Seccin Segunda

SUCESiN TESTAMENTARIA

EL TESTAMENTO. DEFINICiN ARTICULO 686

Por
el
testamento
una
persona puede disponer
de
sus
bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su pr
opia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el
testamento, aunque el acto se limite a ellas.

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La sucesin mortis causa puede ser testada o legal, o actuar conjuntamente ambas m
odalidades sucesorias.
Entre ambos regmenes hay singulares variantes que no solo conciernen al poder dis
positivo de la voluntad, sino principalmente a su contenido y a la forma de dist
ribucin de la herencia. La sucesin intestada siempre es a ttulo universal y supone,
en general y de ordinario, una transmisin del ntegro de la herencia o de una part
e alcuota de ella conforme a criterios de parentesco. En cambio, en la sucesin tes
tamentaria pueden imponerse determinadas exigencias o requisitos para la adquisi
cin de la herencia, o para distribuirla de una manera determinada en porciones
ideales o en bienes, derechos, u obligaciones concretas, o establecer ot
ro tipo de disposiciones inclusive no patrimoniales, pero que tienen efecto obli
gatorio para los sucesores.
La sucesin legal o intestada tiene una funcin esencialmente supletoria y sustituti
va, en defecto de voluntad testamentaria o cuando sta no resulta completa, vlida
o totalmente eficaz por cualquier motivo. Y mientras que la
sucesin por llamamiento legal solo regula los aspectos netamente patrimoniales de
la
herencia
y
su
adquisicin
por
los
heredero
s
legales,
la
voluntad testamentaria puede ampliar los sujetos
beneficiados a otros distintos de los que la ley hubiera llamado y la forma de
llamamiento, sobre situaciones ya existentes o previsiones sobre futuras que exc
eden del mbito patrimonial.
Lamentablemente, sin embargo, nuestra legislacin ha sido poco favorable a la suce
sin testamentaria. Desde el punto de vista documental es exagerada la rigidez for
mal que se reclama para los testamentos; desde el punto de vista negocia
l es estrecho el margen que el ordenamiento concede a la autonoma del testadoro N
uestra regulacin, sucesoria en general y testamentaria en particular, se ha queda
do a la zaga, ms recortada aun de lo que estaba bajo el rgimen del Cdigo de 1936.
Se ha dicho y se repite con frecuencia que el origen etimolgico del vocablo testa
mento deriva de ser un testimonio de la mente. No hay tal. El origen de la palab
ra es algo incierto, aunque Biondi considera que "la raz de testamentum es la mis
ma que la de testis y testatio", entendida como declaracin de voluntad ante testi
gos.
El testamento es, en esencia, no solo un documento -que por cierto tambin tiene q
ue serlo- sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la ma
yora de los autores considera de carcter negocial. No dispositivo, entindase, en el
sentido de que a esta palabra se atribuye en otros lugares del Cdigo Civil (por
ejemplo, los artculos 156 y 195) como actos de transferencia o de ena
jenacin de bienes o derechos, sino principalmente dispositivo como sinnimo de acto
preceptivo, prescriptivo o programtico, o, para algn autor, simplemente imperativ

o. Por lo tanto, el testamento es acto de voluntad que expresa una deci

sin, un mandato; acto que establece, decreta y resuelve sobre los intereses del t
estador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones, sea que ver
sen sobre otros asuntos o relaciones jurdicas de carcter no patrimonial.
Tal caracterstica dispositivo-preceptiva aparece puesta de relieve en los prrafos
del artculo 686. Aunque con el defecto de referirse solamente a bienes
(sin mencionar los derechos y obligaciones que tambin pueden constituir la herenc
ia), es sustantivamente conforme lo que el artculo nos presenta como definicin y q
ue, en definitiva, expone la funcin y utilidad jurdica del testamento. Y con su te
xto se nos hace saber que la esencia es ordenar; que es algo ms que un simple doc
umento de instrucciones o de deseos, o un mero acto de disposicin total o parcial
de bienes para tener eficacia despus de la muerte. Su esencia, como acabo de dec
ir y proclama la ley, es la de ser un acto por el cual el testador puede "ordena
r
su
propia sucesin"y
estatuir
disposiciones -o
sea,
decretar instrucciones- sin contenido patrimonial, aunque el acto se lim
ite a ellas.
A diferencia, pues, de la nocin romana de testamento que, en esencia, limitaba el
acto a la institucin de heredero, nuestro ordenamiento le asigna a la figura un
poder preceptivo significativamente mayor, del que resulta lo siguiente. Primero
, que el acto testamentario no necesariamente instituye herederos (incluso aunqu
e existan parientes legitimarios a los que nuestro ordenamiento llama ''forzosos
", Segundo, que no necesariamente contiene estipulaciones sobre atribucin
de
bienes, derechos u obligaciones del testador, sino que regula para despus del dec
eso lo atinente al patrimonio y otros intereses del testador -inclusive, la sola
declaracin del inters de revocar lo anteriormente querido, porque la revocacin exp
resa siempre es acto testamentario (artculo 799 C.C.)-, e incidir en relaciones d
e terceros (nombrando tutor, por ejemplo; o disponiendo el cumplimiento de oblig
aciones y deberes para despus de su muerte, segn expresa el artculo
1295 del Cdigo mexicano). El testamento, por lo tanto, no solo puede no ser ttulo
sucesorio o de adquisicin, sino que su mbito puede extenderse a intereses no exclu
sivos del testador. Tercero, que algunas de sus disposiciones pueden tener efica
cia ante mortem o post mortem con efecto retroactivo.
Las disposiciones testamentarias pueden ser, digamos, de cuatro especies diferen
tes: patrimoniales o no patrimoniales; con eficacia post mortem o ante
mortem.
Tratndose de disposiciones llamadas a surtir efecto para despus de la muerte, es o
bvio que la simple confeccin del testamento e incluso su perfeccin documental no c
rea vnculo alguno, no solo porque el testamento es, de suyo, esencialmente revoca
ble, sino porque precisamente las disposiciones de tal naturaleza se quieren
para despus de la muerte (salvo excepciones). Pero cuando sta llega y s
e produce la apertura de la sucesin y en su caso transmisin de bienes -s
i la disposicin fuera de tal especie- es obvio que la relacin jurdica no puede esta
blecerse con relacin al causante. Sin duda que la decisin de ste habr sido fuente y
origen del derecho del recipiendario y que su voluntad llamada a tener efecto en
el momento de la defuncin es ttulo transmisor de un derecho en favor del suces
or, pero ello no significa el surgimiento de relaciones jurdicas entre el
sucesor y el difunto. (Ni menos an podra aceptarse una relacin entre el sucesor y l
a masa, como si sta tuviera entidad jurdica autnoma. A despecho de defectuosa
fraseologa de diversas normas, debe quedar claro que las obligaciones que se
transmiten o los legados que el testador establece originan un derecho de crdito
contra los herederos. Quiero decir, los deudores del cumplimiento ante los legat
arios son los herederos, porque ni la herencia ni la masa son sujetos ni por tan
to pueden ser los deudores).
Supuestos sustancialmente diferentes son los de aquellas disposiciones que per s

e pueden tener eficacia desde el momento de la confeccin del testamento (siempre

que su contenido se conozca, por cierto) y que, por lo tanto, no son revocables
o son de dudosa revocabilidad. Por ejemplo, el acto jurdico de reconocimiento de
filiacin extramatrimonial, o el reconocimiento de una deuda, o en la hipoteca que
se constituye en testamento por escritura pblica. Estas disposiciones, a mi modo
de ver, no son autnticamente testamentarias, aunque aprovechen de la circunstanc
ia del testamento y consten documental mente en l. Pero son disposiciones con sus
tantividad propia y de ello se deriva que los efectos que producen y las relacio
nes jurdicas pertinentes siguen la suerte de su especial y propia naturaleza jurdi
ca, que en nada se ve perturbada por la circunstancia de tener cabida en el test
amento. Se trata de actos, en suma, que por ser tambin unilaterales pueden otor
garse con motivo o en el mismo documento del
testamento, pero que en su naturaleza son completamente extratestamentarios. Cua
ndo se perfeccionan, y particularmente cuando llegan a conocimiento de terceros
interesados (el reconocimiento de una deuda, por ejemplo), o se inscriben en los
registros pertinentes los datos inscribibles, es incuestionable que hacen surgi
r desde entonces situaciones jurdicas o el vnculo o deber que ya compro
mete al testador, sin que haya que esperar a su deceso. Y si por cualquier circu
nstancia tales actos solo fueran conocidos con motivo de la apertura del testame
nto, surgir una relacin con efectos retroactivos (en cuanto ellos fueran posibles)
, porque de igual manera hubiera obligado al testador en vida.
Visto, entonces, que el testamento puede ser fuente de relaciones jurdicas como p
uede no serio, es indudable que la caracterstica del testamento como acto no pued
e hacerse reposar en el concepto de relacin jurdica que constituye el ncleo del num
eral 140.
Lo anterior, por cierto, no queda en absoluto desdibujado por el hecho de que el
ordenamiento reconozca la posibilidad de que la herencia deba ser aceptada. Est
a aceptacin no es una respuesta que cierre una presunta relacin entre difunto y su
cesor. Se trata, en suma, de actos completamente diferentes, con distinto objeto
y desde luego en distintos momentos. Esto es, ni la aceptacin puede implicar el
perfeccionamiento de una relacin jurdica sucesoria, ni la renuncia el fin de la qu
e ya existiera. El contacto entre difunto y sucesor no se produce por la aceptac
in, ni se extingue por la renuncia.
Establecido lo anterior, no puede pregonarse del testamento que sea un acto jurdi
co ordinario, al menos si se lo quiere calificar de fuente creadora
de relaciones jurdicas. La situacin -no la relacin- jurdica sucesoria nace ex lege p
orque alguien tiene que suceder al difunto en sus posiciones jurdicas; de modo qu
e por delegacin del ordenamiento el testamento solo cumple la funcin de establecer
un rgimen normativo sustitutorio del legal sobre el "quin" y el "cmo" de la sucesin
. Lo cual obliga a distinguir entre el testamento como documento y el testamento
como disposicin normativa, propia de la autonoma privada que regula la sucesin.
A diferencia de la regulacin testamentaria del Cdigo precedente, el actual ha cuid
ado de puntualizar que el testamento puede contener expresiones de voluntad del
testador cuyo contenido carezca de sustantividad patrimonial, en cuanto referido
a la atribucin o destino de la masa econmica de la herencia. Es lo que el legisla
dor ha llamado disposiciones de carcter no patrimonial.
La doctrina haba venido debatiendo desde antiguo sobre la validez de estas estipu
laciones. El tema entre nosotros ya ha quedado definitivamente zanjado. El testa
mento es tal aunque su contenido se limite a disposiciones no patrimoniales y co
mpletamente ajenas a lo relativo a la transmisin, distribucin, o de otro modo part
icin o adjudicacin de activos o pasivos. Las disposiciones no patrimoniales pueden
tener carcter sucesoral o no. Vale decir, obedecer o estar vinculadas causal men
te a la muerte del testador, o estar completamente desprovistas de tal connotacin
. (Ejemplos: artculos 8, 13, 14, 15, 503, 572 C.C.).
Nuestro Cdigo no indica de una manera coherente y sistemtica el conjunto de caract
ersticas
que
determinan
la
funcin y
contenido
del
testamento,

diferencindolo de otros actos jurdicos. Pero pueden enumerarse sin esfuerzos las s
iguientes:
a) Ser un acto mortis causa. El testamento es la ltima voluntad que habiendo podi
do revocarse luego de declarada (salvo que el testador haya devenido incapaz), h
a sido expresada vlidamente en consideracin a la muerte; esto es, porque el testad
or hace testamento pues precisamente quiere disponer para despus de deceso. La mu
erte, quede claro, no es una circunstancia condicionante cualquiera, sino precis
amente la razn causal del testamento.
La muerte, de esta manera, no solamente es la razn funcional de ser del instituto
-es decir, que el testamento se quiere en atencin a la muerte-, sino que a ella e
st
supeditada
su
eficacia
(excepcin
hecha de
condiciones
factuales suspensivas impuestas por el testador).
La circunstancia de ser la muerte la causa determinante de la disposicin testamen
taria y hecho que imprime eficacia o determina la vigencia dispositiva del testa
mento, no puede llevamos a la conclusin, sin duda errada, de que el testamento se
a un negocio incompleto, imperfecto o in devenire hasta el deceso de su autor.
b) Con sujecin a las limitaciones de orden formal y material sobre el documento y
contenido del testamento, lo que l disponga como acto jurdico vlido prevalece sobr
e la sucesin intestada o legal y sobre cualquier otra norma supletoria.
En todo caso, de producirse algn exceso del testador que resultara incompatible c
on dictados legales, la disposicin respectiva no necesariamente se invalida. En e
l nimo de proteger y de hacer respetar hasta donde sea posible la voluntad del te
stador, la ley la reconduce a los lmites mximos que tolera.
Siempre dentro de los marcos legales, la voluntad expresada en el testamento rig
e la sucesin del difunto. El testador, dice el artculo 686, dispone para despus de
su muerte y ordena su propia sucesin.
c) El testamento es acto de liberalidad cuando exista disposicin de llamamiento a
tributivo de bienes o derechos. Porque en realidad el testamento en s no es propi
amente acto oneroso ni gratuito, ni nada, cuando, por ejemplo, se limita a revoc
ar otro testamento anterior, o cuando contiene una indicacin de carcter no patrimo
nial.
En lugar de gratuidad, es preferible hablar de liberalidad, que es concepto ms pr
eciso y restringido y que mejor describe la naturaleza y manera de la atribucin t
estamentaria y consiguiente traslado patrimonial a ttulo sucesorio, cuando el tes
tamento contenga disposiciones de tal naturaleza. Y recalco a ttulo sucesorio, po
rque el testamento no es acto de liberalidad ni gratuito cuando contiene disposi
ciones no sucesorales que el testador pudo haber hecho por acto inter vivos. Y l
a liberalidad, por cierto, no necesariamente significar enriquecimiento o benefic
io real, porque el cargo en las disposiciones afectas a l puede ser equivalente o
superior a la manda, o si el pasivo de la herencia es superior al activo.
Son, pues, caractersticas de la liberalidad, la ausencia de obligacin y la natural
eza no patrimonial del inters del disponente, que en el caso del testamento tiene
como liberalidad la voluntad de favorecer a heredero o legatario. Negocios de l
iberalidad solo son estrictamente el testamento y la donacin.
d) El testamento es acto individual, personalsimo y unilateral.
El testamento es, efectivamente, un negocio individual (artculo 814 C.C.) y perso
nalsimo en el ms genuino sentido del concepto. No es que se prohba la participacin
de terceras personas en los actos exteriores y formales del testamento
(lo que en el caso de los testigos es de preceptiva observancia en algunos tipos
testamentarios), sino que la voluntad testamentaria debe ser solo la del testad
or (aunque eventualmente se remita -con ciertos lmites, a los que me referir al tr
atar del artculo 690- a la voluntad de otro).
Personalsimo es el testamento porque la decisin del querer debe ser propia del tes
tador sin terceros colaboradores ni intermediarios, sin que esto excluya la obte
ncin de consejo ni que ocasionalmente en la manifestacin o expresin material
pueda el testador valerse del auxilio de otros.
Personalsimo es tambin el testamento tanto en lo concerniente a su faccin en la que

nadie ms puede intervenir, como no sea instrumental mente, como en lo referido a

su ejecucin, porque el testador no puede dejar sus disposiciones a la voluntad d
ecisoria de otra persona (salvo algunas excepciones).
De todo lo anterior hay que distinguir dos supuestos que puedan dar origen a pro
blemas y que por ello conviene abordar desde ahora. El primero de ellos, que en
nada desdice el carcter personalsimo, es el del testamento que algunos llaman simu
ltneo, que en realidad supone dos testamentos en el mismo folio (o uno al anverso
y otro al reverso), ambos en la misma fecha y cada uno de ellos con sus propios
requisitos. Esto, a mi juicio, no vulnera lo dispuesto en el numeral
814 del Cdigo, porque no se trata de un testamento comn, colectivo o mancomunado,
en que genticamente intervienen dos voluntades, sino de dos testamentos diferente
s, cada uno con su autonoma, que lo nico que tienen en comn es haber sido otorgados
en el mismo soporte material y acaso en la misma fecha. El segundo es la refere
ncia y asuncin como voluntad propia del testador la que es de otro, a la cual se
remite. Pero sobre esto tendr oportunidad para referirme ms extensamente con motiv
o del estudio del artculo 690.
El testamento es tambin unilateral porque en cualquiera de sus tipos o especies s
e perfecciona en su origen y existencia (no en sus efectos) con la sola y nica vo
luntad decisoria del testador, nico sujeto cuyos intereses han de examinarse (sal
vo el caso de las legtimas). Esta caracterstica de unipersonalidad y unilateralida
d, aunque pudiera pasar desapercibida, consta claramente en el artculo 686: "por
el testamento una persona puede disponer...".
Aparte de ello, el artculo 814 fulmina con nulidad al testamento otorgado en comn
por dos o ms personas. Testamento en comn significa mancomunado, o sea, en conjunt
o, en el mismo e inseparable acto. Habr en tal caso unilateralidad, pero no unipe
rsonalidad. La prohibicin de testamento conjunto obedece, como se entiende, al pr
opsito de evitar influencias recprocas y proteger la libertad de testar (y, consig
uientemente, de revocar). La norma prohibitiva persigue evitar la captacin o abus
o de influencia, al resultar dependencia de la voluntad de un testamento respect
o de la del otro, y viceversa. El artculo 814 citado no debe incluir el caso d
e los testamentos que consten juntos, pero que reflejen
independencia negocial entre s; es decir, que no sean un solo y mismo acto deriva
do de la voluntad comn de dos o ms personas.
El testamento, en sntesis, ingresa a la vida jurdica no solo sin necesidad de otra
voluntad distinta de la de su autor, sino precisamente excluyendo la participac
in gentica de otras voluntades que, de una u otra manera, dejen impronta en el pro
psito de testar y en el contenido de la voluntad que sea el contenido del testame
nto; voluntad exenta de toda traba externa como no sea legal.
La unilateralidad no solamente viene dada por la ausencia de dos partes, una fre
nte a la otra, sino porque la nica parte que interviene para dar vida al reglamen
to de intereses del acto de ltima voluntad est constituida por un solo sujeto, que
por su soberana decisin decreta lo concerniente a la sucesin de. terceros en su p
atrimonio o estatuye reglas de otra especie.
Corolario de la unilateralidad del testamento es que la declaracin (en realidad,
de ordinario, suma o conjunto de declaraciones de voluntad del testador) es no r
ecepticia. Para la perfeccin de la declaracin testamentaria se prescinde por compl
eto de toda influencia jurdica activa o pasiva de terceros a cuya disposicin se po
ne la herencia desde el momento de la muerte.
Esta caracterstica de no receptabilidad de la declaracin testamentaria es de parti
cular importancia llegado el momento de interpretarla, porque el testador no per
sigue adhesin previa alguna al contenido de su disposicin, ni tampoco su
peditar sus regulaciones a la conformidad de sus sucesores, ni manifiesta su ltim

a voluntad con el propsito de provocar una respuesta de los receptores de la que

se hara depender el testamento en s (cosa distinta es su eficacia atributiva de bi
enes o derechos). Por el contrario, las disposiciones testamentarias actan y oper
an por virtualidad propia, sin que el conocimiento del llamado a suceder tenga i
nfluencia alguna sobre la eficacia o validez del testamento, pues el testador no
espera (y probablemente no desea, al menos hasta que se muera) que
los llamados a sucederle, u otros terceros a quien pudiera interesarles o afecta
rles el contenido del testamento, se sientan vinculados a su contenido y adecuen
su voluntad o acomoden en su conducta en funcin de lo que el testador establezca
. e) El testamento es acto esencialmente formal. En materia de formali
dades testamentarias nuestra legislacin no ha estado, por cierto, afortun
adamente concebida. Desde el punto de vista sistemtico nuestro Cdigo ubica bajo el
rtulo de formalidades por lo menos tres preceptos, el 692, el 693 y el 694, cuyo
s respectivos contenidos no respectan a cuestiones de formas sino a la capacidad
de los otorgantes que padezcan de algn tipo de limitacin fsica, restringiendo la m
odalidad testamentaria que pueden emplear. En lo que toca a sanciones
establece una duplicidad de categoras (nulidad y anulabilidad) que se basa en gra
dos de importancia de la formalidad incumplida (esencial o no esencial), y de la
que se poda haber prescindido. Mas aparte de lo dicho, la poca fortuna legislati
va consiste en haberse olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constanci
a del acto de autonoma privada, sin que con ello quede mermada la garanta de segur
idad.
No corresponde ahondar en este lugar sobre cules son las formalidades que nuestro
ordenamiento omite y cules son las que impone. A excepcin de unas pocas exigencia
s formales (artculo 695 C.C.) que son generales a todas las modalidades testamen
tarias -y que ms que formalidades en sentido de solemnidad son elementos constitu
tivos-, cada una de las recogidas tiene sus propias exigencias sobre la manera d
e confeccionarlo.
f) La revocabilidad tambin es caracterstica consustancial al testamento.
En efecto, tal como aparece del artculo 798, complementado por los que le siguen,
el testador tiene el derecho de revocar en cualquier tiempo sus disposiciones t
estamentarias. Para ms precisar agrega que toda declaracin en contrario c
arece de valor, lo que viene a significar, en el fondo, que tal declaracin es nul
a y se tiene por no puesta.
La norma, segn se advierte de su lectura, contiene dos supuestos diferentes, si b
ien que estrechamente vinculados. En la primera parte del dispositivo
se establece el derecho de cambiar la ltima voluntad (o sea, la ltima voluntad vlid
amente manifestada con intencin post mortem), sustituyndola total o parcialmente p
or otra, o amplindola, o derogndola por completo; caso este ltimo que implic
a que el rgimen sucesorio quedar regulado, hasta que no exista otra disposicin test
amentaria, por las reglas de la sucesin legal.
No coincido con los autores que consideran que el testamento sea en vida del cau
sante un mero proyecto que solo se consolida por la muerte de su autor, si no es
revocado. No, el testamento no es proyecto ni tampoco algo provisional, sino vo
luntad firme y
decidida,
aunque modificable
o
revocabl
e.
La
muerte, definitivamente, no es presupuesto de validez del testam
ento, sino de eficacia del mismo en el sentido de que, a partir de ese momento y
respecto de las disposiciones sucesorias, es apto el testamento para modificar
las situaciones jurdicas a las cuales se refiere. La idea del "proyecto" vendra a
ser tanto como que al momento de la muerte se ratifica o reafirma la misma volun
tad ya declarada anteriormente y que se quiso plenamente desde entonces para sur
tir efecto post mortem. La mejor prueba de que el testamento no es proyecto sino
negocio perfecto, es que para privarle de valor (aparte, claro est, de su destru
ccin fsica) se requiere su revocacin.
El derecho de revocacin es la otra cara de la moneda del principio de libertad de
testar y de hacerlo de una manera determinada dentro de los anchos mrgenes que l
a ley concede. Correlato de esta libertad de testar est la de no hacer testamento
o la de modificar o ampliar o suprimir el que se hizo.

JURISPRUDENCIA
"La sucesin testamentaria no es una entidad jurdica, sino un estado legal de condo
minio sujeto a normas especficas, por lo que resulta improcedente demand
ar a una sucesin sin indicar quines son los herederos que la integran" (Exp. N 1241
-89-Loreto, Gaceta Jurdica, N 12, p. 11-A).
"Habindose declarado judicialmente la autenticidad de un testamento olgrafo, los f
amiliares suprstites (herederos del cuarto orden) deben ceder sus derechos heredi
tarios frente al heredero instituido en el testamento olgrafo"
(Exp. N 1959-92 Lima, Gaceta Jurdica, Tomo N 32, p. 14-A).
"Es contraria al orden pblico la disposicin testamentaria por la cual se establece
un rgimen de indivisin entre varias personas y en la cual se dispone que el ltimo
sobreviviente adquirir la propiedad definitiva del bien"
(Cas. N 87-96, El Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, p. 245).
"Se debe distinguir el codiclo de testamento, que es la declaracin de la ltima volu
ntad del causante del testamento.
En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento
al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso contencioso, con dem
anda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albacea para sostener la
validez del testamento"
(Cas. N 1380- T-97 de/24/04/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003, p. 42).
CAPACIDAD TESTAMENTARIA ACTIVA ARTICULO 687
Son incapaces para otorgar testamento:
1.- Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artculo 46.
2.- Los comprendidos en los artculos 43, incisos 2 y 3, Y 44, incisos 2, 3, 6 Y 7
.
3.- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea tr
ansitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento
de este acto.

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Sabiamente dice la Partida que el testamento es una de las cosas del mundo
I en que ms deben los hombres tener cordura cuando lo hacen. A tan sencilla razn,
la de la cordura, obedece la necesaria exigencia legal de capacidad para dispone
r por testamento, que se conoce como testamentifactio activa, para dist
inguirla de la pasiva o capacidad para recibir por testamento.
En sede testamentaria el legislador se ha expresado implcitamente, sealando, sin d
ecirlo, que pueden otorgar testamento todas las personas (naturales, claro est, p
orque las jurdicas no pueden testar, pero s recibir por testamento) que no estn com
prendidas en las causales de incapacidad que el precepto seala. Es decir, que tie
nen idoneidad jurdica todos los que expresamente no estn impedidos. No vaya a pens
arse, por cierto, que las nicas incapacidades son las enumeradas en el artculo 687
C.C.; sas son las que podramos llamar generales o absolutas, que determinan la in
validez de toda y cualquier modalidad testamentaria. Adems de esas causales gener
ales -que principalmente cubren los supuestos atinentes a la capacidad intelecti
va (saber razonar y decidir con un mnimo de inteligencia: ser sano de espritu, com
o exigen los artculos 489 y 901 del ordenamiento francs)- estn las previstas en los
artculos 692, 693 Y 694, que se contraen a ciertas incapacidades fsicas limitante
s para concretar modalidades de testamento, y que el legislador, equivocadamente
, a mi juicio, ha colocado en el rubro de las disposiciones comunes a las formal
idades de todos los testamentos, pese a no ser casos que tengan que ver con form

alidad, sino de capacidad para documentar ciertas especies de testamento.

De lo dicho, pues, debe quedar claro que con las excepciones que el
ordenamiento seala y que explicaremos, pueden testar (con cualquier modalidad, o
solo empleando la que la ley autoriza para sujetos aquejados de algu
na limitacin fsica particular)
todos aquellos
que
no
estn expresamente comprendidos en una norma que claramente se lo prohba. No ha
y incapacidades
implcitas en Derecho; antes bien, se presume la plena capacidad de obrar. Por lo
mismo, tampoco hay prohibiciones implcitas o virtuales para testar. Pueden hacerl
o todos los que no se encuentren impedidos por norma taxativa, sin que por razon
es de analoga o en aplicacin de principios generales resulte admisible crear casos
de incapacidad que no estn expresamente previstos por la ley. En esta materia no
puede recurrirse a la analoga o a la interpretacin extensiva.
Con arreglo a lo expresado, no debe considerarse incapaces (ni siquiera relativo
s) para testar a los prdigos, a los que incurren en mala gestin o hayan quebrado,
ni tampoco a los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil. Aunque con
templados en los incisos 4, 5 Y 8, respectivamente, del artculo 44 del Cdigo Civil
, el artculo 687 no se refiere a ellos, de suerte que no hay motivo para impedirl
es testar, aunque se encuentren relativamente impedidos de celebrar otros actos.
Las incapacidades generales que impiden otorgar testamento vlido son, desde luego
, incapacidades de ejercicio. Pero a diferencia de otros actos o negocios jurdico
s en los que la incapacidad para celebrar el acto puede ser suplida
mediante
actuacin
representativa, no
es
as
en
el
testamento. Consiguientemente, quien no puede testar por s mismo tampoco puede ha
cerlo por intermedio de otro.
La referencia a la libertad como inciso 3) del artculo 687, alusivo a la capacida
d, es, por cierto, un grave error del legislador. La libertad es un requisito ge
neral de todos los actos jurdicos y cuya ausencia repercute en vicio de la declar
acin de voluntad (violencia absoluta o vis ablativa), o en vicio de la formacin de
voluntad, no en capacidad. Obviamente, la exigencia de la debida libertad en el
momento de testar es duplicidad por completo impertinente en este lugar, causan
do una confusin innecesaria.
Mas aparte de la cuestin de libertad, nuestro Cdigo considera en el artculo 687 (re
pitiendo el yerro en que incurre el artculo 43, inciso 2) como incapaces de testa
r no a quienes en rigor sean incapaces de ejercicio, sino a quienes circunstanci
almente estn ("se
encuentren")
imposibilitados con
voluntad perturb
ada y consiguientes problemas de discernimiento que no constituyen una restriccin
a la capacidad general de obrar, sino de incapacidad natural como vicio de la v
oluntad.
A diferencia de su disciplina bajo el Cdigo anterior y del actual rgimen ordinario
que rige para la generalidad de los dems actos jurdicos (excepcin hecha del matrim
onio), en sede testamentaria el vigente Cdigo solamente alude a incapacidades en
el artculo 687, o a prohibiciones (por limitaciones fsicas) en los artculos 692 a 6
94. Sin embargo, ha omitido tratar lo concerniente al grado de incapacidad absol
uta o relativa, ya sus respectivas consecuencias: nulidad o anulabilidad.
El asunto se presta a algunas complejidades, que no pueden resolverse como no se
a recurriendo a la concordancia con el artculo 808 C.C. Creo que la mejor manera
de exponer cundo la incapacidad es absoluta o relativa, y cundo la sancin es de nul
idad o anulabilidad, es al efectuar el examen individual de las
distintas hiptesis que el ordenamiento contempla. As, al estudiar cada uno de los
supuestos veremos la sancin que debe corresponderle.
Es doctrina que mayormente no tiene adversarios la de que la incapacidad del tes
tador que vicie el acto testamentario tiene que ser una incapacidad existente al
momento de la confeccin del acto. En el testamento abierto este momento coincide
con la fecha de la escritura pblica, en el testamento olgrafo es la fecha consign

ada en el documento, y en el cerrado (aunque sobre esto puede haber alguna polmic
a) es la fecha en que se levanta el acta notarial. Da igual el estado del testad
or al momento de la muerte (que es solo determinante de la eficacia temporal ini
cial del testamento). Y tambin da igual si sufre de enajenacin o pierde la cordura
despus de haber testado, porque se debe considerar que persisti en su voluntad mi
entras tuvo aptitud, quedando privado de la posibilidad de modificarlo cuando so
breviene la incapacidad. Lo importante es el estado de capacidad de hecho o de d
erecho en que estaba el testador cuando otorg su testamento. Es el momento sobre
el que recae el anlisis del animus testandi en cuanto el acto sea fruto de un raz
onamiento consciente y normal y la declaracin como exponente lgico y claro de una
voluntad lcida.
Por otra parte, el transcurso de la edad tampoco subsana el vicio. Quiero decir,
el testamento que hubiera otorgado un muchacho de diecisiete aos ser igualmente n
ulo aunque su autor hubiera vivido, digamos, cuarenta aos ms. Se trata de un vicio
de nulidad absoluta no confirmable ni expresa ni tcitamente. La nica m
anera de salvar el contenido de su voluntad, si al autor le diera pereza repetir
la o reproducirla por entero, sera otorgar un nuevo testamento en el cual le bast
ara expresarse con
una
frmula similar a
la
siguiente:
"quiero ahora como disposiciones de ltima voluntad, las mismas que quise con mi
testamento anterior". Es discutible, en cambio, si pudiera aceptarse como conva
lidacin de un testamento olgrafo otorgado en minora de edad, su posterior conversin
a cerrado y entrega al notario cuando se llegue a la mayora. Me inclinara por la r
espuesta positiva, pues si en el testamento cerrado la voluntad se hace jurdicame
nte relevante cuando se cumplen las formalidades del artculo 609, y si para enton
ces ya se es mayor de edad, ha de entenderse que en ese momento es nuevamente qu
erida la voluntad antes escrita, pero que careca de trascendencia jurdica.
Inciso 1 : menores de edad
A tenor del inciso 1 del artculo 687, son incapaces de otorgar testamento "los men
ores de edad, salvo el caso previsto en el artculo 46':
Con arreglo a lo anterior, no pueden otorgar testamento vlido los menores de diec
iocho aos. Solo cumplidos los dieciocho aos es cuando se adquiere la mayora de edad
. Segn el artculo 42 del Cdigo, tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos
civiles las personas que hayan cumplido la expresada edad.
La norma reclama aos cumplidos. En concordancia con ello, siendo rigurosos habra q
ue sostener que la edad se cumple, y que la mayora de edad se alcanza, luego de t
ranscurridos dieciocho aos desde la hora del nacimiento. Lo que, por
tanto, quiere decir que dos personas nacidas un mismo da no cumplen ambas la mayo
ra de edad a las cero horas del mismo da, sino cada una a las horas respectivas de
su nacimiento, segn conste en el Registro Civil.
La regla de mayora de edad del artculo 687 solo contempla una excepcin: la del artcu
lo 46 del mismo Cdigo. Eso implica, en consecuencia, que en materia de testamento
s no interesa si se es mayor de diecisis aos, ni tampoco es del caso considerar la
genrica excepcin del artculo 219.2, que se remite, a su vez, al artculo 1358 C.C.,
que concede valor (o sea, no impone nulidad) a los contratos relacionados con la
s necesidades ordinarias de la vida que realicen incapaces no privados de discer
nimiento. Aparte de que el testamento no es un contrato, tampoco puede considera
rse relacionado con necesidades ordinarias de la vida diaria. Nadie hace su test
amento todos los das, como no sea un bromista o un indeciso en grado extremo, de
voluntad por completo inestable.
El artculo 46 estatuye que la incapacidad de las personas mayores de diecisis aos t
ermina cuando se casan u obtienen ttulo oficial que les autorice a ejercer profes
in u oficio. Agrega que, tratndose de mujeres mayores de catorce aos, tambin cesa su
incapacidad al contraer matrimonio.
Segn todo lo anterior, solamente pueden otorgar testamento vlido, en cual

o quiera de sus clases, las personas, varones o mujeres, mayores de dieciocho aos
cumplidos, salvo que: tratndose de hombres, se tenga ms de diecisis y ttulo profesi
onal oficial, o con la misma edad mnima y que haya contrado matrimonio; en el caso
de mujeres, que tengan ms de diecisis aos y ttulo profesional, o ms de catorce y cas
ada. La razn de esta discriminacin entre hembra y varn en lo tocante a capacidad ci
vil est relacionada con la posibilidad fsica y aptitud mental para contraer matrim
onio y est regulada en el artculo 241 ,
nc. 1 Q. Se considera que la pubertad del varn termina al concluir los quince aos,
o sea, al tener diecisis cumplidos; en el caso de las mujeres se presume que term
ina la pubertad cuando se cumplen catorce aos.
Cul es la sancin al acto de ltima voluntad otorgado por personas menores de edad y n
o comprendidas en las excepciones del artculo 46? En tal caso el testamento es nu
lo. As lo declara explcitamente el artculo 808, que menciona a los incapaces menore
s de edad.
Inciso 2: los comprendidos en los incisos 2 y 3 del artculo 43, y en los incisos
2, 3, 6 Y 7 del artculo 44 del Cdieo Civil
Veamos separadamente cada uno de estos casos de incapacidad que menciona el segu
ndo inciso del artculo 687.
a) "Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimien
to" (artculo 43 inc. 2).
Discernir viene del latn discernere y a su vez este vocablo deriva de cernere, qu
e significa separar. La persona que discierne es aquella que sabe separar y dist
inguir. Persona que sabe razonar con la lgica mnima propia del comn de las gentes d
e su ambiente, edad y formacin. Persona, pues, que est en su sano juicio y que tie
ne uso de razn, con la elemental inteligencia para conocer que est haciendo su tes
tamento, para tomar decisiones racionales y para expresar el
sentido de su voluntad. Esto es, comprensin del acto y de sus consecuencias y vol
untad consciente de ejecutar el acto.
Viceversa, carece de discernimiento quien no dispone de suficiente capacidad de
entender y de querer en funcin de un propsito determinado; sin perturbaciones ment
ales que alteren su posibilidad de emitir una declaracin de voluntad con relevanc
ia jurdica, que en este caso es la de otorgar testamento.
Salvo que haya declaracin judicial de interdiccin, la capacidad se presume. La doc
trina es pacfica sobre el particular.
Del texto del articulado se puede inferir que el legislador ha querido emplear u
na expresin lo suficientemente ancha como para que ella pudiera incluir todo y cu
alquier caso de capacidad de razonamiento disminuida o restringida. No creo que
la reproduccin en el Cdigo vigente de la frase "falta de discernimiento" que figur
aba en el corpus derogado, responda a una deliberada intencin de reproducir un co
ncepto mdico exacto y restringido a determinados males o dolencias que los legisl
adores adrede hayan tenido en cuenta. Antes bien, soy de :a opinin que esto de "f
alta de discernimiento" debe ser tomado en generoso sentido, comprensivo de toda
s las perturbaciones mentales, cualesquiera que sean sus orgenes, con tal que la
consecuencia sea impedir un razonamiento claro y coherente por un sujeto que se
encuentra debajo de los lmites normales de consciencia, de capacidad analtica o vo
litiva y carente de cabal conocimiento de lo que hace, piensa o decide, y falto
de la responsabilidad consiguiente.
En consecuencia, es irrelevante el origen y naturaleza del trastorno, con tal qu
e prive del adecuado discernimiento para testar. La privacin, pues, puede deberse
a embriaguez, drogadiccin, hipnosis, sonambulismo, enfermedad fsica que pe
rturbe el
razonamiento
(tales como
estados febriles,
arterioe
sclerosis), demencia senil o presenil, amnesia, pasin transitoria o a cualquier o
tra razn que, en general, de una manera comprobada realmente impida entender, raz
onar y decidir correctamente durante el lapso necesario para confeccionar el tes
tamento. Ntese que este inciso 2 del artculo 43 que analizamos menciona a "los que
[...] se encuentren privados de discernimiento': No dice: "los que sea
n", ni exige habitualidad alguna. Con esto parece haber querido poner de relie
ve, a mi juicio, dos cosas. La primera, no muy segura, que incluye a los legalme
nte declarados interdictos por resolucin judicial, quiero decir, que la regla no

es clara de si se admite el testamento en intervalo lcido de los interdictos; la

segunda, que incluye a los sujetos no interdictados pero que precisamente en el
momento de realizar el acto jurdico -en ese momento, mientras dura la exp
resin de la voluntad- probadamente no discurren como es debido, cualquier que
fuera la causal que les prive de sus facultades o las entorpezca.
La anterior observacin sobre la dificultad de una interpretacin segura en el caso
de los interdictos en estado lcido surge al concordar el texto de esta norma con
el del tercer inciso del artculo 687, que menciona la carencia de lucidez mental
en el momento de testar. O sea, una incapacidad circunstancial, tambin c
onocida como incapacidad natural que vicia la voluntad. En suma, habra querido ref
erirse nuestro legislador en el segundo apartado del artculo 43 solo y exclusivam
ente a quienes permanentemente no gozan del don de discernir o, incluso, a quien
es ya han sido declarados interdictos en el procedimiento respectivo -y
por tanto
incapaces absolutos mientras subsista la declaracin judicial-? Ser la doctrina jur
isprudencial la que venga a resolver la duda y decirnos si se ha tratado de un d
esliz, o de una redundancia, como para robustecer el propsito y querer cubrir tod
os los ngulos y posibilidades de deficiencias intelectivas, ocasionales o permane
ntes, constatadas o no.
A modo de conclusin, en conexin con el inciso 2 del artculo 43, los privados de disc
ernimiento que no pueden otorgar testamento (rectius, es invlido el que otorguen)
por ser incapaces al momento de testar, son las siguientes personas:
Los que en esa poca estuvieran judicialmente incapacitados, son incapaces y no pu
eden testar. Tal es la interpretacin rgida. El estado de estos individuos es el de
jurdicamente incapaces, tanto como lo es un menor de edad, aunque tengan madurez
mental suficiente y superior a la de una persona de veinte aos. La otra interpre
tacin, ms flexible y que comparto, apuntara a permitir el testamento de los incapac
itados, si a pesar de estar declarados como tales en el momento de testar poseen
idoneidad. La duda, pues, se suscita en si la presuncin es iuris et de jure o si
admite prueba en contrario.
Los que c.ie una manera ms o menos continuada y estable antes y despus de la poca d
el testamento o en el momento de su confeccin, probada y efectivamente se hallar
en de hecho faltos de discernimiento, aunque no hubiesen sido declarado
s incapaces de derecho. En este orden de ideas, el testamento anterior a la decl
aracin de incapacidad e interdiccin se declarar nulo de probarse que la causa exista
notoriamente cuando se otorg el testamento. Tal es la regla del artculo 582 C.C.
Notoriedad, desde luego, no es un simple indicio, ni la opinin aislada, ni una ci
rcunstancia aislada o pasajera, sino un estado permanente y comprobable. A mi mo
do de ver la ley ha optado, en caso de duda sobre la capacidad, por la regla fav
or testamentis, pues la duda que puede resultar de ciertas pruebas, o incluso de
la pericial, no constituye la seguridad que la ley exige para declarar incapaz
a una persona, y si en un proceso de interdiccin dichas pruebas podran no ser cont
undentes, menos an han de serio para invalidar un testamento de quien judicialmen
te no ha sido interdictado, y estando ya muerto el testador parece severo declar
ar, sin certeza suficiente, su ineptitud para testar, mxime cuando acaso un notar
io ha examinado la capacidad, el testador se ha ratificado en sus disposiciones
y el contenido del testamento no tiene viso alguno de ser obra de quien no razon
a correctamente.
La carga de la prueba de que notoriamente (es decir, perceptible por todos y res
pecto de todos sus actos) el testador se hallaba en estado insano es de cargo de
quien impugna el testamento, y la prueba del intervalo lcido de quien alega la v
alidez del mismo. Vale decir, que a pesar de la notoriedad general, si llegara a
probarse, se admite la posibilidad de intervalo lcido y de testamento vlido en co
nsecuencia. La prueba de la incapacidad anterior a la interdiccin (o a
la muerte, si el testador falleci antes de ser interdictado) ha de ser convince

nte; en caso de duda es preferible mantener la validez del testamento, muy en pa

rticular si ha sido otorgado por escritura pblica o de manera cerrada, casos en l
os cuales el notario y los testigos constatan la capacidad del testadoro
En lo que toca a la sancin que deba tener el testamento otorgado por un incapaz f
alto de discernimiento, se impone una distincin. Segn el artculo
808, es nulo el testamento otorgado por los mayores enfermos mentales cuya inter
diccin ha sido declarada, y es anulable el de las dems personas incapaces. Por lo
tanto, habr que dilucidar si la carencia de discernimiento en el momento o en la p
oca de la faccin obedece precisamente a enfermedad mental, y si el testador haba s
ido declarado interdicto judicialmente por ese motivo.
b) "los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su v
oluntad de manera indubitable" (artculo 43, inc. 3).
El supuesto no requiere mayor explicacin. Es evidente que quienes no saben exteri
orizar sus deseos e intenciones, ni oralmente ni por escrito ni de otra manera i
ndubitable, no pueden otorgar testamento, porque no habra manera de estar seguros
que su voluntad es sa y no otra.
Contra toda lgica, la sancin al testamento otorgado por estos sujetos es la de anu
labilidad. As fluye del artculo 808, que solo contempla la nulidad absoluta del co
nfeccionado por los incapaces menores de edad o por los enfermos mentales declar
ados interdictos.
c) "Los retardados mentales" (artculo 44, inc. 2).
Son todos los retrasados mentales en sus numerosas variantes y grados.
Carecen, por razones solo mentales o somticas, del cociente de inteligencia mnimo
medio que les impide razonar adecuadamente. Obviamente no se trata de sujetos c
on facultades mentales perturbadas, o que carezcan de cordura, sino que sus facu
ltades son insuficientes.
Como la capacidad se presume, el testamento de un retardado mental se considerar
vlido salvo que su autor hubiera sido declarado judicialmente incapaz, d
esignndole un curador, o salvo que en el juicio de anulacin del testamento se acre
dite que el de cuius era retrasado en grado impediente de testar. El problema qu
e se puede plantear en este caso, o sea, cuando no hay previa declaracin judicial
de incapacitacin, es el de determinar a posteriori y con exactitud de cunto retar
do sufra el testador.
Segn el artculo 808, debe ser un testamento anulable.
d) "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su
libre voluntad" (artculo 44, inc. 3).
El Cdigo contempla aqu el caso de los mentecatos (mentis captus) y quienes sufren
de alteraciones mentales de esa especie. Son los enajenados o alienados, en todo
s sus grados y variantes, y aquellos de voluntad manifiestamente dbil que, no obs
tante razonar adecuadamente, sin inaptos para tomar decisiones y mantenerlas en
grado normal. Pueden gozar de algo de cociente intelectual y eventualmente
discernir
perfectamente respecto
de
ciertos asuntos o
en determinadas materias.
Respecto de la presuncin de validez de sus actos y, en general, sobre la validez
de su acto testamentario, opera el mismo rgimen que rige para los retardados ment
ales: anulabilidad.
e) Los ebrios habituales y los toxicmanos (artculo 44, incisos 6 y 7).
Tambin se les presume capaces, salvo que judicialmente hubieran sido declarados
interdictos, o que se demuestre -obviamente no deben admitirse
presunciones ni pruebas indiciarias- que en el momento de hacer el testamento su
s facultades mentales estaban perturbadas.
El testamento ser anulable solo si se demuestra que cuando fue hecho, su autor no
pudo razonar o decidir adecuadamente, sea porque estaba bajo la influencia de d
roga estupefaciente o en estado de ebriedad, sea porque su inteligencia o volunt
ad ya estaba definitiva e irremisiblemente lesionada.
Conviene en este lugar traer a colacin lo dispuesto en el artculo 593 del Cdigo par
a ebrios habituales y toxicmanos. El segundo prrafo de esta norma indica que los a

ctos jurdicos de estas personas anteriores al pedido de interdiccin solo pueden im

pugnarse si la causa de la incapacidad hubiera sido notoria.
Inciso 3: los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque s
ea transitoria, de la lucidez mental y libertad necesarias
El inciso declara incapaces para otorgar testamento a las personas afectadas
I por una de las dos circunstancias indicadas, aunque sea pasajera. L
o que importa es que su duracin sea lo suficientemente extensa como para cubrir
el tiempo en que se supone se confeccion el testamento.
Se trata, a mi juicio, de un inciso un tanto superfluo, salvo que se considere q
ue su razn obedece al propsito del legislador de no dejar cabos sueltos en lo que
toca a falta de idoneidad, de manera que los no comprendidos en otros incisos qu
eden incursos en esta especie de cajn de sastre.
Lo considero superfluo por dos razones.
En lo que toca a carencia de lucidez mental, es ms que obvio que se refiere a gra
ve falta de razonamiento, o a razonamiento defectuoso que impida tener concienci
a de lo que se hace. Siendo as, me parece que la hiptesis est suficientemente cubie
rta por las dems previsiones generales que de una u otra manera aluden a un racio
cinio imperfecto o deficiente: privacin de discernimiento por cualquier causa, au
nque sea por razones transitorias como embriaguez, hipnotismo, estado febril o d
epresivo, etctera, que obstan un juicio correcto y normal.
Si el legislador no ha querido referirse a ello, entonces no queda otra alternat
iva que pensar que quera prever otros casos que pudieran entorpecer la sana forma
cin de las decisiones. Pero en tal eventualidad ya no estamos propiamente ante pr
oblemas de incapacidad, sino en el lindero de vicios de la voluntad, que deben m
erecer otro tratamiento y que, desde luego, han de quedar sujetos a un examen pr
obatorio mucho ms acucioso y severo.
Superfluo tambin en lo que respecta a la mencin de libertad. Y adems, en este caso,
peligrosa la referencia. Es ociosa la mencin porque la falta de libertad que per
turba la formacin volitiva, distorsionndola o forzndola, nada tiene que ver con el
concepto de incapacidad, ya mayor abundamiento est adecuadamente cubierta por la
disciplina general de la violencia y de la intimidacin. Por lo tanto, ya est regul
ada en el artculo 809 y no tiene razn de ser repetirla aqu.
Es peligrosa porque se alude a falta de libertad en general, sin ninguna acotacin
o agregado que permita calificarla, salvo lo de necesaria, que ms adelante comen
tar. En aplicacin literal del precepto, seran incapaces todas las vctimas de un secu
estro, porque carecen de libertad. Tambin sera incapaz el preso, o incluso cualqui
er detenido. Yeso no tiene sentido. Ser preciso, entonces, aplicar
restringidamente este supuesto de falta de libertad, porque de lo contrario se c
orre el riesgo de llegar a extremos aberrantes.
Para concluir con el inciso, me preocupa eso de falta de lucidez o libertad nece
sarias. Dnde empieza y dnde termina lo suficiente? Cunto es lo necesario? Es patent
e que no puede haber una regla general y deber examinarse caso por caso,
porque cada quien juzga su libertad en funcin de su particular presencia de nimo
y especial situacin vital. La libertad imprescindible para uno puede resultar exa
gerada para otro.
Desde luego, la lucidez y la libertad se presumen y en caso de duda debe estarse
por la validez del testamento. Corresponde a quien impugna el acto testamentari
o demostrar que al confeccionarlo su autor careca de razn suficiente. Viceversa, c
uando se est declarado incapaz (o existe prueba de estado habitual de
insanidad mental) y se sostiene la existencia de un intervalo lcido, la prueba de
la capacidad corresponde a quien sostiene la validez del testamento.
CAPACIDAD
Son nulas
otorga el
uinidad y

TESTAMENTARIA PASIVA ARTICULO 688

las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se
testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consang
segundo de afinidad, as como en favor de los testigos testamentarios.

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
A diferencia de lo que se acaba de examinar en el artculo anterior sobre falta o
insuficiencia de capacidad para otorgar testamento, y de lo que resulta el defec
to del testamento entero como acto, esta norma trata los casos que impiden la te
stamentifactio pasiva, o sea, los que impiden recibir por testamento cuando no e
xiste vocacin legal propia.
Aunque por razones prcticas y para seguir una denominacin frecuentemente empleada
y aceptada por la doctrina ttulo a este apartado de "capacidad pasiva", no estamo
s propiamente ante casos de incapacidad, sino de simples prohibiciones legales.
Prohibiciones de goce que impiden obtener por testamento ms de lo que legalmente
pudiera corresponder
por
sucesin
intestada.
Por
tratarse
de impedimentos para
adquirir
derechos,
las
reglas deben interpretarse restrictivamente. En la duda de si una per
sona est o no incluida, debe optarse por la negativa. De ello se infiere que toda
persona no expresamente comprendida, se supone hbil y capaz para ser designada s
ucesora, a ttulo de herencia o de legado.
Como consecuencia de estas prohibiciones -que, por cierto, son expresas y no adm
iten ni reduccin ni exoneracin- resulta nula toda disposicin testamentaria que la i
nfrinja. Se trata, desde luego, de una nulidad parcial, salvo que el testamento
consista solo en esa disposicin, o que las dems deriven y dependan de ella de mane
ra inexorable.
La nulidad que el ordenamiento predica es absoluta y definitiva. La regla es cla
ra al estatuir nulidad y no anulabilidad. No admite saneamiento ni otra suerte d
e convalidacin para
salvarla
o
superarla.
Simplemente,
por
efecto de
la correspondiente declaracin judicial de nulidad, la dis
posicin testamentaria aquejada del vicio se tiene por no puesta. Se la invalida y
suprime. Por cierto, la nulidad no es automtica; se requiere que alguien legitim
ado la solicite.
De la incapacidad pasiva que ahora tratamos deben distinguirse los conceptos de
indignidad y desheredacin. La incapacidad para recibir supone que el prohibido no
sucede al de cuius, porque la respectiva disposicin, como est dicho, es nula e im
plica que se tiene por no puesta. La indignidad es diferente. El indigno que no
estuviera desheredado por el testador, es incluido como sucesor potencial, pero
su indignidad y consiguiente exclusin son declaradas por sentencia con efecto ret
roactivo para privarle de ttulo sucesorio. Queda sin efecto la delacin y los derec
hos sucesorios que pierde el indigno pasan a sus descendientes, quienes heredan
por representacin (artculo 670).
Definitivamente no'tiene aplicacin para los testamentos olgrafos, porque en ellos
no intervienen notario ni testigos. Con certeza s han de ser los testamentos por
escritura pblica. En cambio, no est del todo claro si la norma del artculo 688 debe
incluir al testamento cerrado, en el que s hay notario y testigos, ya los especi
ales, en los que hay una persona que asume funciones semejantes a las notariales
e igualmente hay testigos.
A mi parecer, y salvo ms fundada opinin, la prohibicin solo puede tener sentido cua
ndo se trate de testamentos cuyas disposiciones, es decir su contenido
, puedan ser conocidas por las personas mencionadas en el precepto 688 que ahora
analizamos, yeso no incluye al cerrado. Para una mayor justificacin de esta conc
lusin me remito a lo que de manera separada expongo sobre el notario, sus parient
es y testigos. Hago notar, eso s, que los parientes que la norma contempla son lo

s del notario. Es til recalcar, por lo tanto, que la ley no sanciona las disposic
iones testamentarias en favor de los parientes de los testigos. Se podr decir que
con ello se posibilita burlar la ley y que debe aplicarse a los familiares de st
os las mismas prohibiciones que las establecidas para los de los notarios. De ac
uerdo, pero donde la ley no distingue no hay motivo para distinguir; y adems, los
impedimentos legales deben interpretarse restrictivamente. No veo, pues
, motivo para declarar nula la disposicin testamentaria en favor de un pariente d
el testigo. Aunque ello resulte sospechoso, el fraude a la ley no puede presumir
se. Segn el texto literal del artculo 688, son nulas las disposiciones testamentar
ias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento. Quiero poner de r
elieve dos ideas que a continuacin desarrollar. La primera, es que el precepto leg
al permite
anular (previa declaracin
judicial,
por
cierto)
las
disposiciones testamentarias, no el testamento, salvo, claro est, que tod
o el testamento se reduzca a tales disposiciones. Por ende, el resto del testame
nto subsiste as como tambin los dems derechos sucesorios que la ley o el testamento
establezcan. Es importante recalcarlo. Segundo, que el artculo se refiere al not
ario ante el cual se otorga el testamento.
La prohibicin del artculo opera, a mi juicio, solamente respecto del que intervien
e como tal en una escritura pblica. Por lo tanto, soy del parecer que la prohibic
in no alcanza a los notarios que intervienen en el testamento cerrado, en cuya r
edaccin el notario no interviene, sino que es improbable (aunque no imposible) qu
e la conozca, porque por eso es cerrado, y por ende el notario no tiene manera
de saber si se le menciona o no, para as excusarse. Y adems, cmo podra manipular el s
obre con el testamento para as incluir una disposicin en su favor? Suena difcil. La
tercera razn se basa en una presuncin juris et de jure como era la del artculo 668
del Cdigo derogado, que afortunadamente el nuevo no ha reproducido.
Adems, el artculo 688 menciona al notario "ante el cual se otorga el testamento".
Sin embargo, el nico testamento que se otorga ante notario es el abierto y por es
critura. As lo dicen las normas: artculo 691 (son testamentos ordinarios el otorga
do en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo); artculo 696 (son formalidades del
testamento otorgado en escritura...); artculo 704 (el testamento por escritura e
s otorgado ante el notario, el cerrado es autorizado).
A mi juicio, aunque el precepto se refiera solamente a notarios, que son quienes
especficamente han recibido dicho ttulo y encargo, debe incluir a los cnsules, por
que con independencia de las atribuciones que les concede el reglamento consular
, el Cdigo indica (artculo 721) que cumplen funciones de notario pblico. El ordenam
iento nada dispone sobre inhabilitacin alguna a las personas ante quienes se otor
ga el testamento militar, martimo o areo (al que solo se refiere incidentalmente e
l artculo 55 de la Ley N 24882). Sin embargo, es obvio que por sus formalidades (a
rtculos 714 y 717) se trata de testamentos similares al abierto por escritura pbli
ca, porque de otra manera no se entiende que tambin los firmen las personas an
te quienes se otorgan y los testigos. Deben ser de aplicacin los mismos
impedimentos.
El impedimento tambin alcanza al cnyuge y familiares dentro del cuarto grado de co
nsanguinidad (primos hermanos carnales) y segundo de afinidad (cuados). Es obvio
que el parentesco ha de existir al momento de la faccin del testamento. El
parentesco
sobrevenido
no
invalida
la
disposicin
testamentaria, cuya prohibicin obedece a evitar que el impedimento de testar en
favor del notario sea eludido designando a sus parientes.
La ley nada dice sobre parientes del notario que, a la vez, sean parientes del t
estador. En fiel e irrestricta aplicacin de la letra de la norma, habra que privar
les igualmente de todo derecho. Sin embargo, creo que semejante interpretacin sera
injusta, porque cuando se lega a un pariente se entiende justificado por el vncu
lo o afecto que se le tiene, por ser pariente del testador. En cambio, la ley en
tiende que cuando se dispone en favor de un pariente del notario se le est legand

o a l, a travs de esa interpsita persona. Por lo tanto, la ratio juris de la prohib

icin no puede extenderse a supuestos no contemplados expresamente.
La norma habla de testigos testamentarios, otra vez sin distinguir sobre la moda
lidad del testamento. Y salvo el caso del olgrafo, todas las dems reclaman la pres
encia de testigos.
Soy de opinin que la limitacin que afecta al notario es la misma que justifica la
de los testigos, de modo que no sera explicable que stos tuvieran ms restricciones
que aqul. Si hemos llegado a concluir que la prohibicin de disponer en favor del n
otario excluye a la forma cerrada, otro tanto debe predicarse de los
testigos correspondientes. Es improbable que stos puedan obstruir la libre expres
in y fiel constancia de la voluntad del testador, por la tan sencilla razn de que
ya la trae expresada y constando en el papel que se guarda en el sobre que entre
ga al notario. De modo que si desconocen su contenido, qu inters les atraera? La pro
hibicin del artculo 688 no debe incluir, entonces, a los testigos del testamento c
errado.
Como ya ha quedado apuntado ms arriba, no hay limitacin alguna para disponer en fa
vor de parientes de los testigos. Por simples razones de coherencia, no estoy de
acuerdo con la solucin del Cdigo, pero eso es lo que surge de su redaccin. Tampoco
me parece que haya obstculo para disponer en favor de quienes actuaro
n como testigos antes de la interrupcin de la faccin testamentaria, en el caso del
artculo 698, ya que la disposicin se expresa cuando hay otros testigos. Un impedi
mento no regulado en este artculo, pero que no se puede omitir, es el que prescri
be el artculo 546, segn el cual: "El menor, llegado a la mayora, no podr celebrar
convenio alguno con su antiguo tutor antes de ser aprobada judicialment
e la cuenta final. Las disposiciones testamentarias del menor en favor del tuto
r tampoco tendrn efecto sin tal requisito, salvo las referentes a las
legtimas".
A mi parecer la norma es intil, dado que el menor no puede otorgar vlido testament
o, en razn de su minora de edad. Y si es menor de edad cuya incapacidad haya cesad
o por efecto de lo dispuesto en el artculo 46, es obvio que ya no necesita de tut
or y puede aprobarle las cuentas: le basta con allanarse a la solicitud de aprob
acin que judicialmente le presente dicho tutor, o aprobrselas sin ms, quiero decir,
sin necesidad de proceso judicial de rendicin, requisito ste judicial al que no e
ncuentro sentido si el acreedor, ya mayor de edad, lo exonera. A mi juicio, la p
rohibicin es intil por seguir considerando al ex menor como quasi capitis deminuti
y susceptible de captacin de voluntad, aunque haya transcurrido mucho tiempo desd
e que alcanz la mayora de edad. La nica forma de encontrarle sentido al precepto se
ra considerar que el menor al que alude es el mismo que el del prrafo precedente,
o sea, aquel menor ya llegado a la mayora, del cual la norma establece que no pue
de celebrar convenios con su ex tutor hasta que se aprueben las cuentas finales.
Pero son dos casos diferentes. En el primer prrafo se habla del menor llegado a
la mayora y en el segundo, no. En un prrafo se dice que el menor "no podr" (nulidad
virtual) y en otro se postula ausencia de efectos (ineficacia). Y adems el conve
nio con el tutor supone negociacin o tratos con el mismo; sugiere una suerte de r
eciprocidad, de intercambio. En las disposiciones testamentarias no ocurre tal c
osa.
La restriccin, dice la norma que analizamos, no rige cuando se trata de disposici
ones referentes a las legtimas. La precisin, por un lado, es ociosa, pues los legi
timarios no precisan estar instituidos como tales para percibir los derechos que
les correspondan. Quiero decir, se tiene derecho a la legtima aunque exista pret
ericin, que es tanto como sealar que, aunque no exista disposicin en favor dellegit
imario, no deja ste de tener el derecho correspondiente. Y, por otro lado, creo e
xcesivamente severa o estrecha la hiptesis reducida a los legitimarios (ascendien
tes, descendientes y cnyuge), pues omite a los hermanos que, sin ser
legitimarios del sujeto a tutela, no existen razones para considerar que hayan t

enido un comportamiento incorrecto en la administracin de los bienes del tutelado

.
En sede de curatela, el artculo 568 anota que le son de aplicacin las normas de tu
tela en lo que no estuvieran especialmente modificadas. Y como no hay modificacin
alguna respecto de la entrega y aprobacin de cuentas, los problemas so
bre el menor en el supuesto del artculo 546, se trasladan mutatis mutandi al suje
to a curatela.
APLICACiN DE NORMAS SOBRE MODALIDADES DEL ACTO JURDICO ARTICULO 689
Las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos, se aplican a la
s disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestos las condiciones y los
cargos contrarios a las normas imperativas de la ley.

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Tanto por su redaccin como por su lugar de ubicacin ("Sucesin Testamentaria. Dispos
iciones Generales?, de una primera y rpida lectura se podra inferir que todas las
disposiciones de los testamentos son susceptibles de ser modalizadas. Sin embarg
o, sera incorrecta semejante conclusin, ya que las disposiciones testamentarias so
bre la legtima de los herederos forzosos no pueden ser modalizadas y toda estipul
acin que al efecto consigne el testador se tiene por no puesta. As lo sealan con cl
aridad los artculos 733 y 736 del Cdigo.
Tambin debe quedar descartado que las modalidades puedan imponerse solo y exclusi
vamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada obsta que
(con excepcin del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el testamento entero,
sin merma, por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier momento. Sin emba
rgo, esto requiere aclaraciones en funcin de cada modalidad y del momento testame
ntario que se analice.
En el caso del cargo no cabe duda alguna que por su manera de actu
ar, solamente opera respecto
de
la
liberalidad
de
la
atribucin
patrimonial testamentaria, modificando sus alcances, per
o no sobre su eficacia (certidumbre o tiempo), de suerte que la figura solo se a
plica si el testamento es vlido y eficaz y si la delacin ha sido aceptada.
Tratndose del plazo, soy de la opinin que en sede testamentaria juega un papel esp
ecial, muy distinto del que lo caracteriza en el mbito de otros negocios jurdicos.
A mi modo de ver, su influencia en materia de testamentos se circun
scribe a incidir: (a) sobre la eficacia del testamento entero en el perodo anteri
or al fallecimiento del testador. Es decir, el testador decide que solamente ten
ga valor si su deceso ocurre dentro del plazo sealado, lo que de todas formas no
impedir su derecho a revocarlo; (b) sobre la eficacia de las disposiciones testam
entarias que no conciernan a la institucin del heredero, pues segn tendr oportunida
d de exponer ms adelante, considero que nuestro sistema excluye la posibilidad de
heredero temporal. Se hereda o no se hereda, pero no se admite
una sucesin universal interina o transitoria, a la espera de la llegada de una fe
cha. Sobre el legado, en cambio, s es posible la disposicin sometida a plazo.
En lo que toca a la condicin, dentro de las limitaciones que el ordenamiento impo
ne y otras que sealar, puede afectar: (a) las disposiciones mismas, sea con relacin
a heredero voluntario, legatario, o disposiciones de otra naturaleza; (b) el te
stamento en su conjunto, pero en este caso siempre antes de que el hecho condici
onante ocurra (o no ocurra) antes de la muerte.

