01.1999.
MEIRA, Marcos Antonio. artigo publicado no jornal Dirio Catarinense em 10, 23.01.2002.
REIS, Clauton. Do Dano Moral. Rio de Janeiro:Forense.
RIZZATO NUNES, Luiz Antonio. O dano moral e sua interpretao jurisprudencial. So
Paulo: Saraiva. 1999.
RUGGIERO, Roberto de. Instituies. vol. I. So Paulo: Saraiva.1971.
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. artigo publicado no jornal Folha de So Paulo em
03.08.96.
ZIRALDO. Pelo bom uso da liberdade. artigo publicado no Jornal do Brasil em
21.11.2000.

86
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

DIREITO PENAL DO INIMIGO: BASES HISTRICAS, FILOSFICAS,


SOCIOLGICAS E BREVES NOES TERICAS

Luiz Gustavo Fernandes 1


1. Introduo

O presente tema, Direito Penal do Inimigo, foi por ns escolhido em face da grande
dificuldade de compreenso e, certamente, pela grande curiosidade que vem, at os dias
atuais, despertando nos estudiosos da dogmtica jurdico-penal.
A flexibilizao de princpios constitucionais, bem como a excluso de garantias,
dentre outras propostas que intentou o Professor Gnther Jakobs em seu Direito Penal do
Inimigo acabou gerando grande polmica no mudo acadmico, vez que, ao que nos parece,
aludido mestre tentou desenvolver seus estudos com suporte em uma ideologia que no se
confunde com a do Direito Penal.
Entretanto, trata-a como sendo um Direito Penal, porm, do inimigo.
Pois bem, inicialmente o presente tema, que tentaremos desenvolver neste perfunctrio
trabalho merece, por sua vez, uma pequena introduo sobre as bases histricas, filosficas e
sociolgicas.
certo que tais conceitos serviro, to-somente, de alicerce para uma eventual
compreenso do que seria o ento denominado Direito Penal do Inimigo, vez que, muitos
artigos foram escritos sem a observncia da devida ateno dessas bases que exige o
desenvolvimento metodolgico do tema.
Nesse sentido, merece o tema a compreenso sem juzos precipitados.

1.1. Uma breve viso do funcionalismo de um modo geral

Mestre em Direito Penal pela PUC-SP, Ps-graduado pela Fundao Getlio Vargas, Universidad de
Salamanca e Universidad de Toledo, e professor do Curso de Direito do Centro Universitrio Padre Anchieta.

87
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Hoje temos trs tipos de sistemas funcionalistas no mbito do direito penal, ou seja, o
funcionalismo moderado, de Claus Roxin, influenciado por Talcott Parson; o funcionalismo
radical, de Gnter Jakobs, influenciado pela teoria sistmica de Niklas Luhmann; e por fim o
funcionalismo limitado, de Santiago Mir Puig2.
O primeiro funcionalismo moderado - voltado necessidade da penetrao da
poltica criminal na dogmtica penal (Roxin).
O segundo - funcionalismo radical - representado pelo funcionalismo sociolgico,
inspirado na teoria sistmica de Niklas Luhmann.
Por fim, o terceiro funcionalismo limitado -, voltado justificao do direito penal
por sua utilidade social, porm, est vinculado aos limites do Estado Democrtico de Direito.
Por essa diviso, encontra-se, na doutrina penal, certa dificuldade para se definir o que
venha ser o sistema funcional; levando-nos ao entendimento que, de um modo geral e
precrio, o funcionalismo prope a insero da poltica criminal na teoria do delito.
Segundo Roxin, o funcionalismo sustenta a ideia de reconstruo da teoria do delito,
acrescentando-se-lhe, como mais um elemento, a poltica-criminal. Neste esteio intenta ao
Direito Penal uma maior funcionalidade.3
Portanto, o funcionalismo penal critica os conceitos metodolgicos finalistas, calcados
no ontologismo, vez que, conforme observa Alexandre Almeida de Moraes, apoiado no
entendimento de Lus Greco: o finalista pensa que a realidade unvoca (primeiro engano), e
que basta conhec-la para resolver problemas jurdicos (segundo engano - falcia naturalista);
o funcionalista admite serem vrias as interpretaes possveis da realidade, de modo que o
problema jurdico s pode ser resolvido atravs de consideraes axiolgicas, isto , que
digam respeito eficcia e legitimidade da atuao do direito penal.4
Em suma, o funcionalismo no se interessa pela estrutura da finalidade, mas, sim, com
o problema jurdico normativo.
Essa apenas uma viso geral do que seria o sistema funcional, lembrando, como j
alertou o Professor Vives Antn:

MORAES. Alexandre Rocha Almeida de. A terceira velocidade do Direito Penal: uma viso do Direito Penal
do Inimigo. Dissertao defendida publicamente na PUC/SP. p. 103.
3
Apud MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Op. cit. p. 101.
4
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Op. cit. p. 102.

88
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

La eclosin del funcionalismo en la dogmtica penal ha provocado un fervor


reconstructivo, segn, el cual casi cualquier cosa puede resultar un
precedente del funcionalismo. As, v.g., el anlisis de la accin desde la
perspectiva de su funciones intrasistemticas se presenta como una muestra
de anlisis funcional en el marco de un estudio sobre el funcionalismo en
el Derecho Penal sin advertir que dicho anlisis no responde, en si mismo,
a ningn tipo de planteamiento funcionalista.5

1.2 O funcionalismo radical de Gnther Jakobs

Como j dito, o Professor da escola de Bonn foi influenciado, na sua teoria funcional,
pela Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann6 que, por sua vez, foi influenciado pela teoria
biolgica de Humberto Maturana e Francisco Varela.
Luhmann estudou em Havard, com o Professor Talcott Parsons e, regressando
Alemanha, dedicou, at sua morte, ao seu nico projeto, Uma teoria da sociedade.
Naquela poca, grande difuso teve a teoria de Maturana e Varela no estudo dos
sistemas vivos.
Diziam tais professores que todos os sistemas vivos so fechados e autopoiticos7.
Basicamente, entendiam que todos os sistemas so produtos e produtores ao mesmo
tempo, porm fechados. Os sistemas vivos necessitam da inter-relao com outros sistemas,
modificando-se com isso.
Luhmann entendia que os sistemas sociais tambm funcionam dessa maneira, ou seja,
so fechados e autopoiticos, porm necessitando de comunicao.
Alis, entendia, ainda, que a sociedade basicamente constituda de comunicao, ou
seja, o ser humano, que vive em sociedade, cria expectativas ao receptor da comunicao.
Entendia que qualquer tipo de comunicao vlido, exemplificando que se uma pessoa
estica a mo para outra, esta ter a expectativa de que apenas o esto saldando.

VIVES ANTN. Toms S. Fundamientos del Sistema Penal. Tirant lo Blanch: Valncia/Espanha. 1996, p.
434.
6
O prprio Jakobs, embora reconhea a importncia no cenrio atual do pensamento de Luhmann, afirma que
o leitor, ao tomar contato com seus textos, logo percebera que se distanciam das consideraes da teoria
Luhanniana e aqui est Jakobs referindo-se, sobretudo, aos seus pensamentos acerca das normas jurdicas e
tipos de comunicao. CHAMON JUNIOR. Lucio Antnio. Do giro finalista ao funcionalismo penal: embates
de perspectivas dogmticas decadentes. Porto Alegre: SAFE, 2004. p. 71-72.
7
O termo poiesis vem do vocbulo grego que significa produo, assim, portanto, autopoitico significaria autoproduo.

89
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Luhmann entendia que uma pessoa que no vive em sociedade e, por consequncia
no se comunica, no pessoa, mas, sim, um animal, pois os animais no criam expectativas.
Por assim dizer, a Teoria dos Sistemas de Luhmann teve por objeto os sistemas
autopoiticos sociais a fim de que se reduzam complexidades.
Jakobs tomou esses conceitos sociais como paradigma e, assim, concebeu a ideia de
que o funcionalismo penal tem o dever de proteger as expectativas normativas da sociedade,
garantindo a identidade social.
Na mesma linha, a pena, para ele, tem a funo de restabelecer a vigncia da norma
violada e, por decorrncia, garantir a identidade social.
Ensinou-nos o Professor Chamon Junior:

Assim, pretenderia o Direito Penal solucionar um problema social atravs do


sistema jurdico que, enquanto um sistema social, seria parcial e implicaria
que tudo isto ocorreria dentro da sociedade: no possvel separar o
Direito Penal da sociedade. Existiria, assim, uma dependncia que seria
recproca entre o Direito Penal e sociedade e esta co-dependncia que
determinaria a influncia recproca, mas tal relao no poderia ser de tal
ponto que no permitisse mais a prpria funo do Direito Penal manter a
configurao da sociedade, capaz, todavia de evoluir.8

certo, ento, entendermos que o Direito Penal um sistema que se comunica com o
sistema social e, no entendimento de Jakobs, essas comunicaes entre sistemas fechados e
autopoiticos os evoluem.
Entendeu, por exemplo, o citado Professor, que seria legtima a pena de aoite em
praa pblica, em alguns pases muulmanos, vez que o direito penal l vigente est em
comunicao com o seu sistema social (acoplamento estrutural de Maturana).9
No que Jakobs concorde com a pena de aoite, impe-se observar, apenas as entende
como legtimas naqueles pases, pelas razes elencadas.
Em suma, Zenkner Schimidt10, sintetiza a metodologia do Funcionalismo Jakobino em
trs vertentes:
8

CHAMON JUNIOR. Lucio Antnio. Op. cit., p. 73.


ZENKNER SHIMIDT. Andrei. Consideraes sobre um modelo teleolgico-garantista a partir do vis
funcional-normativista. Revista de Estudos Criminais 11. p. 106.
10
Ibidem, p. 104-109.
9

90
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

O Direito Penal e a sociedade esto numa dependncia recproca.


Na autopoiese o Direito Penal evolui internamente, a partir do contato com o meio
onde se desenvolve, ou seja, o sistema social. Portanto, ele tambm se desenvolve. Nesse
sentido este acoplamento estrutural gera uma dependncia recproca.
O Direito Penal um instrumento de preservao de identidade social, e no um meio
de controle social.
A funo do controle social (proteo de bens, violncia etc.) no pertence ao Direito
Penal, mas, sim, a outros sistemas. Portanto, Jakobs no prope limites interveno penal,
vez que tais limites so externos ao Direito Penal, que fechado e autopoitico.
A funo do Direito Penal corresponder s expectativas normativas da sociedade,
protegendo a violao da norma.11
O fato delituoso entendido a partir de uma compreenso comunicativa que contradiz
as expectativas normativas, vale dizer, uma falha de comunicao. A pena uma resposta
vigncia desta norma violada, ou seja, por uma concepo luhmanniana, a sociedade se
verifica por meio de normas.
Por fim, o funcionalismo de Jakobs d um novo contedo culpabilidade, o da
periculosidade. Neste caminho, entendeu o Professor Paulo Queiroz que Jakobs substitui o
conceito de culpabilidade pelo da preveno geral12.
Assim, de tudo que foi dito, este um perfunctrio resumo do que seria a base
metodolgica do funcionalismo radical de Gnther Jakobs, lembrando que este conciso estudo
no se presta a um profundo conhecimento da matria, mas, sim, uma sinttica reflexo e um
caminho a se trilhar.
1.3 Porque parte dos acadmicos intitulam Gnther Jakobs de Nazista?
escoro histrico.

Um

Jesus-Maria Silva Snchez13, em sua obra A expanso do Direito Penal, mais


precisamente no captulo 7, fala-nos sobre a terceira velocidade do Direito Penal. Estabeleceu

11

Ibidem, p. 104.
QUEIROZ. Paulo. Direito Penal - Introduo crtica. Saraiva: So Paulo, 2001. p. 121.
13
SILVA SNCHEZ. Jesus-Maria. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais. So Paulo: RT, 2002. p. 148.
12

91

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

que a primeira velocidade do Direito Penal foi representada pela pena de priso, a segunda,
pelas penas pecunirias e restritivas de direitos, e a terceira, caracteriza-se pela concorrncia
da pena de priso com uma certa relativizao das garantias poltico-criminais, regras de
imputao e critrios processuais (leia-se Direito Penal do Inimigo).
Aqui um parntese!
A pergunta que surge se a denominada terceira velocidade do Direito Penal
procedente da dogmtica moderna.
O prprio Silva Snchez responde que o Direito Penal do Inimigo poder-se ia
conjecturar seria, ento, sobretudo o Direito das medidas de segurana aplicveis a
imputveis perigosos. Isso, ainda que tais medidas se revelassem com frequncia sob a
aparncia formal de penas. 14
Essa resposta, do Professor Silva Snchez, estaria baseada na concepo dada pelo
Professor alemo Franz Von Liszt15, em seu famoso Programa da Universidade de Marburgo
de1882. Em sntese, propunha Liszt:

pena simplesmente intimidativa ou admonitria aos delinquentes ocasionais;


medidas de segurana e correo aos delinquentes perigosos, mas
corrigveis;
penas complementadas por medidas de segurana com tempo indeterminado
aos delinquentes perigosos e incorrigveis.

Posteriormente, mais precisamente aps 40 anos desse discurso, um dos discpulos


mais ilustres do professor berlinense, Gustav Radbruch, filsofo e jurista, trouxe essas ideias
Repblica de Weimar, vez que era Ministro da Justia.
Este professor, levando em conta a precria condio econmica da Alemanha da
Repblica de Weimar, props projetos de reforma do Cdigo Penal alemo calcado no iderio
de seu mestre - a preocupao com o delinquente habitual. Porm, nenhum projeto prosperou,
isto , entrou em vigor.

14

Ibidem, p. 150.
MUOZ CONDE. Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo. Estudios sobre el Derecho
penal en el Nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch: Valencia/Espaa; 2003; p. 40.
15

92
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Como dito, a Alemanha estava em uma precria condio econmica e, por


consequncia, com grande contingente de desempregados. Desocupados e criminosos
habituais infestavam o pas.
Razes para o referido declnio econmico foram a derrota na primeira grande guerra,
o pacto de Versalles e, adiante, o crack da bolsa de Nova York.
O Professor espanhol Luis Jimnez de Asa, outro importante discpulo de Von Liszt,
tambm levou tais ideias ao seu pas, tendo participado da redao da lei dos Vagos y
Maleantes, que constitua na imposio de medidas punitivas aos meliantes, prostitutas, vagos
etc. sem mesmo haver sido praticado algum delito.
Retornando Alemanha, como cedio, em 1933 ascendeu ao poder o partido
nacional-socialista e, apoiado nas ideias de Liszt e Radbruch, props o projeto dos estranhos
comunidade.
Com o advento da Segunda Grande Guerra, aliado s concepes racistas do partido
nacional socialista, foi adotada esta lei - dos estranhos comunidade - de uma forma mais
ampla, ou seja, considerava estranho comunidade alem os judeus, ciganos etc. O final da
histria todos conhecem, ou seja, os indigitados campos de concentrao.
Muita similitude h no desenvolvimento do pensamento filosfico de Von Liszt at a
operacionalizao pelo partido nacional socialista e o Direito Penal do Inimigo, porm, o que
se deve notar que sua origem nada tem a ver com o pensamento nazista.
Von Liszt havia falecido muito antes do partido nacional-socialista chegar ao poder e
Radbruch foi perseguido pelos nazistas, por no concordar com tal pensamento. Portanto,
conclui-se:
O iderio de Von Lizst e Radbruch no tinha qualquer relao com o do partido
nacional-socialista.
Assim, no se pode comparar os iderios antigos e novos com as monstruosidades
ocorridas na Segunda Grande Guerra.

93
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

2. Direito Penal do Inimigo: Breves noes tericas


Jakobs props o intitulado Direito Penal do Inimigo16 defendendo a ideia da
necessidade de adoo de um Direito destinado quelas pessoas que representam um perigo
concreto para o sociedade.
Assim, ao lado do conhecido Direito penal tradicional (do cidado), aplicado aos
criminosos comuns, haveria o Direito penal do inimigo, vlido para todos os que
escolheram desvincular-se da sociedade juridicamente organizada.
Tambm baseou sua tese nos pensadores contratualistas, segundo os quais quem deixa
de viver de acordo com as normas socialmente estabelecidas deveriam ser tratados como
inimigo, e no mais como cidados.
Dentre os pensadores aludidos poderamos citar Rosseau, Fitche, Hobbes e Kant.

Aduziu, por exemplo, Rosseau:


qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do
Estado, posto que se encontra em guerra com este. (...) A consequncia se
diz assim: ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como
cidado. 17

Fitche:
quem abandona o contrato cidado em um ponto em que no contrato se
contava com sua prudncia, seja de modo voluntrio ou por impreviso, em
sentido estrito perde todos os seus direitos como cidado e como ser
humano, e passa a um estado de ausncia completa de direitos. 18

Hobbes, inicialmente, ressalta que o cidado no pode, por si mesmo, eliminar seu
status, mas, no caso de alta traio, deve ser considerado inimigo:

16

JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Organizao e
traduo: Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
17
Ibidem, p. 26.
18
Ibidem, p. 26.

94
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

[...] a natureza deste crime est na resciso da submisso, o que significa


uma recada ao estado de natureza... E aqueles que incorrem em tal delito
no so castigados como sditos, mas como inimigos.19

Finalmente, para Kant, quem no se integra voluntariamente a um estado comunitriolegal deve ser impelido a faz-lo ou obrigado a retirar-se. Porm, em todo caso, no h que
ser tratado como pessoa, mas pode ser tratado [...] como um inimigo.20
Como consequncia natural de sua proposio, aos cidados devem ser assegurados
todos os direitos e garantias penais e processuais. Ao contrrio, contra os inimigos pode ser
suprimido integramente o devido processo legal, com todos os corolrios que lhe so
inerentes.
Buscando a efetividade de sua teoria, fundada na preveno extremada de crimes
cometidos pelos chamados inimigos, Jakobs subverte as preocupaes atuais do Direito
Penal.
No mais devemos nos ocupar com fatos passados, mas com a possibilidade de atos
futuros: o Direito abandona uma viso retrospectiva para adotar outra, prospectiva.
Em razo disso, diversas e profundas so as mudanas no Direito Penal, ao mesmo no
que tange ao inimigo.
Em primeiro lugar, como se busca a proteo efetiva da sociedade, prevenindo-se de
possveis crimes, a pena passa a ter um carter de medida de segurana.
Justamente por isso, sua intensidade no mais se vincula com a culpabilidade do
agente, mas com o perigo abstrato representado pelo inimigo. Inaplicvel, portanto, o
princpio da proporcionalidade.
Para que a proteo seja eficaz, tambm o mbito de proteo da norma deve ser
adiantado ao mximo, antecipando-se a tutela penal a ponto de alcanar at mesmo atos
preparatrios. Isso porque se espera que o inimigo seja impedido, prontamente, de agir.
No entanto, uma importante questo em torno da estudada proposio de Jakobs se faz
oportuna, ou seja, como identificar os inimigos? Quem seriam eles?

19
20

Ibidem, p. 27.
Ibidem, p. 29.

95
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

3. Concluso

Essas so apenas uma pequena amostra das bases sociolgicas, filosficas e histricas
dessa teoria to polmica proposta h mais de dez anos.
Contudo, nada obstante os seus sedutores argumentos filosficos de combate
criminalidade organizada, aps decorrido todo aludido tempo, ainda no temos respostas para
alguns questionamentos.
Qual o alcance da expresso inimigo?
Pode um Estado Democrtico de Direito decretar que uma pessoa seja inimigo e
portanto um no pessoa?
Esse Direito no seria um direito do autor e, desta forma, totalmente diverso do
Direito Penal tradicional que baseado no fato? Ou seja, se pune pelo oque o sujeito e no
por que ele fez.
Enfim, alm dos vrios questionamentos aludidos e sem resposta consistente, o certo
que no Brasil, por fora do Prembulo da Constituio brasileira que faz referncia
instituio de um Estado Democrtico de Direito; por fora da cidadania e a dignidade da
pessoa humana que so dois dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (inc. II e III
do art. 1 da Constituio), irradiando os seus efeitos por toda a Constituio, o intitulado
Direito Penal do inimigo no seria admitido.
Em decorrncia dos fundamentos assinalados no pargrafo anterior, a Constituio
brasileira relaciona diversos princpios, cabendo assinalar o da igualdade (art. 5, caput), da
humanidade (art. 5, inc. III, XLI, XLVII e XLIX), do devido processo legal (LIV), do
contraditrio e ampla defesa (art. 5, inc. LV), do juiz natural (art. 5, inc. XXXVII e LIII), da
presuno da no-culpabilidade (art. 5, inc. LVII) entre outros.
Dessa forma parece-nos que esse Direito Penal (se que podemos cham-lo assim)
totalmente incompatvel com nosso Ordenamento Constitucional.

Referncias:

CHAMON JUNIOR. Lcio Antnio. Um giro finalista ao funcionalismo penal: embates de


perspectivas dogmticas decadentes. Porto Alegre: SAFE, 2004.

96
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas.
Organizao e traduo: Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
MORAES. Alexandre Rocha Almeida de. A terceira velocidade do Direito Penal Uma
viso do Direito Penal do Inimigo. Dissertao defendida publicamente na PUC/SP;
MUOZ CONDE. Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo. Estudios
sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch: Valencia/Espaa; 2003;
QUEIROZ. Paulo. Direito Penal - Introduo crtica. Saraiva: So Paulo, 2001.
SILVA SNCHEZ. Jesus-Maria. A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. RT: So Paulo; 2002.
VIVES ANTN. Toms S. Fundamientos del Sistema Penal. Tirant lo Blanch:
Valncia/Espanha. 1996.
ZENKNER SHIMIDT. Andrei. Consideraes sobre um modelo teleolgico-garantista a
partir do vis funcional-normativista. Revista de Estudos Criminais 11.

97

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

O DIREITO DE PROPRIEDADE PERANTE S ASSOCIAES DE MORADORES


E O PROJETO DE LEI N 2725/2011

Mauro Alves Arajo 1


1. Breves Consideraes

O que se pretende com o presente artigo apontar a inconstitucionalidade de um


projeto de lei que se iniciou de forma totalmente contrria aprovada, e com isso ferindo
frontalmente o direito de propriedade, o direito adquirido e o prprio direito de ir e vir,
assegurados na Constituio Federal.
Quando do doutoramento, teve-se a oportunidade de demonstrar na tese defendida a
limitao que era imposta injustamente em alguns loteamentos, ditos fechados, controlados
por associaes de moradores como se condomnios o fossem, na forma da lei, aceita em
parte pela jurisprudncia, embora objeto de enormes discusses na doutrina e na
jurisprudncia. No se cuida de uma limitao imposta pela lei, mas sim, criada e imposta
por uma situao ftica.
E o Projeto de Lei n 2725/2011, de autoria do ex-Deputado Federal Romero
Rodrigues, visava proibir s associaes de moradores a cobrana de taxas dos moradores
de vilas ou vias pblicas de acesso fechado, conforme ementa de referido projeto,
exatamente por ter como inconstitucional a cobrana de taxas por associaes de moradores,
em loteamentos com acesso fechado.
Mas, a tramitao deste projeto de lei sofreu profunda alterao, por fora do
apensamento requerido pelo Deputado Federal Arnaldo Jardim, ao Projeto de Lei n 3.057, de
2000, de autoria do Bispo Wanderval, que inverteu a inteno do Deputado Federal Romero
Rodrigues.
Esse Projeto de Lei n 3057, aprovado na Comisso Especial, discute as definies e
conceitos de lote, unidade imobiliria, loteamento, condomnio urbanstico e outras
modalidades de parcelamento, regulando a manuteno do sistema virio, das reas
1

Doutor em Direito Civil pela PUC-SP e professor do Centro Universitrio Padre Anchieta (UniAnchieta), de
Jundia (SP).

98
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

destinadas ao uso comum e da infraestrutura interna, e no que se refere ao fechamento de


vias para os loteamentos de acesso controlado, que so administrados por associao de
moradores, o Projeto (Substitutivo aprovado da Comisso Especial - art. 124) estabelece as
seguintes regras:

Art. 124. Observadas as disposies desta Lei, admite-se a aprovao de


loteamentos para fins urbanos com controle de acesso, desde que:
I lei estadual ou municipal autorize a expedio de licena para esse tipo
de empreendimento e a outorga de instrumento de permisso ou concesso
do direito de uso das reas internas do loteamento;
II a concesso ou permisso de uso referida no inciso I seja outorgada a
uma associao de proprietrios ou adquirentes de lotes, legalmente
constituda.
1 Para a expedio da licena referida no inciso I do caput, a legislao
municipal deve prever que sejam avaliadas as seguintes questes:
I possibilidade de integrao futura do acesso do loteamento fechado com
o sistema virio existente ou projetado;
II mobilidade urbana no entorno do empreendimento;
III acesso da populao em geral aos equipamentos comunitrios.
2 Ao aprovar o projeto de loteamento com controle de acesso, a
autoridade licenciadora fica, automaticamente, obrigada a outorgar o
instrumento de permisso ou concesso referido no inciso I do caput, o qual
deve ser formalizado imediatamente aps a averbao da licena final
integrada, no competente Registro de Imveis.
3 O prazo de vigncia da concesso ou permisso de uso deve ser
prorrogado, automtica e sucessivamente, a cada vencimento, por igual
perodo, desde que cumpridos os encargos atribudos associao referida
no inciso II do caput.
4 Considera-se vlido o empreendimento que tenha sido
licenciado ou implantado na forma de loteamento fechado, com base em lei
estadual ou municipal, at a data da entrada em vigor desta Lei, desde que
sua implantao tenha respeitado os termos da licena concedida.
5 A representao ativa e passiva, judicial ou extra-judicial, perante a
autoridade licenciadora e aos seus associados, quanto aos direitos e
obrigaes decorrentes da concesso ou permisso de uso, exercida pela
associao a que se refere o inciso II do caput, observado que:
I as relaes entre os proprietrios ou adquirentes de lotes e a associao
so regidas pelo seu estatuto social;
II o adquirente de lote em loteamento com controle de acesso que for
beneficiado com quaisquer servios prestados pela associao referida no
inciso II do caput, em decorrncia da concesso ou permisso de uso, no
pode se negar a pagar a sua cota nas respectivas despesas;
III a forma de rateio das despesas referidas no inciso II deve ser prevista no
estatuto da associao.
6 A concesso ou permisso de uso de que trata o inciso I do caput no
pode impedir a continuidade da prestao dos servios pblicos de energia
eltrica, telefonia, gs canalizado, fornecimento de gua potvel,

99
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

esgotamento sanitrio e coleta de lixo aos proprietrios ou adquirentes de


lotes pelo Municpio ou seus permissionrios ou concessionrios.

Na Comisso de Constituio e Justia e da Cidadania, o Deputado Federal Paes


Landim deu parecer pela constitucionalidade, juridicidade e boa tcnica legislativa do
projeto de lei n 2.725, de 2011, da emenda modificativa apresentada na Comisso de
Desenvolvimento Urbano e do Substitutivo aprovado na mesma Comisso, vale dizer,
aprovou, dentre outros pontos, a cobrana de taxas pelas associaes de moradores dos
proprietrios, ainda que no associados.
Isso depois de mencionar em seu parecer a jurisprudncia da Excelsa Corte
Constitucional a respeito do assunto2, e o parecer do Relator Paes Landim foi aprovado na
Comisso de Constituio e Justia e da Cidadania no dia 01 de julho de 2014.
E sobre esse substitutivo do projeto de lei n 2725/2011, aprovado na referida
Comisso, que se pretende demonstrar a inconstitucionalidade.
Para tanto, como mencionado anteriormente, utilizar-se- parte do texto da tese de
doutoramento3.

2. Loteamento Fechado e as Associaes de Moradores


Essa atpica figura de empreendimento4 totalmente ilegal5, o que no poderia ser
capaz de limitar o direito de propriedade. Entretanto, no o que se verifica no mundo fticojurdico, apesar dos esforos de parte do Ministrio Pblico Paulista6.
2

ASSOCIAO DE MORADORES MENSALIDADE AUSNCIA DE ADESO. Por no se confundir a


associao de moradores com o condomnio disciplinado pela Lei n 4.591/1964, descabe, a pretexto de evitar
vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietrio de imvel que a ela no tenha aderido.
Consideraes sobre o princpio da legalidade e da autonomia da vontade art. 5, II e XX, da Constituio
Federal. (STF RE 432106/RJ Rel. Ministro Marco Aurlio. Julgamento: 22/9/2011 1 Turma)
3
A Mitigao do Absolutismo no Direito de Propriedade Imobiliria, PUC/SP, 2007
4
Conhecidos como loteamentos e condomnios fechados, que se utilizam, justamente, da ento aplicvel Lei n
4591/1964, Lei de Condomnio Edilcio, e da Lei n 6766/1979, Lei de Loteamento, Roberto J. Pugliese, Time
Sharing, Flat Service, Apart Hotel, Shopping Center, Condomnios e Loteamentos Fechados Expresses
Modernas do Direito de Propriedade, So Paulo: Revista dos Tribunais n 733, novembro de 1996, pp.
755/756.
5
Nesse sentido, Roberto J. Pugliese, op. cit., p. 757, demonstra serem estes empreendimentos uma burla lei,
por no se adequarem, integralmente, a nenhuma das leis aplicveis, o que impede, portanto, definir as
conseqncias jurdicas da propriedade, vale dizer, para o presente estudo, as suas limitaes. Kioitsi Chicuta,

100

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Portanto, primeiramente, mister se faz demonstrar as razes invocadas pelos


defensores deste tipo de empreendimento, tambm conhecido como loteamento em
condomnio, para, posteriormente, demonstrar-se a falta de embasamento legal dos
argumentos utilizados, reiterando-se, em parte, o instituto jurdico do condomnio edilcio.
Assim, os argumentos utilizados pelos defensores da legalidade dos loteamentos
fechados, tambm conhecidos como loteamentos em condomnio, criados e aprovados
pelos ditames da Lei n 6766/79, resumidamente, so (a) a necessidade de segurana; (b) a
equiparao do loteador ao incorporador, dos compradores de lotes aos condminos e das
obras de infra-estrutura construo da edificao; (c) inexistncia de prejuzos aos cidados,
ante a no incorporao ftica das reas ao domnio pblico; (d) a previso legal deste tipo de
empreendimento na ento vigente Lei n 4591/64.
Alis, em nome da segurana (a), temos visto uma compreensvel, mas inadmissvel,
afronta ao direito constitucional de ir e vir do cidado, na medida em que se multiplicam as
ruas ou quadras inteiras fechadas arbitrariamente por seus moradores, que colocam cancelas
para controlar os que procuram ultrapass-las, ou, simplesmente, fecham as ruas com portes,
impedindo qualquer um de ultrapassar que no seja morador do local, muitas vezes, com o
beneplcito dos rgos que deveriam coibir o desrespeito lei 7.
afirma que a proliferao dessas espcies de loteamentos convencionais fechados tem causado enormes
dificuldades, principalmente porque estes contm, nos respectivos interiores, bens pblicos (in Condomnio
Edilcio aspectos relevantes aplicao do novo Cdigo Civil, p. 131)
6
o que se constata nas inmeras Aes Civis Pblicas promovidas pela Instituio, conforme noticia Marcelo
Ferreira de Souza Netto, em brilhante trabalho publicado in Temas de Direito Urbanstico, Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Justia da Habitao e Urbanismo, Ministrio Pblico/Imprensa Oficial, So
Paulo, 1999, pp. 237/256. Bem como, nas prelees de Kioitsi Chicuta, op. cit., p. 131
7
Matria neste sentido foi publicada no jornal "O Estado de So Paulo" de 22 de maio de 1995, caderno
"cidades", p. C4 e C5. Tendo-se conhecimento de tal prtica em loteamentos inteiros, mormente na cidade de
Vinhedo, em que as arbitrariedades ultrapassam o bom senso, chegando ao ponto destes "condomnios"
controlarem a vida dos moradores mais do que nos prprios condomnios horizontais, regulados na forma da lei.
Mais, havendo decises judiciais a favor da aplicao das regras de propriedade horizontal aos loteamentos
fechados: LOTEAMENTO FECHADO, Despesas aprovadas em assemblia-geral sem impugnao - Verbas
devidas sociedade administradora pelo scio-proprietrio, que no pode rebelar-se contra sua cobrana em
sede de contestao - Deciso que deve ser observada e cumprida enquanto no anulada ou modificada por
outra assemblias-geral, nos termos do estatuto social - Irrelevncia de no se tratar de condomnio Conveno que, como ato-regra, obriga todos os adquirentes dos lotes, tal como no condomnio horizontal
(1 TACivSP - Ap. 421.298-8 - 8 C.- j. 25.4.90 - Rel. Juiz Toledo Silva) (RT 659/106); CONDOMNIO Despesas condominiais - Cobrana que se faz, em exclusivo, atravs de ao de conhecimento tendente
formao ulterior de ttulo executivo sentencial (art. 275, II, c, do CPC) - Deferimento da pretenso no
impedido ainda que se trate de condomnio irregular ou de fato (1 TACivSP - Ap. 442.699-5 - 3 C. Esp
julho/90 - j. 17.7.90 - Rel. Juiz Ricardo Credie) (RT 660/132); CONDOMNIO ESPECIAL - Loteamento
fechado - Despesas de conservao das partes comuns - Cobrana das cotas relativas ao oramento aprovado

101
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A doutrina8 e a jurisprudncia9 que admitem esta forma de empreendimento, alm de


uma viso individualista da lei para justificar os argumentos invocados, possuem, na
realidade, uma insofismvel ilegalidade, quando no atendem a interesses particulares.
Jos Afonso da Silva10, usando a terminologia incorreta, faz precisa distino entre
condomnio e loteamento, nos seguintes termos:

[...] loteamento fechado11 constitui modalidade especial de aproveitamento


condominial do espao para fins de construo de casas residenciais trreas
ou assobradadas ou edifcios. Caracteriza-se pela formao de lotes
autnomos com reas de utilizao exclusiva de seus proprietrios,
confinando-se com outras de utilizao comum dos condminos. O terreno,
assim loteado, no perde sua individualidade objetiva, enquanto sofra
profunda transformao jurdica. Diferente do processo de loteamento
propriamente dito, em razo do qual o terreno loteado perde sua
individualidade objetiva, transformando-se em lotes que se individualizam
em unidades autarquicamente bastante a si mesmas; inexiste o estado e a
pluralidade de comunho; cria-se um bairro, cujo equipamento urbano
(inclusive as vias, estradas e caminhos, como pblicos que passam a ser com
o registro imobilirio) passa a participar do sistema virio local e da orbe
municipal.

No se pode olvidar da inconstitucionalidade que representa a autorizao dada pelos


municpios para fechamento das ruas dos loteamentos, com muros e cancelas que impedem o

em Assemblia Geral - Legitimidade - Possibilidade de os proprietrios desses lotes assumirem a obrigao da


manuteno de equipamentos urbanos que, normalmente, seriam da responsabilidade do Poder Pblico Obrigatoriedade de quem usufrui das utilidades, contribuir na proporo indicada na conveno (TACivRJ Ap. 11.863/93 - 6 C.- j. 16.11.93 - Rel. Juiz Nilson de Castro Dio) (RT 706/161); embora outra, mais acertada,
tenha repelido a pretenso: CONDOMNIO - Despesas condominiais - Pagamento no devido - Conveno
instituidora posterior aquisio de lote pelo proprietrio e qual este no compareceu - Hiptese em que, por
vontade prpria, no condmino - Direito a ser respeitado - rea, ademais, autnoma e independente Carncia de ao contra ele proposta (TACivRJ - Ap. 65.034 - 5 C.- j. 14.10.87 - Rel. Juiz Geraldo Batista)
(RT 627/207). Em Agravo de instrumento tirado de Ao Civil Pblica, o Tribunal de Justia Paulista,
acertadamente, assim decidiu: AO CIVIL PBLICA Loteamento Transformao em condomnio
fechado com construo de muros e instalao de cancelas Livre trnsito do cidado obstado e condicionado
identificao perante autoridade ilegtima Inadmissibilidade Verossimilhana das alegaes oferecidas
com a petio inicial Recurso provido para concesso da liminar pretendida (AI n 12.348.4/5, da Comarca
de Itanham)
8
Hely Lopes Meirelles, Loteamento Fechado, Direito de Construir, op. cit., p. 114, 1994; Marco Aurlio da
Silva Viana, Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal, Belo Horizonte: AIDE, 1 ed., p. 57, 1991; Eurico
de Andrade Azevedo, RDI n 11, p. 66, 1983
9
RT 659/106; 660/132; e, 706/161 Indicada na nota de rodap 583
10
Direito Urbanstico Brasileiro, So Paulo: Malheiros Editores, 2 ed., 1997, p. 313
11
Entenda-se como condomnio, e no loteamento fechado, ante as diferenas demonstradas

102
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

exerccio do direito constitucional de ir e vir nos bens pblicos.

Mais, isso viola,

insofismavelmente, o direito constitucional de intimidade para adentrar nestes loteamentos


fechados sem ser proprietrio, declinando aonde vai, ou da reserva legal, que impede a
obrigao de identificao para um particular.
Ainda, tem-se evidente forma de discriminao nestes empreendimentos, direito
constitucional que no pode e nem deve ser violado, pois segrega uma parte da populao de
usar e fruir de bens pblicos.
No se trata o loteamento em condomnio de uma figura jurdica, embora vulgarmente
tenha para muitos o mesmo significado, mas h uma enorme diferena entre um loteamento e
um condomnio12.
Com efeito, olvidam-se os defensores desta espcie atpica de empreendimento que a
aprovao do loteamento no prescinde da existncia de uma gleba de terra que subdividida
em lotes destinados a edificao, com abertura de novas vias de circulao, de logradouros
pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias existentes13. E cujas reas
destinadas a sistemas de circulao, a implantao de equipamento urbano e comunitrio,
bem como a espaos livres de uso pblico14, devem ter no mnimo 35% da gleba15, e que
com o registro do loteamento estas reas passam automaticamente a integrar o domnio
pblico do municpio16, com a afetao das mesmas aos interesses constantes no projeto
aprovado, independentemente de qualquer ato jurdico civil ou administrativo17.
Principalmente porque as vias do loteamento devero articular-se com as vias adjacentes
oficiais, existentes ou projetadas e harmonizar-se com a topografia local18., formando-se
um novo bairro residencial da cidade, um patrimnio da coletividade, no apenas de uma
casta da populao, portanto, de interesse comum19.

12

Marcelo Ferreira de Souza Netto, Da Proibio de Fechamento de Loteamento, op. cit., p. 237
Artigo 2, 1, da Lei n 6766/79
14
Artigo 4, I, da mesma Lei
15
Mesmo artigo 4, 1
16
Artigo 22, da referida Lei
17
Loteamento reas destinadas a vias e logradouros pblicos Aprovao do arruamento Transferncia
automtica para o domnio pblico Alcance da teoria do concurso voluntrio Recurso provido (Relator
Cezar Peluso, Apelao Cvel n 117.013-1, So Paulo, 28.11.1989)
18
Artigo 4, IV, da Lei n 6766/79
19
Parecer de Jos Carlos de Freitas, So Paulo: RT 750, p. 151
13

103
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Parece claro e cristalino que ao transferir estas reas ao domnio pblico qualquer
cidado pode utilizar as mesmas, independente de autorizao, mormente, de um particular,
ante o disposto no artigo 68 do Cdigo Civil vigente.
A alegada permisso municipal para uso de bens pblicos por particulares, que a
maioria destes empreendimentos afirma possuir para legitimar o fechamento dos
loteamentos, no tem nenhum valor jurdico a inibir o direito de uso geral dos bens pblicos,
, na realidade, inconstitucional. Isso porque, primeiro, notrio que a competncia para
legislar sobre o tema exclusiva da Unio20, segundo, a permisso de uso ou de direito real de
uso das reas pblicas no encontra supedneo legal.
Ao contrrio, Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domnio
do municpio as vias e praas, os espaos livres e as reas destinadas a edifcios pblicos e
outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo21, e proibida
a alterao de destinao dos espaos de uso comum, das vias e praas, das reas
destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos urbanos desde a data em que o projeto
de loteamento for aprovado22.
Terceiro, o fechamento atenta contra a cidadania e a dignidade da pessoa humana,
privilegiando alguns em detrimento de outros, o que vai de encontro funo social da
propriedade, entendida essa tambm como a do municpio23, alm de ofensa ao princpio
administrativo da supremacia do interesse pblico ou coletivo sobre o privado.
O alegado artigo 7, combinado com o artigo 3, ambos do Decreto-lei n 271/67, que
se utilizam os municpios para autorizar o absurdo fechamento dos loteamentos est abrogado pela Lei n 6766/79, bem como, por no ser o ento referido artigo 3 auto-aplicvel,
consoante o pargrafo primeiro, que jamais teve regulamentao.
A Lei n 8666/93, artigo 17, 2, utilizado como embasamento legal, tambm no
pode ser considerado, eis que esta Lei, que disciplina as Licitaes, no referido artigo e

20

Artigo 22, I, da Constituio Federal


Artigo 22, da Lei n 6766/79
22
Artigo 17, da mesma Lei
23
Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, op. cit., p. 248, demonstra de forma clara que as reas de
lazer e recreao, entenda-se como jardins, parques, praas e reas verdes, so funes urbansticas do
municpio, de uso comum do povo, sem distino.
21

104
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

pargrafo, permite Administrao conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada
licitao, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica 24.
Evidente, portanto, que as reas pblicas, obrigatoriamente doadas no momento da
aprovao do loteamento, no podem retornar a um particular sob a forma de concesso de
direito real de uso25, mormente por diminurem, no caso das ruas de entrada e sada do bairro,
as possibilidades dos demais cidados no moradores daquele bairro, de atravessarem de um
local ao outro, sem sobrecarregar o fluxo de trnsito em outras vias26.
Nos loteamentos transformados em passe de mgica em condomnios, por meio de
esdrxula denominao loteamento fechado ou loteamento em condomnio, ainda que
com ilegal autorizao municipal para uso das reas pblicas, no se tem as caractersticas
marcantes do condomnio na forma da lei, anteriormente estudadas, por no terem os
proprietrios dos lotes a obrigao de construir e nem so co-proprietrios das reas comuns,
que, alis, no existem nesta forma de empreendimento.
Alis, esses ilegais pseudos-condomnios, alm de perturbarem o direito de ir e vir dos
cidados no seus moradores, usam e tratam as ruas, praas e jardins como reas comuns,
impedindo quem no proprietrio de utiliz-las, o que, alm de absurdo, evidentemente
ilegal, sem se olvidar que exigir a identificao de no proprietrios para adentrar queles
pseudo-condomnios, representa uma ofensa a dispositivo constitucional, qual seja, de que
todos so honestos, at prova em contrrio.
O rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo j decidiu em Ao
Direta de Inconstitucionalidade de Lei, que no pode haver a alterao das reas
institucionais, sem a devida desafetao e, pior destinando-as a poucas pessoas,
privilegiadas27.