En suma, en sede testamentaria solamente pueden aplicarse a las disposiciones te

stamentarias
las
disposiciones generales
que
sean
congruen
tes
con
la estructura y funcin del negocio testamentario.
1. Las condiciones
Al referirse a condiciones, el artculo 689 no hace distincin de ninguna especie. T
ampoco lo hace el numeral 738. Ambos aluden a condiciones en general, sin difere
nciar la naturaleza del hecho o hiptesis condicionante, ni su influencia en la ef
icacia (suspensiva o resolutoria) del esquema dispuesto por el testador sobre lo
que el artculo 686 llama ordenamiento de la propia sucesin.
a) Condicin suspensiva
Es aquella estipulacin voluntaria y accesoria a la tipicidad de un negocio jurdico
, segn la cual todos o parte de los efectos del negocio quedan suspendidos hasta
la realizacin o no realizacin de un suceso futuro e incierto.
En materia testamentaria la condicin suspensiva puede actuar de tres maneras. En
primer lugar, sobre el testamento entero, de modo que su vigencia solo se quiere
(aparte, claro est, de que el autor muera, que en rigor es una conditio juris) s
i se produce el supuesto hipottico al que se anuda y condiciona la voluntad de qu
erer testar. El testamento como tal est confeccionado y por lo tanto tiene existe
ncia jurdica, pero el testador ha querido que ese orden de intereses c
ontenido en el testamento solamente acte si ocurre o no ocurre (segn que la condic
in sea positiva o negativa) el evento al que supedit su decisin de testar. Evidente
mente, el suceso previsto como condicin debe acaecer o no acaecer dentro de un pl
azo sealado -si el testador as lo ha estatuido-, pero siempre antes de la muerte.
Me explico. Si la hiptesis prevista se ha hecho realidad, entonces el testamento
est llamado a surtir plenitud de efectos de acuerdo con su contenido, pero queda
ndo diferido en su eficacia hasta que la muerte se produzca. En cambi
o, si el hecho condicionante no ha llegado a producirse para cuando la muerte so
breviene, ya no es posible esperar ms, de modo que no habiendo sucedido lo previs
to por el testador se considera que no quera haber testado; esto es, que no qu
era lo dispuesto y entonces el testamento carece de eficacia definitivam
ente.
El segundo grado de incidencia es el que repercute en las disposiciones concerni
entes a la institucin de heredero o legatario. En este extremo la cuestin a discer
nir se centra en si lo condicionado es el llamamiento -o sea la designacin
de sucesor a ttulo universal (heredero) o particular (Iegatario)-, o si lo subord
inado a condicin puesta con efectos suspensivos es la adquisicin de los bienes (o
derechos) por el designado.
Aunque a
primera
vista ambas cosas
parezcan
lo
mismo, existen importantsimas
diferencias
entre ellas.
En el
primer caso (designacin condicionada) el heredero nombrado o
el legatario tienen nombramiento -y, por lo tanto, vocacin sucesoria- pero la del
acin sucesoria queda supeditada a la realizacin de la condicin, de manera que, prop
iamente, no estaran en aptitud de aceptar o renunciar ni ser sucesores del testad
or hasta que la condicin tenga lugar; y en todo caso la aceptacin sera ineficaz por
que no se ha producido el supuesto condicionante. En el segundo caso el nombrami
ento es firme y efectivamente habra sucesor (heredero o legatario) y se producira
delacin en sus personas, pero todava con incertidumbre sobre la titularidad de los
bienes, que solo adquirirn cuando y si la condicin se realiza.
La diversidad de consecuencias es crucial, porque segn se trate de una opcin o de
otra, es distinta la repercusin en la transmisibilidad de los eventual
es derechos. Si lo condicionado resulta ser la designacin efectuada por el testad
or y el heredero o legatario fallecen antes de que la condicin se cumpla, no han
llegado a estar en aptitud de suceder y entonces es discutible que a su vez pued

an transmitir el derecho sucesoral de delacin que cuando mueren an no haban recibi

do. Viceversa, si lo condicionado suspensivamente no es la institucin o
nombramiento sino la adquisicin, el designado tiene ttulo de sucesor, per
o con la expectativa sub conditione de recibir una herencia o legado y ese derec
ho es tan perfectamente transmisible como si tuviera su origen en un acto entre
vivos.
En caso de duda sobre el sentido de la condicin suspensiva impuesta sobre un here
dero o un legatario, a menos que existan otros criterios que ilustren sobre el s
entido, considero que afecta la adquisicin y no el nombramiento. , dicho de otro m
odo, lo condicionado no es el llamamiento, sino los efectos patrimoniales, que p
or decisin del testador quedan en suspenso hasta que la condicin se cumpla. De est
a manera, impuesta una condicin suspensiva, el beneficiario aceptante tiene, hast
a que la condicin ocurra, una suerte de titularidad provisional sobre los bienes,
que se consolida si la condicin tiene lugar, y que decae si no se realiza. Por l
timo, la condicin suspensiva puede imponerse sobre otro tipo de disposic
iones de menor trascendencia en el rgimen u ordenamiento sucesoral y que no conci
ernan a la institucin de herederos o legatarios. Las posibilidades y variantes d
ependern de lo que el testador haya decidido en funcin de los particula
res intereses que desee regular. Por ejemplo: puede establecer una cond
icin suspensiva que afecte el rgimen de indivisin forzosa, o que repercuta sobre lo
estipulado respecto del albaceazgo, etc.
Obviamente, estas condiciones quedan sujetas a las mismas limitaciones que opera
n para los otros casos: fundamentalmente que no sean contrarias a normas imperat
ivas y que no sean de imposible realizacin. Pero de esto se hablar ms adelante.
b) Condicin resolutoria
En teora, aplicando a la sucesin testada el modus operandi de las condiciones reso
lutorias, desde el momento de la muerte el heredero voluntario yellegatario son
sucesores y en aptitud de aceptar y tener derecho a adquirir lo que les correspo
nda.
Ahora bien, no deja de ser curioso advertir que nuestro ordenamiento sucesoral s
ilencia por completo toda referencia a la condicin resolutoria. Cierto es que el
numeral 689 alude en general a "condiciones", y que de ello pudiera colegirse qu
e se refiere a las dos grandes especies de la misma (suspensiva y resolutoria);
pero no creo que en el contexto de la norma el empleo del plural signifique que
se quiso hacer referencia a las posibles variantes funcionales de esta modalidad
, porque en el mismo precepto tambin se mencionan "los cargos", y es evidente que
el cargo solo tiene una manera funcional de incidir sobre el acto de liberalida
d. Yo creo que el legislador no repar en las posibles divisiones o variantes de e
stas dos figuras, sino que el plural se explica porque la regla del artculo 689 e
st prevista toda en plural,
girando alrededor
de
las
"disposi
ciones testamentarias" y
de
las modalidades que "se tienen por no pu
estas", de suerte que "las condiciones y los cargos" a que se alude son todos aq
uellos que no se permiten. Otro tanto puede predicarse de los artculos 738 y 741.
La doctrina nacional es parca al tratar del tema, acaso porque no lo ha consider
ado con detenimiento. Lanatta no parece encontrar problema alguno sobre
la resolucin. Se limita a decir -en esencia- que el favorecido por el testador ba
jo esta modalidad condicionante adquiere el dominio y la posesin, pero que al pro
ducirse la condicin "los bienes que fueron dados bajo tal condicin resolutoria rev
ierten en favor de la masa hereditaria", lo que, segn expresa, causa "la extincin
del derecho adquirido".
En Castaeda tambin se echa de menos cierto anlisis. Todo, y lo nico, que dice es que
si la condicin es resolutoria ocasiona la prdida de la herencia o el legado.
Con respecto al nuevo Cdigo, Ferrero omite toda referencia a la condicin resolutor
ia. En cambio, Vidal opina que aunque efectivamente el nuevo corpus no se ha p
uesto en la hiptesis de condiciones resolutorias, nada obsta que el tes

tador pueda imponerlas, siempre que no contraren normas imperativas, ni sean ilcit
as ni imposibles.
A mi parecer, los lmites de la condicin resolutoria deben examinarse sobre cada pl
ano de posible incidencia, al igual que con la suspensiva.
No hay inconveniente para que la condicin afecte resolutivamente la eficacia del
testamento en conjunto. Se exceptan aquellas disposiciones que, por su especial n
aturaleza, no admitan derogatoria, como sera el caso, por ejemplo, de las que ten
gan como contenido el reconocimiento de un hijo.
Con arreglo a lo expresado, el testador puede dictar su ltima voluntad
y establecer u ordenar el rgimen sucesoral que desea, pero supeditando
la vigencia y eficacia de todo ello a que ocurra o no ocurra algo, en cuyo cas
o cesar por entero su testamento y su sucesin se regir por otro testamento o por la
s
reglas de la sucesin intestada. Vale aqu lo que se dijo respecto de la suspensiva.
El evento ha de ocurrir antes de la muerte, porque si llega sta y
nada ha sucedido, entonces el testamento surte plenitud de efectos y, aunque el
evento se realice post mottem, en nada cambia la situacin, porque la herencia se
abre bajo el imperio de un testamento que al momento del fallecimiento estaba e
n aptitud de surtir plena eftcacia.
En el plano de institucin de herederos o legatarios es donde surge el problema, q
ue se enuncia de la siguiente manera: puede dejar de ser heredero o legatario qui
en ya lo ha sido? Examinemos el asunto.
A mi manera de ver, no cabe resolver ni suprimir del mundo jurdico una herencia o
legado ya ocurridos y que, adems, fueron queridos por el testador, que para eso
los nombr. Sin embargo, s es perfectamente posible que sucedido el evento condicio
nante fijado con carcter resolutorio, decaiga la titularidad en la propiedad. De
este modo tendremos una sucesin verdaderamente formada y ocurrida, en el entendim
iento de que lo querido por el testador ha sido efectivamente que los nombrados
fuesen sus sucesores a ttulo universal como herederos, o particular como legatari
os, pero bajo ciertos supuestos resolutorios no del derecho a su sucesin, sino de
l derecho a que se atribuyan definitivamente los bienes.
Desde la apertura de la sucesin y durante el perodo de pendencia, el sucesor adqui
rente tiene plena vocacin hereditaria y un derecho indiscutible sobre los bienes,
pero sin duda no absoluto, porque la subsistencia y consolidacin del derecho sob
re ellos dependen de que ocurra (o no ocurra, si fuere negativa) la condicin. Sob
re los derechos transmitidos por la muerte y recibidos por los sucesores sub con
ditione pesa una carga de incertidumbre, lo que obliga a conservarlos en aptitud
de ser devueltos, si llegara el caso.
Habiendo actuado la resolucin se produce un mecanismo similar al que se aplica re
specto de los negocios inter vivos. Esto es, que hay que devolver lo recibido. P
ero el transferente fue el causante y ste ya ha muerto y no est para recibir los b
ienes. Sin embargo, en su acervo sucesoral conservaba un derecho, como lo conser
va quien enajena inter vivos: el derecho a la eventual devolucin. Se trata de un
derecho expectaticio no sobre bienes, sino a bienes, y que obviamente s se transm
ite por herencia. Por lo tanto, hay alguien que lo hereda. Ese alguien es el act
ual acreedor a la devolucin.
Quines son los acreedores ya es asunto distinto. Si lo que se resuelve es el lega
do, corresponder que lo reciban los herederos voluntarios, forzosos, o l
egales, dependiendo de la situacin. En cambio, si la condicin resolutoria se impus
o sobre la adquisicin por el heredero voluntario, solo habr que llamar a los legal
es (porque cuando hay heredero voluntario es que no hay forzosos). No creo, de t
odas maneras, que en previsin de un caso de resolucin sea lcito que el testador des
igne sustitutos. Aunque el ordenamiento seala (artculo 741) que en principio el su
stituto queda sujeto a las mismas condiciones y cargos que el sustituid

o, la posibilidad de designar sustitutos est circunscrita a tres hiptesis muy conc

retas y expresamente consignadas en el 740: que el nombrado muera
antes que el testador, que renuncie a la herencia o allegado, o que los pierda p
or indignidad. No admite la posibilidad de designar sustituto si se produce la r
esolucin.
c) Condicin potestativa
Esta calificacin importa no a la eficacia de la disposicin por su repercusin sobre
el reglamento sucesoral ordenado por el testador, sino a la naturaleza o modo de
realizacin del evento condicionante.
Como es sabido, la hiptesis establecida con incidencia suspensiva o resolutoria p
uede ser casual (algunos autores la llaman causal), potestativa, o mixta. Se rep
uta casual cuando la ocurrencia de tal hiptesis obedece a razones absoluta y tota
lmente fuera del control del imponente y del beneficiario. Por lo tanto, ser casu
al cuando el suceso consignado como supuesto dependa del azar o consista, por ej
emplo, en un hecho de la naturaleza o en la conducta de un tercero sin posibilid
ad de ser influida por los interesados en ella.
Se llaman condiciones potestativas aquellas que dependen arbitrariamente de la d
ecisin o voluntad de los sujetos involucrados en la relacin a la que se adscribe l
a condicin como factor de su obligacin, o que no le significan sacrificio alguno.
Se consideran condiciones mixtas aquellas cuya realizacin depende de la conjuncin
de un hecho fortuito o casual y de la voluntad.
Pues bien, con respecto a la potestativa, el artculo 172 del Cdigo estatuye que el
acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que dependa de
la exclusiva voluntad del deudor, es nulo. Y atendiendo a que el numeral 689 dis
pone que se aplican a las disposiciones testamentarias las normas sobre modalida
des de los actos jurdicos, y no hace exclusin de la que regula la potestativa ni a
tingencia alguna al respecto, hemos de preguntamos si puede no ser aplicacin en s
ede testamentaria.
A primera y cmoda vista pareciera ser que s, por aquello del socorrido aforismo qu
e reza que ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. O sea que en los
testamentos tampoco se admiten las condiciones potestativas. Pero considero inc
orrecta semejante conclusin.
Efectivamente, la razn jurdica del artculo 172 es impedir que el cumplimiento del d
eber establecido en el acto jurdico quede sujeto a la libre voluntad del deudor,
con la realizacin de un hecho que depende de su exclusiva voluntad, o sea sin int
ervencin de esfuerzo o sacrificio alguno. Sin embargo, este razonamiento no puede
aplicarse a los testamentos, que de suyo son actos de liberalidad y en los que
el beneficiario es libre de querer serio o no, sin ms expediente ni trmite que ren
unciar o aceptar la herencia o el legado.
No existe, pues, inconveniente alguno para aceptar en los testamentos las condic
iones suspensivas potestativas siempre, por supuesto, que no sean ilcitas. Lo que
ocurre es que si el testador no ha fijado trmino para la realizacin del
hecho, el sucesor no adquirira lo que le corresponda, manteniendo un estado de pe
ndencia que a nadie favorece. Pero de esto se hablar ms adelante.
d) Las condiciones prohibidas
Segn el artculo 689 del Cdigo, se aplican a las condiciones en las disposiciones te
stamentarias las reglas generales sobre modalidades, pero se tienen por no puest
as las condiciones contrarias a normas imperativas. Entre tales reglas generales
se encuentra la contenida en el numeral 171 , que tambin contempla las ilcitas y
las fsica o jurdicamente imposibles. Por su parte, el artculo 738 ensea contrario se
nsu que las condiciones que no se pueden imponer son las contrarias a ley, a las

buenas costumbres o al libre ejercicio de los derechos fundamentales de las per

sonas.
La regla del 689 se refiere exclusivamente a normas imperativas, en tanto que la
contenida en el 171 contempla adems ilicitud e imposibilidad. A su ve
z, el numeral 738 se refiere a las condiciones contrarias a ley, a las buenas c
ostumbres y al ejercicio de los derechos fundamentales.
Sin diferenciar entre suspensivas o resolutorias ni hacer distingo en lo tocante
a su contenido, el artculo 689 estatuye que se consideran no puestas las condici
ones contrarias a normas imperativas. Se aparta as de la regla general en materia
de actos jurdicos y de la posicin argentina (artculo 3608 C.C.), que tanta influen
cia ha ejercido sobre nuestro legislador en esta materia. En otras palabras, la
disposicin testamentaria sub conditione se reputa pura y simple, como si el testa
dor no hubiera establecido nada. As resulta de la aplicacin de la regla en favor d
el testamento, antes que su invalidez.
No obstante lo anterior, la condicin suspensiva s vicia con nulidad la disposicin c
uando la condicin misma (no el suceso o evento) o la finalidad determinante para
imponerla sean ilcitas. En este caso la voluntad reposa en un presupuesto o razn d
eterminante que hace que la condicin no sea un elemento secundario sino fundament
al con el propsito de realizar un fin ilcito, de manera que la nulidad viene oblig
ada como consecuencia de lo dispuesto en el inciso 3Q del artculo 140 e inciso 4 d
el artculo 219.
El Cdigo omite indicar cul deba ser el tratamiento de la condicin de imposible real
izacin. En efecto, el 689 nada menciona. Pero la lgica de las cosas sucesorias deb
e conducir a la misma respuesta: la condicin imposible se tiene por no puesta, si
n importar que sea suspensiva o resolutoria. En esto no se aplica el rgimen difer
enciado entre suspensiva y resolutorias que estatuye el artculo
171 C.C.
e) Pendencia de la condicin
El rgimen general que regula la situacin mientras la condicin no se realiza, est reg
ulado en el artculo 173 del Cdigo contemplando tres hiptesis distintas. Primera: pe
ndiente la condicin suspensiva, el adquirente puede realizar actos conservatorios
. Segunda: pendiente la resolutoria, el adquirente puede gozar libremente de sus
derechos, pero la otra parte a quien beneficiara la resolucin
puede realizar actos conservatorios. Tercera: el que hubiese pagado antes de que
le fuera exigible por cumplimiento de condicin suspensiva o resolutoria, tiene d
erecho a pedir la devolucin. Para nuestros fines interesa examinar solo los dos p
rimeros supuestos.
Cuando la condicin es suspensiva, parte o todos los efectos se encuentran detenid
os y por lo tanto la disposicin testamentaria es temporalmente ineficaz, sin perj
uicio de la existencia de un derecho firme aunque todava inexigible. Por ende, se
gn la disciplina ordinaria los adquirentes sub conditione son acreedores de algo
que todava no pueden exigir mientras la hiptesis condicionante no se re
alice; pero naturalmente tienen derecho a cautelar ese algo. A que subsista y se
conserve para que est en las mismas condiciones fsicas y jurdicas que tena si se hu
biera entregado cuando la condicin fue establecida.
Sin embargo, como bien se comprender, todo lo anterior requiere adecuaciones en m
ateria sucesoral testamentaria. En esta sede los adquirentes son los beneficiari
os, a saber: los legatarios o herederos voluntarios (porque a los legitimarios,
segn se sabe, no se les puede imponer modalidad). Pero, lgicamente, no saben que h
an sido instituidos en el testamento y que pueden ser sucesores mientras no se p
roduzca la apertura de la sucesin. Y para entonces el testamento puede tener m
ucho tiempo de confeccionado. Entonces tienen derecho a que los bienes para
los que han sido llamados a suceder se conserven como estaban al momento de la

muerte de su causante hasta que llegue el momento de cumplimiento de la condicin

(o resulte cierto que no puede cumplirse
-artculo 175 C.C.-).
Antes de continuar recordemos que el fallecimiento del heredero o legatario pend
ente conditione no determina la caducidad de sus derechos y que a su turno no pu
edan transmitirlos a sus sucesores. Entre los casos de caducidad de legado (artcu
lo 772 C.C.) o de herencia (artculo 805 C.C.) no figura dicha posibilidad, lo que
refuerza nuestra tesis de que la condicin recae sobre la adquisicin de los bienes
.
Naturalmente la situacin del heredero voluntario o del legatario sujetos
a condicin suspensiva es bien diferente de la que se presenta en los actos inte
r vivos, mientras el enajenante est vivo (o sus herederos lo suceden). En estos c
asos el enajenante se mantiene en posesin y uso del derecho y lo tiene como propi
o sin ms lmite y deber que el de transferirlo al adquirente si la condicin tiene lu
gar. Pero si la adquisicin es mortis causa resulta claro que el causante ya no pu
ede continuar teniendo y administrando. Entonces, suplindolo, considero que el al
bacea queda a cargo de la administracin y conservacin de los bienes sub conditione
, conforme al inciso 4) del artculo 787 (salvo que el testador haya designado a u
na entidad bancaria a cargo de la administracin). A falta de albacea designado o
en posesin del cargo, es de aplicacin el artculo 792 sobre designacin de sustituto.
A tenor del artculo 791 , considero que el adquirente condicionado puede exigir a
l albacea que otorgue fianza, como una medida complementaria (en realidad sustit
utoria) para la conservacin de sus derechos.
El artculo 790 puede ser fuente de conflictos. Dispone que cuando el testador no
instituye herederos sino
solamente legatarios, la posesin de los
bienes corresponde al albacea hasta que sean pagados los legados y las deudas
de la herencia. Lo cual viene a significar contrario sensu que cuando s existan
herederos, sean forzosos o voluntarios, ellos tienen la posesin de los bienes cuy
a adquisicin est condicionada. En tal caso ellos seran los deudores y obligados a l
a conservacin que el adquirente puede exigirles.
Lo conflictivo consiste en que la norma nada dice de los frutos que eventualment
e produzca el legado. Frutos que, por cierto, en la medida en que se generan des
pus de la muerte no forman parte del caudal relicto y el heredero podra pretender
quedarse con ellos sobre la base de una interpretacin contrario sensu del segundo
prrafo del artculo 769. Sin embargo, no sera aceptable semejante pretensin. Los fru
tos han de quedar bajo el control y recaudacin del administrador o albacea, en po
sibilidad de ser entregados al legatario cuando la condicin se realice, y por apl
icacin de la retroactividad natural a que ms adelante aludir.
Evidentemente el testador puede autorizar expresamente que la posesin y administr
acin las tenga el beneficiario, aunque la condicin no se haya verificado. En tal
caso, las medidas de conservacin o cautela puede solicitarlas quien ten
dra derecho al beneficio si la condicin no llegara a cumplirse.
La condicin resolutoria funciona ocasionando el cese del reglamento de intereses
dispuesto. En sede testamentaria, como ya se ha visto, no puede resolverse y que
dar sin efecto la institucin de heredero o legatario, sino que decae el derecho s
obre los bienes recibidos.
En previsin de que ello ocurra y para que los bienes se encuentren en aptitud de
ser recibidos, se concede el derecho a medidas conservativas.
Naturalmente, el titular cuyo derecho ha quedado resuelto conserva los frutos.
f) La retroactividad de la condicin
El numeral 689 del Cdigo remite a las normas generales sobre modalidades, con las
excepciones que indica. Segn ello, sera aplicable a las condiciones imp
uestas testamentariamente el artculo 177, a tenor del cual la condicin no opera re

troactivamente, a menos que se consigne pacto en contrario. Salvo otra autorizad

a opinin, me parece que semejante rgimen de irretroactividad es inconciliable con
el sistema sucesorio. A mi manera de ver, en sede sucesoralla solucin debe ser la
opuesta a la que se consigna en el artculo 177. Es decir: la condicin opera retro
activamente.
Me mueven a esta conclusin varias razones:
Primera.- El artculo 660 precepta que "desde el momento de la muerte de una person
a, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten
a sus sucesores". Ntese que alude global mente a sucesores en general, sin disti
nguir si son herederos voluntarios o legitimarios, o legatarios, o si su adquisi
cin est condicionada o no. El mandamiento no es susceptible de
excepciones. Podr sostenerse, en el caso de legado, que el artculo 768 apunta que
hasta que no se verifique la condicin, el legatario no adquiere el legado. Pero e
l argumento basado en la literalidad no me parece convincente y lo que
el precepto quiere decir, me parece, es que hasta que el evento condicionante t
enga lugar el legatario no puede ejercer titularidad alguna sobre lo legado, sin
o solamente medidas cautelares en resguardo de su expectativa, sin que ello sign
ifique que cuando el evento se realice su ttulo surja entonces.
Si aceptsemos la teora de la irretroactividad, en el legado bajo condicin suspensiv
a resultara que los bienes seran transmitidos mortis causa a los herederos en plen
a propiedad hasta que la condicin se realizara. Y entonces seran los herederos, y
no el testador, quienes jurdicamente transmitieran los bienes al legatario sub co
nditione cuando la condicin se cumpliera. Pero eso, por cierto, sera contrario a l
o que dispone el artculo 660. Y tal tesis se basara en considerar al legatario com
o un acreedor cuyo ttulo de tal nace contra los herederos cuando la condicin se re
aliza y no porque el testador lo quiso.
Por otro lado, si no se reconoce la retroactividad, tendramos que admitir necesar
iamente la existencia de una sustitucin sucesoria producida bajo unos supuestos n
o contemplados en el artculo 740.
Segunda.- La institucin de sucesor debe recaer en persona cierta. A mi juicio est
o significa que lo condicionado suspensiva o resolutoriamente es la adquisicin de
l bien o derecho, no la institucin. El testador quiere transmitir sus bienes a la
s personas as designadas, desde que o hasta que se produzca un cierto evento cond
icionante, que por esencia es accesorio. Pero lo quiere as como liberalidad por c
ausa de su muerte y razonablemente a la fecha del bito debe la condicin retrotraer
sus efectos.
2. El plazo
Segn el
artculo
689
que
estudiamos,
se
aplican a
las
disposiciones testamentarias las normas generales sobre las modalidades
de los actos jurdicos. A tenor de ello, regiran en materia de actos de ltima volunt
ad las reglas de los artculos 178 a 193 del Cdigo, relativas al plazo.
En sede general de actos jurdicos, el ordenamiento distingue entre plazos suspens
ivos y resolutorios. De conformidad con el artculo 178, cuando es suspensivo el a
cto no surte efecto mientras el plazo se encuentre pendiente. Es decir, hasta qu
e no llegue la fecha fijada como trmino inicial. En cambio, cuando ha sido puesto
con funcin resolutoria, los efectos del acto -dice la norma- cesan a su vencimie
nto. O sea, cuando llega el trmino final. A partir de este esquema vamos a exam
inar cmo se puede incardinar en los testamentos el rgimen general a que a
cabamos de aludir.
a) El plazo suspensivo
A mi juicio es evidente que la ineficacia temporal propia del plazo suspensivo p
uede estatuirse sobre el testamento entero sin perjuicio, desde luego, de su rev
ocabilidad.

En este caso, esta ineficacia (que implica como si el testamento no se hubiera h

echo) queda decretada por decisin del propio testador, quien ha querido que su te
stamento no surta eficacia antes de una fecha determinada o determinable merced
a los criterios que l mismo proponga. Consiguientemente, si el deceso se produce
antes del vencimiento del plazo suspensivo el rgimen sucesoral establecido en tal
testamento es absolutamente irrelevante para efectos jurdicos y, por tanto, la s
ucesin se regir o por el testamento anterior, si lo hubiere, o bajo el rgimen de su
cesin legal intestada si no haba testamento o el que haba resulta sin valor por cua
lquier razn.
La incidencia temporal suspensiva, en
suma, solo
to del testamento como acto -en el sentido de querer testar,
do no tenga valor- durante cierto tiempo en vida del testador.
entido que una vez fallecido quede pendiente el modo de
in hasta que el testamento adquiera vigor.

funciona respec
pero que lo queri
Porque no tiene s
tratar la suces

b) Sobre la institucin a plazo suspensivo

Con respecto a los legitimarios no cabe duda alguna de la ilicitud de establecer
plazo alguno, porque los artculos 733 y 736 del Cdigo excluyen claramente la apos
icin de modalidades en las designaciones de herederos forzosos.
Veamos, pues, lo tocante a los herederos voluntarios. Aunque el artculo 689 en su
primer prrafo alude a las modalidades en general, dejando implcita la
inclusin del plazo, es interesante advertir que el segundo prrafo solo menciona a
las condiciones y cargos, silenciando lo concerniente al plazo. Otro tanto suced
e con los numerales 738 y 741, referidos conjuntamente a herederos y legatarios:
se alude en ambos a condiciones y a cargos, omitiendo mencionar el plazo. En ca
mbio, el 768 y el 769 s contemplan esta modalidad, pero se trata de normas exclus
ivamente reguladoras de los legados.
Todo parecer sugerir que el codificador civil, sin haberlo prohibido expresament
e, deliberadamente no ha querido permitir que los herederos voluntarios, sucesor
es a ttulo universal del patrimonio del causante y por ende de sus derechos y obl
igaciones, puedan quedar sujetos a plazo suspensivo o resolutorio.
Cierto es, como decimos, que las reglas codificadas no lo prohben explcitamente. Y
, por otra parte, tampoco lo veta la Exposicin de Motivos de Lanatta. Pero existe
n razones propias del rgimen sucesorio que lo impiden.
Efectivamente. Recordemos en primer lugar que segn el artculo 660, desde el moment
o de la muerte de una persona la herencia se transmite a sus sucesores. Esto es,
la herencia se pone a disposicin de los llamados desde el instante del fallecimi
ento, y luego de aceptada expresamente o tcitamente sus efectos se retrotraen a l
a fecha de apertura de la sucesin. As lo establece el artculo 677, que adems agrega
que la aceptacin o renuncia no pueden ser a trmino. Se ha querido, evidentemente,
evitar vaco hereditario sucesoral; se quiere, por tanto, que la transmisin en dere
chos, obligaciones y bienes se produzca sin solucin de continuidad.
La condicin se admite porque (salvo que otra cosa resulta de la interpretacin del
testamento) no incide directamente sobre la institucin sucesoria, sino sobre los
efectos de adquisicin y la eficacia retroactiva cubre los eventuales vacos. Pero e
so no puede ocurrir con el plazo, que no reconoce retroactividad.
Por otra parte, la designacin de heredero a plazo suspensivo o resolutorio viene
a implicar la posibilidad de designar sustituto en hiptesis que el ordenamiento n
o permite. Tal sustitucin solo est autorizada para los contados casos que contempl
a el artculo 740: fallecimiento del nombrado, renuncia de la herencia o prdida de
la misma por indignidad.
A la postre, la admisin de plazo posibilitara en la prctica una institucin de las si
guientes caractersticas: designo como heredero a Juan por dos aos, luego a Pedro

por
seis
meses y
al
vencimiento
de
este
plazo
a
Felipe. Yeso evidentemente no sera admisible, porque si Juan ya hered al c
ausante, ni Pedro ni Felipe podran heredarlo, sino que se sucederan por "herencia"
del uno al otro, no en la herencia originaria. Desechando el plazo con virtuali
dad de afectacin de la herencia, con la idea de preservar la voluntad testamentar
ia y lograr cercanamente los efectos prcticos queridos por el testador, habra que
interpretar la disposicin considerando a Felipe como heredero, siendo Juan y Pedr
o legatarios de usufructo temporal.
Con respecto a los legados, no existe inconveniente alguno para el sealamiento de
plazo, sindole de aplicacin las reglas generales contenidas en los artculos
178 a 183. Con todo, en esta sede sucesoria encuentro de dudosa justificacin que
pueda regir el artculo 179, segn el cual se presume que el plazo beneficia al deud
or.
c) Disposiciones singulares suspendidas
No existe al respecto impedimento de ninguna ndole, siempre que no repugne la nat
uraleza de la disposicin.
d) Plazo resolutorio
La posibilidad de su admisin opera en los mismos casos que el suspensivo. Es deci
r, se admite para incidir sobre la eficacia final de un testamento (siempre, por
cierto, antes de la muerte de su autor, porque despus ya no tiene sentido); sobr
e los legados; y sobre disposiciones singulares. No se admite para poner fin y r
esolver un derecho hereditario universal ya adquirido.
En la prctica, la institucin a trmino final equivale a un derecho de usufructo.
3. El caro
Las normas generales (artculos 185 a 189 C.C.) en materia de actos jurdicos que di
sciplinan este elemento accidental de los negocios, no definen qu es el cargo o m
odo (derivados del latn modus), pero proporcionan los indicios fundamentales para
su comprensin. Desde el punto de vista funcional, se puede decir que es una obli
gacin que el autor de una liberalidad impone al beneficiado
con la misma. Se trata, no obstante, de una obligacin sui gneris cuya prestacin pue
de ser exigida pero que, por no ser contraprestacin ni razn determinante de la atr
ibucin patrimonial, no supedita (y, por lo tanto, tampoco condiciona) la
adquisicin de aquello en que la liberalidad consiste.
Caractersticas del cargo son las siguientes:
a) El cargo no modifica los efectos tpicos de la disposicin testamentaria a la cua
l se aade, pero s le agrega otros efectos jurdicos que econmicamente limitan la atri
bucin patrimonial. El acto jurdico con cargo es un acto complejo integrado por dos
actos.
b) Si bien la prestacin en que consiste el modo y la liberalidad son conceptualme
nte autnomos, el primero descansa en la segunda, que viene a ser el presupuesto d
e la obligacin modal.
La obligacin que grava al enriquecido con la liberalidad puede ser de dar, de hac
er o no hacer.
c) El beneficiado con el gravamen puede ser el propio disponente testador para s
atisfacer su memoria, por ejemplo; en favor del mismo beneficiado o gravado, imp
onindole, por ejemplo, un deber de abstencin respecto de aquello que rec
ibe, y as ocurrira si se le lega una cierta cantidad para que la aplique a sufraga
r sus estudios; en favor de un tercero determinado; o en favor de una generalida
d de terceros indeterminados.
d) El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido despus d
e satisfecha la liberalidad.
Conforme a las ideas expuestas, el modo solamente puede imponerse sobre las disp
osiciones atributivas de liberalidad, que quedan as modalizadas con una obligacin

a cargo del enriquecido. Por lo tanto, no puede recaer ni sobre el testamento en

tero (como s la condicin o el plazo) ni sobre disposiciones testamentarias ajenas
a constitucin de liberalidad.
En el aspecto subjetivo solamente puede imponerse el cargo a los herederos volun
tarios o a los legatarios. No se admite respecto de la legtima de lo
s herederos forzosos, segn precepta el artculo 733.
Conforme al numeral 738, el testador puede imponer a los herederos voluntarios c
argos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejerci
cio de los derechos fundamentales.
A diferencia del cargo sobre la liberalidad que recibe el heredero y que se rige
por las reglas generales de esta modalidad, con respecto al que grava el legado
el artculo 768 establece que "el legado con cargo se rige por lo dispuesto para
las donaciones sujetas a esta modalidad". Se remite, por lo tanto al artculo 1642
. El tema merece un anlisis minucioso.
El numeral 1642 dispone que en el caso de do naciones sujetas a cargo, su invali
dacin o revocacin determina la obligacin del donante de abonar al donatario el valo
r del cargo satisfecho. Sin embargo, a poco que se reflexione se advertir la difi
cultad de engarzar esta regla al rgimen de los legados. Efectivamente, la norma a
lude a invalidacin y a revocacin, pero resulta claro a todas luces que estos conce
ptos no encajan con la disciplina testamentaria.
En lo que toca a invalidacin, el artculo 1642 est refirindose al supuesto que contem
pla el 1634: "queda invalidada de pleno derecho la donacin hecha por
persona que no tena hijos, si resulta vivo el hijo del donante que ste reputaba mu
erto': Esta idea, desde luego, no puede aplicarse en sede testamentaria de legad
o. Quiero decir, el legado solo puede resultar invlido cuando menoscabe derechos
legitimarios de los herederos forzosos, y acta no de pleno derecho sino a pedido
del preterido. Por lo tanto, la hiptesis de invalidacin es inaplicable.
El punto de la revocacin es tambin impertinente. Es decir, aunque la donacin es rev
ocable por el propio donante en los supuestos expresamente contemplados pese a q
ue la donacin ya haya tenido efectos, no puede en propiedad hablarse de revocacin
de un legado que ya surti efectos, porque para eso se requiere que ellegador ya h
aya muerto y por ende ya no puede revocar su disposicin testamentaria. Por otra p
arte, como las causales para que el donante pueda revocar la donacin son las mism
as que justifican la desheredacin o la indignidad para suceder, carece de sentido
haberse remitido al numeral 1642.
Ahora bien, si lo que quera el legislador era simplemente disponer que se le abon
e al legatario el gasto hecho para satisfacer el cargo cuando el legado sujeto a
cargo quede sin efecto por cualquier razn, y el bien o derecho respectivo retorn
en a la masa hereditaria, lo lgico es que lo hubiera dicho as, sin necesidad de re
mitirse a una norma que confunde y desorienta, porque los supuestos que contiene
son aplicables a las donaciones, pero inaplicables en sucesiones' mortis causa.
Con todo, conviene hacer dos precisiones finales al respecto.
Primera: que el principio de reembolso del valor del cargo satisfecho no tiene
por qu limitarse a los legatarios. Tambin debe incluir a los herederos voluntarios
, porque si el cargo encuentra su razn en la liberalidad, al quedar sta sin efecto
tambin cesa la justificacin causal y econmica del cumplimiento.
Segunda: que no siempre el cargo es susceptible de apreciacin pecuniaria, de suer
te que en tales casos debe hacerse una valoracin estimada y prudencial.
EXPRESIN Y FORMACIN DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA ARTICULO 690
Las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del
testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposicion
es al arbitrio de un tercero.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 140, 787 inc. 9), 814

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
1. La expresin. Prohibicin de apoderamiento
Segn el numeral que comentamos, las disposiciones testamentarias deben ser la exp
resin directa del testador. Si de m hubiera dependido, no hubiera redactado la reg
la de esa manera, porque si bien las disposiciones son, en definitiva, expresada
s (en el sentido de transmitidas o hechas conocer) directa e inmediata del testa
dor, la forma o manera de la expresin puede no ser estricta y nicamente suya. De o
rdinario el testador pregunta y se asesora, de manera que aunque las disposicion
es contengan su voluntad, las expresiones (en el sentido verbal o escrito) proba
blemente no sean del testador. Lo que el legislador ha querido decir, en sntesis,
es que el contenido del testamento debe ser fiel reflejo ideolgico de la volunta
d del testador y que l debe exteriorizarla personalmente -sea verbalmente dictndol
a al notario, sea escribindola-, aunque la forma expresiva (las palabras expresad
as) que abrace el contenido declarado haya sido compuesta por otra persona.
Lo que el precepto legal quiere, en suma, es que el testador sea soberano seor de
su testamento y que la voluntad que contenga sea la del propio testador, en el
sentido de exteriorizacin de su voluntad y de su facultad decisoria; que las disp
osiciones testamentarias se correspondan con su intencin y propsito; que en la for
macin intelectual y decisin de querer testar con ese contenido no hayan intervenid
o otras personas que, a modo de intermediarios en la transmisin, hayan podido des
figurar o distorsionar la voluntad. El precepto alude, por tanto, a expresin com
o exteriorizacin de contenido, no a expresin como forma o manera legal o
literaria.
Por expresin directa no debemos entender exclusivamente lo que ensea el artculo 141
, esto es, que la declaracin de voluntad es "expresa cuando se formula oralmente,
por escrito o por cualquier otro medio directo". Empero, s estclaro que la declar
acin testamentaria (salvo en algunos casos la revocatoria, por ej., artculo 802) n
o puede ser una manifestacin tcita, que se infiera de circunstancias de comportami
ento.
Las disposiciones testamentarias a las que alude la norma son todo lo contenido
volitivamente en el testamento, todo lo expresado en l, aunque no sea sensu stric
to de naturaleza patrimonial o dispositiva.
Corolario de lo anterior es que el testamento no puede ser hecho por un tercero
en uso de poder otorgado por el testador. Se entiende que lo que el legislador h
a querido decir es que no sea vlido el testamento hecho en nombre y para y por cu
enta de otro. En materia de testamento no se admite la validez de la representac
in.
2. El arbitrio de un tercero
A diferencia de la relativamente fcil comprensin de los primeros cnones del artculo
690 (expresin directa y prohibicin de testamento otorgado por poder), el ltimo prraf
o de la norma ofrece algunas dudas sobre sus alcances. Esta ltima frase a la q
ue aludimos establece que el testador no puede "dejar sus disposiciones
al arbitrio de un tercero". Tan enftica y contundente declaracin merece ser expli
cada, aunque pareciera no admitir restriccin alguna sobre sus alcances y propsito.
Para entender bien la intencin del legislador conviene advertir que el artculo hac
e referencia a dos momentos histricos claramente diferenciados. El primero de tal
es momentos concierne a la expresin de voluntad del testador y veta el testamento
por representacin; el precepto legal mira al momento de la faccin testamentaria,
como asunto relativo a su gnesis o formacin. Para esa oportunidad ya hemos visto q
ue el legislador ha querido, y en eso no cabe duda alguna, que la voluntad expre

sada en el testamento sea la transmitida, esto es, exteriorizada por el propio d

isponente, aunque materialmente se haya podido valer de alguien que, instrumenta
lmente, le ha auxiliado a hacer constar por escrito cul es tal voluntad. Pero lo
que ha quedado escrito expresa objetivamente lo que el testador quiso subjetivam
ente. No se quiere, en suma, que el testamento contenga la voluntad hecha por ot
ro.
El otro momento previsto en el artculo 690, ya no es el de expresin o transmisin al
documento de las disposiciones testamentarias y formacin del testamento, sino un
momento ulterior e indeterminado en el cual interviene la voluntad de una terce
ra persona. Ese momento puede ser anterior a la muerte o posterior a ella, pero
siempre posterior a la faccin del testamento. Si la voluntad de ese tercero a qui
en el testador se refiere preexistiera a la faccin del testamento, es obvio que y
a no estamos ante una situacin de voluntad que se deja al arbitrio de tercero, si
no ante una voluntad ya existente, que se supone que el testador conoce y que, a
unque voluntad de otro, el testador la asume, comparte y encarna tomndola para s.
Es decir, que toma tambin como propia pasando a ser, por lo tanto, voluntad suya.
Pero volvamos al punto.
Este segundo momento, como digo, ha quedado prohibido por el legislador, al esta
blecer que las disposiciones testamentarias (o sea, su subsistencia, eficacia y
ejecucin) no pueden quedar al arbitrio, al querer autnomo, de un tercero. Esto
es, que no se autoriza que el testador faculte a un tercero para que decida sobr
e las disposiciones testamentarias (lo que incluye no revocarlas). Eso sera tanto
como dar un poder para que el tercero decida sobre el testamento y por ende sera
un medio indirecto de lograr lo que directamente no est permitido. Pero al remit
irse a lo que el artculo denomina arbitrio de un tercero es obvio que el testador
ha dejado su propia voluntad relacionada o, lo que sera peor, dependi
ente de la de otro. Los alcances y facultades de tales terceros ya no inciden en
la formacin del testamento y existencia o expresin de sus disposiciones, sino en
la eficacia o subsistencia de las mismas. Los lmites de las facultades de estos t
erceros y el entroncamiento de su voluntad con la del testador son lo que intere
sa analizar.
El problema gira alrededor del concepto que se tenga de arbitrio y de lo que por
tal deba entenderse en el contexto que estudiamos. Arbitrio puede ser utilizado
como sinnimo de albedro, voluntad, decisin, facultad o dependencia. En un sentido
ms tcnico, el arbitrio es una forma de sustitucin en una particular actividad negoc
ia!. Yo creo que el legislador la ha empleado con doble propsito. Por un lado, co
mo ya est dicho, ha querido impedir que por va testamentaria indirecta el testador
conceda poderes para
que
la
voluntad
de
otro
sujeto
decida originariamente sobre la formulacin del destino de la sucesin. Por otro lad
o, al estatuir que no pueden dejarse las disposiciones testamentarias al arbitri
o de un tercero, se ha querido impedir que un tercero disponga o acte sobre las d
isposiciones ya creadas, o simplemente las dote de contenido. O dicho de otra ma
nera, que las disposiciones dependan arbitrariamente de la voluntad de otro en s
u fase de ejecucin o cumplimiento. A su turno, en esta fase de ejecucin la ley ha
querido prevenir dos supuestos diferentes. El primero respecta al arbitrio como
facultad decisoria para cumplir o no las disposiciones, en cuando sean queridas
o no por el tercero; el arbitrio, pues, incide sobre la eficacia o subsistencia
de las disposiciones. El segundo supuesto contempla al arbitrio como enfocado al
contenido de las disposiciones, de modo que no quede librado a la voluntad dec
isoria de un tercero, cual sera si el testador dice que designa como heredero al
mismo que designe mi cnyuge.
As planteado el asunto, es obvio que la casustica es inagotable, por la variedad d
e los grados de remisin por el testador a la voluntad de otro, que puede estar re
stringida y limitada a una cuestin insignificante y de simple precisin o determina
cin entre opciones ya fijadas por el testador; o, por el contrario, dejar totalme

nte en manos del tercero la decisin.

No creo, por ejemplo, que el precepto impida la voluntad integradora, ejecutiva
o de simple determinacin electiva que se encomienda al tercero, porque en verdad
no se le confiere arbitrio sobre la subsistencia o creacin de las disposiciones t
estamentarias. El propio ordenamiento contempla varios casos de esta ndole: el ar
tculo 758, sobre la eleccin del bien materia del legado; el artculo 763, sobre los
legados a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos; el artculo
765, que implica que el ejecutor testamentario tenga que disponer de ciertos bie
nes para pagar legados en dinero; el artculo 787, que en diversos incisos deja
a criterio de los albaceas la manera de administrar la herencia o cumplir cierto
s encargos.
Debe descartarse que entre los casos de arbitrio de un tercero el legislador hay
a querido o pensado incluir aquellos en los que la eficacia, suspensiva o resolu
toria, de la disposicin testamentaria, quede anudada al cumplimiento de una condi
cin que deba ser cumplida por un tercero. Por ejemplo: "lego mil a Cayo si Ticio
llega a culminar con xito sus estudios dentro del ao siguiente al de mi fallecimie
nto". En tal caso no se trata del simple arbitrio, sino de un hecho condicionant
e. O sea, no es que el testador haya dejado su voluntad a la decisin de otro, sin
o que su voluntad es inamovible e inmodificable, pero su eficacia est supeditada
no a la voluntad de un tercero sino al hecho que se debe o no cumplir.
Cul ha de ser la sancin sobre la disposicin dejada al arbitrio de tercero? Ntese que
el precepto nada indica sobre el particular. Ya continuacin debemos preguntamos, l
a sancin deber recaer sobre la disposicin testamentaria en s misma, sobre el hecho d
e dejarla al arbitrio de otro, o sobre lo que el tercero decida?
Con respecto a lo primero, aunque la ley no imponga sancin de nulidad debe reputa
rse que lo es. No por el inciso 7 del artculo 219, dado que aqu la ley se abstiene
de toda declaracin, sino porque se trata de la contravencin de una norma manifies
tamente imperativa que adems es concordante con la esencia del testamento. En tal
caso, es de aplicacin el inciso 8 del mismo artculo, que se remite al V del Ttulo
Preliminar. Bien es cierto que del artculo 690 no puede postularse que sea de ord
en pblico, o que interese a las buenas costumbres, pero se trata de una norma imp
erativa cuya desobediencia no puede quedar impune. Eso sera tanto como dejar iner
me al juzgador para sancionar la inobservancia de lo que el ordenamiento impone.
A mi juicio, aunque con poco rigor tcnico, las normas imperativas han quedado su
bsumidas para estos efectos dentro de la categora de las normas de orden pblico.
Para la respuesta de la segunda pregunta, examinemos el siguiente ejemplo: "lego
este inmueble en favor de Cayo, pero si Ticio lo quisiera para s entonces Cayo n
ada recibir". Se trata, por cierto, de un legado que, en buena cuenta
, ha quedado al arbitrio de un tercero. Pero en un caso como el propuesto entie
ndo que debe subsistir la disposicin sucesoral, suprimindose por nula la parte de
la disposicin que supedita el legado a la decisin de otro. Es esta remisin a la int
ervencin decisoria de otro lo que debe suprimirse y no el legado mismo, que sin d
uda s ha sido querido por el testador. A mi modo de ver, en consecuencia, este ma
ndato del artculo 690 debe ser interpretado de una manera restrictiva que haga po
sible la conservacin, si ello es factible, de la disposicin testamentaria cuestion
ada. El artculo prohbe dejar las disposiciones testamentarias al arbitrio de otro;
por tanto, opino que no ha de ser nula la disposicin misma, sino el hecho de dej
ar su subsistencia o eficacia al libre e irrestricto arbitrio de otro, siendo ta
mbin nulo, por supuesto, lo que el tercero hiciera en uso de esta autorizacin del
testador, que la ley rechaza.
Distinto del supuesto anterior es el de las llamadas disposiciones testamentaria
s per re/ationem. Se considera negocio per re/ationem al negocio perfecto cuya f
ijacin o determinacin de contenido (de ordinario parcial) ha quedado referida a un
tercero o a otras circunstancias. La remisin, por lo tanto, puede ser subjetiva

u objetiva; la primera, vinculada a la voluntad de otra persona, la segunda, nor

malmente vinculada a otro documento o dato objetivo.
Aunque sin contemplar todas las variantes posibles de re/a tia, el artculo 2184 d
el Cdigo portugus dispone que son nulas las disposiciones testamentarias que depen
dan de instrucciones o de recomendaciones hechas a otros secretamente, o que se
remitan a documentos no autnticos, o no escritos y firmados por el testador en la
misma fecha del testamento o una anterior.
Nuestro ordenamiento no contiene una norma similar a la transcrita. Por lo tanto
, hemos de preguntamos si seran vlidas las disposiciones referidas a otros documen
tos otorgados por terceros. (De los otorgados por el propio testador se hablar ms
adelante, al tratar de la interpretacin del testamento). Aunque admito que el tem
a es discutible, a mi manera de ver la respuesta debe ser afirmativa. Es decir,
no encuentro razn que impida reconocer validez a una disposicin testamentaria en l
a cual el testador se remita al contenido de un documento de tercero, autntico y
de fecha cierta,-del que pueda derivarse un determinado contenido para su testam
ento. Lo que hace el testador en un caso como el propuesto es expresar su volunt
ad de la misma manera que est expresada en un instrumento concreto y fiable; se e
vita, as, tener que reproducir lo que en dicho documento se diga. Un supuesto que
ejemplifica lo anterior sera el de la disposicin testamentaria en la cual el test
ador establezca que la administracin de una empresa que forma parte de la herenci
a, se haga de la manera que haya sido sealada en el contrato con el otro socio de
l negocio.
3. La interpretacin del testamento
El artculo 31 del Anteproyecto del Libro de Sucesiones que prepar el Dr. Lanatta c
ontena un precepto del tenor literal siguiente: "Las disposiciones testamentarias
debern ser entendidas en el sentido corriente de las palabras empleadas. En caso
de duda se estar a lo que permita cumplir mejor la voluntad del testador". Dicho
artculo fue incorporado como numeral 736 del Proyecto de Cdigo de la Comisin Refor
madora.
La norma proyectada no resolva de manera exhaustiva los problemas de interpretacin
, porque es doctrina sin mayor reyerta que el entendimiento y comprensin semnticos
("de las palabras empleadas'? son fases intelectuales previas a la interpretacin
. En este orden de ideas, el entendimiento aislado de las palabras segn su sentid
o "corriente" es puramente provisional y no puede calificarse en rigor y genuina
mente de labor interpretativa sensu stricto; la interpretacin apunta a desentraar
y atribuir un valor normativo a la declaracin que precisamente no se entiende, po
rque est oscura conceptualmente, ya la determinacin de un significado de la volunt
ad en el marco de lo declarado con sus efectos jurdicos correspondientes. No se t
rata, por lo tanto, de entender sola
mente el sentido de la palabra -que es tomar conocimiento de lo comprendidosino
de conocer el significado y atribuir valor jurdico dispositivo a la idea e intenc
in de las que las palabras y oraciones son signo y vehculo, y en el contexto y pro
psito global con que se emplea. Es ms, las palabras son el medio de comunicacin y p
or tanto cuerpo para hacer visible la intencin, pero sta debe prevalecer sobre aqul
las cuando siendo posible una contradiccin existan elementos suficientes para des
cubrir la verdadera voluntad y sta pueda encontrar cauce razonable en el testamen
to.
Lamentablemente la Comisin Revisora no solo opt por no recoger la norma propuesta,
sino que se abstuvo d~ elaborar otra u otras sustitutorias, de manera que la ve
rsin final y oficial del Cdigo no tiene disposicin sobre interpretacin de testamento
s. Digo lamentablemente, porque las caractersticas propias del testamento hacen d
e l un negocio jurdico especial al que no pueden aplicarse sin ms las reglas de int
erpretacin que s funcionan para otras categoras negociales.

Estas caractersticas determinantes son:

a) Acto mortis causa. De ello se deriva la necesidad de indagar el sentido de la
declaracin de la voluntad sujetndose a las circunstancias en que el testador se s
ituaba en ese momento, o que pudieron haber influido sobre l en la poca en que hiz
o el testamento. Es decir, el intrprete est obligado a indagar la real voluntad te
stamentaria tal como fue cuando se expres a travs de la declaracin del testamento m
ismo, sin que le sea posible tener en consideracin autnoma cualquier otra voluntad
posterior no testamentaria, salvo que esta ulterior voluntad proporcione criter
ios de entendimiento, o sea de explicacin o de aclaracin de la voluntad anterior.
b) Acto unilateral y personalsimo. Esto es, es creado por la sola voluntad de una
parte y que se perfecciona y consuma (en su origen y existencia, no en sus efec
tos, que requieren en primer lugar aceptacin por los sucesores) con la sola volun
tad del testador, ingresando a la vida jurdica sin la participacin gentica o adhesin
funcional de otras voluntades.
Lo dicho significa que para los fines de la interpretacin debe prescindirse de cu
alquier otra voluntad que no sea la del testador directamente manifestada por l m
ismo. De lo cual, a su vez, se deriva (adems de otras razones) que la gua para int
erpretar ha de ser la de los modos expresivos del testador. O, para decirlo ms cl
aro: su lenguaje con el que l busca reflejar lo que quiere. Porque el lenguaje, a
la postre, corre el riesgo de distorsionar las imgenes y los hechos, de manera q
ue cualquier "interferencia" expresiva puede desfigurar la genuina voluntad tal
como el testador la entenda y quera.
c) La declaracin de voluntad del testamento es no recepticia y revocable. El test
amento es uno de los actos jurdicos con declaracin tpicamente no recepticia, tanto
porque su contenido no est dirigido a persona determinada para surtir efecto cua
ndo y desde que sea conocida por ella, sino tambin porque lo declarado
carece de contrainteresados. Por tanto, la interpretacin de la expresin testament
aria no toma en consideracin las posibilidades de comprensin del
destinatario de la declaracin, ni tampoco sus intereses particulares, porque se a
tiende a los intereses personales del testador regulados en el testamento, no a
los de los posibles beneficiarios (o no beneficiados), cuya voluntad no ha sido
materia de declaracin, ni se ha declarado esperando que acomoden su conducta a te
nor de su contenido.
De lo dicho se sigue que el principio de interpretacin objetiva no es de aplicacin
en la interpretacin de la voluntad testamentaria, sino que prevalece la subjetiv
a, psicolgica o tendencialmente individual, con preeminencia hermenutica de la men
s dicentis sobre la vox dicentis.
Pero hay una razn ms, que viene tambin dada por la singularidad del testamento. Se
trata de su revocabilidad. Distinguindose de otras declaraciones no recepticias,
la testamentaria es esencialmente revocable, de manera que el testador no queda
comprometido por la misma y la puede modificar cuantas veces lo crea convenien
te. Mientras que las declaraciones propias de otros actos vinculan al de
clarante con lo expresado porque sobre ello se asentaron intereses de terceros,
conocidos o no, no hay tal en los testamentos.
d) Acto de liberalidad. Consecuencia de esta caracterstica es el nimo d
el testador de enriquecimiento del sucesor, sin contraprestacin alguna a su cargo
y para la otra una disminucin de su acervo patrimonial sin compensacin.
En negocios de liberalidad como son los testamentarios, la interpretacin tocante
a la atribucin patrimonial ha de tender a ser restrictiva.
e) El carcter formal escrito del testamento es punto de partida y de llegada de l
a interpretacin.
La interpretacin busca ir de lo material a lo espiritual. Sufrago por la tesis qu
e considera admisibles las pruebas extrnsecas al testamento como medios a
uxiliares
o
complementarios que
conducen
entender
la
declaracin imperfectamente
expresada
e
ilustrar
las
circunstancias
personales
y consiguientes posibles intenciones del

testador. La prueba extrnseca, por lo tanto, permite determinar cul pueda ser la
voluntad real del testador que mejor se corresponda con los posibles sentidos de
l texto declarado. Con lo cual, dicho texto testamentario viene a ser el lmite de
la interpretacin, pero no el nico medio. El lenguaje testamentario no puede reput
arse de fotografa de intenciones.
f) El carcter dispositivo que pone de relieve el artculo 686, denota la funcin esen
cialmente preceptiva de esta especie negocial.
Dicha funcin preceptiva, recogida y tutelada por el ordenamiento, por el reconoci
miento al principio de la autonoma privada, conduce al intrprete a entender el tes
tamento como un autntico mandato de conducta respecto de lo que debe hacerse con
los bienes, derechos y obligaciones que integran el acervo sucesoral.
Dentro de los lmites que la ley concede a los testadores, stos son dueos de goberna
r su sucesin como les convenga, sin que al intrprete le sea lcito dispo
ner donde la lex testament no hubiera dispuesto. Cosa distinta, por cierto, es qu
e la propia ley contenga normas interpretativas aisladas que solucionen la duda
cuando se presente o que suplan vacos que sea menester cubrir. Pero de esto se ha
blar ms adelante.
Advertidas las caractersticas sealadas, la cuestin esencial a dilucidar es saber si
podemos aplicar a los testamentos las normas contenidas en los artculos 168 a
170 del Cdigo Civil.
4. El artculo 168 del Cdigo Civil
Esta disposicin estatuye que los actos jurdicos se interpretan de acuerdo con lo e
xpresado y segn el principio de la buena fe. Como se advierte de su texto, este a
rtculo 168 contiene dos reglas racionalmente diferentes entre s.
Conforme a la primera regla, el acto jurdico se interpreta "de acuerdo con lo que
se haya expresado en l': A mi manera de entender el texto, esto significa que la
interpretacin debe hacerse de acuerdo con lo que se haya expresado.
Resultan distintos, entonces, el objeto de la interpretacin que viene a ser la vo
luntad normativa exteriorizada, y el cmo o marco conceptual al que deben sujetars
e los resultados de la tarea interpretativa. , dicho de otro modo, la interpretac
in no debe llegar a conclusiones que estn en desacuerdo de lo expresado. Lo expres
ado equivale a las fronteras lmite dentro y a partir de las cuales se interpreta,
porque no es lcito encontrar una voluntad que no se corresponda siquiera mnimamen
te con lo declarado (lo que no quita que lo oscuro situado dentro de los mrgenes
no pueda ser entendido merced al auxilio de elementos de juicio complementarios)
.
En los negocios bilaterales y recepticios, la declaracin de voluntad (que para es
tos propsitos es "lo expresado") persigue intenciones vinculantes, y por ende con
la declaracin el emitente desea hacer saber al destinatario que "lo e
xpresado" refleja su voluntad para que el otro acepte o no vincularse con arregl
o a ella. Pero eso no ocurre en los testamentos, en los que no hay contraparte.
La interpretacin objetiva de otros negocios unilaterales, tal como comnmente se en
tiende, mira a desentraar el sentido de la declaracin segn el significado que objet
ivamente debiera atribuirle su destinatario hacia cuya voluntad e inteligencia a
punta el emisor. Y a su vez el receptor ha de imputar a la declaracin el 'sentido
que se corresponda con lo expresado por el declarante en funcin de las circunsta
ncias. En este orden de ideas, "lo expresado" juega un rol diferente segn la nat
uraleza del negocio de que se trate. Mientras que en los negocios intervivos
con
declaraciones recepticias
"lo
expresado"
es
el
puente de comunicacin que debe interpretarse con criterios bipolares, porque la
declaracin de uno va dirigida a la inteligencia de otro, en el testamento hay que
atender a un solo polo y exclusiva y solamente en el sentido que el declarante
quiso manifestarse.
Claro est que la voluntad del testador solamente puede ser perceptible a travs de

la forma exterior de su expresin con las formalidades documentales que

la ley reclama. Pero el enfoque interpretativo se realiza desde "adentro" hacia
"afuera" y no al revs. O para decirlo con otras palabras: se interpreta lo declar
ado dentro de la defectuosa expresin. La actitud del intrprete y mtodos interpreta
tivos son, pues, completamente distintos en los testamentos que en los actos int
er vivos. En los primeros, cuando de interpretacin se trata, debe busca
rse la intencin
que
mejor pueda conciliarse
con
el
contexto
del
testamento, presciRdiendo de la pura literalidad del texto, dando prepon
derancia a la voluntad real sobre la declarada.
En resumen: de esta primera frase y regla del artculo 168 del Cdigo podemos hacer
las siguientes puntualizaciones en materia de testamentos. Primera: que la inter
pretacin es subjetiva y no tpica ni objetiva. Lo que significa que se interpreta l
a voluntad que se determine como la realmente querida por el testador segn el sen
tido que l atribuyera a sus expresiones, con prelacin del inters del testador sobre
los de los llamados o designados en el testamento. Segunda: que no obstante lo
anterior, la voluntad no debe estar en desacuerdo del contexto de lo expresado.
Esto es, que aunque se recurra a elementos informativos extrnsecos, la intencin o
voluntad determinadas no pueden exceder ni ir ms all del texto claro del testament
o sin otro obstculo que el que se derive de una verdadera contradiccin. Se interpr
eta, as, no la expresin de voluntad sino la voluntad expresada.
Conforme a la segunda regla del artculo 168, el acto se interpreta segn el princip
io de la buena fe.
Desde luego, ninguna de las acepciones jurdicas del concepto de buena fe puede te
ner racional aplicacin en lo que toca a la interpretacin de los actos de ltima volu
ntad.
En primer lugar hay que descartar que pueda aplicarse la idea de la buena fe com
o estado subjetivo de conocimiento -de creencia o de ignorancia- que viene a ser
un estado de hecho (supuesto normativo contemplado, por ejemplo, en los artculos
194,197, 285 Y 907, por mencionar algunos) que, dentro de los lmites de lo dilig
ente, permite legitimar conductas, constituir derechos o exonerar sanciones o ef
ectos jurdicos que de otro modo seran aplicables. Es obvio a todas luces que esta
nocin de buena fe resulta absolutamente impertinente en materia de interpretacin t
estamentaria. (No confundir, de todas maneras, con el error en que se incurre de
buena fe, como defecto de conocimiento o de raciocinio que conduce a una declar
acin de voluntad. Un problema al respecto podra surgir, por ejemplo, con el legado
de un bien que el testador consideraba como propio y despus se determina que no
lo era).
Distinta por completo de la anterior acepcin es aquella otra segn la cual la buena
fe constituye un lmite en el ejercicio de los derechos subjetivos y en el cumpli
miento de obligaciones y, por tanto, con funcin interpretativa correctiva o reduc
tiva. Obliga, pues, a
unos
deberes objetivos
y
arquetpic
os
de comportamiento leal, recto y honesto en la celebracin y cumpl
imiento de relaciones jurdicas y, por tanto, en lo que toque a interpretar las d
eclaraciones de voluntad que las originan. (Ejemplos claros al respecto pueden e
ncontrarse en los artculos 176 y 1362). La buena fe se sita as como marco o patrn de
conductas a las que, sin posibilidad de categorizacin, se las conoce como las de
un "leal y ordenado comerciante" o de "un buen padre de familia", segn los usos
sociales dominantes. Tampoco puede esto predicarse para la interpretacin
de las
disposiciones testamentarias, porque no puede juzgarse al testador con la regla
que conviene al hombre bueno tpico; el vir bonus.
Sea como supuesto psicolgico, sea como modelo de conducta, el principio
general de la buena fe no puede aplicarse al testador ni por tanto
a la interpretacin de sus disposiciones (menos an a la integracin, como no sea ap
licacin de normas legales interpretativas, si por ello alguien considera activida
d integradora).

Digamos, pues, como conclusin de este somero anlisis del artculo 168 del Cdigo, que
en materia testamentaria la primera de sus frases (de acuerdo con lo expresado)
funciona como lmite de compatibilidad. De una parte esto supone que hay que busca
r la verdadera voluntad. De otra parte supone que lo que no se menciona en el te
stamento ni ha llegado a manifestarse en l segn el mximo y razonable alcance de
la forma de expresin del testador, no puede alcanzar validez ni siquiera
por va de interpretacin subjetiva. , como dice el artculo 2187 del C.C. portugus: ha
de haber un mnimo de correspondencia entre la voluntad y la expresin.
La segunda de sus frases, en la que la norma alude a la buena fe, es absolutamen
te inaplicable en materia de interpretacin declarativa, reconstructiva o integrad
ora de los testamentos.
5. El artculo 169 del Cdigo Civil
Segn este canon, las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por med
io de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte de
l conjunto de todas. Se ha disciplinado as lo que se conoce como criterio sistemti
co o de la totalidad.
Se trata de un principio de interpretacin de los negocios que sin duda resulta pe
rfectamente aplicable a los actos de ltima voluntad, bien entendido que lo de clus
ulas ha de referirse a disposiciones testamentarias, con prescindencia de cmo ven
gan distribuidas o divididas en el conjunto del acto.
Naturalmente, en los actos jurdicos -y el testamento no es en esto una excepcin- l
as estipulaciones tienen distinta relevancia o trascendencia dentro del todo en
que se enmarcan. En este orden de ideas, aunque las disposiciones claras contrib
uirn a esclarecer el sentido de las dudosas, el intrprete ha de saber prescindir d
e las disposiciones que, debidamente analizadas, en nada contribuyan a ilustrar
la que se considere discutible. Hay que distinguir, pues, entre estipulaciones p
rincipales, subordinadas, complementarias o eventuales, sin perder de vista la f
uncin de cada una y el propsito final perseguido por el testador.
En materia testamentaria, la interpretacin sistemtica no solo interesa respecto de
l contenido interno e interdependiente del testamento, sino tambin cuando se trat
a de interpretar dos actos distintos de ltima voluntad.
Represe sobre este particular en los numerales 800 y 801 del Cdigo, de los que flu
ye la necesaria interpretacin comparativa, y por tanto global o sistemtica, de dis
posiciones contenidas' en testamentos diferentes, al objeto de determina
r
cules de entre ellas deben subsistir y cules han de suponerse revocadas por incomp
atibilidad. Ello sin perjuicio, desde luego, que la inteligencia de las disposic
iones establecidas en el segundo de los testamentos permita entender el sentido
de las recogidas en el primero.
6. El artculo 170 del Cdieo Civil
Precepta esta norma del Cdigo que las expresiones de los actos jurdicos que pudiera
n tener varios sentidos, deben entenderse conforme al que resulte ms adecuado segn
la naturaleza y objeto del acto.
De las tres reglas sobre interpretacin contenidas en esta parte del Cdigo, a la qu
e ahora nos referimos es la nica que, genuinamente puede calificarse de interpret
ativa, porque las dos anteriores eran ms bien metodolgicas e indicativas del modo
de proceder, antes que atributivas de significado.
Al margen de esta advertencia, hay que indicar que conviene guardarse bien de ap
licar a los testamentos esta norma con ligereza o al pie de la letra. En efecto,
ella estatuye que en la duda sobre el sentido de la expresin, debe entenderse qu
e es el que corresponda a la naturaleza y objeto del acto.