24

Grifos e negritos no existentes no dispositivo legal


No passvel nem mesmo de usucapio as reas doadas municipalidade, consoante entendimento do
Superior Tribunal de Justia: CIVIL. LOTEAMENTO. AREAS LIVRES. USUCAPIO. SO INSUSCEPTIVEIS
DE USUCAPIO AS AREAS LIVRES, DESTINADAS AO USO COMUM DO POVO, CONSTANTES DE
LOTEAMENTOS APROVADOS PELA MUNICIPALIDADE, QUANDO SE DA O CONCURSO DE VONTADES
ENTRE O LOTEADOR E A COMUNA, PARA DESTINAO DESSAS AREAS AO CONDOMINIO PUBLICO.
(STJ-3 T. Relator Ministro Dias Trindade - REsp. 6998 - j. 28.5.1991 - DJ 30.9.1991)
26
Marcelo Ferreira de Souza Netto, Da Proibio de Fechamento de Loteamento, op. cit., p. 241
27
ADIn n 87.654-0/00, de Relatoria do Desembargador Ernani Paiva, julgado em 30 de abril de 2003, assim
ementado:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI Loteamento de forma fechada Adoo para
loteamento j existente Impossibilidade Transgresso regra do artigo 180, VII, da Constituio Estadual.
25

105

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Luiz Roldo de Freitas Gomes28, ao tratar do tema condomnio edilcio, afirma ser
um condomnio que se constitui, objetivamente, como resultado do ato de edificao, sendo,
por tais motivos, denominado edilcio.
Mais, o empreendimento loteamento, ao contrrio do empreendimento condomnio,
no extinto pelas causas que levam extino do condomnio.
Diz-se esdrxula as denominaes utilizadas pelos defensores deste atpico
empreendimento pelo fato de no ser possvel a simbiose de to diversos institutos jurdicos.
Alis, ressalte-se que a ausncia de qualquer um dos requisitos de instituio do
condomnio implica sua no caracterizao, como vem determinando a Corregedoria Geral de
Justia do Estado de So Paulo durante as correies realizadas nos Registros Imobilirios 29.
Destaca-se, alis, do Termo de Visita Correcional, feito na Comarca de Jundia, no
Segundo Registro de Imveis, Ttulos e Documentos, Civil de Pessoa Jurdica e Tabelio de
Protesto de Letras e Ttulos, em 07 de agosto de 200030, a anlise dos condomnios e
incorporaes registrados naquele Servio de Registro, com o bloqueio de algumas matrculas
em que o empreendimento, apesar de registrado como condomnio, tinha uma pequena
construo aprovada, mas com previso na conveno condominial da faculdade assegurada
do adquirente para ampliao ou substituio do projeto de residncia, no que colide com a
j citada lei n 4591/64. Ou seja, a Corregedoria inibe as tentativas de burla lei, no caso,
do regime condominial, e muito mais o fechamento irregular e ilegal de loteamento.

Neste

sentido, o direito portugus, que tem o instituto jurdico do condomnio regrado nos artigos
1414 a 1438 do Cdigo Civil31, onde recebe o nome de propriedade horizontal, e determina
que a falta de algum de seus requisitos importa na nulidade do ttulo constitutivo da

Considera-se ofensiva 180, VII, da Constituio Estadual, dispositivo de lei municipal que autoriza a formao
de loteamento fechado para o loteamento j existente, de modo que possa ocorrer o desvirtuamento das funes
das reas verdes ou institucionais especificadas no projeto original do loteamento. No mesmo sentido, ADIn
n 68.759-0/00, do mesmo rgo e Tribunal.
28
Citando Miguel Reale, Notas sobre o Direito das Coisas no Projeto do Cdigo Civil, op. cit., p.60
29
Processos 1536/96 e 1015/99, da Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo, mencionados por
Kioitsi Chicuta, op. cit., p. 140
30
Por determinao do ento Corregedor Geral de Justia, Desembargador Lus de Macedo, a correio foi
efetivada pelos senhores Antonio Carlos Morais Pucci, Eduardo Moretzsohn de Castro, Lus Paulo Aliende
Ribeiro, Marcelo Fortes Barbosa Filho e Mrio Antonio Silveira, juzes da Corregedoria Geral.
31
O Artigo 1415 define bem o que uma propriedade em condomnio (S podem ser objecto de propriedade
horizontal as fraes autnomas que, alm de constiturem unidades independentes, sejam distintas e isoladas
entre si, com sada prpria para uma parte comum do prdio ou para a via pblica).

106

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

propriedade horizontal32, com a sujeio do prdio ao regime da compropriedade, nosso


conhecido condomnio tradicional.
Assim, passando-se s limitaes, verifica-se que o proprietrio em tais
empreendimentos, embora tenha seu imvel como uma propriedade plena, conforme,
inclusive, consta no Registro Imobilirio - eis que no h nada nesse que aponte para
existncia de condomnio edilcio ou em comunho - sofre restries no seu direito de titular.
Essas restries no so aquelas que o loteador pode instituir, registrando-as para
conhecimento geral, mas as impostas por assemblias de alguns proprietrios de imveis
nesses empreendimentos e que, lege ferenda, obrigam a todos os titulares, ainda que no
tenham participado das assemblias.
Tem-se, assim, a imposio de pagamento de despesas ditas condominiais que
englobam despesas que so de competncia do municpio, e pelas quais j pagam IPTU, sob o
ttulo de despesas da associao 33.
Neste aspecto, alis, h o fato de tais cobranas de contribuies nestes pseudocondomnios poderem representar uma futura penhora indevida do bem, sob a assertiva de se
tratar de obrigao real, que no se sujeita impenhorabilidade do bem de famlia.
Felizmente existem decises acertadas vedando a cobrana destas indevidas
contribuies, dada a abusividade e inconstitucionalidade34.
Com isso, alm das restries inerentes s obrigaes que no existem para a
propriedade que no seja em comunho ou em condomnio edilcio, vrios dos objetivos

32

Podendo a nulidade ser invocada, inclusive, pelo Ministrio Pblico (1. A falta de requisitos legalmente
exigidos importa a nulidade do ttulo constitutivo da propriedade horizontal e a sujeio do prdio ao regime da
compropriedade, pela atribuio a cada consorte da quota que lhe tiver sido fixada nos termos do artigo 1418
ou, na falta de fixao, da quota correspondente ao valor relativo da sua fraco. 2. Tm legitimidade para
argir a nulidade do ttulo os condminos, e tambm o Ministrio Pblico sobre participao da entidade
pblica a quem caiba a aprovao ou fiscalizao das construes).
33
O Superior Tribunal de Justia reconhece a possibilidade de o proprietrio se desligar desta associao:
CIVIL E PROCESSUAL. ASSOCIAO CONSTITUDA POR MORADORES PARA DEFESA DE DIREITOS E
PRESERVAO DE INTERESSES COMUNS. PREVISO DE DESLIGAMENTO. EFETIVAO DO PEDIDO.
COBRANA DE CONTRIBUIES ULTERIORES AO PERODO DE CARNCIA. IMPOSSIBILIDADE. I. A
existncia de mera associao congregando moradores com o objetivo de defesa e preservao de interesses
comuns em rea habitacional no possui o carter de condomnio, pelo que possvel ao associado o seu
desligamento, formalmente manifestado, inclusive porque previsto no Estatuto da entidade, cumprido o perodo
de carncia e pagas as cotas respectivas, vencidas at ento. II. "A pretenso de simples reexame de prova no
enseja recurso especial" - Smula n. 7-STJ. III. Recurso especial no conhecido. (STJ-4 T. - RESP 588533 - j.
28.9.2004 - DJ 28.11.2005) (LexSTJ 196/76)
34
Apelao Cvel n 7.847/96-RJ; STJ, AI n 64.698-0-RJ, DJ 01.07.1996, p. 24.278

107
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, previsto em nossa Carta Magna, no artigo 3,


so desrespeitados.
Estranho que a Constituio Federal imponha uma funo social propriedade, mas
ainda sejam permitidos empreendimentos desta espcie, que impedem uma sociedade justa,
artigo 3, inciso I, da Carta Magna.
A reduo das desigualdades sociais no existir, tambm, enquanto parte da
sociedade no puder nem mesmo utilizar livremente os bens pblicos, mesmo artigo 3, III, da
mesma Carta. E, finalmente, inegvel discriminao h entre as classes sociais proprietrias
de imveis nestes atpicos empreendimentos e os no proprietrios, mormente, os mais
humildes, que por medo ou vergonha no enfrentam imediatamente as ilegalidades cometidas
a mando dos proprietrios dos atpicos empreendimentos.
Observa-se, assim, que as restries atingem muito mais que os poderes inerentes
propriedade, embora os direitos de uso e de fruio dos titulares de imveis nestes
empreendimentos, igualmente, sofram algumas limitaes, impostas pelas convenes
aprovadas nas mencionadas assembleias.
A disposio, entretanto, no apresenta nenhuma limitao nestes empreendimentos,
podendo o seu titular dispor livremente, como em qualquer propriedade plena que no seja em
comunho ou condomnio.
No

se

trata,

entretanto,

de

limitaes

impostas

pelo

instituidor

desses

empreendimentos, no momento da instituio, com o registro das mesmas no corpo do ato que
cria o empreendimento.
Nessa hiptese, as imposies do instituidor, devidamente registradas na matrcula do
imvel, importam, na realidade, de restries, na acepo da palavra, utilizada por Pontes de
Miranda35. Essas so, assim, legais, ao contrrio daquelas.

35

Criadas pelo titular da propriedade, no as limitaes da lei. Limitao de poder ocorre quando algum
bem no tem certo elemento do contedo do direito de propriedade, no tocante a poder, em virtude da simples
incidncia de regra jurdica. Restrio de poder ocorre se tal eliminao do poder negocial, op. cit., Tomo
XIV, p. 83. Jos de Oliveira Ascenso, entretanto, usa indiscriminadamente o termo limitao e restrio
(Direito Civil Reais, op. cit., pp. 204/205)

108
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

3. Notas Conclusivas
O que se observa no referido projeto de lei aprovado na Comisso de Constituio e
Justia e Cidadania, em uma anlise profunda, que as limitaes e cobranas por parte das
associaes de moradores em loteamento so vlidas para os novos loteamentos, que forem
aprovados pela municipalidade com base em lei local ou estadual, o que, em tese, afasta a
limitao e cobrana de quem titular de um imvel em loteamento aprovado anteriormente
sano de referido projeto de lei.
Evidente que nestes casos, nenhuma inconstitucionalidade h a ser questionada,
conforme adrede mencionado, eis que o adquirente de um imvel em tal situao ter cincia
das eventuais limitaes e possibilidade de cobrana.
Entretanto, se observarmos melhor o texto de mencionado projeto de lei, vamos
constatar a possibilidade de um antigo loteamento ser adotado por uma associao de
moradores, desde que tenha sido licenciado ou implantado na forma de loteamento
fechado, com base em lei estadual ou municipal, at a data da entrada em vigor desta
Lei, desde que sua implantao tenha respeitado os termos da licena concedida
Neste caso h uma inconstitucionalidade insofismvel, eis que o proprietrio de um
imvel em um loteamento antigo, adquirido sem qualquer limitao ou possibilidade de
cobranas, ter o seu direito de propriedade, perfeito e acabado ofendido com uma nova lei,
ferindo, assim, o direito adquirido protegido pela Carta Magna.
Mais, embora esse projeto de lei mencione que os equipamentos comunitrios dotados
em loteamentos com acesso controlado devem ser franqueados populao, o direito de uso
do bem pblico, bem como o direito de ir e vir em locais pblicos ser inegavelmente
dificultado, seno vedado, dentro desses loteamentos, como se constata na prtica nos
existentes. Isso porque, as pessoas que controlam o acesso a esses loteamentos arvoram-se
em autoridade para impedir ou dificultar o acesso, o que importa em ofensa ao direito
constitucional de ir e vir. No se olvidando que o simples fato de ter que se identificar para
esse acesso, enquanto os moradores no precisam faz-lo, por si s j representa uma ofensa
ao princpio constitucional da isonomia. Da a inconstitucionalidade sob essa tica.

109

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal est para julgar em repercusso geral a
questo, exatamente pela inconstitucionalidade das cobranas por parte destas associaes de
moradores, conforme se observa no Agravo de Instrumento n 745.831/SP.
Portanto, ainda que aprovada e sancionada a lei que mencionado projeto trata, em
parte a mesma ser inconstitucional, pois no poder ser aplicada s situaes em que o
empreendimento no tinha essa limitao e previso de cobrana.

Referncias:

ARAUJO, Mauro Alves de. A Mitigao do Absolutismo no Direito de Propriedade


Imobiliria. 2007. Tese (Doutorado em Direito) PUC-SP, So Paulo, 2007.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Reais. 5. ed. reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora,
2000.
AZEVEDO, Eurico de Andrade. Revista de Direito Imobilirio, v. 11, 1983.
CHICUTA, Kioitsi. Condomnio Edilcio aspectos relevantes aplicao do novo Cdigo
Civil, Coordenao Francisco Antonio Casconi e Jos Roberto Neves Amorim, 2 ed., So
Paulo: Editora Mtodo, 2006
FREITAS, Jos Carlos de. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, vol. 750.
MEIRELLES, Hely Lopes. Loteamento Fechado, Direito de Construir. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 1994.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
3. ed., Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971 .

Tratado de direito privado ,

PUGLIESE, Roberto J.. Time Sharing, Flat Service, Apart Hotel, Shopping Center,
Condomnios e Loteamentos Fechados Expresses Modernas do Direito de Propriedade,
So Paulo: Revista dos Tribunais n 733, novembro de 1996.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
1997
SOUZA NETTO, Marcelo Ferreira de. Temas de Direito Urbanstico, Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Justia da Habitao e Urbanismo, Ministrio
Pblico/Imprensa Oficial, So Paulo, 1999

110

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

VIANA, Marco Aurlio da Silva. Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal, Belo


Horizonte: AIDE, 1991
Jurisprudncia
Revistas dos Tribunais volumes n 627/207; 659/106; 660/132; 706/161
LexSTJ 196/76.
"O Estado de So Paulo" de 22 de maio de 1995, caderno "cidades", p. C4 e C5

111
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

SUSTENTABILIDADE, INTERESSE PBLICO E JUDICIALIZAO DE AES


POLTICAS: O CASO USINA DE BELO MONTE 1
Tarcsio Germano de Lemos Filho 2
Roberto Epifanio Tomaz 3
Resumo

Em um pas que busca se projetar no cenrio internacional e que pretende, com isso,
interagir em um contexto globalizado, as aes pblicas voltadas implantao de
infraestrutura compatvel com o desenvolvimento econmico pretendido necessitam adequarse a exigncias que avanam alm da prtica administrativa tradicional. Concorrem, nessas
circunstncias, fatores que delimitam a atividade estatal, em favor de interesses difusos e que
ultrapassam, em muitos casos, os prprios limites da soberania interna. Em funo disso, temse mostrado constante a submisso de tais iniciativas anlise judicial, o que provoca o
debate sobre a natureza do interesse que se afigura efetivamente relevante, polarizando a
ordem pblica e as garantias individuais. O presente estudo busca abordar, ainda que de forma
sucinta, em que medida o interesse pblico tem sido utilizado na argumentao jurdica sobre
polticas pblicas. O mtodo utilizado na fase de investigao foi o indutivo; no tratamento
dos dados, foi o cartesiano, e no relato dos resultados que se encontra no presente artigo, a
base lgica , tambm, indutiva, a abordagem descritiva, com aportes analticos e
prescritivos.

Palavras-chave: Sustentabilidade. Jurisdio. Argumentao Jurdica. Interesse Pblico

Artigo escrito como requisito final de participao dos Seminrios Los Programas de Accin em Materia
Ambiental y otros Instrumentos de Planificacin e Argumentacin Jurdica sob a direo dos Professores
Doutores Gabriel Real Ferrer e Manuel Atienza, respectivamente, na Universidad de Alicante, em Alicante,
Espanha, em convnio com o Programa de Doutorado em Cincia Jurdica da UNIVALI, Universidade de Vale
do Itaja.
2
Doutorando em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja, professor de Direito Processual Civil
do curso de graduao em Direito pela Unianchieta, Jundia-SP, Mestre em Direito Processual Civil pela
PUCCAMP, advogado, E-mail: tarcisio@germanodelemos.com.br.
3
Doutorando e Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja, professor de Direito
Empresarial dos cursos de graduao e ps-graduao (lato sensu) em Direito pela Universidade do Vale do
Itaja, onde tambm coordena os cursos de ps-graduao em Direito Empresarial e dos Negcios e em Direito
Previdencirio e do Trabalho, advogado, E-mail: tomaz@univali.br.

112
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Abstract
In a country that seeks to project the international scene and you want to with it,
interact in a globalized context, aimed at implementation of infrastructure compatible with the
desired economic development, publicactions need to adaptto requirements that move beyond
the traditional administrative practice. Compete in such circumstances, factors that limit the
state activity in favor of diffuse interests beyond and, in many cases, the very limits of
internal sovereignty. As a result, it has shownsteady submission of such in it iativesto judicial
review, which provokes debate about the nature of the interest that seems relevant effectively,
polarizing public order and individual rights. This study seeks to address, albeitbriefly, to
what extent the public interest has been used in legal arguments about public policy. The
method used for the research was inductive; treatment data, was the Cartesian, and the
reporting of results found in this article, the rational is also inductive, approach is descriptive,
analytical and with contributions prescriptive.
Keywords: Sustainability. Jurisdiction. Legal Argument. Public Interest.
1. Introduo

A adoo de polticas pblicas que se mostrem consistentes e afinadas diretamente


com a ordem constitucional, exige do administrador a observncia constante de parmetros
que, alm de assegurarem o bem estar da coletividade, permitam padres de desenvolvimento
econmico e social que no coloquem em risco direitos fundamentais e a estrutura do Estado
Democrtico de Direito.
No raro se observa que as diversas formas de manifestao da autoridade estatal,
dentro do contexto organizacional representado pelos Poderes da Repblica, atuam com
linguagens e significados diferentes e contrapostos, quando deveriam interagir na consecuo
do mesmo fim comum. Leis so promulgadas em desacordo com a arquitetura constitucional,
aes administrativas se efetivam sem que a respectiva motivao encontre respaldo no
aparato normativo e a correo desses rumos, de competncia jurisdicional, muitas vezes
acaba desaguando em critrios em que o interesse coletivo no se mostra objetivamente
demonstrado

113
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Cria-se, portanto, um antagonismo entre os diversos canais pelos quais o poder estatal
se manifesta, em desfavor da harmonia esperada das iniciativas voltadas promoo do
desenvolvimento fundado em perspectivas de proteo das condies mnimas que Jos
Afonso da Silva aponta como voltadas a assegurar a existncia digna, livre e igual de todos
os seres humanos4.
Essa dissonncia interna do prprio poder, que a proposta clssica da estrutura estatal
pretendia estabilizar dentro do sistema de pesos e contrapesos a que aludiu Montesquieu5 s
pode ser solucionada a partir do instante em que se define, com a necessria consistncia, em
que medida o interesse pblico deve prevalecer sobre o particular, justamente para assegurlo, no para elimin-lo.
Duas questes surgem, a partir da: a consistncia das chamadas polticas pblicas e a
sua relao com o que se denominou de sustentabilidade, enquanto resultado de um plano de
desenvolvimento sustentvel. Diante disso, a tarefa completa consistiria em estabelecer o
perfil das decises, adotadas em qualquer nvel do Estado politicamente organizado, que se
vejam apoiadas em motivaes que compreendam, efetivamente, princpios direcionadores de
direitos individuais, coletivos e sociais.
Os limites de um artigo cientfico no nos permite, entretanto, avanar a investigao
alm de um caso emblemtico, tomado por paradigma em face da sua relevncia
transnacional, a partir das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, autorizando o
prosseguimento das obras da usina de Belo Monte, onde o interesse pblico particularmente
enfocado nas razes de decidir.
O mtodo utilizado na fase de investigao foi o indutivo6, no tratamento dos dados
foi o cartesiano7, e no relato dos resultados que se consiste neste ensaio, a base lgica
tambm, indutiva.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros Editores, p.
182.
5
Canotilho registra que rgos constitucionais de soberania so aqueles: (1) cujo status e competncias so
imediata e fundamentalmente constitudos pela constituio; (2) que dispem de um poder de auto-organizao
interna; (3)que no esto subordinados a quaisquer outros; (4) que estabelecem relaes de interdependncia e de
controle em relao a outros rgos igualmenteordenados na e pela constituio. CANOTILHO, J.J. Gomes,
Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. (13.reimpresso). Coimbra: Almedina, p. 564.
6
O mtodo indutivo consiste em [...] pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de
modo a ter uma percepo ou concluso geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurdica:
teoria e prtica. 12 ed. rev. So Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 86.

114
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

As tcnicas empregadas foram a do referente8, da categoria9, do conceito operacional10


e da pesquisa bibliogrfica11 e documental, esta ltima, pelo fichamento e pela via eletrnica.

2. Polticas pblicas, sustentabilidade e normatizao

Propsitos desenvolvimentistas reclamam uma agenda que inclua, como questo de


primeira relevncia, a definio programtica dos objetivos a serem alcanados e os meios
que iro permitir a sua implementao, em especial o impacto a partir da provocado em
setores como a economia, meio ambiente e social. Alm disso, o escopo poltico deve aliar-se
a previses normativas que forneam o amparo jurdico adequado s aes a serem efetivadas,
permitindo a sua legitimao face ao bem comum visado, posto que o Direito vem adquirir
uma grande importncia nesse quadro, na medida em que determina aes e omisses do
Estado no que tange relao deste com a natureza, da mesma forma que tambm se liga
amplamente regulao da atuao privada no meio ambiente, limitando e ordenando a
fruio econmica de recursos naturais12.
Barbara Dias13, ao discorrer sobre o tema, sublinha que as polticas pblicas supem
a mobilizao de recursos para alcanar resultados ou produtos da ao pblica, pelo que
necessitam de um programa, no se reduzem a uma ao pblica isolada mas a um conjunto
de aes, mais ou menos coerentes entre si, cujos objetivos se renem para alcanar o mesmo

O mtodo cartesiano, segundo Cesar Luiz Pasold, pode ser sintetizado em quatro regras [...] 1. duvidar; 2.
decompor; 3. ordenar; 4. classificar e revisar. Em seguida, realizar o Juzo de Valor.. PASOLD, Cesar Luiz.
Op. cit., p. 204. Categorias grifadas em maiscula no original.
8
Denomina-se referente [...] a explicitao prvia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado,
delimitando o alcance temtico e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.
PASOLD, Cesar Luiz. Op. cit.,p. 54. Grifos no original.
9
Entende-se por categoria a [...] palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma
idia. PASOLD, Cesar Luiz. Op. cit., p. 25. Grifos no original.
10
Por conceito operacional entende-se a [...] definio estabelecida ou proposta para uma palavra ou
expresso, com o propsito de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias expostas. PASOLD,
Cesar Luiz. Op. cit., p. 198.
11
Pesquisa bibliogrfica a Tcnica de investigao em livros, repertrios jurisprudenciais e coletneas
legais. PASOLD, Cesar Luiz. Op. cit., p. 207.
12
TUPIASSU-MELIN, Lise. Desenvolvimento econmico sustentvel e tributao ambiental. In: DIAS, Jean
Carlos; KLAUTAU FILHO, Paulo (coord.). Direitos fundamentais, Teoria do Direito e Sustentabilidade. So
Paulo: Mtodo, 2010. p108.
13
DIAS, Brbara. Teoria das polticas pblicas. In: DIAS, Jean Carlos; KLAUTAU FILHO, Paulo (coord.). Op.
cit., p. 176.

115
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

resultado final.

Bem por isso, demonstra que cada poltica pblica portadora de

interesses, de valores e de vises particulares do que o papel dos governantes e do Estado,


da responsabilidade que eles devem assumir e da legitimidade da interveno destes num
setor especfico da vida em sociedade.
Em um contexto socioeconmico desenvolvimentista, a crise surge, portanto, a partir
do confronto entre a viso pessoal do governante e a sua conformao com a legitimidade
desse conjunto de aes que, justamente por presumirem-se coerentes e entrelaadas, exigem
um dilogo ajustado entre norma, execuo e controle jurisdicional, especialmente quando
este ltimo for invocado para dar equilbrio s duas primeiras14.Esse dilogo estatal interno
que levar, portanto, legitimao das aes polticas, na medida em quea preservao do
Patrimnio Social que consagra a fidelidade entre Bem Comum e as peculiaridades sociais,
polticas, econmicas, culturais e fsicas da populao.
Nessa linha, Pasold15 registra que as formas de compreender o ser humano e a vida,
os valores, as crenas, as informaes, as relaes de Poder, a formalizao dos aspectos
bsicos das relaes humanas atravs de normas jurdicas, so componentes de uma dinmica
que constri o Patrimnio Social de um grupo humano considerado e que, nesta condio,
pode determinar e responder aos propsitos desse grupo. Isso conduz legitimao
pretendida das polticas pblicas, posto que, segundo o mesmo autor, a sua composio, que
inclui cultura, tradio, carter, anseios, deve ser resultado de uma construo histrica, e
ainda que vulnervel na sua composio estrutural e de significado, capaz de se consolidar
e, principalmente, competente para legitimar a noo de Bem Comum e as aes dirigidas
em favor deste, pelo Estado.
Sob outro aspecto, surge o requisito da sustentabilidade como segundo ingrediente a
ser considerado na legitimao dessas propostas, permitindo-se que o equilbrio entre
ossubsistemas econmico, jurdico e ambiental seja conquistado de forma efetiva, sem o
comprometimento de qualquer um deles e com o resguardo do interesse das geraes futuras.
14

Barbara Dias, alis, adverte para o fato de que a atividade de regulao, como uma das caractersticas das
novas modalidades de intervencionismo estatal, tem, em ltima anlise, impacto no que tange redefinio das
relaes entre os poderes, sobretudotransformando o papel do Legislativo pela centralidade que esta arena passa
a ocupar, no tanto pela iniciativa de polticas, mas como um dos canais de acesso privilegiado sociedade civil
organizada. DIAS, Brbara. Teoria das polticas pblicas. Op. cit. p. 203
15
PASOLD, Cesar Luiz. Funo social do estado contemporneo. Dados eletrnicos. 4 ed. revista e
ampliada. Itaja: Univali, 2013, pp28-29. Disponvel em: www.univali.br/ppcj/e-book. Acesso em 3 de agosto de
2014.

116
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Tem-se, a partir dessa perspectiva, que propostas desenvolvimentistas no podero


abdicar de um dilogo sistmico ou privilegiarem o aspecto puramente econmico em
desfavor do social16. Da a advertncia de Clvis Cavalcanti 17, no sentido de que existe uma
combinao suportvel de recursos para a realizao do processo econmico, a qual pressupe
que os ecossistemas operam dentro de uma amplitude capaz de conciliar condies
econmicas e sociais, ou seja, a lgica do desenvolvimento da economia no pode entrar
em conflito com a que governa a evoluo da biosfera.
A sustentabilidade, portanto, opera como fim visado mediante a adoo de prticas
consistentes na preservao do bem estar coletivo, posto que o processo desenvolvimentista
no pode vir isolado em relao s demais demandas sociais por uma existncia digna, j
queapobreza tambm insustentvel, a excluso social tambm insustentvel, assim como
ainjustia, a opresso, a escravido e a dominao cultural e econmica18 Disso resulta a
concluso bem posta por Maria Claudia da Silva Antunes de Souza e Juliete Ruana Mafra,
com base em Gabriel Real Ferrer, de que a sustentabilidadecompreende no somente na
relao entre econmico e ambiental, mas do equilbriohumano frente s demais
problemticas19.
Assegurar tais perspectivas papel de primeira ordem no contexto constitucional, em
que a qualidade do meio ambiente, disposta no artigo 225, ganha destaque como decorrncia
do prprio direito fundamental vida e que, no dizer de Jos Afonso da Silva20, assume um
valor preponderante em relao a outros bens juridicamente protegidos dissertando que:

16

Paulo Cruz e Zenildo Bodnar mostram que um conceito integral de sustentabilidade surge em 2002, na
Rio+10, realizada em Jonesburgo,quando restaram consagradas, alm da dimenso global, as perspectivas:
ecolgica, social e econmica, como qualificadoras de qualquer projeto de desenvolvimento, bem como a
certeza de que sem justia social no possvel alcanar um meio ambiente sadio e equilibrado em sua forma
ampla. BODNAR, Zenildo. CRUZ, Paulo Mrcio. Globalizao, transnacionalidade e sustentabilidade
[recurso eletrnico]. participao especial Gabriel Real Ferrer ; org. e rev. Lucas de Melo Prado. - Dados
eletrnicos. - Itaja : UNIVALI, 2012. Disponvel em: <http://www.univali.br/ppcj/ebook. Acesso em 7 de
agosto de 2014
17
CAVALCANTI, Clvis. Desenvolvimento e natureza: Estudos para uma sociedade sustentvel. So Paulo:
Cortez, 2001, p. 17.
18
SOUZA, Maria Cludia da Silva Antunes de; MAFRA, JulieteRuana. A sustentabilidade no alumiar de
Gabriel Real Ferrer: reflexos dimensionais na Avaliao Ambiental Estratgica. In: SOUZA, Maria Cludia
Antunes de; GARCIA, Heloise Siqueira; SOUZA (coord.). Lineamentos sobre sustentatibilidade segundo
Gabriel Real Ferrer. Dados eletrnicos. Itajai: Univali, 2014. Disponvel em: http;//www.univali.br/ppcj/eboo.
Acesso em 7 de agosto de 2014.
19
Ibidem, p.14
20
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 818.

117
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

As normas constitucionais assumiram a conscincia de que o direito vida,


como matriz de todos os demais direitos fundamentais do homem, que h
de orientar todas as formas de atuao no campo da tutela do meio ambiente.
Compreendeu que ele um valor preponderante, que h de estar acima de
quaisquer consideraes como desenvolvimento, como as de respeito ao
direito de propriedade, como as de iniciativa privada.

Face ao grau de importncia emprestado aomeio ambiente pelo texto constitucional21 e


sua interao com os demais veios socioeconmicos,tem-se que a definio dada ao tema
pelo constituinte originrio, produziu, no dizer de Canotilho22, um fim e uma tarefa do
Estado e de toda a sociedade, construindo, com isso, um verdadeiro Estado constitucional
ecolgico.

3. O interesse pblico e os direitos fundamentais

As perspectivas criadas pelo Estado Constitucional de Direito conduzem a um


repensar sobre o verdadeiro significado do interesse pblico, a partir de suas relaes com os
direitos fundamentais, de modo a coexistncia entre eles seja assegurada com base em
padres que no sacrifiquem os interesses do cidado em favor exclusivamente das metas
administrativas e, por assim ditas, catalizadoras das aspiraes interindividuais.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello23, o interesse pblico deve ser conceituado
como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm
quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o
serem.O mesmo autor, contudo, acrescenta:

[...] na medida em que se fica com a noo um tanto obscura de que


transcende os interesses prprios de cada um, sem se aprofundar a
compostura deste interesse to amplo, acentua-se um falso antagonismo
21

Encontram-se, no texto constitucional, diversas referncias ao meio ambiente, como no artigo 5., LXXII,
que cuida a ao popular para a defesa do meio ambiente, artigo 23,VI e VII (competncia polticoadministrativa), 24, VI, VII e VIII (competncia legislativa), artigo 129, III (legitimidade do Ministrio Pblico)
e artigo 170, VI (defesa do meio ambiente como um dos princpios da atividade econmica), dentre outros.
22
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado constitucional e democracia sustentada. Revista do Centro de
Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Ano IV, n.8, dez 2001, pp.9-16.
23
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p.51

118

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

entre o interesse das partes e o interesse do todo, propiciando-se a errnea


suposio de que trata de um interesse a se stante,autnomo, desvinculado
dos interesses de cada uma das partes que compem o todo.
[...]
Poder haver um interesse pblico que seja discordante do interesse de cada
um dos membros da sociedade? Evidentemente, no. Seria inconcebvel um
interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrrio ao interesse de cada
uma das partes que o compe. Deveras, corresponderia ao mais cabal
contrassenso que o bom para todos fosse o mal de cada um, isto , que o
interesse de todos fosse o anti-interesse e cada um.

Em complemento a esse conceito, registra Maral Justen Filho24 que o interesse


pblico abarca umaquesto tica e no tcnica, posto que o ncleo do direito administrativo
no reside no interesse pblico, mas nos direitos fundamentais, j que o Estado somente est
legitimado a agir para a consecuo do bem comum. A partir da, vozes dspares se levantam
contra e a favor da existncia de um princpio que se mostre absoluto em relao a outros de
mesma relevncia, residindo o confronto doutrinrio entre assegurar a liberdade individual ao
mesmo tempo em que se propicia a prevalncia da vontade estatal como garantia da
consecuo do interesse pblico.
No entender de Maria Sylvia Zanella Di Pietro25, a supremacia do interesse pblico
no vulnera os direitos fundamentais, na medida em que veio para proteger os vrios
interesses das vrias camadas sociais. Ele no afetou os direitos individuais. Pelo contrrio,
paralelamente a esse princpio, nasceram os direitos sociais e econmicos.
De outra banda, adverte-se sobre a inviabilidade de se admitir, em um regime
constitucionalista, que o coletivo possa sobrepor-se ao individual, sem a necessria
ponderao e maleabilidade dos princpios em jogo, colocando-se o princpio da
proporcionalidade como elemento balizador da prevalncia, a priori, do interesse pblico
sobre o privado.
Em anlise do tema, Gustavo Binmbojm26 mostra que o interesse pblico implica a
observncia dos direitos individuais, ao mesmo tempo em que, estando a isonomia consagrada
24

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 43-44.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princpio da Supremacia do Interesse Pblico: sobrevivncia dos ideais
do Neoliberalismo. In: Supremacia do Interesse Pblico . So Paulo: Atlas, 2010, p. 99.
26
BINEMBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade. Um Novo
Paradigma para o Direito Administrativo. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses Pblicos versus Interesses
25

119

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

constitucionalmente, as diferenciaes entre Administrao e particulares deve ser marcada


por lei, inclusive porque uma norma que preconiza a supremacia a priori de um valor,
princpio ou direito sobre os outros no pode ser qualificado como princpio.
Da a necessidade, tantas vezes apontada, de se fazer a devida equao que permita
distinguir a chamada supremacia do interesse pblico da mera arbitrariedade.

Como

observa Augustn Gordillo, essas atitudes no costumam ser defendidas; ningum diz
abertamente que o Estado tudo e o indivduo nada; ningum pensa assim, seriamente;
inclusive possvel que se expresse com veemncia sobre os abusos dos poderes pblicos e o
respeito s garantias individuais27.
Bem por isso, no h um nico parmetro que torne inconcilivel o interesse pblico
com o respeito a direitos fundamentais, onde a igualdade se mostra insupervel e incapaz de
ceder a qualquer outro princpio da mesma ordem. Luis Roberto Barroso28, ao debruar-se
sobre o conflito entre interesse pblico e direitos fundamentais, traa as seguintes
possibilidades de confronto: a) interesse pblico primrio x interesse particular no protegido
por norma fundamental; b) interesse pblico secundrio x interesse particular; c) interesse
pblico primrio consubstanciado em uma meta coletiva x interesse pblico primrio que se
realiza mediante a garantia de um direito fundamental. Em vista disso, conclui:

Em um Estado de direito democrtico, assinalado pela centralidade e


supremacia da Constituio, a realizao do interesse pblico primrio
muitas vezes se consuma pela satisfao de determinados interesses
privados. Se tais interesses forem protegidos por uma clusula de direito
fundamental, no h de haver qualquer dvida. Assegurar a integridade
fsica de um detento, preservar a liberdade de expresso de um jornalista,
prover a educao primria de uma criana so, inequivocamente, formas de
realizar o interesse pblico, mesmo quando o beneficirio for uma nica
pessoa privada.

Privados: Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. 3 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, pp.157e 168.
27
GORDILLO, Augustin. Princpios Gerais de Direito Pblico. Traduo de Marco Aurlio Greco. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977, p. 50.
28
BARROSO, Luis Roberto. O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia
do interesse. In: Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o princpio da supremacia do
interesse pblica. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2005. p. XIV-XVI.

120

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Nessa linha que adverte Raquel Cavalcanti Ramos Machado 29 quanto supremacia
do interesse pblico em conflito com interesses particulares:

Caso se veja essa supremacia como algo oponvel aos direitos fundamentais
considerados em sua dimenso individual, ainda assim no poder ser
invocada como fundamento para que sejam relativizados. Isso porque no
princpio constitucional, assim como o entende a nova hermenutica
constitucional, pois para ser princpio precisa ser pondervel, e, para tanto
no pode, a priori, estabelecer a supremacia de um valor sobre outro, no caso
a supremacia da dimenso pblica sobre a individual dos direitos e garantias.

Interesse pblico e direitos fundamentais mostram-se indissociveis j que invivel a


convivncia de princpios constitucionais em que um deles no se vergue aos demais em
qualquer circunstncia, pois, como conclui Jos Srgio da Silva Cristovam 30, em
posicionamento que adotamos, o conceito de interesse pblico passa, inequivocamente, pela
carta de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, pelo princpio da dignidade
da pessoa humana e pela teoria da ponderao de interesses, em tudo marcados pelo
deslocamento da centralidade do debate jurdico do Estado para a pessoa humana.

4. Interesse pblico em juzo: o caso belo monte

O interesse pblico, quando enfrentado em juzo, aparece muitas vezes como objeto de
argumentao sem grandes envolvimentos tericos que lhe confiram a esperada estrutura
cientfica, nada obstante desenvolva-se como um tema-chave capaz de superar qualquer outro
obstculo que possa se colocar na polarizao entre os interesses da administrao e os do
particular.
Ao lado disso, em se tratando de questo envolvendo sustentabilidade, a sua
interpretao inevitavelmente ir compreender o sentido do social, do ambiental, do

29

MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Anlise crtica da invocao do interesse pblico como fundamento
para relativizao de direitos e garantias do contribuinte. Disponvel em: http://www.teses.ufc.br/
tde_busca/arquivo.php?codArquivo=4135 p. 145. Acesso em 20 de junho de 2014.
30
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. O conceito de interesse pblico no estado constitucional de direito.
Revista
da
Esmesc.
Florianopolis:,
v.
20.
N.
26,
2013,
p.243,
Disponvel
em:
http//:www.revista.esmesc.org.br/re/article/download/78/71. Acesso em 10 de Agosto de 2014.

121
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

econmico e do tecnolgico31, pois de outro modo no se estar enfrentado o interesse


pblico primrio em sua concepo mais evidente.
No se pode deixar de lado, como ponto de partida ao enfrentamento dessa matria, a
anlise feita por Dworkin em relao ao caso Tenesse Valley Authority versus Hill, 437 U.S. ,
submetido Suprema Corte dos Estados Unidos em 1973, diante da interrupo das obras de
uma barragem, por determinao do Secretrio do Interior, por fora de uma lei que lhe dava
tal poder, por envolver o perigo de extino de espcie ameaada.
A matria controvertida envolvia a possibilidade do Congresso editar uma nova
legislao, revogando a anterior, para permitir que a construo da barragem prosseguisse,
mediante dotaes oramentrias especficas, j que a paralisao implicaria a perda de
milhes de dlares j retirados dos bolsos do contribuinte americano. O juiz Burguer
determinou a paralisao das obras, sob o argumento de que no caberia Corte investir sobre
as razes que levaram o legislador a buscar a preservao de um pequeno peixe (snaildarter),
ao passo que o juiz Powell assinalou, em seu voto, que no cabe ao Judicirio retificar
polticas ou juzos emanados do Poder Legislativo. Prevaleceu, no caso, a tese do juiz
Burguer, que entendeu que a clareza do texto legal no permite ao julgador dar-lhe outro
destino, mesmo antevendo resultados improdutivos a partir de sua aplicao.
A anlise desse precedente, em que a preservao da espcie, porque resultado do
texto legal,se sobrepe a consideraes de ordem meramente econmica como o custo de uma
obra, mereceu de Ronald Dworkin32 a observao de que discurso judicial no irracional,
nem pode estar amparadoem argumentaes que visam encobrir opes polticas dos juzes.
Acrescenta o autor que a interpretao do cenrio jurdico de uma comunidade, nas decises
judiciais, resguardam os princpios que a norteiam, sobretudo no que diz respeito liberdade.
Esse julgado, que serve constantemente de parmetro sobre o debate judicial
envolvendo o interesse pblico prevalente a partir da ponderao entre dois valores
relevantes, revela a extenso da divergncia ou convergncia quanto ao entendimento sobre
um mesmo tema. Ainda assim, no constituiu, ao menos sob a tica da ponderao de
31

ROSA, Alexandre Morais da. Hermenutica e sustentabiliade. In Ensaios sobre o discurso constitucional e da
sustentabilidade [recurso eletrnico]/Alexandre Morais da Rosa, Mrcio Ricardo Staffen.-Dados eletrnicos
Itaja:Univali, 2012, p.(Coleo Osvaldo Ferreira de Melo, volume1). In http://www.univali.br/ppcj/ebook,
acesso em 1 de agosto de 2014.
32
DWORKIN, Ronald, O que o direito? In: O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo,
Reviso de Gildo S Leito Rios, So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, pp. 3-54.

122

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

princpios, modelo para o Supremo Tribunal Federal, no caso especfico que adotamos para
anlise, em que as exigncias desenvolvimentistas se colocaram frente de toda e qualquer
argumentao a respeito de valores em jogo.
Tal problemtica estudada com bastante preciso por Eduardo Appio33, quando
enfrenta o contedo das manifestaes judiciais que se prestam a revisar os atos
administrativos e que, em regra, costumam ratificar as decises advindas do Executivo
queimplementam polticas econmicas:

No caso brasileiro, a reviso de polticas pblicas pelo Poder Judiciriosofre


uma crtica mais intensa pela sociedade e pelos membros dosdemais
Poderes, os quais tendo sido eleitos, sentem-se trados pelo fato de que a
legislao brasileira permite mais e mais a reviso de seus atos atravs
do sistema misto de controle de constitucionalidade.
[...]
No caso brasileiro, as decises em sede de controle concentrado
deconstitucionalidade das leis tm sido conservadoras e no raro
privilegiame legitimam uma deciso tomada pelo Executivo, o qual, em
muitos casos, apenas executa polticas econmicas ditadas por organizaes
empresariais estrangeiras.
Deste modo, muito embora a judicializao da poltica nas demais instncias
desempenhe um papel fundamental para a democracia no pas, no raro tais
decises judiciais acabam sendo atropeladas por uma deciso do Supremo
Tribunal Federal, defendendo, abertamente, a adoo de smulas vinculantes
como forma de racionalizao das decises judiciais no pas.
So os dois lados do processo da judicializao das questes polticas, o
qual, com suas virtudes e defeitos tem evoludo e sido legitimado como uma
instncia de resistncia, em alguns casos, do processo de desmantelamento
da organizao estatal e reduo de seus servios sociais.

O caso Belo Monte um exemplo bastante evidente sobre a frmula geralmente


adotada no sopesamento de princpios em confronto, quando a supremacia do interesse
pblico revela-se com notvel intensidade, sem que se preocupe o intrprete em conferir-lhe
perfil adequado ou contedo suficiente importncia que a ele empresta.
Conforme consta do relatrio inserido no acrdo em comento, ajuizou-se ao civil
pblica, com pedido de liminar, para obstar o processo de licenciamento no IBAMA do
empreendimento denominado Usina Hidreltrica de Belo Monte, no Rio Xingu. Da causa de
33

APPIO, Eduardo. A judicializao da poltica em Dworkin. Revista Seqncia, UFSC, Florianpolis, SC,
Brasil, n. 47, p. 81-97, dez. de 2003.