Al referirse a naturaleza, el Cdigo ha pensado en el tipo de acto al que respecta

la declaracin de voluntad. Lo cual, a poco que se piense, ya entraa un doble proc
eso o una interpretacin que podra llamarse de segundo grado, porque previamente
el
intrprete
tendra que
discernir
(precisamente tomando
la declaracin como punto de partida) qu es lo que se quiso y, por ende, de qu espec
ie negocial se trata, para as definir su naturaleza y caractersticas. Solo en un s
egundo momento, sabida la naturaleza (y cuidando de no confundir el nomen juris
con que las partes lo denominen con el que de veras pertenezca), se estara en apt
itud de indagar el sentido que razonablemente deba atribuirse a la expresin segn l
a finalidad usual que mejor convenga por el tipo o especie negocial y los fines
o efectos que normalmente de l se esperan. Estamos, en suma, ante una regla herme
nutica de carcter esencialmente objetivo, que hace prevalecer el sentido corriente
y general de las palabras segn sean de regla o de estilo en el tipo negocial, so
bre el sentido corriente y particular del declarante.
La pregunta es, entonces, si ello procede en sede testamentaria. En mi concepto,
la respuesta debe ser negativa, pues el testamento es una declaracin no receptic
ia y, por tanto, el testador puede emplear las expresiones usuales segn l, sin que
tenga carga alguna de responsabilidad con un destinatario receptor de su declar
acin, segn lo cual habra de utilizar los trminos que, en funcin del tipo negocial y l
os correlativos efectos, deban ser entendidos por el destinatario.
Lo dicho, sin embargo, no supone que deba prescindirse del todo y por entero del
propsito de la norma. A lo que apunto es a precisar que una cosa e
s la naturaleza del acto segn corresponda en el sistema jurdico, y otra muy disti
nta es que el testador resulte constreido por ello. Es decir, en sede testamentar
ia la interpretacin que usualmente corresponda a las expresiones queda subordinad
a a la que mejor se acomode al sentido que el testador quiso atribuirle. Pero, p
or
cierto, cuando no es posible determinarlo con un mnimo aceptable de certeza, o cu
ando dicho sentido colisionara con lo razonable, o resultara contradictorio con
otras disposiciones, hay que darle la acepcin ordinaria segn la finalidad que mejo
r permitira satisfacer la intencin global del testador. Y como dice Betti, tal com
o segn la comn experiencia las entendera una persona sensata en circunstancias idnti
cas a las del testador.
La alusin normativa al objeto del acto tambin reclama comentario. Por objeto no ha
y que entender en este lugar el bien, cosa o derecho, sino sobre todo el asunto
o materia en que consiste la declaracin o disposicin de voluntad. Por
eso mismo, el sentido objetivo que la generalidad de las gentes (o la otra parte
) entienda como normalmente correspondiente al asunto u objeto sobre que versa l
a declaracin, no Ruede patrocinarse en sede testamentaria. Aqu no interesa la acep
cin corriente y usual, sino la que se determine como mejor equivalente a la volun
tad del testador.
Ello no empece, desde luego, que se examine el propsito y fines particulares pers
eguidos por el autor del testamento. Pero es a la luz de ellos que
se investigan sus expresiones, no segn la inteligencia que otras personas pudier
an atribuir.
Huelga decir que, de todas maneras, el propio ordenamiento tiene disposiciones q
ue en funcin del objeto (eritendiendo ahora como talla finalidad perseguida segn l
a materia o asunto), solucionan las dudas que puedan surgir sobre el sentido de
las expresiones. Sin nimo de abundar por ahora, mencionemos el numeral 735 C.C. c
uya ltima frase indica que "el error en la denominacin de uno u otro [alude a here
dero o legatario] no modifica la naturaleza de la disposicin': Creo que en esta n
orma nuestro legislador ha empleado la voz error en ancho significado, porque ad
ems de erroren su estricto significado jurdico, vale tanto como si se hubiera dich
o "defecto", "imprecisin" u otra palabra. Lo que quiero destacar es que la ley, p

revisoramente, no exige que los testado res utilicen expresiones jurdicas; presci
nde de ellas y le otorga a la palabra empleada el significado ms acorde con la vo
luntad que razonablemente se determine como efectivamente querida.
A partir de las consideraciones ya anotadas sobre las caractersticas de los testa
mentos que guan su interpretacin, y sobre las dificultades de aplicar la
tamente las disposiciones generales sobre interpretacin de los actos jurdicos, pod
emos ya apuntar las pautas que gobiernan la investigacin, examen y solucin de los
problemas de interpretacin en esta sede.
a) El momento
El testamento, como toda obra humana, es el reflejo de la personalidad y volunta
d de su autor en un momento determinado: cuando el testamento se hizo, y no cuan
do surte eficacia por efecto de la muerte. Hacia ese momento de faccin testamenta
ria debe el intrprete volver su mirada y realizar su labor, intentando
descubrir el correcto sentido de lo declarado en funcin de la particular situacin
del testador cuando confeccion su ltima voluntad.
Retrotrayndose temporalmente, el intrprete ha de colocarse en las particulares cir
cunstancias en que el testador se encontraba y que pudieran ilustrar sobre el se
ntido de sus disposiciones testamentarias.
Lo dicho, sin embargo, no significa que haya que despreciar elementos de juicio
o datos objetivos que temporalmente hayan tenido lugar antes o despus de la confe
ccin del
testamento.
Esos
elementos,
cualquier
que
fueran sus caractersticas, forman parte de las experiencias vivenciales del de c
uius.
Si fueron anteriores, pueden haber influido en su decisin o motivado su voluntad.
Datos posteriores pueden contribuir al correcto entendimiento de la voluntad. C
orrespondencia epistolar, decisiones objetivadas, manera de referirse a personas
que permitan identificarlas, etctera.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en los negocios inter vivos receptici
os cuyas declaraciones se interpretan a la luz del conjunto de comportamientos d
el declarante notorios para el destinatario y que permiten interpretar la volunt
ad de una manera integradora, cubriendo los vacos y completndolos con lo que razon
ablemente las partes hubiesen dispuesto de haber previsto lo omitido, ello no pu
ede predicarse de los testamentos. Vale decir, en stos las conductas y comportami
entos del testador solo pueden ser de utilidad en la medida en que ilustren el s
entido de lo expresado, para saber las circunstancias que pesaron en su nimo al m
omento de testar y lo que segn esto pudo querer o no querer, sin que quepa ir ms a
ll.
b) Prevalencia de la voluntad sobre la literalidad
En sede testamentaria tiene preferencia la voluntad sobre la declaracin, siempre
que esta voluntad aparezca efectivamente manifestada, siquiera sea de una manera
imperfecta o no acorde con los criterios generales. El respeto a la voluntad de
l causante exige investigarla por todos los medios posibles, sin otro lmite que e
l respeto a la declaracin manifestada testamentariamente.
Como regla general, desde luego, el lenguaje es el primer elemento al que el intr
prete recurre en su tarea en el entendido que de ordinario las palabras expresan
rectamente la voluntad del autor; son su proyeccin mental hacia el mundo.
Pues bien, esa intencin mental es la que debe indagarse a travs de la
s palabras. Si el vocabulario y las expresiones son claras y no ofrecen duda sob
re la voluntad del testador, hay que atenerse a ello, en lugar de echarse a busc
ar extraezas con el grave riesgo de sustituir una voluntad ms o menos cierta y raz
onable por otra no conocida con exactitud y que desdice de lo usual o de costumb
re en el testador. Si, por el contrario, los trminos autnomamente o en el conjunto

de las expresiones dieran cabida a la duda, y las palabras resultaran contradic

torias o no conformes con la voluntad del testador, debe sta prevalecer sobre aqul
las y estarse a lo que ms se acomode a la voluntad del testador. El
espritu sobre la letra; la intencin notoria sobre la defectuosa expresin, porque el
testamento es fuente de conocimiento, no declaracin dirigida a un receptor que a
comode su conducta a la del declarante.
7. El principio de conservacin del testamento
La imposibilidad de que el autor del testamento pueda rehacer o reproducir su vo
luntad obliga a que el intrprete lo entienda y califique procurando la conservacin
, subsistencia y utilidad de efectos de sus disposiciones.
El principio de conservacin interesa especialmente cuando la disposicin admita dob
le significado. No se trata aqu de varios posibles sentidos de una palabra o expr
esin, cosa a la que ya nos hemos referido al estudiar ms atrs la limitada aplicacin
del artculo 170 C.C. En los casos en que la disposicin admite varias interpretacio
nes y una de ellas permite la validez y aplicacin de la disposicin y la otra condu
ce a su ineficacia o menor utilidad, el hermeneuta debe optar por la primera, si
empre que no resulte incompatible con la voluntad notoria del testador. Es la re
gla que en derecho positivo recoge el artculo 2084 del Cdigo alemn: cuando una di
sposicin testamentaria permite diversas interpretaciones, se prefiere aquell
a que permita mejor efecto.
La
regla de
conservacin, sin
embargo,
no
puede
conducir
a
extremos irracionales. Con arreglo a ello, no cabe propi
ciar una interpretacin que conlleve anular o desmerecer otra de las disposiciones
del testamento, que siempre ha de examinarse como un todo orgnico conforme lo sea
la la regla de interpretacin sistemtica (artculo 169 C.C.).
Pero, de otra parte, si no es posible conciliar disposiciones contradictorias, a
mbas deben quedar sin efecto.
8. Interpretacin teleolgica o finalista
Al estudiar la posibilidad de aplicacin a los testamentos del artculo 170 C.C. se
haba hecho alusin a la necesidad de atender el propsito perseguido por el declarant
e, como intencin de resultado perseguido por el testador segn el contexto de la di
sposicin. Lo cual nunca es ocioso reiterar, porque el testador no solo puede disp
oner sobre .cuestiones estrictamente econmicas, sino tambin sobre otros asuntos no
patrimoniales, o que simplemente conciernan al buen orden de la sucesin.
9. Otras reelas complementarias
No obstante la anchura, imprecisin o generalidad de las expresiones utilizadas, s
u alcance se circunscribe a los asuntos sobre los cuales el testador dispuso, si
n que quepa considerar incluidos supuestos que no tienen cabida congruente con e
l propsito perseguido por el testador.
Cuando el testador emplea frases de ruego o splica debe entenderse que son impera
tivas, puesto que la voluntad hay que respetarla.
A diferencia de los negocios inter vivos de carcter oneroso o con prestaciones re
cprocas, donde en la interpretacin goza de prelacin el sentido que mejor armonice l
a equivalencia de prestaciones o intereses, en los testamentos, que se
afincan en el deseo de liberalidad del testador, se prefiere una interpretacin re
strictiva. Ello implica, de un lado, que so pretexto de interpretacin no puede "c
rearse" una voluntad, ni rectificar la declarada, cuando se carece de elementos
volitivos exteriorizados que permitan inferir tal voluntad. Y de otro lado, que
en la duda se prefiere la menor transmisin. Un claro ejemplo al respecto viene da
do por el artculo 764 C.C. En general, en caso de duda, se prefiere
una interpretacin que favorece al heredero gravado antes que al legatario benefic
iado (artculo 2159 del C.C. de Sajonia de 1863).

Principio tambin importante es el que postula la equivalencia de beneficio entre

dos o ms sujetos llamados a suceder. Es decir, cuando no pueda determinarse la pa
rte que se asigna a cada una de ellas, son llamados en iguales proporciones. Cor
olario de esta regla es que si el causante designa a una persona de
una manera que podra ser aplicable a varias sin que se pueda precisar a cul de ell
as se refiere, se les considera llamados por partes iguales (artculo 2073 del B.G
.B).
CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES COMUNES

CLASES DE TESTAMENTO ARTICULO 691

Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el
olgrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias previs
tas en este ttulo, son el militar y el martimo.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 696, 699, 707, 712, 716
C.P.C. art. 817
LEY 27261
art. 74 inc. g).
Comentario
Benjamn Aguilar Llanos
El artculo bajo comentario seala que son testamentos ordinarios el otorgado en esc
ritura pblica, el cerrado y el olgrafo, y testamentos especiales el militar y el m
artimo.
Sobre el particular habra que mencionar que con el Cdigo Civil de 1936 no se hizo
mencin al testamento militar por cuanto, en esa fecha, el citado testamento estab
a regulado por el Cdigo de Justicia Militar, sin embargo cuando se derog este Cdigo
qued el testamento militar sin regularse, por ello el Cdigo de 1984 lo recogi, asi
mismo el Cdigo del 36 consider al testamento consular como testamento especial y l
o regul como tal, lo cual fue un error por cuanto el cnsul peruano que interviene
en el otorgamiento de un testamento funge de notario, y por ello puede extender
testamento por escritura pblica o cerrado, por lo tanto mal podra haberse consider
ado al testamento consular como uno especial, pues no tena las notas tpicas del es
pecial que se otorga en situacin de excepcin y en donde no existen las condiciones
necesarias para el otorgamiento de un testamento ordinario; en consecuencia, es
tos testamentos no dejaron de ser ordinarios al ser otorgados por peruanos en pas
extranjero en el que el cnsul acta como notario.
En nuestro pas ha perdido vigencia el testamento por escritura privada, y ello de
bido a la existencia del testamento olgrafo, el mismo que puede ser otorgado en c
ualquier tipo de papel con la sola exigencia de que sea escrito de puo y letra po
r el testador, asimismo no se considera el testamento verbal por la falta de seg
uridad.
El Cdigo Civil de 1984 ha optado, entre los requisitos formales indispensables pa
ra la validez del testamento, por el nombre del testador y no el estado, naciona
lidad y domicilio que como s lo exiga el Cdigo Civil de 1936, y ello en atencin a qu
e no solo basta la firma del testador, sino que hay que identificarlo. En cuanto
al lugar donde se otorga el testamento y que el Cdigo de 1936 lo traa como una ex
igencia, hoy no lo es pues no se trata de un requisito necesario para interpreta
r la voluntad del causante; en cambio ha mantenido la fecha, que s es importante
y trascendente, ya que no solo indica el momento en el cual el testamento fue ot
orgado sino que sirve de constancia y garanta de que el testamento es realmente e

xpresin de ltima voluntad y permite establecer la capacidad del testador al moment

o de otorgar el testamento. En cuanto a la firma es sinnimo de consentimiento, si
rve para dar autenticidad al testamento. Y por ltimo ambos cdigos civiles, el de 1
936 y el de 1984 exigen como requisito indispensable la escritura, esto es, no h
ay testamentos verbales, todos los testamentos, sean ordinarios o especiales, de
ben ser escritos, de caso contrario no se considera otorgado el testamento.
La supresin de alguna de las formalidades como el lugar, estado, nacionalidad en
el Cdigo de 1984 se debe a que tales exigencias formales no son indispensables pa
ra garantizar la voluntad del testador, y por ello fcilmente prescindibles como l
o ha hecho el vigente Cdigo, adems las formalidades deben estar dirigidas a proteg
er la autntica manifestacin de voluntad del testador y no para enervarla.
La separacin que hace el Cdigo en testamentos ordinarios y especiales se debe a qu
e los primeros suponen condiciones o situaciones favorables para que la persona
tenga el tiempo, la tranquilidad y el sosiego necesario a fin de expresar su ltim
a voluntad, y por ello, el testamento por escritura pblica y el cerrado que se ex
tienden ante un notario implican que el testador, sin presin ni coaccin de nadie,
y con la tranquilidad del caso ha decidido ordenar su propia sucesin ante un func
ionario que sabe que le otorga la confianza del caso, mientras que el olgrafo que
no requiere intervencin de notario ni de testigos, es el que ms se presta para qu
e la persona pueda otorgar el testamento en el momento que lo crea necesario, y
en los momentos que juzgue pertinente.
Por
otro
lado, los
testamentos
especiales
se
otorgan
en
circunstancias excepcionales, en donde no existen las condiciones de tie
mpo ni de lugar, ni de sosiego para otorgarlos, y sin embargo aun as se debe resg
uardar la voluntad de la persona, que conociendo estos imponderables desea expre
sar su ltima voluntad, por ello y atento a las circunstancias de excepcin es que e
l legislador flexibiliza las formas, y as por ejemplo no le exige que
el testamento sea redactado por el causante, ni siquiera por el que lo recepci
ona, pero s le exige la forma escrita, y la firma, adems la presencia de los testi
gos, que en los testamentos ordinarios (el de escritura pblica y el cerrado) es d
e obligatorio cumplimiento; en los especiales, si tal requisito no se ha cumplid
o, el testamento no es nulo, sino anulable dentro de un plazo, vencido el cual y
a nadie lo puede atacar.
El testamento por escritura pblica llamado tambin abierto, nuncupativo que signifi
ca a "viva voz", es el que otorga mayor seguridad debido a la presencia del nota
rio y de los testigos, sin embargo presenta como riesgo el que la voluntad del t
estador, conocida por el notario y los testigos, se difunda ante la infidencia d
e alguno de ellos, lo cual puede resultar nefasto para el testador, por ejemplo,
al haber ste reconocido a un hijo extramatrimonial, o causarle incomodidades al
causante al conocerse la forma como ha distribuido sus bienes, no siempre del ag
rado de los sucesores.
El testamento cerrado, llamado tambin reservado o mstico, ofrece la garanta de que
su contenido no es conocido por nadie, excepto por el mismo testador. Este testa
mento ha sufrido una variacin importante con respecto al Cdigo Civil de
1936; en
efecto, con
la
legislacin
pasada el
testamen
to
cerrado no necesariamente se quedaba con el notario, ms an en la mayora de
los casos el testamento cerrado, una vez que el notario levantaba acta y lo tran
scriba a su registro, lo devolva al mismo testador, quien lo conservaba en su pode
r o lo entregaba a una persona de su confianza con el riesgo inminente de su prdi
da, entonces cuando se produca la muerte del testador y se abra su sucesin, los con
vocados a la herencia, pretendan aperturar el testamento cerrado usando los medio
s legales que obligaban al notario a presentar el testamento; sin embargo ste no
poda exhibir el testamento pues no lo tena; en conclusin, los herederos no podan ini
ciar proceso de declaratoria de herederos pues figuraba en el registro que exista
testamento, ni podan efectuar la comprobacin de dicho testamento. Hoy, el Cdigo de
1984 impone al notario la obligacin de conservar en su poder el testamento cerra

do, con lo cual el problema que se present con la legislacin pasada ya no existe.
El testamento olgrafo, que en puridad debe llamarse autgrafo, pues el trmino olgrafo
que viene de las palabras griegas holo que significa todo y gratos que signific
a escrito, es aplicable a todos los testamentos, cuya caracterstica comn es que lo
s testamentos sean escritos; pues bien, este testamento es el que ms facilidades
da para su otorgamiento, en razn de que no requiere de la intervencin
de notario ni de testigos, pudindose redactar en cualquier papel, en un solo acto
o en varios momentos; sin embargo es el que menos seguridad ofrece, pues el tes
tador est expuesto a que sufra presin, o que incluso alteren su testamento o lo de
struyan. La exigencia indispensable de este testamento es que debe ser totalment
e escrito, fechado y firmado por el testador, de caso contrario no hay testament
o.
Los testamentos especiales de que trata el Cdigo son el militar y el martimo, debi
endo sealarse que en la prctica su uso es casi nulo.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ
ersidad de Lima. Lima, 1994; HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial G
arcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dir
igido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho
Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la P
ontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de
Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR ANALFABETO ARTCULO 692
Los
analfabetos
pueden testar solamente
en
escritura
pblica,
con
las formalidades adicionales indicadas en el artculo 697.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 696, 697

Comentario
Benjamn Aguilar Llanos
El testamento por escritura pblica es el que mayor garanta otorga en cuanto a pres
ervar y asegurar la voluntad del testador, en tanto que la intervencin del notari
o asegura el respeto a la autntica voluntad del causante; en atencin a ello es que
al analfabeto solo se le permite testar por escritura pblica, descartndose las ot
ras dos formas ordinarias como son el testamento cerrado y el olgrafo.
El analfabeto es aquella persona que no sabe leer, lo que no quiere decir que se
a incapaz, ms an, los hay que tienen un sano y juicioso criterio que muchos letrad
os no tienen. El Cdigo Civil no considera al iletrado incapaz de ejercicio por el
lo no le impide testar, aun cuando s le impide ser testigo testamentario en razn d
e que est en desventaja respecto al letrado, si fuera el caso de defender el test
amento otorgado.
Interesa preguntarse por qu el analfabeto no puede otorgar testamento cerrado; ve
amos, esta forma de testar implica que el testador ha elaborado su testamento, s
ea manuscrito o utilizando cualquier medio mecnico o elctrico, sin embargo en ambo
s casos el testamento debe ser firmado en seal de conformidad con las clusulas tes

tamentarias que contiene; ahora bien, al no saber leer, esto es no entender la e

scritura, se presenta el riesgo de que el testamento haya sido redactado por otr
a persona quien abusando de su limitacin le hace dibujar su firma en un documento
importante y trascendente como es su testamento, con un contenido que va abiert
amente contra la voluntad del testador analfabeto. Este pliego es introducido en
un sobre y cerrado y as es entregado al notario en presencia de dos testigos; es
te funcionario se limita a levantar un acta en el sobre y se queda como deposita
rio del testamento; algunos dirn que esto no es posible, por cuanto el acta deber
ser firmada por el testador, sin embargo no es extrao que un analfabeto haya apr
endido a dibujar una firma, con lo cual se salva esta suerte de requisito. Pu
es bien, en el fondo lo que observamos es que el testamento cerrado pu
ede ser altamente peligroso para los intereses del testador, por ello convenimos
con la norma que no permite al analfabeto usar esta va testamentaria.
En cuanto al testamento olgrafo, las exigencias son mayores para que se perfeccio
ne el testamento como tal, en tanto que se exige que ste sea redactado
de puo y letra por el mismo testador, para su posterior comprobacin pericial. Ento
nces las mismas exigencias formales de este testamento apartan al analf
abeto de poder utilizar esta va para testar.
Tratndose de personas capaces para otorgar testamento por tener discernimiento y
criterio, y conocer realmente lo que desean y pretenden, pero sin embargo se enc
uentran limitadas intelectualmente al no saber leer, entonces y para redoblar la
seguridad en el respeto a su voluntad, es que se permite testar por la va de la
escritura pblica, en donde la intervencin de un funcionario de la calidad del nota
rio asegura se respete su libertad en el momento de testar, sin embargo, el legi
slador se torna ms exigente al pedir que al analfabeto deber lersele dos veces el t
estamento, una por el notario, y otra por el testigo testamentario que el testad
or designe. Sobre el particular, resulta ilustrativo el hecho de que el notario,
viendo y oyendo al testador, va leyendo cada una de las clusulas testamentarias,
inquirindolo si ello responde a su libre querer, si esa es su voluntad, si eso e
s lo que l desea, y as contina hasta el final de la lectura del testamento. Ahora b
ien, la doble lectura es una muestra ms del respeto a la autntica voluntad
del testador, pues si de la primera lectura qued alguna duda, sta ser superada co
n la segunda, debiendo precisarse sobre el particular que el notario est facultad
o para enmendar cualquier imprecisin o error.
Surge en algunas ocasiones la interrogante de cmo opera la formalidad esencial de
la firma del testamento, tal como lo prev el artculo 695 del Cdigo Civil, en el ca
so de los testamentos otorgados por los analfabetos; pues la respuesta es muy se
ncilla, al no saber firmar el testador, delega esta exigencia formal al testigo
testamentario de su voluntad, dejndose constancia de ello por el notario, adems y
aun cuando no lo diga el Cdigo, creemos que el notario solicitar al testador analf
abeto consigne su huella digital para dar ms autenticidad al acto jurdico, formal
y solemne llamado testamento.
Interesa igualmente el canal para que el analfabeto haga uso de su derecho de re
vocacin, tal como lo prev el artculo 799, en tanto que el testamento es un acto jurd
ico esencialmente revocable por tratarse de una acto de t\ima voluntad, y si el t
estador considera que lo que test ya no responde a su ltima voluntad, entonces tie
ne el derecho de revocar en todo o en parte el testamento. Pues bien, tratndose d
el analfabeto que ha testado por escritura pblica, de la misma forma tendr que hac
erlo si desea revocar su testamento; ahora bien, lo recomendable sera que lo haga
ante el mismo notario que test, aun cuando ello no es una exigencia legal, pues
siguiendo las mismas formalidades descritas, puede revocar su testamento ante ot
ro notario.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,

1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ
ersidad de Lima. Lima, 1994; HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial G
arcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dir
igido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho
Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la P
ontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de
Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR INVIDENTE ARTCULO 693
Los ciegos pueden testar solo por escritura pblica, con las formalidades adiciona
les a que se refiere el artculo 697.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 696, 697

Comentario
Benjamn Aguilar Llanos
Como ocurre con los analfabetos, en el presente caso se trata de personas que no
estn impedidas de testar, pero que sin embargo debido a limitaciones fsicas, y en
resguardo de la garanta de una autntica manifestacin de voluntad, se ha considerad
o pertinente que el otorgamiento de testamento se posibilite solo por la va escri
turaria, esto es que no es posible que el invidente otorgue testamento ordinario
cerrado, ni olgrafo.
El invidente es una persona que no se encuentra incapacitado civilmente por el s
olo hecho de su impedimento fsico, lo estar si a ello se suma el hecho de no poder
darse a entender inteligentemente; en tal mrito su capacidad de testar se encuen
tra intacta, sin embargo el legislador considera que las clases de tes
tamento ordinario que no sea la escrituraria, conspiran contra una autntica volun
tad del testador y la existencia del riesgo de torcer su voluntad por personas i
nescrupulosas, y por ello legisla como nica va para el ciego, el testamento por es
critura pblica.
En efecto, al intervenir el notario en la faccin del testamento por escritura pbli
ca, se considera que la autntica voluntad del testador est asegurada y por ello se
descartan las otras dos clases de testamento.
Cabe preguntamos por qu no se permite al invidente testar por la va cerrada; sobre
el particular creemos que en la faccin de esta clase de testamento, el testador
puede ver violentada su voluntad en tanto que el pliego testamentario puede ser
redactado en cualquier tipo de papel y utilizando cualquier va de escri
tura. En consecuencia, lo nico que debe hacer el testador es firmar el pliego, ya
l no ser factible tener la certeza de qu es lo que firma por su impedimento fsico,
entonces puede estar firmando algo que no responde a su voluntad, y es este el
pliego que luego debe ser introducido en el sobre y cerrado, y entregarse al not
ario.
Igual pregunta tiene sentido hacerla con respecto al testamento olgrafo, que tamb
in le es prohibido al invidente, pues bien, en este caso el impedimento se presen
ta manifiesto, pues como sabemos este testamento se perfecciona con la
redaccin y firma del mismo testador, esto es, el testamento olgrafo debe ser redac
tado y firmado por el causante, y en este caso no resulta posible que el testado

r lo haga por su invidencia, sin embargo algunos consideran que en este campo la
ciencia ha avanzado lo suficiente como para posibilitar al ciego redactar un te
stamento utilizando la escritura braille, permitindole que a travs de este invento
, el invidente con el tacto pueda conocer su escritura; diremos sobre el particu
lar que aun en este caso los riesgos de que se violente la voluntad del testador
se encuentran presentes y por ello coincidimos con el legislador de que la nica
forma de testar en el invidente sea la escritura pblica.
El artculo bajo comentario termina de rodear de seguridades al consignar que en e
ste caso deben cumplirse las formalidades adicionales a que se refiere el artculo
697; en efecto, este precepto seala que si el testador es ciego deber lersele el te
stamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que e
l testador designe; pues bien, esta doble lectura persigue que el invidente pued
a tener la posibilidad de escuchar hasta dos veces el pliego testamentario que s
e supone es su voluntad manifestada, y si ello no es as, o no se ha tomado debida
mente su real querer, entonces tiene la posibilidad de que el notario corrija o
enmiende a fin de que se respeten fielmente sus disposiciones testamentarias. Ta
mbin se seala la posibilidad de que el invidente no sepa firmar, en esa eventualid
ad se permite que la firma la haga a ruego el testigo testamentario que l designe
, adems decimos nosotros que resulta pertinente se solicite que el invidente est
ampe su huella digital con lo cual se termina de autenticar el testam
ento.
Lo cierto del caso es que, tanto en el caso del analfabeto y del c
iego, son personas que al encontrarse en capacidad (porque razonan, disciernen,
tienen criterio, esto es, estn en el ejercicio de sus derechos civiles) entonces
no se les puede negar el derecho de testar, y reconociendo ello, es que le perm
iten hacerlo usando la va que se considera la ms recomendable para asegurar, resgu
ardar la autntica voluntad del causante que va a estar reflejada en el testamento
, respaldada por la intervencin del notario que da fe de la capacidad del inviden
te, y que su intervencin en la faccin del testamento, al estar constantemente preg
un
. tando, viendo y oyendo al testador, que lo que se est redactando e
s su voluntad, creemos que no queda duda de que se respeta esta libertad testam
entaria, hacindose la precisin de que no se trata de estar recortando su derecho d
e testar, por solo permitrsele una nica va, sino que todo lo contrario, pues esta f
orma de regular este derecho est dirigida a proteger lo que reiteradamente
hemos venido afirmando,
respetar
su
autntica
voluntad testame
ntaria.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ
ersidad de Lima. Lima, 1994; HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial G
arcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, di
rigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARAN DIARAN, Jos. Tratado
de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1
995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Edito
rial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO
, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
FORMALIDAD DEL TESTAMENTO DE LOS MUDOS, SORDOMUDOS Y OTROS
ARTICULO 694

Los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por

cualquier otra causa, pueden otorgar solo testamento cerrado u olgrafo.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 699, 707

Comentario
Benjamn Aguilar Llanos
Este artculo alude a los imposibilitados de hablar por cualquier causa, y en aten
cin a ello solo pueden otorgar testamento cerrado u olgrafo, negndosele la posibili
dad del otorgamiento por escritura pblica, quizs con la intencin de preservar las f
ormalidades de esta clase de testamento.
Tal como se coment a propsito del invidente y del analfabeto, el caso del mudo y s
ordomudo no es un caso de incapacidad para otorgar testamento, de los que consig
na el artculo 687, Y no lo es por cuanto estamos ante una persona que pese a su l
imitacin fsica, goza de capacidad, de discernimiento, de razonamiento y por ello s
e le posibilita otorgar testamento, sin embargo solo se le permite bajo las form
as del olgrafo o cerrado.
La pregunta que surge es el por qu no se le permite testar por escritura pblica, y
para responder a ello tendramos que analizar las formas particulares que adopta
este testamento; veamos: el artculo 696, entre otras exigencias, seala que el test
ador expresar por s mismo su voluntad, sobre el particular es obvio que el impedid
o de hablar no podr expresar por s mismo su voluntad en forma hablada, sin embargo
puede alcanzar esta voluntad personalmente y por escrito las disposiciones que
debe contener. Sigue sealando el artculo en mencin que el testamento sea ledo clara
y distintamente por el notario y el testador, sobre este extremo tampoco el impe
dido de hablar podr hacer una lectura hablada, sin embargo podr hacer una lectura
no hablada, y si fuere el caso, se podr solicitar al testigo testamentario que le
a oralmente por el testador; asimismo seala el artculo 696 en su inciso sexto que
durante la lectura, al fin de cada clusula se verifique, viendo y oyendo al testa
dor si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad; sobre el particular
va a resultar igualmente imposible escuchar al testador si lo contenido
en la clusula testamentaria redactada por el notario responde a su real querer;
sin embargo podr llegarse a tener tal conocimiento, a travs de otras manifestacion
es del testador, como por ejemplo asentir moviendo la cabeza, o entregar por esc
rito al notario sobre el parecer de la clusula redactada.
En consecuencia, al exigir la ley que durante la lectura al fin de cada clusula s
e verifique viendo y oyendo al testador si lo contenido en ella es expresin de su
voluntad, de que la comprobacin de que el testamento ledo es reflejo de la volunt
ad del testador se da viendo y oyendo al testador, no posibilita que el testamen
to por escritura pblica pueda ser otorgado por mudo o por persona incapacitada de
hablar. Sin embargo, y como ya lo tenemos sealado, el mudo que sabe leer y escri
bir podra otorgar testamento por escritura pblica, si se tiene en cuenta lo dispue
sto por el artculo 696 inciso quinto que nos conduce a aceptar que el mudo est en
condiciones de cumplir con este requisito con la nica diferencia de que
su lectura no es hablada; adems si se exigiera que la lectura sea hablada, el mud
o por escrito podra designar al testigo testamentario que lea en su lugar, pero l
o cierto del caso es que en la actualidad se le impide al mudo otorgar testament
o por escritura pblica.
Por otro lado, el artculo 697 permite al sordo otorgar testamento por escritura pb
lica pese a su limitacin fsica; creemos que con el mismo criterio debi posibilitar
al impedido de hablar usar cualquiera de las clases de testamento ordinario.
El artculo bajo comentario solo permite al mudo y sordomudo capaz otorgar testame

nto cerrado u olgrafo; ahora bien, tratndose del testamento cerrado que como sabem
os puede redactarlo el testador en cualquier tipo de papel, en un solo acto o en
varios momentos, puede redactarlo de puo y letra o usando mquina de escribir mecni
ca, elctrica, computadora; este pliego testamentario es introducido en un sobre,
el cual se cierra hermticamente y es entregado al notario en presencia de dos tes
tigos, y como el testador no puede hablar, entonces no es posible que manifieste
su voluntad oralmente sealando que lo que est entregando es su voluntad testament
aria, por ello el artculo 699 en su inciso segundo refiere que si el testador es
mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por escrito en la cub
ierta. En cuanto al testamento olgrafo, no habra mayores inconvenientes en tanto q
ue en este testamento al no intervenir notario, ni testigos, el testador no tien
e la obligacin de manifestar su voluntad oralmente ante nadie, siendo la nica exig
encia de que el testamento sea redactado de puo y letra, cosa que s puede hacer el
impedido de hablar que sepa leer y escribir.
En conclusin creemos que este artculo debe ser modificado, por cuanto no encontram
os razones suficientes para no posibilitar al impedido de hablar hacer uso de cu
alquiera de las clases de testamentos ordinarios, y no limitarlo exclusivamente
a usar el testamento cerrado u olgrafo.
FORMALIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO ARTICULO 695
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgam
iento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artculo
697. Las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser aplica
das a los de otra.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 140inc. 4), 697, 813

Comentario
Benjamn Aguilar Llanos
El testamento es un acto jurdico unilateral, individual, gratuito, revocable, per
sonalsimo, de ltima voluntad y solemne, sobre esto ltimo Clemente de Diego nos seal
a que el testamento es un acto solemne y como tal ligado en su exis
tencia y validez a una forma, determinada impuesta por la ley al arbitrio de los
particulares; forma, dice, es el conjunto de requisitos prescritos por la ley p
ara la existencia y validez de la ltima voluntad.
El sentido de la forma no es otro que el de salvaguardar y garantizar la expresin
de ltima voluntad del testador. La forma es tan esencial al testamento que sin e
lla no puede existir, por ello en sucesin testamentaria no tiene aplicacin el artcu
lo
225 del Cdigo Civil que alude a que no debe confundirse el acto con
el documento que sirve para probarlo, pudiendo subsistir el acto aunqu
e el documento se declare nulo, en sede testamentaria el acto y el documento qu
e lo contiene se confunden y el acto de otorgamiento del testamento vale en tant
o vale el documento donde l consta. Por lo tanto el acto es solemne cuando para s
u validez se debe seguir una forma prescrita por la ley, y de no seguirse la for
ma se producir la nulidad del acto tal como lo prev el artculo 219 inciso sexto.
El criterio para distinguir cuando la formalidad es exigida probation causa o so
lemnitatis causa est referido a la sancin; cuando la ley al sealar una determinada
forma indica tambin que de no observarse tal sobrevendra la nulidad del
acto, sta ser ad solemnitatis causa, tal como lo regulan los artculos
140 y 219 inciso sexto del Cdigo Civil.
Los artculos 811 y 813 del Cdigo Civil indican los defectos de forma que ocasionan
nulidad por la inobservancia de la forma solemne.

Las formas ad solemnitatis causa para todas las clases de testamento son las sig
uientes: el testamento debe ser escrito, debe consignar la fecha de su otorgamie
nto, el nombre del testador y la firma. Deben igualmente considerarse otras form
alidades propias de cada clase de testamento tal como lo encontramos
en el artculo 696 referido al testamento por escritura pblica, el 699 que alude al
testamento cerrado y el artculo 707 que trata del testamento olgrafo,
sin embargo tambin deben considerarse las formalidades de los testamentos especia
les contenidas en el artculo 813 del Cdigo Civil. Analicemos por separad
o cada una de estas formas, que algunos les llaman requisitos de validez del tes
tamento.
a) Testamento escrito.- Todo testamento debe ser escrito, se han dester
rado los testamentos verbales por la falta de seguridad y el enorme riesgo que s
e crea al no resguardarse la ltima voluntad del testador, a la par de tornar casi
imposible una probanza de la existencia del testamento, en el caso de que se cu
estione su otorgamiento. En nuestra legislacin, los testamentos ordinarios y espe
ciales, todos ellos son escritos, incluso a veces no pueden ser redactados por e
l mismo testador, como puede ocurrir con el testamento cerrado, o el militar y e
l martimo, pero s firmados por el causante.
b) Testamento fechado.- La importancia que reviste la fecha del testamento es ta
l, que si no la consignara o sta no podra ser inferida de la lectura del testament
o, estaramos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha est consignada con
precisin, esto es, da, mes y ao; sin embargo si la fecha estuviera referida a un he
cho de conocimiento pblico, como por ejemplo" ... otorgado en Fiestas Patrias del
ao 2000", entonces se debe dar por cumplido con este requisito.
La importancia de la fecha es capital para conocer no solo cundo se otorg, sino pa
ra conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores existentes y ad
ems para tener un referente ante la eventualidad de que posteriormente se cuestio
ne la validez del testamento; ahora bien, en el caso de los testamentos especial
es, que por la situacin excepcional en que se otorgan a veces no se consigna la f
echa, debemos decir que ello se supera cuando, en el caso del militar, el oficia
l ante quien se otorga el testamento lo remite al cuartel general, en donde cons
ignar la fecha, y en el caso del martimo, cuando al llegar a puerto peruano se rem
ite al Ministerio de Defensa, constando la fecha en el oficio de remisin
c) Testamento con indicacin del nombre del otorgante.- Resulta de trascendencia q
ue se identifique al otorgante, pues de caso contrario estaramos ante un imposibl
e jurdico. El Cdigo Civil de 1936 exiga que debera igualmente consignarse el lugar d
el otorgamiento, requisito ste que ha sido suprimido por el Cdigo vigente, pues el
lo resulta irrelevante, como tambin lo es la nacionalidad y el estado civil del o
torgante que tambin han sido suprimidos.
d) Testamento firmado.- La suscripcin del testamento por su otorgante e
s requisito de validez del acto jurdico; la firma significa la conformidad al pli
ego testamentario, una ratificacin de que es su voluntad. El testamento puede no
haber sido redactado por el testador, sin embargo cobra plena validez al momento
en que este testamento es firmado por el otorgante. En el caso del testamento o
lgrafo, la firma cobra una importancia mayor, pues como conocemos, la firma ser co
tejada a travs de la pericia calgrafa a fin de obtener plena validez.
La firma siendo un requisito de validez puede no estar presente en el caso de lo
s testamentos otorgados por el invidente y el analfabeto; sin embargo es reempla
zada por la firma a ruego que estampan los testigos testamentarios que el testad
or designe, a la par de solicitarse igualmente la huella digital del causante, a
un cuando el texto de la norma no la traiga como una exigencia formal.
En cuanto a que las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden
ser aplicadas a otras; sobre el particular analicemos brevemente estas formalid
ades particulares.

El testamento por escritura pblica, adems de las exigencias formales de todo testa
mento, esto es, ser escrito, fechado, nombre y firma del causante, igualmente de
be cumplir con las formalidades que establece el artculo 696 y que pueden resumir
se en lo siguiente: reunin en un solo acto testador, dos testigos y el notario de
sde principio a fin, sin embargo debe tenerse en cuenta el artculo 698 sobre la s
uspensin de la faccin del testamento por cualquier causa; que el testador exprese
por s mismo su voluntad, dictndole o dndole por escrito las disposiciones testament
arias, lo que no significa exigencia de minuta y que no desnaturaliza el carcter
de testamento abierto, por cuanto como sabemos, el testamento es ledo por notario
y testador; que el testador escriba el testamento de su puo y letra en su regist
ro de escritura pblica; la firma de cada una de las pginas del testamento por los
intervinientes; que se lea el testamento por el testador, o el que l designe, y e
l notario; que si hubiera observaciones, el notario deber dejar constancia de las
indicaciones y salve cualquier error, y que al final del testamento lo suscriba
n el testador, notario y testigos. Si estas formalidades no se cumplen se acarre
a la nulidad del testamento.
En cuanto al testamento cerrado, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo
699, el documento que contiene el pliego testamentario deber estar firmado por el
testador en cada una de sus pginas, pero si fuera manuscrito bastar que lo haga a
l final del testamento; el pliego deber estar colocado en un sobre que luego se c
ierra o de una cubierta clausurada; que el testador entregue personalmente
el
testamento
al
notario en
presencia
de
dos
testigos, manifestndole que contiene su voluntad testamentaria; que el notario ex
tienda en la cubierta del testamento un acta en el que conste el otorgamiento po
r parte del testador, y su recepcin por el notario, acta que deber ser firmada por
el testador, testigos y notario, luego se transcribe al registro del notario y
vuelven a firmar, todo ello en un solo acto. Estas formalidades son de obligator
io cumplimiento y de no verificarse ello igualmente el testamento ser nulo.
En cuanto al testamento olgrafo, tal como lo seala el artculo 707, son formalidades
esenciales que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el testador, y si
no fuera as no hay testamento olgrafo.
JURISPRUDENCIA
"En el caso de los testamentos cerrados, adems de las formalidades generales de t
odo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere adems el
cumplimiento de las formalidades esenciales para este tipo especial de testamen
to, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para su validez, n
o solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino tambin de las es
enciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de dichos r
equisitos resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 811 del Cdigo Sustantivo"
(Cas. N 2202-99, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg.
247).
CAPTULO SEGUNDO TESTAMENTO EN ESCRITURA PBLICA

FORMALIDADES ESENCIALES ARTICULO 696

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pblica son:
1.- Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testad
or, el notario y dos testigos hbiles.
2.- Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al no
tario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
3.- Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de esc
rituras pblicas.
4.- Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los te

stigos y el notario.
5.- Que el testamento sea ledo clara y distinta mente por el notario, el testador
o el testigo testamentario que ste elija.
6.- Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo
al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad.
7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo
acto.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 140 nc. 4), 690,2039
D.L. 26002
arts. 67 a 74
REG. R. T.
arts. 6, 7
Comentario
Eduardo Laos de Lama
Si analizamos legislaciones de diversos
istemas de
Derecho,
la
existencia
de formalidades
mentos. En el common law ingls se
to
conste por
escrito -a
formulario- y que est firmado al final
entes en un solo acto.

pases pertenecientes a los tres grandes s

encontraremos
invariablemente
esenciales para el otorgamiento de testa
exige que
el
testamen
manuscrito, mecanografiado o impreso en
por el testador y dos testigos, todos pres

En el caso de su pariente jurdico, Estados Unidos, mucho menos formalista en Dere

cho -salvo el caso del Estado de Louisiana donde se exige la intervencin del nota
rio-, el testamento debe al menos constar por escrito y debe ser firmado por el
testador y dos o ms testigos en presencia del primero, existiendo mnimas variacion
es en relacin a la legislacin de cada estado. Caso peculiar es que los testigos no
necesariamente son informados del contenido del documento, solo del hecho que e
l mismo constituye la declaracin de ltima voluntad del otorgante; ello es potestad
del testador quien puede mantener el documento en sobre cerrado luego de ser fi
rmado por todos. Incluso se permite bajo ciertas circunstancias el testamento or
al, pero aun en este caso se exige la presencia de testigos.
En Rusia, la forma notarial es la nica admitida a semejanza del testamento por es
critura pblica o abierto que legislan la mayora de los pases del sistema latino de
derecho.
No resulta pues extrao que en nuestra legislacin -cuyas bases se asientan en los p
rincipios que regulan el sistema latino- se hayan adoptado desde sus inicios for
malidades mnimas para todo testamento, como son la forma escrita, fecha, nombre y
firma del otorgante -amn de esenciales bajo sancin de nulidad- y muy solemnes par
a caso del testamento abierto o por escritura pblica. Nuestro ordenamiento ha uti
lizado los mismos principios que rigen la legislacin espaola, madre de la mayora
de las instituciones jurdicas nacionales vinculadas al Derecho Civil y la
institucin notarial:
a) La obligatoriedad de estar reunidos, en un solo acto, notario, testador y tes
tigos subsiste al Cdigo anterior. Mucho se ha discutido sobre la intervencin de l
os testigos pero siguiendo una tradicin que incluso no respeta sistemas ju
rdicos, deben mantenerse dada la trascendencia del acto testamentario. No olvidem
os que era obligatoria bajo la Ley N 1510 -antigua Ley del Notariado- la interven
cin de testigos en todo instrumento pblico protocolar, lo que qued eliminado por el
Decreto Ley N 22634, subsistiendo como obligatoriedad solo en el caso de los tes
tamentos. Espaa exige tres testigos; al igual que el derogado Cdigo Civil de 1936.

Dado que dicha intervencin garantiza el hecho de otorgamiento bajo condiciones no

rmales de capacidad por parte del testador -independientemente de la intervencin
del notario- es necesario advertir sobre la calidad del testigo y, como es obvio
, de su capacidad para actuar como tal a travs de las normas
JURISPRUDENCIA
'Tratndose de las solemnidades del testamento en escritura pblica, es imprescindib
le observar las exigencias que establece el artculo seiscientos noventisis del Cdig
o Civil"
(Exp. N 236-94-Junn, Ledesma Narvez, Marianel/a. Ejecutorias Supremas
Civiles (1993-1996), p. 250).
FORMALIDAD ESPECIAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR CIEGO, SORDO Y ANALFABETO
ARTICULO 697
Si el testador es ciego o analfabeto, deber lersele el testamento dos veces, una p
or el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el
testa dar es sordo el testamento ser ledo en alta voz por l mismo, en el registro
del notario. Si el testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testig
o testamentario que l designe, de todo lo cual se har mencin en el testamento.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 692, 693, 695

Comentario
Eduardo Laos de Lama
Si bien nuestro ordenamiento civil seala que cualquier persona que pueda manifest
ar su voluntad de manera indubitable es susceptible de celebrar actos jurdicos co
n plena validez -amn de completar los requerimientos sealados en el artculo 140 del
Cdigo Civil-las disposiciones sobre testamentos, por su especialidad y
naturaleza
estrictamente formal, han
determinado
ciertas limitaci
ones legales que corresponden a su vez a limitaciones de carcter fsico o cultural
del otorgante.
Por la misma razn por la que el ciego no puede ser testigo, la ratio legis que su
stenta la determinacin que el ciego solo puede testar por escritura pblica (artculo
693) se sustenta en la necesidad de otorgarle al invidente la garanta de una cor
recta transcripcin documental de su voluntad frente a un profesional imparcial -a
mn de los testigos- que cuida y fiscaliza la legalidad de acto que no est en capac
idad de visual izar; ya que de otra manera, la limitacin que padece puede dejar a
l testador en una apreciable desventaja ante personas cercanas a l
. que inescrupulosamente decidieran modificar o trastocar la voluntad del testad
or en beneficio propio mediante documento con contenido distinto al declarado, c
omo en el caso de un testamento cerrado u olgrafo donde el otorgante invidente no
tiene la gua de un lazarillo que lo conduzca por la senda correcta; la estrictam
ente legal.
El caso del analfabeto es anlogo; ve pero no entiende; constituyendo una especie
de ceguera -lIammosla cultural-, por lo tanto se le puede estar vendien do gato p
or liebre si al no saber leer no cuenta con la asistencia legal del notario y la
presencia complementaria de los testigos, que incluso sustentan su intervencin c
omo tales si pensramos en el extremo -no imposible- de un notario poc
o escrupuloso.
Al igual que en el Cdigo Civil espaol, el testamento en estos dos casos debe leers
e por dos veces -debiera decirse como mnimo- una por el notario y otra por uno de

los testigos designados por el propio testador.

Es de advertir que al igual que en el anlisis del artculo anterior, puede darse el
caso de la intervencin de intrprete cuando el invidente adems no conoce el idioma
castellano (caso similar al del analfabeto). En este caso la intervencin del intrp
rete debe darse bajo los mismos parmetros con el agregado que debiera ser necesar
iamente considerado testigo y cumplir as con lo que prescribe la presente norma.
Si el ciego es adems analfabeto el caso es bastante similar. All tambin la interven
cin del testigo que lee y el que firma a ruego del otorgante -pudiendo ser el mis
mo- son determinantes para la validez del acto.
Caso aparte y tratado de manera singular es el caso del sordo. La norma seala que
debe leer el testamento en voz alta. Resulta carente de toda lgica obligar a qui
en padece de sordera, a leer en viva voz para que sta sea oda por el notario o tes
tigos, cuando basta -tal como sucede en la legislacin espaolaque solo la lea el ot
organte por s mismo en el propio registro. Si dicha obligacin se sustenta en que r
esulta necesario que tanto el notario como los testigos verifiquen la condicin de
l testador, es decir, que el mismo es sordo pero no mudo, por lo que no estara in
curso en la presuncin del artculo 694 del Cdigo Civil (el sordomudo solo puede ot
orgar testamento cerrado u olgrafo); y que adems no es analfabeto; basta
con sealar que el notario, dentro de la facultad que le corresponde
como
dador de
fe
pblica,
efecte las
indagaciones
y comprobaciones
correspondientes y previas al acto formal, para dilucidar cul es la condicin fsica
del testador. Por ello entendemos que no es necesario que el propio otorgante c
on las limitaciones auditivas que pudiese tener, deba leer en voz alta sus propi
as disposiciones, pudiendo manifestar indubitablemente su voluntad asintiendo al
final de cada clusula luego de la lectura personal que l efecte, inclusive ms de un
a vez.
Mencin aparte la constituye el hipottico caso en que el testador -sordo- sea a su
vez analfabeto; en ese caso el notario debe efectuar el anlisis correspondiente p
ara determinar que, debido a ambas limitaciones, debiera ser considerado analgica
mente como sordomudo -y por lo tanto solo podra otorgar testamento cerrado u olgra
fo- o si, existiendo dicha situacin especial, una tercera persona pueda servir co
mo una suerte de intrprete con la condicin que domine el desarrollo de formas de c
omunicacin especializadas que permiten al otorgante - sordo y analfabeto- expresa
r su voluntad de manera indubitable ante el notario y testigos. Dicho intrprete a
sumira la responsabilidad de la interpretacin en aplicacin analgica del artculo 30 de
la Ley del Notariado.
Otra opcin valedera es que el notario, aplicando los principios que rigen su func
in, uno de los cuales es abstenerse cuando la ms leve duda opaca la transparencia
de su actuacin o si no encuentra seguridad en que el otorgante
haya podido manifestar indubitablemente su declaracin de ltima voluntad. En todo c
aso constituye una decisin personal del notario viendo y analizando la casustica p
articular, ya que se trata de una situacin no contemplada en la norma. Respecto d
e la firma a ruego debe entenderse que las limitaciones del otorgante para firma
r no son absolutamente fsicas. El analfabeto no sabe firmar, el ciego aparentemen
te no puede firmar -aunque discrepo personalmente con lo sealado por el doctor Au
gusto Ferrero en el sentido de que el ciego no puede- y cualquier limitacin fsica
por accidente o enfermedad podra derivar en una imposibilidad real en ese sentido
.
La ley reserva la facultad de los testigos para la suscripcin en cabeza del otorg
ante; a ruego de ste, vale decir a su expresa solicitud, pero no se ha contemplad
o el caso en que los testigos disientan en dicha solicitud, y ste es un caso que,
aunque extremo, podra darse durante la culminacin del acto formal. Creemos que en
este caso podra aplicarse lo dispuesto en el artculo 54 inciso g de la Ley del No

tariado que seala que en los instrumentos pblicos protocolares

el notario puede advertir de la intervencin de una persona -ajena a l
os testigosque sea llevada por el comparesciente en caso ste sea analfabeto, no s
epa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilid
ad, sin perjuicio que imprima su huella digital. A este interviniente firmante a
ruego del otorgante no le alcanzan los impedimentos de parentesco que la ley sea
la para el caso de intervencin de testigos.
En aplicacin de la norma antedicha, cualquier familiar del testador podra firmar a
ruego por l sin que se invalide el testamento, siempre y cuando el notario deje
constancia en la conclusin de la. negativa de ambos testigos a suscribirlo en cal
idad de firmantes a ruego, pero s como testigos. El testigo firmante a ruego del
otorgante debe necesariamente suscribir dos veces cada una de las fojas del test
amento, una en calidad de testigo y otra en calidad de rogado. Seguridad adicion
al merece la decisin de colocar huella digital, aunque ello no es obligatorio si
los firmantes se identifican con Documento Nacional de Identidad y no con libret
a electoral de tres cuerpos que es fcilmente falsificable, en razn de que la mayora
de los oficios notariales mantienen convenios con el Registro Nacional de Ident
ificacin y Estado Civil -Reniec- para la visualizacin de las fichas de
identidad que incluyen foto y huella digital; en el caso de tenedores, de Docume
nto Nacional de Identidad.
SUSPENSiN DE LA FACCiN DEL TESTAMENTO ARTICULO 698
Si se suspende la faccin del testamento por cualquier causa, se har constar esta c
ircunstancia, firmando el testador, si puede hacerla, los testigos y el notario.
Para continuar el testamento debern estar reunidos nuevamente el testador, el mi
smo notario y los testigos, si pueden ser habidos, u otros en caso distinto.
CONCORDANCIA:
C.C.

arto 696 inc. 1)

Comentario
Eduardo Laos de Lama
La contingencia expresada en el presente artculo guarda ntima relacin con la instit
ucin jurdico-notarial denominada "unidad del acto".
Para ello es necesario entender el hecho del otorgamiento del testamento como ac
to nico. El proceso de elaboracin de un testamento -como el de todo instrumento pbl
ico- se encuentra integrado por varios hechos sucesivos que virtualmente se fund
en en uno que es el hecho trascendente en el que se manifiesta de manera expresa
y solemne la voluntad de los otorgantes. Es en ese sentido que el hecho de otor
gamiento, como momento especial en el tiempo, que resume todos los otros hechos
anteriores y representa el momento trascendental del consentimiento, es lo que c
onfigura la denominada unidad del acto, que no es otra cosa que unidad de contex
to.
La unidad del acto se ha reservado histricamente para las formas ms solemnes. As na
ce para los testamentos en el derecho romano, como consecuencia del carcter pblico
de las primitivas formas de testar y comprende una triple unidad: de asunto, de
tiempo y de lugar; o en sntesis una dualidad de espacio y tiempo. El acto jurdico
debe realizarse sin rnterrupcin; de una sola vez.
En el derecho romano, para que los negocios jurdicos revistiesen carcter formal se
deban celebrar de palabra, bajo determinadas frmulas, pero en un solo e ininterru
mpido acto; formalizado bajo una unidad de tiempo. Por ello no se aceptaban en e
l derecho romano negocios jurdicos entre ausentes, ni apndices o aadidos al propio
negocio, ni modificaciones ulteriores. El arraigado formulismo del derecho roman

o. As lo exiga tanto el Cdigo de Justiniano donde la uni dad del acto fue un medio
indispensable para atribuir efectos jurdicos a la voluntad de las partes.
El derecho espaol -en sus inicios- toma la unidad del acto como categora jurdica de
trascendencia, y la mayora de las legislaciones europeas la instituyeron para lo
s testamentos, lo que se mantiene en la actualidad, a saber:
- Presencia del notario que autoriza el instrumento. - Presencia del otorgante.
- Presencia de los testigos. - Lectura del instrumento.
- Manifestacin del otorgante en el sentido de que se encuentra conforme con el co
ntenido del documento que se acaba de leer.
- Firma del otorgante y testigos.
- Sello, firma del notario.
Todo ello en un solo e ininterrumpido acto.
Como arrastre histrico la ley peruana ha conservado el requisito solemne de la un
idad del acto en los testamentos
Como condicin de validez del mismo, tal como se puede apreciar en el artculo 696 i
nciso 1 del Cdigo Civil.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de otros instrumentos pblicos notariales
protocolares, en los testamentos la unidad del acto se convierte en requsito in
dispensable
de
validez;
pero
de
acuerdo con
la
doctrina
en
materia testamentaria se sucita el problema de cundo empi
eza y dnde termina la unidad del acto. Esta interrogante equivale a preguntarse q
u hechos simples, dentro del complejo hecho
del otorgamiento, son
los
que
deben
realizarse ininterrumpidamente y sin sol
ucin de continuidad entre ellos.
El Cdigo Civil espaol, en su artculo 699, seala respecto del acto de otorgamiento: "
todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un solo acto, s
in que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn acci
dente pasajero...". La Academia Matritense del Notariado agrega que estarn presen
tes el testador, notario y testigos instrumentales, donde se verificar la lectura
del testamento en alta voz, la expresin de la voluntad del testador mediante su
conformidad con el documento ledo y la suscripcin del mismo por el otorgante y los
testigos.
Resulta curioso cmo el tratamiento legislativo espaol difiere de algn modo del nues
tro en relacin a los alcances de la unidad del acto y los agentes in
volucrados. Mientras que en Espaa -a travs de una sentencia de la Corte Suprema- s
e seala que la presencia de los testigos es necesaria solo para la lectura, conse
ntimiento y suscripcin del testamento -todo en un solo acto-; de acuerdo a nuestr
o Cdigo desde su inicio deben estar presentes todos los agentes involucrados: tes
tador, notario, testigos (artculo 696 inc 1). Sin embargo, respecto de la suspens
in del acto nico, la legislacin espaola resulta siendo ms rgida que la nacional.
Ntese la prohibicin en la legislacin ibrica, que ocurran interrupciones, salvo accid
ente pasajero. El artculo 698 del Cdigo Civil bajo anlisis seala abiertamente la pos
ibilidad de la suspensin del acto nico por "cualquier causa",
de lo que debera dejar constancia en el instrumento; como episodio de excepcin al
de unidad del acto; con el correlato de que en el reinicio deban
estar nuevamente todos, salvo los testigos, que pueden ser distintos.
Se podra interpretar que la legislacin peruana ha optado por un criterio ambiguo a
l instituir la solemnidad de la unidad del acto, pero por otro lado contemplar l
a suspensin del acto y reinicio posterior. Creemos que esto no es as en la medida
en que, tal como se ha sealado, se trata de unidad contextual que no podra daar la
interrupcin temporal del acto formal por cuanto -como se ha indicado- el otorgami

ento de testamento constituye la suma de diversos hechos complejos que dan como
resultado uno solo.
El Cdigo ha recogido la casustica existente y contemplada en el Cdigo anterior, que
ha demostrado la posibilidad de que alguna circunstancia fortuita pueda motivar
un retraso, una interrupcin. En tal caso el hecho de que haya dilatado el proces
o del acto debe guardar proporcin con el "accidente" sucedido.
Por ello para que exista unidad del acto debe existir conexidad de tres circunst
ancias predominantes:
1.- La unidad de contexto, esto es, que en el otorgamiento no se mezclen actos e
xtraos a l, lo cual no se infringe en el supuesto de sustitucin de un testigo por o
tro, cualquiera sea la causal que lo motive.
2.- La unidad de tiempo, en el sentido de que si el testamento se escribi con ant
erioridad al acto meramente formal -como ocurre en muchos casos- ser suficiente q
ue en un solo acto se lea en presencia de todos quienes tambin lo suscribirn en el
acto.
3.- La unidad de lugar, porque al igual que la unidad de tiempo, el lugar depend
e de mutaciones debidas a distintas causas.
Cabe sealar que en el supuesto de que se suspenda el acto y se reinicie posterior
mente -lo que puede ocurrir das despus- el notario debera efectuar el anlisis de la
capacidad del otorgante y la libertad con la que procede, determinando a su vez
la calidad de los testigos en caso de que sean stos personas distintas.
La
determinacin de
la
capacidad
del
testador
tiene importancia trascendental en aquellos casos en que la suspensin se dio por
causas relacionadas a su salud.
En caso de que el notario se encontrara -a la fecha de reinicio del acto- con li
cencia, creemos que el notario reemplazante y encargado de su oficio no podra int
ervenir, desde el momento en que el acto solemne y formal del testamento tiene d
os ejes fundamentales e irreemplazables: el testador y el notario en quien ste co
nfa
de
manera personal
(intuito
persona e)
la
formalizacin de
sus disposiciones "mortis causa".
CAPTULO TERCERO TESTAMENTO CERRADO

FORMALIDADES ESENCIALES ARTICULO 699

Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:
1.- Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus pgina
s por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por l mi
smo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta
clausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o altera
cin de la cubierta.
2.- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerr
ado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el tes
tador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por escrito
en la cubierta.
3.- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste
su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el t
estador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola
las mismas personas.
4.- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se ef
ecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, qui

en dar al testador copia certificada del acta.

CONCORDANCIAS:
C.C.
arto 140 nc. 4) C.P.C.arto 817 y ss.
D.L. 26002
arts. 67 a 74
REG. R. T.
arts. 6, 8.
Comentario
Sharon Alvis Injoque
El testamento cerrado es una modalidad
tro Cdigo Civil otorgado a manuscrito
r el testador que luego es guardado en
ien lo conservar en su poder. En este
untad, el testador declara que sta se
l notario.

de testamento ordinario legislado en nues

o mecanografiado, pero firmado y fechado po
un sobre y entregado al notario pblico, qu
tipo de testamento, sin revelar su ltima vol
halla contenida en el pliego que presenta a

El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga el
testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en priva
do, dejndose constancia en diligencia posterior ante notario y dos testigos de qu
e contiene su ltima voluntad".
Es entendido, entonces, que para otorgar este tipo de testamento no se requiere
de un soporte de papel especial, pudiendo ser ste cualquiera a diferencia del tes
tamento abierto en el que el soporte de papel sern "necesariamente" las fajas que
conforman el registro de testamentos.
Por otro lado, de la definicin antes anotada se desprnden dos actos complementario
s que integran esta forma de testamento:
a. El testamento mismo: Que consiste en la manifestacin de voluntad del testador
plasmada en un papel y lacrada en un sobre; y
b. La entrega del sobre al notario: En este acto el notario extender un acta en e
l mismo sobre y en el registro de testamento (cuyo contenido ser nicamente la rece
pcin del sobre que contiene la ltima voluntad del testador).
Si bien es cierto hemos afirmado que la voluntad del testador puede ser plasmada
en cualquier soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un inst
rumento pblico por cuanto es extendida en papel notarial cuyo registro forma part
e de su archivo protocolar.
En otras legislaciones, como en la francesa, este tipo de testamento es denomina
do "testamento mstico". Sin embargo, en Cdigos Civiles como el alemn o el Suizo se
prescinde de esta figura.
Es conveniente precisar que dadas las caractersticas de esta forma de testar, ave
ntaja al olgrafo en la circunstancia de que ste requiere que el testador sepa y pu
eda escribir, en tanto que el cerrado solo requiere que el testador sepa leer y
firmar. Respecto del testamento por acto pblico (o abierto como lo llama nuestro
Cdigo), es de resaltar el secreto con que puede el testador mantener sus disposic
iones, sin por ello tener que recurrir al olgrafo, cuya conservacin es la ms de las
veces de inseguridad.
Como contrapartida este tipo de testamento presenta el inconveniente de que en l
a etapa de su entrega al notario est sujeto a diversos rigores formales, particul
armente la necesidad de la intervencin de testigos, as como tambin para su ejecucin
debe seguirse un procedimiento de "apertura" del testamento a diferencia del tes
tamento abierto cuya ejecucin es inmediata despus del fallecimiento del testador.

En cuanto a las limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento, s
tas son:
a. El analfabetismo del otorgante; y es totalmente razonable debido a que quien
no sabe leer no puede tomar conocimiento por s mismo del contenido del pliego. Au
n
cuando pudo dictarlo a un tercero, no existe seguridad de que el con
tenido coincida con lo efectivamente ordenado segn su voluntad.
b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento; aun cuando su ce
guera no fuese de nacimiento o cuando con anterioridad hubiera podido leer. Cons
ideramos que la ceguera no constituye una limitacin y por ende una nulidad del te
stamento cerrado cuando ste haya sido redactado bajo el "sistema Braille". Recalq
uemos que el inciso 1 del artculo bajo comentario seala que basta que el documento
sea firmado al final si "estuviera manuscrito por l mismo". No precis
ando el tipo de manuscrito, por lo que se puede entender que el ciego que puede
utilizar este sistema de escritura que le permite asegurarse de la veracidad de
sus disposiciones puede otorgar testamento cerrado. Por otro lado, el notario no
da fe del contenido del testamento sino nicamente de su recepcin, con lo cual si
gue siendo competente para conocer de este acto; sin embargo, el probl
ema lo podramos encontrar al momento de la "apertura". Inconveniente que deber ser
resuelto por el juez o por el notario dependiendo la va que se utilice.
En cambio, el sordo puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando sepa y pue
da leer y firmar. Finalmente, el mudo si sabe escribir puede otorgar testamento
cerrado siempre y cuando pueda manifestar su voluntad de manera indubitable al m
omento de hacer entrega del sobre cerrado.
En lo que se refiere a las formalidades de este tipo de testamento, debemos dest
acar que la nota caracterstica del testamento pblico (tanto el abierto como el cer
rado) radica en una formalidad especfica del acto de otorgamiento. De tal forma q
ue ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalid
ades respectivas establecidas en el Cdigo. La falta de cualquiera de ellas es por
s sola causa para producir la nulidad del acto. Debe tenerse presente que la "fo
rmalidad" en el testamento cerrado es requisito indispensable para su validez.
Las formalidades testamentarias tienen carcter ad solemnitatem. No basta que cons
te conocidamente la voluntad del testador o que resulte demostrada por los medio
s ordinarios de prueba, sino que para la validez del testamento es preciso que l
a ltima voluntad est expresada de la manera y con los requisitos que establece la
ley para ello. El punto primordial es si se han observado o no las solemnidades
legales.
En cuanto a las formalidades escenciales reguladas en el artculo 699 podemos clas
ificarlas en:
a) Redaccin: El testador puede hacer entrega de un escrito con la indicacin verbal
de que contiene su ltima voluntad. Es indiferente que el escrito est red
actado por el testador o por otra persona, que est escrito a mano o
a mquina.
En el documento en que se redacta este tipo de testamento no necesariamente debe
constar la fecha de su redaccin, por cuanto la fecha estar puesta en el sobre que
lo contiene. En lo que se refiere a la firma, sta deber constar en cada una de la
s pginas; sin embargo, si hubiese sido escrito por l bastar que la firma conste al
final del mismo.
El testamento cerrado puede ser otorgado en idioma extranjero y ser traducido por
un intrprete que nombre el juez, al momento de su apertura (situacin que ratifica
el artculo 819 del Cdigo Procesal Civil). Pero, al momento de la entrega del sobr
e al notario, tratndose de testamento cerrado otorgado por persona que no conoce
el idioma espaol, ste en la introduccin del cuerpo de la escritura pblica donde cons
te el acta de entrega del mismo, deber precisar la intervencin de un intrprete (artc
ulo 54 inc. f de la Ley del Notariado), debido a que por constituir un instrumen
to pblico el acta de entrega del sobre cerrado debe ser redactado en idioma espaol

.
Si el testamento cerrado llena los requisitos del testamento olgrafo, ste puede se
r tenido por vlido en aquel concepto, en el caso de que el acto del
otorgamiento pblico sea nulo como tal.
b) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deber ser puesto en
un sobre cerrado o de una cubierta clausurada. Orihuela Iberico seala que el leg
islador incurri en una redundancia innecesaria al consignar sobre cerrado o cubie
rta clausurada, por cuanto el Diccionario de la Lengua Espaola define como sinnimo
s sobre o cubierta.
La razn del sobre lacrado es para que no pueda ser sustrado o alterado el contenid
o del testamento. El testamento guardado en el sobre lacrado y en poder del test
ador tiene la calidad de documento privado y solo adquiere el carcter de pblico cu
ando es entregado personalmente al notario por el testador bajo las formalidades
que la ley establece.
c) Presentacin: Una vez cerrado el sobre que contiene la ltima voluntad del testad
or debe ser entregado al notario por el mismo otorgante ante dos testigos, manif
estando que el sobre que entrega contiene su testamento.
A continuacin el notario debe extender en la cubierta del sobre que contiene el t
estamento un acta en la que conste su otorgamiento por el testador y
su recepcin por el notario, esta acta deber estar firmada por el testador, los t
estigos y el notario. El acta que se redacta en el sobre algunas legislaciones l
a denominan "acta en plica".
Esta misma acta ser transcrita por el notario en su registro de testamento, la qu
e deber ser firmada por el testador, los testigos y el notario.
Como se puede verificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien lo
mantendr en custodia, en presencia de los testigos, por lo que el acta de entreg
a no da fe respecto de los trminos ni del contenido del testamento sino solo de l
a declaracin del testador que afirma que dicho sobre contiene su testamento. Es p
or ello que el acta, como instrumento pblico, acredita la diligencia notarial que
consta en la misma y la reunin de los requisitos exigidos por ley.
d) Unidad del acto: A diferencia del Cdigo de 1936 que no tena indicacin alguna, el
actual Cdigo dispone que desde la entrega del testamento por el testador al nota
rio hasta la firma en el registro de testamentos de este ltimo junto con los te
stigos testamentarios, las formalidades deben cumplirse estando reunidos e
n un solo acto el testador, los testigos y el notario sin interrupcin por otro ac
to extrao.
Luego de firmada la escritura pblica que contiene el acta de entrega por parte de
todos los intervinientes en este acto, el notario entregar copia certificada de
dicha acta al testador.
JURISPRUDENCIA
"En el caso de los testamentos cerrados, adems de las formalidades generales de t
odo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere adems el
cumplimiento de las formalidades esenciales para este tipo especial de testamen
to, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para su validez, n
o solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino tambin de las es
enciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de dichos r
equisitos resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 811 del Cdigo Sustantivo"
(Cas. N 2202-99, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 247).
REVOCACiN DEL TESTAMENTO CERRADO POR RESTITUCiN ARTICULO 700
El testamento cerrado quedar en poder del notario. El testador puede pedirle, en
cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, lo que har el notario ante dos
testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que f

irmarn el testador, los testigos y el notario. Esta restitucin produce la revocacin

del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como t
estamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 70
7.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 141,687,699 incs. 2), 3) y 4), 705, 707, 798, 799,802,
803,2039 incs. 1),2) Y 3); 2040,2118
D.L.26oo2
arts. 23, 25, 37 inc. b), 40, 45, 46, 67, 68, 70, 74
REG.R. T.
arts. 1 inc. c); 2, 6, 15
Comentario
Miriam Corbera Muro
En
el
artculo
bajo
comentario
encontramos
regulados
algunos aspectos posteriores al acto de otorgamiento del testamento cerra
do. En efecto, este artculo norma lo referente a:
- La conservacin del testamento cerrado una vez que ste ha sido otorgado.
- La posibilidad que tiene el testador de solicitar la restitucin del testamento
y la formalidad para este acto de devolucin por parte del notario.
- El efecto de revocacin que entraa la restitucin del testamento.
- La validez que puede tener el documento interno como testamento olgrafo.
1. Conservacin del testamento cerrado
Son diferentes las tendencias contempladas en las diversas legislaciones del Der
echo Comparado, respecto a la conservacin del testamento cerrado
En nuestro derogado Cdigo Civil de 1936 no exista norma expresa referida a la cons
ervacin del testamento cerrado. La nica disposicin que de alguna manera se relacion
aba con dicho tema la encontramos en el artculo 697, que sealaba: "La persona que
conserve un testamento cerrado... debe presentarlo al juez...", lo cual implica
que poda tratarse efectivamente de "cualquier" persona y no necesariamente del no
tario ante quien se otorg. Al no existir norma expresa, una vez otorgado el testa
mento cerrado el testador tena la posibilidad -a su eleccin- de conservarlo o de e
ncomendarle la custodia del mismo a un tercero. Al elegir a un tercero, entendem
os que ste poda ser en consecuencia cualquier persona de confianza del testador, i
ncluyendo al mismo notario ante quien se otorg o incluso otro notario, sin que
para dicha entrega en custodia existiera establecida formalidad alguna.
Cuando mencionamos que no se haba dispuesto formalidad alguna, es preciso aclarar
que nos estamos refiriendo al acto de entrega en custodia, ya que para el otorg
amiento del testamento s se encontraban previstas en el artculo 689 las solemnidad
es que dicho acto deba reunir. No obstante, si en el ejercicio de sus funciones u
n notario hubiera recibido un testamento en custodia, podra haber extendido un do
cumento o acta a fin de dejar constancia escrita de dicho encargo, pero esta act
a no formara parte de su protocolo.
En la legislacin espaola vigente, por ejemplo en el artculo 710 del Cdigo Civil se e
stablece que una vez autorizado el testamento cerrado, el notario lo entrega al
testador.
Sin embargo, en el artculo 711 del mismo Cdigo espaol encontramos que se ofrecen ex
presamente al testador tres posibilidades para la conservacin del testamento cerr
ado, una vez que ste ha sido otorgado:
- Conservarlo en su poder.
- Encomendar la custodia a una persona de su confianza.
Depositario en custodia del mismo notario ante quien se otorg, en cuyo caso deben
cumplirse adems ciertas formalidades establecidas para esta entrega: el notario
debe extender en su registro, ya sea al margen o a continuacin del acta de otorga
miento, una constancia de que el testamento queda en su poder, entregando a la v

ez al testador el recibo correspondiente. En este caso, se trata de una constanc

ia que s forma parte del protocolo del notario, pues se extiende al margen o a co
ntinuacin del acta de otorgamiento del testamento.
La legislacin espaola deja as al libre albedro del testador, la decisin de elegir a q
uin entrega el testamento cerrado una vez cumplido el acto de otorgamiento ante e
l notario.
A diferencia del Cdigo Civil de 1936 y del Cdigo Civil espaol, nuestro Cdigo Civil v
igente no admite posibilidades diversas para la conservacin del testamento cerrad
o, ya que establece taxativamente que ste queda en poder del notario. De qu notario
?, pues de aqul ante quien se otorg. Queda as eliminada cualquier otra posibilidad
respecto a su conservacin.
La constancia de esta recepcin por parte del notario, aparece en la misma acta qu
e ste extiende en el acto del otorgamiento. As lo dispone el inciso 3) del artculo
699, cuando seala que el notario extender en la cubierta del testamento un acta en
que conste su otorgamiento por parte del testador y su recepcin por el notario,
la misma que transcribir en su registro. Al estar transcrita en su registro, esta
acta forma parte del protocolo notarial y constituye un instrumento pblico proto
colar.
Esta disposicin definitivamente ofrece mayor garanta para la ubicacin del documento
como tal, ya que conocida la existencia del testamento cerrado y el notario ant
e quien se otorg, se sabe tambin quin conserva en su poder dicho instrumento. Al es
tablecerse que sea el mismo notario quien conserve el testamento, se asegura tam
bin cualquier riesgo de prdida, sustraccin u ocultamiento del mismo, hechos que s po
dran darse en cualquier otro supuesto
Sin embargo, salvo la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 701 de l
a cual tambin nos ocuparemos, nuestro Cdigo no establece mayores condiciones para
la conservacin del documento, dependiendo stas nicamente de la diligencia y cuidado
que tenga a bien observar el propio notario.
Ms adelante mencionaremos algunas obligaciones que debe cumplir el notario y que
le dan cierta publicidad al otorgamiento del testamento cerrado.
2. Restitucin del testamento cenado y formalidades para este acto
La norma establece que el testador puede pedir al notario en cualquier tiempo la
restitucin del testamento.
Para este acto es importante resaltar algunos aspectos, como son la capacidad de
l testador y el carcter personal de este pedido.
Se entiende que en el momento que el testador pide esta restitucin, debe estar en
capacidad de hacerlo, es decir tiene que encontrarse en pleno goce de las facul
tades que le permitan manifestar esta voluntad y discernir sobre los alcances de
este acto.
Por otra parte, debemos tambin mencionar el carcter personal de este pedido. El trm
ino "restituir" significa devolver una cosa a quien la tena antes. En nuestro cas
o, quien hace entrega del testamento cerrado al notario es el testador en forma
personal, por lo que la restitucin implica la devolucin de dicho documento al test
ador y nica y exclusivamente a l mismo.
Nuestro ordenamiento jurdico consagra el otorgamiento de testamento como un acto
personalsimo. As como el artculo 690 de nuestro Cdigo Civil establece que no puede o
torgarse poder a otro para testar, tampoco podra otorgarse poder para que otro re
ciba en devolucin el testamento cerrado; ms an cuando este acto de restitucin por pa
rte del notario -a solicitud del testador- produce la revocacin del testamento, r
evocacin que tambin constituye un acto personalsimo.
En cuanto a las formalidades para la restitucin, encontramos dos puntos resaltant
es: la presencia de testigos y la elaboracin de un acta.
El artculo 700 dispone que la restitucin debe efectuarla el notario ante dos testi
gos. Si bien es cierto cuando esta norma se refiere a los dos testigos, no utili
za la expresin ''testigos hbiles" -que s aparece en forma expresa en el inciso

1) del artculo 696 y en el inciso 2) del artculo 699- entendemos que la intencin de
l legislador es que las personas que presencien el acto de devolucin del
testamento deben estar habilitadas para actuar como testigos testamentarios, es
decir, no estar incursas dentro de los impedimentos sealados en el artculo 705 de
l mismo Cdigo. Confirmamos esta interpretacin, por cuanto estamos dentro del Ttulo
que regula las Formalidades de los Testamentos (Ttulo 11), y dentro de ste se encu
entra el Captulo de los Impedimentos del Notario y de los Testigos Testamentarios
(Captulo Cuarto) que son de aplicacin para todo lo referente a la Sucesin Testamen
taria.
Tambin la norma establece como formalidad para la restitucin que el notario extien
da en su registro un acta en la que conste la entrega al testador, la misma que
deber ser firmada por ste, los dos testigos y el notario.
Los notarios en el ejercicio de sus funciones llevan diversos registros que conf
orman el protocolo notarial. Entre ellos est el Registro de Testamentos que
de conformidad con lo establecido en la Ley del Notariado (artculo 67), debe ser
llevado en "forma directa" por el notario. Es en este registro en el que se exti
ende el acta de restitucin del testamento que, al igual que el acta de otorgamien
to y recepcin del testamento cerrado, constituye un instrumento pblico que forma p
arte del protocolo notarial.
Los instrumentos pblicos protocolares se extienden uno a continuacin del otro, obs
ervando un estricto orden cronolgico, debiendo ser fechados y consignndose el nmero
que les corresponde en forma sucesiva. En el caso de los testamentos por escri
tura pblica, stos se extienden en forma manuscrita por el mismo notario;
pero esta obligacin no rige para el caso de las actas de otorgamiento o de resti
tucin de los testamentos cerrados, para las cuales puede el notario optar por la
forma manuscrita o por cualquier medio de impresin que asegure su permanencia.
La Ley del Notariado seala que cuando el notario autoriza el otorgamiento de un t
estamento, tiene la obligacin de comunicarlo al Colegio de Notarios, remitiendo d
entro de los primeros ocho das de cada mes, una relacin de los testamentos (por es
critura pblica y cerrados) que hayan sido extendidos en el mes anterior.
Asimismo, el notario debe solicitar la inscripcin de dichos actos ante los Regist
ros Pblicos, para lo cual y tratndose del testamento cerrado, debe cursar al Regis
tro de Testamentos que corresponda una copia literal del acta de otorgamiento y
recepcin transcrita en su registro. De igual manera debe proceder tratndose de la
revocatoria del testamento cerrado, para lo cual transcribir el acta en la que co
nste la restitucin al testador, con la indicacin de la foja donde corre, a fin de
que dicho acto sea tambin inscrito en el Registro de Testamentos de la oficina re
gistral que corresponda.
De conformidad con el artculo 2040 del Cdigo Civil, las inscripciones de estos act
os se realizan en el registro del domicilio del testador.
3. Revocacin del testamento cerrado por restitucin
La restitucin del testamento cerrado produce la revocacin del mismo.
Los
testamentos
tienen como
caracterstica
fundamental
la
de
ser revocables, ya
que
las
disposiciones contenid
as
en
ellos constituyen
la manifestacin de la ltima voluntad fin
al del testador, y ste podra en cualquier tiempo dejarlas sin efecto.
Es un derecho irrenunciable la posibilidad que tiene el testador de revocar en c
ualquier momento sus disposiciones testamentarias.
La revocacin es un acto jurdico que deja sin efecto otro anterior por la voluntad
del otorgante. Pero esta voluntad del otorgante puede manifestarse en forma expr
esa o en forma tcita.
La revocacin expresa del testamento est regulada en el artculo 799, que indica que
solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera sea su forma. Es una manife
stacin expresa de la voluntad de revocar y se otorga en forma escrita.

Sin embargo, la revocacin a que se refiere el artculo 700 constituye una revocacin
tcita, ya que la voluntad del testador se infiere de un acto realizado por l, cual
es el pedido de restitucin del testamento cerrado.
Este pedido de restitucin podra ser expresado de manera escrita u oral, pero lo qu
e produce la revocacin es el acto de retirar el testamento cerrado de
la custodia del notario. Por ello sostenemos que se trata de una revocacin no e
xpresa sino tcita.
El Cdigo en su artculo 802 repite expresamente esta misma norma, cuando
seala que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la cus
todia del notario.
Pero qu es lo que el testador estara revocando en s? El testador al solicitar la res
titucin est revocando el testamento otorgado bajo la formalidad de cerrado, pero como veremos ms adelante- el documento interno no necesariamente deja de valer co
mo otra clase de testamento.
El efecto de revocacin que produce la restitucin, no es el nico caso de revocacin tci
ta que podra presentarse; existen adicionalmente otros casos en los que la volunt
ad de revocar las disposiciones testamentarias, se infiere de algn acto realizado
por el mismo testador.
Cabe acotar que esta disposicin del artculo 700 regula la revocacin tcita del testam
ento cerrado que, otorgado bajo el imperio de este Cdigo, se encuentra en custodi
a del notario.
Pero tambin tenemos normada la revocacin tcita del testamento cerrado otorgado bajo
el rgimen anterior a este Cdigo y la encontramos en el artculo
2118. En estos casos se dispone que cuando el testamento cerrado se encuentra en
poder del testador o de otra persona, se considera revocado si es que el testad
or lo abre, rompe, destruye o inutiliza. Sin embargo, esta inferencia de la volu
ntad del testador es muy relativa, ya que si el testamento cerrado se encontraba
en poder de otra persona, cmo puede conocerse si efectivamente fue el mismo test
ador quien abri, rompi, destruy o inutiliz el documento. Lo nico que podramos concluir
es que al ya no encontrarse cerrado el sobre o ntegro el documento, el testament
o cerrado pierde valor como tal, pero ello a nuestro entender no constituye prop
iamente una revocacin.
Retornando a nuestro artculo 700, queda solo sealar que en cumplimiento de lo disp
uesto en los artculos 1 y 2 del Reglamento del Registro de Testamentos yen el inc
iso 3) del artculo 2039 del Cdigo Civil, la revocacin del testamento cerrado por re
stitucin debe tambin ser inscrita en el Registro de Testamentos del domicilio del
testador.
4. Validez del documento interno como testamento olgrafo
Si bien es cierto la restitucin implica la revocacin del testamento cerrado como t
al, nuestra ley le atribuye al documento interno la validez como testamento olgra
fo siempre y cuando se den ciertas condiciones.
En el otorgamiento del testamento cerrado se encuentran diferenciadas dos clases
de documentos: el documento pblico y el documento privado.
El documento pblico lo constituye el acta de otorgamiento y recepcin que extiende
el notario en el sobre y que transcribe en su Registro de Testamentos. Como ya m
encionamos, esta acta transcrita en su registro constituye un instrumento pblico
protocolar.
El documento privado lo constituye el pliego interno que est dentro del sobre cer
rado que el testador entrega al notario, manifestndole que contiene su testamento
. El contenido de este documento no es de conocimiento pblico ya que es redactado
por el mismo testador en forma privada, pero debe reunir ciertos requisitos seal
ados en la ley y que son comunes a todos los testamentos, as como formalidades es
peciales de acuerdo con su clase.
Este documento interno cuando es restituido al testador, puede conserva
r la validez de testamento, pero ya bajo la forma de olgrafo, siempre y cuando r

ena ciertos requisitos.

Estos requisitos los podemos agrupar en dos clases. de formalidades. Las formali
dades comunes a todo testamento, que son la forma escrita, la fecha del otorgami
ento, el nombre del testador y su firma. Y las formalidades especiales para el t
estamento olgrafo que estn sealadas en el artculo 707 al que nos remite la norma: de
be estar totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.
Se debe tratar en consecuencia de un documento manuscrito por el mismo testador,
lo cual se probar mediante una pericia grafotcnica en la oportunidad en que se ef
ecte la comprobacin judicial para la posterior protocolizacin del testamento.
Esta validez del documento interno como testamento olgrafo vuelve a ser contempla
da expresamente tambin en el artculo 803 del Cdigo.
Como hemos analizado en estos comentarios al artculo 700, nuestro Cdigo ha cuidado
en regular algunos aspectos muy importantes referidos a ciertos actos posterior
es al otorgamiento mismo del testamento cerrado ante el notario.
CUSTODIA Y PRESENTACIN JUDICIAL DEL TESTAMENTO CERRADO ARTICULO 701
El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con las s
eguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez competente
, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la exist
encia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La resolucin
del juez competente se har con citacin de los presuntos herederos o legatarios.

Comentario
Miriam Corbera Muro
En este artculo encontramos reguladas algunas obligaciones del notario para la cu
stodia y posterior entrega del testamento cerrado, as como los requisitos que deb
en cumplirse para que la autoridad competente ordene la presentacin de dicho test
amento para su apertura.
Con relacin a las obligaciones del notario durante la custodia del testamento cer
rado, nuestro Cdigo se refiere en forma muy genrica que aqul debe conservarlo con l
as "seguridades necesarias".
Entendemos que esta obligacin por parte del notario implica tomar todas las provi
dencias necesarias para conservar adecuadamente el documento, evitando los riesg
os de prdida, deterioro o destruccin. El notario debe poner pues, toda la diligenc
ia y cuidado que amerita la trascendencia del documento bajo custodia, ya que en
l se encuentran contenidas las disposiciones que regularn la sucesin de una person
a, el testador.
Cabe recordar que, al tratarse de un testamento cerrado, las disposiciones conte
nidas en l guardan una calidad de "secretas" y en caso de prdida o des truccin no h
abra manera ni elementos para poder ser reproducidas, conocidas y menos an ejecuta
das, causando as un grave perjuicio a todos los interesados. Igualmente se ocasio
nara un grave perjuicio en caso de deterioro del documento, ya que si se advierte
que el deterioro del sobre podra haber permitido el cambio
del documento interno, el testamento solo podra valer como olgrafo si es que rene l
os requisitos de estar escrito, fechado y firmado por el propio testador.
Pero si el deterioro no solo comprende el sobre sino tambin el docume
nto interno, de manera tal que no se conservara intacto o en condiciones apropia
das para su lectura, entonces dejara de tener valor como testamento.

En cualquiera de estos supuestos, el notario respondera por los daos y

perjuicios ocasionados, salvo que el deterioro, prdida o destruccin hubieren sobre
venido sin culpa de su parte, por caso fortuito o fuerza mayor.
La Ley del Notariado en su artculo 145, seala expresamente que el notario responde
civil y penalmente, de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a l
as partes o terceros en el ejercicio de su funcin.
Es pertinente mencionar que el notario, adicional mente a la diligencia que debe
poner en la conservacin del testamento cerrado, tiene otras obligaciones que cum
plir durante la custodia del mismo.
Estas obligaciones a las que nos referimos, estn constituidas por la reserva que
el notario debe observar respecto de la existencia y contenido de los testamento
s ante l otorgados, sea que se trate de testamentos abiertos (por escritura pblica
) o cerrados.
En efecto, la Ley del Notariado establece una prohibicin al notario para informar
o manifestar la existencia de los testamentos mientras viva el testador. El not
ario solo puede dar informacin o manifestacin si se le acredita la muerte del test
ador, mediante la presentacin de la respectiva partida de defuncin.
El artculo 82 de la Ley del Notariado, establece la obligacin que tiene el notario
de expedir traslados (testimonios, boletas y partes) de los instrumentos pblicos
notariales que hubiera autorizado, a quien se lo solicite; igual obligacin le im
pone el artculo 93, para manifestar el contenido de los documentos de su archivo
a cuantos tengan inters. Sin embargo, estas obligaciones no rigen para el caso de
los testamentos que hubiera autorizado.
En vida del testador, el notario -tratndose de testamentos cerrados- solo puede e
ntregar una copia certificada del acta respectiva al mismo testador.
Cuando en el anlisis del artculo 700 de este Cdigo, mencionamos la obligacin que ti
ene el notario de solicitar la inscripcin del testamento, nos estbamos refi
riendo nicamente a la inscripcin del acto mismo de otorgamiento, mas no as de su co
ntenido. El contenido de un testamento solo se hace pblico a la muerte del testad
or.
Cmo se procede? Tratndose de testamentos por escritura pblica, cuando fallece el tes
tador y una vez presentada la partida de defuncin respectiva, el notario procede
a reproducir ntegramente el contenido del mismo y cursa un parte al Registro de T
estamentos, solicitando la "ampliacin del testamento".
Tratndose de testamentos cerrados, la inscripcin de la "ampliacin del testamento" s
olo procede cuando ste ha sido ya debidamente comprobado y se encuentra protocoli
zado notarialmente. Es entonces que el notario cursa un parte
reproduciendo el testamento y las dems piezas del expediente que sean pertinentes
, a fin de proceder a la inscripcin de su contenido.
Se denomina "ampliacin del testamento" a la inscripcin que se efecta en el Registro
de Testamentos, respecto del contenido ntegro de las disposiciones testamentaria
s; ya que el registrador ampla el asiento inicial, indicando el nombre de los her
ederos, legatarios, albacea y dems actos de disposicin otorgados por el testador.
Este acto de inscripcin -como hemos mencionado- solo procede a la muerte del test
ador y previa presentacin de la partida de defuncin que acredite el hecho.
Es entonces -cuando se acredita la muerte del testador- que el notario puede ext
ender a favor de terceros, testimonios o reproducciones del testamento por escri
tura pblica o del acta de otorgamiento del testamento cerrado. Una vez protocoliz
ado el testamento cerrado, podr tambin expedir los testimonios o reproducciones qu
e se le soliciten del mismo.
Nos hemos referido as a algunas de las obligaciones que tiene el notario para la
conservacin del testamento cerrado y mientras ste se encuentre bajo su custodia.
Hemos mencionado
tambin otras obligaciones
inmediatamente posterior
es al fallecimiento del testador, como es el caso de las inscripciones y del oto
rgamiento de reproducciones a favor de terceros.

Nos corresponde ahora sealar cundo y cmo culmina esta

o. El artculo 701 establece que, fallecido el testador,
r al notario la presentacin del testamento cerrado. Es
tamento ante el juez que culminar la custodia del mismo

custodia por parte del notari

el juez competente ordena
con esta presentacin del tes
por parte del notario.

La orden la expide el juez a solicitud de parte interesada que haya acreditado l

a muerte del testador y la existencia del testamento cerrado. Sin embargo y con
relacin a este punto, es preciso aclarar que si bien es cierto el Cdigo solo hace
referencia al "juez competente", a la fecha esta facultad tambin la tienen los no
tarios.
El artculo 749 del Cdigo Procesal Civil establece qu asuntos se tramitan por la va d
el proceso no contencioso y menciona entre ellos la Comprobacin de Testamentos, q
ue incluye a los cerrados, olgrafos, martimos y militares.
En el artculo 750 encontramos regulada la competencia para conocer de estos proce
sos no contenciosos, sealando que son competentes los jueces civiles y los jueces
de paz letrados, salvo los casos en que la ley atribuye su conocimiento a los n
otarios u otros rganos jurisdiccionales.
y tenemos precisamente en este caso, la Ley N 26662 del 22 de setiembre de
1996, que otorg competencia a los notarios para actuar en ciertos asuntos no cont
enciosos, entre ellos la Comprobacin de Testamentos, pero esta facultad est referi
da nicamente a los testamentos cerrados.
Efectuada la aclaracin, tenemos entonces que la orden para presentar el testament
o la podr emitir -segn corresponda- el juez o el notario ante quien se inici el pro
cedimiento de comprobacin del testamento.
En el presente anlisis no nos vamos a referir a todo el procedimiento en s, ya que
entendemos que ste ser desarrollado en detalle cuando se comente el artculo 702. S
in embargo y ya que el artculo 701 los menciona, s corresponde desarrollar breveme
nte algunos temas relacionados con el inicio de este proceso. El inicio de este
procedimiento se efecta a solicitud de parte interesada que acredite la muerte de
l testador y la existencia del testamento. Respecto a la parte interesada, nues
tra legislacin ha cuidado en sealar expresamente quines pueden solicitar la
comprobacin del testamento cerrado. Concordando el artculo
35 de la Ley N 26662 -Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Conte
nciosos- y el artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, tenemos que la solicitud la pu
eden presentar:
- Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o le
gal.
- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario. - Qui
en sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
Ante quin se presenta esta solicitud? Ya vimos que los interesados podrn recurrir i
ndistintamente al Poder Judicial o a los notarios para solicitar la comprobacin d
e un testamento cerrado.
Los requisitos de la solicitud estn sealados en el artculo 818 del Cdigo
Procesal Civil y en el artculo 36 de la Ley N 26662. Entre estos requisitos tenem
os dos que menciona el artculo 701 del Cdigo Civil: acreditar la muerte del testad
or y la existencia del testamento cerrado.
La muerte del testador se acredita con la presentacin de la partida de defuncin co
rrespondiente. Pero tambin podra tratarse de una declaracin de muerte presunta, en
cuyo caso tendra que presentarse la respectiva resolucin judicial. En el artculo 63
del Cdigo Civil tenemos los casos en los que procede declarar la muerte presunta
.
Respecto a la existencia del testamento cerrado, sta se puede acreditar con:
- Copia certificada del acta notarial de otorgamiento y recepcin expedida por el
notario que lo autoriz.
- Certificacin de existencia emitida por el notario que tiene el testamento bajo

su custodia.
y aun cuando la ley no lo menciona, la existencia del testamento cerrado tambin p
odra acreditarse con una certificacin expedida por el Registro de Testamentos en e
l que se inscribi. Es preciso mencionar en este punto que, de conformidad con el
artculo 15 del Reglamento del Registro de Testamentos, est prohibido otorgar certi
ficados referentes a inscripciones en este Registro mientras no se produzca el f
allecimiento del testador. Esta es una restriccin a la publicidad a que estn oblig
ados los Registros Pblicos.
En el artculo 127 del Reglamento General de los Registros Pblicos se norma lo refe
rente a los documentos e informacin que brinda el Registro, encontrando en
el artculo 128 una prohibicin de mantener en reserva la informacin contenida en el
archivo registral. Sin embargo, el mismo artculo 128 seala que se exceptan las pro
hibiciones expresamente establecidas en otras disposiciones. Tenemos aqu un
a excepcin expresa a esta publicidad irrestricta: la prohibicin contenida en el ar
tculo 15 del Reglamento del Registro de Testamentos. En consecuencia, ocurrido el
fallecimiento del testador, el responsable del Registro de Testamentos podr expe
dir certificados que acrediten la existencia del testamento cerrado, documen
to que tambin podra anexarse a la solicitud de comprobacin de dicho testamento.
Tenemos entonces que, presentada la solicitud y acreditado estos dos hechos: el
fallecimiento del testador y la existencia del testamento cerrado, el juez o el
notario ordenarn la presentacin del testamento cerrado. Esta orden se dictar con ci
tacin de los presuntos herederos o legatarios.
Se ordena la presentacin del testamento cerrado para proceder a la apertura del s
obre y examinar el cumplimiento de las formalidades del testamento como tal, par
a su posterior protocolizacin notarial.
Todas estas disposiciones del artculo 701 se refieren especialmente a aquellos te
stamentos cerrados otorgados bajo el imperio de este Cdigo, pero tenemos otros ca
sos como son los de aquellos testamentos otorgados segn el Cdigo Civil de 1936 y e
n los que el testamento no se encuentra bajo custodia del notario. Para estos ca
sos rige lo dispuesto en el artculo 2119 del Cdigo Civil, que establece la obligac
in que tiene cualquier persona de entregar al juez competente, el testamento cerr
ado que se encuentre en su poder, entrega que debe efectuarla dentro de los trei
nta das de tener conocimiento de la muerte del testador.
Como se puede apreciar de estas breves referencias al procedimiento de comprobac
in de testamento cerrado, el testamento por escritura pblica ofrece una notable ve
ntaja frente a aqul, ya que una vez fallecido el testador es de ejecucin inmediata
, mientras que en el testamento cerrado se requiere de todo un procedimiento
para
poder ser
finalmente
protocolizado y
recin entonces
ejecutable.
APERTURA DEL TESTAMENTO ARTICULO 702
Presentado el testamento cerrado, el juez, con citacin de las personas indicadas
en el artculo 701, proceder de conformidad con el Cdigo de Procedimientos Civiles.(
*)
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 701, 710
C.P.C.arts. 749 inc. 8), 817 Y ss.
LEY 26662
arts. 1 nc. 5), 35, 36, 37
Comentario
Jorge Velarde Sussoni

El artculo 701 del Cdigo Civil constituye parte del grupo normativo tambin integrad
o por el artculo 702 del mismo cuerpo de leyes. En efecto, este dispositivo legal
nos remite a aqul cuando sanciona que se deben citar a las personas en l referida
s. stas son el notario, la persona interesada, es decir quien formula la peticin d
e comprobacin, los presuntos herederos, y los presuntos legatarios.
El Cdigo de Procedimientos Civiles al cual hace referencia el Cdigo Civil, estuvo
vigente desde 1912 hasta el ao 1993. Fue aprobado por la Ley N 1510, cuyas modific
aciones ms importantes se produjeron a travs del Decreto Ley N 21773, la Ley N 23613
, Y el Decreto Legislativo N 127. Este cuerpo de normas legales adjetivas regul en
su Seccin Tercera, Procedimientos No Contenciosos, Ttulo IV, el procedimiento a s
eguir para la apertura de testamentos cerrados. Los artculos fueron desde el 1228
hasta el 1242.
A travs del Decreto Legislativo N 768 se promulg el actual Cdigo
Procesal Civil, el cual entr en vigencia a partir del 28 de julio del ao 1993.
Mediante la Ley N 26662, se aprob la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos que en su artculo 1 sanciona lo siguiente:
"Artculo
1.Asuntos No
Contenciosos.- Los
interesados
pueden
recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar segn
corresponda los siguientes asuntos:
(*) Vanse los arts. 749 inc. 8) y 817 ss. del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), c
uyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-93.
1. - Rectificacin de partidas;
2. - Adopcin de personas capaces;
3. - Patrimonio familiar;
4. - Inventarios;
5. - Comprobacin de testamentos cerrados;
6. - Sucesin intestada".
Mediante las Leyes Ns. 27157 y 27333, se adicion como procedimiento no contencioso
de conocimiento notarial, la prescripcin adquisitiva de dominio y la formacin de
ttulos supletorios, regulados por las mismas.
Como analizaremos, la Ley N 26662 sancion lo siguiente:
1) Declar al juez competente para la comprobacin de testamentos cerrados.
2) Estableci que las normas procesales a seguir en la va judicial eran las estable
cidas en el Cdigo Procesal Civil.
3) Otorg competencia a los notarios para comprobar testamentos cerrados.
4) Fij las normas procesales que deban seguir los notarios en los procesos de comp
robacin de testamentos cerrados que les sometieren a su consideracin.
1. Funcionario competente para la comprobacin de testamentos cerrados
Tema importante de evaluacin es el relacionado a quienes se consideran funcionari
os competentes para conocer de las comprobaciones de los testamentos cerrados.
El primero de ellos est referido en el artculo 2 de la Ley N 26662, que sanciona qu
e los jueces de paz letrados son competentes para conocer comprobaciones de test
amentos cerrados.
Existen dos clases de jueces de paz. Los letrados y los no letrados,
cuya existencia est regulada en el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Pode
r Judicial, aprobado por el Decreto Supremo N 017-93- JUS(1). La comprobacin de te
stamentos cerrados en el Poder Judicial solo puede llevarse a cabo ante el juez
de paz letrado.
En cuanto a la va notarial concierne, nicamente pueden conocer de asuntos no conte
nciosos, y especficamente de comprobacin de testamentos cerrados, los notarios que
posean ttulo de abogado(2). Si bien en la actualidad los notarios deben ser nece
sariamente abogados(3), sin embargo no se debe dejar de lado que la anterior Ley
del Notariado, aprobada por la Ley N 1510 de fecha 15 de diciembre de 1911(4),

permita que ante la ausencia de abogados en una ubicacin geogrfica determ

inada, personas notables podan ser nombradas notarios. Con la dacin de la actual L
ey del Notariado, a travs del Decreto Ley N
26002, si bien se exige que para postular al cargo de notario el opositor o post
ulante debe necesariamente ser abogado, sin embargo no dispuso que quie
nes ejercan la funcin notarial y no eran abogados, dejaren de ejercer la funcin. Po
r ello en la actualidad existen notarios letrados y no letrados. Solo los letrad
os pueden conocer comprobacin de testamentos cerrados.
Aparentemente de acuerdo con el texto legal, los nicos funcionarios competentes p
ara conocer procesos de comprobacin de testamentos cerrados seran los jue
ces de paz letrados y los notarios letrados. Pero, existe algn otro funcionario le
trado con facultad fedante similar a la notarial? S existe, y es el cnsul. Los cnsu
les ejercen la representacin oficial del Per en el extranjero, y pueden o no ser a
bogados. Entonces, si fueren abogados estaran facultados a realizar procesos de ac
uerdo con lo prescrito por la Ley N 26662?
El Reglamento Consular del Per fue aprobado por el Decreto Supremo N 000279-RE, de fecha 17 de enero de 1979, y fue modificado por el Decreto Supremo N 0
0004-85-RE, de fecha 12 de marzo de 1985. En su Ttulo X Funciones Notar
iales, Captulo LV, Registro de Instrumentos Pblicos, artculo 515, establece lo
siguiente:
"Los
funcionarios
consulares
tienen fe
pblica
y
se
hallan capacitados, dentro de la jurisdiccin de la oficina a su c
argo, para autorizar los actos y contratos que se otorguen ante ellos y que estn
destinados a producir efectos jurdicos en el territorio nacional o fuera de l, con
forme a la legislacin nacional y si lo permiten los acuerdos, usos y costumbres i
nternacionales, y a falta de stos, que no se opongan a las leyes y reglamentos de
l Estado receptor", y en su artculo 516 dispone que: "La funcin notarial no ser eje
rcida en ningn caso por los empleados consulares de la oficina consular".
Como puede apreciarse en ninguno de los dos artculos citados se seala que los cnsul
es son notarios, pero s se establece que tienen facultad fedante y que ejercen al
gunas funciones notariales.
Si el cnsul ejerce alguna de las funciones notariales y adicionalmente
es abogado, podra entonces llevar a cabo la comprobacin de testamentos cerrados? Ms
an, si el citado Reglamento Consular en su artculo 547 faculta a los cnsules
expresamente
a
extender
testamentos
pblicos
y
autoriza
r testamentos cerrados, debiendo custodiar estos ltimos. Pero el propio texto leg
al contiene una gran diferencia, lgica por ubicacin territorial, estableciendo que
cuando se comprueben testamentos cerrados y el juez cite al cnsul que custodia e
l sobre que contiene el mismo, el testamento cerrado deber remitirse a la Direccin
de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, debiendo
su Director acudir ante el juez que lleva a cabo la comprobacin(5). Ms an, en todo
momento el Reglamento Consular hace referencia al funcionario consular que ejer
ce funcin de cnsul. Entonces no nos encontramos frente a un notario, sino frente a
un funcionario que ejerce funciones notariales. Lo cual es totalmente diferente
. Configurando ello la razn fundamental por la cual los cnsules no pueden conocer
de los procesos no contenciosos regulados por la Ley N 26662, ya que no son notar
ios; solo ejercen algunas funciones notariales, porque por excepcin han sido facu
ltados expresamente para ello.
Es principio de Derecho que la norma de excepcin solo regula una situacin especial
determinada, no pudiendo pretenderse que la excepcin concentre por extensin norma
s generales. Si a ello le adicionamos la dificultad de cumplir con el procedimie
nto establecido en el propio texto legal, tales como publicaciones en los diario
s as como de recibir en los plazos establecidos las oposiciones, entonces nos enc
ontramos imposibilidades fcticas que dificultaran la salvaguarda de los derechos d
e quienes podran tener legtimo inters. Lo cual refuerza an ms esta opinin.
La competencia no se evala nicamente en relacin con la individualizacin del funciona
rio que se encuentra en facultad para conocer de una solicitud o peticin. Jurisdi
ccionalmente, la competencia se evala en razn del territorio, materia, cuanta, grad

o y turno.
En cuanto al Poder Judicial concierne, la comprobacin de testamentos cerrados cor
responde a los jueces de Paz Letrados, tal como lo sanciona el artculo 2 de la
Ley N 26662(6). Pero qu juez de Paz Letrado es el competente para conocer de estos
procesos? Por materia territorial el juez competente es el del lugar donde tuvo
el causante su ltimo domicilio en el pas, siendo dicha competencia improrrogable,
tal como lo dispone el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil (7).
La comprobacin de testamentos cerrados que se encuentren en custodia de cnsules, e
ntendemos que nicamente puede ser hecha ante el Poder Judicial, por cuanto solo a
s puede darse cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento Consular, ya citado.
Con respecto al notario competente, en razn del territorio, el texto de la Ley N
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, no establece rest
riccin alguna en
cuanto al
territorio.
Sin
embargo,
ello
no
implica necesariamente que una solicitud de comprobacin de testam
ento cerrado pueda presentarse libremente ante cualquier notario del Per.
En efecto, el artculo 3 de la acotada Ley N 26662 sanciona que la misma regula la
actuacin notarial en los asuntos no contenciosos que la misma refiere, y que supl
etoriamente se aplicarn la Ley del Notariado, promulgada mediante el Dec
reto Ley N 26002, Y el Cdigo Procesal Civil (8). La Ley del Notariado no establece
prohibicin especfica para que un notario pueda recibir y escriturar o protocoliza
r documentos que provengan de los distintos lugares del pas; sin embargo consider
amos que en el presente caso debe aplicarse en va supletoria el artculo 19 del Cdig
o Procesal Civil ya citado. En consecuencia, el notario competente por razn te
rritorial para conocer de la comprobacin de un testamento cerrado es el de
l lugar donde tuvo su ltimo domicilio el causante.
En cuanto a la competencia notarial concierne, entendemos que la redaccin del tex
to legal, a travs del cual se le otorgan facultades a los notarios para conocer c
omprobacin de testamentos cerrados, no ha sido muy feliz que digamos. El artculo 3
7 de la Ley N 26662, que analizaremos con mayor detenimiento posteriormente, no d
istingue entre los notarios con sede en el ltimo domicilio del causante, como aqu
ellos que no tienen sede en el ltimo domicilio del causante. Entendemos que cuand
o el notario tiene su sede en el lugar del ltimo domicilio que tuvo el causante e
n el pas, entonces el notario que custodia el testamento cerrado debe ser el nico
competente para conocer de su comprobacin. Cuando el notario que custodia el test
amento cerrado no tiene sede en el lugar del ltimo domicilio que tuvo el causante
, entonces s puede ser cualquier notario del distrito notarial del ltimo domicilio
del causante.
Probablemente algunos dirn que cmo es posible que se sugiera la posibilidad de que
el notario que custodia el testamento cerrado lo compruebe, y que ello lo const
ituye en juez y parte, viciando la comprobacin. La respuesta es un no rotundo por
lo siguiente:
1) Todo testamento cerrado contiene dos documentos: uno pblico que es el sobre qu
e contiene el testamento, y que debidamente cerrado se entrega al notario, donde
l extiende el acta de recepcin; y otro privado que es testamento cuyo contenido,
en principio, solo lo conoce el testador.
2) La comprobacin del testamento cerrado implica la corroboracin frente a los que
tengan legtimo inters y los testigos de la entrega y recepcin, si fuere posible, de
la intangibilidad del sobre.
3) Si alguien tuviere dudas de la intangibilidad del sobre, entonces se opondra a
la comprobacin, siendo o no siendo el notario que comprueba quien custodi el sobr
e que contiene el testamento cerrado.
4) No resulta lgico que en una misma rea territorial donde un funcionario tenga de
terminadas facultades, el testamento sea comprobado por otro con las mismas facu
ltades, cuando tal acto de comprobacin jams puede llevarse en forma oculta o cland

estina, siendo nicamente comprobable frente a los interesados.

De otro lado, a qu denominamos sede notarial del lugar donde tuvo su ltimo domicili
o el causante? La Ley del Notariado establece que el mbito de la funcin notarial e
s de carcter provincial no obstante la localizacin distrital que la misma ley dete
rmina(9). Si bien esta ley establece localizaciones distritales de los oficios u
oficinas notariales para una mejor atencin del usuario de este servicio, sin emb
argo ello no debe llevamos a concluir que el notario competente es el del distri
to donde tuvo su ltimo domicilio el causante. El notario competente es el de la p
rovincia donde tuvo su ltimo domicilio el causante.
2. Normas procesales aplicables
Tal como se ha referido precedentemente, la Ley N 26662 establece que cuando el f
uncionario que conoce del proceso de comprobacin de testamento cerrado es el juez
de Paz Letrado, entonces l debe conducir el proceso de acuerdo con lo prescrito
por el Cdigo Procesal Civil. Este cuerpo de normas adjetivas sanciona en su artcul
o 817 que se tramita de acuerdo con lo dispuesto en su Subcaptulo 8, del Ttulo II
Disposiciones Especiales, la comprobacin de autenticidad y cumplimiento de formal
idades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su ulterior p
rotocolizacin notarial.
Cuando quien conoce del proceso es un notario, entonces debe guiarse principalme
nte por lo dispuesto en la Ley N 26662, Y en forma supletoria por la Ley del Nota
riado, aprobada por el Decreto Ley N 26002 Y el Cdigo Procesal Civil. Nos encontra
mos frente a regulaciones distintas y que responden a la naturaleza de ambos fun
cionarios. Ello es tan cierto que ante el menor conflicto o desacuerdo, el notar
io debe inhibirse de seguir conociendo del proceso y debe remitir todo lo actuad
o al Poder Judicial bajo responsabilidad (10).
3. Objeto de la comprobacin
El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil en su primer prrafo sanciona que "Se tramit
a conforme a lo dispuesto por este Subcaptulo la comprobacin de autenticidad y cum
plimiento de formalidades del testamento cerrado...". En consecuencia, lo que se
comprueba bajo los alcances del Cdigo Procesal Civil son dos elementos: la auten
ticidad y el cumplimiento de las formalidades. Si bien la Ley N 26662 en su Ttulo
VI, Comprobacin de Testamentos Cerrados, no
precisa cul es el objeto de la comprobacin, sin embargo al considerar el artculo
3 de la misma que el Cdigo Procesal Civil se aplica supletoriamente, debe entende
rse que el objeto de la comprobacin notarial de testamentos cerrados debe ser ta
mbin la acreditacin de la autenticidad y el cumplimiento de las formalidad
es. Interpretarlo en forma distinta no tendra sentido alguno, ya que sera un abs
urdo entender que la comprobacin de testamento cerrado tiene objeto disti
nto en la va judicial que en la notarial.
Siendo uno de los objetos de la comprobacin judicial y notarial la acreditacin de
la autenticidad, debemos evaluar qu se entiende por ello. Sin embargo debemos hac
er una precisin, que resulta fundamental para su debida comprensin.
El juez, naturalmente, por el ejercicio de su funcin jurisdiccional declara derec
ho. Es decir, luego de un proceso determinado, donde encontramos contradicciones
de las personas directamente vinculadas al tema objeto de la discordia, el magi
strado resuelve cmo debe interpretarse o entenderse en lo sucesivo la situacin mat
eria de la controversia. Pero siempre existe controversia en las situaciones que
se someten a consideracin de la judicatura? No. Existen situaciones en las que si
n haber controversia el juez se pronuncia. stos son los procesos no contenciosos.
En stos la judicatura se pronuncia, no para decidir cmo debe interpretarse una si
tuacin especfica, sino para dar publicidad a una situacin sobre la cual se encuentr
an de acuerdo los interesados.

Por ello, la acepcin de declarar derecho debe entenderse como aquella facultad en
virtud de la cual un magistrado pone fin a una controversia, y tambin como aquel
la facultad por la cual un magistrado publicita una hecho sobre el que no existe
controversia pero que se necesita publicitar a travs de un funcionario pblico por
cuanto va a producir efectos jurdicos no solo entre las partes sino incluso fren
te a terceros, quienes necesitan certeza en relacin al acto que van a llevar a ca
bo o frente a la situacin o personalidad que deben reconocer. Dicha certeza en
cuanto a la situacin o a la persona, se obtiene mediante la participac
in de determinadas personas que ejercen funcin pblica, quienes autentican o legaliz
an con su accionar de acuerdo con las formalidades establecidas por ley.
Pero qu significa autenticar o legalizar. Autenticar se define como "autorizar o
legalizar un acto o un documento, revistindolo de ciertas formas y solemnidades,
para su mayor firmeza o validez" (CABANELLAS, tomo 1, p. 416). Legalizar se defi
ne como "dar estado o forma legal. Extender una legalizacin, para fe y crdito de u
n documento o de una firma" (CABANELLAS, tomo V, p. 112).
El profesor Julio R. Bardallo esboza una teora de la funcin notarial que parece mu
y interesante para analizar cul es el objeto de la comprobacin de testamento cerra
do. Este autor seala que la funcin notarial consta de los siguientes elementos: l
a autenticacin, la legalizacin, la legitimacin, la configuracin jurdica y la e
jecutoriedad. Con respecto a la autenticacin manifiesta que "es la accin de garant
izar, mediante un acto oficial, la certeza de un hecho, convirtiendo en creble pbl
icamente aquello que por s mismo no merece tal credulidad. Por
esta funcin se atribuye un hecho a su autor. El notario al autenticar garantiza q
ue un hecho corresponde a un autor determinado" (BARDALLO, p. 44).
Si consideramos que en la va judicial los asuntos no contenciosos no resuelven co
nflicto alguno y su funcin es similar a la de un notario cuando le corresponde co
nsiderar situaciones no contenciosas que le han confiado, como es la comprobacin
de un testamento cerrado, entonces podemos concluir que en ambos casos, judicial
y notarial, la finalidad de la corroboracin de autenticidad implica la acreditac
in de que un testamento cerrado ha sido elaborado por quien verdaderamente fue el
testador.
La segunda situacin objeto de la comprobacin en los testamentos cerrados es el cum
plimiento de las formalidades establecidas para su entrega en custodia, establec
idas en el artculo 699 del Cdigo Civil (11).
4. Personas legitimadas para solicitar la comprobacin del testamento cerrado a) Va
judicial
El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil sanciona que se encuentran legitimadas par
a solicitar la comprobacin de un testamento, las siguientes personas:
1.- Quien tenga en su poder el testamento;
2.- Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
3.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y,
4.- Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
En cuanto a la comprobacin de testamento cerrado concierne, solo son ap
licables los numerales 2, 3 Y 4 del artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, por cuan
to en nuestra legislacin el testamento cerrado para ser considerado como tal, sol
o puede encontrarse en custodia de un notario. No debemos olvidar que este
artculo
del
Cdigo Procesal
incluye como
supuestos
de
hecho la comprobacin de otros tipos de testamentos(12). Resulta evidente que qu
ien alegue encontrarse comprendido en alguno de los supuestos deber acreditarlo,
no bastando el simple dicho.
b) Va notarial

El artculo 35 de la Ley N 26662 establece que ante notario puede solicitar la comp
robacin de testamento cerrado:
1.- Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
2.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y, 3.- Quien
sea acreedor del testador o del presunto heredero.
Al igual que en la va judicial, quien declare encontrarse comprendido en alguno d
e los supuestos sealados en el comentado artculo 35, deber acreditarlo documentalme
nte.
5. Requisitos de la solicitud a) Va judicial
Los requisitos para presentar una solicitud de comprobacin de testamento cerrado,
adems de los fijados por los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, en cuant
o le sean aplicables, que son los fijados para cualquier demanda, el artculo 818
del Cdigo Procesal Civil dispone que a toda solicitud deber anexarse:
1.- Copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de mue
rte presunta del testador, y certificacin registral de no encontrarse inscrito ot
ro testamento;
2.- Copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del acta notari
al extendida cuando fue otorgado o, en defecto de sta, certificacin de existencia
del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia;
3.- El nombre y domicilio de los herederos o legatarios.
b) Va notarial
En la va notarial, los requisitos estn fijados en el artculo 36 de la Ley NQ
26662, siendo stos los siguientes:
1.- El nombre del causante;
2.- Copia certificada de la partida de defuncin o de declaracin de mue
rte presunta del testador:
3.- Certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento;
4.- Indicacin del nombre y la direccin de los presuntos herederos;
5.- Copia certificada del acta notarial extendida cuando sta fue otorgada o, en s
u defecto, certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que l
o conserve bajo su custodia, as como el nombre y domicilio de testigos que interv
inieron en la entrega del testamento cerrado.
6. Presentacin y constatacin previa
a) Va judicial
En el caso de testamento cerrado, el juez dispondr que el notario que tiene bajo
su custodia el mismo, lo presente al juzgado con el acta respectiva dentro de lo
s cinco das de notificado, tal como lo prescribe el artculo 819 del Cdigo Procesal
Civil.
Para la apertura del testamento cerrado el juez proceder a hacerlo en presencia d
el notario o del solicitante, pondr su firma entera y el sello del juzgado en cad
a una de sus pginas y certificar el estado del sobre o cubierta, que se agregarn al
expediente, de todo lo cual se extender acta en la que, si es el caso, se dejar c
onstancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiere permit
ido el cambio de su contenido.
Pero qu sucede cuando el testador ha tenido su ltimo domicilio en sede distinta del
lugar donde test? Debe el notario trasladarse hasta la sede judicial donde se com
prueba el testamento? Qu puede corroborar un notario en ejercicio de funcin notaria
l fuera del distrito notarial al cual pertenece, si solo ejerce funcin en el dist
rito notarial para el cual fue nombrado? Ms an, la Ley del Notariado, Decreto Ley
N 26002, en su artculo 16 inciso a)(13), obliga al notario a abrir su oficina y ma
ntener la atencin al pblico no menos de siete horas diarias de lunes
a viernes. Consideramos que en estos casos el notario al remitir el sobre que co
ntiene el testamento cerrado debe entregar un informe a la judicatura,

reseando las incidencias de la diligencia de entrega del testamento. Si aun as el

Juez necesitare mayores aportes, las consultas pueden hacerse y absolverse va ex
horto.
Cuando el notario ya no se encuentra en funciones, todo el archivo del notario i
nicialmente se encuentra bajo responsabilidad de un notario administrador del ar
chivo. En estos casos, el administrador del archivo notarial deber concurrir al j
uzgado.
Si un notario hubiere cesado en sus funciones y su archivo ya se encontrare en e
l Archivo de la Nacin, ser el representante de dicha institucin quien deber acudir a
l juzgado.
Si el testamento cerrado hubiere sido otorgado ante cnsul peruano, entonces la ap
ertura del mismo se har convocando al director de Asuntos Consulares del Minister
io de Relaciones Exteriores.
b) Va notarial
La comprobacin de testamento cerrado ante notario debe hacerse por las razones an
tes expuestas, sujetndose a las siguientes pautas:
1.- Ante el mismo notario que tiene en custodia el sobre que lo contiene, cuando
el testador ha tenido su ltimo domicilio en la misma sede notarial.
2.- Cuando la sede notarial del ltimo domicilio del testador es distinta de la de
l notario que mantiene en custodia el testamento cerrado, ste deber remitir el tes
tamento cerrado con un informe detallando las incidencias de diligencia de entre
ga del testamento cerrado.
3.- Cuando el testamento se otorg ante cnsul peruano, se convocar al director de As
untos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien entregar el sobre
que contiene el testamento cerrado que le hubieren remitido para su comprobacin.
4.- Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y hubiere un administrador
del archivo, se convocar al notario administrador del archivo.
5.- Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y el archivo ya se encontr
are en custodia del Archivo de la Nacin, se convocar a su representante.
7. Medios probatorios a) Va judicial
Tratndose del testamento cerrado, tal como lo establece el artculo 821
del Cdigo Procesal Civil, solo se admite como medio probatorio el acta notarial d
e otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando e
l sobre estuviere deteriorado son admisibles como medios probatorios solamente l
a copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin d
e los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso
, la letra del testador.
b) Va notarial
Los medios probatorios admitidos en la va notarial son regulados en el artculo 37
de la Ley N 26662. Solo se admite el acta notarial de otorgamiento extendida en
el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviere deteriorad
o, son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcri
ta del registro del notario, la declaracin de los testigos que intervinieron en e
l acto y el cotejo de la firma o letra del testador.
8. Aspectos especiales de los medios probatorios
Los medios probatorios tienen suma importancia, por cuanto a travs de ellos se ac
redita fehacientemente lo que los interesados argumentan. Sin embargo, qu es lo q
ue se prueba o mejor dicho qu situacin se comprueba en un testamento cerrado; y cul
es son los medios necesarios para acreditar ello.
Como se ha analizado anteriormente, la comprobacin del testamento cerrado tiene d
os finalidades. La primera de ellas es corroborar la autenticidad del testamento
, es decir que el testamento haya sido hecho por el testador, es decir quien lo
entreg en custodia al notario. La segunda finalidad es corroborar el cumplimiento

de las formalidades propias de este tipo testamentario.

Pero cmo se puede corroborar que el documento que est dentro del sobre cerrado, y
que as se entrega a un notario para su custodia, ha sido elaborado por alguien
que
incluso lo
puede haber hecho solo, sin
testigo alguno.
La corroboracin se encuentra en el acta contenida en la cubierta del sobre, firma
da por el testador y dos testigos, transcrita en el registro del notario, firmad
a por el testador y los dos testigos de la entrega del sobre, donde consta la de
claracin del testador que manifiesta que dentro del sobre cerrado entregado en cu
stodia obra su testamento. Si en el acta no constare la manifestacin de voluntad
del testador en el sentido de que el documento contenido en el sobre cerrado que
en dicho momento entrega al notario para su custodia, entonces no podra llevarse
a cabo corroboracin de autenticidad por declaracin directa, habindose tambin inclum
plido una de las formalidades establecidas por el artculo 699 del Cdigo Civil.
Empero si el procedimiento sealado fuese suficiente, en cuanto a que la comprobac
in se hace con la manifestacin de voluntad del testador contenida en el sobre que
contiene su testamento cerrado, cul es la razn por la que en el artculo 821 del Cdig
o Civil y el 37 de la Ley N 26662, ya citados, disponen casi textualmente que en
defecto del acta o cuando el sobre estuviere deteriorado, son admisibles como me
dios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notar
io, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y "el cotejo de la
firma o letra del testador". A qu cotejo hacen referencia. Si alguien tuviera du
da respecto a la letra del testador o a que l fue quien elabor el testamento, bast
ara con que declare su duda dejando constancia de su discrepancia, para que el no
tario remita todo al Poder Judicial, tal como lo dispone el artculo 6 de la Ley N
26662, ya citada. Sera posible que alguien entregue documentos que contengan la su
puesta letra vlida del testador? Quin va a realizar el cotejo? El cotejo es un medi
o de prueba, pero cmo voy a cotejar letras, si lo nico que se tiene es la letra qu
e se encuentra en el documento dentro del sobre que ni el juez ni el notario jams
vieron cuando se extenda.
En la va judicial el problema se conduce por los mismos procedimientos jurisdicci
onales. Es decir si no hubiere acta y el sobre o cubierta estuviere deteriorado,
el cotejo se practica de acuerdo con lo prescrito en los artculos 257 y
258 del Cdigo Procesal Civil. Y cuando el testador hubiere sido mudo o hubiere es
tado imposibilitado de hablar, el cotejo se practica con la letra del testador q
ue conste en la cubierta manifestando que dicho sobre contena su manifestacin de lt
ima voluntad; tal como lo sanciona el artculo 699 numeral 2 del Cdigo Civil.
En la va notarial, la Ley N 26662 no regula en forma expresa cules son los document
os que sirven para el cotejo. Sin embargo, el artculo 3 de la misma establece que
la actuacin notarial en asuntos no contenciosos se regula a lo dispuesto por la
Ley N 26662, Y supletoriamente por la Ley del Notariado y al Cdigo Procesal Civil.
En consecuencia resulta aplicable en la va notarial lo dispuesto en los artculos
257 y 258 del Cdigo Procesal Civil, y el artculo 699 numeral 2 del Cdigo Civil, que
establece las formalidades que debe cumplirse al entregar en custodia a un nota
rio los testamentos cerrados.
Pero quin practica el cotejo? El artculo 258 del Cdigo Procesal Civil establece que
el cotejo se rige por las normas de la prueba pericial en cuanto le sean pertine
ntes. En consecuencia, el cotejo deben realizarlo terceras personas, sujetndose s
u designacin y actuar a lo establecido en los artculos 262 al 271 del Cdigo Procesa
l Civil.
En la va notarial la designacin de quienes tendrn a su cargo el cotejo, tambin se su
jetar a lo establecido por los artculos 262 al 271 del Cdigo Procesal Civil, dejand
o a salvo el hecho de que los notarios no tienen facultades coercitivas. Judicia
lmente si las partes no estuvieren de acuerdo con el cotejo, impugnarn el mismo y
consecuentemente el proceso no contencioso se convertir en uno donde exista
contienda,
debiendo
continuarse
el
mismo mediante
el
proceso correspondiente.
En la va notarial, si los interesados no estuvieren de acuerdo con el cotejo prac

ticado, el notario deber remitir todo lo actuado al Poder Judicial.