123
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

pedir constou, ainda, a alegao de nulidade do Decreto Legislativo n 788/2005, do


Congresso Nacional, uma vez que o processo legislativo que culminou com a promulgaodo
mencionado decreto legislativo estaria eivado de vcios insanveis, que compreenderiam: 1)
violao aos arts. 170, VI e 231, 3, da Constituio da Repblica, porque as comunidades
afetadas, mormente as indgenas, no teriam sido consultadas; 2) modificao do projeto de
decreto legislativo pelo SenadoFederal sem o devido retorno Cmara dos Deputados, o que
ofenderia o art.123 do seu Regimento Interno; 3) ausncia de lei complementar, prevista no
art. 231, 6, da CF, que disponha sobre a forma de explorao dos recursos hdricos em rea
indgena.
Em primeira instncia, o juiz substituto da Vara Federal de Altamira/PA, deferiu a
liminar para determinar a suspenso de todo e qualquer ato concernente ao licenciamento
ambiental da usina, especialmente as audincias pblicas que iriam se realizar. Entretanto, o
magistrado titular revogou a liminar, determinando a remoo de qualquer bice prtica de
procedimentos pela Eletrobrs, Eletronorte, Unio e Ibama, visando o licenciamento ou no
da obra, assegurado o poder de polcia.
Em virtude dessa deciso, o Ministrio Pblico Federal interps agravo de instrumento
junto ao Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, ao qual foi dado efeito suspensivo, o
que levou a Unio a requerer, perante o Supremo Tribunal Federal a suspenso da liminar34,
sustentando, primordialmente a possibilidade de demonstrao, luz da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal (SS 1.272-AgR/RJ, rel. Ministro Carlos Velloso, DJ18.5.2001), da
plausibilidade jurdica da tese defendida pela Unio35, da constitucionalidadedo Decreto
Legislativo 788/2005, pelos seguintes motivos:

1) Ter sido editado no pleno exerccio da competncia do Congresso


Nacional (art. 49, XVI, da CF) e em termos condicionais, vale dizer,a
autorizao em tela somente ser vlida se as concluses dos estudos forem
34

Pedido feito com base no artigo 25 da Lei 8038/90 e alegao de inconstitucionalidade do Decreto
Legislativo 788/2005, porque ofensivo ao artigo 2313 da Constituio Federal. O Decreto em questo
autorizou o Poder Executivo a construir a Usina de Belo Monte, aps Estudo de Impacto Ambiental, Relatrio de
Impacto Ambiental, Avaliao Ambiental Integrada da Bacia do Rio Xingu e estudo de natureza antropolgica,
envolvendo as comunidades indgenas locais, a serem ouvidas.
35
A Lei 8.437/92, em seu art. 4 e 1, autoriza o deferimento do pedido de suspenso da execuo de liminar
ou de acrdo, nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, no processo de ao popular e na ao
civil pblica, em caso de manifesto interesse pblico e para evitar grave leso ordem, sade, segurana ou
economia pblicas.

124
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

positivas e o empreendimento receber o devido licenciamento ambiental


pelorgo da Unio competente para tanto, conforme disposies contidas
nos arts.1 e 2 do citado decreto;
2) Inexistncia de violao ao art. 231, 3, da Constituio da Repblica,
porquanto citado dispositivo no impe um momento determinadopara a
oitiva das populaes afetadas pelo empreendimento, sendo ainda certoque
mencionada consulta depende de estudos prvios de natureza
antropolgicaque indiquem, com certeza, quais as comunidades afetadas;
ademais, a promulgao prvia deveu-se, acima de tudo, relevncia do
projeto, definidopelo Governo Federal como um dos pilares da poltica
energtica brasileira;
3) A realizao posterior da oitiva das populaes nativas no lhesacarreta
qualquer prejuzo, visto que a autorizao est condicionada concluso
favorvel dos estudos de viabilidade;
4) Ocorrncia de leso ordem pblica, aqui entendida no contextoda ordem
administrativa em geral e economia pblica, assim fundamentados:
a) o sobrestamento do Projeto de Aproveitamento Energtico de Belo
Monte compromete sobremaneira a poltica energtica do pas,instrumento
de vital importncia para a efetivao das polticas pblicasnecessrias
satisfao do interesse pblico, no se tratando de meroempreendimento de
empresa pblica, pessoa jurdica de direito privado, mas deprojeto com
enorme repercusso sobre a oferta energtica brasileira, com aportetcnico,
financeiro e jurdico da Unio;
b) o complexo hidreltrico de Belo Monte afigura-se comoempreendimento
estratgico para o sistema gerador de energia, pois far aintegrao entre
bacias hidrogrficas com diferentes regimes hidrolgicos, resultando em
ganho de energia garantida e vital para o Sistema IntegradoNacional de
Energia, alm de constituir a maior bacia hidreltricagenuinamente
brasileira, cuja operao, entre outras vantagens, permitir apostergao da
construo de novas usinas, mitigando os impactos ambientaisfuturos
c) caso referido complexo no seja viabilizado, seria necessria aconstruo
de dezesseis outras usinas na regio, o que implicaria a ampliao darea
inundada em quatorze vezes, alm de outros efeitos deletrios,
relacionadosao impacto ambiental, ao custo e possibilidade de colapso do
Sistema Energtico Nacional.

Observa-se, no contexto das razes recursais, que a matria preponderante de ordem


econmica, subsistindo a invocao da supremacia do interesse pblico em desfavor de
direitos fundamentais, com nfase na hipottica viabilidade de um impacto ambiental imenso
compensar outros, pontuais e no apontados geograficamente, colocando-se a viabilidade
tcnica como antecedente oitiva das populaes indgenas afetadas, como se o
posicionamento delas fosse incapaz de alterar as concluses da primeira.
Cria-se um cenrio de virtual preocupao com o desenvolvimento sustentvel,
mediante argumentos genricos e secundrios em face da exigncia de regulamentao dos

125
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

recursos hdricos utilizveis. A propsito, como alerta Jos Afonso da Silva36, os direitos
indgenas so de ordem pblica e, portanto, indisponveis, revelando-se nulos e sem efeitos
jurdicos, os atos que tenham por objeto a explorao da riqueza dos rios e dos lagos nelas
existentes, ressalvado o interesse pblico da Unio, conforme o que dispuser lei
complementar, na forma do artigo 231 6 da Constituio
Ao suspender parcialmente a liminar do TRF1, o Supremo Tribunal Federal, no
processo SL 125, relatora a Ministra Ellen Gracie, em deciso de 16 de maro de 2007, (DJU
29/3/2007) proferindo o chamado juzo mnimo de delibao a respeito da questo jurdica
trazida na ao principal, entendeu que o acrdo era, efetivamente, atentatrio ordem
pblica, no contexto da ordem administrativa e da economia pblica.
Conferindo eficcia ao Decreto-Legislativo, por no ter sido revogado ou suspenso por
ao de inconstitucionalidade, a relatora enxergou nele apenas um propsito programtico,
pelo que considerou ofensiva ordem administrativa a proibio judicial posta
Administrao, que a impedirade tomar as providncias nele contidas, muito embora pudesse,
em juzo perfunctrio, igualmente reconhecer a sua inconstitucionalidade e obstar-lhe os
efeitos. Ao contrrio disso, teve a questo como matria de mrito, especialmente quanto
possvel violao do artigo 231 6 da Constituio, que diz respeito necessidade de lei
complementarpara possibilitar a utilizao de recursos hdricos em reas indgenas, o que,
salvo melhor juzo, seria o ponto central da controvrsia.
Ao deliberar sobre a presena do interesse pblico, entretanto, a relatora limitou-se a
fazer referncia a questes de natureza econmica, no adentrando, propriamente, na
polarizao interesse pblico x direito indgena, ou sobre qualquer outro aspecto relevante
pertinente sustentabilidade:

[...] tambm relevante o argumento no sentido de que a no viabilizao do


empreendimento, presentemente, compromete o planejamento dapoltica
energtica do pas e, em decorrncia da demanda crescente de energia
eltrica, seria necessria a construo de dezesseis outras usinas na regio
com ampliao emquatorze vezes da rea inundada, o que agravaria o

36

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 826 e 832.

126

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

impacto ambiental e os vultososaportes financeiros a serem despendidos pela


Unio37.

Vem o interesse pblico, nesse caso especfico, traduzido em padres numricos e


firmando-se em projees sobre novas usinas a serem construdas na regio(como se o Xingu
fosse a nica fonte de recursos hdricos). Da mesma forma, o artigo quarto, pargrafo
primeiro da Lei 8437/92, vem interpretado com base em argumentos que, embora incorporem
um discurso contendo preocupao ecolgica, como o agravamento ambiental advindo de
outras inundaes pontuais, no enfrentam a viabilidade de utilizao de outras fontes de
energia, ou que enfoquem, com a desejada consistncia, a inter-relao entre o econmico, o
jurdico e o ambiental38.
Atienza39, em sua recente obra Curso de Argumentacin Jurdica, escreve que o ideal
regulativo do Estado de Direito que as boas decises sejam precisamente as decises bem
argumentadas. Bem por isso, completaque negar que existam critrios objetivos para a
avaliao de um argumento, implicaria tambm reconhecer que no possvel uma crtica
(uma crtica racional, fundada) das decises judiciais. Assim, se no existissem tais critrios,
o nico que restaria seria a autoridade, isto , os juzes no poderiam cometer erros (os juzes
dos tribunais superiores, de ltima instncia): suas decises no seriam apenas ltimas, mas
tambm infalveis40.
Para que essa avaliao fundada tenha lugar, prope critrios que devemconter, por
primeiro, ou seja, coerncia, produzidadiante do sistema jurdico e das normas estabelecidas,
37

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso 28 de julho de 2014. DJU


29/3/2007.
38
O interesse pblico (um conceito jurdico indeterminado) no pode ser resumido a uma questo numrica,
sob pena de afronta direta e extremamente perigosa ao princpio do Estado democrtico de direito. No se trata
de um conceito quantitativo, mas sim qualitativo, devendo ser entendido como o interesse coletivo abstratamente
considerado, a partir dos valores consolidados pelo sistema constitucional. CRISTVAM, Jos Srgio da Silva.
O conceito de interesse pblico no estado constitucional de direito. Revista da Esmesc, Forianpolis, v. 20. N.
26, 2013, p.243. Disponvel em: http//:www.revista.esmesc.org.br/ re/article/download/78/71. Acesso em 10 de
Agosto de 2014. p. 238.
39
ATIENZA, Manuel Rodriguez. Curso de argumentacin jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 2013, p. 548.
40
No original: ...negar que existan criterios objetivos implicara tambin reconocer que nos es posible una
crtica(una crtica racional, fundada) de las decisiones judiciales, lo cual parece contradecir lo que son nuestras
prcticas que, si tuvieran razn los escpticos, simplemente careceran de sentido. Si (en los casos difciles) no
existen tales criterios, entonces lo nico que queda es la autoridad; esto es, los jueces(digamos, los jueces
supremos, los que ponen fin a las controversias) no podran cometer errores; sus decisiones no slo seran
ltimas, sino tambin infalibles. ATIENZA, Manuel Rodriguez. Op cit. p. 551.

127

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

abrangendo a prpria narrativa e a experincia acumulada do passado. Alm disso,


deveincluira chamada adequao das consequncias, ou seja, os reflexos que a deciso
produzir em relao ao futuro, servir para traar o seu perfil argumentativo, dentre os quais
se situa a sua eficincia econmica.
Demonstra Atienza, nessa linha, que uma deciso judicial justificada (respeitando
certos limites marcos pelo Direito) ser aquela que mais contribua maximizao da riqueza
social, entendida em termos de satisfao de preferncia dos indivduos41, permitindo que
os ganhos de alguns sobrepujem as perdas de outros. Adverte, entretanto, que a eficincia
econmica (em que se baseia a anlise econmica do Direito) um critrio problemtico, pois
pode requerer conhecimentos e informaes que muitas vezes os juzes no os tem42.
No caso sob anlise, projetam-se as consequncias da deciso em bases econmicas
que no se sabe consistentes ou mesmo em que medida a relatora efetivamente as dominava,
especialmente quando invoca a necessidade de construo de vrias outras usinas, com o
agravamento da questo ambiental, nada obstante, em termos de coerncia, esteja apenas
autorizando a anlise da viabilidade da obra. Logo, se no se conhece a viabilidade da obra,
no se pode, primeira vista, ditar as consequncias de se no autorizar as suas primeiras
etapas como forma de se evitarum perigo ambiental maior.
O fato que, como demonstrado anteriormente, o interesse pblico, via de regra,
posto em destaque, nas decises judiciais, sem uma linha argumentativa que o separe ou o
faa interagir com direitos constitucionalmenterelevantes, fixando-se isoladamente em
critrios econmicos, sem considerar que a sustentabilidade apoia-se em outros elementos que
se integram e que so indissociveis, dentre os quais o meio-ambiente eficazmente protegido
e o respeito cultura e valores locais.
Cuida-se, entretanto, de abordagem do perfil de uma nica deciso, o que no permite
traar um paralelo adequado com outras manifestaes pretorianas que tenham enfocado o
desenvolvimento sustentvel como poltica pblica adequada, confirmando a presena dos
ingredientes a tanto desejveis. Tem-se, de qualquer modo, que o prprio acesso propiciado
pelo texto legal a rgos jurisdicionais superiores, dada a competncia que lhes atribuda
41

No original: Una decisin judicial justificada(respetando ciertos lmites marcados por el Derecho) ser la
que ms contribuya a la maximizacin de la riqueza social, entendida en trminos de satisfaccin de las
preferencias de los individuos). ATIENZA, Manuel Rodriguez. Op. cit. p. 558.
42
ATIENZA, Manuel Rodriguez. Op. cit. p.559.

128

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

para suspender decises contrrias administrao, permite que a deciso a ser proferida fixese no interesse pblico conforme a prpria largueza do seu conceito, sem compromissos
efetivos com os demais valores constitucionalmente positivados.

5. Consideraes finais

Desenvolvimento sustentvel deve se apoiar em polticas pblicas que se mostrem


consistentes e devidamente afinadas com a ordem constitucional, assegurando o bem estar da
comunidade e garantindo os direitos fundamentais.
No raro essas polticas sujeitam-se anlise confirmatria do Poder Judicirio, por
divergncia conceitual quanto s suas finalidades e consequente ajuste normativo, o que faz
com que o interesse pblico, por fora da prpria exigncia legal, aflore como elemento
primordial ao enfrentamento da matria.
A vagueza do conceito faz com que surjam correntes diversificadas na propositura do
seu efetivo contedo, tido, no mais das vezes, como resultado da observncia dos interesses
individuais e no superior a eles, enquanto que em outras circunstncias o interesse pblico
tido como garantidor, em sua supremacia, dessas mesmas garantias fundamentais.
No obstante isso, as decises judiciais que necessitam superar a presena do interesse
pblico como fundamento de suas concluses, apoiam-se em critrios vagos, muitas vezes de
ordem puramente econmica e com vis simplesmente de projeo de resultados, sem o
concreto sopesamento dos interesses efetivamente em conflito, embora de igual relevncia
constitucional.
No caso Usina de Belo Monte, a suspenso da deciso do Tribunal Regional Federal
da Primeira Regio, que havia impedido o prosseguimento das aes tomadas com base em
decreto-lei apontado como inconstitucional, valeu-se de reflexes exclusivamente econmicas
e com consequncias irreversveis, apesar de ter sido proferida em carter liminar e, como
pois, diante de padres de provisoriedade inerentes a esse tipo de tutela.
Trata-se de deciso que, adespeito de revestir-se uma possvel preocupao ambiental,
deu nfase a necessidades desenvolvimentistas que, em um primeiro plano, se afastam da
desejada sustentabilidade, pois no compreendem parmetros traados pelo constituinte

129

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

originrio, tais como o respeito aos direitos indgenas e prvia normatizao dos recursos
hdricos a serem utilizados.
Na medida em que a obra autorizada tem propores e traz consequncias que
ultrapassam a prpria territorialidade, dada a dimenso ambiental de que se reveste, seria
desejvel que o interesse pblico fosse enfrentado na mesma amplitude, compreendendo a
sustentabilidade e os reflexos transnacionais que dela emergem.
Ainda que a fundamentao do julgado no comprometa a sua consistncia jurdica e
integridade em face de outros precedentes da mesma natureza, mostra-se emblemtico em
funo do caso abrangido pelo julgamento e das peculiaridades das questes absorvidas pela
argumentao ento empregadas.

Referncias:

APPIO, Eduardo. A judicializao da poltica em Dworkin. Revista Seqncia, UFSC,


Florianpolis, SC, Brasil, n. 47, p. 81-97, dez. de 2003.
ATIENZA, Manuel Rodriguez. Curso de argumentacin jurdica. Madrid: Editorial Trotta,
2013
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005
BARROSO, Luis Roberto. O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio
da supremacia do interesse. In: Interesses Pblicos versus Interesses Privados:
Desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblica. Rio de Janeiro: Lmen Jris.
2005
BINEMBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade.
Um Novo Paradigma para o Direito Administrativo. In: SARMENTO, Daniel (org.)
Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico. 3 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 201
BODNAR, Zenildo. CRUZ, Paulo Mrcio. Globalizao, transnacionalidade e
sustentabilidade [recurso eletrnico]. participao especial Gabriel Real Ferrer ; org. e rev.
Lucas de Melo Prado. - Dados eletrnicos. - Itaja : UNIVALI, 2012. Disponivel em:
<http://www.univali.br/ppcj/ebook. Acesso em 7 de agosto de 2014
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.
(13.reimpresso). Coimbra: Almedina

130

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

______. Estado constitucional e democracia sustentada, Revista do Centro de Estudos de


Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Ano IV, n.8, dez 2001.
CAVALCANTI, Clvis. Desenvolvimento e natureza: Estudos para uma sociedade
sustentvel. So Paulo: Cortez, 2001.
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. O conceito de interesse pblico no estado constitucional
de direito. Revista da Esmesc, Forianpolis, v. 20. N. 26, 2013, p.243. Disponvel em:
http//:www.revista.esmesc.org.br/re/article/download/78/71, acesso em 10 de Agosto de
2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princpio da Supremacia do Interesse Pblico:
sobrevivncia dos ideais do Neoliberalismo. In: Supremacia do Interesse Pblico. So Paulo:
Atlas, 2010.
DIAS, Brbara. Teoria das polticas pblicas. In: DIAS, Jean Carlos; KLAUTAU FILHO,
Paulo (coord.). Direitos fundamentais, Teoria do Direito e Sustentabilidade. So Paulo:
Mtodo, 2010.
DWORKIN, Ronald, O que o direito? In: O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz
Camargo, Reviso de Gildo S Leito Rios, So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007.
GORDILLO, Augustin. Princpios Gerais de Direito Pblico. Traduo de Marco Aurlio
Greco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Anlise crtica da invocao do interesse pblico
como fundamento para relativizao de direitos e garantias do contribuinte. Disponvel em:
http://www.teses.ufc.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=4135 p. 145., acesso em 20 de
junho de 2014.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurdica: teoria e prtica. 12 ed. rev. So
Paulo: Conceito Editorial, 2011.
______. Funo social do estado contemporneo. Dados eletrnicos. 4 ed. revista e
ampliada. Itaja: Univali, 2013, pp28-29. Disponvel em: www.univali.br/ppcj/e-book. Acesso
em 3 de agosto de 2014.
ROSA, Alexandre Morais da. Hermenutica e sustentabiliade. In Ensaios sobre o discurso
constitucional e da sustentabilidade [recurso eletrnico]/Alexandre Morais da Rosa, Mrcio
Ricardo Staffen.-Dados eletrnicos Itaja:Univali, 2012, p.(Coleo Osvaldo Ferreira de
Melo, volume1). In http://www.univali.br/ppcj/ebook, acesso em 1 de agosto de 2014.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo:
Malheiros Editores

131
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

SOUZA, Maria Cludia da Silva Antunes de. MAFRA, JulieteRuana. A sustentabilidade no


alumiar de Gabriel Real Ferrer: reflexos dimensionais na Avaliao Ambiental Estratgica.
In: SOUZA, Maria Cludia Antunes de; GARCIA, Heloise Siqueira; SOUZA (coord.).
Lineamentos sobre sustentatibilidade segundo Gabriel Real Ferrer. Dados eletrnicos.
Itajai:Univali, 2014. Disponvel em: http;//www.univali.br/ppcj/eboo. Acesso em 7 de agosto
de 2014
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Jurisprudncia.
http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em 28 de julho de 2014.
TUPIASSU-MELIN, Lise. Desenvolvimento econmico sustentvel e tributao ambiental.
In: DIAS, Jean Carlos; KLAUTAU FILHO, Paulo (coord.). Direitos fundamentais, Teoria do
Direito e Sustentabilidade. So Paulo: Mtodo, 2010.

132
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

ESTUDO SOBRE TRABALHO, DESENVOLVIMENTO E LIBERDADE.


(NOTAS PARA UMA ONTOLOGIA DA LIBERDADE EM MARX - II)

Wanderley Todai Jnior 1


Resumo

O texto tem a finalidade de desenvolver as determinaes tratadas em estudo anterior,


no que tange a relao entre mtodo e uma teoria da liberdade. Neste momento, trata-se de
analisar o desenvolvimento da atividade humana e como esta impulsiona a ampliao de
necessidades, que no so mais, apenas, nas palavras de Marx, reino de necessidade, mas se
estruturam como produo social de liberdade. A liberdade aparece para Marx como um
produto do prprio desenvolvimento histrico-social, das necessidades e capacidades
humanas possveis de serem frudas como fins em si mesmas.

Abstract

The text aims to study the determinations, treated in previous study, between method
and a theory of freedom. At this point, it is about studying the development of human activity
and how it drives the expansion of needs that are not more, as Marx says, kingdom of
necessity, but are production of the freedom. The Freedom, to Marx, is a product of historical
and social development of the needs and possibilities to be experienced as ends in themselves.

1. Introduo
O estudo presente vem na esteira de um exerccio, iniciado no texto precedente 2, que
tem a pretenso de realocar as bases terico-metodolgicas presentes na teoria social

Especialista e Mestre em Teoria Sociolgica pela PUC-SP, professor do Curso de Direito do Centro
Universitrio Padre Anchieta (UniAnchieta), pesquisador e professor de Histria do Direito, Sociologia Jurdica
e Teoria do Estado. Atualmente, conduz pesquisa de Doutorado sobre relaes entre Capitalismo e Democracia
no Brasil, de 1960 a 1964.

133
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

contempornea, inclusive no que toca e antecipa o mbito da teoria do Direito, resgatando


outra matriz terica, referida tanto ao mtodo de apropriao da realidade quanto ao seu
resultado objetivo terico. Os problemas que relacionam mtodo e o estabelecimento duma
teoria da liberdade foram tratados, inicialmente, naquele primeiro trabalho, assim como as
implicaes primeiras relevantes acerca da forma jurdica, especificamente. Trata-se, agora,
de desenvolver as categorias verificadas naquele momento e analisar as implicaes do
desenrolar destas categorias para a construo de uma teoria substantiva da liberdade, ou
como se chamou, uma teoria ontolgico-histrica da liberdade, presente no pensamento de
Marx.
No livro terceiro, volume sexto do O Capital, Marx expe de modo muito sinttico o
que ele chamou de a relao entre o reino da necessidade e o reino da liberdade, indicando
que, seja qual for o modo de produo, o ser social encontra a necessidade posta como
determinao da sua existncia. Diz Marx que, em sua atividade, o ser social supera aquela
primeira necessidade, acrescendo no mundo exterior, objetivo, uma forma de ser nova.
Deste modo, ele transforma as condies objetivas de sua existncia enquanto, ao mesmo
tempo, transforma a si mesmo, fsica e subjetivamente, ampliando suas possibilidades.
(MARX, 1991, p.942) Este um movimento de liberdade para o ser social, a superao da
necessidade inicial e a construo de capacidades e possibilidades. Mas este processo no
encerra o conjunto das necessidades, pelo contrrio, estabelece um novo conjunto. Como
explica Marx, se a primeira necessidade aquela imprescindvel, o movimento de liberdade
, no apenas a sua superao, mas o estabelecimento de necessidades que esto alm dele,
impondo-se uma nova relao entre necessidade e liberdade, antes no existente. Assim, o ser
social aumenta a quantidade e a qualidade de suas necessidades, mas aumenta, tambm, as
possibilidades de satisfaz-las concentradas e ampliadas em sua capacidade pessoal e
material. Para Marx, a liberdade genuna, o reino da liberdade, est alm daquelas
necessidades imprescindveis, sendo a fruio das foras humanas como necessidades que so
ou podem ser fins em si mesmos, como a pintura, o desenho, a leitura, o se relacionar, o
amar, ficar ocioso etc. Entretanto, como diz Marx, mesmo esta liberdade genuna, s pode
florescer e existir em face do reino da necessidade, mantendo a capacidade produtiva como
2

O referido texto Estudo sobre Teoria Social, Relaes de produo e Liberdade: notas para uma Ontologia
da liberdade em Marx, I.

134
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

momento predominante dessa reproduo mais livre. Este movimento entre um reino e
outro e seu avano Marx chama de desenvolvimento humano. (MARX, 1991, p.942)
Seguindo o mtodo proposto, onde o desenvolvimento das categorias histricas mais
simples vo ensejando novas categorias e relaes mais complexas, os trabalhos de Gordon
Childe, estudado por Lukcs no percurso de sua investigao sobre a Ontologia, fornece o
material histrico imprescindvel para a avaliao mais acertada sobre as propostas de Marx,
acerca de uma teoria da liberdade. A sua contribuio no campo da histria permite a pesquisa
buscar no especialista de outras cincias incorporando-as a teoria social aquelas relaes e
determinaes mais fundamentais, pertencentes ao movimento geral da relao entre
necessidade e liberdade. Neste sentido, as teses de Childe acerca da histria social foram
comparadas, o quanto possvel, com as teses mais atuais de Richard Leakey e no foram
encontradas contradies substantivas no que se refere aos problemas analisados.
Nesta processualidade, ser possvel perceber que o ser social constri sua prpria
humanidade, na medida em que amplia a necessidade, sendo que o resultado disto um
avano no sentido de suas capacidades, possibilidades, necessidades, sentimentos, emoes,
prazeres, dores etc. Ou seja, no processo de superao do reino da necessidade, o ser social
acresce em sua dimenso humana, tornando-a mais complexa. Aqui, o termo humano
demostrar negar qualquer dimenso moral e, neste sentido, humano o que amplia as
capacidades e possibilidades do ser social, podendo inclusive, nalguns casos, levar a
condies de desumanizao. Nega-se, aqui, qualquer dever-ser moralista, mecanismo pelo
qual

sociedade

atual

costuma

considerar

humano

moral

determinados

comportamentos que, comumente, so, em si, amplamente desumanizantes. Pensemos no


costume de se tratar as diversas violncias cotidianas, como a fome, o desemprego, a falta da
habitao, como problemas inevitveis numa sociedade que, ao mesmo tempo, entendida
como civilizada, livre e, por isso, humanizada. Aqui, a liberdade se confunde,
amplamente, com diversas formas de no-liberdade; esta confuso, no entanto, necessria
porque deve se ajustar as formas da reproduo social e, por isso, moralidade determinada
por esta reproduo; cito como exemplo o vnculo estreito que se tenta fazer convencer a todo
instante entre liberdade e a moral da liberdade de mercado e seus institutos jurdicos. Se a
humanizao tratada como um dever-ser moralista, ela remetida diretamente as relaes
sociais estabelecidas que, no entanto, no podem realiz-la, permanecendo sempre presa aos

135
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

apelos de uma moralidade abstrata e irrealizvel, ou seja, uma desumanidade, ao mesmo


tempo em que, por guardar este discurso moralista abstrato, tal sociedade se considera
humana
O problema se estende plenamente ao desenvolvimento duma teoria da histria do
Direito que corresponda a uma ontologia da liberdade, pois exclui do contexto jurdico a
possibilidade moralista, no apenas porque o situa sob determinadas formas de produo
social-histricas, mas porque a prpria teoria ontolgica da liberdade se localiza como
anterior a lgica jurdica do yus e, a partir da, o Direito assumir, no seu desenrolar
histrico, uma relao muito especfica com os problemas da liberdade, sendo sua funo, em
grande parte, a negao e no a afirmao dela. Este passo, no entanto, s pode ser dado se,
antes, formarmos uma narrativa que demonstre as formas de ser da liberdade como
pertencentes, originariamente, a um universo no jurdico.

2. Capacidade produtiva, desenvolvimento e liberdade

No menos surpreendente do que as divergncias entre os principais ciclos


so a uniformidade e a continuidade de cada um deles. (Childe, 1977, p.34)

Toda produo humana caracteriza-se pela insero de uma mediao entre o ser
social e a natureza, um instrumento, ainda que em suas formas mais primitivas este
instrumento tenha sido a mo humana. O prprio Marx afirma que no existe produo
possvel sem instrumento de produo [...]. Seja este instrumento apenas a mo. (MARX,
1978, p.105) Entretanto, o conjunto das capacidades do ser social, bem como sua liberdade,
apenas amplia seu desenvolvimento, significativamente, na medida em que a mo
substituda pela insero dos meios de trabalho. Diz John Lewis que a possibilidade de
reger a existncia orgnica em relao ao meio ambiente que faz do ser social o nico capaz
de liberdade, realizando transformaes que no so mais transformaes biolgicas, mas
modificaes na tecnologia. (LEWIS, 1972, p.26 e 27) Os meios de trabalho servem como
uma fora que se possa exercer sobre outro objeto, como um rgo prprio. Explica Marx
que o meio de trabalho uma coisa ou um conjunto de coisas que o trabalhador insere entre
si e o objeto e lhe serve para dirigir a sua atividade sobre este objeto. E continua, dizendo

136
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

que o ser social utiliza as propriedades mecnicas, fsicas, qumicas, das coisas para fazer
atuarem como foras sobre outras coisas, [...] faz de algo que objeto natural um rgo de
sua prpria atividade. (MARX, 2008a, p.213) Eles permitem a conduo particular de um
processo de trabalho sobre seu objeto e, em sentido lato, so todas as condies materiais
necessrias a realizao do processo de trabalho. (MARX, 2008a, p. 214) O instrumento
insere na produo do ser social uma ao intermediria, mediada, sendo uma maneira
complexa de atingir uma finalidade. Estes instrumentos so transformaes de carter
voluntrio, tecnolgico objetivos e subjetivos e no mudanas biolgicas, dependendo,
como diz Lewis, mais do desenvolvimento da engenhosidade e capacidade das escolhas
humanas, entre os fins possveis. (LEWIS, 1972, p.38 e 39)
Uma toupeira, apesar de conter em suas mos uma espcie de escavadeira, no
inventora de instrumentos. Sua evoluo biolgica e no consciente. Explica Lewis que se
trata de uma escavadeira animada, [...] extremamente especializada. Este alto grau de
especializao no permite que ela realize outra atividade e seu instrumento se destina
qualitativamente a poucas atividades. Surgidas outras determinaes sobre suas condies de
existncia, ela fica incapacitada de adaptar suas prprias capacidades

aquelas,

comprometendo sua possibilidade de reproduo. Se precisasse mudar rpida e radicalmente


sua atividade pereceria com sua ferramenta. (LEWIS, 1972, p.35) A ferramenta do ser
social , qualitativamente, distinta daquelas presentes noutros animais. Seu instrumento no
altamente especializado mas pode ser revisto, revertido, adicionado a outros elementos
conforme se transformem as condies de existncia ou as necessidades. Como explica
Richard Leakey, o verdadeiro segredo evolutivo da humanidade sempre foi conservar seus
recursos biolgicos simplificados e adaptveis, ao invs de se especializarem numa nica
direo. (LEAKEY, 1988, p.24) 3
As capacidades produtivas, e particularmente os instrumentos, permitem medir o grau
de necessidades e a capacidade do ser social de supri-las, indicando a possibilidade de gerar e
sustentar relaes sociais mais complexas, mais mediadas, tanto sobre a capacidade da
3

Pode parecer um exagero, mas bem certo dizer que qualquer instrumento uma materializao da cincia,
pois representa a aplicao prtica de experincias lembradas, comparadas e reunidas, tais como as
sistematizadas e sumariadas, nas frmulas, descries cientficas. [...] No conhecimento da selva esto as razes
da botnica e da zoologia da astronomia e climatologia, enquanto no controle do fogo e o preparo de
instrumentos inicia as tradies que mais tarde faro parte da fsica e da qumica. (CHILDE, 1977, p.36).

137
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

produo, quanto das relaes que esto alm dela. Um meio de produo mais eficiente
permite retirar mais alimento da natureza, ampliar os materiais de trabalho, permite uma
moradia mais segura, aumentar o tempo para atividades fora da produo, sustentar grupos ou
classes improdutivas etc. Por isso, diz Marx, resto de antigos instrumentos de trabalho tm,
para a avaliao das formaes econmicas, a mesma importncia que a estrutura de ossos
fsseis para o conhecimento das espcies animais desaparecidos. (MARX, 2008a, p.581) Os
meios mecnicos do processo de trabalho, explica Marx, ilustram muito mais as
caractersticas marcantes de uma poca social de produo (MARX, 2008a, p.214), por isso,
a histria dos meios de trabalho , tambm, a histria do desenvolvimento do ser social entre
o reino da necessidade e o reino da liberdade.
Neste sentido, pode-se verificar que o primeiro homo sapiens produtor de ferramentas
surgiu por volta de 250.000 anos. 4 Fundamentalmente, um coletor de alimentos e objetos,
dotado de poucas necessidades, bem como de pouca liberdade. Estas condies correspondem
a maior parte do tempo de existncia da espcie humana. (LEAKEY, 1988, p.74)

Os

instrumentos de trabalho so aqueles que podem ser colhidos na natureza, como pedaos de
ossos, madeira ou pedra e transformados pela raspagem ou quebra. Estes instrumentos,
ainda muito simples, correspondem a simplicidade encontrada nas condies de existncia
objetivas e refletidas na apropriao subjetiva do ser social. Isto implica num baixo
desenvolvimento das possibilidades e necessidades de objetivao. Como explica Childe, o
homem primitivo teve de aprender, gradualmente, pela experincia, quais as pedras mais
adequadas a manufatura de ferramentas e como lasc-las corretamente. (LEAKEY, 1988. p.
61-62) Diz Marx (1991, p. 972) que,

nos albores da sociedade, ainda no existem meios de produo produzidos,


capital constante, portanto [...]. A natureza, ento, fornece os meios
imediatos de subsistncia, que de incio no precisam ser produzidos.
Proporciona, assim, ao selvagem, com poucas necessidades para satisfazer,
[...] tempo para transformar outros produtos naturais em meios de produo,

Gordon Childe localiza este perodo entre 500 mil e 250 mil anos. Esta periodizao parece estar de acordo
com a feita por Leakey, que situa o surgimento do homo sapiens em torno de 500 mil anos, tambm. Na
comparao entre as obras possvel sintetizar uma aproximao deste perodo de transio, entre 500 e 100 mil
anos. Ver: CHILDE, 1977, p.26; e LEAKEY, 1982, p.85. Alm da pgina 74 do livro citado no texto.
5
Como explica Gordon Childe o perodo descrito na arqueologia como paleoltico ou Idade da Pedra lascada.
Os gelogos chamam de perodo pleistoceno. (CHILDE, 1977, p.26).

138
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

sem excluir o trabalho que custa apropriar-se dos meios de subsistncia


encontrados na natureza.

Os instrumentos ainda no haviam recebido utilidade para fins especficos, tendo seu
valor-de-uso altamente generalizado. O mesmo instrumento uma pedra ou um machado de
mo podia ser utilizado para servir a diversas funes, como cavar razes, raspar lascas de
pedras, caar, retirar a pele de um animal etc. Combinaes temporrias podiam gerar quilos
de instrumentos, ao mesmo tempo em que, diz Childe, um nico homindea podia usar e
abandonar trs ou quatro destes instrumentos. Nestas condies, a capacidade de gerar
alimentao pequena, alm da baixa expectativa de vida. Os grupos humanos tm de viver
no nomadismo, em busca do que a natureza pode oferecer, tendo necessidade de carregar a
gua e as crianas, o que retarda a produo de instrumentos maiores ou pesados. (CHILDE,
1977, p.32). Como diz Marx, nos primrdios do ser social so reduzidas as necessidades que
se desenvolvem com os meios para satisfaz-las. (MARX, 2008a, p.581) Entretanto, na
medida em que se acumulam os conjuntos de objetivaes, percebe-se aperfeioamentos
graduais nos instrumentos e no ser social. O desenvolvimento eleva as capacidades fsicas e
mentais do homem, como braos e pernas mais fortes, dedos mais precisos, crebro maior e
experiente, linguagem mais articulada. Como explica Marx, toda pele e todos os rgos dos
sentidos so, tambm, desenvolvidos, reproduzidos etc, no processo da vida, quando
pressupostos desse processo de reproduo, (MARX 2006, p.78) o que permite o
desenvolvimento de atividades mais complexas, desde a escolha da melhor pedra, o melhor
local para coleta, construir um machado mais potente, talhar mais habilmente, planejar a
caada, comunicar-se melhor etc. (CHILDE, 1977, p.62)
A capacidade da atividade do trabalho permitiu ao ser social transformar as condies
objetivas da sua existncia, ao mesmo tempo em que transformava a si mesmo. Ao faz-lo, o
ser social ultrapassou as necessidades dadas e, ao gerar outras necessidades mais
desenvolvidas, aumentou sua liberdade. Num determinado instante, o ser humano j havia
acumulado instrumentos suficientes para expulsar animais das cavernas e estabelecer uma
moradia nova, uma necessidade nova estas armas eram instrumentos de trabalho
adaptados. A caada foi apurada junto da experincia e linguagem e a habilidade com o talho

139
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

dos instrumentos permitiu a criao da necessidade da vestimenta com pele de animais. Estes
avanos elevaram a duracin de vida del hombre primitivo. (BERNAL, 1964, p.66)
Paralelamente, desenvolve-se a delineao da forma no centro da pedra antes do lasco que,
como diz Childe, um passo no aprimoramento da tcnica e direo da cincia. (CHILDE,
1977, p.35) Verifica-se que, alm da produo material imediata, a delicadeza com que alguns
machados so feitos exige um trabalho superior ao de fazer um instrumento meramente til,
aparecendo, aqui, o desenvolvimento de uma necessidade esttica. Sepulturas cavadas nas
cavernas e os corpos enterrados com rituais diversos sugerem claramente uma pergunta sobre
a vida e a morte e uma simbologia particular. (CHILDE, 1977, p.35-37) Como diz Gordon
Childe sobre as pinturas feitas nas cavernas: a arte auringnaciana e magdaleniana, tinha,
portanto, uma finalidade prtica e destinava-se a garantir a abundncia de animais para sua
alimentao. (CHILDE, 1966, p.73) Como explica Lewis (1972, p. 51), acerca das
necessidades espirituais,

o pensamento eleva-se do reconhecimento e designao do concreto ao


traado de idias gerais, meditao sobre o prprio processo de
pensamento. (...) Pensar no mais apenas se perguntar; que farei? O
pensamento enfrenta agora perguntas como: quem eu sou? O que a
verdade?

Ora, como explica Lukcs, as atividades espirituais do homem no so entidades da


alma, como imagina a filosofia acadmica (LUKCS apud HOLZ; KOFLER, 1969, p.12),
mas reaes ao modo como, necessariamente, o ser social tem de produzir e reproduzir sua
vida, a partir das condies que ele encontra e sobre as quais pode atuar. Quanto menos
desenvolvidas so as capacidades da produo sobre o meio ambiente, menores so as
necessidades de abstrao e mais a atividade espiritual se confunde ou aparece diretamente
ligada a atividade do trabalho. Lukcs lembra que os desenhos encontrados nas cavernas eram
mais preparativos mgicos do que apenas artsticos e visavam trazer uma boa caa,
confundindo-se a atividade artstica com a atividade produtiva de trabalho. (LUKCS apud
HOLZ; KOFLER, 1969, p.12) No entanto, com as capacidades e possibilidades limitadas pelo
baixo nvel produtivo dos meios de trabalho, o desenvolvimento do ser social ainda
acompanhado de transformaes biolgicas o tamanho do crebro, a estrutura fsica, os

140
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

rgos da linguagem, entre outros. A partir de um determinado momento, o ser social sofre
um salto definitivo em sua forma de ser, o desenvolvimento biolgico cessa e a evoluo
cultural passa a ser impulsionada unicamente pelo contnuo acumulo de objetivaes e
apropriaes. Como explica John Lewis, o ponto de partida real do homem como fabricante
de ferramentas, bem sucedido, comea h cerca de 46000 ou 50000 anos, relativamente
ontem. (LEWIS, 1972, p.49) Observa-se que o avano do tamanho do crebro cessa e a
capacidade produtora da atividade teleolgica permite ao ser social desenvolver um indito
poder de inveno. (LEWIS, 1972 p.49)
Mais preparado materialmente e pela experincia acumulada, o ser social pde fazer
no apenas instrumentos, mas instrumentos para fabrico de outros instrumentos: algumas
formas de polimento, pequenas brocas de perfurao6, alm de ferramentas especializadas
para alojamento, vesturio e adorno. (LEWIS, 1972, p.41) Diz John Bernal que, el
registro arqueolgico nos presenta al hombre bien equipado com una rica coleccin de
artifcios tcnicos cabanas, vestidos de piel cosida, sacos y calderos, canoas, ganchos y
harpones. (BERNAL, 1964, p.79) Tornou-se possvel organizar caadas de animais maiores,
aumentando em muito a capacidade de supresso da alimentao, vestimenta e peas, como
o marfim. Os locais de abrigo foram escolhidos na medida em que permitiam ser utilizados
como currais para as manadas de caa. (CHILDE, 1977, p.40) Marx explica que o processo
de trabalho ao atingir certos nveis de desenvolvimento exige meios de trabalho elaborados.
(MARX, 2008a, p.213) O primeiro instrumento composto, o arco e flecha, uma inveno
deste perodo. Ele um instrumento de trabalho altamente elaborado, a partir de uma
aplicao que envolve tcnica relacionando dinmica e tenso. Com ele, aumenta-se a fora, a
velocidade e a exatido de um golpe, diminuindo o tempo da caada e expandindo o conjunto
de problemas a serem resolvidos. (BERNAL, 1964, p.69) Explica Lukcs que, em face da
expanso das necessidades e possibilidades, o prprio desconhecido se amplia e, com ele, o
conjunto de perguntas e campos de abstrao tornados possveis. (LUKCS, 1969, p.16)

Childe (1977, p. 40, 45) demonstra estes processos:


6

(...) um movimento rotativo que pode ter aberto o caminho para invenes importantes como a roda.
(LEWIS, 1972, p.41).
7
um preconceito enraizado no cientificismo a crena de que, com a ampliao das experincias, (...) se
reduza o terreno do desconhecido. Creio, pelo contrrio, que ele se amplia. (HOLZ, Hans H; KOFLER, 1969,
p.16).