9. Testamento otorgado en idioma distinto del castellano
a) Va judicial
Si el testamento hubiere sido escrito en idioma distinto del castellano el artcul
o
819 del Cdigo Procesal Civil nos remite al artculo 710 del Cdigo Civil, el cual san
ciona que el juez nombrar un traductor oficial. Adems si el testador fuere extranj
ero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si lo h
ubiere. La versin ser agregada al texto original, suscrita por el traductor con
su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar t
ambin este documento con su firma entera y con el sello del juzgado. b) Va notaria
l
Si la comprobacin del testamento se realiza ante notario y al abrir el sobre que
lo contiene se percibe que el mismo se encuentra en idioma distinto del castella
no, entonces se aplicar, asimismo, lo dispuesto por el artculo 819 del Cdigo Proces
al Civil, que nos remite a lo dispuesto por el artculo 710 del Cdigo Civil.
10. Emplazamiento complementario
a) Va judicial
Si realizada la constatacin dispuesta por el artculo 819 del Cdigo Civil, el juez t
omara conocimiento de la existencia de sucesores aludidos por el testador pero n
o por quien solicit la comprobacin del testamento, requerir a que ste indique, si lo
sabe, el domicilio de dichos sucesores. Si no se pudiera conocer el domicilio,
entonces el juez dispondr la publicacin de un extracto de la solicitud por tres ve
ces con intervalos de tres das, en la forma prevista por el artculo 168 del Cdigo P
rocesal Civil.
b) Va notarial
En la va notarial si se presentara el mismo supuesto, entonces el notario supleto
riamente tambin deber dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo
819 del Cdigo Civil.
11. Improcedencia de contradicciones
a) Va judicial
Tal como se ha analizado, el objeto de la comprobacin es acreditar la
autenticidad y el cumplimiento de las formalidades del testamento cerrado. Por
ello todas las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del tes
tamento cerrado, el juez deber declararlas improcedentes, por cuanto ste es un pro
cedimiento no contencioso y la contradiccin implica contienda. Tal declaracin de i
mprocedencia deber realizarse dejando a salvo el derecho de quien contradice, de
formalizar su oposicin en la va procesal correspondiente.
b) Va notarial
El enfoque en la va notarial es totalmente diferente. Tal como se ha estudiado, e
l artculo 6 de la Ley N 26662(14), sanciona que ante notario solo puede haber acue
rdo unnime y ante cualquier oposicin se deber suspender el trmite y remitirlo al Pod
er Judicial. En consecuencia, si ante notario alguna persona manifestara oposicin
respecto de la validez del testamento, el notario deber suspender el proceso y r
emitir lo actuado al Poder Judicial.
12. Comprobacin de testamento cerrado
a) Va judicial
Si un juez luego del proceso pertinente considera autntico el testamento y cumpli
das las formalidades de ley, entonces pondr su firma y sellos del juzgado en cada

una de las pginas declarando comprobado el testamento, y dispondr la protocolizac

in notarial del expediente.
Qu es protocolizacin notarial? La protocolizacin notarial es la incorporacin de deter
minados documentos en el protocolo o archivo de un notario. En qu registro se inco
rporar el testamento cerrado, si sabemos que el notario lleva varios registros po
r as disponerlo la Ley del Notariado(15)? Si bien mediante la
Ley N 26662 se permiti a los notarios conocer de procesos no contenciosos y se le
permiti comprobar testamentos cerrados, sin embargo dicha ley no estableci que los
testamentos comprobados ante funcionarios distintos al del notario titular de u
n archivo, se protocolicen en el Registro de Asuntos No Contenciosos. Razn por la
cual la protocolizacin de testamentos cerrados en estos casos deber realizarse en
el Registro de Escrituras Pblicos, que constituye un registro genrico; y tambin po
rque en dicho registro deben realizarse todas las protocolizaciones(16) .
b) Va notarial
Si el notario ante quien se lleva a cabo un proceso de comprobacin de testamento
cerrado llega a la conviccin de que es autntico y que se han cumplido
las formalidades de ley, entonces lo declarar comprobado, extendiendo el acta co
rrespondiente en su Registro de Asuntos No Contenciosos(17).
MODIFICACiN DE TESTAMENTO CERRADO POR OLGRAFO ARTICULO 703
Si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido pos
ible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que ste valga como
olgrafo, si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 700, 707
C.P.C.arts. 817 y ss.
Comentario
Jorge Vetarde Sussoni
Nos encontramos frente a una situacin anmala de la cubierta o el sobre que contien
e el testamento cerrado. El texto de la ley establece cul es la acepcin que para l
a norma tiene el trmino deterioro, cuando prescribe que ello hubiere permitido el
cambio de pliego. En consecuencia, estamos frente a un supuesto de derecho defi
nido. El deterioro debe haber permitido la sustitucin del pliego que contiene el
testamento. No nos encontramos frente a un supuesto de derecho que incluye una
rasgadura leve, o deterioro de la literalidad del sobre como contenedo
r. Estamos frente a un supuesto derecho que implica la apertura del sobre que pe
rmita extraer el contenido y la sustitucin por otro. La posibilidad de la lectura
de parte del testamento no est regulada por este supuesto.
Cuando ello ocurra, entonces el juez debe disponer que el testamento valga como
olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707.
La Ley N 26662 en su artculo 37 regula dos supuestos de hecho, siendo uno de ellos
similar al regulado por el artculo 703 del Cdigo Civil. Lo regula en los trminos s
iguientes: "Artculo 37.- Tratndose de testamento cerrado, solo se admite como medi
o probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta.
En defecto del acta, y cuando el sobre estuviere deteriorado, son admisibles com
o medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del n
otario, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y, el cotejo d
e la firma o letra del testador".
Toda vez que nos encontramos frente a una norma especial posterior, sta tendra pre

ferencia frente al Cdigo Civil. Sin embargo, dejar sin definicin el trmino deterior
o utilizado en el artculo 37 de la Ley N 26662, es muy riesgoso; razn por la cual d
ebemos obtenerla.
Una acepcin la podramos obtener aplicando principios de integracin jurdica, utilizan
do el texto del artculo 703 del Cdigo Civil, toda vez que no existe
disposicin expresa que lo prohba y nos encontramos frente a supuestos de derecho s
imilares. En el Cdigo Civil, la palabra "deterioro" implica la posibilidad de su
stitucin, ya que refiere" si el juez comprueba que la cubierta est dete
riorada, de manera que haya sido posible el cambio... ". Por procedimientos de i
ntegracin podramos concluir que la palabra "deterioro" en el artculo 37 de la Ley N
26662, tambin tendra el mismo significado.
De otro lado tenemos el propio texto del artculo 37 de la Ley N 26662 que sanciona
" tratndose de testamento cerrado, solo se admite como medio probatorio
el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto de
l acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios prob
atorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la de
claracin de los testigos que intervinieron en el acto y el cotejo de la firma o l
etra del testador".
Como podemos apreciar si bien en ambos casos se utiliza la palabra "deterioro",
las acepciones que de la misma se desprenden en ambos artculos son distintas. Del
anlisis del artculo 37 bajo estudio, en el supuesto jurdico del deterioro se despr
ende lo siguiente: Si cuando se comprueba un testamento cerrado el sobre estuvie
re deteriorado, entonces son admisibles como medios probatorios la copia certifi
cada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos
que intervinieron en el acto y el cotejo de la firma o letra del testador.
La acepcin que la ley le otorga a la palabra "deterioro" en este caso incluye al
texto literal extendido sobre la cubierta, ya que no es posible otra interpretac
in cuando la ley dispone que si el acta estuviere deteriorada entonces es admisib
le como medio probatorio copia del acta transcrita del registro del notario y la
declaracin de los testigos que intervinieron en el acto. A qu acto se refiere? Al n
ico acto al que puede referirse al de depsito en custodia del sobre
que contiene el testamento cerrado.
Cuando el artculo 37 de la Ley N 26662 regula el supuesto de la presentacin para co
mprobacin de un sobre deteriorado que contiene un testamento cerrado, y que frent
e a ello son admisibles como medios probatorios el cotejo y la firma o letra del
testador, ya no nos encontramos frente a la sustitucin del pliego por parte del
testador, sino por el contrario frente a la comprobacin de la validez del pliego
testamentario; no por situaciones de forma, sino sustantivas. Si bien el cotejo
de la firma del testador se puede hacer con la que aparece en el acta de depsito
que obra en el registro notarial, no encontramos cmo cotejar la letra del testado
r; salvo que se acredite con otros documentos. Correspondiendo ello a una compro
bacin de testamento olgrafo, por lo cual no encontramos lgica la ubicacin de este pr
ecepto en una comprobacin estricta de testamento cerrado. Hubiere sido preferible
establecer que en estos casos, donde el deterioro de la cubierta fuere tal que
pusiera en duda la intangibilidad del contenido del sobre, la nica va competente d
e comprobacin era la judicial, donde podra comprobarse como testamento olgrafo.
En consecuencia, los supuestos de hecho regulados por los artculos 703 del Cdigo C
ivil y 37 de la Ley N 26662 son diferentes, estableciendo consecuencias de derech
o distintas.
Si bien se ha podido esclarecer mediante mecanismos de interpretacin jurdica un ex
tremo del artculo legal bajo anlisis, sin embargo nos encontramos frente a otro qu
e incluso en la doctrina internacional no ha tenido mucha aceptacin, que es consi

derar como testamento olgrafo un testamento cerrado cuando no puede valer como ta
l, siempre y cuando rena los requisitos de aqul.
El artculo 3670 del Cdigo Civil argentino establece que el testamento cerrado que
no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener
, valdr como testamento olgrafo si estuviese todo l escrito y firmado por el testad
or. Cuando estudia dicho artculo el Dr. Guillermo A. Borda, opina que sta es una d
isposicin perfectamente intil, por cuanto si todas las formalidades del testamento
olgrafo estaban llenadas, es inoperante que se hubiere o no cerrado, que intervi
niese o no el escribano y los testigos (BORDA, p. 259).
No compartimos la opinin citada, por cuanto el testamento cerrado reviste element
os que evitan la clandestinidad u ocultamiento total. Si bien el testador elabor
a el mismo en forma autnoma y privada, el depsito del mismo ante notario y frente
a testigos, permite que el mismo produzca efectos casi en forma inevitable por s
u publicidad. Lo cual no ocurrira con un testamento olgrafo si el mismo nunca se l
lega a encontrar.
El dispositivo legal bajo estudio, artculo 703 del Cdigo Civil, nos conduce a una
evaluacin sobre su texto que de suyo es sumamente importante. Sanciona que si el
juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido posible e
l cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que valga como olgrafo si
rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707 del Cdigo Civil(1).
La primera parte del artculo 707 del Cdigo Civil regula las formalidades que debe
tener un testamento olgrafo para ser considerado como tal. Debe ser totalmente es
crito, fechado y firmado por el propio testador. No puede ser escrito, ni firmad
o ni fechado por terceros.
La interpretacin puede ser que en el supuesto regulado por el artculo 703 del Cdigo
Civil, el pliego testamentario de posible sustitucin constituye un test
amento olgrafo,
o
solo
se
le
considera
como
testamen
to
olgrafo. Aparentemente no conlleva mayor importancia ello, pero s lo tiene
. Si el testamento encontrado dentro del sobre es un testamento olgrafo, entonces
su comprobacin tambin debe sujetarse al segundo prrafo del artculo 707. Sin embargo
si solo se le considera como un testamento olgrafo, al no ser uno, el artculo 703
sera una norma de excepcin y como consecuencia de ello no se le aplicara en su com
probacin el segundo prrafo del artculo 707 el Cdigo Civil.
Tal como lo dispone el segundo prrafo del artculo 707 del Cdigo Civil, para que el
testamento
olgrafo
produzca
efectos debe
ser
protocolizado,
previa comprobacin judicial dentro del plazo mximo desde el fallecimiento del test
ador(2). Si el testamento ya no va a producir efectos como testamento cerrado, e
videntemente si rene los requisitos de un testamento es un testamento olgrafo, es
el nico sentido lgico de la referencia "... dispondr que ste valga como olgrafo...".
Y si ste es un testamento olgrafo, para que produzca efectos, entonces debe ser co
mprobado y protocolizado dentro del ao siguiente de la muerte del testador.
Por el contrario, si interpretramos que el artculo 703 constituye una norma de exc
epcin, que el testamento que se encuentra dentro del sobre deteriorado vale como
uno olgrafo, pero no lo es, entonces su comprobacin podra llevarse a cabo en cualqu
ier momento y poca como uno cerrado; pero si se le considera como tal para los ef
ectos de su comprobacin, para qu se regul este supuesto. No existe lgica. Por ello c
onsideramos que para los fines de la aplicacin del artculo 703 del Cdigo Civil, deb
e interpretarse que si el testamento contenido en un sobre deteriorado, bajo la
acepcin ya estudiada para este artculo rene los requisitos dispuestos por el artculo
707 en su primer prrafo, debe entenderse como un testamento olgrafo, pero para lo
s fines de su comprobacin y posterior eficacia, que es la siguiente etapa, debe c
umplirse con protocolizarse previa comprobacin judicial en un plazo mximo de un ao

desde la muerte del testador.

Si el supuesto de hecho regulado por el artculo 703 del Cdigo Civil se diera ante
notario, entonces deber remitir lo actuado al Poder Judicial, toda vez que no est
permitido comprobar testamentos olgrafos en la va notarial.
DOCTRINA
BARDALLO, Julio R. Lecciones de Derecho Notarial. Montevideo, 1947; BORDA, Guill
ermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos
Aires; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, tomos I y V. Editori
al Heliasta. Buenos Aires, 1981; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Edit
orial e Imprenta Bautista. Lima, 1975; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derech
o de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motiv
os y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de M
otivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARAND
IARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta J
urdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo
11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Ed
itores. Lima, 1998.
(1) Cdigo Civil:
Artculo 707 primer prrafo.- Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que
sea totalmente escrito, fechad.o y firmado por el propio testador.
(2) Cdigo Civil:
Artculo 707 segundo prrafo.-.Para que produzca efectos debe ser protocolizado, pre
via comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte d
el testador.
CAPTULO CUARTO IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO
Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS

IMPEDIMENTO DEL NOTARIO ARTICULO 704

El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinid
ad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del testam
ento por escritura pblica o de autorizar el cerrado.
CONCORDANCIAS:
c.c.
arts. 236, 237, 688, 696, 699
D.L. 26002
arto 17
Comentario
Sharon Alvis Injoque
La Ley del Notariado peruana -Decreto Ley NQ 26002- define al notario como el pr
ofesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos que
ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactand
o los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los origin
ales y expide los traslados correspondientes.
De igual forma, el artculo 3 de esta ley seala que la funcin notarial es personal,
autnoma, exclusiva e imparcial.
En consecuencia, la intervencin del notario en testamento tiene una pluralidad de
finalidades:

a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pblica abierto-; o por acta notarial -cerrado-).
b) Segundo, dar fe de la identificacin del testador, de su capacidad de testar, d
e la sustitucin de firmas del testador o de los testigos.
c) Tercero, dar fe de que se han observado todas las formalidades exigidas para
el acto de otorgamiento.
En sntesis, la intervencin del notario se extiende a todos aquellos requisitos de
cuya observancia depende la validez del acto, de los cuales dejar constancia en l
a escritura pblica o acta notarial.
Por otro lado, los agentes diplomticos y consulares en el extranjero hacen las ve
ces de notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y que
deseen otorgar su testamento (bien sea abierto o cerrado), correspondindo
les el ejercicio de la fe pblica fuera del Per y, lgicamente, a quienes tambin les a
lcanzan los impedimentos consignados en el artculo bajo comentario.
Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el le
gitimado para autorizar el acto de otorgamiento del testamento ordinario bajo su
s dos modalidades, su funcin estar restringida siempre que se presenten lo
s supuestos establecidos en el artculo 704 del Cdigo Civil. La infraccin de esta no
rma acarrea la nulidad del testamento otorgado ante dicho notario.
En sntesis podemos afirmar que dentro de las formalidades que debe revestir el ot
orgamiento de testamento, se encuentra la capacidad del notario autorizante del
testamento.
El impedimento del notario para intervenir en este acto tambin se encuentra regul
ado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del notari
o", precisa que el notario est prohibido de autorizar instrumentos pblicos en los
que se concedan derechos o impongan obligaciones a l, su cnyuge, a sus ascendiente
s, descendientes y parientes consanguneos o afines dentro del cuarto y segundo gr
ado, respectivamente.
El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es
un instrumento pblico autorizado por l, por cuanto debe estar firmada, entre otras
personas, por l; consecuentemente el artculo 17 inc. b) regula tambin el impedimen
to del notario para participar en un testamento cuando concurre cualquiera de lo
s supuestos establecidos.
La relacin de parentesco consanguneo es producto de la naturaleza y se genera cuan
do una persona desciende de otra. El grado de parentesco se determina por el nmer
o de generaciones. El grado de parentesco consanguneo puede ser en lnea recta asce
ndente, lnea recta descendente y en la lnea colateral.
Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco
consanguneo hasta el cuarto grado ste abarca a los hijos, nietos, bisnietos, padre
s, abuelo, bisabuelos, tos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los primos
hermanos.
Este artculo 704 debemos concordarlo con el artculo 236 del Cdigo Civil para poder
determinar la relacin familiar existente entre el notario y el testador y hasta q
u grado abarca dicha limitacin.
El Cdigo derogado limitaba este parentesco nicamente hasta el tercer grado.
En lo que se refiere al parentesco por afinidad podemos definirlo como aquel que
surge como consecuencia del matrimonio. Resaltando, tal como lo seala Alberto G.
SPOTA, "solo existe afinidad
entre un
cnyuge y
los
parientes
por consaguinidad del otro cnyuge".
La limitacin del notario en este tipo de parentesco abarca nicamente hasta el segu
ndo grado; es decir, suegros y cuados.
Hay que resaltar que la afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matri

monio que la produce; subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la

lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el cnyuge; tal como lo seala el
artculo 237 del Cdigo Civil.
Es importante anotar que el cnyuge no est incluido dentro del marco del parentesco
, lo que no descarta en lo absoluto al matrimonio como una vinculacin familiar su
i gneris entre el marido y la esposa de la cual se desprende una serie de consecu
encias jurdicas.
El vnculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los cnyuges
por lo que podra entenderse que el cnyuge del notario, eventualmente, podra otorga
r testamento ante l; en virtud de que los impedimentos no se presumen.
El no haberse mencionado como causal obvia de impedimento el hecho de que el cnyu
ge del notario pueda otorgar testamento ante l, no significa que no tenga ningn ti
po de implicancia jurdica.
Ello se afirma teniendo en cuenta el artculo 688 del Cdigo Civil que seala como nul
as las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga e
l testamento.
En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el testamento (hered
ero forzoso del testador por ser cnyuge) beneficiario de las disposiciones conten
idas en l se acarreara la nulidad de las disposiciones que lo favorecen; esto es
debido a que el artculo 688 no sanciona con nulidad "el acto testamen
tario" sino nicamente la nulidad de las disposiciones que favorecen al notario, m
ientras que el artculo 704 impide su intervencin sancionando con nulidad de pleno
derecho todo el testamento por adolecer de un defecto de forma; de conformidad c
on el artculo 811 del mismo Cdigo.
Por lo expuesto, se entiende que el cnyuge del notario no podr otorgar testamento
ante l; aunque debi haberse sealado expresamente en este artculo dicha limitacin, pue
sto que las leyes que establecen excepciones o restringen derechos deben interpr
etarse de manera restringida.
PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS ARTICULO 705
Estn impedidos de ser testigos testamentarios:
1.- Los que son incapaces de otorgar testamento.
2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.
3.- Los analfabetos.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus
cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5.- Los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar indicados en el
inciso anterior.
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con l
a declaracin testamentaria.
7.- El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguini
dad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.
8.- Los cnyuges en un mismo testamento.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 236, 687, 688, 724, 734

Comentario
Sharon Alvis lnjoque
Los testigos en el testamento cumplen una doble funcin:
a. Son testigos de conocimiento; debido a que deben identificar al testador al m
omento del otorgamiento del testamento.

b. Son testigos instrumentales; debido a que deben autorizar el acto de otorgami

ento constituyndose en un medio de prueba de la celebracin del mismo. Me
dio de prueba que por exigencia legal es un requisito formal.
En nuestro Cdigo Civil ambas funciones del testigo deben estar presentes al momen
to del acto de otorgamiento; puntualmente, en el caso del otorgamiento de testam
ento cerrado el notario dejar constancia en el acta de entrega de la capacidad de
l otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos testamentarios quien
es "declaran conocerlo". La exigencia de este requisito contribuye con la solemn
idad del acto, adems de ser una garanta de seriedad y control del notario.
El Cdigo Civil exige la presencia de testigos en todos los testamentos que regula
(a excepcin del olgrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El nmero
de testigos es de dos. Los impedimentos sealados en el artculo 705 son aplicables
a todas las clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento civil.
La enumeracin de los impedidos para ser testigos testamentarios es taxat
iva.
Es decir, solo estn excluidos ellos y nadie ms.
Cabe precisar que los testigos pueden ser varones o mujeres indistintamente; sin
embargo, este artculo es severo al impedir que sean testigos el sordo, el ciego
y el mudo por las consideraciones que se explicarn ms adelante.
Adems de los impedimentos consignados en este artculo, es conveniente tener en cue
nta que el impedimento debe ser notorio al tiempo de su intervencin en el acto de
l testamento; caso contrario se le tiene como hbil, segn el artculo 706 del Cdigo Ci
vil.
El fundamento de esta norma, tal como lo seala LANATTA, "consiste en admitir la c
apacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impedimentos no son notor
ios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en error en su designacin, lo que
no debe llevar a una consecuencia tan grave como la de invalidar su intervencin y
por consiguiente producir la nulidad del testamento".
La imposibilidad testamentaria regulada en este artculo abarca a las siguientes p
ersonas:
En lo que se refiere al inciso 1) los que son incapaces de otorgar testamento. E
l Cdigo derogado sealaba que las personas que no estaban en ejercicio de sus derec
hos civiles se encontraban imposibilitados de ser testigos; quedando inc
luidos dentro de estos impedimentos los incapaces absolutos y los relativos sin
discriminacin alguna, pero se exclua a las personas que no tenan una incapacidad na
tural (ejemplo: los prdigos).
El actual Cdigo, en el artculo 687, enumera puntualmente las causales de impedimen
to para otorgar testamento; estos mismos impedimentos alcanzan a los testigos te
stamentarios.
El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los
mudos. Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de testa
mento; el ciego solo puede otorgar testamento por escritura pblica (salvo lo seala
do al comentar el artculo 699); el mudo puede otorgar solo testamento cerrado u o
lgrafo. Sin embargo, la razn del impedimento para ser testigo a las personas que a
dolecen de esta inhabilidad fsica se debe a que se encuentran impedidos de oir al
testador, ver lo que ocurre en el acto y declarar judicialmente como testigos;
respectivamente.
En cuanto a los analfabetos, a que se refiere el inc. 3), stos carecen de la habi
lidad para ejercer el cargo en virtud a que se encuentran impedidos de leer el d
ocumento Y firmarlo. Este impedimento podemos concordarlo con la exigencia de la
Ley del Notariado para ser testigo en una escritura pblica; la misma que en el a
rtculo 56 inc. b) impide ser testigos a los analfabetos.
El inc. 4) se refiere a los herederos y los legatarios en el testamento en que s
on instituidos Y sus cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. Este inciso

limita a los parientes consanguneos del heredero pero excluye a los afines; adems
se refiere solo a determinados parientes y no hasta a un determinado
grado, por lo que podramos interpretar que tanto en la lnea ascendente como en la
descendente el impedimento es ilimitado; es decir, abarca todos y cada uno de lo
s grados en dichas lneas.
Es de resaltar la inclusin del cnyuge de manera expresa y a la extensin de las pers
onas
que
menciona
en
relacin
al
legatario,
precisin
que
no
la encontrbamos en el anterior Cdigo.
La causal relacionada a los que tienen con el testador los vnculos de relacin fami
liar indicados en el inciso 4) del artculo bajo comentario es una causal nueva y
la misma que ha sido tomada de los Cdigos suizo y argentino. Esta causal, a difer
encia de la anterior, se refiere al vnculo con el testador, independientemente de
su condicin de heredero o legatarios.
Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la de
claracin testamentaria (inc. 6). Esto es razonable debido a que los acreedores ti
enen un derecho preferencial respecto al patrimonio de los herederos y
legatarios.
En lo que se refiere al inc. 7) el cnyuge y los parientes del notario, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del no
tario o de otros notarios, hay que precisar que a diferencia del Cdigo anterior,
se incluye al cnyuge del notario y a los dependientes de otras notaras.
El proyecto espaol de 1851 identificaba a los que laboraban con el notario como "
amanuenses del escribano"; sin embargo, ms all de la denominacin que se le d el imp
edimento para ser testigo testamentario incluye a las personas que traba
jan en relacin de dependencia con el notario.
En cuanto a los cnyuges, en un mismo testamento, a que se contrae el inc. 8), no
debe entenderse que este impedimento se refiere al cnyuge del testador, por cuant
o este impedimento est mencionado en el inc. 5). Esta causal se refiere a que dos
personas casadas entre s acten simultneamente como testigos. Consideramos que el f
undamento para establecer esta causal es justamente mantener la imparcialidad e
independencia de los testigos.
Finalmente, debemos sealar que siendo el acto de otorgamiento de testamento un ac
to solemne por exigencia legal, la trasgresin de este artculo acarrea la nulidad d
el testamento, salvo lo sealado en el artculo 704 comentado anteriormente.
VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO IMPEDIDO ARTICULO 706
Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su inter
vencin, se le tiene como hbil si la opinin comn as lo hubiera considerado.
CONCORDANCIA:
C.C.

arto 705

Comentario
Mara Teresa Cornejo Fava
El artculo 706 del Cdigo Civil dispone que se tiene como hbil al testigo testamenta
rio cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin, si la opinin co
mn as lo hubiera considerado.
El acto de otorgamiento de un testamento est revestido de formalidades cuyo propsi
to es dotar de seguridad jurdica tanto al acto mismo como al documento que conti
ene la expresin de la voluntad de su otorgante, el testador, para desp

us de su muerte.
Esta expresin de voluntad, contenida en el testamento, puede estar referida a la
disposicin de los bienes, total o parcialmente, para despus de la muerte de quien
lo otorga o al ordenamiento de su sucesin, siempre dentro de los lmites de la ley
y con las formalidades que sta seala. Tienen validez, asimismo, las disposi
ciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se l
imite a ellas.
Es pertinente indicar, aunque ello no sea materia del presente comentario, que c
uando el legislador alude a los bienes en el artculo 686 est haciendo referencia a
simismo a los derechos, y ello por dos fundamentos: el primero, que el activo de
la herencia est conformado -de acuerdo con el artculo 660- por los bienes y por l
os derechos; el segundo, que de acuerdo con las normas pertinentes del Libro de
Derechos Reales del Cdigo, los bienes comprenden tanto los bienes propiamente dic
hos como los derechos.
Ahora bien, la presencia de testigos hbiles constituye requisito esencia
l de validez en los testamentos por escritura pblica y cerrado, en cuanto concie
rne en este ltimo a la extensin del acta a que se contrae el inciso 3 del artculo 6
99.
En su artculo 705 el Cdigo sustantivo enumera taxativamente a las personas impedid
as de ser testigos testamentarios.
Dicho dispositivo y el artculo 706, materia del presente comentario, se orientan
a una misma finalidad, ya enunciada en los prrafos precedentes: brindar seguridad
jurdica al acto de expresin de la voluntad de una persona para despus de su
muerte, realizado mediante el otorgamiento de testamento, ya sea por escritura pb
lica, ya sea cerrado.
Como se advierte de ambas normas, el legislador ha querido efectivamente velar p
or la autenticidad de la expresin de voluntad para despus de la muerte en que cons
iste el testamento.
En la primera de las citadas disposiciones, precisa el texto legal las situacion
es que configuran impedimento para que una persona intervenga como testigo testa
mentario en un acto de esta naturaleza, vale decir en un acto de disposicin monis
causa. Puede decirse que la finalidad de este texto es doble: de un lado, imped
ir la intervencin como testigos testamentarios de personas cuya situacin o circuns
tancia sea de tal naturaleza o gravedad que realmente obstaculice, pert
urbe, su desempeo como tales; de otro, limitar a estas personas y situaciones la
imposibilidad de tal intervencin a efectos de no dificultar, de no hacer inviable
, dicha expresin de voluntad.
El artculo 706 en comentario ratifica el propsito del legislador de otorgar seguri
dad jurdica al acto de otorgamiento de testamento mediante la intervencin de perso
nas capaces y, al mismo tiempo, imparciales, que den fe de la realidad del acto
en que el testador ha expresado voluntad para que ella opere, a raz de su muerte,
desde el momento mismo en que ella ocurra.
En efecto, en virtud de la norma contenida en este dispositivo, la circunstancia
de la no notoriedad -al tiempo de su intervencin- del impedimento de que adolece
el testigo testamentario determina que se le tenga como testigo hbil si la opinin
comn as lo hubiera considerado.
Son dos los elementos que convierten en hbil al testigo testamentario que, adolec
iendo de alguno o algunos de los impedimentos precisados, interviene en el otorg
amiento de testamento por escritura pblica o de testamento cerrado: (a) la no no
toriedad -al tiempo de su intervencin- del impedimento previsto en el a
rtculo 705 de que adolece la persona que participa en calidad de testigo testamen

tario en el acto de otorgamiento de un testamento; (b) la circunstancia de que,

no obstante el impedimento de que adolece dicha persona y precisamente por no se
r notorio al tiempo de su intervencin como testigo, la opinin comn lo hubiera consi
derado hbil.
En el contexto de la norma, el trmino "hbil" constituye sinnimo de capaz, de apto.
As pues, la parte final de ella debe leerse del modo siguiente: "se le tiene como
capaz si la opinin comn as lo hubiera considerado".
Cabe preguntarse cules de los impedimentos a que se contrae el artculo 705 podran s
er calificados de "impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin" respecto
del testigo testamentario de que se trata. La calificacin de si las situaciones
descritas en los numerales del citado artculo 705 son susceptibles de tenerse o
no como "impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin",
deber efectuarse en cada caso concreto. En efecto, la disposicin consagra impedime
ntos
objetivos
cuya
existencia
es
susceptible
de
demostrarse documentalmente, pudiendo adems ser de conocimiento del propio testad
or, del notario ante el que se otorga y del testigo mismo.
No obstante, es preciso sealar que los testigos testamentarios a que se refiere l
a norma en comentario son los llamados "testigos putativos", aquellos que de bue
na fe participan en el testamento en razn precisamente de no ser notorio el imped
imento al tiempo de su intervencin.
Es pertinente, asimismo, interrogarse acerca del concepto de "opinin comn" a que s
e contrae la n.orma comentada para efectos de tener como hbil al testigo testamen
tario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin. Estimamos qu
e esta expresin alude a que, para efectos de la determinacin de la habilidad del l
lamado a intervenir como testigo testamentario en momento ya determinado,
quien tenga que efectuar la calificacin a que alude el artculo en comentario debe
r considerar cul sera el criterio, el parecer la "opinin", que expresaran personas co
munes, vale decir, personas capaces de discernimiento, dotadas de sentido comn, d
e diligencia ordinaria.
No se trata de que, en el caso concreto, deba consultarse el parecer de personas
de esas caractersticas para establecer la "opinin comn" a que se contrae la norma.
Se trata -fundamentalmente- de apreciar, de valorar, la aptitud, la capacidad,
de la persona interviniente como testigo testamentario con el criterio que dara l
ugar a una "opinin comn", es decir general, corriente, ordinaria; con el criterio
que expresara una persona prudente, de una diligencia ordinaria.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Ci
vil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivo
s y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos.
Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,
1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. l. F
ondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DE
L PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
CAPTULO QUINTO TESTAMENTO OLGRAFO

FORMALIDADES ESENCIALES. ARTCULO 707

Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, f
echado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser prot
ocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado des
de la muerte del testador.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 140 inc. 4),711,804
C.P.C.arts. 817 y ss. REG. R. T.

arto 9

Comentario
Eric Palacios Martnez
Se entiende por testamento olgrafo aquel que se escribe por entero, fechado y fir
mado de mano por el testador (MESSINEO). Es interesante observar cmo para este "t
ipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y como se
exige en el testamento por escritura pblica (artculo 696 inciso 1 Q C.C.) y en el
testamento cerrado (artculo 699 inciso 42 C.C.), en la medida de que se puede pe
rmitir al testador expresar en diversos momentos los distintos puntos de regulac
in destinados a la atribucin de su patrimonio para el momento de su muerte (condic
io-iuris de eficacia).
El testamento olgrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado co
n respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al testamento, qu
e junto al contrato, constituyen las principales especies negociales acogidas po
r nuestro sistema, reconocindose a nivel doctrinal que el mayor desarrollo del ti
po contractual tiene como asidero el que ste constituye un referente econmico prec
iso en el acto de intercambio (GALGANO, p. 99), por lo que se le ubica en un pla
no inclinado que tiende hacia la dimensin econmico-social (CERRONI, p.
487). La contraposicin entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmtic
o y en el plano de los principios informadores, es el punto de partida para la c
rtica efectuada a la construccin del negocio jurdico como figura ordenadora de los
actos privados vinculatorios.
La forma impuesta est justificada por la importancia social del acto, acerca de l
a cual se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito
de
garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin
(MESSINEO).
La tipificacin de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma establecida
para su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita,
por lo que no se puede hablar de una composicin autnoma de los tipos bajo este pu
nto de vista, ya que solo se atendera al aspecto de la forma, la que solo constit
uye uno de los elementos estructurales del negocio, cuando sta es ad- solemnitate
m. Algn autor ha sealado que los tipos testamentarios se distinguen entre s, no sol
o por la diversidad de la forma, sino tambin por la diversidad del respectivo pro
cedimiento de formacin (MESSINEO).
Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento olgrafo se distingue p
or incorporar a su estructura tpica una forma ad-solemnitatem, tambin denominada a
d-substantiam, configurativa de la especfica autorregulacin, es decir una forma qu
e es indispensable para identificar al tipo, incidiendo en consecuencia, sobre s
u propia calificacin.
La caracterstica principal del testamento olgrafo es que ste debe ser autgrafo, es d
ecir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad d

e que pueda efectuarse por algn tipo de medio mecnico (dactilografa, mquina de escri
bir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a travs de
un dictado), ya que inducen las caractersticas individuales reveladoras precisame
nte de la proveniencia del declarado. La consecuencia de que el testamento sea h
etergrafo y no autgrafo es la nulidad del negoci (virtual). La razn de la exigencia
de la autografa es establecer, en sustitucin de las formalidades colocadas para el
testamento por escritura pblica y el testamento cerrado, la procedencia del cont
enido del testamento de la persona del testador, lo que atae directamente a la in
dividualizacin de las clusulas insertas en este negocio jurdico, mxime cuando se tra
ta de uno do tipo unilateral. La garanta y la atendibilidad de la proveniencia de
las disposiciones del mismo testador estn cifradas aqu en la "grafa", caracterizad
a en cada hombre y que lleva la impronta de su personalidad (BARBERO p. 274).
El hecho de que se exijan adems de la autografa, la fecha y la firma, as como el no
mbre del testador, va artculo 695 del Cdigo Civil, son cuestiones que no pueden ser
utilizadas para discernir convenientemente la configuracin tipolgica del testamen
to en tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento, se trate de los ord
inarios (escritura pblica, cerrado y olgrafo) o de los denominados especiales (mil
itar y martimo).
La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento: efe
ctuar la protocolizacin en un plazo que no debe exceder de un ao, previa comprobac
in judicial. La comprobacin judicial se realiza siguiendo los criterios contenidos
en los artculos 817 y siguientes del Cdigo Procesal Civil que regulan especficamen
te este tipo de proceso no contencioso, debiendo sealar que se le asimila, en var
ias disposiciones, al denominado testamento cerrado.
En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma establecida para el
tipo de testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la
validez (eficacia estructural) del contenido del testamento sern declaradas impr
ocedentes
(artculo
822
C.P.C.).
Posterior
a
ello,
se
ordenar
la protocolizacin del expediente y no solo del testamento olgrafo,
significando ello que serincorporado al protocolo notarial respectivo, en uno de
sus tomos, el mismo que hace las veces de un mecanismo de oponibilidad.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott. An
tonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho C
ivil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico Sistema del Derecho
Privado Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A), Buenos Aires, 1967, T. V; BET
TI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privad
o, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de Jos
Luis Monereo Prez efectuada por la Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Dere
cho, Seccin Arte del Derecho, Granada,
2000;
BETTI, Emilio;
GALGANO,
Francesco; SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teora
general del negocio jurdico. Cuatro estudios fundamentales. Traduccin del italiano
de Leysser Len, ARA Editores,
Lima, 2001; BIGLlAZZI-GERI, Lina;
BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derec
ho Civil. Universidad Externado de Colombia, Santa F de Bogot, 1992; ClAN, Giorgio
y TRABUCCHI, Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. A
ntonio Milani (CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory WO
LFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T.
IV, Vol. 1, p. 31; ESPIN CAN OVAS , Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Edito
rial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSINEO, Francesco. Manual de De
recho Civil y Comercial. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII; RESCIGNO, Pietro. Man
uale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civi
l. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,

1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Universidad Externado de

Colombia, Bogot, 1983.
269
JURISPRUDENCIA
"Debe desestimarse la nulidad del testamento olgrafo si, adems de no probarse la p
retensin, la pericia grafotcnica ha concluido que la letra y firma que obran en el
testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo perteneciente al causante"
(Exp. N 3337-97, Resolucin del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de
Lima).
"Para realizar la protocolizacin de un testamento se seala plazo de un ao, debiendo
entenderse que dentro de ese lapso contado desde el momento en que se produce e
l deceso del causante debe iniciarse su protocolizacin"
(Exp. N 1959-92-Lima, Gaceta Jurdica, Tomo N 32, p. 13-A).
"Para que un testamento olgrafo produzca vlidas consecuencias debe ser protocoliza
do, previa comprobacin judicial"
(Exp. N 1733-95, Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Zrate del Pino, J
uan, "Curso de Derecho de Sucesiones", p. 33).
OBLIGACiN DE PRESENTAR EL TESTAMENTO OLGRAFO ARTICULO 708
La persona que conserve en su poder un testamento olgrafo, est obligada a presenta
rlo al juez competente dentro de los treinta das de tener conocimiento de la muer
te del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilac
in, y no obstante lo dispuesto en la parte final del artculo 707.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 707, 1969

Comentario
Eric Palacios Martnez
Este artculo impone a quien tenga en su poder un testamento olgrafo, la obligacin d
e presentarlo ante el juez competente, que en este caso recae en el Juzgado Espe
cializado en lo Civil del lugar donde resida el tenedor del documento que lo con
tiene, segn lo dispone el artculo 750 del Cdigo Procesal Civil.
El plazo concedido es de treinta (30) das hbiles, los que se cuentan desde el mome
nto en que el tenedor tenga conocimiento de la muerte del testador. Sobre este p
unto debe tenerse en consideracin que pueden hacerse funcionar las presunciones e
stablecidas en el Cdigo Civil.
As resulta aplicable la presuncin iure del artculo 2012 del Cdigo Civil en el sentid
o de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene con
ocimiento del contenido de las inscripciones; tambin puede resultar aplicable la
presuncin establecida en el artculo 1374 en tanto una comunicacin recepticia, en d
onde por ejemplo se comunique el fallecimiento del testador, al igual que una of
erta precontractual, se consideren conocidas en el momento en que llegan a la di
reccin del destinatario, pudiendo solo excluirse de los alcances de dicha presunc
in cuando se pruebe que este ltimo se encontraba sin culpa en la imposibilidad de
conocerla, lo que, en nuestro parecer, implica, en trminos ms precisos, la utiliza
cin del concepto de imposibilidad liberatoria, es decir la concurrencia de una im
posibilidad sobreviniente (caso fortuito, fuerza mayor, etc.) con una ausencia d
e imputabilidad por el acaecimiento de dicha imposibilidad.
El hecho de no presentar dicho testamento en el plazo previsto genera res
ponsabilidad patrimonial por los daos producidos, por ejemplo, a los herederos o

a los legatarios que se habran visto beneficiados de alguna forma con

el contenido del testamento olgrafo, siempre y cuando ste pueda ser considerado vl
ido de acuerdo cn las exigencias establecidas para su configuracin.
El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza contractual,
obligacional para nuestro Cdigo Civil (artculos 1314 y ss. del Cdigo Civil), pero
no de naturaleza negocial en tanto la obligacin surge a partir de una norma legal
y no a partir de una regulacin de intereses privados. Esta ltima afirmacin sin emb
argo no debe ser mal entendida. El hecho de que sean aplicables las normas de la
responsabilidad contractual, como dije, no es afirmar la existencia de una obli
gacin nacida de un contrato: solo se ha sealado la necesidad de aplicar las normas
consiguientes en razn a la existencia de una obligacin previa que conecta al suje
to pasible de responsabilidad.
Evidentemente el plazo ahora sealado es para la presentacin y no para la protocoli
zacin acotada en el artculo anterior, pues sta implica la prosecucin de un proceso n
o contencioso, lo que en conjunto no debe exceder del plazo de un ao.
COMPROBACiN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLGRAFO ARTICULO 709
Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de defunc
in del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con citacin de l
os presuntos herederos, proceder a la apertura si estuviera cerrado, pondr su firm
a entera y el sello del juzgado en cada una de sus pginas y dispondr lo necesario
para la comprobacin de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante
el cotejo, de conformidad con las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civil
es que fueran aplicables.
Slo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la com
probacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 708,816
C.P.C.arts. 749 inc. 8), 817 Y ss.
LEY 26662
arts. 1 inc. 5), 35, 36, 37
Comentario
Manuel Muro Rojo
El artculo 709 contiene una disposicin de carcter eminentemente procesal, que viene
a ser complementaria de la norma establecida en el artculo 708 (sta s sustantiva)
que se refiere a la obligacin de presentar el testamento olgrafo, por parte de qui
en lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta das de haber tomado conocimi
ento del fallecimiento del testador. El numeral 709 se ocupa entonces de
l trmite posterior a la presentacin del testamento olgrafo, es decir a la comprobac
in (por va judicial) de su autenticidad.
No obstante el referido carcter procesal del artculo 709, su inclusin en
el Cdigo Civil de 1984 obedeci a que en la poca de la dacin de dicho Cdigo se encon
traba vigente el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que no contena n
orma alguna que regulara lo concerniente a la comprobacin de los testamentos olgr
afos (vid. LANATTA , p. 52). Sin embargo, la opcin del legislador es de
sde el punto de vista tcnico desacertada, como ha ocurrido tambin
en
otras
partes del
Cdigo sustantivo
en
las
que
se
incluyen
inadecuadamente normas procesales. Con la promulgacin y entrada en vigencia del
Cdigo Procesal Civil de 1992, la materia en cuestin ha quedado regulada puntualmen
te (aunque no exenta de crticas), a tal punto que lo normado por el artculo 709 se
halla subsumido en forma ntegra en los artculos 818, 819 Y 821 del Cdigo adjetivo.
Por este motivo se sostiene que el numeral 709 habra, pues, quedado implcitamente

derogado (LOHMANN, pp. 375-377).

La disposicin del artculo 709 -que como hemos mencionado se repite en las normas d
el Cdigo Procesal Civil citadas- alude a la presentacin del testamento olgrafo por
medio de una solicitud dirigida al juez que, en concordancia con los artculos 749
inc. 8) y 817 Y ss. del Cdigo adjetivo, se canalizar en la va de los procesos no c
ontenciosos; por ello est claro que tal solicitud ha de reunir todas las exigenci
as de carcter general (por ejemplo, los requisitos de la demanda a que se contrae
n los artculos 424 y 425 del cuerpo procesal), as como las particularmente aplicab
les a los procesos carentes de contencin.
Conforme a lo previsto en el artculo 708, quien debe presentar la solicitud judic
ial es nica y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no heredero,
aunque no sea en realidad el nico legitimado. Es decir que debe entenderse correc
tamente lo que dispone el artculo 817 del Cdigo Procesal cuando menciona
que est legitimado para solicitar la comprobacin -en general- (no solo) quien tie
ne en su poder el testamento, sino tambin: 1) las personas que por su vnculo famil
iar con el causante se consideren herederos forzosos o legales, 2) las personas
que se consideren instituidos herederos voluntarios o legatarios; y 3) las perso
nas que tengan la calidad de acreedores del testador o del presunto sucesor. Sob
re este punto conviene precisar que en el caso particular del testamento olgrafo,
tal legitimidad no es tan genrica como aparenta ser, sino que se halla restringi
da nicamente a la persona que tiene en su poder el testamento olgrafo. No hay posi
bilidad de que alguna de las personas mencionadas en los numerales
1), 2) Y 3) del prrafo anterior, aun estando legitimadas para solicitar la compro
bacin, en efecto la soliciten si no tienen en su poder el testamento olgrafo.
En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobacin de testamento olgrafo
no puede iniciarse si coetneamente a la solicitud no se adjunta el documento test
amentario, lo que es confirmado por lo dispuesto en el inciso 3) del artculo 818
del Cdigo Procesal Civil, que exige en calidad de anexo a la solicitud, la presen
tacin del testamento olgrafo o el sobre cerrado que presuntamente lo contenga. Con
secuentemente, la legitimidad de todas las personas antes mencionadas para solic
itar la comprobacin, se refiere a los casos de los testamentos cerrados, militare
s, martimos y areos.
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artculo comentado no son los ni
cos que se exigen para efectos de la comprobacin judicial, sino que adems de la co
pia certificada de la partida de defuncin del testador o, en su caso, la declarac
in judicial de muerte presunta (artculo 709), el solicitante debe anexar la certif
icacin registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que servi
rn para el cotejo o el ofrecimiento de tres a cinco testigos que autenticarn la le
tra y firma del testador en caso que el cotejo y luego la pericia no sean posibl
es, los documentos que en general se exigen con la presentacin de toda demanda o
solicitud
judicial
y
por
supuesto
el
testamen
to
olgrafo
o
el
sobre que presuntamente lo contenga; debindose
indicar en la solicitud los nombres y domicilios de los herederos o legatarios.
La redaccin del artculo 709 resulta desafortunada en cuanto a la exigencia de que
en caso de estar el testamento olgrafo en sobre cerrado, se realice la
apertura con citacin de los presuntos herederos; pues precisamente si dicho testa
mento no est a la vista, es decir no es posible haberlo ledo, no hay forma de sabe
r previamente quines son los herederos, o que sea el caso que el test
amento an oculto no instituya herederos, sino solo legatarios. Esta deficiencia a
cusada por Lohmann (p. 377) ha sido superada por lo dispuesto en el artculo
819 del Cdigo Procesal al disponer que en este supuesto se procede a
la apertura en presencia nicamente del solicitante.
La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento olgr
afo se lleva a cabo a travs del cotejo, en primer lugar; y si ste no es posible, s

e harmediante pericia. Solo en ltimo lugar ser procedente la declaracin de testigos.

Finalmente, de acuerdo a lo sealado en el artculo 823 del Cdigo Procesal Civil, si
el juez considera autntico el testamento olgrafo por haberse demostrado que la let
ra y la firma corresponden al testador, dispondr la protocolizacin notarial del ex
pediente, debiendo quedar establecido que la resolucin del juez no prejuzga la va
lidez formal del
testamento
ni
la
del
contenido
de
las
disposiciones testamentarias.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ
ersidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentaras al L
ibro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentaras, d
irigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN,
Jos. Tratado
de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Li
ma, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol.
l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995.

JURISPRUDENCIA
"El procedimiento no contencioso de comprobacin de un testamento olgrafo tiene efe
ctos erga omnes, no solo para las personas que han intervenido en l, sino para te
rceros"
(Exp. 1930-94, Primera Sala Civil de la Corte Superior, Hinostroza Minguez, Albe
rto, "Jurisprudencia Civi!", tomo 1, p. 91)
TRADUCCiN DEL TESTAMENTO OLGRAFO ARTiCULO 710
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano,
el juez nombrar un traductor oficial. Adems, si el testador fuera extranjero, la
traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera.
La versin ser agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma l
egalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar tambin este documento
con su firma entera y con el sello del juzgado.
Esta disposicin es aplicable tambin en la comprobacin del testamento cerrado.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arto 707
C.P.C.arts. 241, 817 Y ss.
Comentario
Eric Palacios Martnez
La exigencia de que el testamento olgrafo pueda ser escrito, incluso sobre cualqu
ier materia apta para recibir la escritura (papel, telas, paredes, etc.), no pue
de suponer que el testamento tenga que estar redactado en el idioma castellano.
Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del cas
tellano, idioma oficial del nuestro pas junto a las lenguas aborgenes, segn el luga
r donde stas predominen, de acuerdo con el artculo 48 de la Constitucin peruana de
1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor para que traslade el con
tenido del mismo a nuestro idioma, pues as deber de ser presentado ante el rgano ju
risdiccional encargado de su comprobacin y ante el notario donde quedar finalmente
protocolizado, es decir inserto en el protocolo del notario.
Es evidente que originalmente el idioma utilizado puede ser cualquier lengua en
el mundo conocida, excluyndose las lenguas muertas que han cado en desuso, siendo

consecuencia de esto ltimo que la utilizacin de una lengua desconocida haga inexis
tente el testamento submateria especficamente considerado.
No debe confundirse la utilizacin de una lengua muerta o no conocida, con la even
tual dificultad de adecuacin del contenido al castellano, pues esto supone una cu
estin referida a la interpretacin del testamento, entendida como el desentraamiento
del sentido del negocio, que en este caso concreto requiere de un tratamiento d
iferenciado en orden a la interpretacin, de acuerdo con el denominado punto de re
levancia hermenutica que en este caso se centra en el propsito prctico particular d
el agente-causante, a contrario de lo que algunos
piensan al sealar que la interpretacin testamentaria debe orientarse nicamente por
la mens testantis (JORDANO BAREA) o que, en la duda, se habr de atender, por tant
o, a lo que fue la real voluntad del disponente o concedente del beneficio patri
monial (DANZ).
Es claro que existen cargas para la traduccin y consiguiente validez d
el testamento: si se trata de un causante de nacionalidad extranjera s
e debe efectuar, al menos, la citacin del pas de su nacionalidad si es que lo hub
iera. Esto quiere decir que si el cnsul no concurre a la citacin ello no redundar s
obre los efectos del testamento, pues basta que se efecte la citacin respectiva. I
mportante tambin es considerar que ambas versiones, en el idioma original de reda
ccin, y la versin traducida, deben de ser conjuntamente anexadas legaliza
ndo
las
firmas ante
el
secretario
(especialista legal)
del
juzgado competente. Tal regla encuentra tambin aplicacin en la com
probacin del testamento cerrado descrita en el artculo 709 anteriormente comentad
o.

DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott. An
tonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho C
ivil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema del Derech
o Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A), Buenos Aires, 1967, T. V; B
ETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Priv
ado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresin de la primera edicin con prlogo de J
os Luis Monereo Prez efectuada por la Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del De
recho, Seccin Arte del Derecho,
Granada,
2000,
BETTI,
Emilio;
GALGANO,
Francesco; SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI,
Giovanni Battista. Teora general del negocio jurdico. Cuatro estudios fundamentale
s. Traduccin del italiano de Leysser Len, ARA Editores,
Lima,
2001; BIGLlAZZI-GERI, Una;
BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Franc
esco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad Externado de Colombia,
Santa Fe de Bogot, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Breve Commentario al
Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1990; DANZ,
Erich. La interpretacin de los negocios jurdicos, traduccin y concordancias con el
Derecho Espaol de W Roces, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1926; EN
NECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Ed
itorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV, Vol. 1, p. 31; ESPIN CANOVAS, Diego. Manu
al de Derecho Civil Espaol. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; J
ORDANO BAREA, Juan B. La
interpretacin del
testamento.
Casa
Editorial
Bosch, Barcelona,
1958; MESSINEO, Francesco. Manual de Der
echo Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. V
II; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Npoli, 1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales d
el Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de D
erecho Privado,

Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Universidad

Externado de Colombia, Bogot, 1983.
PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO OLGRAFO ARTICULO 711
Comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de
forma, el juez mandar protocolizar el expediente.
CONCORDANCIA:
c.p.c. art.823
Comentario
Eric Palacios Martnez
La norma ahora examinada es complementaria al artculo 709 del Cdigo Civil, e impon
e la protocolizacin del ntegro expediente en que consiste el proceso no contencios
o de comprobacin de testamento, que tiene como finalidad la verificacin del cumpli
miento de la forma establecida para el testamento olgrafo, y consiguientemente su
autenticidad, es decir la proveniencia de lo escriturado del puo del testador.
Aqu cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido
del testamento (clusulas testamentarias), con respecto por ejemplo a las atribu
ciones patrimoniales a sujetos no-herederos que excedan de la cuota de libre dis
posicin, de que se pueda discernir la autenticidad del mismo en los trminos acotad
os, lo que, en nuestra opinin, se subsume dentro de lo que genricamente se conside
ra como la forma impuesta para este tipo negocial, puesto que, dentro de los req
uerimientos de esta ltima se encuentra el hecho de que la escrituracin del olgrafo
provenga indubitablemente del puo del testador, condicionando la forma de ser del
acto en s mismo considerado.
En esta direccin, el artculo submateria en nuestro parecer reitera el problema de
la verificacin de la autenticidad del testamento, independientemente del que conc
ierne a su forma, tal vez en un afn de recalcar esta atribucin en el juez competen
te en concordancia con lo establecido en el artculo 817 del Cdigo Procesal Civil,
que expresamente seala dicho criterio reiterativo.
En cuanto nos encontramos ante un negocio formal debemos enfatizar que, se entie
nde de la norma, la protocolizacin debe de verificarse sobre el ntegro del expedie
nte, cuya contravencin originara un supuesto de nulidad virtual, al ser indispensa
ble y no estar expresamente sancionada.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott. An
tonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho
Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A), Buenos Ai
res, 1967, T. V; BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Editorial Revis
ta de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresin de la primera ed
icin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la Editorial COMARES en su Co
leccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del Derecho, Granada,
2000;
BETTI, Emilio;
GALGANO,
Francesco; SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI,
Giovanni Battista. Teora general del negocio jurdico. Cuatro estudios fundamentale
s. Traduccin del italiano de Leysser Len, ARA Editores,
Lima, 2001;
BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Don
ato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de
Bogot, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Breve Commentario al Codice CMl
e. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig
KI PP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch,

Barcelona, 1979, T. IV, Vol. 1, p. 31; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho C
ivil Espaol Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSINEO, Frances
co. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos
Aires,
1979, T. VII; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editr
ice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas G
enerales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983.
CAPTULO SEXTO TESTAMENTO MILITAR

PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MILITAR ARTICULO 712

Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las F
uerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas, acuartelad
os o participando en operaciones blicas; las personas que sirvan o sigan a dichas
fuerzas; y los prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas.
Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,
conforme a las Convenciones Internacionales.
CONCORDANCIA:
c.p.c. arlo 817 y ss.
Comentario
Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez
1. Generalidades. Cuestionamiento de la necesidad de reeulacin de este tipo de te
stamento
La norma bajo comentario seala enunciativamente a las personas -y los criterios p
ara identificarlas- que se encuentran facultadas para otorgar testamento militar
. Este tipo de testamento "reemplaza al testamento en escritura pblica y al cerra
do. No as al olgrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasin" (
FERRERO, p. 387).
El testamento militar no se encontraba regulado por el Cdigo Civil de 1936. Su in
corporacin al Cdigo Civil vigente fue materia altamente controvertida. As, por ejem
plo, Echecopar y Corvetto (citados por FERRERO, p. 387) apuntan por la eliminacin
de este tipo de testamento bajo el argumento de que la forma olgrafa puede ser e
mpleada en cualquier caso de emergencia, por un civil o un militar en tiempo de
paz o en campaa. En efecto, "la idea del testamento militar es que se consiente c
uando concurren circunstancias que permiten suponer que no ser fcil utilizar otra
de las modalidades que el Cdigo llama ordinarias" (LOHMANN, p.
389).
No obstante, la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento es
pecial a quienes se encontraran vinculadas con un conflicto blico prevaleci en el
seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, admitiendo la incorporacin
del testamento militar en nuestro Cdigo.
2. Personas que pueden otorS!arlo
En lo que toca a las personas que se encuentran facultadas para otorgar testamen
to militar, resulta necesario efectuar algunas precisiones.
En primer lugar, este tipo de testamento "no se circunscribe a los miembros de l
os ejrcitos de tierra, de lo que se deriva que ste es el testamento aplicable para
los marinos en caso de conflicto blico, y no propiamente el testamento martimo de
que tratan los artculos 716 y siguientes, que es aplicable en tiempo de paz" (LO

HMANN, p. 389). Lo propio ocurre respecto de las fuerzas militares qu

e puedan encontrarse en una nave area durante un conflicto armado. De ser el caso
, el testamento militar resultara igualmente aplicable para este supuesto.
As, en la legislacin comparada, la ley colombiana autoriza el testamento militar p
ara tiempo de guerra, mas no como una facultad privativa de quienes ostentan ran
go militar sino como prerrogativa de todos los que, en un momento dado, soportan
un conflicto blico (vid. RAMREZ, p. 86).
De otro lado, en cuanto al concepto de guerra, debe entenderse no so
lo el conflicto con pas extranjero, sino tambin operaciones blicas internas, aunqu
e formalmente no haya sido declarado un estado de guerra civil. En este sentido,
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola establece como segunda a
cepcin del trmino "guerra" a "la lucha armada entre dos o ms naciones o entre bando
s de una misma nacin". En el caso peruano, este ltimo supuesto queda ejemplificado
por los aos de lucha militar contra la subversin y el narcotrfico, los cuales "p
onen de relieve que, de hecho, era perfectamente justificable la utilizac
in del testamento militar en tales circunstancias" (LOHMANN, p. 389). Adicionalme
nte, debe tenerse presente que este tipo de testamento no es privativo para las
personas afiliadas al ejrcito o vinculadas de manera directa con sus actividades
en tiempo de guerra, sino que tambin puede ser otorgado por "las personas que sig
uen al ejrcito, tales como los observadores militares extranjeros y los correspon
sales nacionales o extranjeros" (FERRERO, p. 388).
Finalmente, cabe tener en cuenta que, en principio, las personas condenadas a pe
nas privativas de libertad llevan como sancin complementaria la interdiccin civil
que las priva del ejercicio de sus derechos civiles, lo cual determinara que se e
ncuentren impedidas de otorgar testamento.
Bajo esta premisa, este enunciado resultara plenamente aplicable a los p
risioneros de guerra, los cuales, dadas las circunstancias, se encuentr
an privados de su libertad. No obstante, este razonamiento no es exacto, habida
cuenta de que las personas condenadas a penas privativas de libertad como los pr
isioneros de guerra, mantienen vigentes sus derechos civiles, incluyendo sin dud
a, el de testar (FERRERO, p. 388). Este derecho se encuentra expresamente regula
do por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los pris
ioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa
W 12412.
DOCTRINA
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Stima Edicin
. Editorial Tecnos, Madrid, 1998; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesi
ones. Sexta Edicin. Editora Jurdica Grijley, 2002; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo
. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1996; MAFFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo 11. Seg
unda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985; RAMIREZ FUENTES, Robe
rto. Sucesiones. Segunda Edicin. Editorial Temis, Bogot, 1988.
PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES ARTICULO 713
El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del
tacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe
tenga la clase de oficial, o ante el mdico o el capelln que lo asistan, si
ador est herido o enfermo, y en presencia de dos testigos.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado
el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 140 inc. 4), 813

des
no
el test
por

Comentario
Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez
La norma bajo comentario regula los requisitos para el otorgamiento de
testamento militar. Estos requisitos pueden ser de ndole formal o de acuerdo con
la persona ante la cual se debe practicar el acto, conforme desarrollamos a con
tinuacin.
1. Requisitos formales
En lo que toca al aspecto formal, se critica este artculo (LOHMANN, p. 392) por i
ncurrir en error al momento de emplear el concepto de formalidades. En efecto, d
e acuerdo con la norma bajo comentario, "las nicas formalidades exigidas son las
contenidas en el segundo prrafo. A saber: que conste por escrito, sin importar qu
e lo haya escrito el testador o un tercero, est manuscrito o que haya sido mecano
grafiado; y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el propio testa
dor, los testigos y la persona ante quien se otorga".
Lo expuesto debe ser concordado con el artculo 813 del Cdigo Civil, el cual establ
ece la nulidad de los testamentos (como el militar, por ejemplo) en tres supuest
os especficos: ausencia de forma escrita, falta de la firma del testador o de la
persona autorizada para recibirlos. Por su parte, la anulabilidad de dichos acto
s viene dada por el artculo 812 del acotado Cdigo, referido al incumplimiento de l
as dems formalidades.
Este temperamento determina que "la ausencia (y consiguiente firma) de los testi
gos no es causal de nulidad, y ni siquiera de anulabilidad, porque en el primer
prrafo la intervencin de testigos no ha sido exigida como cuestin formal; y si su p
resencia no es exigida y en efecto no intervienen, evidentemente no podrn firmar"
(LOHMANN, p. 393).
En este sentido, comentando el Cdigo Civil espaol, Dez-Picazo (p. 382) seala que "es
tambin una omisin grave del Cdigo no decir nada sobre cmo ha de otorgarse este test
amento abierto. Exigir que se cumplan los mismos requisitos y solemnidades que e
n el notarial parece completamente absurdo: lo que debe cumplirse con rigor es q
ue la voluntad del testador queden reflejadas en el escrito y que est conforme co
n el mismo".
De otro lado, cabe mencionar que "el Cdigo no exige que la escritura la haga el t
estador, la persona ante la cual se otorga, o un testigo. En consecuencia, puede
hacerla cualquiera; incluso persona distinta a las mencionadas, siempre que stas
firmen" (FERRERO, p. 389).
Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el test
amento se rige por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debid
o a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin
Legislativa N 12412. Este dispositivo establece que "los testamentos de los prisi
oneros de guerra se redactarn de modo que renan las condiciones de validez requeri
das por la legislacin de su pas de origen".
En este sentido, teniendo en cuenta que generalmente dicho testamento deber hacer
se valer en el extranjero, resulta sensato cumplir con las formalidades que esta
blece el ordenamiento que lo acoge. No obstante, no debe descartarse la posibili
dad de que en defecto del conocimiento de dicha legislacin, las formalidades del
ordenamiento peruano se apliquen con carcter subsidiario.
2. Personas ante quienes se otorea el testamento militar
De otro lado, en lo que respecta a la persona ante la cual se debe otorgar el te
stamento y los requisitos que se deben cumplir para este acto, Lohmann (p. 393 y

394) efecta las siguientes precisiones:

- En primer lugar, la norma bajo comentario no establece la obligacin de dejar co
nstancia de las heridas o enfermedad del causante para facultar la intervencin de
l mdico o capelln. No obstante la omisin de la norma, ello deber ser cumplido por es
tas personas a fin de otorgar mayor proteccin al testamento frente a cualquier ev
entual impugnacin.
- Asimismo, no se exigen calidades especiales a los testigos, lo que determina q
ue cualquier persona puede actuar en tal condicin. La ausencia de este requisito
resulta plenamente justificado, en nuestra opinin, por las circunstancias de prem
ura y grave peligro en las que probablemente sea otorgado este tipo de testament
o.
- En este sentido, la persona ante quien se otorgue el testamento militar no tie
ne las limitaciones del artculo 704, referido a los impedimentos por vinculacin co
n el otorgante.
- El precepto bajo anlisis no regula el supuesto en que el testador no pueda o no
sepa firmar, supuesto que resulta bastante frecuente dadas las circunstancias e
n que se otorga este tipo de testamento. De ser el caso, el autor citado propone
que la firma la efecte uno de los testigos a ruego del testador.
En idntico sentido se pronuncian Dez-Picazo y Gulln (p. 382), quienes comentando el
Cdigo Civil espaol consideran que "si el testador est herido, podr otorgarlo ante e
l capitn o el facultativo que le asista. Si estuviese en destacamento, ante el qu
e lo mande, aunque sea subalterno". No obstante, advirtase que dicho Cdigo admite
la posibilidad de otorgar testamento militar oralmente; de ah que la formalidad e
scrita no resulte esencial.
Ante esta eventualidad, surge la posibilidad de que nos encontremos ante un test
amento que, dadas las circunstancias, en la prctica, resulte siendo oral. En efec
to, la norma bajo comentario admite la posibilidad de que el testamento sea reda
ctado por persona distinta del testador; no obstante, la norma es expresa en seal
ar la firma del testador como requisito de validez de dicho acto, inclusive cuan
do el testamento haya sido redactado por persona distinta.
En este sentido, si bien las circunstancias admiten su empleo, la firma a ruego
podra desnaturalizar el carcter solemne de este acto. En efecto, si bien la volunt
ad del testador consta en un instrumento formal, ste no ha sido expresada utiliza
do por dicho medio, sino a travs de un mecanismo oral. La formalidad en este sent
ido es posterior y no inherente a la verificacin del acto de testar, no cumplindos
e con dicho requisito.
Una interpretacin contraria abrira la posibilidad de otorgar testamentos orales en
nuestro ordenamiento; lo cual constituira un grave atentado contra la seguridad
jurdica, sin perjuicio de la infraccin al orden pblico que representa y el problema
de la probanza de si la voluntad consignada corresponde a la del testador (prob
ablemente fallecido para cuando se requiera la prueba).
Este temperamento se agrava si tenemos en cuenta la situacin de confusin y premura
(propias de las circunstancias) en que puede otorgarse este tipo de testamento;
lo cual abunda en la posibilidad de que la voluntad del testador expresada oral
mente se vea desnaturalizada.
- Finalmente, no obstante que la norma bajo anlisis omite sealar como requisitos d
e validez el nombre del testador y la fecha en que se otorga el testamento, stos
deben considerarse como requisitos esenciales atendiendo a la naturaleza del act
o.
DOCTRINA
DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Stima Edicin.
Editorial Tecnos, Madrid, 1998; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesion
es. Sexta Edicin. Editora Jurdica Grijley, 2002; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de
l Per, 1996; MAFFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segun

da Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985; RAMREZ FUENTES, Roberto.

Sucesiones. Segunda Edicin. Editorial Temis, Bogot, 1988.
TRMITE DEL TESTAMENTO MILITAR ARTICULO 714
El testamento militar se har llegar, a la brevedad posible y por conducto regular
, al respectivo Cuartel General, donde se dejar constancia de la clase militar o
mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego ser remitido al Minister
io al que corresponda, que lo enviar al juez de primera instancia de la capital d
e la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio.
Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artculo 712 y qu
e hubiera muerto, se hallara un testamento olgrafo, se le dar el mismo trmite.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 707, 712, 663
C.P.C.arto 825
Comentario
Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez
La norma bajo comentario establece el procedimiento que debe seguirse frente a u
n testamento militar en caso de fallecimiento del testador. No obstante, cabe ad
vertir que este supuesto no se verifica en caso de prisioneros de guerra.
En efecto, en el supuesto de que "el prisionero fuera extranjero, y sin duda esa
hiptesis es posible, carece de sentido remitir el documento a un ministerio y lu
ego al juez del domicilio del prisionero. Lo que habr que hacer en casos como ste
ser enviar el testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores para que a travs d
e l sea remitido a las autoridades pertinentes del pas de origen del prisionero" (
LOHMANN, pp. 396 Y 397).
En efecto, ante el vaco que, en cumplimiento de la norma, genera la remisin de est
e documento al juez, es preciso traer a colacin lo dispuesto por el artculo 825 de
l Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el juez que reciba el testamento de
ber ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, as como disponer su inscr
ipcin en el Registro de Testamentos, a fin de ponerlo en conocimiento de los suce
sores e interesados.
Adicionalmente, existen tratados internacionales que permiten aclarar el trmite p
ara el supuesto de que el testador fuera extranjero. En este sentido, es preciso
traer a colacin lo dispuesto por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo
al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano medi
ante Resolucin Legislativa N 12412, que establece que:
"Los testamentos de los prisioneros de guerra se redactarn de modo que renan las c
ondiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen, el cual
tomar las
medidas necesarias
para
poner dichas condiciones
en
conocimiento de la potencia detenedora. Tras solicitud del prisionero de guerra,
y en todo caso despus de su muerte, el testamento ser retransmitido sin demora a
la potencia protectora, una copia, certificada como fiel, ser remitida a la Agenc
ia Central de Informacin".
La referencia a la obligacin de poner en conocimiento de la potencia detenedora q
ueda cumplida mediante la remisin del testamento al Ministerio de Relaciones Exte
riores, a fin de que ste se ocupe de ponerlo en conocimiento de los
familiares del testador.
En el caso de las personas civiles que por su vinculacin al conflicto blico se enc

uentren habilitadas para otorgar testamento militar, este procedimiento ha sido

regulado por el Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles e
n tiempo de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa
N 12412, cuyo artculo 129 establece que "los internados podrn poner sus testament
os en manos de las autoridades quienes garantizarn su custodia. En caso de fallec
imiento de un internado, su testamento ser remitido con urgencia a las personas p
or l designadas.
El fallecimiento de cada internado ser comprobado por un mdico, extendindose un cer
tificado en que se expliquen las causas de la muerte y sus circunstancias".
Nuevamente, al igual que para el caso de los prisioneros de guerra, la tramitacin
deber hacerse a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Finalmente, la referencia a los testamentos encontrados en la prendas de algunas
de las personas vinculadas al conflicto blico no debe ser restrictiva.
En este sentido, deben entenderse comprendidos dentro del ltimo prrafo del artculo
bajo comentario el supuesto en que el testamento olgrafo sea encontrado en las in
stalaciones militares, equipos, vehculos y, en general, en cualquier otro lugar q
ue pueda haber estado vinculado con la actividad blica desarrollada.
DOCTRINA
DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Stima Edicin.
Editorial Tecnos, Madrid, 1998; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesion
es. Sexta Edicin. Editora Jurdica Grijley, 2002; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de
l Per, 1996; MAFFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo ff. Segunda E
dicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1985; RAMREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin. Editorial
Temis, Bogot, 1988.
CAPTULO SPTIMO TESTAMENTO MARTIMO

PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO ARTICULO 716

Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales, tri
pulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guer
ra peruano.
El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes
, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un
barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que est dedicado a
faenas industriales o a fines cientficos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts. 817 y ss. REG. R. T.

arto 9

Comentario
Ricardo Valverde Morante
El testamento martimo es el acto jurdico que pueden otorgar los navegantes en un b
uque durante la travesa acutica. Fue nombrado en el Cdigo derogado de
1936 en un solo artculo como testamento de los navegantes (FERRERO, p. 215)
El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave,
fuera del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus dispos1ci
ones de ltima voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las
formas comunes de testar por la del presente artculo.

El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo qu

e supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario, qu
ienes por estar embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del
testamento por escritura pblica o el testamento cerrado, a quienes es preciso fac
ilitar la testificacin activa (ZRATE DEL PINO p. 172)
Pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales, tripulantes, pasa
jeros que se encuentran a bordo de una nave de travesa que es la navegacin de altu
ra o por alta mar o en la de cabotaje que es a travs de puertos de un mismo litor
al, en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fi
nes
industriales, como los de pesca de altura, o a fines cientficos como el caso del
barco peruano "Humboldt", que frecuentemente realiza viajes al glido Polo Sur.
No tendra justificacin el uso del testamento martimo durante la estada de las naves
en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de baha tales como remolques po
r ejemplo; que permanecen en puerto como embarcaciones auxiliares o de se
rvicio, cuyos tripulantes pueden acudir al notario del puerto y usar algunas de
las formas ordinarias de testamento, es decir en escritura pblica, el cerrado y e
l olgrafo.
En tal sentido, el artculo bajo comentario precisa que testamento martimo es el qu
e se otorga durante la navegacin acutica, motivo por el cual debemos ex
tender su utilizacin a la navegacin fluvial y lacustre en la cual podamos aplicar
la ratio legis de la norma, teniendo en consideracin sobre todo la realidad geogrf
ica de nuestro pas donde contamos por ejemplo con el ro Amazonas y el Lago Titicac
a que permiten otras formas de navegar.
Cabe destacar que en la legislacin comparada el artculo 722 del vigente Cdigo Civil
de Espaa, referido al testamento martimo, establece que los testamentos abiertos
o cerrados de los que durante un viaje martimo vayan a bordo, se otorga
rn en la forma siguiente:
Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en pre
sencia de dos testigos idneos, que vean y entiendan al testador. El co
mandante del buque, o el que haga sus veces, pondr adems su visto bueno. En los bu
ques mercantes autorizar el testamento el capitn, o el que haga sus veces, con asi
stencia de dos testigos idneos.
En uno y en otro caso los testigos se elegirn entre los pasajeros, si los hubiere
, pero uno de ellos por lo menos ha de poder firmar, el cual lo har por si y por
el testador s ste no sabe o no puede hacerla.
Finalmente, cabe destacar que el antecedente legislativo del presente artculo lo
encontramos en los artculos 675 y 677 del Cdigo Civil de 1852; y en el artculo
698 del Cdigo Civil de 1936.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 140 inc. 4), 813

Comentario
Ricardo Valverde Morante
Las formalidades del testamento martimo son las siguientes:
a) Debe ser por escrito.
b) Deber ser firmado por el testador. c) Debe ser firmado por dos testigos. d) D

ebe ser anotado en el cuaderno de bitcora.

Al realizar el anlisis literal del artculo 717, inferimos que las formalidades del
testamento martimo son que conste por escrito y que sea firmado por el testador,
por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
El artculo bajo comentario agrega que se extender, adems, un duplicado con las mism
as firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el cuaderno
de bitcora, de lo cual se dejar constancia en ambos ejemplares con el visto bueno
de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de s
te.
Es importante destacar que estos ltimos requisitos no son esenciales para la vali
dez de este testamento, sino medidas usuales en la costumbre martima internaciona
l que tienen por objeto dejar constancia de su otorgamiento y proteger la conser
vacin del respectivo documento (FERRERO p. 217)
El testamento martimo se caracteriza por la disminucin de las solemnidades, hasta
el punto de no requerir otras ms que la intervencin del jefe del buque y la de dos
testigos.
El jefe del buque, cuya funcin sustituye la del notario en otros testamentos, es
el capitn o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los
testigos a su vez, conforme a la naturaleza y exigencias del acto en que partici
pan, pueden ser indistintamente elegidos entre los tripulantes o los pasajeros.
En cuanto a esta clase de faccin testamentaria, para la que no se seala forma dete
rminada, puede verificarse en pliego abierto o cerrado. En la primera forma, el
testador expresar directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las con
signe el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos testig
os que conjuntamente que con l y el testador suscribirn el testamento.
En cuanto a la segunda forma, el testador entregar al jefe de la nave el sobre ce
rrado que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando que
contiene sus disposiciones de ltima voluntad. Posteriormente se dejar sobre la cub
ierta del testamento constancia del acto, suscrita por las personas que intervi
enen segn lo dispone el artculo bajo comentario.
Debemos tener presente que el testamento martimo es un acto jurdico sui
gneris, en el cual el capitn del barco o su reemplazante hace las veces de notari
o (MIRANDA CANALES p. 134).
Cabe sealar que el vigente Cdigo Civil de Espaa en su artculo 723 regula que el test
amento del contador del buque de guerra y el del capitn del mercante sern autoriza
dos por quien deba sustituirlos en el cargo.
Asimismo, los testamentos abiertos hechos en alta mar sern custodiados por el com
andante o por el capitn, y se har mencin de ellos en el diario de navegacin. La mism
a mencin se har de los olgrafos y los cerrados
Finalmente, cabe destacar que la doctrina jurdica nacional considera que el deter
ioro o extravo del duplicado, la inobservancia en la anotacin en el cuaderno de bi
tcora o la omisin de dejar constancia de la anotacin en los ejemplares del testamen
to, no deben invalidar el mismo (LOHMANN LUCA DE TENA p. 406).
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da. Edicin, 20
01. LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editori
al PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima,
Ediciones Jurfdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil. Espaa. Madrid, Bosch Editores, 1998.
PROTECCiN DEL TESTAMENTO MARTIMO ARTCULO 718
Si antes de regresar al Per la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera a
gente consular, el comandante o capitn del buque le entregar, bajo cargo, uno de l

os ejemplares del testamento. El referido agente lo remitir al Ministerio de Mari

na, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la Direccin
General de Capitanas, si fue otorgado en un barco mercante, para los fines a que
se refiere el artculo 719.
Comentario
Ricardo Valverde Morante
Debemos tener presente que el testamento martimo se otorga cuando la nave se encu
entra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallndose en ellas tiene imposibil
idad el testador de descender en el puerto para acudir ante el notario, o quien
haga sus funciones. El derecho de utilizar este testamento especial perdura por
todo el tiempo de la travesa de la nave, hasta que llegue al lugar de su destino.
Del anlisis literal del artculo bajo comentario, inferimos que solo alude a los bu
ques de guerra y a los mercantes. Y los otros, o sea los destinados a fines indus
triales o a propsitos cientficos? A pesar del vaco legal, por razones de analoga nos
queda sino concluir que debe seguirse el mismo trmite que para los mercantes, es
to es entregar el testamento a la capitana.
Asimismo, la referencia al Ministerio de Marina debe ahora entenderse hecha al M
inisterio de Defensa, que remitir el ejemplar del testamento a la Comandancia Gen
eral de la Marina (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 408).
Al retorno de la nave al Per, los dos ejemplares, o el ejemplar restante si se de
j9 uno al cnsul en puerto extranjero, sern entregados al Ministerio de Marina si e
l buque es de guerra; o a la capitana del puerto de destino para su remisin a la D
ireccin General de Capitanas, si el barco es mercante.
En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de prim
era instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archiva
r el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el
En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de prim
era instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archiva
r el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, u
n ejemplar ser remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores (FERRERO p. 218).
Debemos tener en consideracin que el testamento martimo debe otorgarse por duplica
do con las mismas firmas que el documento original, con la finalidad de que uno
de esos ejemplares pueda entregarlo el capitn de la nave, bajo cargo, al agente c
onsular del Per, si lo hubiese en el primer puerto al que llegue el barco, el que
a su vez lo remitir al Ministerio de Defensa o a la Direccin General de Capitanas,
segn sea el caso, con el objetivo de asegurar la conservacin del testamento.
El ejemplar restante tendr el mismo destino, pero ser entregado a travs del capitn d
e la nave, al juez civil de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicili
o en el pas.
Finalmente, debemos citar que el artculo 725 del Cdigo Civil de Espaa dispone que s
i el buque arribase a un puerto extranjero donde haya agente diplomtico o consula
r de Espaa, el comandante del de guerra, o el capitn del mercante, entregar a dicho
agente copia del testamento abierto o del acta de otorgamiento del cerrado, y d
e la nota tomada en el diario.
La copia del testamento o del acta deber llevar las mismas firmas que el original
, si viven y estn a bordo los que firmaron; en otro caso ser autorizada por el con
tador o capitn que hubiese recibido el testamento, o el que haga sus veces, firma
ndo tambin los que estn a bordo de los que intervinieron en el testamento. El agen
te diplomtico o consular har extender por escrito diligencia de la entrega, y cerr

ada y sellada la copia del testamento o la del acta de otorgamiento si fuere cer
rado, la remitir con la nota del diario por el conducto correspondient
e al Ministerio de Marina, el cual mandar que se deposite en el archi
vo de su ministerio.
El comandante o capitn que haga la entrega recoger del agente diplomtico o consular
certificacin de haberlo verificado, y tomar nota de ello en el cuaderno de navega
cin.
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da. Edicin, 20
01. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editoria
l PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Edi
ciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima,
Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil. Espaa. Madrid, Bosch Editores, 1998.
TRMITE DEL TESTAMENTO MARTIMO ARTICULO 719
Al retorno de la nave al Per los dos ejemplares o el ejemplar restante en el caso
del artculo 718, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de guerr
a; o a la Capitana del Puerto de destino para su remisin a la Direccin General de C
apitanas, si el barco es mercante. En uno u otro caso, la autoridad respectiva en
viar un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador
tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere extra
njero y no estuviera domiciliado en el Per, un ejemplar ser remitido al Ministerio
de Relaciones Exteriores.
En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregar a cada ejemplar una c
opia certificada del acta que acredite la defuncin. En igual caso, si se encuentr
a entre las prendas del difunto un testamento olgrafo, ste ser guardado con los pap
eles de la nave, agregndosele copia certificada del acta que acredite la defuncin
y se le dar el mismo curso indicado en el prrafo anterior.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 663, 707, 718,2100
C.P. C. arto 817 y ss.
Comentario
Ricardo Valverde Morante
Dispone el artculo bajo comentario que al llegar la nave al Per el testamento marti
mo se har llegar a la brevedad posible al Ministerio de Marina o, de ser el caso,
a la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General de Capit
anas. La autoridad correspondiente enviar un ejemplar del testamento al juez de pr
imera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archi
var el otro.
Este mismo trmite se le dar al testamento olgrafo encontrado en las prendas de la p
ersona que hubiera muerto durante el viaje, agregndosele copia certificada del ac
ta que acredite la defuncin.
Debemos tener en consideracin que con la finalidad de tutelar la situacin de emerg
encia del testador nicamente mientras sea indispensable, se limita la eficacia de
l testamento martimo durante el tiempo que el testador se halle en la imposibilid
ad de acudir a las formas ordinarias admitidas por nuestro derecho positivo. Es
por ello que el testamento martimo solo tiene validez cuando el testador
fallece
durante el
viaje o
dentro de
los
tres
meses de
haber desembarcado definitivamente el testador.
En tal sentido, la norma establece que al regresar la nave a nuestro pas, los dos
ejemplares o el ejemplar restante si se dej uno al cnsul peruano en puerto extran

jero, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de guerra; o a

la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General de
Capitanas, si el barco es mercante.
En uno o en otro caso la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de prime
ra instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar
el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un
ejemplar ser remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores.
En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregar a cada ejemplar una c
opia certificada del acta que acredite la defuncin. En igual caso, si se encuentr
a entre las prendas del difunto un testamento olgrafo, ste ser guardado junto con l
os papeles de la nave, agregando la copia certificada del acta que acredite la d
efuncin y se le dar el curso legal indicado (FERRERO p. 218).
Finalmente, cabe destacar que el artculo 726 del Cdigo Civil espaol dispone que, cu
ando el buque sea de guerra o mercante arribe al primer puerto del Reino, el com
andante o capitn entregar el testamento original, cerrado y sellado, a la autorida
d martima local, con copia de la nota tomada en el Diario, y si hubiese fallecido
el testador, certificacin que lo acredite.
La entrega se har en la forma prevista por la ley, y la autoridad martima lo remit
ir todo sin dilacin al Ministro de Marina.
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da. Edicin, 20
01. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editoria
l PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Edi
ciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima,
Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil. Espaa. Madrid, Bosch Editores, 1998.
CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MARTIMO ARTICULO 720
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamen
te el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus presuntos here
deros o legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su comprobacin judic
ial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de los artculos 707, s
egundo prrafo, a 711.
Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 716 t
uviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testad
or.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 707 y ss., 716, 816, 2003, 2004
C.P.C.arts. 817 y ss.
Comentario
Ricardo Valverde Morante
Debemos tener en consideracin el carcter provisional del testamento martimo, vigent
e mientras exista la situacin anormal que lo origina. Es por ello que
habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades por la cesacin d
efinitiva de sus actividades en- el territorio patrio o en pas extranj
ero, y transcurrido el tiempo necesario par~'que en esas condiciones est en apti
tud de hacer testamento en las formas comunes, es decir con la intervencin del no
tario, o ante los funcionarios consulares o diplomticos del Per en el extranjero,
tiene lugar la caducidad del testamento martimo, cuya eficacia entonces se desvan

ece. El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcad

o definitivamente el testador. Amplindose as el plazo de 30 das establecido por el
derogado Cdigo Civil de 1936.
En realidad como se trata de un testamento especial, su vigencia es transitoria,
es por ello que caduca sin que muera el causante. Tiene validez solo si el test
ador fallece durante el viaje, o dentro de los tres meses de su llegada (FERRERO
p.
219).
Al realizar el anlisis literal del artculo bajo comentario, establecemos que si el
testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos de
l testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador, confirmando que es d
e aplicacin el plazo de caducidad que el artculo 707 de nuestro Cdigo Civil vigente
ha previsto para esta clase de testamento.
Si el testador muere antes del plazo sealado para su caducidad, sus presuntos her
ederos o legatarios pedirn su comprobacin judicial y protocolizacin notarial ante e
l juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas dispuesta
s para el testamento olgrafo en nuestro Cdigo Civil.
En tal sentido, si el testador fallece antes de que se produzca el vencimiento d
el plazo de tres meses, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al juez su co
mprobacin judicial y protocolizacin notarial para que surta eficacia; si el te sta
dor sobrevive a dicho plazo el testamento martimo que haya sido otorgado perder au
tomticamente su valor, por haberse superado las circunstancias contingentes que p
ermitieron el uso de esa forma especial y haber recobrado el testador la posib
ilidad de usar alguna de las formas ordinarias de testar sin apremio a
lguno (ZRATE DEL PINO p.174).
Finalmente, debo sealar que el artculo 730 del Cdigo Civil espaol dispone que los te
stamentos abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo previsto en esta seccin
,
caducaran
pasados 4
meses, contados
desde que
el
testador desembarque en un punto donde pueda testar en forma ordinaria.
CAPTULO OCTAVO TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO ARTICULO 721

Los peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento
ante el agente consular del Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo dispuesto
en los artculos 696 a 703, respectivamente. En estos casos aqul cumplir la funcin de
notario pblico.
Pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser vlido en el Per, aunque la ley del
respectivo pas no admita esta clase de testamento.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 686, 687, 688, 689, 691, 696, 697, 698, 699, 700, 701,
702, 703, 704, 705, 707, 708, 722
REG. R. T.
arto 5
Comentario
Sal Surez Gamarra
1. Antecedentes leeislativos

Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario el

primer prrafo del artculo 679 del Cdigo Civil de 1852, el cual estableca a la letra
lo siguiente: "Valdr el testamento que un peruano hiciere en pas extranjero, cuand
o se otorgue ante el agente diplomtico, a su falta, ante el agente consular del P
er; observndose en cuanto al nmero de testigos y dems solemnidades, las disposicione
s de este Cdigo".
El artculo 699 del Cdigo Civil de 1936(1) a la letra sealaba lo siguiente: " Los pe
ruanos en pas extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o consular del Per,
observando las disposiciones de este Cdigo".
Como se observa de su simple lectura y en concordancia con lo establecido por el
Reglamento Consular Peruano, el vigente artculo 721 resulta de una mayor precisin
tcnica al sealar que el testamento se puede otorgar ante el agente consular del P
er, omitiendo mencionar al "agente diplomtico del Per", quien no cuenta con este ti
po de facultades. Debe sealarse, sin embargo, que esta precisin encontrada en el L
ibro de Sucesiones no ha sido recogida en el Libro de Derecho Internacional Priv
ado, por cuanto el segundo prrafo del vigente artculo
2094 del Cdigo Civil mantiene esta imprecisin al sealar que "cuando los instrumento
s son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se observarn la
s solemnidades establecidas por la ley peruana".
Como bien seala FERRERO, mejor resulta la norma del Libro de Sucesiones pues, de
acuerdo con el Reglamento Consular Peruano, corresponde a los funcionarios consu
lares extender testamentos pblicos y autorizar testamentos cerrados (artculo 182).
Este error, seala FERRERO, se origina por haber el actual Cdigo Civil copiado lit
eralmente el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo de 1936. Agregamos aqu que el
error se agrava cuando el legislador del Cdigo de 1984 no se percat que el artculo
721 del Cdigo Civil vigente haba perfeccionado en este extremo el artculo 699 del
Cdigo Civil de 1936. Es decir, el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1936 tena correlato en el artculo 699 del mismo Cdigo, lo que no ocurre actualment
e entre los artculos
721 y 2094 del vigente Cdigo Civil, siendo en este caso necesaria una correccin de
la norma ubicada en el Libro de Derecho Internacional Privado.
2. Sujetos activos de la norma
El vigente artculo 721 de nuestro Cdigo sustantivo otorga una facultad a los perua
nos que "residan o se hallen en el extranjero". En nuestra opinin, dentro de la lg
ica de la norma(2), bastara con que se mencione esta facultad a favor de los peru
anos que "se hallen en el extranjero" por cuanto el peruano que "reside" en el e
xtranjero tambin se halla en l con la nica diferencia que, en ese caso, lo hace con
la intencin de vivir en el extranjero (elemento subjetivo, animus). Es decir, es
tamos ante un caso de relacin gnero-especie.
En efecto, la norma pretende, por su redaccin, efectuar una diferencia entre los
peruanos que residen en el extranjero y los peruanos que se hallen en el extranj
ero. En el primer caso se tratara de peruanos que tengan como domicilio el extran
jero y en el segundo caso se tratara de peruanos que se encuentren en trnsito por
el extranjero. Consideramos que no resulta relevante, para los efectos de la nor
ma bajo comentario, efectuar esta distincin por cuanto si un peruano se halla en
el extranjero (porque vive ah o porque se encuentra en trnsito) en nada alterar la
finalidad de la norma, esto es el contar con la posibilidad de otorgar testament
o ante el agente consular peruano. En estos casos, el determinar qu ley regir la s
ucesin -ley de fondo- es un tema diferente que se encuentra regulado por el artcul
o 2100 del Cdigo Civil y ah s tiene vital importancia el ltimo domicilio del causant
e.
Sobre este mismo tema de los sujetos activos de la norma, FERRERO critica el artc
ulo 721 del Cdigo Civil por considerar que esta posibilidad de otorgar testamento
en el extranjero ante agente consular peruano no debera ser facultad solo de per

uanos sino debiera tambin incluir a los extranjeros residentes en el Per que trans
itoriamente estn en el extranjero. FERRERO basa su crtica en lo dispuesto por los
artculos 2046 y 2100 del Cdigo Civil. lOHMANN discrepa de esta opinin por cuanto co
nsidera que el artculo 2046 del Cdigo Civil es una norma que garantiza la igualdad
entre peruanos y extranjeros pero dentro del
territorio nacional y no fuera de ste. Por otro lado, citando a TOVAR
Gil, considera que el artculo 21 00 no puede ser invocado con pertinencia por c
uanto atiende a la ley de fondo(3),
En nuestra opinin, la ley peruana es la que regula la competencia del funcionario
consular y, por lo tanto, se encuentra asegurada la igualdad de trato entre nac
ionales y extranjeros para efectos de la norma comentada. Consideramos que la no
rma no debera efectuar discriminacin alguna y que, por lo tanto, no debera excluir
a los extranjeros que tengan algn criterio de vinculacin con el Per para que puedan
otorgar testamento ante el agente consular peruano.
Ponemos un ejemplo. Un extranjero que nunca ha vivido en el Per pero que hereda u
n bien inmueble ubicado en el Per Por qu no tendra el derecho de otorgar testamento
ante un cnsul peruano? Consideramos que no debera recortrsele la posibilidad de
otorgar
testamento -por escritura pblica o cerradoante la autorid
ad consular peruana. En este caso, de acuerdo con lo establecido por el artculo 2
100 del Cdigo Civil, ser la ley de su domicilio la que determine la "ley de fondo"
, pero nada debiera impedir esta posibilidad legal de otorgar testamento. En est
e sentido parece inclinarse incluso el siguiente artculo
722 del Cdigo Civil cuando no hace diferencia entre peruanos y extranjeros sobre
la validez formal de un testamento que se otorga ante autoridad extranjera.
Es decir, opinamos en el sentido de no imponer barreras a los difere
ntes supuestos que la realidad nos puede presentar y donde lo importante es que
se proteja la voluntad del causante.
3. Sobre los tipos de testamento
Siguiendo lo opinado por ECHECOPAR y FERRERO, debemos sealar que no nos encontram
os ante una especie o tipo especial de testamento como en los casos del testamen
to militar o martimo, sino que se trata del mismo testamento por escritura pblica
o cerrado, siendo su nica particularidad el no otorgarse en el territorio peruano
sino en el extranjero. En este orden de ideas, estos testamentos se
encontra
rn
sujetos a
las
mismas normas que
regulan las
formas t
estamentarias anteriormente sealadas(4) con las diferencias propias derivadas de
su otorgamiento en el extranjero ante un agente consular.
Coincidimos con ECHECOPAR al sealar que como el agente consular ejerce en estos c
asos funciones notariales, le sern aplicables los impedimentos del notario para p
articipar en esta clase de testamentos. Como consecuencia tambin del ejercicio de
las funciones notariales, LOHMANN seala que el agente consular queda obligado a
comunicar al Registro de Testamentos la existencia de los que se hayan otorgado
ante l.
Concluye el artculo comentado, sealando que los peruanos que residen o se hallen e
n el extranjero pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser vlido en el Per, au
nque la ley del respectivo pas no admita esta clase de testamento.
ECHECOPAR sostena que, aunque el Cdigo Civil de 1936 no se refera expresamente a es
te supuesto, sin embargo tampoco se estableca que el testamento olgrafo tena que ot
orgarse dentro del territorio nacional, por lo que los tribunales no hubiesen po
dido rechazarlo.
Al analizar LOHMANN este supuesto de testamento olgrafo otorgado en el extranjero
con relacin al artculo 2094 del Cdigo Civjl(5), concluye que el artculo
721 del Cdigo Civil constituye una excepcin al citado artculo 2094 en la medida en
que le confiere efectos en el Per al testamento olgrafo otorgado en e

l extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca esta posibilidad testamentar

ia. En este sentido, sigue LOHMANN, se rompe el principio del artculo 2094 que sea
la expresamente que la forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige
por la ley del lugar en que se otorgan(6). Estamos de acuerdo con esta posicin, p
ero consideramos que se aplicara en estricto la excepcin en los casos en los cuale
s el testamento olgrafo haya sido otorgado por un peruano que se encontraba resi
diendo en el extranjero y la ley extranjera no permitiese el testament
o olgrafo, ya que en esos casos la ley que regulara la sucesin sera la ley extranjer
a(7); diferente sera el caso cuando el ltimo domicilio del causante haya sido el P
er, por cuanto si el peruano se encontraba en trnsito por el extranjero y otorga u
n testamento olgrafo, no ser el artculo 721 excepcin al artculo 2094 sino que por apl
icacin del artculo 2100 del Cdigo Civil, esta sucesin estar regulada por la ley peru
ana que s permite el testamento olgrafo. Consideramos pertinente recordar que el a
rtculo 150 del Cdigo Bustamante(8) dispone que los preceptos sobre forma de los te
stamentos son de orden pblico internacional, siendo sin embargo excepcin a esta re
gla los casos relativos al testamento otorgado en el extranjero(9), y al militar
y martimo en los casos que se otorgue fuera del pas.
DOCTRINA
ESTUDIO LUIS ECHECOPAR GARCA, Derecho de
RRERO, Augusto, Tratado de Derecho de
Sexta Edicin, Lima 2002. LOHMANN LUCA DE
Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol.
rial PUCP.

Sucesiones, Gaceta Jurdica, Lima 1999. FE

Sucesiones, Editora Jurdica Grijley,
TENA, Guillermo, Derecho de Sucesiones,
XVII.Tomo 11. Primera parte. Fondo Edito

(1) Basado en el artrculo 832 del Proyecto de Cdigo del ao 1891.

(2) Es decir, dentro de la forma en que est actualmente redactada y planteada la
norma -en el sentido de tener solo a peruanos como sujetos activos de la normay con cargo a ampliar nuestra opinin sobre la posibilidad de contemplar el tema d
e extranjeros.
(3) Como lo senala el citado TOVAR Gil, la ley de fondo es la que regular lo rela
tivo a los alcances y limitaciones de la voluntad del testador, determinando esa
ley la legitima y porcin de libre disposicin, la institucin y sustitucin
de herederos y legatarios y la institucin de albaceas, entre otros.
(4) En esta misma lgica se encuentra la parte final del artculo 2094 del Cdigo
Civil.
(5) Artculo 2094. - La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige p
or la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica o
bjeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomtic
os o consulares del Per, se observarn las solemnidades establecidas por la ley per
uana.
(6) Principio "Iocus regit actum".
(7) Segn lo regulado por el artculo 2100 del Cdigo Civil: "La sucesin se rige, cualq
uiera que sea el lugar de situacin de los bienes, por la ley del ltimo d
omicilio del causante".
(8) Vigente en el Per al haber sido aprobado por Resolucin Legislativa N2 6442 del
31 .12.1928, inserta en el Diario Oficial El Peruano del 24.01.1929, siendo dep
ositado el instrumento de ratificacin el19 de agosto de 1929 en la Unin Panamerica
na (organismo internacional predecesor
de la Organizacin de Estado
s Americanos -0EA-)
(9) Como resulta el caso de la norma bajo comentario.
TESTAMENTO OTORGADO BAJO RGIMEN LEGAL EXTRANJERO ARTICULO 722
Son vlidos en el Per en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro pas po
r los peruanos o los extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y
segn las formalida. des establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los test

amentos mancomunado
y
verbal y
tarias incompatibles con la ley peruana.

las

modalidades

testamen

CONCORDANCIAS:
C.C.
arlo 2049
REG. R. T.
arlo 5
Comentario
Sal Surez Gamarra
1. Antecedente leeislativo
Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario el
segundo prrafo del artculo 679 del Cdigo Civil de 1852, cuando refierindose al testa
mento estableca a la letra lo siguiente: "Valdr tambin cuando se otorgue en la form
a que establezcan y ante quien determinen las leyes del pas en que se halle el te
stador".
2. Sobre la naturaleza de la norma
Como lo sostienen FERRERO y LOHMANN, esta norma es correlato del artculo
2094 del Cdigo Civil -Libro de Derecho Internacional Privado- a tenor de la cual
la forma de los actos jurdicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan. Ta
nto el artculo 722 bajo comentario como el concordado artculo 2094 del Cdigo Civil
han recogido la mxima "Iocus regit actum", la cual ya se encontraba recogida en e
l artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936(1).
En nuestra opinin, si bien la norma bajo comentario se encuentra en el Libro de D
erecho de Sucesiones del Cdigo Civil, contiene una esencia propia del Derecho Int
ernacional Privado, por lo que debemos efectuar un anlisis desde esa perspectiva
del Derecho. En efecto, siendo que la norma contiene una restriccin expresa a det
erminadas formas testamentarias, debemos concluir que contiene un criterio propi
o de lo que viene a denominarse orden pblico. En este sentido, una concordancia o
bligada lo constituye el artculo 148 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, d
enominado Cdigo Bustamante(2), el cual establece expresamente que: "Son de orden
pblico internacional las disposiciones que no admiten el testamento mancomunado,
el olgrafo y el verbal, y las que lo declaran acto personalsimo".
DELGADO BARRETO nos dice que dado el carcter bilateral de la regla en conflicto,
puede suceder que la ley extranjera designada aplicable contenga disposiciones c
ontrarias a nuestras concepciones morales o jurdicas, al punto que el juez nacion
al se niegue a aplicarla. Se dice, entonces, que se descarta la ley material ext
ranjera por ser contraria al orden pblico.
En el caso de la norma bajo comentario, puede darse el supuesto de resultar apli
cable la ley extranjera por imposicin del artculo 2100 del Cdigo Civil(3) (norma de
l Libro de Derecho Internacional Privado) pero que esa ley extranjera permita -p
or ejemplo- el testamento verbal. De ser ese el caso, el juez peruano no dar vali
dez a ese testamento en caso que se pretenda otorgarle efectos en territorio per
uano por ser contrario a una norma de orden pblico. Ampliaremos nuestro comentari
o sobre este tema ms adelante.
3. Sujetos activos de la norma
Hace bien la norma al conceder este derecho a la validez de testamentos otorgado
s en el extranjero a peruanos y a extranjeros. Coincide con este criterio FERRER
O al considerar este punto como un acierto de la norma. Para LOHMANN la norma so

lo resulta til en la medida en que pudiera ser de aplicacin la ley peruana sobre s
ucesiones conforme al artculo 2100 del Cdigo Civil, porque si el peruano o el extr
anjero hubieran tenido fuera del Per su ltimo domicilio antes de morir, no ser pert
inente nuestro ordenamiento, de modo que -a su criterio- poco interesa la valide
z en el Per de un testamento extranjero que se refiere a una sucesin que igualment
e va a quedar gobernada por legislacin extranjera. En nuestra opinin, la lgica
lleva a sostener que si la norma de Derecho Internacional Privado establ
ece que la sucesin se rige por el ltimo domicilio del causante y ese ltimo domicili
o fuese el extranjero, ser esa ley extranjera la que regule la voluntad del testa
dor; sin embargo, el artculo 722 del Cdigo Civil bajo comentario constituye, en nu
estra opinin, una excepcin a esa lgica por cuanto es una norma de orden pblico, como
ya lo hemos sealado precedentemente.
En efecto, si por sujecin al artculo 2100 del Cdigo Civil, una legislacin extranjera
que contempla la posibilidad de otorgar testamento mancomunado resultase aplica
ble a un caso concreto, debera aceptarse su validez en territorio peruano por as di
sponerlo la norma de Derecho Internacional Privado? Como resulta evidente, la re
spuesta debiera ser negativa, siendo el sustento la norma de orden pblico conteni
da en el artculo 722 del Cdigo Civil, norma interna de orden pblico que expresament
e rechaza esta forma testamentaria.
Sobre la naturaleza excepcional de las normas de orden pblico y la forma como qui
ebran la lgica en el conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado, DELG
ADO BARRETO seala que la norma de orden pblico es un elemento perturbador en la so
lucin de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista el juego normal de l
as reglas en conflicto. Para KANH(4), el orden pblico acta a modo de una clusula de
reserva. Es decir, frente a la obligatoriedad de aplicar la
ley sealada por la norma conflictual, y si sta vulnera el orden pblico, no debe por
excepcin ser aplicada.
En este mismo orden de ideas, FERRERO seala que la importancia de esta norma radi
ca no solo en la declaracin sobre la forma testamentaria en el extranjero sino, a
dems, en la limitacin de su aplicacin en este campo. En efecto, sigue FERRERO, razo
nes de orden pblico exigan que se cerrara el paso para utilizar una legislacin extr
anjera que permitiera formas expresamente prohibidas por la ley peruana.
4. Sobre los tipos de testamento(S)
La norma concede validez formal a los testamentos otorgados bajo norma extranjer
a salvo a los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias
incompatibles con la ley peruana.
LOHMANN precisa que no se trata de modalidades no previstas en la ley peruana si
no de modalidades incompatibles, poniendo como ejemplo de incompatibilidad el ca
so de la sucesin contractual.
En efecto, en materia testamentaria, lo esencial resulta la voluntad del causant
e. Para FERRERO, el testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una per
sona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte
; en este sentido la califica como una manifestacin de soberana individual.
En nuestra opinin, en general, en la medida en que los avances de la ciencia perm
itan probar rigurosamente cul ha sido la ltima voluntad del causante y no resulte
incompatible con la ley peruana, nuestro sistema jurdico resultara permeable a ace
ptar otras formas testamentarias aceptadas por leyes extranjeras.
DEFINICiN DE LEGTIMA ARTICULO 723
La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede dis
poner libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
CONCORDANCIA:

C.C.

arts. 724, 816, 831

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
1. La legtima con relacin a la herencia, al testamento o a la calidad de heredero
El artculo precepta que la legtima constituye la parte de la herencia de la que no
puede disponer libremente el testa dar cuando tiene herederos que den
omina forzosos.
A mi parecer, la descripcin normativa no es correcta, porque la legtima n
o siempre es parte de la herencia. Y tampoco es parte de bienes, como se insina e
n artculos siguientes. Es decir, ni la determinacin de la legtima se calcula exclus
ivamente sobre la masa hereditaria, ni ellegitimario siempre es heredero, en el
sentido de sucesor universal del causante. Efectivamente, no debe confundirse la
legtima con la herencia. Hay varias razones. La primera y ms importante es que la
legtima constituye un derecho y la herencia sera, desde este punto de vista, el c
ontenido del derecho. La segunda es porque el concepto (es decir, el contenido s
obre el que recae) de la primera es ms amplio que el de la segunda. En efecto, la
legtima no se calcula exclusivamente sobre la herencia dejada -es decir sobre
la suma de activos y pasivos universalmente considerados-, sino grosso m
odo sobre el valor de la herencia neta (activos menos pasivos) ms el valor de las
liberalidades a legitimarios y a terceros.
La herencia es, segn se mire, el conjunto universal de bienes, derechos y obligac
iones que el causante transmite a sus sucesores. Es un acervo patrimonial existe
nte. Desde otro punto de vista, la herencia (para distinguirla del legado) es la
especial situacin en que un sucesor, el heredero, se sustituye en las posiciones
jurdicas activas y pasivas del causante, asumiendo (artculo 735 C.C.) el universo
de tales posiciones jurdicas, sea en el todo o en una porcin alcuota.
Pues bien, la legtima no siempre es parte del conjunto universal que el causante
transmite, ni siempre tiene que ser satisfecha a ttulo de herencia, porque de hec
ho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse a ttulo diferente del de herede
ro, y no necesariamente se paga con bienes incluidos en la herencia que el causa
nte deja al fallecer.
Dos simples ejemplos corroboran lo dicho: Primero: la legtima puede quedar entreg
ada en vida del causante mediante donaciones a sus legitimarios y dejar a
terceros toda su herencia (la masa hereditaria que tiene al morir). Segundo: la
herencia consiste en un nico bien, de notoria desvalorizacin si se parte. En tal c
aso, nada obstara dejar el bien a uno de los herederos y ordenar que ste pague al
otro u otros el valor en dinero de la respectiva cuota (cfr. artculo 859). En un
caso como el propuesto, alguno o algunos de los legitimarios no reciben ningn bie
n de la herencia del causante. Digo nada porque el dinero con que se les paga la
legtima no estaba en el patrimonio del causante, sino que es dinero qu
e ellegitimario cobra de otro heredero.
Con los anteriores ejemplos se aprecia que la legtima no siempre es una parte de
la herencia relicta, y que no siempre el causante est impedido de disponer librem
ente de toda ella, aunque tenga herederos forzosos. En otras palabras: la legtima
(en cuanto contenido material) es una parte del patrimonio del causante - no de
l testador, porque tambin se aplica como criterio regulador aunque haya sucesin in
testada-. Y se calcula sobre la base de un patrimonio ideal o ficticio, pudiendo
el causante, o incluso terceros, satisfacer la legtima de diversas maneras.
Si sensu stricto no es parte de la herencia, en qu consiste la esencia de la legtim
a y, sobre todo, cmo se expresa el derecho dellegitimario?
En primer lugar, la legtima no es, intrnsecamente, parte de la herencia, aunque pu
eda serio en la mayora de los casos. Y hay casos en los que la legtima es superior

a la herencia (como masa hereditaria existente al momento de la muerte), si en

vida el causante dispuso de ms de lo que la ley permite. Es la hiptesis de los artc
ulos 1629 y 1645 del Cdigo. Por lo tanto, las calidades de legitimario y de hered
ero no necesariamente concurren.
En
segundo lugar, la
legtima
tampoco es
restriccin
de
disponibilidad testamentaria de la herencia o de bienes, cuando el testador tien
e herederos forzosos, a saber, descendientes, ascendientes o cnyuge. Los artculos
724 y siguientes identifican la legtima con un porcentaje de los bienes de la her
encia (es decir, no con la herencia en su conjunto de activos ms pasivos, sino so
lamente los bienes).
El aserto del 723, esto es, la restriccin a la libre disponibilidad, no es riguro
samente exacto. Como regla de principio, el testador puede perfectamente dispone
r sin limitacin alguna. La esencia de la legtima no est en la restriccin dispositiva
por va de testamento para que el testador imperativamente reserve o aparte ciert
os bienes concretos o porcentaje de sus bienes (pues de lo contrario, la legtima
podra ser vulnerada con donaciones y ausencia de testamento). La esencia, ms bien,
consiste en la atribucin legal de un quntum mnimo del que los legitimarios no p
ueden quedar desprovistos. Como nadie es heredero ni hereda hasta que su
causante muera, ste puede disponer libremente siempre que con los efectos de la d
isposicin no se lesione la legtima. Lo que quiere la ley no es tanto prohibir acto
s de disposicin, sino actos cuyo resultado econmico final -lo que solamente se sab
r al abrirse la sucesin- sea la afectacin lesiva de la legtima. Si se lesiona, la le
y acta sobre la voluntad testamentaria (o sobre la voluntad de las dOllaciones he
chas en vida) para reconducir las disposiciones y
distribuciones de forma que la cuota legitimaria quede cubierta. La legtima, por
lo dems, no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el te
stamento, que sera el momento de aplicar la I!mitacin a la capacidad dispositiva,
sino sobre un acervo patrimonial ,imaginario (no solo el de la herencia relicta)
que exista al momento de la muerte, instante en el cual el testamento, si lo hu
bo, adquiere eficacia jurdica. Y se considera como patrimonio calculable para la
legtima no solo el que el causante deja, sino todo aquello que hubiera transferid
o a ttulo de liberalidad (salvo las expresas excepciones legales).
As, pues, ms que sobre la caracterstica de no disponibilidad que constituye el aspe
cto de aplicacin negativa, la legtima en el sentido positivo consiste en ser una p
orcin, una fraccin de un conjunto patrimonial, que la ley impone en favor dellegit
imario del causante, prescindiendo de si la sucesin es testada o intestada. La ot
ra afirmacin, esto es, la asimilacin de la legtima a dos tercios o la mitad de los
bienes hereditarios es, si cabe, menos afortunada an. Tal como est regulada nuestr
a legtima, segn tendremos ocasin de ver en las lneas venideras (y ya se ha visto alg
o en las anteriores) no es en rigor porcin de bienes relictos (o sea, los que se
dejan al morir), porque no se representa en una cosa o cantidad concreta, sino e
n una proporcin en referencia a ellos, aunque normalmente (si bien que no indispe
nsablemente) la legtima se haga efectiva con los bienes en especie que hayan qued
ado despus de pagadas las deudas. La alusin legal a bienes sin particular precisin
es, por tanto, imperfecta y confusa por varias razones a las que seguidamente me
refiero.
Nuestra ley confunde as, al menos en el plano descriptivo de estos artculos, la ba
se de clculo de la legtima, que no se cifra solo en los bienes de la herencia, sin
o ms exactamente en un caudal hereditario total, menos obligaciones del causante,
ms caudal donado. Y mientras que en el artculo 723 nos dice que la legtima es part
e de la herencia (o sea, activo y pasivo), en los siguientes se nos dice que es
parte sobre bienes, y ni siquiera parte sobre el valor de los bienes.
En resumen: no queda sino partir de la relatividad de la postulacin legal. Por es
ta relatividad debe entenderse que un cierto porcentaje de los bienes transmitid
os con la herencia estn afectados a pagar las leg timas (por cierto despus de pagad

as las cargas -arto 869 C.C.- y las obligaciones). Digo afectados, es decir, de
alguna manera "destinados", lo que no quiere decir que forzosamente ellos "sean"
la legtima, ni tampoco significa que ineludible y precisamente unos bienes concr
etos hayan quedado separados para ser deferidos por la ley a los "herederos forz
osos". En otras palabras, la alusin legal a bienes no debe entenderse como referi
da a un derecho que en todos los casos otorgue a los legitimarios propiedad sobr
e los bienes mismos o un derecho a cobrarse nica e imperiosamente con ellos. Con
ms exactitud hemos de considerar que el inters primario del legislador
es verdaderamente aludir a un porcentaje del valor de bienes hereditarios, como
medio de realizacin efectiva de la legtima en cuanto no haya sido satisfecha de ot
ro modo. El contenido de la legtima, en suma, no es necesariamente (aunque puede
serio) ni bienes concretos, ni porcin alcuota de ellos, ni sobre bienes de la
herencia, sino simplemente participacin en el
patrimonio del causante, midindose este patrimonio con criterios distintos al del
caudal relicto por herencia, o sea, al del haber hereditario propiamente dicho,
porque tiene en cuenta, adems del valor de los bienes, el de las liberalidades y
el de los legados. Por cierto, y en eso no hay discusin, luego de pagadas las ob
ligaciones transmitidas y las cargas que se originan por la muerte, los bienes d
ejados por el de cuius estn primariamente a ser transmitidos en propiedad a los l
egitimarios para que stos se cobren en especie con ellos y solo de modo excepcion
al de otra manera.
Mi posicin sintetizada, en suma, es que la legtima es una medida que toma el valor
de los bienes dejados por el fallecido como uno de los factores de medicin. Crit
erio de medida que se hace particularmente ostensible: (a) para calcular el valo
r de las liberalidades, en cuanto puedan afectar la legtima, y esta expresin "medi
da" se emplea en el artculo 1629 C.C.; (b) cuando se utiliza como elemento para c
ontabilizar y determinar los derechos del cnyuge viudo (artculos 731 y
732).
La denominacin de "forzoso" no es, en definitiva, ni una herencia impuesta, ni un
a forzosa obligacin de instituir al legitimario como ttulo de heredero. Forzoso eq
uivale, ni ms ni menos, a derecho legal a una cierta porcin de la fortuna del caus
ante y esta porcin se calcula tomando en consideracin la herencia relicta, pero no
solamente ella, ni recae exclusivamente sobre ella. En resumen: no todos los le
gitimarios son herederos, pero eso no significa que ningn legitimario sea hereder
o. La legtima es de derecho sucesorio, pero no necesariamente es de derecho hered
itario, menos an forzoso.
Atendiendo a todo lo anterior, qu es, entonces, la legtima? Sencillamente
puede indicarse que es el derecho a recibir del causante una parte de su fortun
a, que se expresa en el derecho de participar en un monto proporcional a la suma
del valor del patrimonio neto relicto y del valor del patrimonio donado. Este m
onto proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera qu
e debe transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llama como for
zosos, y que si no se ha percibido previamente de otro modo, debe con
cretarse preferentemente en bienes hereditarios por un valor que cubra la legtima
. Determinado esto, resulta evidente que la legtima no es propiamente,
como puede inducir a pensarlo su lugar de ubicacin en el Cdigo, una figura propia
del rgimen testamentario. La legtima es, en rigor, un derecho en favor de ciertos
parientes que (salvo los casos excepcionales de desheredacin o de indignidad) se
expresa normalmente en una participacin determinada de la herencia (prin
cipalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad cualitativa
). Pero participacin a la que ciertos parientes son llamados no por de
lacin testamentaria, sino tambin cuando el llamamiento es intestado. Quiero decir:
ellegitimario tiene derecho porque la ley se lo confiere, no porque
lo llame sucesoralmente; solo se acceder a la sucesin a ttulo de hereder
o y para cobrarse con bienes hereditarios cuando la legtima no haya sido satisf
echa de otra manera.

Dicho a la inversa, la legtima se expresa en sentido negativo tanto en sede testa

mentaria como freno a la voluntad del testador, como en la sucesin in t
estada respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante. Es un
lmite. Es prohibicin de no utilizar el testamento para privar de la cuota legitim
aria.
y en sede de sucesin legal total o parcial, la legtima acta como elemento que permi
te restablecer equivalencias cuando pueda haber quedado menoscabada por donacion
es o por gravmenes testamentarios (artculo 733).
Por supuesto, cuando el legitimario sea heredero se comporta como tal sin otra c
aracterstica que poder defender el mnimo de su cuota legal. Aparte de ello su resp
onsabilidad por las obligaciones del causante no experimenta la ms mnima modificac
in. Y, por lo mismo, como la legtima puede ser ms amplia que la herencia
propiame
nte
dicha que
el
causante
deja
al
morir, la
cuanta correspondiente puede quedar totalmente absorbida por el pasivo hereditari
o, de modo que por muy legitimario que se sea el monto legitimario en concreto p
uede desaparecer.
2. Clculo de la legtima
Por
de
de
726

la defectuosa redaccin de nuestras normas puede considerarse que el contenido

la legtima est dado por una parte de la herencia (artculo 723), o por una parte
los bienes que conforman el activo de la misma (artculos 725,
Y 727).

Ni una cosa ni otra. Antes de los legitimarios estn los acreedores del causante y
, de alguna manera, los alimentistas a que alude el artculo 728. V, por cierto, l
a legtima total tampoco es la suma de las cuotas individuales que a cada legitima
rio tocara por sucesin intestada, como errneamente seala el artculo 729.
Lanatta expresa que "en nuestro derecho esta parte [o sea, la legtima] se determi
na deduciendo de la masa hereditaria total, las cargas y deudas de la herencia y
los gananciales del cnyuge sobreviviente, y agregando el valor de los bienes col
acionables, si los hubiere". Aunque aproximada, no me parece exacta, principalme
nte
por
aludir a
gananciales
del
cnyuge sobreviviente,
que obviamente no forman parte de la herencia porque no son del causante, como p
or referirse a bienes colacionables, como si las liberalidades a terceros no col
acionables debieran excluirse.
Pese al silencio de nuestro ordenamiento, un examen orgnico del mismo obliga a co
ncluir que la masa global sobre la cual se calcula la totalidad de la porcin legi
timaria es, resumidamente, la siguiente: el valor de todo el activo transmitido,
menos el valor de todo el pasivo transmitido y cargas de la herencia, ms el valo
r de las donaciones. Relictum ms donatum.
Val decir lo anterior creo que queda en evidencia que la legtima no es una parte
alcuota de la herencia (aunque pueda ser cobrada con bienes de la herencia),
sino una cuota que se fija sobre el valor neto de lo relicto (activo menos pasiv
o) ms las donaciones a terceros o a legitimarios. Siendo evidente que la masa cal
culable para la legtima es particular, no puede confundirse con la masa sucesoral
ni con la masa partible, porque la masa sucesoral solo incluye el caudal relict
o, con exclusin de donaciones no inoficiosas, y no se confunde con la masa partib
le porque sta excluye los legados.
Se trata, pues, de una operacin contable, segn los siguientes pasos. Primero se co
ntabiliza lo que deba agregarse como haber hereditario, seguidamente lo que deba
detraerse y luego aadir las liberalidades. De la cifra que resulte surge el patr
imonio ficticio del causante y de ste un determinado porcentaje (dos tercios o mi

tad) es el valor del caudal legitimario, aunque la legtima no llegue a cobrarse c

on los componentes de ese caudal. Ha de quedar claro, pues, que la legtima no es
una cuota aritmtica del patrimonio hereditario que aparezca a la muerte del causa
nte como conjunto de activo y pasivo que deje, sino una participacin en el valor
del neto (activo menos pasivo) ms ciertas liberalidades. Insisto, mientras el her
edero normal asume la titularidad de la universitas, la dellegitimario r
ecae sobre una participacin en cierta proporcin del saldo de la sucesin. Y ese sald
o tiene unos singulares mtodos de cuantificacin. Para la cuantificacin hay dos fase
s: una primera, el saldo neto al abrirse la sucesin; otra fase de la liquidacin es
valorizar las liberalidades hechas por el causante.
Despus de efectuado el clculo contable del quntum legitimario, debe efectu
arse la distribucin o imputacin, de manera que los legados y las donaciones se agr
upen dentro de la parte de libre disposicin a terceros o no colacionables.
Con esta parte de libre disposicin (que, insisto, se cuantifica despus de la muer
te)
el
causante
pudo
haber realizado
en
vida
o
con
disposiciones testamentarias las atribuciones patrimoniales que
hubiera deseado. En cuanto excedan de esa porcin, dichas atribuciones estn expuest
as a reduccin. No significa una invalidez o ineficacia automtica, sino que en cuan
to puedan afectar el derecho de uno o ms legitimarios, a instancia de stos puede s
olicitarse su reduccin o supresin en cuanto sea menester para cubrir la
legtima del legitimario afectado.
Naturalmente, como ya se ha explicado, con la parte disponible el causante puede
haber establecido liberalidad en favor de cualquier legitimario, sea a ttulo de
legado, sea a ttulo de donacin en vida. En estos casos, sin embargo, las liberalid
ades as recibidas se imputan a cuenta de la legtima respectiva cuando el heredero
legitimario no haya recibido su cuota completa.
La legtima debe cobrarse prioritariamente con el haber hereditario. Si ste es insu
ficiente, si el legitimario no ha recibido donaciones o legados pero s hay legado
s a extraos, deben reducirse stos a prorrata (salvo que el testador haya estableci
do un orden) hasta donde sea necesario, y por ltimo se reducirn las donaciones exc
esivas en cuanto fuera necesario para pagar las legtimas. Es
lgica la reduccin de los legados antes que las donaciones, tanto porque stas son ms
antiguas como porque, segn dice Borda, entre un derecho ya adquirido y una expect
ativa de legado, la ley debe preferir lo primero para dar la seguridad posible a
los donatarios adquirentes de buena fe.
Si bien sa es la regla general, puede haber excepciones de forma que la liberalid
ad en favor del legitimario no se tome del haber hereditario ''forzoso'', sino d
e la porcin disponible. As, por ejemplo, cuando el testador haya imputado un legad
o en sustitucin o a cuenta de la legtima, cuando haya donacin con dispensa de colac
in, o cuando ellegitimario renuncie a la herencia.
JURISPRUDENCIA
"No existe norma sustantiva alguna que impida al propietario de bienes disponer
libremente de ellos, salvo que se trate del testador cuando tiene her
ederos forzosos (artculo 723 del Cdigo Civil), o aquel que pretende donar sus bien
es excedindose de lo que tiene permitido disponer por testamento (artculo 1629 del
Cdigo Civil)"
(Exp. N 872-98, Resolucin del 7/08/98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en
Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima).
HEREDEROS FORZOSOS ARTICULO 724
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems a

scendientes, y el cnyuge.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 723, 729, 730,816

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La norma
os, pero
comentar
rederos,
ero.

se limita a
que con ms
el artculo
pues pueden

indicar quines son los familiares que llama herederos forzos

propiedad debemos llamar simplemente legitimarios, porque al
723 hemos visto que no siempre reciben su legtima a ttulo de he
obtener su cuota legitimaria por ttulo diferente al de hered

Siendo la legtima un derecho a participar en cierta porcin de la fortuna del causa

nte (lo que incluye las liberalidades hechas en vida), basta la existencia de un
solo legitimario y en tal caso ese nico legitimario tendr derecho a toda la legtim
a. As, pues, en nuestro sistema legal la legtima no vara (en el sentido de cuanta de
porcin de disponible) en ms o menos en funcin del nmero de sujetos legitimarios que
concurran; la legtima siempre ser un tercio o la mitad de esa cantidad en que se
cifra el patrimonio del causante calculado como se ha indicado ya.
Son legitimarios, en primer lugar, los hijos y los descendientes del causante, c
ualquiera que fuera su orden de grado (nietos, biznietos, tataranietos, nochezno
s, etc.).
En lo que toca a la naturaleza del vnculo no existe distincin entre hijo (o descen
diente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los mismos
e
iguales derechos,
respetando,
por
cierto, los
troncos
de
la representacin sucesoria de manera que las estirpes legitimarias equiva
lentes guarden la misma proporcin. Esto quiere decir que tambin, por ejemplo, los
hijos adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto
de ste.
Por cierto, no son legitimarios los hijos u otros descendientes del cnyuge del ca
usante que no lo sean tambin de ste. Es el caso de los hijastros. Ellos tampoco su
ceden del causante a ttulo de representacin.
En defecto de descendientes, son legitimarios los padres y los dems ascendientes
del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo, bisabuelo, tatarab
uelo, etc.).
En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con la descendente. Mientr
as que en sta el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce, no ocurre a la inver
sa en ciertos casos. En efecto, el artculo 398 C.C. establece que el reconocimien
to de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios, salv
o que el hijo tenga respecto de l posesin constante de estado o que ste consienta e
n el reconocimiento.
El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con tr
atamiento especial que le dispensan los artculos 731 y 732.
Al margen de dichos artculos y haciendo de momento como si no existieran, el cnyug
e es un legitimario ms, en adicin de lo que le corresponda por gananciales.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de Derecho de Suc
esiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima,

1963; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,

1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijle
y. Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Dere
cho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido po
r REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN,
Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZA
RATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 19
98.
JURISPRUDENCIA
"Los hermanos no son herederos forzosos, por lo que la no inclusin de
la hermana en el testamento de la causante no causa la pretericin"
(Exp. N 3923-97, Resolucin del 6103/98, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima).
"Solo la esposa del causante es heredera forzosa conforme lo establece el artculo
724 del Cdigo Civil, pero tal calidad de la cnyuge no se extiende a la esposa de u
no de los hermanos que heredan al de cujus"
(Exp. N 2334-88-Lima, Ejecutoria suprema del 27/11/91, SPIJ).
TERCIO DE LIBRE DISPOSICiN ARTICULO 725
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente has
ta del tercio de sus bienes.
CONCORDANCIAS:
C.C.
LEY

arts. 723, 738, 756

26572 arto 13

LIBRE DISPOSICiN DE LA MITAD DE LOS BIENES ARTICULO 726

El que tiene solo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta d
e la mitad de sus bienes.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 738, 756
LEY 26572
arto 13
LIBRE DISPOSICiN TOTAL ARTICULO 727
El que no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, ti
ene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 725, 726, 737, 738, 756
LEY26572
arto 13
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Sabiendo cmo opera y cmo se calcula la legtima, las normas de los artculos
725 a 727 no suscitan dudas particulares ni complicaciones para su aplicacin. Sol
o recordemos que la referencia a porcentaje de bienes induce a error y debe ente
nderse referida al porcentaje de valor que resulte luego del clculo contable que
ya hemos explicado cmo se efecta.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la legti
ma
asciende
a
dos
tercios del
caudal legitimario

del

causante.

Consiguientemente, lo que quiere decir el artculo 725 es que lo mximo que el causa
nte puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es de un tercio de la cifra
contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o ajust
arse a pedido del o de los legitimarios afectados.
Viceversa, cuando al abrirse la sucesin se compruebe que no ha sido afectada la l
egtima -por
ejemplo cuando las
legtimas
han
quedado cubiertas
con liberalidades- ser vlido el testamento, aunque el testador se hubiera excedido
del tercio del patrimonio existente al momento de testar.
La norma del 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. Como veremos
en su lugar, la primera parte del numeral 729 no es adecuada. Por eso, hay que
adelantar ahora que la legtima del cnyuge es igual a la legtima de un hijo. El cnyug
e, por tanto, concurre con los hijos y dems descendientes.
Los ascendientes solamente son legitimarios si no hay descendientes (en
cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes.
En cambio, si hay cnyuge los ascendientes son legitimarios con ste.
Conforme al artculo 726, la legtima de los ascendientes que concurren sin cnyuge de
l causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legtima. Corolario
, la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.
Ntese que el precepto alude a ascendientes sin ms. No distingue entre grados (ms prx
imo o ms remoto), ni ramas paterna o materna. La existencia de este vaco suscita a
lgunas preguntas que veremos al comentar el numeral 729.
El que no tiene "herederos forzosos" puede disponer libremente de la totalidad d
e su patrimonio. Sencillamente en tales casos no hay legtima.
No habiendo legtima, el testador puede disponer de todos sus bienes (rectius de t
odo su patrimonio) libremente a ttulo de legado o de herencia (con la salvedad es
tablecida en el artculo 771), designando como herederos o legatarios a quien dese
e; por los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no tienen de
recho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de tod
o en favor de terceros no familiares, o solo en favor de algunos familiares y no
de otros.
Lo dicho pone en evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el
artculo 1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por testamento, pues a
unque el donante disponga de la mayora de su patrimonio teniendo legitimarios, ta
les donaciones resultarn perfectamente vlidas si todos los legitimaros fallecen ant
es que el donante.
JURISPRUDENCIA
"La mejora en el tercio de libre disposicin debe ser expresa, no pudiendo por el/
o el juez sustituir vlidamente la voluntad del testador"
(Exp. 579-9O-Lima, Normas Legales N" 210, p. J-4).
PENSiN DE ALIMENTOS CON CARGO A LA PORCiN DISPONIBLE ARTICULO 728
Si el testador estuviese obligado al pago de una pensin alimenticia conforme al a
rtculo 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario para cu
mplirla.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 415, 486, 874
LEY26572 art.13
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena

El artculo 415 del Cdigo establece una situacin sui gneris. No cabe considerarla de
otro modo, porque califica de hijo a quien legalmente no es tal.
El supuesto del 415 es que una persona no reconocida voluntariamente por el prog
enitor ni con filiacin judicialmente determinada y declarada, tiene derecho a rec
lamar, hasta los dieciocho aos (o indefinidamente si no puede proveer a su subsis
tencia por incapacidad fsica o mental), una pensin alimenticia a quien - cuando no
concurra ninguna de las hiptesis del artculo 402 C.C.- hubiera tenido relaciones
sexuales con la madre en la poca de la concepcin.
La idea, pues, es que cuando no sea posible obtener certeza de la paternidad, el
menor no quede en desamparo. En tal caso se presume la paternidad para efectos
alimentarios de quien tuvo relaciones carnales con la madre, salvo que sta en la p
oca de la concepcin hubiera llevado una vida notoriamente desarreglada, o que hub
iera tenido tratos carnales con otra persona distinta del presunto padre, o que
hubiera sido manifiestamente imposible que dicho presunto padre hubiera tenido r
elaciones con la madre (artculo 403 C.C.).
Se entiende, pues, que la hiptesis es que el alimentista carezca de madre o que st
a no pueda sostenerlo. La norma, tal como la veo, regula casos extremos.
Por ser extremo el caso, el numeral 415 no instituye en verdad una relacin patern
o-filial sino exclusivamente un deber de amparo alimentario. No instituye relacin
familiar. Por lo tanto, y esto es lo importante, el as llamado hijo
alimentista no es heredero forzoso. As resulta de varias consideraciones: (a) qu
e el 415 seala que el interesado "solo puede reclamar ... una pensin alimenticia".
Ese "solo" es bastante expresivo; (b) que el 417 autoriza a interponer la accin
"contra el presunto padre o sus herederos", de donde debe inferirse que el alime
ntista no lo es; (c) que si fuera heredero, tendra que ser legitimario por ser hi
jo y en tal supuesto, al recibir la legtima quedara satisfecha su subsistencia y s
ensatamente no podra reconocrsele derecho a reclamar legtima y adems alimentos, pues
quedara en mejor situacin que los dems legitimarios.
Considerando
las
actuales
pruebas cientficas
para
la
comprobacin
de paternidad, la utilidad de este artculo 415 ha quedado totalme
nte desvanecida.
El ordenamiento apunta dos previsiones legales sobre la incidencia de la pensin.
Primera: conforme al artculo 728, si el testador estuviese obligado al pago de un
a pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar g
ravada hasta donde fuera necesario para cumplirla. Segunda: el numeral 417, segu
nda parte, establece que los herederos no tienen que pagar al hijo ms de lo que h
abra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
As, pues, las disposiciones establecen un singular derecho para los hijos aliment
istas. Este derecho justifica sobradamente algunas explicaciones.
La pensin no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se incrusta en el esquem
a sucesoral. 'No es derecho sucesorio tanto porque el derecho a la pe
nsin precede al fallecimiento del causante, como porque la pensin, aunque afecte e
l patrimonio hereditario, no recae sobre dicho patrimonio. Quiero decir, al alim
entista no se le transmiten (salvo disposicin expresa del testador) ni posiciones
universales ni singulares sobre el caudal relicto.
La pensin viene a ser, por un lado, una restriccin a la posibilidad dispositiva de
l testador similar a la que existe respecto de la legtima, pero que no se equipar
a a sta. De otro lado, es deuda del causante -aunque deuda calificada y de alguna
manera preferente- que debe incluirse dentro de las previstas en el artculo 871
C.C. cuando la pensin haya sido judicialmente ordenada antes del fallecimiento de
l presunto padre, y una deuda que se impone a los herederos cuando la pensin les
sea demandada a ellos (segn permite el artculo 417).
La pensin, en suma, no es de derecho sucesorio. El pensionista no es heredero for

zoso ni ser voluntario a menos que el testador lo designe como tal. Su derecho no
es a la herencia. Y el derecho sobre sta repercute en cuanto acta como una limita
cin sobre la parte de libre disposicin.
Pese a que el 728 est situado en sede de sucesin testamentaria, no cabe duda que l
a pensin es exigible aunque el obligado a pagarla haya fallecido intestado. La pe
nsin comparte de este modo una de las caractersticas de la legtima; a saber que no
puede ser afectada por disposiciones morlis causa. En cambio, resulta dudoso q
ue el pensionista pueda solicitar, como s ellegitimario, la reduccin o sup
resin de donaciones hechas en vida por el causante a terceros que no sean hereder
os forzosos.
El artculo 417 estatuye que los herederos no tienen que pagar al "hijo" alimentis
ta ms de lo que habra recibido si fuera heredero por haber sido reconocido o estar
judicialmente declarado como hijo. Esto merece aclaracin. Lo que a mi juicio qui
ere decir la regla es que de ninguna manera los legitimaras lleguen a recibir por
su
legtima
menos que
el
pensionista.
O
dicho al
revs, que
con independencia de lo que el obligado a pagar la pensin hubiese
pagado por ella
en vida, la pensin post mortem nunca deber exceder de lo que el titular de la mism
a hubiera podido recibir de haber sido legitimario.
El clculo de la posible equivalencia es complejo y para efectuarlo hay que tener
presentes dos criterios: que la pensin es un pasivo por ser deuda hereditaria y q
ue la legtima es un valor contable establecido sobre el activo menos pasivo ms don
aciones. De manera, pues, que para determinar si la pensin excede de la legtima de
be primero fijarse el quantum de sta y para ello hay que establecer a cunto ascien
de el capital cuya renta satisfaga la pensin, y luego sumar este capital a los de
ms pasivos del causante. Establecido el monto total de la legtima hay que dividirl
o, fijar a su vez lo que le toque a cada legitimario y sabido esto contraponerlo
con el capital de la pensin.
Aparte de que la redaccin del417 no es muy clara, se presta a tres censuras. La p
rimera, que si la pensin es alta o la legtima de baja cuanta, la aplicacin de la nor
ma corre el riesgo de poner en igualdad al pariente legitimario (supongamos, hij
o matrimonial) con el hijo alimentista, que no pasa de ser una especie de parien
te presunto. A la postre, puede darse la posibilidad de que legitimario y alimen
tista reciban lo mismo, lo que no parece apropiado. La segunda censura es que lo
s criterios para medir la pensin y para medir la legtima son distintos. La pensin e
s una cantidad peridica; la legtima un valor calculado sobre un patrimonio eventua
lmente ideal, y que se realiza principalmente con los bienes netos relictos. Es
decir, que mientras la pensin es una renta, la legtima se concreta en un activo pa
trimonial, que no necesariamente es un capital lquido, ni necesariamente produce
renta. De manera, pues, que los criterios para el pago de una y otra son diferen
tes. La tercera censura consiste en haber vinculado la pensin con "la porcin dispo
nible" que a veces no existe, de modo que la conclusin ha de ser la siguiente: (c
.1) si hay legados, stos deben reducirse hasta donde sea necesario para cubrir la
pensin; (c.2) si todo el patrimonio ha sido dejado testamentariamente a legitima
rios o a herederos voluntarios (es decir, si no hay explcita disposicin de "parte
libre") deben reducirse las participaciones hasta lo que fuera necesario pa
ra cubrir la pensin; (c.3) si la sucesin es intestada, se procede igual qu
e el literal (c.2) precedente.
El numeral 728 establece que "la porcin disponible quedar gravada". Esto
suscita algunas inquietudes. Primera: la manera de calcular la porcin disponible
. Ya sabemos que esa porcin es de un tercio o la mitad. Pero, tercio o mitad de qu?
Yo dira que solamente del caudal relicto neto (activo menos pasivo), a lo que se
agrega el monto de las donaciones a legitimarios sin dispensa de colacin y, por
cierto, los legados. No incluye, por tanto, las donaciones que en vida del causa

nte hubiera hecho a terceros, que sin embargo s constituyen elementos de clculo pa
ra la legtima. Segunda: que significa eso de "gravada"? Me resisto a creer que el
legislador haya querido imponer una suerte de afectacin o gravamen de derecho rea
l sobre los bienes. Adems, el artculo 874 apunta que el pago de la obligacin alimen
taria "puede asegurarse mediante hipoteca u otra garanta", lo que por un lado (al
decir "puede") significa que no necesariamente el pago debe estar garantizado,
y por otro lado significa que la garanta puede recaer sobre
bienes extrahereditarios. Creo, ms bien, que "gravada" viene a significar tanto c
omo un lmite; una restriccin doble. Restriccin al testador o causante que no puede
dejar libremente el tercio o mitad a quien quiera sin antes respetar la pensin, y
restriccin a la capacidad dispositiva de los sucesores respecto de los bienes q
ue adquieran de su causante, mientras no aseguren el pago de la pensin
.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de Derecho de Suc
esiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima,
1963; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,
1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijle
y. Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Dere
cho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido po
r REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN,
Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZA
RATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 19
98.
LA LEGTIMA INDIVIDUAL ARTICULO 729
La legtima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les
corresponde en la sucesin intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su conc
urrencia, participacin o exclusin.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 724, 733, 815 Y ss.