141
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

a proteo artificial contra o frio era proporcionada pelas tendas,


provavelmente de peles, ou mesmo por substanciais casas, cavadas no solo
macio e coberta de peles e palhas. (...) os caadores queimavam ossos para
se aquecerem e construam foges com sadas para a fumaa. Faziam roupas
de pele, pois possuam raspadoras e agulhas para coz-las. (...) Mesmo que
tenham sido utilizados com finalidade mgica, isto no privou o artista da
satisfao esttica de tornar belo seu desenho. A msica deve ter sido de
importncia, pois flautas e apitos foram encontrados nas cavernas.

Os homens do perodo superior do paleoltico tiveram aumentados em quantidade e


complexidade as atividades religiosas, estticas, artsticas, que emergiram daquelas novas e
mais favorveis condies de sobrevivncia possibilitadas pelo desenvolvimento da
capacidade produtiva do trabalho. (BERNAL, 1964, p.71) Marx explica que, na medida em
que o ser social se desenvolve sobre o reino da necessidade, aumentam as necessidades, mas,
ao mesmo tempo, ampliam-se as foras produtivas para satisfaz-las (MARX, 1991, p.942),
tornando-as cada vez mais mltiplas e diversificadas, exerccios efetivos de liberdade. No
entanto, o necessrio movimento constante destes povos coletores impedia o contato mais
demorado e intenso com os problemas postos, impedindo a ampliao das possveis respostas
e objetivaes. Esta situao ser superada por uma mudana qualitativa nos meios de
trabalho e na capacidade do ser social de reproduzir sua vida, quando ele deixa de esperar que
a natureza fornea um determinado alimento, para coloc-lo pela sua interveno direta. O
resultado uma verdadeira revoluo econmica e cientfica. (CHILDE, 1977, p.51)
A agricultura floresceu na histria do ser social por volta de 12000 anos.8 Explica John
Bernal que, la agricultura abri paso a nuevas posibilidades y, com ellas, a nuevos
problemas. (BERNAL, 1964, p.87) Marx explica que a terra um meio para a atividade do
trabalho, mas que, para servir como tal na agricultura, pressupe toda uma srie de outros
meios de trabalho e um desenvolvimento relativamente elevado da fora de trabalho.
(MARX, 2008a, p.213)

O plantio torna possvel ao ser social aumentar em muito a

previsibilidade das condies de sua reproduo sobre o reino da necessidade e colocar, pela
8

De quinze a doze mil anos a estimativa arqueolgica para esta revoluo.


O que se sabe e pode supor que enquanto os homens caavam, as mulheres colhiam diversos comestveis,
entre eles sementes precursoras no trigo e da cevada. Tais alimentos esto na base da economia agrcola.
Segundo Childe (1977, P. 63), a maior parte das descobertas desta poca obra das mulheres, que colhiam
plantas, realizavam as misturas, ferviam, combinavam, fermentavam, coziam o barro etc.
9

142
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

primeira vez na histria, a possibilidade de gerar e guardar os excedentes da produo. O


nomadismo que ainda vigorava pode ser superado, gradualmente, pela capacidade de
restituio da fertilidade da terra e permitiu a maior concentrao sobre os problemas
multiplicados nesta nova situao. Como explica Gordon Childe, o equipamento neoltico
era imensamente mais rico do que qualquer selvageria paleoltica ou mesoltica. A barbrie
surge com a aplicao de um complexo regular de novas descobertas e de invenes.
(CHILDE, 1977, p.54) Foram criadas enxadas e foices, feitas de madeira, pedras e ossos.
Ampliou-se a descoberta das sementes corretas e os mtodos adequados para cultivar os solos,
como a tcnica da utilizao do esterco e da irrigao, alm da construo de pequenos
armazns para acomodar o excedente produzido. Os celeiros e depsitos se espalharam pelas
aldeias do perodo, desenvolvendo os sistemas de clculos matemticos acerca de quantidade
e espao. Os moinhos manuais deviam ser feitos com pedras adequadas para que o trigo no
tivesse mais areia do que comida. (CHILDE, 1977, p.61-62) Marx explica que, uma vez
satisfeita a primeira necessidade, a ao de satisfaz-la e o instrumento adquirido com esta
satisfao, levam as novas necessidades. (MARX, 2007, p.22)
Diz Childe que o cultivo de alimentos derruba imediatamente os limites at ento
impostos. Com a produo de excedente agrcola foi possvel guardar espcies de animais
para criao e reproduo, em troca do alimento, da previso e da proteo que podiam
oferecer.10 Foram criadas, por exemplo, cermicas para acomodar a produo, utilizando
processos qumicos que esquentavam a argila, eliminando a gua e tornando o objeto
resistente. Em seguida, so criadas as tcnicas da fiao. (CHILDE, 1966, p.80) Ideias sobre
construo ampliaram a capacidade de gerar moradias, feitas com barro, argila, madeira ou
pedras, protegendo do frio e de animais. O fabrico do po requer experincia na habilidade
qumica e o mesmo elemento, o levedo, foi aplicado a bebida. V-se que o desenvolvimento
dos meios de produo e das condies de reproduo social gerou um paladar para o ser
humano. O paladar uma caracterstica de todo animal, mas o paladar apurado, a separao
dos gostos e sua fruio so produtos do desenvolvimento da possibilidade de fruir. (childe,
10

H aqui uma polmica sobre se a criao de animais uma atividade proporcionada, efetivamente, pela
agricultura; outros afirmam que ela a antecedeu. Childe adota a primeira tese. Pensamos que, se for possvel
existir alguma forma de criao de animais no paleoltico, ela extremamente simples, pelas condies
impostas, o que nos leva a considerar a criao, realmente, efetiva de animais, ento, apenas no perodo
neoltico.

143
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

1977, p.53 e 62) Todas estas possibilidades aumentaram as capacidades de reproduo do ser
humano, o que se pode perceber no significativo crescimento rpido da populao.
(CHILDE, 1977, p.80-81)

Quando os agricultores quiseram e puderam retirar do solo uma

quantidade de excedente maior do que o necessrio a reproduo imediata, ele pde ser
utilizado para manter atividades especializadas, como a manipulao de metais como o cobre,
que exigem dedicao exclusiva. Com o aumento da produo de excedentes, a expanso dos
intercmbios ajudou a adicionar e selecionar os conhecimentos mais adequados, separar o
no essencial, bem como os totalmente dispensveis a produo ainda que os processos
tcnicos estivessem, como diz Childe, intimamente, fundidos com uma massa de feitios e
ritos fteis. (childe, 1977, p.67) 11
Desta forma, foi possvel manter grupos sociais no diretamente empenhados na
produo e voltados para o cuidado das coisas espirituais, religiosas, tidas como primordiais a
sua reproduo. A mesma possibilidade serviu para sustentar a necessidade do surgimento da
hierarquizao dentro das tribos e, depois, as primeiras formas de classes sociais e a
apropriao privada das foras produtivas e do excedente (CHILDE, 1977, p.73) nota que
importa diretamente a qualquer discusso sobre a natureza histrica das formas jurdicas. Diz
Marx sobre isto que fcil imaginar que algum poderoso, fisicamente superior, aps ter
capturado um animal, em seguida capture pessoas para fazer com que estas capturem animais.
(...) Mas tal opinio absurda, porque parte de seres humanos individualizados. (MARX,
2011, p.407)

12

Os prprios meios de guerra so, antes, meios de produo facas, espadas,

machados, barcos, carros etc o que implica na mesma necessidade de desenvolvimento das
foras produtivas e no avano de outras necessidades, como a necessidade da violncia dentro
da prpria tribo.
Como explica Gyrgy Markus, as diversas atividades que constituem a sntese de
mltiplas determinaes da relao social esto, de tal modo, organicamente vinculadas a
produo material e ao trabalho que retiram a matria e os meios de seus problemas
fundamentais. (MARKUS, 1974a, p.90) Os meios de trabalho e a atividade do trabalho, diz
John Lewis, conforme exigido pelas necessidades da vida, tm voz muito mais intensa e
11

Childe lembra que os gregos, tambm, pensavam que um demnio lhes quebrava os jarros de barro, durante o
cozimento.
12
CHILDE, 1961.

144
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

penetrante do que a experincia passiva das impresses sensoriais. (LEWIS, 1972, p.44) Por
isso, a atividade do trabalho entendendo todo seu conjunto de conhecimentos, capacidades e
meios atua, nas palavras de Marx, em qualquer relao social como o momento
predominante. (MARX, 2011, p.49) O momento predominante no trata de uma validao
hierrquica na forma estrutura-superestrutura entre necessidades do trabalho e outras
necessidades espirituais, mas que estas ltimas s podem se reproduzir com relativa
autonomia quando o fazem em face de determinada capacidade produtiva. A vontade que
necessita de um novo produto, ainda que aparea como vontade autnoma de um ser existente
em si mesmo, , antes, vontade de produo do novo produto. Do mesmo modo, a
necessidade real de alimento, bem como a necessidade do cultivo da espiritualidade, da
filosofia, da arte ou o usufruto do cio , antes, a vontade da produo real e efetiva do
alimento, da religio, da filosofia, da arte e do cio. Essas necessidades e liberdades tm suas
razes possibilitadas pela capacidade produtiva sobre o reino da necessidade, seu momento
predominante, no constituindo fantasmas desencarnados da vontade.13 Marx (2011, p.
52)d um interessante exemplo deste problema:
uma ideia tradicional a de que, em certos perodos, viveu-se unicamente de
pilhagem. Mas, para poder pilhar, deve existir algo a ser pilhado, logo,
produo. E o prprio tipo de pilhagem , por sua vez, determinado pelo tipo
de produo. Uma nao de especuladores da Bolsa no pode ser saqueada
da mesma maneira que uma nao de vaqueiros. No caso do escravo, o
instrumento de trabalho roubado diretamente. Entretanto, a produo do
pas para o qual o escravo foi roubado deve ser estruturada de modo a
admitir o trabalho escravo ou ser criado um modo de produo
correspondente.

Neste sentido, Marx afirma que a Igreja Catlica foi a ideologia religiosa do
feudalismo e o protestantismo a ideologia religiosa do liberalismo.14 Nos dois casos, se as
13

Para um autor como Zigmunt Bauman, um crtico da chamada sociedade do consumo, a predominncia
contempornea de uma ideologia de consumo sobre os problemas da produo industrial substitui o momento
predominante do trabalho para a predominncia da vontade de consumir e suas representaes derivadas. Da a
tentativa de alterar o centro de gravidade da crtica de uma sociedade industrial para uma crtica da sociedade
do consumo. Esta abordagem metodolgica e anti-ontolgica no leva em conta que a vontade de consumir
passa antes pela vontade de produzir uma relao de consumo, o que pe severos limites ao alcance da crtica.
14
[...] numa sociedade de produtores de mercadorias, estes tratam seus produtos como mercadorias, isto ,
valores, e comparam, sob aparncia material das mercadorias, seus trabalhos particulares, convertidos em
trabalho humano abstrato homogneo. Da ser o cristianismo, com seu culto do homem abstrato, a forma de

145

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

ideologias organizam a produo material do trabalho, esta atividade no um produto da


conscincia religiosa ou filosfica que tem natureza diferente do trabalho , mas uma
apropriao e desenvolvimento, pela ideologia religiosa, das condies reais de produo do
trabalho, reproduzidas em sua efetividade com um capuz mstico religioso. Como explica
Marx, nem a Idade Mdia podia viver do catolicismo, nem o mundo antigo da poltica. Pelo
contrrio, a maneira como ganhavam a vida que explica porque numa poca desempenhava
o papel principal a poltica e na outra o catolicismo. (MARX, 2008a, p.104)

15

conhecimento do trabalho expresso na religio no um saber religioso, mas capacidade


produtiva apreendida e expressada em linguagem religiosa assim como as pinturas em
cavernas, para o artista-sacerdote, eram atividades produtivas expressadas em linguagem
artstico-religiosa. Sobre esta inverso, diz Marx que, para a conscincia para a qual o
pensamento conceitualizante o ser humano efetivo [...], o movimento das categorias aparece
como ato de produo efetivo. (MARX. 2011, p.55) Aqui Marx expe a sua concepo
histrica ontolgica do momento predominante da atividade do trabalho:

Em todas as formas de sociedade, uma determinada produo e suas


correspondentes relaes que estabelecem a posio e a influncia das
demais produes e suas respectivas relaes. uma iluminao universal
em que todas as demais cores esto imersas e que as modifica em sua
particularidade. (MARX, 2011, p. 59, grifos nossos)

Os meios de produo imprimem sobre os objetos do mundo natural e social uma


capacidade de fora multiplicada numa tal ordem superior, que apenas a mo humana no
poderia fornecer, como no o podem fazer a arte, a filosofia ou a religio. Por isso, aquelas
determinaes na reproduo social guardam tal grau de importncia sobre as necessidades,
que imprimem sobre as outras atividades uma influncia decisiva ainda que por formas
diversas. A filosofia, a arte e a religio vo refletir - o que no sinnimo de copiar em suas
dimenses, as diversas necessidades dadas na produo, sobre as quais elas se tornam
possveis. Gordon Childe fornece o exemplo de uma antiga sociedade tribal, na regio da
Frana cultura magdaleniana , que cercada de toda sorte de alimentao e condies
religio mais adequada para esta sociedade, notadamente em seu desenvolvimento burgus, o protestantismo, o
desmo etc. (MARX, 2008a, p.101).
15
Diz Marx (2008a, p. 99) que o dzimo pago ao cura mais palpvel que sua beno.

146

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

materiais totalmente alm de seu controle, foram levados a desenvolver, magnificamente, a


vida cultural e espiritual. Mas, como explica Childe, a superestrutura mgica em nada
contribuiu para aumentar os vveres, que, apesar de tudo, eram esgotveis. Por conseguinte, a
populao se limitou e acabou desaparecendo sob condies extremamente favorveis.
(CHILDE, 1977, p.47) 16 Pode-se verificar outro interessante exemplo acerca da determinao
posta pelo momento predominante: repare-se que uma pedra da pirmide de Quops pesa
em mdia 2,5 toneladas. Apenas um sistema de fora de trabalho altamente desenvolvido
pode conseguir colocar em p os 2.300.000 blocos que formam a pirmide. Sem esta fora de
trabalho seria impossvel erguer a pirmide e junto dela todo simbolismo que carrega. Apenas
quando estas possibilidades esto dadas na realidade material de Quops que ele pode
comear a imaginar tal grau de elevao espiritual seno, esta vontade no passaria de
sonho ou especulao. O conhecimento que produz a pirmide no poltico ou religioso,
mas um conhecimento da atividade produtiva do trabalho, apropriado, desenvolvido e
aplicado pela organizao poltica ou religiosa. 17
O momento predominante pertence a capacidade produtiva, ainda que o poder poltico
possa e deva se organizar com o fim de oferecer aplicao ao processo, da a ausncia de
hierarquia entre estas atividades e a presena de uma integrao complexa. A prpria
organizao do poder poltico, religioso ou jurdico depende das possibilidades encontradas
no momento predominante da produo e possveis de serem desenvolvidas, dentro de
respostas que sejam adequadas as necessidades eleitas. No caso da forma jurdica, v-se que,
comumente, as respostas eleitas pelo Direito penal como aplicveis a conteno da violncia
urbana imediata terminam em frustrao, j que no levam em conta a determinao posta
pelo momento predominante capitalista na produo da violncia cotidiana imediata.
Retornando ao caso de Quops, se as condies dadas no momento predominante da
sociedade egpcia no estivessem presentes ele teria apenas que mandar produzir templos
como os dos antigos sumrios e limitar a eles o esplendor de sua dominao, bem como
16

Parece que o smbolo era confundido com o resultado. O selvagem (e os ps-modernos) age como se julgasse
que os feitios e ritos pudessem dirigir os fenmenos naturais que hoje todos sabemos (menos os ps-modernos)
ser impossvel controlar, pelo menos com tais mtodos. (CHILDE, 1977, p.49, grifos nossos)
17
Explica Childe que os blocos eram extrados do lado oriental do vale, transportados pela gua durante a cheia
e arrastados por uma enorme rampa de pedra at uma plataforma situada a uns 30 metros sobre o nvel do rio,
onde se erguiam as pirmides. (...) afirma-se que a pirmide exigiu o trabalho de cem mil homens (CHILDE,
1977, p.122). Chega a ser irnica a historiografia, e no apenas a burguesa, ao afirmar, categoricamente, que
Quops construiu sua pirmide.

147

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

limitar o alcance de sua fora ideolgica. Assim, cada meio de trabalho adquirido se torna
fundamental para a manuteno e reproduo e todas as necessidades j alcanadas. Verificase uma ampla gama de condies, atividades, faculdades, sensaes, prazeres que esto muito
alm da capacidade produtiva, mas que no poderiam existir sem o concomitante
desenvolvimento de suas foras. Por isso que Marx j anunciava esta determinao
ontolgica da liberdade como um reino o qual s pode florescer tendo por base o reino da
necessidade. (MARX, 1991, p.942) possvel encontrar na literatura antiga esta
determinao posta pelo momento predominante da produo:

Enias admira a massa dos edifcios que substituam as cabanas de outrora;


admira as portas, o rudo das multides, o calamento das ruas. Os trios
trabalham com ardor: uns prolongam as muralhas, constroem a cidadela e de
suas mos rolam blocos de pedra; [...] Aqui, uns escavam portos, outros
colocam os profundos alicerces do teatro, e cortam de pedreiras blocos,
colunas enormes, majestosas decoraes para a futura cena. [...] o trabalho
ferve e os mis fragrantes recendem a timo. felizes, diz Enias, aqueles
cujas muralhas se erguem. (VIRGLIO, [s.d.], p. 20)

Por isso, assim como no h sociedade humana que apenas trabalhe, no h aquela que
possa prescindir do trabalho ou onde o trabalho seja uma categoria de importncia
secundria.18 Quanto mais desenvolvida for a atividade do trabalho a tcnica, os
instrumentos, a cincia , mais desenvolvidas sero as capacidades e possibilidades humanas,
porque mais amplo ser o campo de apropriao para o desenvolvimento. Como lembra
Gordon Childe, um homem de Neandertal tinha a possibilidade de fazer muito pouco. Um
selvagem do paleoltico, embora relativamente livre da presso social, tinha possibilidades de
escolhas muito limitadas, acerca do uso que poderia fazer da liberdade, mas cada avano
tcnico permitia que fizesse novas coisas e lhe fornecia novos meios de assegurar o

18

Neste sentido, tanto um equvoco falar de uma sociedade onde o trabalho seja algo secundrio, quanto falar
de uma sociedade do trabalho, porque, nenhuma sociedade se reproduz sem o momento predominante, como
nenhuma sociedade pode ser reduzida a ele. Da que o termo sociedade do trabalho atua no sentido de uma
criao lgico-epistmica que desemboca em dois limites: ou leva a interpretao equivocada, em face de sua
generalizao em torno do momento predominante como se existisse algo como uma sociedade do trabalho
ou, simplesmente, torna-se uma categorizao indiferente, j que as determinaes tero, de qualquer modo, de
serem buscadas na reproduo social complexa.

148

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

alimento.19 Por isso, limitar o avano das capacidades humanas, em toda sua multiplicidade
e complexidade, a uma descrio subjetivista, relativista ou reduzi-la a uma luta sciobiolgica, de modo minguado e unilateral, , como diz John Lewis, restituir a teoria a uma
base miservel, completamente infantil. Significa menos que nada. A histria do ser social
demonstra que os mais aptos so os mais bem equipados e tal determinao no pode ser
reduzida aqueles arbtrios explicativos. (LEWIS, 1972, p.27 e 51) O que impressiona e belo
no ser social se constitui, justamente, no fato dele construir, por bases determinadas, a histria
de suas prprias condies. Diz Marx que, a produtividade do trabalho que o capitalismo
encontra e serve de ponto de partida uma ddiva no da natureza, mas de uma histria que
abrange milhares de sculos. (MARX, 2008a, p.581) Com o desenvolvimento do momento
predominante, o ser social avana, como diz Walter Benjamin, na luta pelas coisas brutas,
sem as quais no existem as refinadas e espirituais. (BENJAMIN, 2008, p.223)

3. Humanizao, progresso e natureza humana

Debemos entender que se trata, sin duda, de un ininterrumpido retroceso de


los lmites naturales, pero nunca de la plena superacin de estos; el hombre,
el miembro activo de la sociedad, el motor de las transformaciones y avances
de esta, sigue siendo ineludiblemente, en un sentido biolgico, un ser
natural. (LUKCS, 2004, p.157)

A natureza aparece para o ser social como o reino da necessidade estabelecido. Ela
, para Marx, o grande laboratrio onde a relao entre necessidade e liberdade
desenvolvida, acumulada e renovada pela atividade humana, em qualquer poca histrica.
(MARX, 2006, p.67) A necessidade que pode ser reconhecida na natureza est sempre em
relativa proporo a capacidade do trabalho de retirar dela tal necessidade, assim como as
necessidades luxuosas implicam em capacidades elevadas de trabalho para retirar da natureza
tal desperdcio. Como diz Erich Fromm, o pensamento de Marx situa toda relao social num
primado do qual a natureza uma determinao insubstituvel. Em suas palavras, a dinmica
de Marx est baseada no primado da relao do homem com o mundo, com o homem e com a
19

CHILDE, 1947, p. 499. Diz Marx que, nos primrdios da civilizao so pequenas as foras produtivas
adquiridas, mas tambm so reduzidas as necessidades que se desenvolvem com os meios para satisfaz-las.
(MARX, 2008a, p.581).

149

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

natureza. (FROMM, 1961, p.64) O estmago do burgus que ronca pela comida no alto de
um arranha-cu o mesmo estmago que roncava no fundo de uma caverna a doze mil anos.
A imensa diferena na forma como um e outro sanam esta necessidade um suga o trabalho
alheio, o outro colhia alimentos no rompe com esta determinao histrico-ontolgica.
Como explica Marx, o trabalho um processo do qual participa o homem e a natureza,
processo em que o ser humano, com sua prpria ao, impulsiona, regula e controla seu
intercmbio material com a natureza. (MARX, 2008a, p.211)

20

Neste processo, verifica-se

que o ar impulsionado pelo ventilador, condicionado ou poludo; a gua purificada,


canalizada, engarrafada e, por vezes, privatizada; a terra irrigada, adubada, socializada. Nas
atividades mais distantes do trabalho imediatamente produtivo, o gosto esttico veste o corpo
com tecido sinttico, de seda ou algodo; o cientista movimenta partculas atmicas numa
mquina de acelerao e um pensador relativista toma leite e come po de trigo, antes de nos
informar sobre a inexistncia do real. 21
Childe demonstra que o antigo uso de barcos a vela um avano sobre a natureza,
mas, tambm, sobre o avano anterior que foi a canoa, utilizando-se do conhecimento dos
ventos e das mars. (CHILDE, 1961, p.141) Braga demonstra que o desenvolvimento das
experincias com a corrente eltrica e a possibilidade de sua conduo nas formas de baterias
so atividades que requerem conhecimento e controle dos fenmenos naturais e ampliam,
imensamente, as possibilidades da reproduo do ser social. (BRAGA, 2007, p.149) Estes
exemplos poderiam ser reproduzidos a perder de vista, o que importa notar que nenhuma
destas aes se pe a negar a natureza, mas a conhec-la e reverter suas barreiras em
possibilidade de desenvolvimento humano, ou seja, em capacidade de favorecer a reproduo
das condies de existncia do ser social. Assim, diz Marx, o trabalho o pai, mas a me a
terra. [...] o ouro e a prata saem das entranhas da terra como encarnao direta do trabalho.

20

Diz Marx, nos Manuscritos de Paris, que toda a assim, denominada histria mundial nada mais do que o
engendramento do homem mediante o trabalho, enquanto vir-a-ser da natureza para o homem. (MARX, Karl,
2008, p.114). Aqui, Marx ainda est muito prximo das categorias feuerbachianas do sensvel, mas aproximase, gradativamente, da determinao histrica do trabalho. Logo, transformar este materialismo sensvel em
materialismo fundado na histria.
21
Sobre as aventuras do relativismo, Childe (1977, p. 44) lembra uma histria interessante: Nas cavernas mais
profundas, com a mesma segurana com que um biso era reproduzido na parede da caverna, pelos golpes hbeis
do artista, apareceria sem dvida, um biso real para que seus companheiros matassem e comecem. [...] Mas o
excedente que lhe era atribudo s podia ser obtido por que os campos de caa e os rios estavam bem dotados
de animais e peixes.

150

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Da a magia do dinheiro, (MARX, 2008a. p.65e 117) mas, tambm, a magia do ouro, da
prata, dos ttulos de crdito e dos juros, que aparecem como riquezas em si mesmas. Como
explica Lukcs, este processo histrico da atividade do trabalho um movimento de
retroceso de los lmites naturales. (LUKCS, 2004, p.56)
Por isso, dir Marx que o trabalho, como criador de valores de uso, trabalho til,
indispensvel a existncia do homem qualquer que sejam as formas de sociedade ,
necessidade natural e eterna de efetivar o intercmbio entre o homem e a natureza e, portanto,
de manter a vida humana. (MARX, 2008a, p.64) Quanto mais afastadas as barreiras naturais,
mais o ser social encontra espao para atividades que expressam suas capacidades e
possibilidades em desenvolvimento, ainda que jamais possa ser eliminado seu enraizamento
nas bases ontolgicas originrias. (LUKCS, 2007, p.228)

22

A cada avano do trabalho

recuam o peso e a gravitao da esfera natural e surgem condies novas para agir,
perceber, experimentar, sentir, em suma, um novo modo de ser. (NETTO, 2006, p.38) Ao
afastar as barreiras naturais, o ser social atribui ao mundo o que lhe prprio, suas
qualidades, necessidades e possibilidades humanas. Quanto mais desenvolve sua atividade
sobre a gravitao natural, mais o ser social faz humanas as condies naturais. Como diz
Erich Fromm, precisamente porque o objeto uma expresso da realidade humana que ele
se torna humano. (FROMM, 1971, p.66) Deste modo, continua Fromm, a histria aparece
como histria do desenvolvimento do ser social, como processo de humanizao, como
processo de produo da humanidade em sua prpria auto-atividade. (Id. Ibid. p.38) Marx
lembra que a fome sempre fome, mas a fome que se satisfaz com carne cozida, que se
come com faca ou garfo, uma fome muito distinta da que devora carne crua, com unhas e
dentes. (MARX, 1978, p.110) Esta nova fome supe um grau significativo de
desenvolvimento das capacidades produtivas do trabalho e das necessidades sociais. Torna-se
uma fome mais mediada, mais determinada pela atividade humana, uma fome mais
humanizada e, por isso, mais livre. As formas complexas alm do trabalho se expandem na
base daquela humanizao anterior. (ANTUNES, 2007, p.142) Necessidade e liberdade se
relacionam em constante processo, na medida em que o ser social torna o mundo, e a si
mesmo, um resultado humano.
22

A palavra recuo qualifica uma determinao onde os limites naturais nunca so inteiramente abolidos.
(HOLZ; KOFLER, 1969, p.121).

151
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

O ser humano primitivo que habita uma caverna, com uma fogueira e algumas
ferramentas, desfruta do maior grau de humanizao possvel, pois usufrui do maior nvel de
riqueza e liberdade, em sua formao histrica. (CHILDE, 1977, p.33) No mesmo sentido, o
ser humano do neoltico que faz marcas numa vara para contar as ovelhas do rebanho detm o
nvel mais alto do desenvolvimento da escrita dos nmeros. Na sumria, as descobertas do
sistema decimal e depois sexagesimal que permitem medir as grandes manadas e depsitos de
cereais, levando a descoberta do signo zero, das fraes, constituem as formas mais avanadas
da matemtica, aumentando a eficincia da contagem e possibilitam a extenso do comrcio e
da integrao humana. (CHILDE, 1977, p.111) Os primeiros registros da escrita para
controlar as despesas e receitas da produo do trabalho so avanos na linguagem e
comunicao. As observaes e registros das cheias do Nilo, da qual dependia a colheita e os
impostos, permitiu clculos sobre seu padro de movimento, possibilitando a previso da
plantao, colheita, armazenamento, indicando inclusive um calendrio de 365 dias, com mais
um dia de tolerncia. (CHILDE, 1977, . p.125) Em todos estes casos, o ser social humanizou
suas condies de existncia, tornando-se, ao mesmo tempo, mais rico e mais livre.
Por outro lado, o processo histrico de humanizao, tambm, marcado, em grande
parte, por formas de inumanidade, simplesmente, porque no se trata de um
desenvolvimento linear ou finalstico das condies humanas de reproduo. A existncia da
produo de um largo excedente e o avano das necessidades disponibilizadas no horizonte,
alm da contnua e forte gravitao do reino da necessidade, o que inclui relaes hostis com
outras comunidades, tendeu a gerar hierarquizao e relaes de classe dentro das tribos,
sendo as primeiras formas de antagonismos sociais, que se deram, paralelamente, ao
desenvolvimento dos contnuos processos de humanizao e liberdade tais contradies so
postas, hoje, como aparentemente insolveis, (LUKCS, 2007, p.239) Marx explica que a
necessidade estabelecida s pde se desenvolver plenamente, expandindo sua potencialidade
inicial, na medida em que parte significativa desta humanizao se manteve, e ainda se
mantm, na base da desumanidade. Esta runa humana como dizia Walter Benjamin
impulsionou as foras do trabalho, por um lado, na medida em que concentrou a riqueza e o
excedente produzido, por outro. Como bem explicou Engels, a incipincia da capacidade
produtiva imps que o desenvolvimento histrico s pudesse ocorrer desta forma

152
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

antagnica (ENGELS, [s.d.], p.345), onde os avanos da liberdade, produto da humanizao,


sustentaram-se na base da inumanidade:23

toda histria, at hoje, havia-se desenvolvido sobre a base de antagonismos e


lutas de classes, que houve sempre classes dominantes e dominadas,
exploradas e exploradoras, e que a grande maioria dos homens esteve
sempre condenada a trabalhar muito e aproveitar pouco. Por que?
Simplesmente porque, nestas fases anteriores, a produo se encontrava
ainda em estado to incipiente que o desenvolvimento histrico s podia
ocorrer por esta forma antagnica. Mas essa mesma concepo da histria
[...] leva tambm a convico de que com as foras produtivas, to
gigantescamente incrementadas, desaparece, at o ltimo pretexto, para a
diviso dos homens em dominantes e dominados. 24

Por humanizao Marx entende a ampliao da quantidade e qualidade de mediaes


que promovem a reproduo do ser social e a extenso das suas necessidade e possibilidades.
Este desenvolvimento contnuo, baseado nas necessidades ampliadas, destri continuamente
os resultados anteriores que, como diz Marx, embora belos, so economicamente limitados.
Se a processualidade histrica do ser social marcada pela tendencial ampliao das suas
foras e capacidades, de modo que a produo e reproduo da vida humana seja favorecida e
ampliada, esta sntese das atividades humanas constitui, como diz Lukcs, um movimento
que podemos denominar de progresso. (LUKCS, 2007, p.239) Aqui, no se trata de
instigar uma diversidade de julgamentos da mais variada ordem moral sobre a idia de
progresso, mas trata-se de verificar pela anlise histrica se este avano das possibilidades
se deu de fato e quais so as condies sobre as quais pde se reproduzir. Childe argumenta
que podemos considerar legtima a pergunta acerca do que o progresso. No geral, explica o
autor, a histria do desenvolvimento humano e seu progresso , tambm, a histria do
melhoramento no equipamento material. (CHILDE, 1947, p.497) Se a anlise histrica
demonstrar que as suas escolhas e atividades ampliaram as possibilidades e capacidades do
23

Importa apenas anotar para aqueles que eternizam as relaes desumanas de classe como inerentes ao gnero
humano, estas relaes no ocupam mais do que uma dcima parte da existncia do ltimo homo sapiens. Ver:
Leakey, 1988.
24
Engels [s.d.], p.346. Ainda, importante notar que Engels explica os limites que levaram Marx a dizer, no
Manifesto Comunista, que toda histria existente histria das lutas de classes. Diz ele: Isto , toda histria
escrita. A pr-histria, a organizao social anterior a histria escrita, era desconhecida em 1847. (MARX,
2007, p.40).

153
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

ser social, se os anticpticos, vacinas, antibiticos, a morfina, o saneamento urbano, a gua


clorada, o asfaltamento, a energia eltrica etc, afastaram as barreiras naturais, permitindo
ampliar a reproduo, do que os feitios mgicos de sacerdotes, ento, a constatao do
progresso se evidenciar. (CHILDE, 1947, p.19)
Se a compreenso do progresso humano ficar restrita a julgamentos de ordem moral,
submetida ao estado de nimo das diversas opinies existentes, a pesquisa ficar
impossibilitada de realizar qualquer sntese proveitosa. Por exemplo, aqueles que foram
beneficiados pelas usinas hidreltricas ou nucleares tenderiam a dizer que houve progresso.
Mas se teve a casa coberta de gua ou um filho contaminado por radiao, dificilmente
concordaria com a resposta anterior. Se gostar de velocidade e viagens poderia saudar os
avies e trens balas, mas se no sente desejo por aventuras e tecnologia, pode ser que seja
tomado por uma saudade romntica de quando os tempos eram mais calmos. Como diz
Gordon Childe, claro que se esquecer dos bichos no telhado, micrbios nas fontes, os
bandidos, os recrutadores da marinha e exrcito [...]. (CHILDE, 1947, p.11) Este tipo de
problematizao no poderia chegar a resposta cientfica alguma.
A constatao deste progresso das possibilidades de reproduo social e da liberdade
humana, de modo algum, significa um movimento constante e ininterrupto em direo a
algum destino preestabelecido. Como explica Adam Shaff, o progresso das possibilidades
humanas est em contradio com a espontaneidade da evoluo histrica. (SHAFF, 1967,
p.164) Marx diz, claramente, que, a histria humana se distingue da histria natural por
termos feito uma e no termos feito a outra. (MARX, 2008a, p.428) O que pe este processo
histrico que tende a incidir em progresso a necessidade reconhecida pelo ser social, a
possibilidade da escolha entre alternativas favorveis e ampliao das possibilidades de sua
prpria reproduo e no um conjunto de finalidades pr-estabelecidas dentro de uma histria
tornada mgica. Erich Fromm explica que, para Marx, a histria o processo de criao do
homem por si mesmo, pela evoluo no processo do trabalho das potencialidades que lhe
so dadas ao nascer. (FROMM, 1963, p.33) A interpretao equvoca do pensamento de
Marx acerca do progresso humano resulta das fortes tendncias positivistas e evolucionistas
que impregnaram a teoria social, bem como o pensamento poltico, na passagem do sculo
XIX para o XX. Como explica Erich Fromm, o marxismo foi tomado por correntes tericas
como a evolucionista ou a mecanicista-materialista que domava a reao conservadora em

154

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

fins do sculo XIX. (FROMM, 1979, p.73) Como lembra Michel Lowy, pode-se observar a
presena ideolgica das diferentes variantes do positivismo, no somente nas correntes
chamadas revisionistas, mas no seio do prprio marxismo ortodoxo. (LOWY, 1994, p.115)
neste instante que o conjunto do pensamento de Marx e a sua proposta da realidade
como sntese de mltiplas determinaes afastado de sua matriz terico-analtica como
diz Lukcs, de sua determinao ontolgica , para ser reerguido como um sistema
epistemolgico formal, um conjunto de regras que Marx teria deixado pronto para ser
aplicado como uma frmula metodolgica caracterstica do positivismo cuja expresso
adquiriu o nome de materialismo dialtico. Jos Chasin lembra que Kautsky resume o
mrito cientfico de Marx, de modo a ter situado a evoluo social no quadro da evoluo
natural. E continua: (...) toda esta extravagante impropriedade arrematada pela fervorosa
invocao dos poderes mgicos do sacro nome da dialtica. (CHASIN, 2009, p.31) Sobre
esta influncia positivista, Konder (2009, p. 56) explica que

no incio do sculo XX, duas correntes de pensamento (que as vezes se


misturavam ecleticamente) exerciam poderosa influncia na direo do
movimento socialista. A teoria evolucionista, que concebia a sociedade
como um organismo biolgico, cujos movimentos eram uma espcie de
prolongamento da natureza, e no dependiam decisivamente da iniciativa
dos seres humanos; e o dualismo neokantiano que partia de uma
contraposio praticamente insupervel entre sujeito e objeto, tornando
extremamente problemtica qualquer interveno revolucionria efetiva da
subjetividade no processo objetivo, ontolgico, da transformao social.

O evolucionismo imediatamente atribudo a Marx, subjugando a unidade da


diversidade s influncias dominantes do positivismo. Como diz Lowy, autores
neopositivistas da segunda internacional reivindicavam o marxismo e procuravam
combinar, em um amalgama ecltico, Marx e Herbert Spencer. (LOWY, 1994, 117) Neste
sentido dizia Enrico Ferri que, o socialismo no mais que um resultado lgico e vital a um
s tempo do darwinismo e do evolucionismo spenceriano. Outro terico do socialismo
italiano, Filipo Turati, submete o pensamento marxista aos dogmas do positivismo, dizendo
que necessrio ser socilogo como um qumico. (FERRI; FURATI apud LOWY, 1994,
p.118) Estas influncias condicionaram amplamente as disposies e interpretaes do
pensamento de Marx, principalmente, onde ele no foi totalmente claro ou se expressou mais

155

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

com convico poltica do que solidez terica.25 Lukcs lembra que o prprio Engels, junto a
grande parte da social democracia, interpretou o desenvolvimento da sociedade do ponto de
vista de uma necessidade lgica. Esta necessidade no se subordinaria as determinaes
ontolgicas do ser social as suas formas de ser , mas a uma forma de necessidade que
pudesse reproduzir o dito sentido da histria. Lukcs afirma que a posio de Marx sobre a
determinao da necessidade equivale a se dizer que no se pode falar sobre a necessidade
como se diz que dois mais dois so, necessariamente, quatro. (LUKCS, 1999, p.107)
Ora, como se exps at aqui, o fato de existirem determinaes necessidades e
condies objetivas de existncia que condicionam as alternativas e escolhas, no estabelece
para estas causalidades nenhuma superioridade histrica frente a tomada de decises. Como
explica Lukcs, simplesmente um preconceito mecanicista naturalista afirmar que a
causao de um complexo objetivo por outro possa emprestar ao causador uma superioridade
ontolgica valorativa. (LUKCS. 2010, p.113)

26

Nenhum processo histrico pode estar

previamente determinado porque no plano da necessidade encontrada que as decises que


pem a histria so formadas e tomadas, sobre as quais incide inclusive o acaso, o imprevisto.
Marx afirma que, a histria seria de natureza acentuadamente mstica se os acasos no
desempenhassem nela nenhum papel. (MARX apud KONDER, 2009, p.72) Se o plano do
desenvolvimento histrico colocado fora ou alm das decises possveis de serem tomadas,
a histria se perde numa clara mistificao fantasmagrica, o que Marx justamente
denunciava. Como ele dizia, ironicamente, essas relaes constituem assim leis naturais,
independentes da influncia do tempo. So leis eternas que devero governar para sempre a
sociedade. Assim, houve histria, mas j no h. (MARX, [s.d.], V1, p.328) Neste sentido,
25

Uma das teses a que me refiro : A produo capitalista gera sua prpria negao com a fatalidade de um
processo natural. ( MARX, 2008a, p.877). A afirmao est pautada mais nas possibilidades da organizao do
trabalho e no otimismo de Marx quanto ao desenrolar dos processos revolucionrios, do que em qualquer
fundamento terico que relacione a histria social com a histria natural. Este reducionismo forado pelas
influncias conservadoras dos mtodos positivistas que subjugaram o pensamento universal e totalizante de
Marx. sobre esta interpretao pauperizada do pensamento de Marx que as teorias ps-modernas se debruam
para fazer sua leitura de Marx. O professor Boaventura explica assim, a concepo histrica de Marx: Marx
formulou uma nova teoria da histria, nos termos da qual as sociedades evoluem necessria e
deterministicamente ao longo de vrias fases. (...) As crticas que lhe tem sido feitas incidem no seu
determinismo e evolucionismo e, por outro lado, no seu reducionismo econmico. (SANTOS, 1995, p.36).
26
No pensamento burgus justamente isto o que ocorre: o complexo moral, subjetivo ontologicamente
superior ao mundo ao qual se ope, e este mundo apenas reflexo das vontades desta conscincia racional
objetivada, seja na forma do poder, do desejo, da comunicao, da vontade de potncia, seja nas leis econmicas
referentes a confiana dos investidores, dos consumidores etc.

156

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

se cada deciso abre um campo de necessidades e possibilidades, podem, tambm, abrir um


campo de impossibilidades e fatalmente levar a um engessamento de escolhas que favoream
o recuo das barreias naturais e que, pelo contrrio, as faam avanar sobre o ser social. Se o
que est em questo a capacidade de deciso, o contrrio do progresso completamente
possvel e no indito , onde escolhas determinadas sobre possibilidades estabelecidas
podem levar ao retrocesso do humano ou ao prprio fim do ser social.27 Como diz Marx, a
luta histrica entre as classes pode terminar com a transformao revolucionria ou pela
destruio das duas classes em conflito. (MARX, 2007, p.40) 28
A perda da particular processualidade histrica do ser social, por aqueles que
compartilham do ponto de vista da economia burguesa, mistifica no apenas as possibilidades
abertas pela histria humana normalmente, junto da reafirmao ctica do presente histrico
burgus , mas a prpria ideia de natureza humana tomar a forma finalizada e solidificada
nas relaes sociais imediatas do capitalismo legitimando-as. O ser social, como explica a
27

Benjamim j havia feito esta denncia na bela imagem do Anjo da Histria, que consegue ver o passado como
um amontoado de runas, onde a social-democracia, carregada de idealismo histrico, s podia ver as grandes
conquistas do indivduo burgus em direo ao futuro prometido - garantindo o determinismo histrico.
(BENJAMIN, 2008, p.226). Ainda, Seu prenncio trgico parece anunciar Auschwitz e Hiroshima, as duas
grandes catstrofes da histria humana, as duas destruies mais monstruosas que vieram coroar o amontoado
que cresce at o cu. (LOWY, 2005, p.87). importante notar que o entendimento de Benjamin sobre o
progresso diferente do exposto no texto presente. Para ele uma tempestade que deixou amontoados de
runas e desumanizao pela histria. Na poca, a idia mecanicista e reacionria do progresso dominava os
meios intelectuais e polticos, contra os quais Benjamin lutava, impedindo que se debruasse sobre o conceito de
progresso aqui exposto. (LOWY, 2005, p.93).
28
A teoria de Marx acerca da histria humana, feita pelo ser social, denunciando suas imensas capacidades,
obviamente, no poderia deixar de instigar reducionismos das mais diversas tendncias. Por exemplo, afirma
Pierre Rosanvalon que Marx supe que a naturalidade da economia garantir a simplicidade das relaes
pessoais. A histria, para Marx, ficar arrematada pela ordem natural. (ROSANVALON, 2002, p.67).
Aprendemos com Rosanvalon que, para Marx, a sociedade se transformaria em dom e comunicao. O autor
reduz a determinao ontolgica do trabalho a uma fenomenologia do mercado, que ele constata num
empirismo histrico. Para ele, continuando a saga, esta transparncia social contm em si o totalitarismo, na
medida em que esta sociedade racionalizada e administrada suprime os formais valores democrticos burgueses,
que Marx devia ignorar, pois e aqui o auge possua, como modelo de relao social, a famlia.
(ROSANVALON, 2002, p.240). Elegi este momento como auge, porque demonstra o mais completo
desconhecimento da concepo histrico-social de Marx. A prpria famlia, que Rosanvalon pensa ser modelo
social para Marx , para este, reproduo patriarcal que d fundamento e autoridade aos valores morais
burgueses. A abolio da propriedade privada erige como problema central a transformao completa da forma
social da famlia patrilinear ou de carter patriarcal, bem como, por conseqUncia, das relaes familiares como
conhecidas, hoje. (MARX, 2008, p.55). O que real para Rosanvalon a luta democrtica entre a lei geral da
acumulao do capital e as massas desiguais, que disputam os fragmentos do imenso excedente produtivo. A luta
dos seres humanos que trabalham por uma libertao real das suas condies de vida, pela totalidade do produto
de seu trabalho social, uma utopia, um conjunto de sonhos ou de equvocos. Procura-se a promoo das
liberdades capitalistas como reais e no utpicas, quando este real , na maior parte, apenas a negao
mascarada das possibilidades de liberdade abertas pela histria. Ou, como diria Drummond, sempre o mesmo
engano noutro retrato. (ANDRADE, 1967, p.281).