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El artculo suscita dos problemas: equiparar la cuota individuallegitimaria (cuand
o concurran varios herederos forzosos) con la cuota individual en la sucesin inte
stada; y
aplicar las
reglas de
sucesin
intestada
a
la
concurrencia, participacin o exclusin de la legtima. Lo veremos por separad
o.
Con respecto a lo primero, me parece que el precepto yerra al estatuir que la le
gtima de cada uno de los herederos forzosos sea una cuota igual a la que les corr
espondera en la sucesin intestada.
La legtima, como ya se ha visto, se expresa en su contenido como una porcin (terci
o o mitad) de un patrimonio ideal del causante, calculado sobre el caudal relict
o neto (activo menos pasivo) y agregando las liberalidades que el causante hizo
en vida. En esta porcin participan los legitimarios en el orden de prelacin o pref
erencia que el derecho asigna. La cuota por sucesin legal, en cambio, es particip
acin sobre el patrimonio universal del causante, de manera que no incluye las lib

eralidades ni, si se trata de sucesin intestada parcial, incluye los bienes que e
l causante hubiera podido dejar en virtud de testamento.
Por cierto que la cantidad que se reciba por cuota legitimaria y la que se recib
a por cuota en sucesin intestada pueden llegar a coincidir. Pero una cosa es que
puedan y otra cosa es que efectivamente coincidan.
De esta manera, el error del 729 consiste en haber mezclado cosas distintas. Son
distintos los derechos, como tambin son distintos los clculos sobre los cuales se
establece la masa en la que el derecho recae. Lo que correctamente significa la
primera parte del artculo (y que no ha sabido explicar adecuadamente), es que pa
ra distribuir la legtima entre los legitimarios se utilizan en principio los mism
os criterios que se emplean en la sucesin intestada. (As, por ejemplo, quien como
hijo sea heredero universal y participe en una quinta parte en la su
cesin intestada, en principio debe recibir una quinta parte de la legtima). Pero d
e ah a
decir que cuota de legtima y cuota de sucesin intestada son iguales, hay un gran p
aso.
La segunda parte del artculo 729 establece que las disposiciones normativas aplic
ables a la sucesin intestada tambin regulan la concurrencia, partipacin o exclusin d
e la legtima.
Aunque puramente remisoria, la regla glosada justifica algunos comentarios a mod
o de precisin.
En lo que a exclusin concierne, ellegitimario no tiene derecho si es indigno o si
est desheredado. Si no puede suceder ab intestata, la ley le priva del derecho a
la legtima. A mi juicio, esta exclusin no afecta (siempre, por cierto, que con el
lo no se perjudique a otro legitimario) a las liberalidades que ellegitimario hu
biera recibido en vida del causante y que, llegado el caso, pudieran ser imputad
as a la porcin de libre disposicin.
Al aludir a exclusin la norma del 729, tambin puede relacionarse con la del 817: l
os parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendiente; si ha
y hijos o nietos, heredan antes que los padres o abuelos.
Tocante a concurrencia y participacin, es claro que los descendientes del mismo g
rado (todos hijos, todos nietos, etc.) participan por igual en la legtima. Cualqu
iera sea el grado del descendiente, es preferido al ascendiente del causante.
Si hay descendientes de distinto grado se aplican las reglas de la representacin.
En el caso de ascendientes, la cuota legitimaria es de la mitad del acervo total
legitimario del causante. Quien solamente tenga ascendientes no puede disponer
de ms de dicha mitad. Los padres, como ascendientes del mismo orden, participan p
or igual en la legtima. En caso de haber fallecido uno de los padres, el padre vi
vo es el nico legitimario, porque en la lnea ascendente no hay lugar a derecho de
representacin.
De existir abuelos (supuesto, por cierto, que hayan premuerto los padres), el or
denamiento no distingue entre lnea paterna y materna. Todos son legitimarios en l
a misma proporcin. Esto quiere decir, por ejemplo, que quien tenga dos abuelos pa
ternos y uno materno, cada uno recibir un tercio del caudal legitimario y no la m
itad de la legtima el abuelo materno y la otra mitad divisible a la par entre los
dos abuelos paternos.
No existiendo ascendientes ni descendientes y s solo cnyuge, ste es legitimario nico
en dos tercios del caudal total. Son de aplicacin, sin embargo, los artculos
826 y 827.

Si concurren hijos u otros descendientes con cnyuge del causante, las cuotas legi
timarias de los hijos y cnyuge son iguales, aunque uno (o varios, o todos) de los
hijos no sea, a su vez, hijo del cnyuge sobreviviente.
Si la concurrencia es de cnyuge con ascendientes, el cnyuge hereda una parte igual
a la de uno de ellos. Vale decir que la legtima se distribuye en iguales proporc
iones. De modo que, contra todo sentido de razn, a mayor lejana del vnculo, menor l
egtima conyugal.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVO
REDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil,
tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontif
icia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Dere
cho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
AUTONOMA DE LA LEGTIMA CONYUGAL ARTICULO 730
La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto
de gananciales provenientes de la liquidacin de la sociedad de bienes del matrim
onio.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 323, 326, 723

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Esta regla tiene el claro propsito de reafirmacin o precisin, si se puede decir as,
para recalcar la independencia de dos derechos diferentes: el conyugal, derivado
de la sociedad de gananciales y ellegitimario, propio del Derecho de Sucesiones
.
La idea central de la norma es que producido el bito del causante que al fallecer
estuviera casado bajo el rgimen de sociedad de gananciales, debern hacerse dos li
quidaciones separadas. Primero, la de la sociedad de gananciales, de conformidad
con el artculo 318 y siguientes del Cdigo; despus la sucesoria. Dicho de otra m
anera, solamente forman parte de la masa hereditaria del causante sus bi
enes propios y la mitad de los bienes y derechos gananciales. La otra mitad gana
ncial, por pertenecer al cnyuge sobreviviente, es ajena a la herencia del de cuju
s. En esta parte de pertenencia ganancial del cnyuge suprstite no se produce fenmen
o sucesorio alguno.
Si los gananciales son poco o mucho es cosa que no tiene relevancia en relacin al
derecho sucesorio conyugal y a la legtima en particular. Solamente tienen incide
ncia para el ejercicio de los derechos de que tratan los artculos 731 y 732.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho d
e Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REV

OREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil tomo VI
I Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guille
rmo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. /. Fondo Editorial de la Pontificia Un
iversidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
"La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por concept
o de gananciales provenientes de la liquidacin de la sociedad de bienes del matri
monio"
(Exp. N 1692-94-Primera Sala, Gaceta Jurdica N 30, p.6-8).
DERECHO DE HABITACiN VITALICIA DEL CNYUGE SUPRSTITE ARTICULO 731
Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por co
ncepto de legtima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr opta
r por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida cas
a. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el
de sus derechos por concepto de legtima y gananciales.
La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si fue
re necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos heredi
tarios de stos.
En su caso, los otros bienes se dividen entre los dems herederos, con exclusin del
cnyuge sobreviviente.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 723, 724, 725, 732,822 Y ss., 975, 1027

Comentario
Augusto Ferrero Costa
Es en relacin a la sucesin del cnyuge que encontramos las innovaciones ms importante
s en el Derecho de Sucesiones en el actual ordenamiento. Son las relativas al de
recho hereditario que le corresponde independientemente de sus gananciales, que
consagra el artculo 730, y al derecho de habitacin vitalicio y gratuito, que conte
mplan los artculos 731 y 732.
El derecho de habitacin del cnyuge tiene como fundamento la necesidad de proteger
a ste, quien, adems de su condicin de heredero, merece una proteccin especial respec
to del inmueble que habita como hogar conyugal. Y ello debido a que el cario, el
reconocimiento de los beneficios recibidos y la intimidad del vnculo, que constit
uyen la base racional evidentsima del derecho sucesorio del cnyuge, son adems razon
es que justifican un tratamiento excepcional.
Como dice inteligentemente Messineo, hay "materias en las cuales la sucesin morti
s causa, precisamente porque tiene por objeto, no derechos patrimoniales, sino s
ituaciones o relaciones familiares, asume aspecto particular que hace de ella un
a cosa diversa de la sucesin hereditaria, en cuanto el ttulo en la sucesin es, no y
a la voluntad del difunto o la misma voluntad de la ley, sino la posicin que el s
ucesor tiene en la familia del difunto". Agrega que "la ley, a veces, atribuye d
eterminados poderes al descendiente o al ascendiente, en vista de la posicin de d
erecho personal que el mismo tiene en la familia; y los atribuye, no sobre el pr
esupuesto de una vocacin (llamamiento), sino sobre el presupuesto de una derivacin
del derecho del difunto".
Adicionalmente a su legtima y a los derechos hereditarios que le reconoce la ley,
el Derecho moderno ha ido comprendiendo la necesidad de otorgar seguridades adi
cionales al cnyuge viudo. Segn nos dice en la Exposicin de Motivos, Lanatta la incl

uy de acuerdo con el propsito segn el cual el Derecho de Sucesiones debe cumplir un

a funcin econmica de proteccin familiar.
La inspiracin del legislador tiene motivaciones asistenciales. El fundamento de l
a norma es evitar la particin y como consecuencia de ella, la adjudicacin del inmu
eble constituido por el hogar conyugal a persona distinta al cnyuge sobreviviente
. Como nos dice Zannoni, "se pretende impedir que el cnyuge suprstite quede sin ha
bitacin al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrenci
a con otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que, en la may
ora de los casos se apunta, exigen la venta del mismo para percibir su legtima o a
lcuota, o bien para pagar las costas, quedando el cnyuge suprstite sin habitacin".
1. Naturaleza jurdica del derecho de habitacin
En s, el derecho de habitacin es real, gratuito, vitalicio, personal, intrasmisibl
e e inmobiliario, consistente en la potestad del habitador de ocupar una casa aj
ena para satisfacer sus necesidades de vivienda y las de su familia.
Este derecho le otorga al habitador la condicin de usufructuario, significando el
lo que la trasmisin a los dems herederos es en nuda propiedad. La nuda
propiedad implica que el propietario no disfruta el dominio, pero de
ninguna manera que no pueda disponer del mismo. Ello significa que la propiedad
puede ser transferida incluso a un tercero a la herencia, quien se har acreedor
frente al cnyuge sobreviviente habitador de los derechos inherentes a la condicin
de heredero en relacin al inmueble; especialmente, recuperar el disfrute pleno del
mismo cuando se extinga el derecho de habitacin por alguna de las causal es seala
das en la ley.
Esto en lo que respecta a la naturaleza del derecho real como tal. Ahora bien, s
e discute si este derecho se otorga pars hereditatis o pars bonorum. Inc
lusive, algunos autores como Maffa consideran que es un legado legal. El asunto p
arecera ser una discusin meramente acadmica, mas no es as. De una posicin
u otra, depender si debe valorizarse dicho derecho para efectos de incluir el imp
orte que le corresponda a la cuota hereditaria del cnyuge suprstite, o si debe oto
rgrsele en adicin a la misma. En efecto, si se considera que es un derecho indepen
diente a la herencia (pars bonorum), concluiremos que el valor calculado se excl
uir de la masa hereditaria. Estaramos, como seala Zannoni, "ante una atribucin patri
monial referida ut singuli, por imperio de la ley, desvinculada o extrada, ms prop
iamente de la herencia como tal". De esa forma, se considerara en el acervo a par
tirse nicamente el valor de la nuda propiedad. Ello implicara que para el clculo de
los legados y donaciones, se considerara nicamente el valor de la nuda propiedad.
De considerar el derecho de habitacin como parte de la herencia (pars hereditatis
), ocurrira todo lo contrario. Es decir, el valor del mismo estara incluido
en la masa hereditaria o, en otras palabras, se considerara en sta el valor del in
mueble en su integridad.
De acuerdo con la solucin legislativa que se d, este derecho puede ser pars bonoru
m o pars hereditatis. Por la forma en que ha sido tratado, es pars bonorum en Ar
gentina, Italia y Per.
Para Borda, el cnyuge suprstite recibe este derecho en forma personal y no iure he
reditatis. Seala que "esta conclusin resulta evidente si se considera que el cnyuge
goza de ese derecho aunque no herede al fallecido; como ocurre en el supuesto d
e que todos los bienes del sucesorio sean gananciales y haya hijos legtimos". Se
refiere al caso que se da en el Derecho argentino, como se daba en el Per con la
vigencia del Cdigo derogado, en que el cnyuge no hereda cuando recibe una determin
ada cantidad por concepto de gananciales. No obstante, goza del derecho de habit
acin. En su opinin, "est claro que no se trata de un derecho que pasa del patrimoni
o del causante al del cnyuge suprstite; es un derecho del que ya gozaba en vida de
l causante, como que viva y habitaba la casa comn". Agrega que "en el fondo,

lo que la ley hace es respetarle al suprstite una situacin de hecho de qu

e gozaba antes del deceso del cnyuge", revistiendo este derecho un carcter asisten
cia!. Por tanto, sentencia que "no se trata de regular la sucesin de los bienes d
el causante, sino simplemente de no dejar sin techo al que sobrevive".
Comentando la misma ley argentina, Zannoni recusa el planteo que contrapone el i
ure proprio y el iure hereditatis, sealando que en ambos casos la atribucin patrim
onial es iure successionis. Nos dice que "tanto en uno como en otro caso, el der
echo real de habitacin no puede constituirse sino en referencia al derecho suceso
rio, porque el cnyuge que lo invoca opone siempre su carcter de sucesor en el dere
cho". En consecuencia, opina que la verdadera disyuntiva se encuentra en la preg
unta de "si el derecho de habitacin se acuerda al cnyuge suprstite como pars heredi
tatis, es decir, como parte de la herencia que se defiere, en su universalidad,
en tanto y en cuanto heredero; o si ese derecho es, para el cnyuge,
pars bonorum, o sea una atribucin patrimonial que se defiere aunque no asuma el c
arcter de heredero". Agrega que si se considera el derecho pars heredtats, sera
oponible
por
el
cnyuge suprstite
en
tanto heredero
, computndose para establecer la masa de clculo de la legtima e integrando la hijue
la del cnyuge suprstite; en cambio, si se reputa pars bonorum, constituira una carg
a comn de la herencia deducindose para el clculo de la legtima, no integrando su hij
uela o porcin hereditaria. Seala que, a su juicio, "la satisfaccin del derecho invo
lucra una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del cnyuge suprstite,
independientemente de la cuota o porcin a l asignada en concurrencia con otros her
ederos". Concluye en que la institucin "pretende asegurar al cnyuge suprstite el de
recho real de habitacin con independencia de las vicisitudes del contenido y exte
nsin a que pudiera estar sujeta su adquisicin como heredero", y que "lo contrario
importara tanto como sostener que el derecho ser oponible en tanto en cuanto el va
lor del dominio til no exceda su porcin hereditaria, lo cual de ningn modo resulta
del texto legal". Convenimos
totalmente con el criterio expuesto. Por tanto, el valor del dominio til no integ
ra la porcin hereditaria del cnyuge, imputndose a la masa hereditaria. De esa forma
, la legtima y la porcin disponible se calcularn computando solo la nuda propiedad.
En el Per, el cnyuge siempre es heredero, concurriendo inclusive con lo
s descendientes, independientemente del monto a que alcancen sus gananciales. No
se da el supuesto que cita Borda, y que era posible con el Cdigo de 1936. Como h
emos explicado, pensamos que en nuestro medio es un derecho ure successons, es deci
r, a ttulo hereditario. No obstante, es pars bonorum. De ello se derivan consecue
ncias jurdicas importantes, que precisamente no se daran si fuera un derecho pars
heredtats, como las siguientes:
a) El derecho de habitacin no integra la masa hereditaria. En consecuencia, no de
be calcularse su valor para imputrselo a la cuota hereditaria del cnyuge.
b) De la misma forma que la renuncia o el no ejercicio del derecho de habitacin n
o acarrea la renuncia a la herencia, la renuncia a la herencia no trae como cons
ecuencia necesariamente la renuncia al derecho de habitacin. Precisamente, porque
ste no forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars bonorum.
En esta situacin, s se da el caso dellegitimario no heredero.
c) Si existieran en el Per los impuestos sucesorios que estuvieron vigentes hasta
1979, el derecho de habitacin no estara afecto a los mismos.
d) Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la herencia, surge la pre
gunta de cul es la situacin del desheredado. Pensamos que como la desheredacin est r
eferida precisamente a los herederos legitimarios, quien est castigado por ella p
erder no solo la herencia sino tambin todo derecho a la legtima; entre ellos, el de
recho de habitacin.

e) No es oponible a los acreedores de la sucesin, pues siendo el derecho de habit

acin pars bonorum, su atribucin patrimonial es iure successionis. En efecto, mal
podra tener este derecho en cabeza del cnyuge sobreviviente, una naturale
za que no tuvo en vida del causante.
2. Tipificacin del derecho de habitacin en el CdiS!o Civil
El artculo 731 del Cdigo no ha tenido una redaccin feliz ni clara, habindose apartad
o del texto original sugerido por Lanatta. Holgado Valer ha llegado a sostener q
ue el cnyuge que solicita la posesin de la casa que le sirvi de hogar conyugal pier
de su legtima hereditaria, lo cual no es correcto. En efecto, debe entenderse que
el cnyuge no pierde sus gananciales, ni tampoco su cuota hereditaria. Resulta as
propietario en copropiedad con los herederos con los que concurre, por la parte
de sus gananciales y de su cuota. La circunstancia que plantea la norma est refer
ida al caso de que los derechos mencionados que le corresponden al cnyuge no
alcancen el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa habitacin en que existi el hogar conyugal. El Anteproyecto Lana
tta (artculo 73) expresaba con propiedad que producida dicha situacin, el cnyuge te
ndra sobre la referida casa el derecho real de habitacin, en forma vitalicia y gra
tuita, texto que fue reproducido en los proyectos de las Comisiones Redactora y
Revisora (artculos 779 y 731, respectivamente). Sin embargo, el Cdigo emplea la ex
presin podr optar, creando la confusin, pues no expresa claramente si se trata de u
n derecho independiente como fue formulado en su origen, es decir, copulativo a
los gananciales y a la herencia, o de un derecho alternativo, como deja entrever
el vocablo optar, que significa escoger entre dos o ms posibilidades. Creemos
que la utilizacin de esta voz es un error del legislador, que se adv
ierte por los antecedentes y por la segunda parte del artculo. Si fuera
opcin de acuerdo con ese concepto, el cnyuge perdera sus gananciales y su cuota her
editaria, lo cual contradira lo dispuesto en el artculo
730 y el ordenamiento en general. En todo caso, la correcta interpretacin del trmi
no optar podra ser en el sentido de que el cnyuge puede elegir (optar) entre ejerc
er el derecho o no ejercerlo. Pero de acuerdo con ello, todos los derechos son o
ptativos. Por ello, insistimos en que la norma induce innecesariamente a confusin
, debindose haber mantenido la clara redaccin original de Lanatta.
Asimismo, el artculo 731 debi referirse a la concurrencia del cnyuge con otros suce
sores, y no mencionar solo a los herederos. En efecto, de concurrir con legatari
os, el derecho subsistir igual. Debi seguir la redaccin argentina, que se refiere a
"otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios", o la italiana, que h
abla de la concurrencia "con otros llamados". No obstante la omisin de los legata
rios en nuestro artculo, pensamos que obviamente se aplica el instituto cuando el
cnyuge concurra con ellos; inclusive, con mayor razn. Ms an, cuando el mismo dispos
itivo seala que "la diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin", que
es sobre la cual se pagan los legados.
Adems, pensamos que este artculo debi prever dos excepciones; a saber:
a) Caso del cnyuge separado sin culpa: como en el caso de separacin de cuerpos el
cnyuge suprstite no pierde sus derechos hereditarios en la medida en que no sea cu
lpable (artculo 343), debera tambin tener acceso al derecho de habitacin, el cual no
podr referirse al hogar conyugal que no existe, sino al que fue el hogar conyuga
l, dejado por el culpable o por el inocente.
b) Caso del matrimonio en extremo de muerte cuando se trata de regularizar una s
ituacin de hecho. Si en este caso los contrayentes viven en domicilios
separados, no habra hogar conyugal al momento del fallecimiento, debiendo otorgrs
ele el derecho de habitacin al cnyuge suprstite sobre el inmueble donde hab
it el causante.

El mismo artculo 731 seala que este derecho recae sobre la diferencia existente en
tre el valor del bien y el de los derechos del cnyuge por concepto de legtima y ga
nanciales, con lo cual se entiende que en ningn caso los pierde. El artculo aade qu
e "la diferencia del valor afectar la cuota de libre disposicin del
causante y, si fuere necesario, la reseNada a los dems herederos en proporcin a lo
s derechos hereditarios de stos". En nuestro concepto, esta redaccin no es lo sufi
cientemente clara, habiendo sido tomada de la ley italiana. Y no lo es porque si
el causante ha dispuesto de su porcin disponible otorgando otros bienes en legad
os, no comprendemos cmo el derecho de habitacin puede recaer sobre esos legatarios
. Y si lo ha dispuesto en favor de un legatario dejndole una cuota parte de la he
rencia, se entiende que ste resulta ser copropietario de todos los bienes de la h
erencia. Tampoco entendemos cmo lo debe afectar a l, en primer lugar, el derecho d
e habitacin a favor del cnyuge. Sera as solo si el legislador hubiera dictado normas
sobre una particin forzosa, en la cual los beneficiados con la cuota de libre di
sposicin debieran recibir la nuda propiedad del inmueble sobre el cual se constit
uy el hogar conyugal, de tal manera que los dems herederos tomen los otros bienes
libres de toda carga.
No obstante, de considerarse esta afectacin, de una u otra forma, como carga al b
eneficiado con la porcin disponible y, asimismo, a los herederos legitimarios, el
lo no significa un obstculo o un recorte para que sucedan al causante como propie
tarios. Quiere decir que, de acuerdo con el Cdigo y con la salvedad que hemos seal
ado, el derecho de habitacin ser primero carga de la cuota de libre disposicin;
y,
solo
en
caso
necesario,
de
las
hijuelas
hereditarias, proporcionalmente.
Adems, el artculo 731 agrega que, "en su caso, los otros bienes se dividen entre l
os dems herederos con exclusin del cnyuge sobreviviente". Este ltimo enunciado no fi
gur en el Anteproyecto Lanatta, ni en los proyectos de las Comisiones Redactora y
Revisora, apareciendo sorpresivamente en el Cdigo. Nosotros no le encontramos se
ntido, pues si el cnyuge no ejerce el derecho de habitacin, participa en la divisin
de los dems bienes de la herencia. Y si lo ejerce, es porque la parte que le cor
responde por concepto de gananciales y su cuota hereditaria no alcanzan el valor
necesario para que le sea adjudicada la casa habitacin en la que existi el hogar
conyugal, en cuyo caso no puede participar en la divisin de los dems bienes.
Entindase bien: la propiedad se trasmite normalmente. El cnyuge ser propie
tario de lo que le corresponda por gananciales ms su cuota hereditaria. El valor
restante ser heredado en propiedad por los dems sucesores, pero con una carga: el
derecho de habitacin del cnyuge. ste constituye una excepcin al principio de que la
legtima es intangible y, por lo tanto, no admite gravmenes, principio que recoge
el artculo 733, que estatuye que el testador no puede imponer gravamen
alguno sobre la legtima. En efecto, este derecho del cnyuge condiciona la legtima
de los herederos forzosos, quienes heredan la nuda propiedad, sin derecho a usuf
ructuar el bien.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomo 1, con l
a colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con l
as
modificaciones introducidas por las Leyes N2 23.264 Y N2 23.515, Buenos Aires, E
ditorial Perrot, 1987; CAST N TOBEAS, Jos: Derecho Civil Espaol Comn y Foral, tomo se
xto: Derecho de Sucesiones, volumen tercero: Los particulares regmenes sucesorio
s. La sucesin intestada. La sucesin contractual. La sucesin excepcional, oct
ava edicin revisada y puesta al da por Jos Luis de los Mozos, Madrid, Reus, 1978; D
ANZIGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de habitacin del cnyuge suprstite, Tesis de Ba
chiller, Lima, Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1989

; HOLGADO VALER, Enrique: Las Sucesiones Hereditarias en el nuevo Cdigo Civ

il Peruano, Cuzco, 1985; LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma de
l Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981; MAFFA, Jo
rge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, 1982; MESSINE
O, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las Suce
siones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado, traducc
in de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971;
ZANNONI, Eduardo A.: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo " tercera ed
icin ampliada y actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1982.
DERECHO DE USUFRUCTO DEL CNYUGE SUPRSTITE ARTICULO 732
Si en el caso del artculo 731 el cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin econm
ica que le permita sostener los gastos de la casa-habitacin, podr, con autorizacin
judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer sobre la dif
erencia existente entre el valor del bien yel de sus derechos por concepto
de
legtima
y
gananciales
los
dems derechos
inherent
es
al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobrevivient
e podr readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin a que se refiere el a
rtculo
731.
Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en su caso, la
casa-habitacin tendr la condicin legal de patrimonio familiar.
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere,
los derechos que le son concedidos en este artculo y en el artculo 731 se extingu
en, quedando expedita la particin del bien. Tambin se extinguen tales derechos cua
ndo el cnyuge sobreviviente renuncia a ellos.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 488 a 501,731, 999 Y ss., 1666 y ss.

Comentario
Augusto Ferrero Costa
Nuestro Cdigo contempla en el artculo 732 una situacin no prevista en otros ordenam
ientos, al permitirle al cnyuge suprstite arrendar el inmueble con autorizacin judi
cial y percibir para s la renta, cuando su situacin econmica no le permita sostener
los gastos de la casa-habitacin. Este beneficio puede ser excesivo y est ligado a
la falta de lmite en cuanto al valor del inmueble. En efecto, puede darse el cas
o de un inmueble de mucho valor cuyo mantenimiento requiera tambin de muchos gast
os. De ser as, resultara ms injusto aun que el cnyuge perciba la renta de un inmuebl
e que excede las necesidades de la habitacin.
Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho de hab
itacin, que por su naturaleza es intrasmisible. Es realmente derecho de habitacin o
usufructo?
Nos preguntamos, adems, mientras dure el arrendamiento, qu ha ocurrido con el derec
ho de habitacin? Se ha suspendido? O se trata de una extincin y nuevo nacimiento? Da
nziger opina que no es ni lo uno ni lo otro. Es que en realidad, se trata de un
usufructo y no de un derecho de habitacin. Entre otras razones, porque no interes
an las necesidades de habitacin, pudiendo el inmueble sobrepasarlas ampliamente.
No rene, pues, los caracteres constitutivos del derecho de habitacin, aunque tiene
rasgos evidentes de l.
1. Derechos y obligaciones del habitador
El derecho de habitacin est normado en el artculo 1026 del Cdigo Civil, que indica q
ue el derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las dis
posiciones del usufructo, en cuanto sean aplicables. Ello concuerda con lo indic

ado en el artculo 732, que prescribe que el cnyuge sobreviviente ejercer, en este c
aso, sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos
por concepto de legtima y gananciales, los dems derechos inherentes al usufructuar
io. En tal virtud, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 999, en el sentido
de que el usufructo contiene
las facultades de usar y disfr
utar temporalmente de un bien ajeno.
Comentando el Derecho argentino, Borda indica que el derecho de uso y
habitacin es anlogo, aunque menos extenso que el usufructo, en tanto ste permite n
o solo el uso y goce de la cosa, sino tambin aprovechar todos los frutos naturale
s, industriales o civiles que ella produzca. Agrega que el usuario no tiene dere
cho a aprovecharse de la cosa econmicamente ni la facultad de percibir los frutos
, reconocindole la ley, excepcionalmente, la atribucin de tomar aquellos frutos qu
e sean necesarios para las necesidades del usuario y de su familia. Finalmente,
sentencia que no puede aprovecharse indirectamente de los frutos vendindolos para
subvenir con el producto de la venta otras necesidades suyas o de la familia; p
ues, si se permitiera esto, quedara desdibujada la diferencia entre el uso y el u
sufructo.
Adems de la facultad de usar y disfrutar el bien que hemos mencionado, el cnyuge s
obreviviente, como usufructuario, tiene los siguientes derechos y obligaciones:
a) Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas (artculos 920 y
921), incluso contra los herederos que impidiesen el ejercicio del derecho de ha
bitacin.
b) Gozar de las acciones reales provenientes de su derecho como copropietario en
calidad de coheredero (artculo 979), antes de la particin.
c) Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (artculo 1008).
d) No hacer modificacin sustancial alguna del bien o de su uso (artculo 1009).
e) El artculo 1010 manda pagar al usufructuario los tributos, las rentas vitalici
as y las pensiones de alimentos que graven el bien. En cuanto a la primera oblig
acin, como ya hemos sealado, creemos que, sin duda, le corresponde al titular del
derecho de habitacin, amn de que la relacin de deudor frente a la Administracin Trib
utaria la tenga cada copropietario, individualmente. Empero, cada uno de elios p
odr exigir al usufructuario la devolucin de lo pagado. En cuanto a rentas vitalici
as y pensiones de alimentos que puedan gravar el bien, no pensamos que deban de
ser de cargo del titular del derecho de habitacin sino de
la
sern

persona obligada.
Si
era
los
herederos, proporcionalmente.

el

causante,

lo

f) Subrogarse en el crdito si paga la deuda hipotecaria o el inters que sta devenga

(artculo 1011). De hacerlo, podr repetir contra los copropietarios, aumentando su
participacin en la propiedad.
g) No responde del desgaste por el disfrute ordinario (artculo 1 012).
h) Efectuar las reparaciones ordinarias, y si por su culpa se necesitan obras ex
traordinarias, debe hacerlas a su costo (artculo 1013). El deterioro del inmueble
por causa imputable al habitador no extingue el derecho de habitacin. No obstant
e, como bien dice Borda, los propietarios tendrn derecho a exigir la reparacin de
los daos.
i) Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al
tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, s
alvo que los copropietarios opten por pagar su valor actual (artculos 1015 y 917)

.
El ejercicio del derecho de habitacin es potestad del cnyuge que hereda en propied
ad. El cnyuge que concurre con los descendientes y opta por el usufructo de la te
rcera parte de la herencia, pierde el derecho mencionado. As lo declara el artculo
823.
2. Suspensin y readquisicin del derecho
En la parte final del primer prrafo del artculo 731 se establece que si se extingu
iera el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr readquirir a su sola voluntad
el derecho de habitacin explicado. La norma no contempla sancin en caso de que el
cnyuge arriende el inmueble sin autorizacin judicial. Se extinguira en ese caso
el derecho de habitacin? Creemos que no, por no haberse contemplado como
causal de extincin.
3. Patrimonio familiar
El artculo 732 prescribe que mientras est afectado por los derechos de
habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin tendr la condicin legal de p
atrimonio familiar; institucin que el Cdigo derogado denominaba hogar de familia.
As, la casa-habitacin resulta inembargable e inalienable conforme lo establece el
artculo 488. No se da la tercera calidad que seala esta norma, o sea, la trasmisib
ilidad por herencia, pues precisamente el derecho de habitacin se extingue con la
muerte. ste no es solamente un derecho preferencial en relacin a los herederos, s
ino aun ms, tambin respecto de los acreedores del cnyuge suprstite. El derecho de ha
bitacin es una facultad que el legislador otorga a ste. Opera morlis causa. Pero,
como la casa-habitacin de la familia puede ser objeto del patrimonio familiar (ar
tculo 489, inciso 1), puede constituirse como un acto intervivos. La constitucin d
el patrimonio familiar no transfiere la
propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios, qu
ienes adquieren solo el derecho de disfrutar de dichos bienes (artculo 490). Como
ha quedado sealado, el derecho de habitacin es nicamente sobre el inmueble, no as s
obre los bienes muebles que estn en l, los cuales forman parte de la masa heredita
ria, a excepcin del menaje ordinario del hogar; que, de acuerdo con el artculo 320
, corresponde al cnyuge sobreviviente.
Es importante concordar estas normas con el artculo 323 del Libro de Derecho de F
amilia, que expresa que "cuando la sociedad ha fenecido por muerte o
declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene preferencia para la ad
judicacin de la casa en que habita la familia, con la obligacin de reintegrar el e
xceso de valor, si lo hubiera". Podra pensarse que no tiene sentido esta disposic
in, por cuanto el cnyuge suprstite se ve obligado a pagar el exceso, mientras el de
recho de habitacin que consagra el Derecho Sucesorio es gratuito. Sin embargo, el
ejercicio de aquel derecho puede ser importante para el cnyuge suprstite por cuan
to consolida la propiedad. Podra ocurrir que siendo los herederos del causante di
stintos de los del cnyuge sobreviviente, a ste le interese que no se produzca a su
muerte la copropiedad entre ambos, sino que ms bien pase en propiedad a sus prop
ios herederos. O tambin para tener totalmente la libre disposicin del bien, sin la
s limitaciones del patrimonio familiar, y sin que le sean de aplicacin las causal
es de prdida del derecho por muerte, nuevas nupcias o vivir en concubinato, a qu
e se refiere el ltimo prrafo del artculo 732.
4. Causas de extincin
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere,
los derechos concedidos se extinguen, quedando expedita la particin del bien, al
igual que cuando renuncia a ellos. Las causas de extincin pueden producirse, segn
el caso, en cualquiera de las tres etapas analizadas. Quiere decir que, en prin

cipio, el derecho de habitacin puede extinguirse como derecho expectaticio, como

derecho concreto a ser ejercido o como derecho adquirido.
a) Nuevo matrimonio
En Roma, la condicin de no casarse fue repulsada por la Ley Julia, considerndose q
ue condenaba al instituido o al legatario a celibato perpetuo. Igualmente, fue c
onsiderada contraria a las buenas costumbres en el antiguo Derecho francs. En rea
lidad, esta asignacin modal, al igual que la condicin de casarse con determinada p
ersona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o c
on la condicin de mudar o no mudar de religin, fueron consideradas, en cierta form
a, como inmorales.
Nuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo matrimonio como una ca
usal de extincin del derecho de habitacin. En realidad, significa una as
ignacin modal impuesta por la ley, contra la cual no cabe ni el consentimiento pr
evio del causante.
Quizs esta causal de extincin tenga su antecedente en el artculo 636 del Cd
igo Civil italiano, que al tratar del legatario de usufructo o de uso, de habita
cin o de pensin, o de prestacin peridica para el caso o por el tiempo del celibato o
de la viudez, expresa que no puede gozar de ella sino durante el celibato o la
viudez. La cuarta marital del Derecho romano tena esta misma reserva: "de modo qu
e si la viuda repeta matrimonio, perda el dominio de los bienes en qu
e consista, y solo conservaba el usufructo, caso de existir hijos del matrimonio
primero".
Su fundamento es discutible. Sorda considera la causal como un castigo al matrim
onio que no tiene justificacin alguna. La califica de un lamentable error, sealand
o que es posible que esta disposicin se haya incluido en la ley teniendo en mira
sobre todo a la mujer viuda. Agrega "que se ha pensado, quizs, que si bien es nat
ural protegerla, esa proteccin debe cesar cuando con motivo de su nuevo matrimoni
o, tiene ya quien atienda a sus necesidades", olvidando "que la ley protege tamb
in al viudo, que generalmente no mejora su situacin econmica volvindose a casar;
por el contrario, aumentan sus gastos y necesidades"; opinin con la que co
ncuerda Maffa. En el mismo sentido, Zannoni discrepa de la solucin, sealando que el
nuevo matrimonio no tiene por qu hacer presumir la cesacin de las necesidades del
habitador, sobre todo cuando el suprstite es el viudo y no la viuda. Estamos de
acuerdo: no hay razn alguna para que se extinga este derecho por nuevas nupcias c
ontradas por el beneficiario. Y es que la ley no debe, por tratar de evitar situa
ciones injustas, dar reglas que lleven precisamente a ellas, en otras circunstan
cias.
Una solucin inteligente la encontramos en la Ley 261 de la Compilacin de Navarra d
e 1973, que al tratar del usufructo de fidelidad, expresa que se extingue por c
ontraer el usufructuario nuevas nupcias, salvo pacto o disposicin en con
trario del cnyuge premuerto. Es una solucin eclctica que resulta, quizs, ms equitativ
a.
b) Concubinato
Siendo el concubinato una figura referida a convivencia de personas que no tiene
n impedimento alguno para contraer matrimonio, en una interpretacin literal, esta
causal de extincin no sera de aplicacin a los simples convivientes, lo cual result
a a todas luces absurdo. El legislador debi utilizar la expresin convivencia o unin
de hecho y no referirse a una figura jurdica de mbito ms reducido como es el concu
binato.
A diferencia de la causal anterior que hemos criticado, sta nos parece totalmente
fundada, con la observacin expuesta. No fue considerada en el Anteproyecto Lanat

ta ni en los Proyectos de las Comisiones Reformadora y Revisora, apareciendo en

el Cdigo Civil.
c) Muerte
Con la muerte fsica o con la declaracin judicial de muerte presunta del cnyuge habi
tador se extingue el derecho.
d) Renuncia
Esta expresin de la ley resulta sumamente interesante. El derecho de habitacin, si
bien es iure successionis, es pars bonorum, de acuerdo con lo explicado. En con
secuencia:
- Cabe renunciar anticipadamente al beneficio. No siendo el derecho de habitacin
pars hereditatis, es decir, no formando parte de la herencia, no le es de aplica
cin el principio segn el cual no procede la renuncia de herencia futura. Por tanto
, nada obsta a que pueda renunciarse a l antes de su adquisicin e, inclusive, anti
cipadamente en vida del cnyuge.
- Al ser pars bonorum y, por tanto, no formar parte de la herencia, tampoco le e
s de aplicacin el principio de que no se puede aceptar una parte de la herencia r
enunciando a la otra. Por ello, puede renunciarse a la herencia mas no as al dere
cho de habitacin, o viceversa.
- Como el derecho de habitacin es parte de la legtima, puede apreciarse claramente
su naturaleza iure successionis. No obstante, es pars bonorum y no pars heredit
atis, como se ha sealado. En consecuencia, le es de aplicacin lo dispuesto en el a
rtculo 733, en el sentido de que sobre la legtima el testador no puede imponer gra
vamen, modalidad ni sustitucin alguna; y que tampoco podr el testador privar a su
cnyuge del derecho de habitacin, salvo en los casos de desheredacin e indignidad me
ncionados. Sin embargo, de acuerdo con lo explicado en los prrafos anteriores, na
da impide que el heredero convenga en la sustitucin. Por ejemplo, ello puede o
currir en la prctica con un anticipo de herencia, en el cual el causante y
el sucesor convienen en l, contratando. Incluso, el causante puede disponer en v
ida de su porcin disponible, dispensando de colacin, a cambio de la renuncia del d
erecho de habitacin. Lo que no puede es privar unilateralmente a su cnyuge de este
derecho.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomos I y II, con la
colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las modificac
iones introducidas por las Leyes N 23.264 Y N 23.515, Buenos Aires, Editorial
Perrot, 1987; DANZIGER
CASTAEDA,
Gianina:
El
derecho
de habitacin del cnyuge suprstite, Tesis de Bachiller, Lima, Universidad de Lima, F
acultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1989; FALCN, Modesto: Cdigo Civil espaol, to
mo tercero, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1889;
MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo II, Buenos Aires, Depalma,
1982;
ZANNONI, Eduardo A.: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo 1, tercera e
dicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1982.
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomos I y 11, con la
colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las modificac
iones introducidas por las Leyes NQ 23.264 Y NQ 23.515, Buenos Aires,
Editorial
Perrot, 1987; DANZIGER
CASTAEDA,
Gianina:
El
derecho de habitacin del cnyuge suprstite, Tesis de Bachiller, Lima, Univer
sidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1989; FALCN, Modesto: Cdigo
Civil espaol, tomo tercero, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1889;
MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo II, Buenos Aires, Depalma,
1982;
ZANNONI, Eduardo A.: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo 1, tercera e

dicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1982.

INTANGIBILIDAD DE LA LEGTIMA ARTICULO 733
El testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los c
asos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla gravamen, moda
lidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su cnyuge de los derechos que
le conceden los artculos 731 y 732, salvo en los referidos casos.
CONCORDANCIA:
C.C.

arls. 669, 723 a 732, 742, 806

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El primer precepto del artculo estatuye que el testador no puede privar de la legt
ima a los herederos forzosos (esto, es legitimarios), sino en los casos expresam
ente determinados por la ley.
La regla es redundante y correlato de las normas atinentes a indignidad y desher
edacin. En efecto, el artculo 742 permite privar de la legtima al forzoso que hubie
ra incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y esas nicas causal
es son las mencionadas en los artculos 667, 744, 745 Y 746 del Cdigo.
Aparte de lo dispuesto en los citados numerales, no se le permite al testador pr
ivar de la legtima a sus parientes considerados legalmente como herederos forzoso
s: los descendientes, los ascendientes y el cnyuge. Pero tras de tan sencillo enu
nciado vienen los problemas.
Privar de la legtima equivale a despojar, quitar, negar el acceso a ella. Lo que
el legislador ha
querido,
en
suma, es
evitar que
mediante
disposiciones testamentarias el testador impida (adrede o in
voluntariamente) que el forzoso reciba todo lo que legitimariamente debiera c
orresponderle.
Ahora bien, como ya se sabe, la legtima se concreta en una porcin de la fortuna de
l causante que no se fija sobre el patrimonio existente en el momento de la conf
eccin del testamento, sino que se calcula sobre el activo menos el pasivo del cau
sante cuando ste muere, ms las donaciones efectuadas en vida por l. Advertido esto
por un lado, y advertido, de otro lado, que ciertas liberalidades a los forzosos
se atribuyen legalmente a la legtima, aunque el testamento omita adjudicar de ma
nera explcita allegitimario todo lo que a ste le correspon da, no necesariamente i
mplicar privacin de la legtima, porque el beneficiario de la misma puede haberla ob
tenido ya.
La
legtima,
pues, no
solo
puede ser
despojada
mediante
disposiciones testamentarias, sino tambin mediante diversos actos de disposicin ef
ectuados antes o despus del testamento.
La privacin, en el fondo, se vincula estrechamente con lo que se conoce como pret
ericin. As resulta del artculo 806: "La pretericin de uno o ms herederos forzosos, in
va/ida la institucin de herederos en cuanto resulte afectada la legtima que corres
ponde a los preteridos".
Preterir deriva del latn praeterire, que significa ir ms all, o pasar de largo algo
. Preterir a una persona es tanto, pues, como prescindir de ella.
El punto crucial a determinar en nuestro derecho concierne al alcance de la pret
ericin. A diferencia de otras legislaciones que han dado lugar a abundante doctri

na y jurisprudencia interpretativa, la nuestra no debe provocar, a mi juicio, ma

yor discusin. En efecto, me parece que del artculo 733 (que ahora analizamos en co
nexin con el 806) no debe quedar duda que el concepto de pretericin no est centrado
tanto en el deber formal de instituir heredero allegitimario, sino en la necesi
dad de impedir omisiones lesivas al contenido de la legtima.
El primer mandato de la norma puede ser visto desde dos ngulos.
Uno de orden formal nominal, conforme al cual el testador no puede hacer institu
ciones testamentarias con exclusin del que la ley califica como forzoso. Esta omi
sin puede ser ex profeso o involuntaria.
En el segundo caso, omisin involuntaria, el testador simplemente se olvida de inc
luir allegitimario, o ignora que lo tiene. En el primer caso lo menciona, pero p
recisamente para excluirlo sin que el as excluido sea indigno o susceptible de se
r desheredado.
Pues bien, aunque en ambos casos pueda haber ausencia de nombramiento y efectiva
mente se haya prescindido dellegitimario, no necesariamente hay con ello perjuic
io a la legtima en el sentido de privacin total o parcial de la misma, porque el o
mitido o excluido puede haber recibido su cuota legitimaria mediante una liberal
idad.
En resumen: la sola pretericin entendida como ausencia de nombramiento o como exc
lusin de nombramiento no necesariamente es repudiada por la ley. Lo ser solamente
en la medida en que, precisamente por ello, quede el forzoso privado de la total
idad de la legtima que pudiera corresponderle.
Otro
ngulo es
de
orden material,
conforme
al
cual
las
disposiciones testamentarias deben ser elaboradas de tal m
anera que al hacerlo ningn heredero forzoso pueda ser despojado de su cuota l
egitimaria.
La pretericin no es solamente omisin de nombramiento en el testamento, lo que no n
ecesariamente perjudica la legtima, sino principalmente la privacin total del bene
ficio legitimario. Pretericin supone despojo u omisin total de un heredero forzoso
, lo que es tanto como decir que no se ha recibido nada por liberalidad en
vida del causante ni por su muerte. De ah que sea necesario distinguir la preteri
cin de legtima, de la insuficiencia en ella que se remedia con la accin de compleme
nto.
La intencin de este primer prrafo del artculo 733 puede, por lo tanto, resumirse en
las siguientes ideas. Primera: la desheredacin injusta no priva de la legtima. Se
gunda: el testador no est obligado a designar testamentariamente la legtima del fo
rzoso si ya la ha satisfecho por disposicin extratestamentaria. Tercera: no se pe
rmiten disposiciones testamentarias que, reconociendo allegitimario como sucesor
, le niegan total o parcialmente la legtima.
La regla, en suma, est simplemente orientada a impedir vulneracin del derecho legi
timaro y no a imponer designaciones testamentarias nominales. La norma que estudi
amos no obliga a que en todo testamento haya institucin hereditaria de los forzos
os, porque tal interpretacin conducira al absurdo de negar validez a los testament
os que se limiten a disposiciones de naturaleza no patrimonial, o en cuyo conten
ido se establezcan disposiciones que manifiestamente no afecten la legtim
a, o cuando por ejemplo se ha instituido en la legtima a un hijo que fallece ante
s que el testador, sin que ste haya designado como legitimarios a los representan
tes del premuerto. En cuanto al contenido de la legtima, existe aunque
nada haya dejado el testador, porque como se computan las liberalidades el quant
um se integra con el valor de bienes extrahereditarios.
El segundo precepto del artculo 733 dispone que el testador tampoco puede (lase, n
o debe) imponer a la legtima gravamen, modalidad o sustitucin alguna. Si lo hicier

e, como estatuye el artculo 736 C.C., la disposicin se tiene por .no puesta.
La idea general se entiende sin mayor problema. La legtima tiene un contenido cua
ntitativo y un contenido cualitativo. El primero equivale a una porcin de un habe
r patrimonial del causante que se calcula como ya hemos indicado al c
omentar el artculo 723. O sea, la ley establece que por lo menos un cierto quntum
llegue al legitimario, en razn de su vnculo familiar con el difunto.
Pero quiere, adems, que ese contenido no sea afectado mediante disposiciones que
de una u otra forma perjudiquen la disponibilidad pura y simple del quntum. Por l
o tanto, prohbe al testador establecer sobre la legtima "gravamen, modalidad o sus
titucin alguna". La legtima no est protegida en el sobre qu, sino principalmente en
el quntum, para que el legitimario pueda pedir el suplemento, lo que no significa
que tenga derecho a pedir bienes concretos si el causante haba donado ms del terc
io o mitad segn el caso. Obviamente si el derecho a la legtima fuera inevitablemen
te coincidente con el de heredero, el legitimario no poda reclamar contra las don
aciones excesivas, porque tampoco pudo hacerlo el causante en vida y tampoco pod
ra hacerlo el heredero en cuanto continuador de las posiciones jurdicas. De ah que,
sin duda, el derecho legitimario es, en cierta forma, superior y ms fuerte
que el de heredero, aunque obviamente haya
coincidencias como la circunstancia de que ellegitimario nada recibir si el pasiv
o es superior al activo.
El texto normativo es, sin duda, deliberadamente ancho. Ha querido cobijar cualq
uier supuesto que a la postre termine repercutiendo en una limitacin sobre el hab
er legitimario, o una prohibicin sobre l. La norma alude a gravamen, modalidad o s
ustitucin de la legtima. Vemoslo separadamente.
La legtima como tal no es susceptible de ser gravada en el sentido usual de la ex
presin gravamen, como sinnimo de garanta. Lo que la norma ha querido significar es
que el contenido de la legtima llegue a ser obtenido en pleno dominio por ellegi
timario, sin restricciones, prohibiciones o limitaciones de goce que pue
dan mermar su valor y disponibilidad.
En este orden de ideas, y sin que la enumeracin pretenda ser exhaustiva, pueden c
itarse como hiptesis de gravmenes no permitidos: el usufructo; prohibiciones de di
sponer o de gravar; prohibiciones de efectuar particin (salvo en los casos expres
amente permitidos) o de hacerlo parcialmente o de hacerlo de una determinada man
era (siempre, claro est, que el testador no haya dejado hecha la particin en su te
stamento); restricciones al derecho de administracin o de explotacin de ciertos
bienes; imposiciones de renta vitalicia a cargo del legitimario;
imposicin
de
servidumbres
inexistentes
antes
del testamen
to; creacin
de
garantas
reales sobre los
bienes
cuando dichas garantas correspondan a deudas en favor de terceros o de otros su
cesores que no estaban garantizadas. En general, pues, cualesquiera cargas o imp
edimientos que obsten la completa obtencin de legtima. Obviamente, no se incluyen
en este concepto de gravamen: (a) aquellos actos lcitos extratestamentarios
que se hagan intervivos (por ejemplo, que el causante, dueo de un nico inmuebl
e, lo hipoteque en favor de un acreedor que le ha otorgado un crdito y fallece an
tes de pagarlo); (b) como ya se ha visto, el derecho de habitacin o de usufructo
del cnyuge suprstite; (c) el pago de la legtima ex re certa y no como cuota-parte,
mediante el sistema de particin anticipada (artculo 852 C.C.)
Es harto discutible si al prohibir gravamen sobre la legtima debe considerarse in
cluida como vetada la posibilidad de pago con bienes extrahereditarios. Reitero
aqu mi opinin de que en nuestro derecho no encuentro impedimento. El artculo
723, en relacin con el 729, hace ver que la legtima es simplemente una cuota ideal
que no necesariamente (o sea, obligatoria e indispensablemente) tiene que ser s
atisfecha, en cuanto a contenido o consistencia, sola y nicamente con cuota de bi
enes hereditarios (porque puede haber habido donaciones en vida del causante, o

pagarse a ttulo de legados, o a ttulo de heredero instituido en cosa cierta). En e

l ncleo y concordancia de las disposiciones de nuestro ordenamiento encuentro per
fectamente posible el derecho para el testador de disponer que la legtima sea p
agada en dinero (aunque no haya dinero en la herencia, disponiendo, por
ejemplo, la venta por el albacea de ciertos bienes para que con el producto de
la enajenacin pague su cuota a un legitimario). De otra parte, los artculos 859 y
siguientes del Cdigo, conforme a los cuales los bienes y crditos se adjudicarn en e
specie a cada uno de los herederos, establecen la preferencia
de cobro con materia hereditaria, pero no la obligacin,
lidad de su conversin a dinero. A lo que se agrega algo
puede hacerse en valor (artculo 833 C.C.) evidentemente
inero y el legitimario que reciba la suma reintegrada no
nes contenidos en la masa hereditaria.

y dejan abierta la posibi

ms. Y es que si la colacin
el reintegro se hace en d
cobra in natura con bie

En resumen: no creo que de los textos de nuestro ordenamiento deba colegirse un

impedimento o prohibicin para que la legtima hereditaria no pueda ser pagada en di
nero, incluso aunque existan bienes en el activo hereditario suficientes para sa
tisfacerla. A la postre, me parece, lo que el legislador ha querido privilegiar
en materia legitimaria es que la legtima se concrete en un valor que corresponda
al de la cuota, calculable ese valor sobre la base de bienes (y por tanto tambin
crditos). Pero de ello no debe deducirse imposicin normativa para que l
a legtima se pague a ttulo de heredero universal con los bienes que de
j al testador; viceversa, no hay prohibicin legal al testador para que disponga d
e sus bienes como crea conveniente, siempre que con ello: (a) no afecte la perce
pcin de la cuota y (b) que el contenido que asigna a la misma no est indebidamente
gravado. Esto es, no hay regla que establezca una determinada composicin de la c
uota, ni que obligue a que el quntum de la cuota tenga que hacerse efectivo y rea
lizarse (percibirse o cobrarse) obligatoriamente con bienes (o crditos) hereditar
ios. Todo lo que en nuestro ordenamiento se dice sobre legtimas es en sentido neg
ativo: porcentaje del que no puede disponer el testador (olvidando que la legtima
tambin acta en sucesin intestada). Pero por ningn lado la ley dice cul sea la compos
icin de la legtima ni estatuye preceptivamente el pago in natura con los bienes re
lictos.
Establece el artculo que no cabe imponer modalidades sobre la legtima. La disposic
in debe ser concordada con la del artculo 689. En cambio, no me parece procedente
establecer concordancia con el artculo 736, porque esta norma respecta a
l hecho exclusivo de la institucin al legitimario como heredero, haciendo concurr
ir ambas situaciones.
Al igual que la prohibicin de gravmenes, en el sentido de disposiciones restrictiv
as, tampoco se permite que la legtima quede supeditada a condicin, plazo o cargo.
Ntese, sin embargo, que la prohibicin concierne a la legtima, no a la situacin de lo
s bienes que formen parte del patrimonio del causante y sobre los cuales eventua
lmente se configure el contenido de la legtima. Quiero decir, por ejemplo, que si
el causante hubiera sido donatario de un bien y la donacin estuviera afecta a un
cargo, el deber de dicho cargo se transmite a los legitimarios no porque afecte
la legtima, sino porque est entroncado con el ttulo de adquisicin patrimonial con e
l causante (artculo 188 C.C.)
Lo mismo ocurre con la condicin o con el plazo, de suerte que si el causante era
titular de un derecho o propietario de un bien afectos a condicin o a plazo, el l
egitimario que en pago de su legtima reciba tal bien o derecho los recibir tal com
o estaban constituidos en el patrimonio de su causante y esto de ninguna manera
puede estar sancionado.
En sntesis, adonde apunta la norma es a no autorizar modalidades impuestas en el
testamento que de una u otra manera hagan incierto (en el caso de la condicin) el

goce de la legtima o la percepcin de la misma, o que lo limiten temporalmente (en

el caso de plazo), o que lo hagan gravoso (en el caso del cargo).
Tocante a sustitucin, la norma debe ser concordada con la contenida en el numera
l 74, que solamente permite designar sustitutos de herederos voluntarios o de leg
atarios.
De la legtima no cabe sustitucin alguna, dice el 733. Pudo haberse prescindido del
agregado "alguna", porque aparte de la sustitucin vulgar, que es la prevista en
el
citado artculo
740,
nuestro ordenamiento
no
contempla
las
otras modalidades, como son las fideicomisarias, la pupilar y la cuasi p
opular (o ejemplar).
El propsito de la regla es explicable, pues si se permitiera la disposicin testame
ntaria que establezca la sustitucin para cuando el legitimario por cualq
uier razn no pueda o no quiera suceder, se podra vulnerar el derecho de representa
cin o el acrecimiento de la cuota legitimaria por los dems forzosos. En otras pala
bras, mediante el mecanismo de sustitucin no se afecta allegitimario sustituido q
ue no llega a suceder, sino que es mecanismo que afecta a otras legtimas.
Con todo, si ste es el propsito de la regla, no creo que afecte sustancialmente al
sistema hereditario establecer testamentariamente que en sustilUcin del nico legi
timario que no llegue a suceder ni deje representantes, la cuota que a l le hubie
ra correspondido pase a otra persona.
Concluye el artculo 733 indicado que el testador tampoco puede privar a su cnyuge
sobreviviente de los derechos que le confieren los artculos 731 y 732. Pero el prr
afo trmina con un enigmtico: "salvo en los referidos casos'~ Vale decir, que s podra
privarle cuando concurran tales casos.
El problema estriba es saber cules son esos casos, porque el 733 no refiere caso
alguno de posible privacin, ni tampoco lo hacen los artculos 731 o 732. A qu casos h
a querido aludir el legislador diciendo que los ha referido, y no estn referidos,
esto es, mencionados en ninguna parte?
Recordemos que por efecto de los derechos viduales contemplados en los
artculos 731 y 732, lo que pudiera afectarse es la cuota de los dems legitimarios
, pero no indican caso alguno susceptible de determinar la privacin.
Aparentemente lo que el legislador habra querido decir es que los casos que permi
ten justificar la privacin de la legtima (por desheredacin) tambin pueden ser justif
icantes de la decisin del testador para privar a su cnyuge de los derechos de usuf
ructo o de habitacin.
En resumen: mejor hubiera estado omitir lo de los "referidos casos".
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. To
mo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jov
ene Editore. Npoli, 1990; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e
Imprenta Bautista. Lima, 1975; ECH ECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. G
aceta Jurdica, Lima, 1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesion
es.
Editorial Grijley. Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios
al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentar
ios, dirigi-do por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN,
Jos.
Tratado de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Ju
rdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tom

o 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Pe

r. Lima, 1995; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Bu
enos Aires, 1971; VALLET DE GOYTISOLO, J. Comentarios al Cdigo Civil y compilacio
nes torales. Editorial Edersa. Madrid,
1982.
INSTITUCiN DE HEREDERO O LEGATARIO ARTICULO 734
La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de
manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser
hecha solo en testamento.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 691, 724, 737, 738, 740, 756, 763
C.P.C.arto 817
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La institucin de herederos y legatarios es hecha, desde luego, en un testamento,
en cualquiera de sus distintas clases. Cuando el llamamiento sea por sucesin inte
stada, no hay institucin propiamente dicha, sino delacin hereditaria por vocacin le
gal en el orden de preferencia que por vnculo familiar establece el Cdigo. Queda c
laro, en todo caso, que la institucin de legatarios solo es posible por testament
o.
El precepto alude a institucin como sinnimo de designacin o de nombramiento. La ins
titucin, sin embargo, no necesariamente causa que el designado o nombrado llegue
efectivamente a ser heredero o legatario. Simplemente es un lIamado por el testa
dor para actuar como sucesor pero no es, todava, un sucesor. Y no lo es porque de
terminadas circunstancias pueden impedir la eficacia de la designacin: premorienc
ia, renuncia, indignidad, etc. Hay que distinguir, en consecuencia, entre llamam
iento por designacin y sucesin efectiva.
En principio cualquier persona natural o jurdica puede ser instituida en testamen
to como heredero, como legatario o con ambos ttulos.
El punto se hace algo ms conflictivo cuando la institucin testamentaria recae en u
n concebido todava no nacido y en si es posible instituir a una persona an no conc
ebida. En el caso del concebido no existe inconveniente legal alguno para que ha
ya designacin sucesoria en su favor. Si bien no es todava persona - porque lo ser c
uando nazca y si nace vivo-, en caso de fallecer el testador antes del nacimient
o se produce en favor del concebido un estado de pendencia, por el cual el llama
miento sucesorio (con todos sus efectos) queda supeditado al nacimiento como per
sona. Y si no llega a nacer con vida y figura humana, la institucin o nombramient
o, aunque de validez de plena, deviene ineficaz y como si nunca hubiera habido d
esignacin alguna en su favor, porque el concebido no ha llegado a tener existenci
a autnoma.
Diferente es el caso de los concepturi. Respecto de ellos podemos preguntarnos s
i es vlida su designacin. Formulada la pregunta de otra manera: puede recaer instit
ucin sucesoria en favor de personas que no existen ni han sido concebidas al mome
nto de hacer el testamento? Personalmente me inclino por la respuesta positiva.
No solamente no hay en nuestro ordenamiento una prohibicin que impida l
a designacin, sino que desde el punto de vista prctico tampoco hay razn para negar
la posibilidad. Como veremos poco ms adelante, no hay razn lgica para vetar que el
testador instituya a personas que todava no han nacido, como por ejemplo los hijo
s que llegue a tener, y respecto de ellos a nadie se le ocurrira sostener que por
que no son personas ciertas al momento de designarlos, porque todava no han nacid
o, es invlida la institucin. Si se admite entonces la institucin respecto de unos, p

or qu no permitirlo respecto de otros? y desde el punto de vista de operatividad

sucesoria, la institucin est pendiente del nacimiento, lo mismo que en el caso de
los nascituri y con semejanzas a la condicin suspensiva.
Las personas jurdicas son sujetos de derecho y, por tanto, pueden ser
designadas en la herencia o en legados. No existe, en principio, una restriccin a
las personas jurdicas susceptibles de ser instituidas. Me explico, da igual si s
on de derecho privado o de derecho pblico, con fin de lucro o sin l, con limitacin
de responsabilidad o sin ella.
La existencia de las personas jurdicas comienza el da de su inscripcin en el regist
ro respectivo y la eficacia de los actos celebrados en su nombre est subordinada
a la inscripcin de la persona y (salvo excepciones) a que sean ratificados. Estas
exigencias permiten preguntarse si ser vlida la institucin en favor de persona jurd
ica en formacin al momento del testamento. Es decir, de persona jurdica constituid
a por contrato, pacto, acuerdo o ley de constitucin, pero todava pendiente de insc
ripcin.
El ordenamiento guarda silencio, pero me mueven a una respuesta positiva varias
razones, que sumariamente apunto a continuacin.
a) En primer lugar, que el artculo 100 del Cdigo permite que la fundacin pueda cons
tituirse por testamento, de modo que si se autoriza dejar todo o parte de los bi
enes a esta especie de persona jurdica que no tiene indicio alguno de existencia
cuando se otorga el testamento -o sea, antes de la eficacia del mismo-, no hay r
azn para impedirlo respecto de otro tipo de personas jurdicas en estado de formacin
ms avanzado.
b) Si bien es cierto que la existencia de las personas jurdicas comienza, salvo d
isposicin legal distinta, cuando se inscriban en el registro, en materia sucesori
a hay dos momentos que interesan (aparte del de la aceptacin y renuncia): la inst
itucin propiamente dicha y la delacin. La primera atribuye vocacin; la segunda un o
frecimiento.
En este orden de ideas poco ha de importar con carcter relevante que la persona j
urdica est en formacin -vocacin existente porque claramente se endereza a ello la vo
luntad del testador-, siempre y cuando ya exista formalmente como tal cuando el
testamento adquiere eficacia y por ende sea posible la delacin.
Lo dicho en cuanto a la institucin, esto es, el nombramiento testamentario. Para
recibir la herencia o legado, considero que la persona s debe estar inscrita, aun
que la inscripcin se haya producido despus de la apertura de la sucesin. Reclama el
Cdigo que, salvo lo dispuesto en el artculo 763, la persona (natural o jurdica, se
entiende) debe ser cierta. La exigencia es sensata, pero conviene preguntarse p
or qu el legislador solo ha previsto excepcin para el caso de legados y no ha exte
ndido la hiptesis en materia de herencia.
As es, aparte de designacin genrica de legatarios, y por tanto de sujetos no cierto
s, son muy frecuentes casos similares cuando se trata de nombramiento de hereder
os. As, por ejemplo, cuando el testador designa en general a sus sobri
nos.
En materia de certeza del instituido, la norma que analizamos debe ser entendida
y aplicada con pinzas.
El propsito del artculo 734 es, pues, que el designado pueda ser identificado, per
o no exige que el testador lo identifique. No se trata de que el instituido sea
cierto y determinado en el testamento, sino de que sea determinable. A lo que se
apunta, en resumen, es a que no haya dudas conclusivas sobre la persona a la qu
e nombr para que lo sucediera o recibiera un beneficio sucesorio.