157
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Agnes Heller marxista, produto da sua histria e no aquilo que sempre esteve presente na
humanidade. (HELLER, 2008, p.15) Uma natureza humana desligada da histria do ser
social tanto um fantasma quanto o uma necessidade ou uma liberdade desenraizada das
relaes concretas. Ao reduzir as barreiras naturais e se humanizar, o ser social transforma as
condies de existncia e com ela seus conhecimentos, habilidades pessoais, sua sensibilidade
fsica e emocional (LESSA, 2007, p.39), transformando a totalidade de seu ser. Ao faz-lo,
explica Marx, o ser social modifica sua prpria natureza. (MARX, 2008a, p.211) No ser
social, a natureza torna-se humanizada e pluralizada, vindo a ser natureza humana, como diz
Lewis, no mais alto grau de vivacidade, em estgio desenvolvido e ativo.
O que se chama de natureza humana ou essncia humana, para o pensamento de Marx,
o resultado do conjunto de objetivaes e capacidades tornadas possveis num dado
momento histrico, que geram no ser social uma totalidade de necessidades que devem ser
suprimidas para sua reproduo cotidiana e que ensejam, em grande parte, a superao desta
prpria condio. Essa natureza humana, diz Karel Kosik, a unidade da objetividade e da
subjetividade presente em cada formao histrica e social onde, cada momento destes,
representa uma sntese de mltiplas necessidades e possibilidades, no redutveis a realidade
natural. (KOSIK, 2002, p.127) de uma pobreza epistmica incrvel para no falar de sua
finalidade apologtica querer estabelecer uma natureza humana que seja esttica e imvel,
que exista fora dos processos histricos sociais. Apesar da natureza se tornar, com o ser
social, uma natureza humanizada, consciente, no h de se fazer confuso entre natureza e
natureza humana, como o fazem mesmo alguns marxistas. Krader afirma que Marx tornou
prpria a tese evolucionista, no porque ela abordasse a histria natural a luz da histria
humana, mas porque sua aplicao torna possvel subsumir a histria humana histria
natural, dando, assim, fundamento a teoria materialista. (KRADER, 1983, p.281) Ora, esta
afirmao contrria a tudo o que o processo histrico do ser social demonstrou, at aqui. O
materialismo no se fundamenta numa pretensa objetividade naturalista, que pauta a
histria natural e social pelas mesmas leis, como diz Krader.
Este tipo de equvoco terico justamente o que leva o pensador a deturpar e
naturalizar uma srie de categorias, como, por exemplo, a categoria da alienao. A alienao
um produto social, no natural. Explica Mszros que a alienao surge com o divrcio
entre o indivduo e o social [...]. (MSZROS, 2006a, p.162) Mas como Krader eleva as leis

158

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

do movimento humano as da natureza, equiparando-as para fundamentar seu materialismo,


a categoria da alienao passa a explicar a relao homem e natureza, tambm. Como ele diz,
a alienao primria do homem em face da natureza, causada pelo seu trabalho (...), que a
real e efetiva condio do homem no cosmos. (KRADER, 1983, p.264) O passo seguinte fica
facilitado e o pensamento burgus pode condicionar a natureza humana a uma alienao
naturalizada, onde ficaria difcil sustentar a possibilidade da sua superao.
Mas, por vias comuns, o que ocorre em relao a natureza humana justamente a
velha inverso da criatura tornada criador. Com a natureza humana desistoricizada, Marx diz
que os homens e suas relaes aparecem de cabea para baixo, como em uma cmera
escura. (MARX, 2007, p.19) Como o modelo de anlise, normalmente, empirista ou
fenomenolgico no geral, extremamente imediatista , as condies observadas aparecem
na forma de conjuntos que descrevem, no mbito da teoria e da compreenso, o mal-estar
geral, material e espiritual, observado nesta imediaticidade social. Como os processos no so
reconhecidos historicamente como produo das escolhas possveis entre necessidades e
possibilidades, o mal-estar no aparece como produto de uma forma de produo social
particular, mas como produto de uma eternizada natureza humana, explicitada no cotidiano
imediatamente tomado. Disto, apenas se pode concluir que habita numa pretensa natureza
do ser social a essncia do mal-estar, que acaba por uniformizar uma criana jogada nas ruas
de uma metrpole a um especulador da bolsa como detentores desta mesma e idntica
natureza humana malfica. Como j explicara Marx, a natureza humana ou a essncia do
ser social, no uma abstrao inerente ao indivduo. Ela o conjunto das relaes sociais.
(Id, Ibid, p.101)

29

O mesmo tipo de raciocnio sustenta grande parte do pensamento jurdico

que amarra a forma jurdica a uma forma naturalizada e trans-histrica, relativa a toda forma
de orientao social. Como o modelo tem, na maioria das vezes, carter fenomenolgico ou
positivista sempre imediatista , acaba por supor a propriedade duma certa essncia
natural nos fenmenos que observa empiricamente, tratando-os como se eles fossem eternos e
imutveis, perdendo inclusive suas estruturas contraditrias.

29

Tais concepes da natureza humana, tambm, encontram fundamentos em outros lugares, que no o mero
equvoco terico: Talvez essa resistncia seja motivada pelo fato de que a aplicao da cincia ao futuro
desenvolvimento social signifique a chegada do socialismo, com o inevitvel fim da sociedade de classes e dos
privilgios econmicos. (LEWIS, 1972, p.91).

159
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Abre-se, ento, para os tericos descompromissados com a explorao humana, a


possibilidade concreta de se perguntar sem fazer disto uma splica moralizante quais so,
hoje, as alternativas possveis de serem tomadas entre as necessidades e possibilidades
alcanadas? O mtodo burgus apela nuns casos para o ceticismo e noutros ao corao,
enquanto o mtodo de Marx pergunta sobre as possibilidades concretas de produzir e isso
apenas possvel pelo desenvolvimento humano, com o progresso das capacidades produtivas
as condies materiais para a soluo do antagonismo social. (MARX, 1978, p.130)

4. Concluso

Dentro da proposta narrada na introduo, procurou-se verificar, a partir da anlise


histrica, que ao ampliarem as foras de objetivao da vontade, a partir da necessidade
produtiva posta, os instrumentos de trabalho e a capacidade produtiva se tornaram decisivos
para o desenvolvimento de outras objetivaes, no mais produtivas, mas afastadas da
atividade do trabalho. (MARX, 2008a, p.581) A necessidade inicial de colher, caar e raspar
se amplia, gradativamente, para outras necessidades como pintar, rezar, cantar, tocar, como,
do mesmo modo, viu-se que ao se desenvolverem aquelas atividades produtivas, ampliam-se
as atividades artsticas, cientficas, religiosas, entre outras. Verificou-se que este movimento
mais inicial entre o reino da necessidade e necessidades ampliadas e diversificadas , como a
teoria social de Marx prope, um exerccio de liberdade. (MARX, 2007, p.22) Ao mesmo
tempo, a capacidade produtiva do ser social apareceu assumindo a determinao do
momento predominante desta realizao, na medida em que todo desenvolvimento da
necessidade se d em face das possibilidades geradas pela reproduo material. Neste
desenvolvimento da liberdade, verificou-se que o ser social realizou o afastamento das
barreiras naturais, reduzindo o peso da gravitao natural sobre si.
O resultado deste afastamento que o ser social fez das condies de existncia que
criou um resultado prprio, um resultado humano. A humanizao, vista pelo processo
histrica, perde a forma moralizante, passando a valer como resultado concreto de
desenvolvimento de possibilidades humanas. Isso enriquece a teoria no sentido da sua fora,
inclusive, crtica, pois coloca o problema da humanizao e da liberdade que seu fim
fundado e problematizado sob bases concretas, que remetem a liberdade s condies

160

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

objetivas e materiais de sua realizao, ao conjunto de possibilidades e capacidades dadas e


amarradas ao imperativo da apropriao, eliminando o imperativo moralista, onde a
humanizao e a liberdade aparecem como derivaes do acordo moral, voluntrio,
extremamente subjetivista e abstrato e, por isso, irrealizado. possvel concluir que, na
incipincia dos processos produtivos iniciais e seu desenvolvimento, pelo baixo nvel das
foras produtivas, a prpria desumanidade um resultado daqueles processos de
humanizao. necessrio estabelecer pela anlise histrica que a desumanidade est
amarrada a incipincia dos processos produtivos, a explorao de classes, em suas diversas
formas histricas, como necessidade determinada por aquelas condies e no uma
determinao violenta natural como to convenientemente narrada pelos apologistas da
perpetuao da violncia e explorao. A desumanizao como decorrncia dos prprios
processos humanizantes no uma contradio insupervel, mas uma contradio deles
decorrentes e plenamente supervel pelo estabelecimento de processos que estabeleam novas
relaes sociais de produo como se tentar demonstrar no quarto texto dedicado a esta
contribuio para uma ontologia da liberdade.
A anlise destes processos histricos pautados nas escolhas possveis entre alternativas
disponveis demonstrou uma tendncia ao aprimoramento das condies de reproduo social,
o que se chamou de tendncia para o progresso destas condies. Isto implica, tambm, em
concluir que no possvel reduzir a histria do ser social a histria natural, como por vezes
se faz, na medida em que as determinaes que fazem a histria humana so postas pelas
escolhas tornadas possveis, o que no se d na natureza regida puramente por processos
casuais. Do mesmo modo, verificou-se que no existe natureza humana a-histrica, mas o
que se entende por natureza humana se trata do conjunto de objetivaes, de possibilidades
e necessidades geradas num determinado instante histrico. (MARX, 1991, p.1005) Do
contrrio, as formas de abordagem terica que procuram fundar a relao social sob um ente
natural, um ser a-histrico que antecede as prprias condies sociais, encobrem as
possibilidades de liberdade abertas pela atividade histrica, eliminando a relao processual
existente entre reino da necessidade e reino da liberdade, conduzindo a compreenso de uma
histria naturalizada, dotada duma existncia que se quer paradoxal onde no se pode saber
donde ou como tal condio aparece na relao social, da sua caracterstica
fantasmagrica. Tal leitura histrica naturalizante tem interesses diretos, no nalguma

161

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

correo acerca das relaes entre necessidade e liberdade, mas, stritu sensu, especialmente
conciliatrios e apologticos da ordem social contempornea, ou seja, em face das
necessidades de reproduo da lgica do capitalismo.

Referncias:
ALTHUSSER, Louis. A Polmica sobre o Humanismo. Lisboa. Editorial Presena, 1967.
ANDERSON, Perry. A Crise da Crise do Marxismo. So Paulo. Brasiliense, 1983.
ANDRADE, Carlos Drummond. Fazendeiros do Ar; In: Obra Completa. Rio de Janeiro: Jos
Aguilar, 1967.
ANTUNES, Ricardo. Os Sentidos do Trabalho: ensaio sobre a afirmao e negao do
trabalho. So Paulo. Boitempo, 2007.
BENDASSOLLI, Pedro Fernando. O Ethos do trabalho: Sobre a Insegurana Ontolgica na
Experincia atual com o trabalho. Tese de Doutoramento. So Paulo. USP, 2006.
BENJAMIN, Walter. Sobre o Conceito de Histria, Tese 9. In: ______. Obras Escolhidas:
Magia e Tcnica, Arte e Poltica. Brasiliense. So Paulo, 2008.
BERNAL, John D. Historia Social de la Ciencia, V1: La Ciencia en la Historia. Barcelona.
Pennsula, 1964.
CARROL, Lewis. Alice no Pas das Maravilhas. Rio de Janeiro. Jorge Zahar Editor, 2010.
CHILDE, Gordon. O homem faz-se a si prprio. Cosmos. Lisboa, 1947.
______. Evoluo Social. Zahar. Rio de Janeiro, 1961.
______. O que Aconteceu na Histria. Rio de Janeiro. Zahar, 1977.
ENGELS, Friedrich. Do Socialismo Utpico ao Socialismo Cientfico. So Paulo. Centauro,
2005.
______. Sobre o Papel do Trabalho na Transformao do Macaco em Homem. In: MARX,
Karl; ENGELS, Friedrich. Obras Escolhidas 2. So Paulo. Editora Alfa-mega, [s.d.].
FREDERICO, Celso. O Jovem Marx: as origens da Ontologia do ser social. So Paulo.
Expresso Popular, 2009.
FROMM, Erich. Contribuio de Marx para o conhecimento do homem; In: FROMM, Erich.
A Crise da Psicanlise. Rio de Janeiro. Zahar, 1971.

162
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

GOETHE, J. W. Fausto. So Paulo. Crculo do Livro, V1, [s.d.].


HOLZ, Hans H; KOFLER, Leo. Conversando com Lukcs. So Paulo. Paz e Terra, 1969.
HOMERO. Odissia. So Paulo. Abril, 1978.
KONDER, Leandro. Marxismo e Alienao. Rio de Janeiro. Zahar, 1965.
______. Derrota da Dialtica. So Paulo. Expresso Popular, 2009.
______. Lukcs. Porto Alegre. L&PM, 1980.
KURY, Mrio da Gama. Introduo; In: SQUILO. Prometeu acorrentado. Rio de Janeiro.
Jorge Zahar, 2009.
LAFARGUE, Paul. Reminiscncias de Marx. In: FROMM, Erich. Conceito Marxista de
Homem. So Paulo. Zahar, 1979.
LEAKEY, Richard. Origens. So Paulo. Melhoramentos, 1982.
______. O Povo do Lago: O Homem, sua origens, natureza e futuro. Editora UNB, Braslia,
1988.
LENIN. Materialismo e Empirocriticismo. Estampa. Lisboa, 1971.
LESSA, Srgio. Para Compreender a Ontologia de Lukcs. Iju. Editora Unijui, 2007.
LEWIS, John. O Homem e a Evoluo. So Paulo. Paz a Terra, 1972.
LOWY, Michel. Aviso de Incndio. Boitempo. So Paulo, 2005.
LUKCS, Georg. A autocrtica do marxismo. Temas de cincias humanas 4. So Paulo.
Livraria Editora Cincias Humanas, 1978a.
______. As Bases Ontolgicas do Pensamento e da Atividade do Homem. Rio de Janeiro.
Editora UFRJ, 2007.
______. Introduo a uma Esttica Marxista. So Paulo. Civilizao Brasileira, 1978.
______. O Jovem Marx e outros escritos. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2007a.
______. O Jovem Hegel. In: O Jovem Marx e outros escritos. Rio de Janeiro: Editora UFRJ,
2007b.
______. Ontologia del Ser Social: El Trabajo. Buenos Aires. Herramienta, 2004.
______. Pensamento Vivido: Autobiografia em Dilogo. Viosa: Editora UFV, 1999.

163
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

______. Prolegmenos para uma Ontologia do Ser Social. So Paulo. Boitempo, 2010.
MARCUSE, Herbert. Razo e Revoluo. So Paulo. Paz e Terra, 2004.
MARKUS, Gyorgy. Marxismo y Antropologia. Barcelona. Grijalbo, 1974.
MARX, Karl. 18 Brumrio de Luis Bonaparte. So Paulo. Paz e Terra, 2002.
________. A Ideologia Alem. So Paulo. Martins Fontes, 2007.
________. A Sagrada Famlia. So Paulo. Boitempo, 2009.
________. Crtica do Programa de Gotha. So Paulo. Alfa-mega, [s.d.].
________. Grundrisse. London. Penguin Books, 2005a.
________. Manifesto Comunista. So Paulo. Boitempo, 2007.
________. Manuscritos Econmicos Filosficos. So Paulo. Boitempo, 2008.
________. Misria da Filosofia. So Paulo. Centauro, 2006a.
________. O Capital, L1, V1 e V2. Rio de Janeiro. Civilizao Brasileira, 2008a.
________. O Capital, L3, V4. Rio de Janeiro. Civilizao Brasileira, 1974.
________. O Capital. L3, V6. Rio de Janeiro. Bertrand Brasil, 1991.
________. Para a Crtica da Economia Poltica; In: MARX, Karl. Os Pensadores. So Paulo.
Abril, 1978.
________. Sobre Proudhon; In: MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. Obras Escolhidas, V1.
Alfa-mega, [s.d.].
________. Trabalho Produtivo e Improdutivo; In: ANTUNES, Ricardo. A Dialtica do
Trabalho: escritos de Marx e Engels. So Paulo. Expresso Popular, 2004.
________. Troca, Igualdade e Liberdade. Temas de cincias humanas 3. So Paulo. Livraria
Editora Cincias Humanas, 1978b.
MERANI, Alberto. A Conquista da Razo. So Paulo. Paz e Terra, 1972.
MSZROS, Istvan. Marx Filsofo. In: HOBSBAWM, Erich. Histria do Marxismo. So
Paulo. Paz e Terra, 1983.
MSZROS, Istvn. Teoria da Alienao em Marx. So Paulo. Boitempo, 2006.
NAVES, Mrcio Brilharinho. Marxismo e Direito. So Paulo. Boitempo, 2008.

164

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

NETTO, Jos Paulo. Possibilidades Estticas em Histria e Conscincia de Classe. So


Paulo. Temas de Cincias humanas 3. Livraria Editora Cincias Humanas, 1978.
______. Capitalismo e Reificao. So Paulo. Livraria Editora Cincias Humanas, 1981.
______. Posfcio; In: COUTINHO, Carlos Nelson. O Estruturalismo e a Misria da Razo.
So Paulo. Expresso Popular, 2010.
ROBINSON, Joan. Liberdade e Necessidade: Uma introduo ao estudo da sociedade. Rio
de Janeiro. Zahar, 1971.
ROSANVALON, Pierre. O Liberalismo Econmico. Bauru. Edusc, 2002.
SANTOS, Boaventura de Souza. Um Discurso sobre as Cincias. Cortez. So Paulo, 2009.
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice. O social e o poltico na psmodernidade. So Paulo. Cortez, 1995.
VIRGLIO. Aeneis: Eneida. Crculo do Livro, [s.d.].
ZAIDAN, Michel. Crise da Razo Histrica. Campinas. Papirus, 1989.

165

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

RELAES ENTRE OS PRINCPIOS DA LIBERDADE, IGUALDADE E JUSTIA:


DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE E SUAS RESTRIES
Marcus Vinicius Ribeiro 1
Resumo

Este texto procura motivar a discusso sobre as relaes entre os princpios da


liberdade, igualdade e justia. Aps exame do direito constitucional liberdade e suas
restries, questionada a possibilidade de conciliar a liberdade com a igualdade.
Palavras-chave: liberdade, igualdade e justia.

Abstract

Relations between the principles of liberty, equality and justice:constitutional right to


liberty and yours restrictions.
This paper tries do motivate the discussion about of the relations between the
principles of liberty, equality and justice. After examination of the constitutional right to
liberty and yours restrictions, is questioned the possibility of reconciling the liberty and
equality.
Key Words: liberty, equality and justice.
1. Introduo
O Direito um conjunto de normas criadas pelo homem para organizar e possibilitar o
convvio pacfico entre os indivduos na sociedade.
No estgio atual da evoluo do sistema jurdico, as normas infra-constitucionais s
so vlidas se estiverem de acordo com a Constituio, que a lei maior.

Doutor e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Defensor Pblico do Estado de So Paulo.
Professor Doutor Titular do Programa de Mestrado em Direito da Unib. Professor do Curso de Direito do Centro
Universitrio Padre Anchieta (UniAnchieta) e da Uninove.

166

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Com efeito, na Constituio, h a ordenao sistemtica e racional da comunidade


poltica, na qual ocorre a organizao do Estado, so garantidos os direitos fundamentais,
alm da diviso e regulamentao do exerccio do poder.
Existem constituies rgidas e flexveis. Uma constituio definida como flexvel
quando nenhuma forma especial prevista para sua modificao. Nela pouco se difere, por
esta consequncia, o procedimento legislativo de alterao constitucional do ordinrio. Por
outro lado, a constituio dita rgida quando a modificao exige um procedimento
diferenciado para sua modificao, com necessidade de um quorum qualificado. Podem ser,
de outra parte, escritas ou costumeiras. H constituio escrita quando as regras relativas ao
governo do Estado so expressas em um documento, um texto fundamental. A redao
apresenta a vantagem da preciso e garantia contra a arbitrariedade do poder. Por seu turno, a
constituio considerada costumeira quando a organizao do Estado resulta de prticas, de
tradies consagradas por usos considerveis, possuindo fora jurdica.
Na Constituio Federal brasileira de 1988, no artigo 5. est previsto que todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade...
Entretanto, o que deve ser considerado liberdade?, possvel a conciliao da
liberdade com a igualdade? Existe limites para estes princpios constitucionais? Em caso
positivo, quais so e qual o critrio para estabelec-los?
Pois bem, o objetivo deste trabalho contribuir para a resposta destes
questionamentos. Para a sua consecuo, os objetivos especficos so delineados da seguinte
forma: introduzir um pensamento sistemtico do Direto; examinar o princpio da liberdade e
sua aplicao; abordar um breve conceito de Justia e apresentar algumas concluses.
A metodologia selecionada para a realizao deste estudo foi a pesquisa bibliogrfica
de literatura nacional e estrangeira, e o mtodo utilizado ser predominantemente dedutivo,
mas com uso, igualmente, da induo e da intuio.

167

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

2. Ordenamento jurdico

O ordenamento jurdico um sistema de princpios e regras jurdicas


metodologicamente organizado. Norberto Bobbio2 afirma que, do ponto de vista formal, uma
norma uma proposio; um cdigo e uma Constituio, so um conjunto de proposies.
Neste passo, segundo o autor, por proposio entendido um conjunto de palavras que
possuem um significado em sua unidade.
As normas jurdicas, que se dividem em princpios e regras, esto organizadas
sistematicamente, e todos os institutos jurdicos e previses normativas formam uma grande
unidade concatenadamente organizada.3 A escolha feita pelo jurista do mtodo a ser utilizado
no , entretanto, totalmente desprovida de valor. Ao interpretar uma norma ou ao escolher
um mtodo para o sistema, evidente que o jurista faz uso de pr-compreenses e a ideologia
encontra-se presente, mesmo que inconscientemente. Mas evidente, outrossim, que ele, ao
argumentar, ter de justificar razoavelmente sua escolha para dar legitimidade a ela.

2.1. Norma jurdica: princpios e regras

Metodologicamente, o direito deve ser visto como um sistema normativo aberto que
compreende princpios e regras. As normas jurdicas completam-se no momento de sua
aplicao ao caso concreto.4 Devido a isto, pode ser considerado um sistema aberto de
normas. Robert Alexy5 afirma que a abertura no sistema jurdico provocada pelos direitos
fundamentais, mas adverte que no se trata de uma abertura no sentido da arbitrariedade de
uma deciso, visto que a base do sistema apresentado pelas regras acarreta certa firmeza, mas,
na aplicao das normas ao caso concreto, pela argumentao, o jurista pondera os valores
protegidos pelo direito, que so refletidos nos princpios, para chegar a uma deciso justa.

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica, Bauru: Edipro, p. 72-73.


3 Cf. CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. Lisboa:
Calouste Gulbekian, 1996. p. 10.
4 BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica, p. 72-73.
5ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002. p. 553.

168

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Para Norberto Bobbio6, normas jurdicas so proposies prescritivas, sendo que por
proposio considerado o conjunto de palavras que possuem um significado em sua
unidade, cuja forma mais comum a que, na lgica clssica, denomina-se juzo.
Tendo em vista que as normas jurdicas podem ser divididas em princpios e regras,
convm uma diferenciao entre ambas as modalidades. O termo princpio tem vrias
acepes: pode ser o incio de algo ou os valores em que alguma coisa se funda. No direito, os
princpios tanto so os valores superiores em que o ordenamento jurdico se baseia, quanto
seu ponto de partida, ou seja: as regras devem fundar-se nos princpios, que so extrados da
repetio das ideias contidas nas regras de todo o ordenamento, Forma-se, assim, uma
verdadeira microfsica.
Jos Afonso da Silva7 argumenta que princpios so ordenaes que irradiam e
emanam os sistemas de normas. Por isso, constituem critrios objetivos no processo de
interpretao e aplicao do direito, alm de serem teis no processo de suprimento das
lacunas legais e obrigarem todo ordenamento positivo a segui-los. So normas jurdicas de um
grau de generalidade relativamente alto, ao contrrio das regras que so mais especficas. Eles
expressam ideais a serem buscados pelo direito e a origem na qual a lei inspirou-se.
Robert Alexy8 destaca que os princpios estabelecem que algo deve ser realizado na
maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, pois so ordens
de optimizao. So sempre razes prima facie e no definitivas.
Os princpios formam-se quando a doutrina, ao estudar o sistema jurdico, identifica
certos valores cuja proteo repete-se com certa frequncia. O legislador, ao elaborar novas
leis, utiliza os conceitos e estudos da doutrina (que os estudou e os identificou) e, desse modo,
eles retornam legislao, algumas vezes de forma expressa e outras de maneira implcita. A
lei os incorpora e a jurisprudncia utiliza-os como argumentos principais transformando-os,
ento, nos valores fundamentais do Direito, vez que so, ao mesmo tempo, fonte e o ideal a
ser atingido pelo sistema jurdico.
Pode-se afirmar que, remotamente, todos os princpios decorrem de um valor
fundamental, que a dignidade da pessoa humana, porque, como se sabe, o direito s existe

6 BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 72-73.


7 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed, So Paulo: Malheiros, 2004. p. 85.
8 ALEXY, Robert. Op. cit. p. 86 e 101.

169

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

em razo do homem e para que ele possa viver em paz na sociedade. Em consequncia disso,
surgem outros princpios bsicos, como os da liberdade, igualdade e justia (os demais podem
ser considerados como decorrncia desses todos).
Ressalta-se, contudo, que o modo de identificao e formao dos princpios jurdicos
pode variar em cada caso, alm de que uns encontram-se estampados de forma expressa e
outros somente so extrados atravs de uma intepretao sistemtica. Mas, estes fatores no
interferem em sua eficcia.
Na complexa subdiviso de princpios identificados ou identificveis, percebe-se que,
em certos casos, eles relacionam-se apenas de forma remota. Alguns chegam a ser
contraditrios e somente com cesses mtuas chega-se ao verdadeiro objetivo do
ordenamento jurdico, que o da proteo do valor fundamental j referido: a dignidade da
pessoa humana. Portanto, mesmo que eles no se formem ou no se identifiquem da mesma
maneira, estes tm, remotamente, a mesma origem e meta a ser atingida.
Walter Claudius Rothenburg9 expe que os princpios so dotados de alto grau de
abstrao, o que no significa impossibilidade de determinao. Tambm so dotados de
ampla carga valorativa e, por serem mais abstratos, aplicam-se a um nmero indeterminado de
situaes, ao contrrio das regras que, mesmo possuindo certa carga de valores, essa no to
intensa quanto nos princpios. Alm disso, por serem mais especficas as hipteses de
aplicao, so mais facilmente identificveis. Deve-se advertir, porm, que apesar de
princpios e valores estarem estreitamente relacionados, pois os primeiros transmitem os
derradeiros ao ordenamento jurdico, eles no se confundem. Enquanto aqueles pertencem ao
campo deontolgico (o que deve ser), os valores esto no nvel axiolgico (no o que deve
ser, mas o que bom).10
Nas regras, por sua vez, ocorre a lgica do "tudo ou nada", ou seja: ou elas so
aplicveis ou no. Se forem contraditrias ocorrer uma antinomia e uma das regras ser
considerada invlida.
Ao contrrio, a convivncia dos princpios conflituosa. Eles coexistem, mas deve-se
examinar a importncia de cada bem jurdico posto em jogo e determinar at onde cada um ir
ceder sem descaracterizar totalmente o outro. Dessa forma, a proporcionalidade aparece como
9 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2003. p. 17.
10 Cf. ALEXY, Robert. Op. cit. p. 141.

170
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

um mtodo para solucionar aparentes conflitos entre princpios, sendo que neles no ocorrem
antinomias.
Alguns autores identificam a proporcionalidade como um princpio implcito no
sistema jurdico. Todavia, isso implicaria aceitar sua relativizao, sendo que inexistem
princpios absolutos. Destarte, melhor considera-la como mtodo para aplicao do direito,
para que sua aplicao no sofra restries.

2.2. Princpios gerais do Direito e sua formulao constitucional

Em que pese reconhecer a existncia de posicionamentos que distinguem valores


fundamentais e princpios gerais do direito, Joaquim Arce Florez-Valdes11 identifica ambas as
expresses como sinnimas e utiliza-as indistintamente. Para o autor, princpios so os
valores superiores (meta, fim) e o ponto de partida de onde se origina o ordenamento jurdico.
Princpios gerais do direito so as ideias fundamentais em que ele se baseia. No passado, com
posicionamentos positivistas, chegava-se a defender que os princpios gerais do direito eram
fonte subsidiria do ordenamento jurdico e, por isso, havia razo na diferenciao, mas
atualmente ela no permanece.
O autor defende que os princpios, ainda que nem sempre apresentem estrutura de
normas jurdicas, ao mesmo tempo em que identificam os valores fundamentais nos quais a
legislao se baseia e aos quais deve obedecer, tambm servem como instrumento e diretriz
para a interpretao e orientao nos casos duvidosos.
Ao determinar os princpios gerais do Direito localiza-se as ideias fundamentais e
informadoras da organizao jurdica e, neste sentido, a noo de valor e princpio se
confunde. A respeito, os valores superiores buscados (ou princpios gerais do direito) so: a
liberdade, a igualdade, a justia e a dignidade da pessoa humana. Dentre estes, a dignidade da
pessoa humana ocupa posio principal, sendo que os demais so decorrncia desse
reconhecimento. A dignidade da pessoa humana no mera consequncia ou reflexo do
ordenamento jurdico, ao contrrio, tem uma existncia prvia a ele.

11 FLOREZ-VALDEZ, Joaquim Arce. Los princpios generales del Derecho y su formulacion constitucinal.
Madrid: Civitas, 1990. p. 93-163.

171
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Florez-Valdez12 omitiu o pluralismo poltico como valor fundamental por entender que
este se trata de uma derivao da liberdade. Alis, acrescenta-se que todos os demais
princpios do direito tambm so derivaes de um destes e, sempre, ao menos remotamente,
da dignidade da pessoa humana.

3. Direito Liberdade

Liberdade significa a independncia do ser humano, a autonomia do homem e a


ausncia de submisso. o direito ao livre arbtrio, de agir conforme sua vontade e com
possibilidade de escolha.
Mas a liberdade absoluta no existe, pois tal ideia utpica implicaria no anarquismo.
Isto porque, se qualquer um pudesse agir com total liberdade e sem qualquer restrio, a
liberdade das outras pessoas acabaria sendo atingido. Desse modo, a liberdade, para o
homem em sociedade, a de se submeter ao que tenha sido estabelecido no pacto social.
Nesta linha, Carlos Frederico Mars de Souza Filho, afirma que como o limite da
liberdade o contrato social, ou o conjunto de leis de uma nao, estas leis tm que ter uma
forte dose de legitimidade, isto , um reconhecimento de todos, porque nela que se assenta
o poder de limitar a liberdade de cada um.13
A liberdade, assim, um fundamento da democracia. A regra a liberdade, a restrio
dela exceo. O indivduo livre desde que no atinja a liberdade ou outros direitos alheios.
O movimento que a idealizou foi chamado de liberalismo, que defendia ser a ela o mais
importante de todos os direitos. Entretanto, a concepo de liberdade dos democratas
diferente da dos liberais.
Com efeito, John Stuart Mil, com uma concepo de Estado liberal, entendia que os
indivduos ou grupos de indivduos deveriam poder agir sem encontrar qualquer limite por
parte do Poder Pblico. Por seu turno, Alexis de Tocqueville, igualmente liberal, tambm
acreditava que, acima de qualquer outro direito, deveriam estar as liberdades individuais, que
os Estados Democrticos tendem a relativizar em nome do interesse coletivo, como a
liberdade de imprensa, de associao etc. Desse modo, ele defendia que fosse garantida mais a
12 Ibidem. p. 93-163
13
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. A liberdade e outros direitos. Curitiba: Letra da lei, 2011. p. 17

172

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

liberdade do que a igualdade. Criticou a democracia por entender que um democrata tem uma
paixo ardorosa pela igualdade (embora desejem a igualdade na liberdade so capazes de
suportar a igualdade na escravido, aceitam a pobreza no a aristocracia).14
Por outro lado, Francesco de Sanctis, com uma viso democrata, j acreditava que
onde existe desigualdade, a liberdade pode estar escrita nas leis, no estatuto, mas no coisa
real: no livre o campons que depende do proprietrio, no livre o empregado que
permanece submetido ao patro, no livre o homem da gleba sujeito ao trabalho incessante
dos campos. 15
Em suma, os liberais no s do prioridade liberdade, como se opem igualdade,
porque so contra conceitos niveladores. Entendem que a liberdade deve ser total e devem
prevalecer os mais competentes.16
De outra parte, os democratas no se ope liberdade, ao contrrio, tambm a
defendem, mas afirmam que ela s pode existir em um sistema baseado na igualdade.17
Na verdade, conforme exps Norberto Bobbio, existe uma anttese entre a liberdade e
a igualdade, no sentido em que no se pode realizar plenamente uma sem limitar fortemente
a outra. A nica forma de igualdade compatvel com a liberdade da doutrina liberal a
igualdade na liberdade. No se pode entender a liberdade como pretendem os liberais, pois as
pessoas no so rigorosamente iguais e os mais poderosos limitariam a liberdade dos menos
privilegiados. Neste caso, se no existir atuao do Estado limitando a liberdade de uns para
garantir a liberdade dos mais fracos, eles no sero, verdadeiramente, livres. O desafio,
portanto, estabelecer o limite at onde liberdade e igualdade iro ceder prejudicando o
mnimo possvel uma outra.18
A liberdade, em sentido amplo, pode ser desmembrada em vrias liberdades, por
exemplo: liberdade de locomoo; de pensamento; de voto; de conscincia e de crena, de
criao intelectual, artstica, cientfica e comunicao; de informao; de informao e de
associao.
14
15

Cf. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1995. p. 65 e 58.

SANCTIS, Francesco de. Manzini e la Scuola Democratica, 1951, p. 6, apud BOBBIO, Norberto.
Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1995. p. 75.
16
Cf. MORAIS, Jos Luiz Bolzan de; NASCIMENTO, Valria Ribas do. Constitucionalismo e cidadania,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 54.
17
Ibidem, p. 55.
18
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1995. p. 39.

173

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A Liberdade de locomoo a possibilidade das pessoas se locomoverem livremente,


ou seja: consiste no direito de ir, vir ou permanecer onde quer que se encontre. O inciso XV
do artigo 5, da Constituio Federal prev que livre a locomoo no territrio nacional em
tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer, ou dele
sair com seus bens. Alm disto, existem outros dispositivos no prprio artigo 5, que tutelam a
liberdade de locomoo. Com efeito, previsto que ningum ser preso seno em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos
casos de transgresso militar ou crime propriamente militar;
Liberdade de pensamento: a pessoa pode pensar o que bem entender. Trata-se de
liberdade de contedo intelectual. Porm, ao externar o pensamento j haver certa restrio,
pois no poder ofender a honra, imagem, intimidade ou vida privada de terceiros (artigo 5,
inciso IV, V). Na manifestao do pensamento vedado o anonimato. O abuso no exerccio
da manifestao do pensamento pode acarretar responsabilidade civil ou criminal de seus
autores.
Embora, as expresses liberdade de imprensa, de informao e de expresso, muitas
vezes, sejam utilizadas indistintamente, elas no se confundem. Com efeito, liberdade de
expresso, em sentido genrico, o direito de difundir publicamente, por qualquer meio e
ante qualquer auditrio, qualquer contedo simblico.19 Assim sendo, designa a liberdade do
indivduo manifestar seu pensamento.
Por sua vez, liberdade de informao compreende tanto a aquisio quanto a
comunicao de conhecimentos, abrangendo a liberdade de informar, de informar-se e de ser
informado.20 Nesse sentido, Antonio Tadeu Dix Silva21 lembra que o art. 10 do Convnio de
Roma para a proteo dos Direitos Fundamentais garante no apenas a liberdade da
imprensa de informar o pblico, mas tambm o direito deste ltimo receber uma informao
adequada. Assim, o interesse na liberdade de informao no apenas dos rgos ou
emitentes do contedo simblico, mas de todos a quem eles destinam-se, ou podem se
destinar.
Por fim, a liberdade de imprensa diz respeito liberdade dos rgos de comunicao
19

Cf. Saavedra Lopes apud SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expresso e Direito Penal. So Paulo:
IBCCrim, 2000. p. 111.
20
DOTTI, Ren Ariel, Proteo Vida Privada e Liberdade de Informao, p. 157.
21
SILVA, Tadeu Antonio Dix. Op. cit. p. 130.

174

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

exercerem sua funo, ou seja, refere-se ao exerccio da liberdade de expresso e de


informao por meio dos rgos de imprensa. Neste sentido, ressalta-se que os rgos
responsveis pela transmisso das informaes devem exercer sua funo livremente, sem
intromisses, para que tragam a transparncia necessria da realidade do mundo.
Como se nota, tais direitos possuem estreita relao entre si e so de essencial
importncia para um Estado Democrtico, no qual as pessoas possam manifestar livremente
seus pensamentos. A respeito, Gregrio Badeni22 afirmou:

evidente que o reconhecimento legal da liberdade de expresso do


pensamento configura uma das conquistas mais importantes que o homem
obteve em sua permanente luta pela dignidade. Com maior razo em um
sistema democrtico constitucional, que pressupe a coexistncia de uma
pluralidade de opinies na sociedade, de diversos conceitos, juzos e ideias.

No intuito de garantir tal conquista, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 220,
caput, determina que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao,
sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observando o
disposto nesta Constituio. Alm disso, no 1 do artigo em referncia est previsto que
nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de
informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observando o disposto
no art. 5, X, V, XIII e XIV. Por seu turno, o inciso IX, do art. 5 de nossa Carta Magna est
previsto como clusula ptrea, pois possui status de direito e garantia fundamental, que livre
a

expresso

da

atividade

intelectual,

artstica,

cientfica

de

comunicao,

independentemente de censura ou licena.


A Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica
ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992 em seu art. 13,
consagra que:

1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse


direito compreende liberdade de buscar, receber e difundir informaes e
22

BADENI, Gregrio. Libertad de Prensa. p. 15.

175
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

ideias de toda a natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou


por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro
processo de sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito
a censura prvia, mas a responsabilidade ulteriores, que devem ser
expressamente fixadas em lei e ser necessrias para assegurar:
a) o respeito aos direitos e reputao das demais pessoas; ou
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da
moral pblicas.
3. No pode se restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos,
tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa,
de frequncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na
difuso de informao, nem quaisquer outros meios destinados a obstar a
comunicao e a circulao de ideias e opinies.
4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o
objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia
e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda
apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitao
discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.

Liberdade de conscincia e de crena: Liberdade de conscincia significa que a pessoa


pode pensar e acreditar e tudo o que ela bem entender. J a crena est ligada a religio. O
Brasil um pas laico, ou seja, no tem uma religio oficial, mas todas as religies so
permitidas. O brasileiro pode acreditar no que bem entender. A escusa de conscincia, ou seja:
o direito de recusar-se a determinadas prestaes que contrariem as convices religiosas ou
filosficas s pode acarretar supresso de direitos se a pessoa se recusar em cumprir tambm
uma prestao alternativa.
H, tambm, a liberdade de criao intelectual, artstica e cientfica: Criao
intelectual a pessoa pode criar qualquer coisa, desde que no seja nocivo sociedade. As
criaes artsticas e cientficas tambm so livres.
Liberdade de profisso: Em regra, o exerccio de qualquer trabalho ofcio e profisso
livre, mas a lei pode restringir o exerccio profissional (art. 5, XIII da Constituio Federal).
Neste caso, como exceo aos demais direitos individuais que so normas constitucionais de
eficcia plena, h eficcia contida, pois uma lei regulamentadora pode limitar certas
profisses a algumas qualificaes. De qualquer modo, a lei s pode prever condies
justificveis para tal exerccio.
Liberdade de reunio e de associao: O inciso XVI do artigo 5. da Constituio

176

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Federal prev que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustem outra reunio anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido a prvia comunicao autoridade
competente.
Por sua vez, nos incisos XVII, XVIII, XIX e XX est previsto que plena a liberdade
de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. A criao de associaes
independe de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. As
associaes s podem ser dissolvidas por deciso judicial transitada em julgado. Ningum
pode ser compelido a se associar ou permanecer associado.
Por derradeiro, a liberdade de voto exterioriza-se com o direito de votar. O Brasil
adota a democracia semi-direta, ou seja, em algumas situaes os cidados participam
diretamente dos rumos da nao como no caso do plebiscito, do referendo ou da iniciativa
popular de projetos de lei e em outras por meio de representantes. O exerccio livre do
direito de sufrgio deve ser assegurado.

4. Justia
A depender de quem formula, a palavra justia pode possuir diferentes significaes
e ter, inclusive, concepes totalmente opostas, pois est sujeita s convices polticoideolgicas e s experincias de vida de cada um. Assim sendo, impossvel um consenso
sobre ela, que ter sempre um conceito relativo. Vrios estudiosos, no decorrer dos tempos, se
debruaram sobre o assunto para tentar sua definio.
Neste caminho, convm ressaltar que justia, antes de mais nada, uma virtude
moral. Conforme afirma Jean Dabin23

no sentido mais amplo, a justia se funde com a prpria moralidade;


corresponde ao cumprimento de todos os deveres prescritos pela honestidade,
sem distino de domnio ou virtude, na vida privada do indivduo ou da
famlia e na vida social, pblica ou poltica.

23

Teoria Geral do Direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes Filsofos do Direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 497.

177
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Mesmo sendo uma expresso vaga, justia est ligada a ideia de dar o que devido a
quem de direito. Na verdade, justia boa medida. A noo do que justo est em cada um,
mas difcil formular seu conceito. A justia um bem em si mesma.
Na histria do pensamento jurdico-filosfico foram formuladas vrias teorias da
justia. Norberto Bobbio24 conclui que as respostas para a definio de justia podem ser
divididas em trs grupos: a) justia ordem; b) justia igualdade e c) justia liberdade.
Neste passo, Plato25 formula trs teses sobre justia, a saber: dar a cada um o que
lhe devido; b) fazer o bem aos amigos e mal aos inimigos e c) o justo no mais nem
menos do que a vantagem do mais forte. Com efeito, o autor em certa passagem de sua obra,
ao mencionar dilogos de Cfalo com Polemarco afirma que, se justia dar a cada um o que
lhe devido, ento deveramos fazer o bem para os amigos e mal para os inimigos. Porm, esta
ser uma justia relativa, pois ser a justia de um, mas no ser a do outro e, muito menos, a
de todos. Por fim, na fala de Trasmaco, surge a ideia de que a justia posta feita pelo mais
forte. Neste sentido, expe:

cada governo promulga leis com vistas vantagem prpria: a democracia,


leis democrticas; a tirania, leis tirnicas, e assim como as demais formas de
governo. Uma vez promulgadas as leis, declaram ser justia fazerem os
governados o que vantajoso para os outros e punem os que as violam, como
transgressores da lei praticantes de ato injusto.26

Por seu turno, Aristteles27 divide justia em trs tipos, de acordo com as pessoas
envolvidas. Neste passo, quando entre particulares chamada de comutativa. Quando as
pessoas em questo so uma coletividade e seus membros, chamada de distributiva e, por
fim, em relao ao que devido pela comunidade a seus membros, a justia legal.
Com efeito, para ele, justia a observncia de um meio-termo. uma virtude que o
justo pratica deliberadamente. um termo mdio. Est no meio onde a injustia est nos
extremos. Afirma, ainda, que: justo significa o que lcito e o que equnime ou imparcial,

24

BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Immanuel Kant. p. 116 e s.


PLATO. A Repblica, Par: UFPA, 2000. p. 55 e s.
26
Ibidem. p. 67.
27
ARISTTELES. tica a Nicmaco. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes Filsofos do Direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2002.
25

178
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

e injusto significa o que ilcito e o que no equnime ou parcial. 28


Para Aristteles, ento, justia igualdade. O fim do direito garantir a igualdade, seja
nas relaes entre os indivduos (justia comutativa) ou entre o Estado e os indivduos (justia
distributiva). O direito o remdio para as disparidades naturais e desigualdades sociais
impondo uma medida para proporcionar um tratamento igual a todos os membros da
comunidade.29
Kant, por sua vez, entende que justia agir com liberdade, respeitando a liberdade dos
outros. Para ele, agir de maneira injusta significa interferir na liberdade dos outros. Neste
sentido, afirma:

Toda ao justa quando, em si mesma, ou na mxima da qual provm, tal


que a Liberdade da Vontade de cada um pode coexistir com a liberdade de
todos, de acordo com uma lei universal.
Ento, se minha ao ou minha condio pode coexistir, em geral, com a
liberdade de todo mundo, de acordo com uma lei universal, qualquer um que
me impea de realizar essa ao, ou de manter essa condio, prejudica-me.
Porque tal impedimento ou obstruo no pode coexistir com a Liberdade de
acordo com as Leis universais.
A Lei universal do Direito pode ento ser expressa da seguinte maneira:
Aja externamente de tal maneira que o livre exerccio de tua Vontade possa
coexistir com a Liberdade de todos os outros, de acordo com uma Lei
universal.30

Em Fundamentao da metafsica dos costumes, Kant desenvolve que a autonomia da


vontade o princpio supremo da moralidade. Com efeito, para ele, as pessoas devem agir
segundo a mxima tal que possa ao mesmo tempo querer ela se torne lei universal e em todas
suas aes deve ser considerado como um fim em si mesmo.31
John Rawls32 desenvolveu uma teoria da justia como liberdade (de Kant),
acrescentando aspectos da igualdade extrados de Rousseau e afirmou que justia a primeira
virtude das instituies sociais, como a verdade o dos sistemas de pensamento. Para ele, os
28

Ibidem.
BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamentos de Immanuel Kant. p. 117.
30
KANT, Immanuel. Primeiros princpios metafsicos da doutrina do Direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os
grandes Filsofos do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p 240.
31
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos, So Paulo: Martin Claret,
2006. p. 51.
32
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.273.
29

179
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

princpios de justia so os seguintes:

1. Toda pessoa tem o mesmo direito a um esquema plenamente adequado de


iguais liberdades bsicas que seja compatvel com a liberdade para todos.
2. As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies.
Em primeiro lugar, devem estar associadas a cargos e posies abertas a
todos em igualdade de oportunidades; em segundo lugar, devem supor o
maior benefcio para os membros menos avantajados da sociedade.33

O primeiro objetivo da justia a imparcialidade e atravs dela podemos chegar a uma


melhor anlise das exigncias de liberdade e igualdade. Rawls prioriza a liberdade em
detrimento da igualdade. De qualquer forma, entende necessria uma igualdade de bens sociais
primrios, que incluem direitos, liberdades, oportunidades etc.34
Tomas Hobbes, por seu turno, entende a justia como ordem, pois o direito: o meio
que os homens, no decorrer da civilizao, encontraram para garantir a segurana da vida,
cujo fim a paz social. Neste sentido, afirma que os homens tm de cumprir os pactos que
celebrarem (...). A definio de injustia o no cumprimento de um pacto. Tudo que no
injusto, justo.35
Mais adiante, Hobbes36, expe:

para que as palavras justo e injusto possam ter sentido, necessrio alguma
espcie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao
cumprimento dos pactos, mediante o medo de algum castigo que seja superior
ao benefcio que esperam tirar do rompimento do pacto.

Enfim, com uma viso extremamente formalista, para ele, justia e Direito so a mesma
coisa e ser justo cumprir a lei.
Pois bem, difcil conceituar justia, pois cada um tem uma ideia do que justo.
Estabelecer uma mxima que seja vlida para todas as pessoas parece ser utopia, mas ao tentar
definir tal expresso, inmeras so contribuies para o pensamento jurdico. certo que o
33

RAWLS, John et al.. Liberdad, igualdad y derecho, Barcelona: Ariel, 1988. p. 13.

34

Ibidem, p. 14-16.
BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamento de Immanuel Kant, p. 116
Ibidem, p. 116.

35
36

180

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

justo nem sempre coincide com o legal e que o resultado circula pela noo de liberdade e/ou
igualdade. Conforme as convices ideolgicas e filosficas, pode se aproximar mais da
liberdade ou mais da igualdade.
5. Concluso
Ao final deste estudo, sem que sejam retomadas todas as concluses parciais e, outras
que o leitor pode ter chegado sem que estejam aqui expressas, impe-se algumas observaes:
No direito no existem valores absolutos. Assim sendo, s vezes, uns devem ceder para
que outros no sejam atingidos. Os valores superiores a serem buscados pelo direito so: a
liberdade, a igualdade, a justia e a dignidade da pessoa humana. Dentre estes, a dignidade da
pessoa humana ocupa posio principal sendo que os demais so decorrncia desse
reconhecimento. A dignidade da pessoa humana no mera consequncia ou reflexo do
ordenamento jurdico, ao contrrio, tem uma existncia prvia a ele.
Existe uma anttese entre a liberdade e a igualdade, no sentido em que no se pode
realizar plenamente uma sem limitar fortemente a outra. O desafio, portanto, estabelecer o
limite at onde a liberdade e a igualdade iro ceder reciprocamente prejudicando o mnimo
possvel uma a outra.
A liberdade sem a ponderao da igualdade e a igualdade sem o correlativo da
liberdade so fontes de despotismo. A liberdade absoluta leva ao anarquismo e escravido,
enquanto que a igualdade total aniquila com a autonomia da pessoa.
Por conseguinte, em determinadas situaes, a liberdade de uns deve ser restringida
para que no afete a dos demais. Por sua vez, em certos casos, pessoas desiguais devem ser
tratadas desigualmente para garantir certo equilbrio. Justia, ento, pode ser considerada
como o ponto de equilbrio entre a igualdade e a liberdade. Ela visa alcanar critrios para a
soluo de casos, harmnica e equilibradamente, sobre uma base racional e tica, respeitando a
dignidade do ser humano, disciplinando as relaes das pessoas entre si e delas com o Estado.

Referncias:
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2002.

181
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

ANSIER-ANDIEU, Louis, O Direito nas sociedades humanas. Traduo Maria Ermantina


Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes Filsofos do
Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 6. ed. Braslia: Universidade de
Braslia, 1995.
______. Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1995.
______. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995.
______. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
______. Teoria da norma jurdica. Bauru: Edipro.
CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
Direito, Lisboa: Calouste Gulbekian, 1996.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina,
1993.
DALARI, Dalmo. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1989.
______. O Futuro do Estado, So Paulo: Saraiva, 2001.
DUWORKIN, Ronald. Os direitos levados a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
FLOREZ-VALDEZ, Joaquim Arce. Los princpios generales del Derecho y su formulacion
constitucinal. Madrid: Civitas, 1990.
HOBBES, Thomas, Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2007.
KANT, Immnuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos, So Paulo:
Martin Claret, 2006.
______. Primeiros princpios metafsicos da doutrina do Direito. In: MORRIS, Clarence
(org.). Os grandes Filsofos do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
LARENTZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo Jos Lamego. 3. ed. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1997.
MARX, Karl. A questo judaica. 2. ed. Ed Moraes.
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Coimbra: Coimbra, 1993.
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do Direito. 23.. ed. So Paulo: RT, 1995.
MORAIS, Jos Luiz Bolzan de; NASCIMENTO, Valria Ribas do. Constitucionalismo e
cidadania, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

182
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
PLATO, A Repblica, Par: UFPA, 2000.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, So Paulo: Martins Fontes, 2002.
______ et al.. Liberdad, igualdad y derecho, Barcelona: Ariel, 1988.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1988.
RIBEIRO, Marcus Vinicius. A suspenso condicional do processo na ao penal privada.
Porto Alegre: Sntese, 2000.
______. Direitos humanos e fundamentais, 2. Edio, Campinas: Russell, 2009.
______. Crimes de Imprensa, So Paulo: BH, 2006.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre
os homens, So Paulo: Martin Claret, 2006.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Srgio Fabris,
2003.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da Justia. 2. ed. So
Paulo: Cortez, 2008.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed, So Paulo:
Malheiros, 2004.
SILVA, Tadeu Antonio Dix. Liberdade de expresso e Direito Penal. So Paulo: IBCCrim,
2000.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. A liberdade e outros direitos. Curitiba: Letra da
lei, 2011.

183
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A ANLISE COMPARATIVA DO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DO


TRABALHO NA AMRICA LATINA

Csar Reinaldo Offa Basile 1


1. Introduo

O presente ensaio visa estabelecer uma anlise do desenvolvimento do Direito do


Trabalho, a partir de uma investigao comparativa de eventos polticos, sociais e econmicos
ocorridos em diferentes pases da Amrica Latina.
No se pretende, contudo, empreender uma pesquisa mais detalhada em relao a cada
ato legislativo editado, mas uma correlao direta entre os movimentos sociais e a atuao do
Estado na soluo de eventuais tenses entre capital e trabalho.
Apenas os pontos de dissonncia com a legislao estrangeira sero analisados luz dos
dispositivos legais ptrios.
Em virtude da importncia da limitao do poder do Estado com fim de garantir a
intangibilidade dos direitos dos trabalhadores, o direito adquirido social e a conquista das
geraes, o processo de Constitucional Social de cada pas investigado ser salientado e
avaliado dentro de um contexto histrico mundial.

2. O desenvolvimento do Direito do Trabalho no Mxico

Para melhor compreenso do desenvolvimento do Direito do Trabalho no Mxico


(Estados Unidos Mexicanos), precisamos destacar o legado da civilizao asteca, altamente
sofisticada no aspecto tecnolgico e cultural, que povoou a correspondente regio geogrfica
durante quase dois sculos (de 1325 a 1521).
Os astecas constituram uma sociedade com diviso rgida, sendo o grupo social
dominante - pipiltin (nobreza) - formado pela famlia real, sacerdotes e chefes de grupos

Juiz do Trabalho, bacharel em Direito e em Cincias Contbeis, ps-graduado MBA em Direito Econmico e
Empresarial pela FGV, mestre e doutorando em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidade
de So Paulo (USP).

184
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

guerreiros e o restante da populao representada por arteses, escravos e lavradores, estes


ltimos submetidos ao sistema das ejidos, ou seja, de explorao de propriedade rural de uso
coletivo.
Com a conquista espanhola, os colonizadores assumiram o papel de grupo social
dominante e, sob o pretexto de que a comunidade indgena (grande parte da populao)
precisava receber ensinamentos religiosos, substituram o sistema das ejidos pelo sistema das
encomiendas, atravs da privatizao das antigas propriedades rurais de uso coletivo e a
apreenso e entrega de lotes de ndios para um novo grupo social formado - os fazendeiros
que, durante todo o perodo de catequese, ficariam encarregados de proteg-los e de pagar
impostos coroa em troca de uso da mo-de-obra.
Nem mesmo a abolio da escravatura no estado mexicano, datada de 1829 (oito anos
aps o pas alcanar sua independncia) e a extino do sistema de encomiendas, alterou a
realidade trabalhista do pas.
Em 1856, diante da crise econmica vivida pelo Mxico, o governo resolveu editar uma
lei intitulada Ley Lerdo, declarando baldias as propriedades corporativas (principalmente as
da Igreja e das comunidades indgenas) para poder vend-las e obter recursos com vista a
sanear as finanas pblicas.
Operou-se, como consequncia, um lento e desastroso processo de formao de grandes
latifndios, fazendo com que lavradores, negros libertos e ndios destitudos da terra,
passassem a sofrer grave explorao no campo.
Como exemplo, temos as tiendas de raya (armazns de gneros de primeira necessidade
comestveis, aguardente, roupa e calados localizados nas fazendas), onde os
trabalhadores eram obrigados a realizar as suas compras. Isso porque, da inexistncia de outro
comrcio que pudesse suprir a demanda, o pagamento de muitos rurcolas se fazia na forma
de vales, que somente poderiam ser trocados no armazm do patro (que vendia seus produtos
a preos muito mais altos).
Alm de receber baixos salrios (em vale, diga-se), os trabalhadores se submetidam a
jornadas exaustivas, no alcanando o suficiente para pagar os produtos que permitissem a
sua subsistncia e de sua famlia, razo pela qual eram obrigados a comprar crditos do patro
com altos juros (adquirindo uma dvida que em vida no se pagava e era transmitida para os
seus dependentes e outros familiares, dando incio a um sistema de servido por dvidas).

185
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Tambm era comum que os fazendeiros embriagassem os rurcolas para que gastassem
alm da conta e tivessem que comprar crditos.
Raya significa trao, risco, lanado nos livros de registro em substituio assinatura,
posto que os trabalhadores mexicanos no campo eram poca em sua larga maioria
analfabetos (ensejando inclusive abuso dos fazendeiros no momento de pagar salrios e de
cobrar dvidas).
Ainda, que tomado pelo completo desespero, os trabalhadores no conseguiam trocar de
fazenda antes de saldar sua dvida. Se escapassem, seriam perseguidos pelo Cuerpo de
Rurales (grupo policial encarregado de manter o cumprimento das obrigaes assumidas
pelos rurcolas) que os levariam de volta com uso de fora ou, at mesmo, de mtodos brutais.
As leis nacionais eram raramente aplicadas nas fazendas, existindo praticamente um
feudalismo.
Nas cidades, o cenrio de explorao tambm no era muito diferente, posto que a
prtica das tiendas de raya (com pagamento de salrio em vales) dominava grande parte das
fbricas e as pssimas condies de higiene e segurana ensejavam altos ndices de acidentes
no trabalho e disseminao de muitas doenas urbanas.
Muito embora os trabalhadores sofressem as mais agressivas formas de explorao,
restou infrutfera a tentativa de introduzir questes sociais (como a marginalizao do negro
liberto; a explorao da mo de obra assalariada no campo e a causa indgena) no texto
constitucional de 1857, defendida por muitos polticos liberais da poca (em especial Juan
Igncio Paulino Ramrez Calzada, El Nigromante).
Contudo, no passar do tempo, alguns fatos se revelaram importantes para
conscientizao poltica e social da massa trabalhadora no Mxico, sendo o principal deles: a)
o regime ditatorial institudo pelo General Porfrio Diaz, denominado Porfiriato (a partir de
1876); e b) a criao do peridico Regenaracin, pelos irmos Ricardo e Enrique Flores
Magn (em 1900).
Assim, j no incio do sculo XX, as primeiras leis de cunho trabalhista foram editadas,
sendo, em 1904, no Estado do Mxico (Ley Jose Villada) e, em 1906, no Estado de Nuevo
Len (Ley Bernardo Reyes), ambas atribuindo responsabilidade civil s empresas nos
acidentes ocorridos na execuo do trabalho.

186
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

No prprio ano de 1906, outro fato tambm se revelou muito importante no processo de
desenvolvimento do Direito do Trabalho nacional: a fundao do Partido Liberal Mexicano.
Em seu programa restava previsto um captulo intitulado Capital e Trabalho, inspirado na
declarao dos princpios da Segunda Internacional, pugnando por: jornada de 8 horas;
regulamentao do trabalho domstico; proteo dos tarefeiros; proibio do emprego de
menores de 14 anos; obrigao da empresa de estabelecer boas condies de higiene e
segurana; alojamento adequado aos trabalhadores rurais; pagamento de indenizaes por
acidente do trabalho; anulao das dvidas (deudas) dos diaristas (jornaleros) do campo com
seus patres; pagamento de salrio em dinheiro; preferncia do emprego de mexicanos em
relao aos estrangeiros; e descanso semanal.
Nos anos que se seguiram, a insatisfao da populao mexicana (em especial da classe
trabalhadora) se intensificou. Menos de 1% (um por cento) das famlias mexicanas possuam
ou controlavam 85% (oitenta e cinco por cento) das terras cultivveis. Aproximadamente 80%
(oitenta por cento) da populao mexicana dependia do salrio rural. As leis favoreciam os
fazendeiros, nicos com acesso a crditos e a projetos de irrigao. As pequenas povoaes e
os agricultores independentes viam-se obrigados a pagar impostos altssimos.
Em 1910, Daz assegurou que iria se retirar no final do seu mandato (depois de quatro
reeleies consecutivas). Contudo, lanou uma nova candidatura presidncia. Franciso
Igncio Madero (perseguido por Daz e contrrio ao seu governo), iniciou um conflito armado
no norte do pas, estendendo-se posteriormente a outras partes do territrio mexicano (na
chamada Revoluo Mexicana).
A massa trabalhadora, revoltada com o sistema de tiendas de raya, apoiou a revoluo.
Porfrio Daz apresentou sua renncia e exilou-se na Frana. Em 1911, realizaram-se novas
eleies que levam presidncia Madero. Entretanto, atravs de um golpe de estado
denominado Decena Trgica, foi assassinado. A presidncia foi assumida por Victoriano
Huerta, que, em razo de perseguio a vrios chefes revolucionrios, foi deposto por
Venustiano Carranza. Estima-se que na Revoluo Mexicana, ao longo de seis anos, tenham
morrrido mais de 900 mil pessoas, de uma populao de 15 milhes de habitantes.
De se destacar, apenas, que os generais da etapa final da Revoluo Mexicana no
somente se dedicaram a combater as tropas de Huerta, mas tambm se transformaram em
governadores militares, ditando leis de trabalho, influenciadas pelo movimento magonista.

187
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Alberto Fuentes (Estado de Aguascalientes) estabeleceu o descanso semanal e a jornada de


oito horas. Eulalio Gutierrez (Estado de San Luis Potosi) implantou o salrio mnimo; a
jornada mxima de nove horas; o pagamento de salrio efetivo (em dinheiro); a proibio das
tiendas de raya; a intangibilidade dos salrios; e a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas
concedidos por lei.
Diante da nova ordem social constituda, o novo presidente Carranza, convocou uma
Assemblia Nacional Constituinte. Na questo trabalhista, a idia era acrescer incisos no art.
5, adicionando os seguintes direitos: a) igualdade de salrio e igualdade de trabalho; b)
direito a indenizao no caso de acidente do trabalho e enfermidades profissionais; c)
estabelecimento de comits e conciliao e arbitragem para a resoluo dos conflitos entre
capital e trabalho; d) jornada mxima de trabalho de oito horas; e) proibio do trabalho
noturno nas indstrias aos menores e mulheres; f) descanso hebdomadrio obrigatrio.
Fernando Lizardi (mestre de Direito Constitucional por muitos anos na Escola Nacional
de Jurisprudncia da UNAM) se negava a incluir na Constituio dispositivos tpicos de lei.
Em contrapartida, Pero Heriberto Jara expressava um sentimento comum: yo estimo que es
ms noble sacrificar esa estructura a sacrificar al individuo, a sacrificar a la humanidad;
salgamos un poco de ese molde estrecho en que quieren encerrarla; rompamos un poco con
las viejas teoras de los tratadistas que han pensado sobre la humanidad, porque, seores,
hasta ahora leyes verdaderamente eficaces, leyes verdaderamente salvadoras, no las
encuentro.
Francisco Mgica encabeou os jacobinos, que propuseram o texto final, decidindo-se
por criar um captulo autnomo (art. 123), contemplando direitos como: jornada mxima de 8
horas no perodo diurno, 7 horas no perodo noturno e 6 horas para menores de 16 anos; idade
mnima de 12 anos para se trabalhar; proibio de trabalhos insalubres, perigosos, noturnos e
extraordinrios para as mulheres e os menores de 16 anos; proteo da mulher antes e depois
do parto; um dia de descanso para cadas sei dias de trabalho (descanso hebdomadrio); salrio
mnimo; igualdade de salrio para o mesmo trabalho; pagamento em dinheiro do salrio;
adicional de 50% para o trabalho extraordinrio; oferecimento de habitao cmoda e
higinica aos trabalhadores; responsabilidade empresarial por acidentes do trabalho e
enfermidades profissionais; estabelecimento de medidas de higiene e segurana; liberdade
sindical sem limites, a trabalhadores e patres; direito de greve; estabilidade no emprego;

188
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

servios gratuitos de recolocao dos trabalhadores no mercado de trabalho; nulidade na


alterao das condies de trabalho menos benficas aos trabalhadores; dentre outros.
O texto final foi aprovado e a Constituio Mexicana de 1917 tornou-se um paradigma
mundial. Elevou pela primeira vez na histria da humanidade dos direitos sociais ao nvel
constitucional. O aclamado art. 123 refletiu no Tratado de Paz de Versalhes (1919), na
Constituio de Weimar (1919) e na Constituio da Repblica Espanhola (1931).
O mais curioso, que o Mxico no vivia nenhuma etapa industrial poca. Sua
economia era, essencialmente, agrria de autoconsumo, com certo desenvolvimento em
indstrias txteis no centro do pas, mas a populao obreira no era organizada e nem
sensvel s correntes dominantes do mundo na questo social. O sindicalismo, como j
estudado, foi pouco reivindicatrio.
Talvez seja possvel se dizer que o art. 123 foi o preo que Carranza pagou para a
esquerda constituinte (os jacobinos), para que eles no impusessem obstculo ao verdadeiro
propsito da CF: definir uma hegemonia do Poder Executivo sobre os outros poderes. Na
verdade, foram concedidos direitos sociais sem se acreditar que eles pudessem ser exigidos.
Tanto assim, que, pouco aps a promulgao da Constituio, em 05 de fevereiro de 1917,
Carranza aproveitou as liberdades sindicais para prostituir o sindicalismo e convert-lo em
aliado permanente do governo.
Como o caput do art. 123 da Constituio Mexicana de 1917 autorizava que os
Estados ditassem leis sobre o trabalho, j no ano seguinte, em 1918, tivemos a primeira Lei
Estadual do Trabalho (Estado de Veracruz) estabelecendo: participao dos trabalhadores nos
resultados das empresas; formao de sindicatos por categoria; direito de greve e diretrizes
para seu exerccio (com a previso de arbitragem obrigatria); e limitao em 20% (vinte por
cento) o nmero de estrangeiros nas empresas. O mesmo ocorreu em diversos outros Estados.
Contudo, a delegao constitucional para legislar matria trabalhista resultou em uma
grande dificuldade de se resolver conflitos envolvendo trabalhadores que se acionavam em
Estados diferentes. Diante de tal fato, o presidente provisrio Emilio Portes Gil, em 1929,
props uma reforma constitucional para federalizar a legislao trabalhista.
A to aguardada Lei Federal do Trabalho (LFT), somente foi editada em 18 de agosto
de 1931. Ao promulg-la, o presidente Pascual Ortiz Rubio declarou derrogadas todas as leis

189
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

e decretos expedidos anteriormente pela legislatura estadual ou pelo Congresso Nacional em


matria de trabalho.
A Lei Federal do Trabalho mexicana recebeu clara influncia da Carta del Lavoro
italiana (colocando nas mos do Estado a outorga da personalidade sindical mediante registro;
o controle das greves e o monoplio sindical) e tambm foi pioneira no disciplinamento e
sistematizao dos direitos dos trabalhadores (com exceo ao Cdigo Chileno de Trabalho,
expedido no mesmo ano). De se destacar a notvel regulao das relaes individuais do
trabalho; o estabelecimento de rgos oficiais para fiscalizao do cumprimento de normas de
inspeo do trabalho; a formao de comisses integradas para determinao do valor do
salrio mnimo, dentre outros.
No mbito constitucional, partir de 1962, atravs de diversas reformas promovidas no
art. 123, as mulheres passaram a ser admitidas em trabalhos insalubres, periogoso e
extraordinrios; elevou-se a idade mnima para o trabalho de 12 para 14 anos; e majorou-se de
50 para 100% o adicional de horas extras.
Em 1970, foi editada uma Nova Lei Federal do Trabalho (NLFT), que entrou em vigor
no dia 1 de maio do mesmo ano. O principal destaque, poca, foi a obrigao do
empregador oferecer habitaes cmodas e higinicas aos trabalhadores. No entanto, o
comando legal foi objeto de reforma no ano de 1972 e a citada obrigao foi substituda por
uma contribuio de 5% sobre a folha de pagamento ao Fundo Nacional de Habitao.

3. O desenvolvimento do Direito do Trabalho no Peru

exemplo da realidade mexicana, o Peru tambm recebeu o legado de uma civilizao


antiga - os incas - que povoaram a regio durante um sculo (de 1438 a 1533).
Com a conquista espanhola, os colonizadores assumiram o mesmo papel de grupo social
dominante e introduziram um sistema de trabalho denominado mita (tambm desenvolvido
em continente europeu). Os espanhis encarregavam os chefes das tribos de escolher (por
sorteio) homens para trabalharem em minas, geralmente distantes, durante 4 meses ou mais, e
s poderiam retornar com a autorizao do colono. Os chamados mitays recebiam um
pagamento, mas o salrio era irrisrio. No bastasse, o sistema de trabalho peruano tambm
admitia a prtica das tendas de raya, o que fazia com que os ndios ficassem devendo dinheiro

190
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

e fossem obrigados a trabalhar at a exausto ou morte para saldarem suas dvidas. As


condies de trabalho nas minas eram completamente insalubres, com a propagao de muitas
doenas pulmonares em razo do ar poludo e mido. No havia habitao adequada nas
minas e muitos mytays dormiam ali mesmo no cho.
A abolio da escravatura ocorreu em 1854 (mais de duas dcadas aps a proclamao
da independncia em 1821).
Em 1920, a Constituio Federal atribuiu lei a fixao de condies mximas de
trabalho; o salrio mnimo relacionado com a idade, sexo e natureza do trabalho, alm de
indenizao por acidente do trabalho.
Contudo, o constitucionalismo social somente ocorreu em 1979, ao reconhecer
formalmente no texto maior a limitao da durao do trabalho em 8 horas dirias e 48 horas
semanais; a remunerao pelo trabalho extraordinrio; o descanso semanal remunerado; as
frias anuais; e a estabilidade no trabalho.
Em 1991, atravs do Decreto Legislativo 728 (tambm chamado de Lei de Fomento do
Emprego), foram criadas de nove modalidades de contratao temporria, e, em 1992, foi
editada lei afeta negociao coletiva e ao direito sindicalizao.
A Constituio Poltica do Estado de 1993, diferente da de 1979, no reconheceu a
estabilidade no emprego como um direito dos trabalhadores. Ela se limitou a consagrar uma
frmula remissiva a uma indeterminada proteo frente despedida arbitrria.
Para piorar ainda mais a delicada situao de desemprego no Peru, a atual legislao em
matria de relaes individuais de trabalho criou um regime de despedida livre, suprimindo o
direito de reintegrao que imperava anteriormente. Tal como a realidade brasileira, a norma
vigente no pas cancela esse direito por um preo da indenizao que o empregador deve
pagar quando despede arbitrariamente a um trabalhador.
Em contrapartida, distante dos permissivos nacionais, em matria de terminao da
relao trabalhista, a legislao peruana possibilita a cessao dos contratos de trabalho
mediante demisso coletiva ou individual. A demisso coletiva se v facilitada pela ampliao
das hipteses objetivas (caso fortuito e fora maior, motivos econmicos, tecnolgicos,
estruturais ou anlogos; dissoluo e liquidao da empresa; quebra e reestruturao
patrimonial), assim como a simplificao extrema dos procedimentos respectivos. Em
algumas hipteses, como a quebra, dissoluo e reestruturao da empresa, basta uma simples

191
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

comunicao prvia para considerar terminada a relao trabalhista com os trabalhadores


envolvidos, enquanto que no caso da demisso por motivos econmicos, tecnolgicos,
estruturais e anlogos, o procedimento permite a resoluo dos contratos a partir da
declarao juramentada da empresa, comprovada mediante percia. A despedida individual
pode depender da absoluta vontade do empregador, sem necessidade de causa justificada. No
Peru, nem a Constituio nem as leis reconhecem o direito do trabalhador a ter um seguro
contra o desemprego, em que pese a citada problemtica do desemprego.
Em 1997, atrves da Resoluo Ministerial 58, elaborou-se a Sntese da Legislao
Trabalhista, reunindo todo a legislao trabalhista at ento esparsa no Peru (assim como
ocorrido no Brasil, com o advento da Consolidao das Leis do Trabalho).
Em 2003, foi editado o Decreto Supremo 10, que regulou as relaes coletivas de
trabalho, de se destacar o cumprimento da Conveno 87 da OIT, reconhecendo-se a
pluralidade sindical.
Nos termos do Decreto os sindicatos podem ser (art. 5):
a) de empresa formados por trabalhadores de diversas profisses, ofcios ou
especialidades, que prestem servios para um mesmo empregador;
b) de atividade formados por trabalhadores de profisses, especialidades ou ofcios
diversos de duas ou mais empresas do mesmo ramo de atividade;
c) de grmio formados por trabalhadores de diversas empresas que desempenham
um mesmo ofcio, profisso ou especialidade;
d) de ofcios diversos formados por trabalhadores de diversas profisses, ofcios ou
especialidades, que trabalhem em empresas diversas ou de distintas atividades, quando em
determinado lugar, provncia ou regio o nmero de trabalhadores no alcance o mnimo legal
necessrio para constituir sindicatos de outro tipo.
Em contrapartida, a filiao se restringe a um nico sindicato (art. 12, c).
Alm do destacado, a atual legislao de direito coletivo peruana se distingue da
brasileira nos seguintes pontos: a) formao de entidade sindical com, no mnimo, 20
trabalhadores); b) previso de 2 delegados sindicais; c) durao da negociao coletiva por
perodo livremente acordado (sendo, no silncio, de 1 ano); d) livre conveno do nmero de
dirigentes sindicais (sendo, no silncio, 3 mais 1 a cada 50 filiado, limitando-se a 12); e)

192
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

constituio de uma federao mediante a filiao de 2 sindicados e de uma confederao


mediante a filiao de 2 federaes).

4. O desenvolvimento do Direito do Trabalho na Argentina

A Repblica Argentina tambm foi colonizada pelos espanhis a sua independncia em


1816, abolindo a escravatura em 1843 e estabelecendo uma nova ordem constitucional de
1853 (que assegurou o direito ao trabalho e a associao para fins pacficos).
Apesar da transformao econmica-industrial com a chegada de imigrantes europeus
(especialmente alemes, franceses e italianos), nicos qualificados para operar o maquinrio
mais moderno, os argentinos continuaram a exercer tarefas complementares (como a tarefa de
peo). Antes a economia era rural (pecuria e, depois, agropecuria, com a cultura da cana). A
explorao das minas de carvo era pouco organizada.
Os prprios estrangeiros iniciam luta contra a explorao patronal nas indstrias
(elevao dos salrios e reduo das jornadas).
As primeiras associaes foram formadas por trabalhadores estrangeiros, sendo elas: a
worwaerts (alemes); les guaux (franceses); il fascio dei laboratori (italianos). A primeira
associao com participao de trabalhadores argentinos, embora composta pela maioria de
estrangeiros, foi denominada la fraternidad.
No entanto, com o intuito de promover o arrefecimento de qualquer movimento
socialista mais extremado e banir os ativistas, foi editada a Lei 4.044, que expulsou os
estrangeiros do territrio argentino e dissolveu suas respectivas associaes.
De qualquer maneira, a causa trabalhista merecia de fato, maior ateno. Assim, a
pedido da presidncia da repblica, o ento ministro Gonzles Bialet Mass, realizou um
estudo intitulado El estado social de las classes trabajadoras a comienzos de siglo, relativo
ao crescimento desordenado das cidades, onde restaram identificadas na indstrias: pssimas
condies em matria de higiene; jornadas esgotadoras; salrios insuficientes (muitas vezes
pagos muitas vezes em vales, para serem trocados nos prprios armazns dos empregadores).
E, nas casas dos trabalhadores: promiscuidade (difuso de doenas venreas); tuberculose,
alcoolismo.

193
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Diante do quadro constatado, foi nomeada uma comisso para preparar um projeto do
Cdigo do Trabalho, que previu: pagamento de salrio em moeda nacional; limitao da
durao do trabalho em 48 horas semanais; direito a sindicalizao; dispositivos de
responsabilizao nos acidentes do trabalho, dentre outros. O projeto, entretanto, no foi
sequer analisado pelo poder legislativo.
Embora fracassada a tentativa de se elaborar um Cdigo do Trabalho, a preocupao
das autoridades, aliada presses populares, acarretaram a edio da Lei 4.661, em 1905,
proibindo o trabalho aos domingos, considerada a primeira lei de cunho trabalhista do pas. A
ela se seguiram as Leis 5.291 (1907), que regulou o trabalho das mulheres e dos menores (at
a sua modificao pela Lei 11.317/24) e 9.688 (1915), que disciplinou a responsabilidade nos
acidentes do trabalho.
Em janeiro de 1919, durante um movimento grevista por jornada e salrios em uma
empresa metalrgica, alguns manifestantes provocaram uma revoluo exacerbada, com o
ingresso de grupos de extrema esquerda. A greve foi debelada por tropas do exrcito, com
aplicao de lei marcial (pena de morte), em episdio denominado pela histria como a
semana trgica.
Em 1923, a Lei 11.278 estabeleceu novas modalidades de pagamento de salrio e em
1929, a Lei 11.544, regulou a jornada de trabalho, limitando-a em 8 horas dirias e 48 horas
semanais (antiga reivindicao da classe trabalhadora).
Novas tentativas em aprovar um Cdigo de Trabalho se revelaram infrutferas nos anos
de 1928 e 1933.
Ainda nos anos 30, a Lei 11.640 estabeleceu o descanso hebdomadrio (sbado ingls) e
a Lei 11.729 passou a regular os contratos de trabalho (e o fez at 1973, modificando o
Cdigo de Comrcio, que inicialmente se destinava unicamente aos empregados no comrcio
e na indstria, mas a jurisprudncia acabou lhe conferindo interpretao extensiva).
Em 1954, a Lei 14.250 disciplinou as convenes coletivas de trabalho.
Todavia, somente em 1957, a Repblica Argentina introduziu em seu Texto Maior
dispositivos relativos aos direitos dos trabalhadores (constitucionalismo social), atravs da
adio de um pargrafo no art. 14 da Constituio Federal vigente. O denominado art. 14, bis
contemplou a previso de: a) condies dignas e equitativas de trabalho; b) jornada limitada;
c) retribuio justa; d) salrio mnimo vital; e) igual remunerao por igual tarefa; f)

194
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

participao nos ganhos da empresa; g) proteo contra despedida arbitrria; h) organizao


sindical livre e democrtica; i) direito de greve.
No final dos anos 60, houve uma tentativa frustrada em se introduzir um sistema de
depsitos mensais, que eliminavam o regime indenizatrio da lei geral.
Em 1974, a Lei 20.744 (e suas alteraes posteriores) passou a disciplinar o contrato de
trabalho, em 1984, a Lei 23.041 criou o saldo anual complementrio (uma espcie de 13
salrio) e, em 1995, a Lei 24.465 instituiu um regime complementar de flexibilidade laboral
(incentivando a contratao de maiores de 45 anos; deficientes; mulheres e ex-combatentes da
Guerra das Malvinas).
At os dias de hoje a legislao trabalhista na Repblica Argentina no foi sequer
consolidada.

5. Concluso

A partir da anlise realizada, podemos concluir que o sistema das tiendas de raya,
amplamente permitido e difundido em todas as colnias espanholas, deu incio ao um
processo traumtico de desenvolvimento do Direito do Trabalho na Amrica Latina.
A luta pelo recebimento dos salrios em dinheiro (antecedendo a prpria busca por
melhores remuneraes) implicou em significativo atraso na obteno de condies dignas de
vida e de trabalho, difundindo um quadro de misria permanente at os dias de hoje.
A realidade brasileira difere um pouco, em virtude da repulsiva prtica (denominada no
pas como sistema de armazns) ser mais recente e atingir uma poro menor do territrio
nacional. Contudo, o sistema escravagista, que durou at 1822, sem dvida alguma ainda nos
acarreta muitas sequelas na consagrao dos direitos dos trabalhadores.
No tocante introduo dos dispositivos de proteo ao trabalho nos textos
constitucionais (constitucionalismo social) nos diversos pases da Amrica Latina,
verificamos a ocorrncia em diferentes momentos, motivadas por distintas razes.
O caso mais peculiar , sem dvida alguma, o art. 123 da Constituio Mexicana, de
1917. Embora demasiadamente descritivo (o que se tornaria de mais difcil observao na
realidade brasileira em face de nossa rigidez constitucional), antecipou conquistas dos
trabalhadores que no Brasil levaram 54 anos (de 1934 a 1988).

195
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Em razo da caracterstica predominantemente agrria e da incipincia da organizao


sindical, no podemos identific-lo como uma conquista social de vanguarda, decorrente da
presso de uma massa trabalhadora politizada e reivindicatria.

Referncias

MUJICA, Javier Neves. Introduccin al derecho del trabajo. Lima: Fondo Editorial PUC,
2009.
CUEVA, Mario de la. El nuevo derecho mexicano del trabajo tomo I. 22. ed. Ciudad del
Mexico: Ed. Porrua, 2009.
BUEN, Nstor de. El desarollo del derecho del trabajo y su decadencia. Ciudad del Mexico:
Ed. Porrua, 2005.
KROTOSCHIN, Ernesto. Instituciones de derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Ed.
Depalma, 1974.
_______. Manual de derecho del trabajo. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1993.
VAZQUEZ VIALARD, Antonio. Derecho del trabajo y la seguridade social. 6. ed. Buenos
Aires: Ed. Astrea, 1994.
______. El sindicalismo em el derecho argentino. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1981.
VIVOT, Julio J. Martnez. Elementos del derecho del trabajo y de la seguridade social. 5. ed.
Buenos Aires: Ed. Astrea, 1996.

196
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

O DIREITO AO SILNCIO COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL

Marcia Caceres Dias Yokoyama 1


1. Introduo

Alocada dentre os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, frmula


sintetizadora das idEias de paz jurdica e justia condensadas positivamente na frmula
poltica adotada pela Constituio Federal (GUERRA FILHO, 2005, p. 70) como princpio
fundamental geral previsto na Constituio Federal, est a dignidade da pessoa humana como
ncleo norteador das relaes pessoais, bem como da relao Estado-indivduo enquanto
garantidor do direito da individualidade e da personalidade. Fica evidente que o Direito
Constitucional ptrio atribui pessoa humana importante superioridade.
A dignidade da pessoa humana radica no direito natural, derivado da natureza do
homem ou da natureza do direito, nos valores ticos superiores ou na conscincia jurdica
comunitria (MIRANDA, 1988, p. 10 e 51), e d fundamento aos direitos fundamentais.
Dentre diversas definies, para Sarlet a dignidade da pessoa humana :

a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz


merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida em comunho com os demais seres humanos. (SARLET, 2006, p.
60).

Tal princpio considerado um supraprincpio. Explica Piovesan (2003, p. 193) que


no valor da dignidade humana que a ordem jurdica encontra seu prprio sentido, sendo
seu ponto de partida e seu ponto de chegada, na tarefa de interpretao normativa, por se

Advogada. Especialista em Direito Processual Penal. Mestre em Processo Penal pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. Professora Universitria do Centro Acadmico Padre Anchieta (UniAnchieta) na
disciplina Direito Penal e em outras instituies.

197
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

tratar de valor supremo e fundamento de toda a ordem jurdica. Teve sua formulao na tica
kantiana, precisamente na mxima que determina aos homens, em suas relaes interpessoais,
no agirem jamais de molde a que o outro seja tratado como objeto e sim, igualmente como
sujeito (GUERRA FILHO, 2005, p. 62).
Ensina Sarlet (2006, p. 25 e 102) que indissocivel a vinculao entre a dignidade
humana e os direitos fundamentais, pois estes so a concretizao daquele supraprincpio e,
em regra, a violao destes direitos estar vinculada a uma ofensa dignidade da pessoa.
Referido valor supremo serve de parmetro para a aplicao, interpretao e integrao de
todo o ordenamento jurdico na sua funo hermenutica instrumental integradora.

Em

contrapartida, gera para o Estado o dever de preservar e promover a dignidade dos indivduos.
O direito ao silncio, previsto como direito e garantia fundamental e, portanto clusula
ptrea, no artigo 5, inciso LXIII da Lei Maior, como corolrio contra a autoincriminao,
tambm encontra seu fundamento na dignidade da pessoa humana. Assim: o preso ser
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado.
Dentre os direitos fundamentais esto aqueles que buscam proteger essencialmente a
pessoa enquanto tal, na sua individualidade, nos atributos da sua personalidade moral.
Prescindem de laos de convivncia social, neles cabendo o direito vida, integridade moral
e fsica, liberdade de conscincia, liberdade e segurana (MIRANDA, 1988, p. 86),
inclusive a jurdica.
Ainda no existe um conceito preciso e sinttico de direitos fundamentais devido
prpria evoluo histrica e muitos termos so empregados em sentidos sinnimos para
design-los, segundo nos mostra Silva (J., 2004, p. 175) como direitos naturais, direitos
humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades
fundamentais, liberdades pblicas.
Estabelecidos os direitos fundamentais do indivduo, indispensvel venham garantidos
por instrumentos aptos a sua assegurao e efetivao pelos rgos estatais: as garantias. Na
colao de Ferreira Filho (1992, p. 251), As garantias consistem nas prescries que vedam
determinadas aes do Poder Pblico que violariam direito reconhecido. So barreiras
erigidas para a proteo dos direitos consagrados. Assim, as garantias destinam-se fruio
daquele direito. Por isso, segundo Tucci (1993, p. 52), o dualismo - direitos e garantias, para

198
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

que a outorga destas atravs de preceitos constitucionais possam tutelar os direitos que
amparam por via de instrumentos correspondentes pela grandeza e importncia.
A garantias tm carter instrumental, pois, como assevera Canotilho (1993, p. 520):
quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer
no reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade. Pertence o direito de
permanecer calado aos doutrinariamente chamados direitos fundamentais de primeira gerao,
aqueles destinados ao direito de defesa do indivduo perante o Estado, que impe a este um
comportamento de absteno ou um comportamento negativo nas relaes individuais e
sociais. Pertencem a este grupo os direitos civis, individuais e polticos.
A palavra silncio o vocbulo que vem de silentium, de silere calar-se. Designa o
estado da pessoa que se cala, que se abstm de falar (MELLO, 1937, p. 4). Quem cala nada
diz.
Na proteo contra a autoincriminao o Estado respeita o direito de permanecer
calado do indivduo como liberdade de opo de decidir por aquilo que no lhe prejudique,
privilegiando a autodeterminao de abster-se de falar no interrogatrio ou em fase anterior,
como premissa dos valores e dignidade humanos. Sandeville (1991, p. 241) aduz que calar
no significa confessar nem admitir a imputao. Tambm no significa no ter respostas,
mas to-somente no querer fazer uso de uma faculdade processual, por motivo de foro
ntimo ou para evitar prejuzos.
Consequentemente, no pode o silncio do imputado ter como consequncias o
estabelecimento de indcios ou presunes negativas ou positivas na apurao da
responsabilidade penal, menos ainda o estabelecimento do nus da verdade, porque
inadmissvel que o exerccio de um direito e garantia consagrados possa trazer qualquer
desvantagem.

2. Sua relao com o direito intimidade

A jurisprudncia inglesa do sculo XVIII considerada a origem do direito


intimidade. Mas a questo internacionalizou-se somente no sculo XX com a discusso do
tema em congressos internacionais, dentre eles a Conferncia Nrdica sobre o direito

199
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

intimidade, realizado em Estocolmo pela Comisso Internacional de Juristas, e o Colquio de


Varenna, ambos em 1967, que concluiu ser o direito intimidade aquele que tem o homem de
viver de forma independente, como um mnimo de ingerncia alheia (FERREIRA, 1994, p.
97).
Entre ns, ao lado da tutela do silncio como direito e garantia fundamental, a
Constituio Federal protege a intimidade e a vida privada no artigo 5, inciso X, verbis: So
inviolveis a intimidade e a vida privada, a honra e a imagem das pessoas [...].
Dentre os tratados internacionais dos quais parte, j em 1948 o Brasil ratificou a
Declarao Universal dos Direitos Humanos2 que pretendeu abolir de vez as barbries da
Segunda Guerra Mundial. No seu artigo 12 prev a tutela da intimidade nesta redao:
Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na
sua correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao. Toda pessoa tem direito
proteo da lei contra tais interferncias ou ataques.
Da mesma forma, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ratificado pelo
Brasil em 21 de janeiro de 1992,3 tutelou a intimidade no artigo 17, n. 1, onde determina:
Ningum poder ser objeto de ingerncias arbitrrias ou ilegais em sua vida privada, em sua
famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra e
reputao.
A Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica),4
ratificada em 25 de setembro de 1992, tambm tratou do tema, deixando evidenciada a
preocupao internacional e interna com a proteo da intimidade. Reza seu artigo 11:

1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de


sua dignidade. 2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou
abusivas em sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua
correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao. 3. Toda
pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas.

Adotada e proclamada pela Resoluo 217-A (III) da Assembleia Geral da ONU em 10.12.48.
Adotado pela Resoluo 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral da ONU em 06.12.1966.
4
Adotada em 22.11.69.
3

200
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

O direito ao silncio uma das manifestaes da intimidade, o direito de escolha


entre revelar e manifestar seus pensamentos ou no, de fechar-se em si mesmo, de no se
expor e de tomar livremente uma postura diante de uma determinada situao de acordo com
sua conscincia. Neste ncleo intangvel, o direito intimidade atributo da personalidade.
De acordo o mestre italiano De Cupis (1961, p. 15), A personalidade no se identifica com
os direitos e com as obrigaes jurdicas, constitui pr-condio deles, ou seja, o seu
fundamento e pressuposto.

O direito intimidade caracteriza-se como absoluto e

indisponvel.
Atravs da voz ou gestos o indivduo comunica-se com o mundo exterior, revelando
seus pensamentos, desejos, sua inteligncia, sua maneira de ser, suas emoes, enfim, sua
subjetividade passa para o mundo ftico.
O direito ao segredo ou intimidade protege as manifestaes da pessoa,
conservando-as completamente inacessveis ao conhecimento dos outros, pois:

Trata-se, a intimidade, como direito inerente personalidade, de direito


inserido nas liberdades pblicas, direito oposto autoridade pblica, quer no
campo da polcia judiciria, quer no da atividade jurisdicional. Pertence o
direito ao silncio intimidade, sendo manifestao de um fundamental
aspecto das liberdades pblicas. necessrio permitir ao homem calar,
fechar-se em si mesmo, nos seus pensamentos e reflexes, no se expor,
considerar seus juzos, posicionar-se axiolgica e livremente perante as
coisas, os homens, o universo, dentro de sua Weltanschauung. (AZEVEDO,
D., 2001, p. 140-141).

Segundo Arajo e Nunes Jnior (2004, p. 123), a vida social forma um crculo
concntrico onde est a vida privada e dentro deste concentra-se a intimidade. O conceito de
intimidade fixa uma diviso entre o eu e os outros, de modo a criar um espao que o
titular deseja manter impenetrvel mesmo aos mais prximos. Em preciosa constatao:

O homem, em virtude de sua prpria natureza, o principal depositrio de


seus segredos. Guarda-os no ntimo do seu ser. Alguns, no revela a
ningum. Outros, transmite a pessoas prximas. Essa esfera, a da intimidade,
impenetrvel. Deve, necessariamente, ser garantida, sob pena de se atentar
contra a dignidade do ser humano. Por isso, ningum pode forar algum a
revelar o que no pretende. So condenveis tanto as prticas violentas para
dissuadi-lo a se manifestar sobre o que guarda no recndito do seu ser, como

201
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

as manobras insinuantes que, de maneira disfarada, enganam-no para dar a


conhecer o que desejava manter oculto. (FERNANDES, 2006, p. 457-458).

Sobretudo, o respeito intimidade, ao recato, ao segredo, impe limites tanto para o


particular como para os entes estatais. Estes, primordialmente, devem ser seus guardies.
Sobre a individualidade e a relao com o Estado escreve Jorge Miranda:

Pode e deve falar-se, sim, numa atitude geral de respeito, resultante do


reconhecimento da liberdade da pessoa de conformar a sua personalidade e
de reger a sua vida e os seus interesses. Esse respeito pelo converter-se quer
em abstenes quer em aces do Estado e das demais entidades pblicas ao
servio da realizao da pessoa, individual ou institucionalmente
considerada mas nunca em substituio da aco ou da livre deciso da
pessoa, nunca a ponto de o Estado penetrar na sua personalidade e afectar o
seu ser. (MIRANDA, 1988, p. 102).

A limitao que o prprio Estado auto-impe garantia de liberdade individual


enquanto absteno de atos tendentes a ferir a intimidade da pessoa na sua vida privada e em
sua individualidade. No h substituio da livre conscincia de manifestao individual pelo
Estado. H um limite entre a interveno e a autodeterminao do homem que permeia sua
liberdade. Assim, o silncio do indivduo protegido pela redoma da intimidade que no pode
ser quebrada por imposio estatal.

3. A efetivao da garantia

3.1 Na presuno de inocncia

A presuno de inocncia princpio originrio das ideias liberais do sculo XVIII,


mas positivou-se com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em 1789 que
proclamou: Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se se julgar
indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser
severamente reprimido pela lei.
No ps Segunda Guerra internacionalizou-se ao integrar os documentos sobre direitos
humanos. Assim, na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, fixou no artigo

202
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

11.1 que toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente,
at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no
qual lhe tenham sido assegurada todas as garantias necessrias sua defesa.
Tal princpio continuou a fazer parte da agenda internacional ao ser disciplinada
tambm na Conveno Europeia sobre Direitos Humanos de Roma, em 1950 (art. 6, n. 2) e no
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, em 1966 (art. 14, n. 2).
Dentre o largo rol das garantias judiciais previstas a Conveno Americana de Direitos
Humanos, de So Jos da Costa Rica em 1969, prev a presuno de inocncia ao fixar que
toda pessoa acusada de um delito tem o direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no
for legalmente comprovada sua culpa (art. 8, n.2).
A Constituio Federal de 1988 consagra referido princpio como direito e garantia
fundamental no artigo 5, inciso LVII na dico de que: ningum ser considerado culpado
at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
No s o acusado, mas todo indivduo que estiver em qualquer posio, seja ele de
mero investigado, indiciado, preso ou acusado abarcado pela proteo, de acordo com a
interpretao da expresso ningum trazida no referido artigo (GOMES FILHO, 2006, p.
317).
Desse princpio coerente, tambm chamado de presuno de no-culpabilidade, resulta
que o cidado no precisa fazer demonstrao de sua inocncia, que presumida desde a
investigao at sua condenao definitiva. Assim, o nus da prova da autoria e da
materialidade da infrao penal no cabe defesa, mas um nus da acusao. O encargo de
provar regra dirigida pelo princpio actori incumbit probatio, ou seja, deve incumbir-se da
prova o autor da tese levantada. Para o reconhecimento da pretenso punitiva pelo juiz, a
acusao instrui a ao penal de modo a provar o alegado na pea inaugural de forma
eficiente. Assim, cabe parte acusadora provar a existncia de todos os elementos
constitutivos do tipo, sua autoria, cabendo demonstrar tambm os elementos subjetivo e
normativo do tipo (MARQUES, J., 1998; NORONHA, 1998; TOURINHO FILHO, 2003).
Da resulta que se houver qualquer dvida sobre a alegao, prevalece a absolvio do
ru, concretizando o princpio do in dubio pro reo, previsto no artigo 386, inciso VI, do
Cdigo de Processo Penal onde: absolve-se o ru quando no existir prova suficiente para a
condenao. Idntico preceito acrescentado nos seus incisos II e IV ao disciplinar que

203
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

caber absolvio quando no houver prova da existncia do fato ou no existir prova de ter o
ru concorrido para a infrao penal.
No processo penal o juiz assume o papel no s de mediador para reconstruir a
verdade, mas tem a possibilidade de ordenar diligncias como atividade supletiva, isto porque
cabe s partes carrear aos autos a prova de suas alegaes. Mas tal emerge apenas para
esclarecer alguma dvida relevante sobre a prova, com a cautela de no se assemelhar
acusao ou defesa.
A regra no sistema processual penal da busca da verdade real ou material, chamada
tambm de regra da verdade atingvel ou processualmente possvel, que tem de um lado a
preservao do interesse comunitrio e do outro a assecurao da liberdade jurdica do
indivduo envolvido (TUCCI, 2002, p. 228). Robustecendo, a Professora Ada Pelegrini
Grinover (1982, p. 61) leciona que verdade material aquela subtrada influncia que as
partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela.
A reconstruo do fato no processo penal deve guardar o mais possvel a semelhana
com a verdade, efetivando-se a condenao somente quando robustamente apuradas a autoria
e a materialidade.
Por esta razo, diferentemente do que ocorre no processo civil, no possvel
empregar no mbito adjetivo penal a mxima de que quem cala consente. No existe
confisso ficta no processo penal. Se o acusado no fizer prova a seu favor, no significa que
admitiu a culpa. preciso emergir a evidncia para alm da aquiescncia das partes.5
Mais alm, como assevera Coltro (2003, p. 153), sequer haver a exigncia para que o
acusado justifique o porqu de ter calado na polcia ou em juzo, rechaando a interpretao
de que quem inocente nada tem a esconder como concluso contrria a quem silenciou,
pois justifica-se pelo exerccio de um direito por seu titular.
Motivos vrios justificam o calar do investigado ou acusado - alm da autoproteo,
como no prejudicar eventual coru ou encobrir outras pessoas, sentimento de indignao ou

A Corte Europia de Direitos Humanos firmou jurisprudncia no sentido de que a presuno de inocncia
confere ao acusado o direito ao silncio, sem lhe tirar o direito contraprova, e protege-o da obrigao de
fornecer prova da sua inocncia (STEINER, 2000, p. 125).

204
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

revolta, desejo de no colaborar deliberadamente com a produo da prova ou medo de


represlias.
Em clssico estudo sobre o comportamento do acusado, Altavilla (1981, v. p. 455)
concluiu: Aquele que, culpado ou inocente, acusado de um crime vive num estado de
ansiedade, de tormentoso alerta, de medo, esforando-se por saber quais as provas reunidas
contra ele; vive num apertado crculo monoidestico [...]. Ainda, explica o estudioso, de se
excluir a ideia de que o imputado cale-se por lhe ser impossvel defender-se. O silncio pode
ser determinado por um valor superior, como o de proteger outra pessoa ou o interesse de uma
associao, de no revelar a sua vergonha, ou expresso de uma doena mental (1982, v. 2, p.
126). Em interessante verificao, muitas vezes o indiciado ou ru: est sob o domnio de
emoo aguda que lhe prejudica a inteligncia e memria, ou se sente inseguro pela ausncia
de um defensor de sua inteira confiana (AZEVEDO, D., 2001, p. 145). E continua este
autor: em crimes infamantes, ou em delitos que lhe repercutiram profundamente na esfera
espiritual, pode preferir no revivescer o acontecimento constrangedor, de triste memria, ou
humilhante e vergonhoso, episdio s vezes nico e negro da vida.
Para a condenao, os fatos alegados pela acusao devem estar provados. Logo,
isenta-se o ru da colaborao na produo das provas (nemo tenetur se accusare - no cabe
ao acusado fornecer provas contra si), permitindo-se sua inrcia atravs do silncio, proibidos
quaisquer indcios de culpa diante de sua postura.
A relao entre presuno de inocncia e silncio que aquela impede que este seja
valorado em desfavor de quem o exerce. Na lio de Bento de Faria (1942, p. 256), o
silncio no vale por confisso tcita, fictcia ou presumida. No destaque de Grinover:

Fazer do silncio do ru elemento que pode ser interpretado em prejuzo da


defesa significa valor-lo como indcio de culpa. Ora, evidente que do
silncio no podem deduzir-se presunes, que superem a presuno de
inocncia do ru, consagrada na Declarao dos direitos do Homem e do
Cidado da ONU (art. 9). (GRINOVER, 1976, p. 29).

Pela livre apreciao das provas propugnada pelo estatuto processual, o juiz forma seu
convencimento com nfase na liberdade limitada, muito embora tenha ele uma funo
cognitiva, o que inclui uma atividade valorativa (FERRAJOLI, 2006, p. 43). Mas, como o

205
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

prprio regramento impe, o convencimento se faz pela anlise da prova e no possvel


individualizar o silncio como fonte de prova, mesmo porque tal no constitui prova no
sentido tcnico-jurdico do termo.
De outro lado, a concluso a que chegar o juiz deve ser sempre fundamentada,
retirando a possibilidade de basear-se na conduta processual do ru. Segundo anota
Guilherme Nucci,

No se nega que no esprito do magistrado o silncio invocado pelo ru pode


gerar a suspeita de ser ele realmente o autor do crime, embora, ainda que tal
se d, defeso ao magistrado externar o seu pensamento na sentena. Ora,
como toda deciso deve ser fundamentada, o silncio jamais deve compor o
contexto de argumentos do magistrado para sustentar a condenao.
preciso abstrair, por completo, o silncio do ru, caso o exera, porque o
processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do
acusado, sem a necessidade de se valer do prprio interessado para compor o
quadro probatrio da acusao. (NUCCI, 2004, p. 187).

Logo, o princpio da presuno de inocncia forma uma barreira a qualquer outra


presuno que negativamente atribua ao calar uma interpretao de culpa do investigado ou
ru.

3.2. No devido processo legal: a ampla defesa e o contraditrio


Prev o texto constitucional que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal (art. 5, inciso LIV). No mbito do processo penal esse
princpio, tpico do estado democrtico de direito, garante um processo justo e tambm que
nenhuma pena pode ser aplicada sem o devido processo (nulla poena sine judicio), mesmo
porque proibida a autotutela. Nele, o procedimento est previsto no ordenamento jurdico,
revestido das condies mnimas para a realizao da justia atravs da igualdade dos sujeitos
processuais. Significa, na dico de Greco Filho (1989, p. 110), o processo adequado, que
assegure a igualdade de partes, o contraditrio e da ampla defesa.
O devido processo legal garante a existncia de um processo regularmente constitudo,
conduzido por um juzo imparcial e competente pr-constitudo, com a possibilidade de
cincia prvia da acusao e assegurao de todos os meios de efetiva defesa, a publicidade

206
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

dos atos judiciais, a motivao das decises e o duplo grau de jurisdio. Enfim, envolve
todas as garantias do acusado durante o processo e antes mesmo da instaurao.
no processo que o acusado tem a oportunidade de defender-se e exercer seus
direitos, onde avulta a necessidade de estabelecer limites atividade persecutria do Estado,
pois os direitos fundamentais assumem sua maior dimenso no processo penal quando
protegem a segurana, a vida e a liberdade humanas (GRINOVER, 1982, p. 20).
A regra do devido processo legal premissa do contraditrio e da ampla defesa,
vetores onde se realizam o direito contra a autoincriminao e o direito ao silncio como seu
corolrio. Para Arajo e Nunes Jnior (2004, p. 154), o privilgio contra a autoincriminao
regra do devido processo legal.
em sede de ampla defesa e contraditrio que o direito ao silncio impe suas marcas
caractersticas quando em pleno exerccio. A ampla defesa e o contraditrio so direitos e
garantias constitucionais como tais previstos no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal
que assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
[...] o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, sobre os quais
gravita todo o processo penal.
Atravs destes dois princpios garante-se ao acusado a oportunidade de ser informado
sobre a existncia e o contedo da ao penal para contraditar a acusao e as provas
apresentadas, bem como realizar sua autodefesa, acessar uma defesa tcnica eficiente e
possibilitar a apresentao todos os recursos esgotveis.
O contraditrio busca o adjetivo da igualdade processual ente as partes, seguindo a
mxima audiatur et altera pars a parte contrria deve tambm ser ouvida. certo que
contraditrio e ampla defesa tangenciam-se e se complementam. Diz-se que o acusador age e
o acusado reage, mesmo que no queira (PITOMBO, 1993, p. 72). Em termos simplistas, isto
o contraditar. Tal princpio tpico do processo penal acusatrio como direito absoluto.
Efetiva-se o contraditrio com a cincia do acusado de todos os termos e atos do
processo e a oportunidade de se manifestar sobre eles com paridade de armas. A ntima
relao entre o contraditrio e o direito ao silncio patente, pois

207
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

O direito ao silncio conecta-se regra do contraditrio real e efetivo, na


medida em que, para o pleno exerccio daquele, no suficiente a cincia
formal da acusao, mas a perfeita compreenso do imputado dos termos e
da extenso e conseqncias da incriminao. Somente tendo a conscincia
perfeita do que lhe est sendo imputado poder saber se lhe conveniente
falar ou calar, produzir ou no determinada prova ou, ainda, praticar ou no
atos lesivos sua defesa. (MOURA; MORAES, 1994, p.138).

Quanto ampla defesa necessrio que o termo seja entendido em toda a abrangncia
da expresso, como magistralmente ensina Greco Filho:

Compreendem a ampla defesa: a) ter conhecimento claro da imputao; b)


poder apresentar alegaes contra a acusao; c) poder acompanhar a prova
produzida e fazer a contra-prova; d) ter defesa tcnica por advogado, cuja
funo, alis, agora, essencial Administrao da Justia (art. 133); e e)
poder recorrer da deciso desfavorvel. (GRECO FILHO, 1989, p. 110).

Para que se efetive a ampla defesa e o contraditrio mister uma apresentao clara da
imputao para que o acusado possa inteirar-se de todos os seus termos e circunstncias.
Unicamente com a absoluta cincia da acusao, ou seja, aquela decorrente de uma operao
intelectual de apreenso da realidade (AZEVEDO, D., 2001, p. 144) ser possvel contradizla. Mas isso no suficiente. A orientao e o acompanhamento de um profissional com
conhecimento tcnico vai nortear toda a defesa. por isso que a ampla defesa no processo
penal realiza-se tanto na autodefesa do acusado como na defesa tcnica.
A autodefesa inicia-se desde o momento em que pesa contra o indivduo, atravs de
uma reao natural de auto-conservao, qualquer gravame, como a realizao da priso ou da
citao, e atinge a fase policial, estendendo-se por toda a ao penal.
um direito renuncivel, embora a ausncia de oportunidade para realiz-la gere
nulidade. Em juzo, realiza-se no direito de audincia, na sua bilateralidade, de presena a
todos os atos processuais, de intervir na produo das provas auxiliando seu defensor e de
peticionar pessoalmente.

208
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

O direito de silenciar efetiva-se atravs da garantia da ampla defesa na medida em que


seu exerccio , antes de tudo, o exerccio da defesa prpria, com a no produo de provas
contrrias a si ou por entender o titular que existe o risco de potencial dano defesa ao falar.
o direito de escolha da atitude que lhe seja mais conveniente. Calar ou falar, dizer a verdade
ou mentir fazem parte da estratgia e exerccio de defesa.
Neste diapaso, esclarece Fernandes (2002, p. 278) que o direito ao silncio garantia
relacionada com a ampla defesa, servindo para resguardar o preso, o investigado e o acusado,
propiciando uma maior amplitude de defesa.
A par da autodefesa est a inafastvel defesa tcnica, realizada por profissional
habilitado, imperativo para manter o equilbrio entre as partes processuais diante da posio
em que se encontram, quais sejam, de um lado o representante da persecutio criminis do
Estado e de outro, o imputado. Tem essa qualidade tambm porque ir assegurar a orientao
tcnica sobre o silncio como estratgia de defesa.
A defesa tcnica indispensvel porque diferentemente do que ocorre no processo
civil, o processo penal envolve bem jurdico indisponvel. Alm disso, referida defesa deve
realizar-se durante todo o curso da ao, nas oportunidades de apresentar provas e se
manifestar, indo sua atuao alm da sentena de primeiro grau, adotando todas as medidas
cabveis para proteger o ius libertatis.
Mas para que a ampla defesa atinja todos os seus fins, autores sustentam o seu
emprego desde a fase policial (COUCEIRO, 2004, p. 201; FERNANDES, A., 2002, p. 273;
LOPES JNIOR, 2006, p. 351; SAAD, 2004, p. 198 et seq.; TUCCI, 1993, p. 115). No que
diz respeito ao direito de calar, para que o preso ou o investigado possa entender e fazer sua
opo de falar ou silenciar, ou at que ponto falar, a informao sobre o alcance e
consequncias deste ato precisa chegar at ele na fase inquisitiva.
Para tanto, a presena de um defensor neste momento, ou seja, na lavratura do auto de
priso em flagrante e no interrogatrio policial, vai possibilitar a efetivao da garantia do
silncio integralmente, no s em juzo. Esta atuao ter seara no campo da orientao e
informao para assegurar todos os direitos do preso e do investigado. Neste horizonte,

Se o acusado preso em flagrante, a imediata interveno do advogado


guarda especial importncia no sentido de inform-lo sobre a natureza da

209
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

infrao que lhe imputada, o direito ao silncio, assegurar o direito de


assistncia do intrprete, e a presena fsica do advogado, durante o
interrogatrio, ajuda a atenuar a presso que muitas vezes exercida sobre o
acusado, assegurando-lhe o respeito aos direitos. (SAAD, 2004, p. 203).

de se ressaltar que o direito ampla defesa e ao contraditrio so garantias judiciais


mnimas previstas na Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 8, n. 2, letras a, b, c,
d, e, f), em consonncia com a disposio da Carta Poltica.

3.3. No direito informao

A garantia do silncio nasce em fase pr-processual. Assim, o direito de permanecer


calado, bem como o alusivo assistncia da famlia e de advogado, devem ser informados ao
preso no momento da priso e, ao indiciado ou ru, antes da realizao dos respectivos
interrogatrios. Este o mandamento constitucional: o preso ser informado de seus direitos
[...] (art. 5, LXIII). Trata-se de direito pblico subjetivo e liberdade esclarecida.
Nesta viso, Grinover, Fernandes e Gomes Filho (1993, p. 71), asseveram que o
direito ao silncio e a assistncia de advogado para o preso denotam a preocupao inicial
com a pessoa capturada: a esta, mesmo fora e antes do interrogatrio, so asseguradas as
mencionadas garantias.
certo que a partir da priso inicia-se a autodefesa como reao natural do indivduo.
Mas para uma efetiva defesa, necessrio que o suspeito seja informado sobre os direitos que
lhe cabem. Tal s ser possvel se no ato da priso houver a advertncia ao detido pelos
responsveis da priso. Com lastro neste entendimento, Nucci assevera que:

essa informao no pode ser dada somente no instante em que o detido


apresentado autoridade policial, vale dizer, somente no momento de ser
interrogado formalmente. preciso reconhecer o verdadeiro alcance da
vontade do constituinte e, sob esse prisma, o alerta deve ser dado ao preso no
exato momento da priso. (NUCCI, 1999, p. 229).

Regularmente, o detido desconhece a abrangncia da garantia e, no raro, a acusao


utiliza como prova o depoimento dos policiais que efetuaram a priso, sobre aquilo que

210
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

ouviram em conversa informal com o preso,6 o que certamente tem sido muito til para
embasar condenaes dento do conjunto das provas colhidas.
De outro lado, nos casos policiais chocantes ocorre o interrogatrio pela imprensa em
que jornalistas fazem perguntas e at induzem o preso a respond-las como uma verdadeira
confisso extrajudicial.7 Para Gomes Filho,

Afora a ilegalidade patente desse procedimento, no s pelo desrespeito aos


direitos fundamentais, mas tambm pela violao dos preceitos que
estabelecem o modo de formao dos dados probatrios, tal conduta atenta
contra a prpria administrao da justia, por constituir uma intromisso
indevida nas tarefas prprias do judicirio. (GOMES FILHO, 1997, p. 118).

A frmula norte-americana Voc tem o direito de permanecer calado e tudo o que


disser poder ser usado contra si no tribunal - permite melhor entendimento sobre a
amplitude do silncio, vez que mostra a consequncia pela opo de falar sobre o fato
criminoso mesmo fora do momento da priso. Existe o dever formal de esclarecimento e
informao quele que tem sua liberdade atingida e a violao desta formalidade, resulta na
inadmissibilidade das declaraes prestadas.
Poder-se- chegar a uma questo mais longnqua: a priso em flagrante por particular
(includos os vigilantes e seguranas) exige deste o dever de informao sobre o direito ao
silncio?
O artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal no determina quem tem o dever de
informar o direito ao preso. Porm, cabe ao Estado assegurar a efetivao das garantias
constitucionais previstas atravs de seus agentes, pois as garantias reportam-se ao Estado em
actividade de relao com a pessoa e so modos de organizao ou actuao do Estado
(MIRANDA, 1988, p. 89).
6

Vislumbrando a inadmissibilidade da utilizao como prova do depoimento de policiais sobre o que ouviram
em conversa informal com o preso, sem que tenha sido avisado do direito ao silncio, colhida de maneira
enganosa: Nucci (1999a., p. 233).
7
No Estado de So Paulo, a Portaria 3 de 26.03.1992, da Corregedoria da Polcia Judiciria regulamentou a
concesso de entrevistas pelos presos: deve haver prvia autorizao da Corregedoria e a concordncia prvia e
por escrito do preso (arts. 1 e 2), a fim de garantir que a apurao da responsabilidade possa ser aferida atravs
de regular inqurito, resguardando o direito ao silncio. Ainda, a Portaria n. 18 de 25.11.1998 da Delegacia Geral
de Polcia de So Paulo determinou que as autoridades policiais e demais servidores zelaro pela preservao da
imagem, nome e privacidade das pessoas detidas.

211
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Nesta circunstncia, somente a partir do contato do detido com os policiais ou com a


autoridade policial, ou seja, quando o indivduo passa merc da guarda do Estado, o direito
informao deve ser exercido. Desta forma, os depoimentos daqueles particulares sobre o
que ouviram do detido, devem ser vistos com a devida reserva e valor.
Nas lavraturas de auto de priso em flagrante, o conduzido ser ouvido em
interrogatrio como parte integrante do auto. Neste ato, vislumbra-se a necessidade do
acompanhamento de um defensor ao autuado que se justifica porque uma das informaes
constitucionais dadas ao preso de que tem o direito assistncia de um advogado.
O mens legis de que a presena de um defensor vai explicitar em primeiro momento
qual a melhor opo ao indigitado autor do fato para exercer sua autodefesa: falar, o que falar
ou simplesmente calar, colaborar ou no na investigao. A advertncia realizada no
momento da priso apenas levar ao preso a noo de opo entre calar ou falar, mas no o
real alcance deste direito.
Tambm cabe ao defensor acompanhar todos os atos a fim de evitar abusos pelo rgo
investigante e verificar a assegurao de todos os direitos do preso. Em terceiro momento,
estar a par dos fatos para pleitear as medidas judiciais cabveis como relaxamento da priso ou
liberdade provisria.
Alm da previso constitucional, a advertncia sobre o direito de permanecer calado
antes de iniciar o interrogatrio imposio legal, prevista tambm no cdigo adjetivo no
artigo 186. Por sua vez, no artigo 6, inciso V, determina que o indiciado ser ouvido com
observncia, no que for aplicvel, ao captulo alusivo ao interrogatrio judicial. Logo, antes
de iniciar o interrogatrio policial, o investigado ou indiciado dever ser orientado sobre o
direito de permanecer calado, seja pela autoridade, seja pelo defensor.
J na fase judicial, o denunciado, quando comunicado de que contra si foi movida uma
ao penal, passa a ser titular de direitos que por esta razo lhe cabem, includo o direito
informao de todas as garantias processuais e consequncias jurdicas advindas do processo
e de seus prprios atos.
Para a validade da tutela jurisdicional, exigncia a informao da existncia da ao
ao interessado para que dela tomar conhecimento e inteirar-se de seu teor a fim de que possa
preparar sua atuao defensiva pois, no dizer do Prof. Canuto Mendes de Almeida (1973, p.
14), ningum pode defender-se sem conhecimento dos termos da imputao que lhe feita.

212
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Esta cincia inicial chega na forma de citao vlida, que tem como finalidades, no
ensinamento de Tucci (1993, p. 207-208), a) a informao sobre o contedo do ato
introdutrio do processo; b) incitao do citando para comparecimento em juzo; e c)
propiciao de atuao judicial pertinente respectiva defesa [...].
O estatuto processual penal determina que antes da realizao do interrogatrio o juiz
assegurar ao acusado entrevista reservada com o defensor (art. 185, 5) e que o ru ser
interrogado na presena dele (art. 185, caput, parte final).
A entrevista com o advogado deve dar-se em tempo suficientemente anterior
audincia, a fim de lhe possibilitar primeiro ouvir minuciosamente o ru para depois orientlo. Da a imperiosa nomeao prvia de advogado dativo ou defensor para cumprir essa
exigncia formal quando o acusado no tiver advogado. Nesse diapaso, a Conveno
Americana de Direitos Humanos garante a toda pessoa acusada de delito, em seu artigo 8, 2,
a comunicao prvia e pormenorizada da acusao, a concesso do tempo e dos meios
necessrios preparao de sua defesa, o direito de defender-se pessoalmente ou de ser
assistido por um defensor e de comunicar-se, livremente e em particular, com ele (letras b, c,
d respectivamente).
A partir da informao sobre o silncio e sua consequncia, pode-se assegurar ao
imputado sua real compreenso e exerccio consciente do direito ou at mesmo sua abdicao.
No h que se aquilatar se o preso, investigado ou acusado j tinha conhecimento
adequado sobre a disponibilidade desse direito, mesmo sem ter sido informado pelos rgos
oficiais. A frmula da advertncia dever sempre ser expressamente verbalizada. A
informao prestada antes do interrogatrio indispensvel para vencer qualquer presso e
dar cincia de que o interrogado livre para exercer o seu direito quela altura e qual sua
abrangncia. Assim, a presena de um advogado, sobretudo na fase policial, retira qualquer
possibilidade de eventual coao. Moraes e Moura (1994, p. 140) salientam que o
interrogado, temendo uma errada e inconstitucional interpretao desfavorvel de seu
silncio, e desassistido de defensor tcnico, acaba por produzir prova contra si mesmo.
A falta de informao sobre o direito ao silncio ao preso, investigado ou acusado
afigura-se como um verdadeiro vcio, por se tratar de violao de direito e garantia
constitucional, que pode gerar a nulidade do interrogatrio, ou de todos os atos subsequentes,
bem como a invalidade de eventual confisso (GOMES FILHO, 2006, p. 327).

213
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Importa verificar se a inexistncia de advertncia sobre o silncio redundou em


prejuzo para a defesa do imputado. caso de nulidade do processo, a partir do interrogatrio,
se sacrificada a autodefesa e o consequente direito de defesa; ou apenas a invalidade do
interrogatrio, com a repetio do ato, se a falta de advertncia no afetou a defesa
(COLTRO, 1999; GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 1993). exemplo do
ltimo caso, o calar do arguido ou sua negativa sem que houvesse advertncia.
Alm da infringncia ao mandamento constitucional, a omisso de esclarecimento
esbarra na lei processual penal que determina a advertncia sobre o silncio como elemento
essencial do interrogatrio, policial ou judicial. Consequentemente, sua ausncia constitui
nulidade por infringncia ao artigo 564, inciso IV, do cdigo citado.8
Questo pouco discutida se a falta de advertncia sobre o silncio pela autoridade
policial capaz de invalidar a priso em flagrante. certo que a inobservncia da regra afeta
a legalidade do ato. No entender de Reis (1983, p. 330), Se a mencionada advertncia no foi
formulada, no sendo registrada no auto, este invlido. [...] Nulo o auto, torna-se ilegal a
priso.
Nada impede seja refeito o interrogatrio observando as cautelas constitucionais,
prossigam as investigaes, bem como seja decretada a priso preventiva se for o caso. No
entender de Moraes e Moura (1994, p. 144), uma vez desrespeitados os ditames
constitucionais, a priso em flagrante se torna ilegal, sem possibilidade de convalidao, por
no guardar a legalidade necessria. Sempre vlido perquirir a presena do prejuzo para a
defesa. Portanto, tudo que o preso, o investigado ou ru vier a dizer perante os rgos estatais
sem que seja alertado sobre o direito, inconstitucional e no poder ser utilizado contra si.

3.4 Na proibio das provas ilcitas. A proporcionalidade.

A Lei Maior de 1988 vedou de forma expressa a utilizao de provas obtidas por
meios ilcitos no processo com a dico do artigo 5, inciso LVI, que disciplina: so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei n. 3689/41): Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: [...] IV
por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

214
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Sem apresentar um rol taxativo das proibies, o legislador constitucional preocupouse, primordialmente, em tutelar a dignidade da pessoa humana limitando o procedimento
probatrio a fim de no afetar a moralidade, os bons costumes e no tolher a defesa do
indivduo. no processo penal que esta frmula assume um papel relevante pois nele,

onde avulta a liberdade do indivduo, que se torna ntida a necessidade de se


colocarem limites atividade instrutria. A dicotomia defesa social-direitos
de liberdade assume freqentemente conotaes dramticas no juzo penal; e
a obrigao de o Estado sacrificar na medida menor possvel os direitos de
personalidade ao acusado transforma-se na pedra de toque de um sistema de
liberdades pblicas. (GRINOVER, GOMES FILHO, FERNADES, 1993,
p.110).

O direito produo da prova, que consequncia da garantia da ampla defesa e do


contraditrio, precisamente, direito prova legitimamente obtida ou produzida, proteo
concedida igualmente s partes na demonstrao da verdade dos fatos, em igual oportunidade
e paridade de armas (TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 68).
As provas ilcitas so as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais (CPP,
art. 157). So exemplos a prova colhida com violao da intimidade (art. 5, X, CF) como a
utilizao do lie detector (detector de mentiras), a confisso obtida mediante tortura (art. 5,
III, CF e Lei n. 9.455/97), com violao do sigilo das telecomunicaes (art. 5, XII, CF e Lei
n. 9.296/96).
A ilicitude diz respeito forma como se deu a colheita da prova e sua insero no
processo. A questo da ilicitude de provas envolve sempre uma violao a um bem jurdico.
Pode colidir com valores de interesse social e pblico, mas os interesses do processo penal
encontram limites na dignidade da pessoa humana e nos princpios fundamentais do Estado
Democrtico de Direito. Como ressalta Avolio,

a problemtica da prova ilcita se prende sempre questo das liberdades


pblicas, onde esto assegurados os direitos e garantias atinentes
intimidade, liberdade, dignidade humana; mas, tambm, de direito penal,
civil, administrativo, onde j se encontram definidos na ordem
infraconstitucional outros direitos ou cominaes legais que podem ser
contrapor s exigncias de segurana social, investigao criminal e
acertamento da verdade [...]. (AVOLIO, 2003, p. 43).

215
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A denominada prova ilcita por derivao (conhecida como frutos da rvore


envenenada), originria do direito norte-americano, aquela colhida a partir de uma prtica
ilcita e que, por isso, acaba de igual forma contaminada (art. 157, 1, CPP).
A doutrina discute a possibilidade de atenuao da proibio da utilizao da prova
ilcita nos casos de excepcional gravidade, relativizando a regra para corrigir distores
resultantes de seu rigorismo quando em coliso com outros princpios fundamentais. A busca
pelo equilbrio entre esses princpios conflitantes desemboca na teoria da proporcionalidade,
do direito alemo, ou da razoabilidade, tambm chamada de balanceamento ou
preponderncia de interesses (AVOLIO, 2003, p. 60), que autoriza a superao das vedaes
probatrias (GOMES FILHO, 1997, p. 104). O princpio da proporcionalidade es um
principio general del Derecho que, em sentido muy amplio obliga al operador juridico a tratar
de alcanzar el justo equilbrio entre los interesses em conflito (SERRANO, 1990, p. 17).
Tal teoria ou princpio, no recebeu tratamento constitucional expresso. Para o
Professor Gomes Filho (1997, p. 106), a Constituio Federal adotou o critrio da
proporcionalidade ao prever a quebra da inviolabilidade das comunicaes telefnicas para
fins de investigao criminal ou instruo processual apenas nas hipteses legais. Embora
inexista hierarquia entre os princpios constitucionais, sendo todos eles considerados
relativos em sua normatividade, na medida em que no se admite, [...] que um princpio possa
ser absoluto, afastando todos os demais em toda e qualquer hiptese (TAVARES, 2003, p.
38), a proporcionalidade decorre de uma hierarquia axiolgica nsita nos valores que
informam a ordem constitucional, dos quais so positivaes os princpios constitucionais
(PRADO, F., 2006, p. 168). Assim, ao problema da relao de primazia entre princpios
corresponde o problema de uma ordem hierrquica dos valores (HECK, 2003, p. 71),
importa dizer, na eleio de um valor ou interesse que deva prevalecer. Nesta diretiva,
Fernandes (A., 2002, p. 54) ressalta que na restrio de direitos individuais h de se observar
trs requisitos intrnsecos: a necessidade, a adequao e a prevalncia do valor protegido na
ponderao dos interesses em confronto.
Porm, a dignidade humana como valor-fonte tem evidncia axiolgica no sistema
constitucional brasileiro e impondervel como valor intrnseco e insubstituvel, respeitada

216
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

quando se falar em capacidade de autodeterminao.9 Sobre a deslegitimidade na violao do


direito intimidade e silncio:

a invocao do princpio da proporcionalidade para autorizar a realizao da


prova com violao, exempli gratia, do direito intimidade do acusado ou
do direito ao silncio, ou ainda, para a admisso de prova produzida, sem
autorizao judicial, com violao desses direitos, no se revela legtima,
pois o interesse de punir estatal um interesse deslegitimado e, portanto,
indigno de ser levado balana da ponderao como um bem ou direito
efetivamente protegido pela Constituio Federal de 1988. (PRADO, F.,
2006, p. 204).

Aceita-se a utilizao da prova ilcita para favorecer o ru inocente sob o argumento


de que a ilicitude eliminada por causas excludentes (GRINOVER; FERNANDES; GOMES
FILHO, 1993; MORAES, A., 2003; NUCCI, 2004), visando a proteger um bem maior que a
liberdade do indivduo. Para Greco Filho (1989, p. 113), a condenao de um inocente seria
mais abominvel que o sacrifcio de algum outro preceito legal.
A busca da verdade, no processo penal encontra limites nas garantias e direitos
fundamentais. Os meios contrrios ao silncio do arguido em que avultam a violncia fsica,
como interrogatrios exaustivos, tortura e maus tratos, e a moral, como tratos autoritrios,
meios ardilosos, ameaas, narcoanlise, utilizao de detector de mentiras, hipnose, devem ser
repugnados.
Alm de proibir as provas ilcitas, previu o artigo 5, inciso III, da Constituio
Federal que ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
O processo penal, em algumas situaes, v-se entre o interesse da coletividade na tutela
jurisdicional penal e o direito ao silncio do acusado. Mas entre eles, prevalece o ncleo
intangvel da personalidade, da intimidade, da liberdade, todos convergentes para o respeito
da dignidade humana e, por via reflexa aos direitos fundamentais. H que se buscar sempre o
equilbrio entre respeito s liberdades pblicas e verdade processualmente possvel.

Aponta Dias Neto (1997, p. 187) que no direito alemo, onde a doutrina e jurisprudncia aceitam e aplicam
princpio da proporcionalidade, na ponderao entre o interesse da coletividade de prestao da justia penal e o
direito ao silncio do acusado, decide-se pelo ltimo.

217
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Na reflexo sobre a relao entre a busca da prova dos fatos e o imputado, pondera
Hassemer que:

O Direito Processual Penal reflete com grande clareza a racionalidade de


uma cultura jurdica e a discusso poltica em torno das posies jurdicas
quanto produo do caso e preparao da deciso. A esto os problemas
da justia, em relao aos quais se tratam com freqncia detalhes
complicados da regulao processual de modo bem menos visvel que nos
chamados problemas fundamentais; por ora, pode-se encontrar dois
exemplos disso: a posio jurdica do acusado como de um participante na
compreenso cnica e a racionalidade do direito probatrio. (HASSEMER,
2005, p. 194).

Prescinde-se de aquilatar se a prova ilcita foi produzida por particular ou agente


pblico com desrespeito aos direitos fundamentais da parte ou de terceiro. O mandamento
constitucional pela sua inadmissibilidade.

4. Concluso

A dignidade humana princpio maior, norteador das relaes pessoais e entre Estadoindivduo, alicerce de todos os demais princpios previstos na Constituio Federal. Por isso,
o direito ao silncio ali previsto como direito e garantia fundamental tem seu ncleo na
dignidade da pessoa humana.
manifestao do direito intimidade, de preservao, de escolha entre falar ou calar,
de no se expor, do livre exerccio da conscincia. predicado da personalidade. Efetiva-se
na presuno de inocncia porque o imputado no precisa falar para demonstrar sua
inocncia. Se cala porque no tem nada a falar ou no o deseja. Sequer h a necessidade de
justificar o porqu desta postura. No estar jamais, com isso, assumindo a culpa. No
processo penal a constante a busca pela reproduo da historicidade dos fatos mais prxima
possvel da realidade e, uma vez que no basta a alegao, a imputao dever ser
demonstrada pela acusao, permitindo ao acusado quedar-se silente.
Realiza-se tambm no devido processo penal, bero da garantia do contraditrio e
ampla defesa, na medida que assegura a cincia da imputao, esclarecimento sobre suas
consequncias e oportunidade de reao, sem as quais no possvel optar pelo silncio.

218
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

expresso da ampla-defesa porque o silncio manifestao, ainda que negativa, de defesa;


a opo pela atitude que seja mais conveniente para seu resguardo.
O direito de permanecer calado deve ser informado ao preso no momento da priso e
ao interrogado antes de iniciarem-se as perguntas. Faz-se mister o esclarecimento sobre a
abrangncia da garantia para evitar a falsa interpretao do direito pelo prprio titular. Os
agentes pblicos tm essa obrigao. O que o preso disser em conversa informal com policiais
sem o conhecimento do direito, deve ser visto com reservas pelo juiz. O acompanhamento de
defensor em momento anterior realizao do interrogatrio ir garantir a informao
necessria para o pleno exerccio da garantia.
A falta da advertncia sobre o direito ao silncio inconstitucional. certo que tudo o
que o preso ou interrogado disser sem a informao sobre o seu silncio, no poder ser
utilizado contra si. De outro lado, a extrao forada de declaraes do arguido considerada
prova obtida por meio ilcito.

Referncias:

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais de processo penal. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciria I: o processo psicolgico e a verdade judicial.
Traduo de Fernando de Miranda. 3. ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, 1981.
______. Psicologia judiciria II: personagens do processo penal. Traduo de Fernando de
Miranda. 3. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1982.
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e
gravaes clandestinas. 3 ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
AZEVEDO, David Teixeira de. Atualidades no direito e processo penal. So Paulo: Mtodo,
2001.
BENTO DE FARIA, Antonio. Cdigo de Processo Penal. Volume 1. Rio de Janeiro: Livraria
Jacintho, 1942.

219
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

BRASIL. Constituio Federal. Cdigo Penal. Cdigo de Processo Penal. 10 ed.. So Paulo:
Saraiva, 2014.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina,
1993.
COLTRO, Antonio Carlos Mathias. A clusula constitucional do direito ao silncio. Revista
do ILANUD, So Paulo, n 24, p. 139-155, 2003.
______. O silncio, a presuno de inocncia e sua valorao. In: PENTEADO, Jaques de
Camargo (Coord). Justia Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 6, 1999, cap. 13.
COUCEIRO, Joo Cludio. A garantia constitucional do direito ao silncio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Traduo de Adriano Vera Jardim e
Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961.
DIAS NETO, Theodomiro. O direito ao silncio: tratamento nos direitos alemo e norteamericano. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 19,
p.179-204, jul./set. 1997.
FERNANDES, Antonio Scarance. O sigilo financeiro e a prova criminal. In: COSTA, Jos de
Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coords.). Direito penal especial, processo penal e
direitos fundamentais: viso luso-brasileira. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 457-484.
______. Processo Penal Constitucional. 3. ed. rev., atual, ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula
Zomer Sica et al. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
FERREIRA, Ivete Senise. A intimidade e o direito penal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, p. 96-106, jan./mar. 1994.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. rev., So
Paulo: Saraiva, 1992.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997.
______. Significados da presuno de inocncia. In: COSTA, Jos Faria; SILVA, Marco
Antonio Marques da (Coords.). Direito penal especial, processo penal e direitos
fundamentais: viso luso-brasileira. So Paulo: Quartier Latim, 2006, p. 313-333.
GONZLES-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal. Madrid: Colex, 1990.

220
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva, 1989.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Interrogatrio do ru e direito ao silncio. Revista Cincia
Penal. So Paulo: Editora Convvio, ano III, n. 1, p. 15-31, 1976.
______. Liberdades pblicas e processo penal: as interpretaes telefnicas. 2. ed. atual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
______; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As
nulidades no processo penal. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1993.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed.
rev. e ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005.
HECK, Luis Afonso. Regras, princpios jurdicos e sua estrutura no pensamento de Robert
Alexy. In: LEITE, George Salomo (Org). Dos princpios constitucionais: consideraes em
torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52-100.
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo da 2. ed.
alem, rev. e ampl., de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2005.
LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Volumes 1, 2, e 3. 1. ed.
2. tiragem. Campinas: Bookseller, 1998.
MELLO, Baptista de. O silncio no direito. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 105, p. 3-20,
jan. 1937.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora,
1988.
MORAES, Maurcio Zanoide de; MOURA, Maria Thereza R. de Assis. Direito ao silncio no
interrogatrio. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 2, n 6, p.133-147,
abr./jun. 1994
.
NORONHA. Edgard Magalhes. Curso de direito processual penal. 26. ed. atual. So Paulo:
Saraiva, 1998.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 3. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

221
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

______. O valor da confisso como meio de prova no Processo Penal. 2. ed. rev., ampl. e
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o princpio da dignidade humana. In: LEITE,
George Salomo (Org). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas
principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 180-197.
PITOMBO, Sergio M. de Moraes. O juiz penal e a pesquisa da verdade material. In: PORTO,
Hermnio Marques; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coords.). Processo penal e
Constituio Federal. So Paulo: Editora Acadmica, 1993, cap. 6.
PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A ponderao de interesses em matria de prova no
processo penal. So Paulo: IBCCrim, 2006.
REIS, Carlos David Santos Aaro. O silncio do indiciado e a lavratura de auto de priso em
flagrante. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 575, p. 329-321, set. 1983.
SAAD. Marta. O direito de defesa no inqurito policial. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
SANDEVILLE, Lorete Garcia. O direito ao silncio. Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo, n.36, p. 239-243, dez. 1991.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004.
STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e
sua integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
TAVARES, Andr Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princpios. In: LEITE,
George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas
principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 21-51.
TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penal. Volume 1 e 3. 25. ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2003.
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 1993.
______. Teoria do direito processual penal: jurisdio, ao e processo penal (estudo
sistemtico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

222
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

______; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Constituio de 1988 e processo: regramentos e


garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989.

223
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

BREVES APONTAMENTOS SOBRE DIREITOS HUMANOS E A DIGNIDADE DA


PESSOA HUMANA

Clelia Gianna Ferrari 1

Fabio Konder Comparato situa entre os sculos VIII e II a.C. o perodo em que o
homem passa a ser considerado como um ser dotado de razo e liberdade, apesar das
mltiplas diferenas de sexo, raa, religio, e costumes sociais, lanando-se, assim, os
fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a afirmao da
existncia de direitos universais a ela inerentes. 2
Foi nesse momento histrico que despontou a ideia de uma igualdade essencial entre
todos os homens. Mas foram necessrios vinte e cinco sculos para que a primeira
organizao internacional proclamasse, na abertura da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, pelo simples
fato de sua humanidade.
Essa ideia nasceu vinculada lei escrita, que em Atenas funcionava como antdoto
contra o arbtrio governamental e que caminhava juntamente com outra espcie de lei: a no
escrita, ou seja, o costume jurdico, to bem explorado por Sfocles na obra Antgona,
considerada como primeira manifestao de reconhecimento de um Direito Natural por
inmeros autores.
Em Aristteles estas leis no escritas e nsitas natureza humana so chamadas de leis
comuns, porque reconhecidas pelo consenso universal, em oposio s leis particulares,
prprias de cada povo. Essa ideia de leis comuns a todos os povos, posteriormente, veio a ser
adotada pelos romanos como o Direito das Gentes.3
Para os sofistas, o fundamento para a vigncia dessas leis universais estava na
natureza, sendo que em Plato essa essncia humana estava na alma.
1

Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP; Mestre em Direito pela
Universidade Metropolitana de Santos - UNIMES; Professora do Curso de Direito do Centro Universitrio Padre
Anchieta (UniAnchieta), em Jundia/SP; advogada em So Paulo, Jundia e Regio.
2
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
p. 11
3
Ibidem, p. 14.

224
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A filosofia estica inaugurada por Zeno em 321 a.C. perdurou para alm da Idade
Mdia, sob o fundamento de que o homem, como filho de Zeus, era possuidor de direitos
inatos e iguais em todas as partes do mundo.
Na tradio bblica, a ruptura entre o cristianismo e o judasmo adveio da superao da
ideia de que um Deus nico e transcendente havia privilegiado um povo entre todos,
escolhendo-o como seu nico e definitivo herdeiro. A mensagem crist postulava uma
igualdade entre todos os seres.
No incio do sculo VI, Bocio inaugurou um retorno viso aristotlica, atribuindo
noo de pessoa, uma substncia individual de natureza racional, noo essa adotada por So
Thomas de Aquino, para quem o homem era composto de substncia espiritual e corporal.
essa igualdade de essncia da pessoa que forma o ncleo do conceito universal de
direitos humanos.
Da surgiu a ideia de que todas as leis que contrariassem o Direito Natural no teriam
vigncia ou fora jurdica.
Posteriormente, em Kant, a dignidade da pessoa humana vem como resultado do fato
de o homem ser um fim em si mesmo, e no um meio de consecuo de interesses fora dele,
porque s o ser humano dotado de razo e de vontade que o leva a condies de autonomia,
ou seja, de ser capaz de guiar-se por leis que ele prprio edita.
Da a afirmao de que todo homem tem dignidade, e no um preo. A humanidade
como espcie e cada homem individualmente insubstituvel e no pode ser trocado por nada.
Tais ideias originaram a Declarao de Independncia Americana e a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, oriunda da Revoluo Francesa, ambas pugnando pela
igualdade e a liberdade dos homens. Porm, a escravido acabou sendo juridicamente abolida
somente no sc. XX e, aps as atrocidades cometidas durante a 2 Guerra Mundial, fez-se a
Organizao das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos do Homem.4
Portanto, embora de h muito tenha surgido no pensamento humano que os seres
humanos tm direitos e liberdades fundamentais que lhe so inerentes, foi com as implicaes
do holocausto e de outras violaes a direitos humanos cometidas pelo nazismo que as naes

Ibidem. p. 16-51.

225
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

do mundo decidiram que a promoo dos direitos humanos e liberdades fundamentais


deveriam compor as finalidades principais da Organizao das Naes Unidas.5
Duguit j afirmava que o homem um ser livre por natureza, titular de direitos
individuais inalienveis e imprescritveis, os chamados direitos naturais indissoluvelmente
ligados sua natureza humana.6
Esto acima de ideologias polticas e sua concepo de universalizao serve de
fundamento e mecanismo de evoluo do moderno Estado Democrtico.7
Os direitos humanos so por muitos compreendidos como um corpo jurdico de direito
natural, nsito na natureza humana e que, portanto, est acima das Constituies. Por outras
palavras, se uma Constituio no respeitar esses direitos humanos, haveria um direito
(natural) de ir contra a Constituio.8
Por meio desse pressuposto central se pode extrair a distino entre direitos humanos e
direitos e garantias fundamentais do cidado. que enquanto aqueles so direitos inatos que
independem de reconhecimento ou normatizao para existirem e serem oponveis contra tudo
e contra todos, estes os direitos e garantias fundamentais - so direitos humanos
internalizados e, como tal, reconhecidos constitucionalmente.
A dignidade da pessoa humana, como representante mxima desse corpo jurdico
constitucional ou supraconstitucional , portanto, o fundamento dos direitos humanos.
At porque, no direito moderno j no se admite mais o sobrenatural-religioso como
fundamento ou elemento diretivo-norteador dos direitos humanos.
Hoje, como se disse, esse fundamento est no prprio homem, considerado em sua
dignidade substancial de pessoa.
O pensamento ocidental acerca da dignidade humana se divide em duas tradies: a
judaica e a grega. Na judaica, a participao do homem como autor de seu destino est
relativizada pela vontade de um Deus onipotente e transcendente, criador do mundo. Na
concepo grega, o homem tem uma dignidade prpria e independente, acima de todas as
5

Richard B. Bilker apud PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed.
rev., ampl. e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 6.
6
Lon Duguit, apud MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos Fundamentais: Conceito, Funo e Tipos.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 64.
7
MARQUES DA SILVA, Marco Antonio. Dignidade da Pessoa e Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Revista Dignidade, n. 1, 2002. p. 149
8
Ibidem.

226
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

criaturas viventes no planeta, porque seus atos so sempre resultado de uma racionalidade e
de uma emotividade ou sensibilidade. O homem capaz de escolher livremente e traar seus
objetivos, o que se d por meio de uma razo axiolgica, ou seja, de uma capacidade de
apreciao de valores ticos.
Por isso no possvel fundar a tica em princpios puramente formais, mas em
preferncias principiolgicas concretas, ditadas tambm pela emoo e pelo sentimento.9
Oscar Vilhena Vieira ensina:
Se todas as pessoas so um fim em si, todas devem ser respeitadas. E ser
um fim em si significa ser considerado como feixe de razo e sentimentos
que no podem ser injustificadamente suprimidos. Essa noo de
imparcialidade impe que as pessoas se tratem com reciprocidade, no
apenas como medida de prudncia, mas como imperativo derivado da
assuno de que o outro tem o mesmo valor que atribuo a mim mesmo
portanto, merecedor do mesmo respeito.10

Na opinio de Rizzatto Nunes, ainda que no seja definida, visvel sua violao,
quando ocorre. Ou, em outros termos, se no se define a dignidade, isso no impede que na
prtica social se possa apontar as violaes reais que contra ela se realizem. 11
Chaves de Camargo ensina:

A pessoa humana, pela condio natural de ser, com sua inteligncia e


possibilidade de exerccio de sua liberdade, se destaca na natureza e se
diferencia do ser irracional. Essas caractersticas expressam um valor e
fazem do homem no mais um mero existir, pois este domnio sobre a
prpria vida, sua superao, a raiz da dignidade humana. Assim toda
pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua
situao pessoal, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo o
ser. 12

No mesmo sentido Rizzatto Nunes, para quem dignidade nasce com a pessoa. -lhe
9

Ibidem.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: Uma Leitura da Jurisprudncia do STF. So Paulo:
Malheiros. p. 68.
11
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva. 2000. p. 17.
12
Chaves de Camargo apud NUNES, Rizzatto. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana,
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 49
10

227
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

inata. Inerente sua essncia. 13


Tem-se, ento, que a dignidade da pessoa humana , antes de tudo, um atributo
subjacente existncia humana, que acompanha os indivduos desde seu nascimento at sua
morte e que necessita de manifestao e de concretude ftica.
Para Alexandre de Morais dignidade verdadeiro dever fundamental de tratamento
igualitrio dos prprios semelhantes. Este dever configura-se pela exigncia do individuo
respeitar a dignidade de seus semelhantes, tal qual a Constituio Federal exige que lhe
respeitem a prpria.14
Infere-se, portanto, que no h como se conceber dignidade, sem que se respeite a
liberdade, a igualdade e a solidariedade como elementos que lhe so inerentes e que nela
compem um todo inseparvel a dignidade da pessoa humana cujo sentido, alcance e
manifestao devem ser preservados, seja na elaborao das normas em geral internacionais
e nacionais seja no momento de sua interpretao e efetiva aplicao, para que assim se
concretize o princpio da Justia.

Referncias:

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos, 3 edio, So


Paulo: Saraiva, 2003.
MARQUES DA SILVA, Marco Antonio. Dignidade da Pessoa e Declarao Universal dos
Direitos Humanos. Revista Dignidade, no 1, 2002.
MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos Fundamentais: Conceito, Funo e Tipos. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2.000.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed. rev.,
ampl. e atualizada, So Paulo: Saraiva, 2005.
RIZZATTO NUNES, Luiz. Manual de Introduo ao Estudo do Direito. 6 ed. So Paulo:
Saraiva. 2005.
13

RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, So


Paulo: Saraiva, 2002. p. 49
14
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 60.

228
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

______. Manual de Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva. 2007.


______. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, So Paulo: Saraiva,
2002.
______. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 2000.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: Uma Leitura da Jurisprudncia do STF. So
Paulo: Malheiros Editores Ltda.

229
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

PROCESSO E PROCEDIMENTO

Alexandre Barros Castro 1

Se as expresses "processo" e "procedimento" no suscitam mais quaisquer


controvrsias entre os processualistas, o mesmo no ocorre quando falamos num suposto
"procedimento administrativo tributrio" , ou num suposto "processo administrativo
tributrio". Eis a razo pela qual, antes de adentrarmos no campo efetivamente de nosso interesse necessitamos imperativamente realar algumas ideias, para que familiarizados com as
lies processuais, possamos lanar luzes a fim de vencer este primeiro obstculo que nos
surge.
Ressalte-se que com tal anlise no se pretende inovar ou acrescentar algo ao que j
conhecido sobre o assunto, mas apenas trazer a colao algumas informaes para posteriores
consideraes.
Como sabemos, a lide perturba a vida em sociedade. em funo dela que surge o direito, com o objetivo precpuo de restabelecer a paz social. No dizer dos processualistas2,
compor a lide resolver o conflito de interesses, segundo a ordem jurdica prestabelecida. A
lei reguladora, abstrata e geral, aplicando-se ao fato, se manifestar atravs de operaes e
rgos adequados, sob a forma de lei especial e concreta, resolvendo a lide. A essa soma de
1

Presidente da 33 Subseco da OAB ( 2004-06), Conselheiro Estadual da OAB/SP ( 2007-09), autor de


diversas obras jurdicas, professor universitrio e advogado em Jundia.
2
"Lide, portanto, o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos interessados e pela resistncia
do outro. Ou, mais sinteticamente, lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida [...],
compor a lide resolver o conflito segundo a ordem jurdica, restabelecendo-a ". Cf. SANTOS, Moacyr Amaral.
Primeiras Linhas de Processo Civil. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 1987, 1 v. p. 9.1.
No mesmo sentido o ensinamento de Jos Frederico Marques; : "[...] como o litgio no pode ser solucionado,
com a prevalncia, conseguida pela fora, de um dos litigantes, intervm o Estado, mediante a provocao de um
dos sujeitos do litgio, a fim de comp-lo, dando a cada um o que seu.
[...] lide e litgio so vocbulos sinnimos. O litgio anterior ao processo, mas sua existncia constitui "conditio
sine qua non" do processo: inexistindo litgio, no h sequer interesse em instaurar-se a relao processual. Dse, outrossim, o nome de litgio ou lide a um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida".
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1984, v. 1, p. 8,
123-125.
Ainda, lastreado nas magistrais lies de Francesco Carnelutti; : "interesse a posio favorvel para a
satisfao de uma necessidade, assumida por uma das partes; e pretenso, a exigncia de uma parte de
subordinao de um interesse alheio a um interesse prprio". CAMELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto
Processuale Civile. Padova, 1936, v. I, n. 2 e 14.

230
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

atos que convergem ordenada e sucessivamente, para a justa e imparcial soluo do litgio,
denomina-se procedimento.
Como bem observa Liebman, representa o procedimento uma coordenao dos atos
processuais em marcha, ligados entre si pela "causa finalis" do processo ou, mesmo, de uma
fase deste; ostentando, destarte ndole meramente formal.3
Em ltimas palavras, balizados nas sempre magistrais lies de Jos Frederico
Marques, podemos concluir, dizendo que todos os atos reunidos, em razo do signo finalstico
da composio do litgio segundo as regras do direito objetivo, exteriorizam-se sob a forma de
procedimento. "Forma dat esse rei". 4
No se confunde processo com procedimento. Processo o meio ou instrumento de
composio da lide. Se o procedimento, como vimos a marcha dos atos processuais,
coordenados sob formas e ritos, o processo, por seu turno tem significado diverso, porquanto
constitui uma relao de direito que se estabelece entre seus sujeitos durante a substanciao
do litgio.
Segundo ensinamentos de Alcal-Zamora:

[...] el proceso se caracteriza por su finalidad jurisdicional compositiva,


mientras que el procedimiento ( que puede manifestarse fuera del campo
procesal, cual sucede en el orden administrativo o en el legislativo ) se
reduce a ser una coordinacin de actos en marcha. 5

O processo tem um sentido preponderantemente teleolgico, como instrumento que


de paz social, de concretizao da justia. Essa sua " causa finalis ". Por outro giro, tem o
procedimento um carter formal, enquanto o processo define-se pelo fim, este pela forma.
Como nos ensina Arruda Alvim, processo termo designativo tanto da ideia de desenvolvimento, andamento ("procedere") como da relao jurdica complexa, envolvendo autor,
ru e juiz, na qual estas partes convivem com seus respectivos direitos e deveres.6
No mesmo sentido a posio de Agustin Gordillo:
3

LIEBMAN, Enrico Tullio. Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, n 67 , 2. Ed., Mxico, 1970, p. 115-116.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. In: Teoria Geral do Processo Civil. 10 ed.
So Paulo: Saraiva, v. I, p. 6-17.
5
ALCAL-ZAMORA. op. cit. p. 116.
6
ALVIM,. Arruda. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: editora R.T., 1979, v. 1, p. 4.
4

231
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

proceso es un concepto teleolgico, procedimiento un concepto formal. Al


hablar de proceso destaca que el conjunto de actos en consideracin tiene
por finalidad esencial llegar al dictado de un determinado acto: en el
concepto que adoptamos, ese acto es el jurisdicional. Al hablar de procedimiento, por el contrario, se prescinde del fin que la secuencia de actos pueda
tener, y se seala tan slo ese aspecto externo, de que existe una serie de atos
que se desenvolven progresivamente.7

Se no bastassem tais diferenas, que tornam inconfundveis as expresses "procedimento" e "processo", outra h, que nos parece sepultar de vez, qualquer dvida ainda
existente. No processo est sempre presente a jurisdio (entendida aqui como a extenso e
limite do poder de julgar de um juiz) o que no se d com o procedimento, no qual apenas se
ordenam, que pode coordenar atos que se sucedem, para atuao de outro rgo como, "verbi
gratia", uma autoridade administrativa.
Traados os vrios pontos de distino entre ambos os conceitos, necessitamos vencer
outro obstculo: o da terminologia. Estaramos certos ao tratar de um eventual "processo
administrativo tributrio", ou estaramos em melhor companhia, se nos alinhssemos aos que
falam em "procedimento administrativo tributrio"?
Tal questo que se alevanta, antes de ser uma questo meramente terminolgica, apresenta uma srie de consequncias prticas, em funo de uma ou outra denominao. Reside
a, indubitavelmente, uma das grandes dificuldades do tema, especialmente aquela decorrente
da impugnao do particular a uma exigncia do poder pblico, carecer ou no de uma
estrutura contraditria. Ou em outras palavras, estaria o poder tributante adstrito a manter
mecanismo administrativo, pelo qual se propiciaria ampla defesa do contribuinte? Ou no
haveria tal exigncia? Essas e outras indagaes surgem em face da relevncia da discusso.
Como se v o que se est a buscar o exato alcance e a natureza jurdica8 de uma
atividade que, embora chamada jurisdicional, afasta-se dos moldes clssicos desta. A melhor
7

GORDILLO, Agustin. Procedimiento y Recursos Administrativos. 2. ed. Buenos Aires: Editora Marcchi, 1971,
p. 23.
8
Natureza jurdica assinala notadamente a essncia ou atributos essenciais e que devem vir com a prpria coisa.
Busca-se a natureza mediante a comparao com institutos jurdicos conhecidos, inserindo-se as indagaes a
seu respeito dentro dos quadros da dogmtica jurdica.
A natureza da coisa pe em evidncia sua prpria substncia, revelando a razo de ser, seja do ato, do contrato
ou do negcio. Mais do que por meio de uma anlise conceitual, a determinao da natureza jurdica de um

232

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

doutrina, tem se interrogado sobre tais questes, dividindo-se basicamente em trs correntes:
os que entendem tratar-se de um exerccio judicial de uma funo administrativa, os que veem
uma verdadeira jurisdio, e por fim os que concluem no ser a jurisdio voluntria nem
atividade administrativa, nem jurisdicional, constituindo um "tertium genus".

Referncias:

ALVIM,. Arruda. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: editora R.T., 1979, v. 1.
CAMELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. Padova, 1936, v. I, n. 2 e 14.
GORDILLO, Agustin. Procedimiento y Recursos Administrativos. 2. ed. Buenos Aires:
Editora Marcchi, 1971.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, n 67 , 2. Ed., Mxico,
1970.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
1984, v. 1.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
1987, 1 v.

instituto dever fazer-se mediante o estudo de seus efeitos. A categoria jurdica a que se chegar com tal estudo,
nos apontar no sentido de um regime positivo a ser aplicado, reside aqui, pois a grande relevncia prtica de sua
determinao.

233
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

O CARTER INCOMPLETO E INACABADO DA CONSTITUIO:


o que pretende Hesse quando refere o carter incompleto e inacabado da constituio,
considerando a diferena com a constituio como sistema aberto.1
Joo Jampaulo Jnior 2
A questo proposta tem como ponto de referncia a estrutura e funo da Constituio.
As normas da Constituio no so completas e nem perfeitas. Existem vrias questes de
ordem estatal que esto reguladas na Constituio. Porm, outros setores da vida estatal em
sentido estrito so regulamentados por outras disposies e outras questes sequer se
encontram regulamentadas.
A Constituio no uma unidade fechada. Seus elementos se encontram em situao
de mtua interao e dependncia formando uma globalidade produzindo um conjunto. Esse
jogo global no est livre de tenses e contradies. Por isso que se diz que a Constituio s
pode ser compreendida e interpretada corretamente quando ela entendida como uma
unidade. Celso Bastos alerta para a importncia do Princpio da Unidade da Constituio,
onde as suas normas no podem ser interpretadas isoladamente, mas sim de uma maneira
sistmica.
Por outro lado, a Constituio no codifica, mas regula na maioria das vezes de forma
pontual aquilo que parece importante, que necessita uma determinao. Outras questes
devero ser regulamentadas pelo restante do ordenamento jurdico. Por isso a Constituio
no tem lacunas; no um sistema fechado, mas sim um sistema aberto. Maria Garcia
discorrendo sobre lacuna constitucional em vrias oportunidades sempre destacou o fato de
que se a Constituio no disse, foi porque no quis. Ela suprema e diz o que quer. No h
integrao e nem antinomia. Se a sociedade ou a doutrina entenderem necessrio
complementar a Constituio, ela poder ser objeto de emenda ou nova interpretao atravs
da jurisprudncia.
Konrad Hesse destaca que alguns temas ficam propositadamente abertos na
Constituio, deixando espaos para discusso, deciso e formato. A Constituio deve

Comentrio e anlise de texto da obra de HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1983. p. 17-19.
2
Mestre e Doutor em Direito do Estado (Constitucional) pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUC/SP.

234
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

permanecer incompleta e inacabada para poder ser submetida e se adequar s mudanas da


histria e da sociedade. Se for fechada necessitar sempre de reforma. Se for aberta poder se
adequar s mudanas decorrentes da evoluo histrica.
As matrias que no possuem carter vinculante a Constituio deixa em aberto. Com
regras claras compreensveis e que possibilitam um resultado adequado, a questo ganha
importncia quando a Constituio se mantm mais aberta em seu contedo.
As caractersticas de abertura e amplitude de um lado e de outro as disposies
vinculantes so englobadas pela Constituio. Contudo, o ponto decisivo est na polaridade
desses elementos. A mobilidade e a rigidez constitucional so elementos necessrios. O
primeiro para acompanhar a evoluo histrica. O segundo para garantir a estabilidade da
vida em comunidade.
Hesse fala em vontade da Constituio. Quanto mais intensa for essa vontade, tanto
mais longe poder situar os limites das possibilidades de execuo da Constituio. Com o
mbito normativo a sociedade submete-se a mudanas histricas. Os resultados da
concretizao da norma podem mudar, a pesar do texto da norma (o programa normativo a
lei), continua sendo idntico. De tudo isso resulta uma mutao constitucional constante.
Finalizando o carter incompleto e inacabado da Constituio possibilita a abertura de
espaos para discusses, decises e formatos, viabilizando uma adequao da Constituio s
mudanas da histria e da sociedade. Noutro giro, se estivermos diante de uma Constituio
como um sistema aberto, ela no necessitar de constantes reformas, uma vez que ela poder
se adequar atravs das mudanas histricas. Por isso que se diz que a mobilidade e a rigidez
constitucional so elementos necessrios quer para o acompanhamento da evoluo histrica,
quer para garantir a estabilidade da vida em comunidade.

Referncias:

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios


Constitucionales, 1983.

235
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A SUBSTANCIAL CARGA TRIBUTRIA NO BRASIL

Srgio Igor Lattanzi 1


1. Da Centralizao da Carga Tributria

O ttulo do presente artigo j nos direciona s concluses do mesmo, pois o que se ir


estudar a substancial carga tributria brasileira e suas implicaes. Dois aspectos que
envolvem nosso tema a centralizao da carga tributria nacional nas mos do Governo
Federal e, se, realmente, nossa carga tributria substancial.
Sobre o primeiro tpico, podemos asseverar sem maiores dissonncias que a carga
tributria no Brasil extremamente centralizada nas mos do Governo Federal, sendo certo
que referida monopolizao foi amenizada em nossa vigente Constituio, entretanto, atravs
de ardis legislativos, permanece a Unio com volume substancial da carga tributria ptria.
Cumpre ressaltar que a centralizao da carga tributria em nosso pas detm origem
atvica desde o seu descobrimento, ou seja, desde os tempos de colnia, passando por reino e
Imprio at desaguarmos no nosso sistema federativo, a centralizao das benesses e da
arrecadao sempre foi regra em nossa Nao.
Realmente, no Brasil, apesar de constituir-se como uma Federao, concentra no
Poder Central (UNIO) nmero significativo de funes e poderes que poderiam ser
designados s demais pessoas jurdicas de direito pblico internos (Estados, Distrito Federal e
Municpios).
Essa tendncia centralizadora motivada em razo da formao do nosso Estado.
Alguns questionam: Por que os Estados Unidos da Amrica detm uma autonomia muito
maior do que os Estados Unidos do Brasil, hoje, Repblica Federativa do Brasil?
No custa nos lembrarmos que os Estados Unidos da Amrica foram, inicialmente,
formados como uma Confederao, ou seja, a autonomia era total dos Estados, mas a Unio
dos mesmos ocorreu por questes de fortalecimento de sua representatividade internacional.
1

Mestre e doutor em direito tributrio pela PUC-SP. Professor de direito tributrio do Curso de Direito do
Centro Universitrio Padre Anchieta (UniAnchieta).

236
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Assim, ao se transformarem em uma Federao, os Estados Membros mantiveram o mximo


possvel de sua autonomia num processo que podemos nominar de centrpeto (de fora para
dentro).
J o Brasil, ao contrrio dos Estados Americanos, como noticiado em pargrafos
anteriores, foi descoberto e lhe outorgado status de Colnia (1500), transformando-se em
Reino (1808) e posteriormente em Imprio (1822) at a proclamao da Repblica (1889).
Cumpre observar que neste processo de mutao, ao se proclamar a Repblica, a primeira
Constituio Republicana acaba avocando maiores poderes Unio em detrimento dos
Estados-membros, num processo que podemos nominar de centrfugo.
Aps a primeira Constituio Republicana de 1891, o Brasil proclamou mais 6 (seis)
constituies, as de 1934; 1937; 1946; 1967 (EC/ 1969) e a atual Constituio de 1988. Ao
fazermos uma rpida anlise, vamos observar que na quase totalidade destas Constituies,
parte substancial da arrecadao tributria se centralizava na competncia da Unio.
Como alertamos alhures, nossa Constituio de 1988 tentou normatizar uma
distribuio mais justa da arrecadao tributria entre os entes federativos, redistribuindo
parte importante de sua arrecadao aos Estados Membros, Distrito Federal e para os
Municpios (art. 157 a 162 da CF), entretanto, a ideia centralizadora, arraigada desde o
descobrimento do Brasil, permanece at os dias atuais.
Apesar das tentativas da vigente Constituio, a Unio, atravs de emendas
Constituio e com o aval do Congresso Nacional, lanou mo da criao das chamadas
Contribuies Sociais da Seguridade e das Contribuies Interventivas com o objetivo de
aumentar, substancialmente, mais uma vez, a participao da Unio na maior parte da
arrecadao tributria ptria.
Alguns questionam o porqu a Unio no lanou mo do aumento dos impostos que j
detinha competncia tributria (IPI e IR) ao revs de aventurar-se em criar emendas que
viessem autoriz-la a aumentar a criao das contribuies sociais e interventivas. A resposta
presente questo muito simples. A Unio preferiu o caminho aparentemente mais difcil
para no ter que partilhar a arrecadao da criao e majorao da carga tributria.
Expliquemos melhor. Se a Unio optasse pela majorao do Imposto Sobre a Renda (IR) e do
Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), teria, nos termos do artigo 159 da Constituio
vigente, que entregar 48% (quarenta e oito por cento) dos valores arrecadados para os fundos

237
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

de participao dos estados, distrito federal, dos municpios e programas de financiamentos e


incentivos.
Em suma, ao se criar novas contribuies sociais e majorar as j existentes, a Unio se
desobrigou da repartio da carga tributria aumentando de forma significativa sua
arrecadao. Tal atitude do Poder central foi to acintosa que, em face s reclamaes dos
Estados e dos Municpios, criou-se, de forma teratolgica, a repartio de contribuio de
interveno no domnio econmico sobre combustveis atravs da Emenda Constitucional de
nmero 44/2004.
Conforme podemos concluir, a centralizao da arrecadao da carga tributria no
um fenmeno que ocorreu, apenas, no perodo colonial, mas vem se estendendo at os dias
hodiernos.

2. Ser que a carga tributria Nacional , realmente, substancial?

Aps resolvermos a primeira questo, podemos partir para outra dvida que nos
assola, qual seja, a carga tributria brasileira realmente onerosa? Referido questionamento
se instaura quando se cobra do Estado servios de qualidade, bem como novos servios que
venham suprir as necessidades coletivas.

Quando fazemos tais exigncias ouvimos

regularmente que o Estado no faz mais e melhor, porque a arrecadao no suficiente. Por
outro lado, ouve-se do contribuinte que o mesmo no colabora mais ou que o ndice de
sonegao alto, porque o Estado no oferece os servios pblicos de forma condigna.
Num primeiro momento, parece que nos encontramos em uma situao tautolgica,
isto quer dizer, por um lado o Estado diz que no faz mais porque no arrecada o suficiente e
por outro lado o contribuinte justifica a sonegao ou o desnimo em contribuir com o Estado
porque este cobra muito e pouco faz.
Vamos elucidar a questo tentando partir de ponto de referncia slido, atravs de
dados estatsticos e respondendo algumas outras questes saber: O produto Interno bruto
(PIB) brasileiro significativo? O percentual da arrecadao em relao ao PIB ,
comparativamente, substancial?

238
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

3. Do Produto Interno Bruto Brasileiro

Lembrando dos critrios da regra-matriz de incidncia tributria, especialmente do


aspecto dimensional, aquele que quantifica o valor do tributo devido, observamos que o
mesmo formado por dois subcritrios distintos, quais sejam, a base de clculo e a alquota.
Temos como base de clculo o valor do servio ou do negcio realizado e da alquota o
percentual que aplicado sobre a base de clculo, determina o tributo devido. Exemplificando:
se a prestao de um determinado servio for de R$ 100.000,00, est ser a base de clculo
para a apurao do Imposto sobre Servios alquota de 5% (cinco por cento). Para
apurarmos o valor devido, aplicaremos o percentual de 5% (alquota) sobre R$ 100.000,00
(Base de clculo), assim, teremos como resultado o valor de R$ 5.000,00 (tributo devido).
A explicao do critrio quantitativo supra, foi realizada com o intuito de fazermos a
comparao da carga tributria ptria com os critrios da regra-matriz, onde o Produto Interno
Bruto (PIB) seria a base de clculo e o percentual da arrecadao sobre o PIB seria a alquota.
Assim, comecemos pelo nosso PIB que chamaremos, por questes didtica, de base de
clculo.
Segundo revistas especializadas2 apesar de no ano de 2012 o Brasil ter cado no
ranking das maiores economias do mundo, podemos observar que nos encontramos na stima
posio, com um PIB aproximado de US$ 2,43 trilhes de dlares, algo superior a R$
6.000.000.000.000,00 (seis trilhes de reais), assim sendo, apesar dos esforos de nossos
governantes alegarem as dificuldades em promover a consecuo do bem comum com a
arrecadao tributria atual, ao nos posicionarmos na stima economia do planeta, temos um
indcio veemente de que a arrecadao no Brasil no baixa. Mas, no podemos levar em
considerao apenas o PIB brasileiro, pois se o percentual de arrecadao for nfimo nada
adianta termos um dos maiores PIBs do planeta.

http://veja.abril.com.br/noticia/economia/pib-de-2012-confirma-queda-do-brasil-no-ranking-das-maioreseconomias.

239
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

4. Do percentual da carga tributria no Brasil

Como vimos de ver, se tomarmos como ponto de partida apenas o Produto Interno
Bruto brasileiro no podemos concluir se, realmente, a carga tributria compatvel com
pases de primeiro mundo ou no. Para podermos checar se estamos falando de carga
tributria substancial, deveremos observar o seu percentual, que iremos chamar aqui de
alquota, por questes, repita-se, meramente didticas.
Sim. Temos a stima maior economia do planeta, mas ser que temos um percentual
de arrecadao que corresponda as necessidades pblicas, comparando-a, evidentemente, com
outros grandes economias?
Bem, segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributao (IBPT) o percentual
da Carga Tributria Brasileira no ano de 2012 sobre o PIB foi de 36,27% (trinta e seis inteiros
e vinte e sete centsimos percentuais). A projeo de arrecadao tributria para o ano de
2013 de, aproximadamente, US$ 891.000.000.000,00 (oitocentos e noventa e um bilhes de
dlares), isto quer dizer, quase R$ 2.300.000.000.000,00 (dois trilhes e trezentos bilhes de
reais).
Cumpre lembrar que o Brasil detm um nmero recorde de tributos chegando a
aproximadamente 90 tipos entre Impostos (12), Taxas (33), Contribuies e Adicionais (45).
Observem que nossa carga tributria representa quase 37% do PIB nacional, assim,
ser que o Brasil, comparando seu ndice de arrecadao com os demais pases desenvolvidos
ou em desenvolvimento, detm uma carga tributria substancial?
Bom, para tentarmos responder tal questionamento, precisamos verificar quais os
percentuais da carga tributria destes pases e compar-las com o Brasil. Assim, ao
verificarmos outras naes desenvolvidas ou em desenvolvimento, observaremos os seguintes
percentuais saber:

240

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

Pas

Carga
tributria (%)

Austrlia

31%

Chile

21%

Coreia do Sul

29%

Estados Unidos

28%

Japo

27%

Reino Unido

36%

Rssia

23,73%

Sua

29%

No precisa ser nenhum expert em economia para percebermos que a carga tributria
brasileira se encontra acima das maiores economias do mundo, portanto, ao asseverar que o
governo brasileiro no faz mais e melhor em face da insuficincia de arrecadao argumento
totalmente falacioso, pois o Chile, como o pas com melhor ndice de desenvolvimento na
Amrica do Sul, que tem uma carga tributria de 21% (vinte e um por cento) do seu PIB, isto
quer dizer, apesar de ter uma carga tributria 43% (quarenta e trs por cento) menor do que a
carga tributria brasileira, desfruta de um ndice de desenvolvimento muito melhor.
Concluindo, alm da carga tributria brasileira ser alta, ela muito mal administrada.

5. Observaes gerais

O direito tributrio tratado em nossa Constituio Federal de forma mpar,


superando, ousamos dizer, qualquer outro assunto. Para termos uma ideia, dentre as 75
(setenta e cinco) Emendas Constitucionais editadas desde a promulgao de nossa
Constituio em 05 de outubro de 1988, nada menos do que 40% (quarenta por cento) delas
dedicada a matria tributria.

241
Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

A carga tributria brasileira vem num crescendo assustador, mesmo quando o Governo
lana mo da chamada renncia fiscal (desonerao da folha de pagamento, por exemplo),
pois conforme podemos observar, a chamada renncia fiscal faz em uma ponta da economia
reduzir a carga tributria de forma individualizada, mas em termos globais, em face da
reduo do custo que ela proporciona e do consequente aumento do consumo de bens e
servios, deflagra verdadeiro aumento da arrecadao, sendo que neste caso o aumento ocorre
no pela elevao da carga, mas sim pela sua reduo, que ocasiona, como j dissemos, o
aumento da aquisio de bens e servios o que faz aumentar a arrecadao. Vrios pases no
passado j observaram esse fenmeno, pois o Mxico, a Inglaterra e outros tantos pases,
tiveram o aumento da arrecadao de tributos alavancados pela reduo da carga tributria
que onerava o consumidor/contribuinte final.

6. Concluses

Como vimos de ver, o Brasil no s detm um PIB substancial, como, de forma


idntica, detm uma substancial arrecadao sobre este PIB (36,27%). Em sntese conclusiva,
podemos asseverar sem quaisquer margem de dvidas que a carga tributria brasileira
extremamente alta e que os servios so de baixa qualidade. Parafraseando o Professor
Kiyoshi Harada, o Brasil detm uma carga tributria de primeiro mundo, mas presta servios
de quinto mundo. Evidentemente que tais distores so fruto de problemas crnicos de
ausncia de gesto pblica competente e de ndices de corrupo deflagradores de
superfaturamento das obras e dos servios pblicos. Assim sendo, para no ficarmos apenas
no ataque, podemos concluir para que se melhore o oferecimento de servios e realizao de
obras pblicas de qualidade, os seguintes pontos a seguir descritos devero se observados:

a)

A reduo da carga tributria existente e o aumento da fiscalizao sobre os

contribuintes, pois assim agindo, o Estado desonera o preo dos bens e servios e
aumenta o nmero de contribuintes e a arrecadao atravs do aumento da demanda
destes bens e servios;
b)

Programa especial para regularizao de dbitos anteriores a reforma com a

anistia total e remisso parcial do principal e dos juros, alm de prazo substancial para

242

Revista de Direito, Ano 13, Nmero 19 (2013)

o seu adimplemento, sem comprometimento da continuidade dos negcios dos


contribuintes;
c)

Investimento em infraestrutura para a fomentao dos negcios realizados no

mercado interno e externo;


d)

Melhoria substancial da gesto dos recursos pblicos; e

e)

Combate implacvel a corrupo.

Devemos enfatizar que, isoladamente, estas sugestes no surtiro os efeitos


desejados, para que se atinja os objetivos almejados todas devero ser colocadas em prtica de
forma simultnea, pois s assim teremos uma carga tributria menor e servios pblicos de
excelncia, ou seja, teremos arrecadao de primeiro mundo com servios, tambm, de
primeiro mundo.