Dicho lo anterior, es perfectamente vlido, me parece, designar como sucesor en cu

alquier modalidad a quien satisfaga determinadas condiciones, requisitos o circu
nstancias que el testador imponga, aunque acaso el propio testador no haya tenid
o presente en mente, o no conozca o no tenga vnculo alguno con la persona singula
r que las vaya a satisfacer o que las haya satisfecho.
Lo cierto, en resumen, no es requisito que imponga demasiado rigor con la necesi
dad de instituir a la persona con sus nombres legales en caso de persona fsica, y
con su razn social o denominacin en caso de jurdica.
Y lo de designacin indubitable tambin es calificacin o exigencia no exenta de crtica
s o censuras, porque es tanto como negar la posibilidad de que haya dudas y de q
ue sea menester interpretar el testamento o salir del testamento para averiguar
quin fue la persona designada. Lo verdaderamente importante, reitero, no es que e
l sujeto designado sea cierto y determinado en el propio testamento, sino que de
l testamento surjan los datos o circunstancias para poder determinarlo con certe
za.
Ahora bien, con lo dicho no se agotan los problemas que el artculo promueve. Esto
s problemas se pueden resumir en dos categoras. Una concerniente a la determinacin
de los llamados, y otra que se refiere al ttulo bajo el cual son
llamados y la porcin que en su caso les sea asignada. Examinemos, pues, algunos
casos que pueden presentarse.
El primero es el de homonimia o la igualdad de circunstancias. El caso se suscit
a cuando (a) se designa a una persona sin otra indicacin que un nombre que no per
mita individualizarlo de otro, o (b) cuando entre sujetos nombrados haya igualda
d de circunstancias o exista la misma igualdad entre sujetos innominadas, de man
era que no sea posible la determinacin del llamado para adquirir certeza de cul er
a el designado por el testador.
En casos como stos, si no puede llegarse a conclusin solvente, la designacin se te
ndr por no hecha. Es decir, nadie suceder porque no se sabe con seguri
dad a quin quiso el testador. Salvo, claro est, que otra cosa resulte del testamen
to. Es decir, que el testador haya querido, por ejemplo, establecer le
gados singulares "en favor de todos quienes se llamen y apelliden como yo", o de
''todos los que el ao de mi muerte dicten el curso de Derecho de Sucesiones en t
alo cual universidad", o cosas por el estilo.
Otro caso similar ocurre cuando los llamados los sean con expresiones equvocas o
manifiestamente inaplicables en situaciones normales, pero excepcionalmente util
izadas por el testador. Sera el caso de, por ejemplo, aquella persona sin descend
encia, a cuyos sobrinos, por series muy queridos, los llama "hijos", y con tal d
enominacin los instituye en el testamento. En una hiptesis como la propuesta, yo n
o dudara en lo absoluto de conceder validez a semejante designacin, pues aunque ha
sta cierto punto resulte clara y cierta la ausencia de hijos (y en tal sentido i
rregular la institucin), una interpretacin sensata conducira a conclusin diferente.
Caso parecido es cuando sin precisin alguna se designa a los parientes en general
, o a cierta categora de parientes.

El problema no se plantea cuando se instituye, por ejemplo, "a mis hijos" o "a m
is hermanos", sino cuando se menciona a parientes en general, o a parientes comp
rendidos en ciertos supuestos no calificados de familiares.
El primer ejemplo es cuando sin ms indicacin el testador dice dejar algo "a mis pa
rientes"; el segundo es cuando el testador diga "a mis parientes del Cusco", o a
lgo por el estilo. Qu debe suceder en tales casos?; ser vlida o invlida la institucin?
Si optamos por una interpretacin rgida y literal del artculo 734, la institucin no h
a recado en persona cierta cuya identificacin o nominacin es revelada por el propio

testamento. Pero la certidumbre exigida es, como he dejado apuntado, voluntad l

egal de que el instituido no pueda ser confundido con otro. En consecuencia, a m
i juicio ser vlida la institucin si los criterios proporcionados por el testador ap
ortan los elementos de juicio para lograr la certeza deseada por la ley y lograr
as el cumplimiento de la voluntad del causante.
Naturalmente, en caso de igualdad de grado los parientes as llamados heredan (o r
eciben legados) en porciones iguales, salvo que otra cosa surja del testamento,
o de que deban aplicarse soluciones distintas a las cuales me refiero a continua
cin. Otro caso que conviene examinar concierne a la concordancia de este artculo 7
34 con el 737, el cual establece en su parte final que cuando el testador no ha
establecido la parte que asigna, los llamados suceden en partes iguales. La regl
a no tiene complejidad alguna en la mayora de los casos, pero en algunas situacio
nes s.
1. Nombramiento individual y colectivo
Ocurre cuando el testador instituye a unas personas individualmente y a otras de
manera grupa!. As, verbigracia, cuando se diga: "designo como herederos (o lego
tal cosa) a mi amigo Marco Salustio y a los tres hijos de mi difunto hermano Aur
elio". En este caso, salvo que otra cosa resulte del testamento, puede surgir la
duda de si las personas pertenecientes al grupo se entienden instituidas en par
te igual que la persona designada individualmente (o sea una cuarta parte del to
do para cada uno), o si el testador ha querido que la parte del grupo sea, en co
njunto, igual que la del instituido individualmente (o sea, la mitad para Pedro
y la otra mitad entre los tres hijos de Aurelio).
Algunas legislaciones, como la espaola (artculo 769 C.C.), la mexicana (artculo
1383
C.C.) y
la
portuguesa
(artculo 2227
C.C.), establec
en
que
a
los colectivamente nombrados se les considerar llamados i
ndividualmente, de modo que reciben igual que el nombrado de modo singular.
El tema, por cierto, es completamente opinable, bien entendido que el testamento
no arroje luz alguna para conocer la intencin del causante. El artculo 737 in fin
e indica que a falta de sealamiento por el testador sobre las porciones de los ll
amados, stos suceden en iguales proporciones, yeso pareciera sugerir que aquello
sobre lo que recae el llamamiento, herencia o legado, se reparte entre todos por
igual. Creo, no obstante, que al decir eso el legislador no par mientes en el ca
so de distintas formas de designacin, sino que simplemente pens en el de varios de
signados individualmente. , dicho de otro modo, no creo (y no pasa de ser una sos
pecha) que el legislador se haya puesto en la hiptesis de designacin individual y
colectiva al mismo tiempo, de modo que, si se toma como correcta esta apreciacin,
es claro que el 737 no puede ser aplicado a hiptesis distintas de aquella para l
a cual fue concebido, lo que viene a decir que nuestra legislacin no opta ni por
una decisin ni por otra.
Cuestin conexa a la anterior es cuando se trata de dos o ms nombramientos colectiv
os. As, supongamos, que se disponga de la siguiente manera: "instituyo como legat
arios de mis bienes inmuebles, a mis sobrinos y a los sobrinos de mi esposa". En
tal caso, cmo se entender el nombramiento? A mi juicio, habr que considerarlos llam
ados por grupos y no por cabezas, de modo que si en un grupo hay dos personas (A
y B) Y en otro cuatro (C, D, E Y F), los dos primeros reciben cada uno el 25% y
cada uno de los otros cuatro el 12.5%.
Los temas comentados bien merecan haber sido objeto de una disposicin legal regula
dora. Ahora, careciendo de ella, a menos que el testamento aporte criterios de l
os que pueda ms o menos deducirse la voluntad del testador, el criterio de interp
retacin es absolutamente aleatorio.
2. Nombramiento simultneo o sustitutorio

El supuesto es similar al acabado de analizar. Se presenta cuando el testador in

stituye a una persona y al mismo tiempo a los descendientes (normalmente hijos)
de sta. Cabe entonces preguntarse si la intencin en la institucin fue de designarlo
s simultneamente como llamados todos al mismo tiempo, o si a los segundos los ha
designado como sustitutos vulgares (o bajo otra modalidad sustitutoria, que en r
ealidad no la hay permitida en nuestra legislacin).
En defecto, pues, de otra interpretacin que resulte de un razonado anlisis del tes
tamento, la situacin variar sensiblemente.
En esto, sin embargo, creo que hay menos conflicto que en la hiptesis antes estud
iada. Salvo mejor criterio, considero que la sustitucin es un caso exce
pcional que requiere designacin ms o menos explcita en tal sentido por parte del te
stador. En efecto, la institucin sustitutoria es, de alguna manera, una institucin
condicional o, si se prefiere decirlo con ms rigor jurdico, subordinada a que ocu
rran determinados supuestos. Por lo tanto, en principio, no debe haber sustitucin
cuando se carezca de elementos testamentarios que permitan deducir que tal era
la voluntad del causante.
Consiguientemente, habiendo duda la opcin interpretativa debe decidirse en favor
del nombramiento simultneo. Y siendo tal el caso, se reconduce a lo analizado en
los prrafos precedentes, esto es, si cada uno de los designados colectivamente re
cibe igual que el nombrado en singular, o si la cuota de ste es igual a la del co
lectivo por entero.
a) Designacin a los hermanos
Me estoy refiriendo al supuesto en que el testador tenga hermanos comp
letos y hermanos solo de padre o solo de madre.
El punto se suscita sobre si la institucin comprende solamente a los p
rimeros, o si tambin debe incluir a los segundos.
Desde mi punto de vista, y suponiendo, por cierto, que el testamento no apunte e
lementos de juicio que conduzcan a diferente conclusin, considero que la instituc
in se refiere a todos.
Ahora bien, una cosa es la institucin y otra distinta lo concerniente a cuotas de
participacin. Conforme a la regla del artculo 829 C.C., en sucesin intestada los h
ermanos de doble vnculo reciben el doble .que los de vnculo sencillo. Cabe pues pr
eguntarse si el mismo criterio debe aplicarse en sucesin testada cuando el llamam
iento es general. Aunque admito que el punto se presta a debate, personalmente e
ntiendo que, si bien ubicado en sede de sucesin intestada, el
legislador ha querido establecer un criterio de voluntad legalmente presunto que
igualmente puede extenderse a la sucesin testada.
b) Error en la designacin
El Cdigo trata del error testamentario de modo poco orgnico e incluso poco acertad
o. No es el momento para ocuparme ahora de ello, pues lo veremos al comentar el
artculo 735, el 809 y 810.
Pero ninguno de esos tipos de errores ahora interesa. A lo que en este lugar me
quiero referir es al posible error en la designacin, tema, desde luego, estrecham
ente vinculado con la exigencia de nombrar a persona cierta y de mane
ra indubitable, que es lo que reclama el numeral que ahora estudiamos.
Pues bien, en materia de error en la designacin de la persona hereder
a o legataria el tema debe reconducirse a la disciplina general del error obsta
tivo en la declaracin, conforme a la cual el error en la identidad, denominacin o
cualidades de la persona no es causa de vicio -es decir, no perjudica la institu
cin sucesoria- cuando del propio testamento o por las circunstancias pueda determ

inarse -o sea, identificar- con certeza cul es la persona referida.

Concluyendo: aunque la designacin realizada por el testador resultare incierta y,
desde ese punto de vista, dudosa, la designacin adquiere certeza y plenitud de v
alor desde que el error es superado por aplicacin de las normas generales.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. To
mo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editori
al Perrol. Buenos Aires, 1976; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editor
ial e Imprenta Bautista. Lima, 1975; DIEZ PASTOR, J.L. Las disposiciones testame
ntarias a tavor de los no concebidos. Anales de la Academia Matritense del Notar
iado, tomo 6, 1952; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica
, Lima, 1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editoria
l Grijley. Lima, 2002; FORNIELES,
S.
Tratado de
las
Sucesion
es.
Ediar. Buenos Aires, 1950; GORDILLO CAAS, A. Comentarios al Cdigo Civil
y compilaciones torales, tomo X, vol. l. Editorial Edersa. Madrid, 1987; GONZAL
EZ PORRAS, J.M. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones torales, tomo X, vol.
l. Editorial Edersa. Madrid,
1987; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial Fecal. Lima,
1997; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Ar
gentina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comenta
rios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Com
entarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratad
o de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; L
OHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo E
ditorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; PEREZ LASALA, J
.L. Derecho de
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978; SANTOS BRIZ, J. Derecho
Civil. Editorial Edersa. Madrid, 1979.
SUCESIN A TTULO UNIVERSAL Y PARTICULAR ARTICULO 735
La institucin de heredero es. a ttulo universal y comprende la totalidad de los bi
enes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de e
llos. La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados
bienes, salvo lo dispuesto en el artculo 756. El error del testador en la denomin
acin de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposicin.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts. 724, 737, 738, 756

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El heredero -o coherederos, que para al caso es lo mismo- viene a ser as la figur
a central del derecho sucesorio, alrededor de la cual giran todas las dems (pues
es el responsable -si no ejecutor material, s obligado patrimonial mentedel pago
de los legados, y salvo que exista albacea nombrado, normalmente el heredero, so
bre todo si es nico, ser elliquidador).
Si bien que situado en el artculo 735 y, por ello, en sede de sucesin testada, el
primer prrafo de la norma que ahora estudiamos -en cuanto establece que el herede
ro es a ttulo universal [en] la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos-, corresponde a una regla
igualmente aplicable a la sucesin intestada. Quiero decir, el precepto no regula
propiamente la designacin de heredero, sino la universalidad o unidad orgnica com

o caracterstica fundamental de la sucesin bajo la modalidad hereditaria.

Siendo heredero el que quiera serio y solo cuando se hayan cumplido los presupue
stos que en cada caso correspondan, el artculo 735 apunta uno de los efectos, aun
que el distintivo y el principal, de tener esa calidad. Dice que sucede al causa
nte con carcter universal en todos los bienes, derechos y obligaciones que consti
tuyen la herencia, o en una cuota parte de ellos. Lo que importa, as, no es el no
mbre con que se califica la institucin, sino el carcter o contenido de la disposic
in testamentaria.
La pretendida definicin de heredero contenida en la frase transcrita es cierta en
su aspecto medular, pero es incompleta y amerita algunas precisiones.
La primera de ellas para recalcar el carcter universal con que se sucede a ttulo d
e heredero. Universal significa, dicho en corto, que el heredero se sustituye po
r entero en el lugar jurdico del causante, incluso sobre aquellos eleme
ntos
patrimoniales que el causante desconociera que le pertenecan o sobre los cuales n
o dispuso especialmente, o que no llegan a tener eficacia (por ejemplo, un legad
o bajo condicin que no llega a realizarse). No sucede en elementos patrimoniales
(activos o pasivos) singulares considerados autnomamente entre s (salvo el caso ex
cepcional de particin anticipada en el testamento, como pago de la cuota porcentu
al), sino en un todo, en una globalidad, que es tanto como decir un conjunto
inseparable,
y
sucede, adems, en
elementos
o
situacio
nes extrapatrimoniales transmisibles.
Me importa poner en lo anterior especial nfasis para insistir, una vez ms, en la n
ecesidad de desterrar la malhadada opinin de que el heredero solo lo es de situac
iones patrimoniales y que respecto de stas sucede solamente en aquellos pasivos q
ue puedan ser cubiertos por los activos.
La verdad es muy distinta. Una razonable interpretacin del numeral 661 en conexin
con el 660 y el 735, que ahora estudiamos, permite confirmar que el heredero
sucede en
la
totalidad,
aunque respecto
de
lo
patrimonial excepcionalmente pueda limitar su responsabilidad. Se trata de cosas
distintas: una, que es errada, segn la cual no hay sucesin en los pasivos exceden
tes de los activos; otra, correcta, que es sucesin total con posibilidad de respo
nsabilidad limitada por los pasivos en ciertos casos y satisfechas ciertas exige
ncias. La mejor prueba para evidenciar lo que sostengo es que el i\rtculo 662 esta
blece los casos en los cuales el heredero pierde el derecho a limitar su respons
abilidad.
Sucesin universal significa, entonces, sucesin en todo (unidad de activos y pasivo
s) y en un solo acto, sin que existan transferencias independientes de cada sing
ular elemento patrimonial, o relacin, o posicin jurdica del causante. Por efecto de
este mecanismo, el conjunto patrimonial es una unidad (el todo de los activos a
fectado al todo de los pasivos) que responde de manera global, con las salvedade
s a las que me referir a continuacin y, claro est, de garantas previas especiales -h
ipoteca, prenda- anteriores a la defuncin.
y sucesin universal -y con esto termino, para no pecar de reiterante
de lo sealado en
otros lugarestambin significa
que
el
heredero,
cuando efectivamente ha aceptado tomar para s las situaci
ones jurdicas sucesorias, lo es para siempre, sin que luego de la aceptacin pueda
repudiarla (artculo 677). De ah, dicho sea de paso, que -aunque resulte grfico y co
nsagrado por el uso y no hay un trmino ms expresivo-, resulte absolutamente improp
io hablar de venta de herencia, pues en tal caso lo que ocurre (y desgraciadamen
te nuestro Cdigo calla toda regulacin al respecto) es simplemente el traspaso no d
el ttulo de heredero, sino del conjunto indiviso de la herencia que se recibe.

Con aparente contradiccin del carcter universal preceptuado por el artculo 735, el
852 permite al testador hacer particin en su testamento. En suma, asignar a los h
erederos determinados elementos patrimoniales. (Obviamente, la particin solo inte
resa respecto de la herencia propiamente dicha, no de los legados, porque
stos, precisamente por ser legados, ya estn predefinidos en el testamento que los
hace).
Digo aparente contradiccin porque al hablarse de particin se produce una individua
lizacin de los elementos patrimoniales en cabeza de todos o parte de los heredero
s. La contradiccin es ms aparente que real.
La segunda regla del numeral 735 seala concisamente que la institucin de legatario
es a ttulo particular y se limita a determinados bienes. La norma es precedida p
or la del artculo 734 que dispone que el nombramiento debe recaer en persona cier
ta designada de manera indubitable, exceptundose lo dispuesto en l artculo 763 que
se refiere a legados en favo.r de los pobres o para fines culturales o religioso
s.
Dejando para su momento el artculo 763, ahora solamente nos interesa el ttulo del
legatario, porque los requisitos de certeza y de ausencia de dudas son tan perti
nentes a herederos como a legatarios y ya los hemos estudiado en las
pginas precedentes. Queda entonces analizar qu significa ''ttulo particular" con l
imitacin "a determinados bienes", y si tales caractersticas que el artculo 735 esta
blece son o no completas y correctas.
Suceder a ttulo particular es tanto como decir, a efectos prcticos y sencillos, qu
e no se sucede a ttulo universal. Por lo tanto, contrario sensu, es legatario tod
o aquel que no sucede a ttulo universal, o sea como heredero. (Lo que no impide,
desde luego, que pueda sucederse por ambos ttulos). Por lo cual, expresado brevem
ente, lo que el artculo quiere exponer es que es legatario todo aquel sujeto (suc
esor o no, en el sentido de que le sea transferido algo del patrimonio del causa
nte) que respecto de lo que recibe como legado no lo recibe con las cualidades d
e heredero.
sa es la regla general que ofrece la redaccin del artculo. Pero no es lo precisa qu
e debiera ser, en especial porque no todo legatario sucede a ttulo particular (bi
enes o derechos individualizados), puesto que nada impide ellegado de cuota alcuo
ta.
El Cdigo, no obstante, se queda estrecho al restringir la figura de legado a la a
dquisicin de bienes. Veremos con detalle en su momento que no todo legado tiene b
ienes como contenido y que, adems, no todo legado importa una sucesin, entendida st
a como transmisin directa al legatario de derechos previamente existentes en el a
cervo patrimonial del testador.
El propsito del prrafo final del artculo 735 es, por lo menos, triple. De una parte
obliga a examinar la naturaleza de la disposicin, lo que se traduce, como acabo
de decir, en la necesidad de interpretar la declaracin de voluntad. De otra parte
, obliga a indagar, abstractamente de la voluntad expresada, el contenido de la
disposicin. Y, por ltimo, prescinde de presunciones legales.
Cosa completamente distinta de la anterior es que el testador haya instituido de
bido a un error. En este caso ya no estamos ante la aplicacin del prrafo final del
735 (el cual, como he dejado dicho, se limita a un defecto expresivo de discor
dancia entre el significante respecto del significado), sino que estamos ante un
autntico error vicio en la formacin de la voluntad, porque se design con el nombre
de heredero y con las caractersticas de tal a quien no se quera instituir as, sino
como legatario, o viceversa. En este plano que, insisto, es diferente, es perti

nente el artculo 809 pues debido a un error (falsa creencia) se ha producido una
desviacin de voluntad. .
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; CICU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959; ECHECOPAR GARCIA,
Luis. Derecho de
Sucesiones.
Gaceta Jurdica,
Lima, 1999; FERNNDEZ AR
CE, Csar. Ellegado en nuestra realidad nacional. En Derecho Civil, ponencias pres
entadas en el Congreso Internacional de Lima. Universidad de Lima, 1992; FERRERO
COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
; FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones. Ediar. Buenos Aires, 1950; GIORDIANO
MONDELLO, A. Voz Legato en Enciclopedia del Diritto, tomo XXIII. Editorial Giuff
r. Varesse, 1973; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial F
eca!. Lima, 1997; LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesio
nes. Editorial Bosch. Barcelona, 1976; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. S
ucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Expos
icin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. E
xposicin de Motivos y Comentarios, dirigi-do por REVOREDO, Delia. Lima,
1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesi
ones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universid
ad Catlica del Per. Lima, 1995; LOPEZ y LOPEZ, A. Derecho de Sucesiones. Bajo l
a direccin de CAPILLA RONCERO Y otros. Tirant lo Blanch. Valencia, 1972;
OLAVARRIA VIVIAN, Juan. Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano
de 1984. Editora Escolani. Lima, 1997; REBORA, J.C. Derecho de las Sucesi
ones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932; TRABUCCHI, A. Ins
tituciones de Derecho Civil. Edersa. Madrid, 1957; ZANNONI, Eduardo. Derecho de
las Sucesiones. Astrea. Buenos Aires, 1982.
FORMA DE INSTITUIR AL HEREDERO FORZOSO ARTICULO 736
La institucin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta. Las modalidad
es que imponga el testador se tendrn por no puestas.
CONCORDANCIA:
C.C.

arls. 171 y ss., 724

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Como ya he sealado anteriormente, nuestro Cdigo identifica lingsticamente y equipara
en contenido a los legitimarios con los herederos forzosos, pese a que, como cr
eo ya haber demostrado, no todo legitimario es sucesor, ni cuando el legitimario
es sucesor es obligatorio que suceda a ttulo de herencia, porque puede h
acerla a ttulo de legado. Dejando de lado si la expresin "heredero forzoso" es cor
recta (y ya he expresado las razones por las que encuentro que no lo es), lo cie
rto y objetivo es que para nuestro ordenamiento tanto da decir legitimara como fo
rzoso. Y de ello deriva precisamente la inutilidad a que aludo en el prrafo prece
dente.
Es intil porque ellegitimario, aunque no haya sido instituido como heredero, es l
lamado precisamente por su calidad de legitimario y tiene derecho a defender su
legtima contra cualquier disposicin del testador que en vida (donacin) o por muerte
lesione la legtima, calculada sta sobre el caudal relicto que deja el ca
usante al fallecer ms las donaciones que hubiera hecho (artculos 1629 y
1645).
Y el resto de la norma revela su inutilidad cuando se la compara co

n las contenidas en los artculos 689, 723 Y 733. Me explico: el 736 dice, con ot
ras palabras, lo que se infiere de los otros tres artculos mencionados.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVO
REDO, Delia. Lima, 1985; LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V
I/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guill
ermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia U
niversidad
Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
INSTITUCiN DE HEREDERO VOLUNTARIO ARTICULO 737
El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o ms herederos v
oluntarios y sealar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la deter
mina, sucedern en partes iguales.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 727, 735, 740, 771,815
LEY 26572
arto 13
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Al comenzar el comentario de este artculo debo recordar lo ya dicho respecto del
736 que lo precede y respecto del 723 alusivo a la legtima: no es imperativo inst
ituir como heredero allegitimario. Y nada pasa si se instituye como heredero vol
untario a quien no sea legitimario o "forzoso", siempre que la legtima de ste haya
sido satisfecha, ni hay impedimento para que concurran forzosos con no forzosos
o voluntarios.
El carcter de "forzoso", pues, no se afinca en la obligacin de transmitir y recibi
r la legtima a ttulo hereditario, sino en que forzosamente debe llegar al legitima
rio el porcentaje que la ley establece (dos tercios para descendientes; mitad pa
ra ascendientes), siendo la diferencia (un tercio, o mitad) de libre disposicin,
que el testador puede asignar a "no forzosos" sea a ttulo de herencia, sea a ttulo
de legado, sea a ttulo de liberalidades en vida.
Establecido lo anterior se advierte que el texto del artculo 737 no puede leerse
ni menos aplicarse al pie de la letra. Lo que el artculo 737 quiere decir es que
luego de cubierta la legtima legal de los "forzosos", puede instituirse heredero
a quien el testador quiera. Y, desde luego, el hecho de haber familiares legitim
arios no significa que "forzosamente" tengan que ser instituidos, porque el test
amento puede establecer solamente legados, y stos sern plenamente vlidos siempre qu
e su valor no merme ni afecte la legtima.
Por lo tanto, desde el punto de vista del testador el heredero "forzoso" es inst
ituido tan voluntariamente como el no forzoso al que la ley llama voluntario, pu
es la designacin de ambos obedece a la voluntad del testante, que es libre de nom
brarlos en su testamento como de no hacerlo. "Forzoso", en resumen, solo equival
e a que por mandato legal se tiene derecho a legtima sin que el causante pueda af
ectarla, pero no equivale ni a ser necesariamente heredero, ni a que obligatoria

mente tenga que haber institucin testamentaria de tal carcter.

De esta manera, respecto de la primera parte del artculo 737 solo pue
de concluirse que su sentido es que el testador puede instituir como heredero a
quien quiera, con tal que al hacerla no quede perjudicado el derecho legitimario
de los "forzosos", puesto que "forzoso" solo es sinnimo de legitimario.
Desde el punto de vista de derechos y obligaciones, no existe entre heredero "fo
rzoso" y voluntario diferencia alguna. Su posicin jurdica es exactamente la misma,
ya que la sucesin opera bajo tal ttulo al margen de si el heredero es legitimario
o no lo es. Lo que sucede es que nuestra ley llama voluntario a todo aquel que
no tiene la calidad legal de "forzoso", o sea, al que no es legitimario por no s
er ascendiente, descendiente o cnyuge del testador.
Respecto de los voluntarios, el precepto que analizamos estatuye que pueden desi
gnarse uno o ms. Tantos como el testador quiera, siempre que al hacer la instituc
in se cumpla con lo establecido en el artculo 734.
A diferencia dellegitimario, el heredero voluntario puede quedar sujeto a con di
cin suspensiva y a cargo.
Estatuye el artculo 737 que cuando se instituyan herederos voluntarios,
el testador puede sealar la parte o cuota que asigna a cada uno de ellos (es dec
ir, cuotas diferentes), y que a falta de indicacin suceden en partes iguales.
Se trata evidentemente de una regla interpretativa que debe aplicarse cuando del
texto del testamento no surge criterio alguno. Criterio que de ordinario puede
expresarse de dos maneras: (a) que el testador seale, por ejemplo, "instituyo com
o herederos a Marco con el 40% y a Sempronio con el 60%"; (b) que sin establecer
diferencias en la institucin propiamente dicha, las haga respecto de los element
os patrimoniales al efectuar total o parcialmente particin antelada, como permite
el artculo 852 C.C.
Naturalmente, dado que la ltima voluntad del causante no es la que surja de un so
lo testamento, sino que puede estar recogida en varios testamentos compatibles e
ntre s, bien puede ocurrir que las designaciones se hayan hecho en distintas opor
tunidades. De modo, pues, que habr que ver cmo son las instituciones en cada uno d
e ellos o cmo se ha efectuado el reparto patrimonial en cada caso, pues puede hab
er revocaciones implcitas del ms antiguo por el ms moderno.
El artculo parece sentar solo dos posibilidades: o hay sealamiento de partes en la
asignacin, o no lo hay. Pero ha omitido otro caso que conviene mencionar, y que
ocurre cuando se designen cuotas de algunos instituidos y no de otros.
Prescindiendo del problema de interpretacin que es asunto ahora ajeno, lo importa
nte es resaltar que puede haber asignacin de cuota a uno de los llamados y no a l
os otros, en cuyo caso las de stos son iguales entre s.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FASSI, S. Tratado de los testamentos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1970; FERR
ERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2
002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Suc
esiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO
, Delia. Lima, 1985; LEON BARAMDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ De
recho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Univer
sidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Suce
siones. Palestra Editores. Lima, 1998.

CAUDAL DISPONIBLE PARA LEGATARIOS ARTICULO 738

El testador puede instituir legatarios, con la parte disponible si tiene hereder
os forzosos, y no tenindolos, hasta con la totalidad de sus bienes y sealar los qu
e asigna a cada uno de los legatarios.
El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatario
s, condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres
y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 3 y ss., 171 a 177, 185 a 189, 756, 727
LEY 26572
arto 13
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El artculo transcrito contiene dos preceptos completamente autnomos entre s y por t
anto es imprescindible estudiarlos por separado. El primero respecta a la posibi
lidad de instituir legatarios en la parte disponible; el segundo concierne a las
modalidades aplicables en la designacin de herederos no legitimarios y
legatarios.
El primer prrafo de la norma expresa en resumen dos cosas: (a) que si
el testador tiene lo que el Cdigo llama herederos "forzosos", es decir legitimari
os, puede instituir legatarios con la parte disponible; (b) que si no tiene here
deros forzosos puede legar la totalidad de sus bienes, sealando los que asigna a
cada uno de los legatarios.
Para encuadrar el desarrollo de la exposicin conviene recordar que lo
que nuestro ordenamiento llama parte disponible es algo francamente poco claro,
porque mientras el artculo 723 relaciona la parte disponible con una fraccin de la
herencia, otros artculos (particularmente 725, 726 Y 727) la relacionan con una
fraccin de bienes. Pero sucede que los bienes son, juntamente con los derechos, e
lementos integrantes del activo de la herencia. En cambio, sta es un conjunto pat
rimonial universal compuesto conjuntamente de activos y pasivos. De modo, en res
umen, que puede haber muchos activos pero ms pasivos. Y sera absurdo basar la legti
ma solamente en los activos.
Precisado lo anterior, debe entenderse la parte disponible como todo aquel exces
o que quede despus de cubierta la parte del acervo patrimonial cuyo valor satisfa
ga la legtima.
Entendiendo entonces rectamente que parte disponible es aquella que excede de la
necesaria para cubrir la legtima, el artculo bajo estudio seala que si
el testador tiene herederos ''forzosos'' puede instituir legatarios en esa par
te excedente. "Puede" significa, entonces, que est facultado para d
esignar legatarios en toda la parte libre o en fraccin de ella. Hasta aqu est muy c
laro. Pero puede tambin en esa parte libre designar heredero(s) no ''forzosos'', a
dems o en lugar de legatarios? La respuesta debe ser afirmativa. La parte libre,
como su nombre indica, es libre. Con ella el testador puede hacer lo que le plaz
ca, lo que aplicado a estos fines significa que el testador puede dejarla como l
egado, o como herencia a un no legitimario, o puede dejarla con ambos ttulos. Si
la deja como legado, el beneficiario no responder (en principio) por las deudas;
si la deja a ttulo hereditario el heredero as nombrado responder en su cuota tanto
e igual que los herederos legitimarios. Lo cual significa que carece de todo sen
tido entender restrictivamente el artculo como referido exclusivamente a los lega
tarios, aunque el texto solamente se refiera a ellos. Tan no tiene sentido que l
os ms perjudicados por este entendimiento seran los propios herederos "forzosos",
ya que si en esa parte disponible se permite nombrar heredero, ste comparte su re

sponsabilidad con los dems (es decir, con los "forzosos"). Viceversa, si se inter
pretara que solamente se permite designar legatarios las deudas solo las pagaran
los legitimarios y no otros herederos que podran concurrir al pago de los pasivos
.
La segunda parte del primer prrafo del artculo apunta que si el testador no tiene
herederos "forzosos" puede legar la totalidad de sus bienes, sealando los que asi
gna a cada uno de los legatarios.
En realidad, se trata de una consecuencia, casi repetitiva, de lo establecido en
el artculo 727, segn el cual quien no tiene cnyuge ni parientes ascendientes o des
cendientes, tiene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes (debidecir pat
rimonio). Pero hay que aclarar. No se trata solamente de que exista la posibilid
ad de disponer de todos sus bienes en favor de legatarios. El precepto tambin es
pertinente al caso de que el causante ya haya entregado a los legitimarios todo
a lo que stos tuvieran derecho, y en consecuencia puede dejar en su testamento to
do en legados, porque este todo es precisamente la cuota de libre disposicin.
La norma alude secamente a sealamiento de bienes. Pero lo que ha querido decir es
que, en definitiva, los legados absorban la totalidad del patrimonio, da igual
si el testador seala bienes concretos como si no lo hace. Porque, como ya he seala
do, caracterstica del legado no es suceder en bienes concretos (porque tambin pued
e as percibirlos el heredero cuando se hace particin antelada), sino que en princi
pio el legatario no responde por los pasivos ni tiene capacidad expansiva a otra
cosa diferente que la atribuida. Y tampoco es caracterstico del legado el tener
que suceder derivativamente del causante, pues puede no recibir del testador bie
nes singulares, sino del heredero. Y, para terminar, la sucesin del legatario no
necesariamente se realiza sobre bienes concretos, sino que tambin puede hacerse s
obre cuotas. Esto es, que nada obsta que el testadar legue cuotas
alcuotas de activos no indispensablemente determinados o identificados al momento
de hacer el testamento.
Precisado todo lo anterior, el artculo 738 no hubiera sufrido en lo ms mnimo de hab
er quedado sin la ltima parte, referida al sealamiento de bienes. O sea que sustit
uyendo lo de herederos forzosos por legitimarios, el propsito del legislador pudo
estar cumplido y satisfecho con la siguiente redaccin: "El testa dar puede insti
tuir legatarios, con la parte disponible si tiene legitimarios, y no tenindolos,
hasta con la totalidad de sus bienes".
Como ya he dejado mencionado, el legatario se diferencia del heredero en que ste
es sucesor de activos y pasivos, mientras que el legatario solo es adquirente de
activos. El artculo 879, presumiendo que hay heredero, establece que el legatari
o no est obligado a pagar las deudas, salvo disposicin en contrario del testador.
Pero la regla tiene excepciones.
Cuando no hay heredero, o cuando si lo hay los activos hereditarios son insufici
entes, el acreedor puede oponerse al pago de los legados (artculo 875). Es decir,
primero se paga lo debido, luego se reciben las liberalidades.
Traducido lo dicho al caso que nos ocupa, el artculo 738 es insuficiente, pues pa
rte de la premisa, no siempre cierta, de que habiendo legados por la totalidad n
o hay pasivo. Lamentablemente, en el Ttulo que el Cdigo dedica a legados nada se d
ice sobre las obligaciones a que puedan estar afectos. En cambio, del tema se tr
ata, aunque colateral mente, en el artculo 790, conforme al cual cuando el testad
ar no ha instituido herederos sino solamente legatarios, la posesin de los bienes
los tiene el albacea, hasta que sean pagadas las deudas de la herencia. Existie
ndo entonces obligaciones que por su naturaleza no sean imputables a un legatari
o singular, salvo que el testador hubiese dispuesto cosa distinta, el pasivo deb
e ser sufragado por todos los legatarios, en proporcin al valor de su

s respectivas cuotas, siempre limitada la responsabilidad, desde luego, a dicho

valor singular. Tal es la regla que debe aplicarse en nuestro sistema, a falta d
e una norma sobre preferencias entre legatarios para cobro y, por consiguiente,
que los primeros obligados al pago de las obligaciones sean los menos preferente
s.
La segunda parte del artculo 738 dispone que el testador puede imponer tanto a lo
s herederos voluntarios como a los legatarios, condiciones y cargos que no sean
contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derecho
s fundamentales de la persona.
Sobre el particular -o sea, condiciones y cargos- me remito a lo dicho al coment
ar el artculo 689.
DOCTRINA
ALVAREZ VIGARAY, R. La distribucin de toda la herencia en legados. En
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 219. Madrid, 1965; CASTAEDA,
Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista.
Lima, 1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,
1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijle
y. Lima, 2002; GARCIA RUBIO, M. La distribucin de toda la herencia en legados. Ed
itorial Civitas. Madrid, 1989; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios
al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Come
ntarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Trat
ado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PIN
O, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
LA HERENCIA RESIDUAL ARTICULO 739
Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituido herederos volun
tarios y dispone en legados de solo parte de sus bienes, el remanente que hubier
e corresponde a sus herederos legales.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 724, 727, 738, 815, 816, 817

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El llamamiento a los herederos legales, segn el artculo 739, ocurre cuando el test
ador carezca de herederos "forzosos" y, no habiendo nombrado heredero voluntario
, la institucin en legados haya sido incompleta.
Hay varios temas que explicar al respecto.
a) Como se sabe, no hay obstculo para nombrar heredero voluntario aunque coexista
un "forzoso", siempre que a ste se le haya satisfecho su legtima. Lo cual signifi
ca que de un patrimonio neto de noventa (90) unidades, sesenta (60) puede el tes
tador aplicarlas a la legtima de los forzosos, veinte (20) dejarlas en herencia a
un no legitimario y el saldo de diez (10) distribuirlas en legados.
b) Para llamar a la herencia legal no es preciso que inexistan legitimarios nomb
rados en testamento, sino que es suficiente que el testamento omita institucin de
heredero.
c) Habiendo el testador dispuesto en legados solo de una parte de su patrimonio,

el remanente corresponde a los herederos declarados notarial o judicialmente (s

iempre que acepten, desde luego), sean legitimarios o no. Como es natural, sern e
stos herederos los primeros responsables del pago de los pasivos quedando afecto
s para ello los activos de la parte del patrimonio no legado. Solo cuando el val
or de estos activos haya sido ntegramente aplicado al pago de las deudas, si qued
aran impagas algunas de ellas y el heredero lo sea con responsabilidad limitada,
los legatarios tendrn que responder hasta por el valor de sus respectivos legado
s.
d) La disposicin en legados de parte de los bienes puede hacerse bajo cualquier m
odalidad de legado. Es decir, nada impide que sea de parte alcuota.
Por otro lado, la norma del artculo 739 contempla el supuesto de falta de institu
cin: esto es, que el testador omiti expresin de voluntad. Sin embargo, igual se apl
ica el artculo cuando hay heredero designado que no puede o no
quiere heredar, y no hay sustituto ni representante. Es decir, que habiendo inst
itucin ha devenido en ineficaz.
Otro tanto cabe decir cuando, por ejemplo, los legados han sido efectuados en un
testamento vlido y la institucin de heredero en uno que resulta invlido.
Lo determinante, entonces, es que hay que llamar a los herederos legales cuando,
cualquiera que sea la razn, no hay testamentarios.
Con respecto a la ineficacia de la institucin de legatario, cabe expresar lo mism
o que lo dicho anteriormente sobre los herederos. Esto es, la hiptesis del artculo
739 es que se haya dispuesto en legados solo una parte de los bienes que quedan
al abrirse la sucesin con la muerte del testador.
Pero puede haber ocurrido que se haya llegado a esta situacin parcial no por falt
a de disposicin, sino porque la disposicin resulta invlida por testamento nulo tota
l o parcialmente, o que la institucin que cumpla con la totalidad haya
devenido ineficaz, porque el legatario no quiere o no puede recibir, o porque n
o se ha realizado la condicin a la cual estaba supeditado.
Se trata de la hiptesis contenida en el artculo 776, defectuosamente situado dentr
o del Ttulo del Derecho de Acrecer. Este artculo seala que el legado se reintegra a
la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el leg
atario no puede o no quiere recibirlo.
En resumen, en todo y cualquier caso en que no existan herederos testamentarios
y s legatarios de bienes que no cubren la totalidad del activo, tendr que abrirse
la sucesin legal intestada. Puede concluirse que la regla del artculo 739 tiene so
lo una funcin puramente remisoria al inciso 5) del artculo 815.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVO
REDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI
/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guille
rmo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. 1/. Fondo Editorial de la Pontificia U
niversidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
SUSTITUCiN VULGAR U ORDINARIA DE HEREDEROS Y LEGATARIOS ARTICULO 740
El testador puede designar sustituto a los herederos voluntarios y a los legatar
ios para el caso en que el instituido muera antes que el testador, o que renunci
a a la herencia o allegado o que los pierda por indignidad.

CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 667, 674, 771

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
1. Aspectos eenerales sobre la sustitucin
El artculo bajo comentario regula una de las modalidades de sustitucin de heredero
s y legatarios, cual es la denominada "sustitucin directa", tambin llamada sustitu
cin "ordinaria" o "vulgar".
Por lo dems, es la nica modalidad de sustitucin que recoge la legislacin civil nacio
nal, pues las otras variedades de sustitucin, como son la fideicomisaria, la pupi
lar y la ejemplar, no han sido contempladas por el Cdigo vigente. Si bien tampoco
han sido prohibidas expresamente, un sector de la doctrina opina que no estn adm
itidas (LANATTA, p. 77; CASTAEDA, p. 95).
La sustitucin ordinaria o vulgar consiste en la designacin de un sustituto para oc
upar el lugar del heredero o legatario instituido que, por diversos motivos que
luego se analizarn, no quiere o no puede recibir lo que en principio le estaba as
ignado. As, el sustituto ocupa el lugar de otro, en defecto o con carcter subsidia
rio (LAFAILLE, p. 319) de ste.
No se trata, pues, de llamamiento doble y conjunto sino supletorio (ZANNONI, p.
459), pues el segundo viene a ser contingente, eventual o incierto para el caso
de que el primero no llegue a suceder. Existe, por lo tanto, una especie de subo
rdinacin (HOLGADO, p. 274) o supeditacin a la ineficacia o fracaso (REBORA, p. 247
) de la designacin precedente.
Por este motivo tambin se conoce a la sustitucin ordinaria o vulgar como sustitucin
directa, porque el sustituto recibe su liberalidad -a ttulo de heredero o de leg
atario- directamente del causante.
Es este ltimo quien testamentariamente ha decidido la designacin de un vicehereder
o o vicelegatario que se prefiere al que habra de ser llamado en otras circunstan
cias (LACRUZ B. y SANCHO R., p. 343).
La sustitucin vulgar supone, as, que el heredero o legatario sustituido -es decir,
el primer instituido- nunca llega a suceder ni un solo instante (RUGGIERO, p.
494). Su vocacin sucesoria no se concreta en efectiva delacin en su favor. Natural
mente, efecto de lo anterior y caracterstica fundamental de la sustitucin ordinari
a o vulgar es que surte eficacia solamente una institucin. En otras pa
labras, aunque haya varios llamados a suceder, solo uno de ellos est d
estinado a ser el definitivo beneficiario, porque no hay institucin con
junta (eventualmente con derecho de acrecer) ni hay institucin sucesiva en que un
o llega a suceder despus de que efectivamente otro ha sucedido con anterioridad.
En suma, la sustitucin directa importa una alternativa: si no es uno
de los llamados, entonces es el otro designado en su reemplazo o en
su lugar (CASTAEDA, p. 95), pero nunca los dos al mismo tiempo ni uno despus del
otro.
Las caractersticas antes sealadas hacen que la sustitucin ordinaria o vulgar se dif
erencie, por un lado, de la sustitucin pupilar y de la ejemplar y, por otro lado,
de la sustitucin fideicomisaria. Las primeras, legisladas conjuntamente
en el inciso 2) del artculo 730 del Cdigo Civil de 1852, se refieren, respectivam
ente, a la institucin de un sustituto para el caso de que un menor de edad fallez

ca antes de cumplida la mayora que le permita testar, y a la designacin de un sust

ituto para el incapaz mayor de edad que en razn de su incapacidad no puede otorga
r testamento.
La segunda -la fideicomisaria- se distingue por ser una sustitucin indirecta u ob
licua (RUGGIERO, p. 493) con dos (o ms) designaciones originarias, pero que tiene
n efecto de manera sucesiva; es decir que el segundo llamamiento no es de carcter
eventual, sino cierto y definitivo desde el inicio, aunque temporalmente diferi
do. En este caso, si bien desde el inicio los dos llamados son herederos, uno
-el primero- recibe la herencia directamente del causante, y el otro -segundo o
sustituto- recibe la herencia indirectamente, porque antes la ha tenido el prime
ro. Adems, por su propia naturaleza fideicomisaria, el heredero o legatario llama
do en primer lugar tiene restringida su capacidad de disposicin o gravamen de los
bienes, porque debe conservarlos para que en su momento puedan ser recibidos po
r el sustituto. Ciertamente, si el designado como sustituto no puede o no quiere
suceder, el primer llamado consolida la propiedad (vid. sobre este tema, LOHMAN
N, pp. 100 a 102).
2. Efectos de la sustitucin vulear
Las consecuencias de la sustitucin dependen de la naturaleza de la institucin. En
el caso de heredero nico, la sustitucin impide la apertura de la sucesin intestada,
y el sustituto aceptante pasa a ser heredero desde el momento mismo de la mu
erte del causante, como si el sustituido nunca hubiera sido llamado. El
sustituto, de esta manera, es preferido y excluye a cualquiera de los herederos
legales. Si se trata de herederos concurrentes, la sustitucin de uno de ellos im
pide el derecho de acrecer en favor del otro.
Si se trata de legado, el efecto es similar. Por un lado, impide el derecho de a
crecer entre legatarios cuando corresponda de no haberse dispuesto la sustitucin.
De otro lado, impide que el legado se extinga y revierta a la masa hereditaria
como ocurrira normalmente, conforme a lo establecido en el artculo
776 del Cdigo Civil.
3. Fundamentos de la sustitucin
La norma del artculo 740 es clara respecto de su razn de ser: permitir al testador
estatuir un orden sucesorio subsidiario, cuando por las razones que establece l
a misma disposicin -y otras que sern materia de comentario- no puede resultar efic
az el preferente. Esto es, que en caso no pueda tener efecto una institucin suces
oria, exista otra (u otras) alternativa.
As,
el
testador
estipula
un
rgimen sucesoral
que
reemplaza
al
que ordinariamente debiera tener cabida de no ha
ber previsin testamentaria. La ley, por tanto, autoriza que la voluntad del testa
dor establezca un orden de preferencia distinto del supletoriamente previsto a f
alta de tal estipulacin. Hay una prelacin de delaciones (ALBALADEJO, p. 6), ocurri
endo una en defecto de la otra.
4. Sustitucin respecto de herederos leales
La primera impresin que surge de la lectura del artculo 740 es que se refiere al h
eredero nombrado en testamento. Ahora bien, la institucin sucesoria no es, en rig
or, exclusiva del testamento. Cuando no hay heredero testamentario, o si lo hay
su designacin es ineficaz, se procede al llamamiento judicial o notarial. Para es
te caso, la institucin la hace la ley, por obra del juez o del notario.
Siendo esto as, es perfectamente lcito preguntarse si la sustitucin vulgar es priva
tiva para sustituir al llamado en testamento, o si tambin es vlido nombrar sustitu
to para el caso de que el llamado legalmente por declaracin judicial o notarial n
o llegue a heredar, por indignidad o por renuncia.
El supuesto sera el siguiente: una disposicin testamentaria que dijera que si uno

cualquiera de los herederos legales judicialmente llamados no puede o no quiere

serio, para ocupar ese puesto vacante se designa un sustituto, con lo cual en de
finitiva se estara evitando que la porcin que pudiera corresponder a ese heredero
legal favorezca a otro heredero legal.
A juicio de Lanatta (p. 82) "la sustitucin solo puede hacerse, como la institucin,
por testamento, y aplicable solo a los herederos voluntarios y a los legatarios
". O sea que como solo se aplica para herederos voluntarios y legatarios y la In
stitucin de ellos nunca es por declaracin judicial, habra que concluir que no se pu
ede designar sustituto del heredero legal.
Pese a la autorizada opinin de Lanatta, considero que la fuerza expansiva de la s
ustitucin no puede limitarse a que funcione solamente para las designaciones test
amentarias. A la postre, la razn de ser de la sustitucin y, por ende, su permisin l
egal, es que prevalezca la voluntad del testador sobre otra legal que no es de c
arcter imperativo. Hay una especie de soberana (BORDA, p. 451).
Si e! artculo 686 faculta al testador a ordenar su propia sucesin dentro de los lmi
tes de la ley, no encuentro impedimento para que pueda designar sustituto de un
heredero legal que no quiera o no pueda serio. Si la sustitucin permite, en prime
r grado, evitar la declaracin judicial de heredero, tampoco hay razn que lo evite
en segundo grado. Si los herederos legales (excepcin de los legitimarios respecto
de su legtima) pueden ser soslayados por el testador en un primer momento, no ha
y razn para que tampoco puedan serio en un segundo.
Creo, pues, que no hay motivo fundado para no preferir la voluntad del testador
a la de la ley.
5. La voluntad de sustitucin
La designacin de sustituto, aunque supletoria, es una institucin sucesoria y, por
tanto, sujeta en un todo a lo que sobre institucin dispone el artculo 734. Consigu
ientemente, ha de constar en testamento de manera indubitable tanto la voluntad
de llamar a una persona sustituta en caso de defecto del titular, cmo el nombre d
el sustituto.
Solo conviene decir en este lugar que la manifestacin de voluntad de designar a u
n sustituto no tiene que hacerse empleando frmulas sacramentales. La voluntad tie
ne que ser expresa, en el sentido que tiene que haber sido expresada y que no se
admite la
tcita (derivada
de
circunstancias de
comporta
miento extratestamentarias). Pero eso no se impone que la sustitucin ten
ga que sujetarse a expresiones particulares.
La disposicin sustitutoria es, en definitiva, una disposicin testamentaria y, o po
r tanto, susceptible de interpretacin. Y no solo es interpretable la voluntad sus
titutoria propiamente dicha, sino tambin los alcances de la misma.
En efecto, la sustitucin, segn veremos, opera en determinados casos que la ley seal
a y en otros que ha omitido sealar. Pero como la potestad de instituir herederos
voluntarios o legatarios no est limitada por otra frontera que la del caudal de l
ibre disposicin, dentro de tales lmites puede el testador disponer como le plazca,
configurando la sustitucin para cualquier supuesto en el que sea factible su fun
cionamiento. Lo cual es tanto como decir que el sustituto puede ser llamado para
las tres hiptesis (premoriencia, renuncia o indignidad) que el ordenamiento cont
empla, o solamente para una de ellas, o incluso para otras (que ms adelante se me
ncionan).
6. Funcionamiento de la sustitucin
La sustitucin vulgar acta cuando ha ocurrido el supuesto para el cual
la sustitucin qued establecida por el testador. Mientras tanto el sustituto no es
heredero (o legatario), ni menos era querido como tal por el causante; era queri
do solo para la eventualidad de que ocurriera determinada hiptesis. El sustituto
tiene, en realidad, una simple posibilidad o expectativa que puede o no acaecer.

Una simple constatacin de lo anterior determina varias consecuencias:

a) La primera es que el sustituto es llamado cuando ocurre el supuesto desencade
nante, y a partir de entonces -salvo que otra cosa hubiese dispuesto el
testador- tiene los mismos deberes y derechos que hubiera tenido cualquier otro
sucesor como si no hubiera habido sustitucin prevista. Puede, por tanto, repudiar
la herencia, solicitar inventario, transmitir el ius de/adonis (artculo 679), go
za del derecho de acrecer, etc.
b) Producida la aceptacin por el sustituto o, en su caso, la renuncia,
estas decisiones se retrotraen a la fecha de la apertura de la sucesin. O sea, c
omo si nunca hubiera habido el sustituido en caso de aceptacin, o como
si nunca hubiera sustituto en caso de renuncia de ste.
c) El sustituto tiene que ser apto para suceder. Esta aptitud se determina cuand
o ocurre el supuesto al que la sustitucifl se vinculaba. Por ejemplo: "en defecto
de Marco, designo a Antonio si ste, adems, ya es abogado para entonces". De modo
que si Marco renuncia y Antonio es abogado, actuar la sustitucin; viceversa, no ha
br sustitucin si a pesar de la renuncia de Marco, Antonio no es abogado.
d) Si el sustituto premuere al testador, o al designado con carcter preferente, o
si, por ejemplo, fuera declarado indigno antes de ocurrir el evento anudado a l
a posible sustitucin, el sustituto nunca llega a ser llamado a la sucesin. De lo c
ual se deriva que la sustitucin nunca llega a operar y el sustituto, por ende, nu
nca transmite a sus sucesores un ius de/ationis (artculo 679) al que no ha llegad
o a tener derecho. A la inversa, si el heredero sustituto fallece despus del test
ador, pero antes que el instituido en primer lugar y a quien sustituira, el poten
cial sustituto transmite el derecho a sus herederos.
7. Los casos de sustitucin vul,;!ar
El artculo 740 alude a tres casos de sustitucin, que examino a continuacin separada
mente, antes de referirme a otros posibles supuestos:
a) Premoriencia.- La hiptesis no tiene mayor complejidad, salvo para precisar que
lo mismo vale en caso de conmoriencia, porque lo cierto es que el designado pre
ferentemente no llega a suceder.
b) Falta de aceptacin o renuncia.- Atendiendo a que la renuncia surte efectos ret
roactivos, el sustituto es sucesor desde la apertura de la sucesin.
Por supuesto, el llamado sustitutoriamente tambin tiene a su vez derecho de renun
ciar. Como su derecho surge con la delacin y sta opera solo desde que ocurre la ca
usal de sustitucin, es claro que el plazo para renunciar (y en todo caso, el plaz
o para que se le tenga por aceptante segn la desafortunada presuncin del articulo
673), empieza a transcurrir desde que tiene conocimiento de la renuncia del ante
rior y no desde la muerte del causante. Renuncia que, desgraciadamente, la ley n
o tiene establecido con carcter obligatorio que se inscriba en Registro Pblico alg
uno, por lo que, en definitiva, los plazos para el sustituto solo pueden discurr
ir desde que haya fehaciencia de estar enterado de la renuncia que causa su ulte
rior derecho a sustituir.
c) Prdida por indignidad.- La declaracin judicial de indignidad determina que el i
ndigno no llega a suceder. Se le tiene por apartado ab initio de la sucesin y sur
ge el derecho del sustituto, con todos los efectos ordinarios de un primer llama
miento.
El Cdigo anterior no mencionaba la indignidad y Echecopar abogaba en favor de tal
ausencia de mencin "porque el testador no puede saber por anticipado que su here
derova a ser indigno (oo.). No se concibe que se haga a una persona el agravio d

e suponer que en el futuro va a incurrir en un acto de indignidad y nombrarle he

redero sustituto para tal caso" (ECHECOPAR, p. 148; HOLGADO VALER, p. 278).
d) Otros casos.- Las hipqtesis a las que a continuacin me refiero no han sido leg
almente catalogadas en el numeral 740 como posibles de permitir la sus
titucin. Pero, a mi juicio, una interpretacin cuidadosa y diligente no puede lleva
r a excluirlas:
Condicin.- Es perfectamente posible, y as resulta claramente del artculo 741, desig
nar a un sustituto para el caso de que no tenga lugar el evento puesto con funcin
condicionante para el instituido en primer lugar. Vale decir, no es que las con
diciones se hubieran previsto solamente para los premuertos, renunciantes o indi
gnos, sino que tambin el testador puede disponer que para el caso de que fulano n
o llegue a suceder por no haberse realizado la condicin, que en tal caso lo susti
tuya otro.
Desheredacin.- Si el punto de la condicin no debe suscitar, a mi parec
er, ninguna duda, s puede ofrecerla el ltimo prrafo del artculo 749. Segn este, los e
fectos de la desheredacin se refieren a la legtima. Hasta ah, correcto. Pero agrega
que no se extienden "a otros derechos que corresponden al heredero con motivo d
e la muerte del testador". En otras palabras, que con la desheredacin no se afect
an los dems derechos sucesorios del desheredado. He ah el punto. Respecto de est
os otros derechos, creo igualmente que puedan dar lugar a sustitucin cua
ndo la desheredacin se ha justificado en causal de indignidad. Salvo mejor crit
erio, considero que si la indignidad declarada judicialmente posibilita l
a sustitucin, no podra ser menos si el testador deshered al forzoso invocando, prec
isamente, una causal de indignidad. En el fondo, por la va del nomen juris de des
heredacin, ha querido excluirlo de la sucesin por entero, y no solamente de la legt
ima. Pero, en fin, eso ser materia de interpretacin del testamento.
Revocacin.- El caso puede aparecer como inusual, pero no por ello imposible. Es l
a hiptesis en la cual el testador establece de antemano que si llegara a revocar
la institucin de un llamado y no establece otra cosa distinta, que en tal caso le
sustituya otro a quien desde ya designa.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. To
mo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editori
al Perrot. Buenos Aires, 1976; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editor
ial e Imprenta Bautista. Lima, 1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesion
es. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho d
e Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cd
igo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANC
HO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona,
1976; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Arge
ntina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al L
ibro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Dere
cho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universida
d Catlica del Per. Lima, 1995; REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y Ed
itorial La Facultad. Buenos Aires, 1932; RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Der
echo Civil. Editorial Reus. Madrid, sff; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin
en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951; ZANNONI
, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l. Astrea. Buenos Aires, 1982.
RGIMEN DE LOS SUSTITUTOS ARTICULO 741
Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas co
ndiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa

, o que las condiciones y cargos impuestos sean por su naturaleza inherentes a l

a persona del instituido.
CONCORDANCIA:
C.C.
arts. 738, 740, 771
LEY 26572
art.13.
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La norma contenida en este artculo no suscita particular controversia. Se trata d
e un principio admitido por la doctrina y por la jurisprudencia sin oposicin. Sin
embargo, es pertinente resaltar tres puntos.
a) El primero referente a que respecto de los legatarios pueden pesar condicione
s suspensivas o resolutorias; en cambio, sobre los herederos no se admite la con
dicin resolutoria.
b) Respecto de lo segundo, debo insistir en que no es posible la existencia de h
eredero a plazo. O se es, o no se es heredero. No es racional que haya continuac
in en las posiciones jurdicas del difunto por un tiempo, y luego otra persona, ti
empo despus, venga a ocupar el mismo lugar. S se admite, en cambio, el
legatario a plazo.
c) Por ltimo, el precepto exonera al sustituto de cumplir las condiciones o cargo
s cuando "sean por su naturaleza nherentes a la persona del instituido"
. Al respecto, cabe sealar que en materia de condiciones, la estipulada no debe
ser de arbitraria o exclusiva realizacin por el beneficiario, o sea inherente a l
de manera potestativa total, pues en tal caso no es condicin genuina. En materia
de cargo o modo, se aplica sin mayor obstculo el numeral 188 del Cdigo. Debo agreg
ar, empero, que los cargos no se trasladan al sustituto no solo cuando sean inhe
rentes al primer nombrado, sino cuando manifiestamente el testador estaba en apt
itud de saber que no podan ser satisfechos por el sustituto, aunque s pudieran ser
io por otras personas.

TiTULO VIII
ALBACEAS

NOMBRAMIENTO DE ALBACEA ARTICULO 778

El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina alba
ceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de ltima v
oluntad.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 686, 690
LEY 26572
arto 13
Comentario
Benjamin Aguilar Llanos
Las dispqsiiones tes~entarias ordinariamente deberan ser cumplidas por los

sucesores del causante\ sin embargo con cierta frecuencia ello no resulta siendo
viable por la oposicin de intereses que en muchos casos se da entre estos suceso
res, por ello existe en el Derecho Sucesorio una institucin denominada Albaceazgo
con una funcin muy definida de hacer cumplir la voluntad del testador
, en atencin a ello se ha dado la potestad al causante para designar a una o vari
as personas, los albaceas, llamados antiguamente cabezaleros o mansesores.
En la prctica cumplen un papel importante; unas veces las disposiciones testament
arias no resultan en algunos aspectos ventajosas para los herederos, con lo cual
se creara un riesgo de incumplimiento si se les dejara a ellos mismos que se eje
cute esa voluntad testamentaria, en este caso los llamados a asegurar su cumplim
iento son los albaceas. Otras veces la intervencin del albacea permite solucionar
cuestiones entre herederos mal avenidos. Incluso puede suceder que no haya here
deros sino legatarios, aqu como es de observar cumple un rol trascendente.
En consecuencia son personas designadas por el testador para cumplir en todo o e
n parte su voluntad; la institucin es propia de la sucesin testamentaria, no se da
en la sucesin intestada en tanto que tiene por finalidad ejecutar un
testamento. El artculo 778 seala que el testador puede encomendar a una o varias
personas el cumplimiento de sus disposiciones de ltima voluntad.
Existe discusin en cuanto a la naturaleza jurdica de esta institucin; en doctrina
se establecen hasta tres sistemas que tratan de explicar la institucin en cuanto
a sus caractersticas que la hacen una institucin propia y singular.
El sistema representativo; en ste la representacin es atribuida al albacea, entonc
es el albacea sera el representante del testador y de los herederos en la distrib
ucin de la herencia; sobre el particular, creemos que recibe crtica este sistema,
en tanto que no se puede representar a alguien que ya no es persona (causante fa
llecido), asimismo porque no se puede imponer una representacin a los herederos,
quienes no han participado en la convocatoria del albacea.
El sistema de mandato; en este caso dicen que sera un mandato post mortemo Josser
and dice que el albacea obtiene sus poderes de una clusula del testame
nto y tiene como misin velar por la ltima voluntad del mandante. Las legislaciones
argentina y francesa recogen este sistema; sobre el particular igualmente merec
era crtica por el hecho de que se estara representando a un fallecido, alguien que
dej de ser persona.
Sistema del cargo, tal como lo recoge la legislacin italiana. Se trata de un ofic
io o cargo creado por ley y cuyo nombramiento corresponde al testador; este sist
ema permitira tener al albaceazgo como institucin autnoma e independiente con carac
tersticas propias dentro del derecho sucesorio, a diferencia de las dos anteriore
s que estaran asimiladas a instituciones sujetas a regmenes distintos como son la
representacin y el mandato
El albaceazgo es voluntario, personal e indelegable, temporal, remunerado, salvo
que el testador disponga su gratuidad.
Lo trascendente e importante del cargo es que se basa en la confianz
a del testador respecto de aquel a quien confa el cargo. La confianza es el elem
ento gravitante en la institucin, pues se trata de cumplir los encargos no solo d
e contenido patrimonial que pueda contener el testamento, sino tambin lo
s encargos ms personalsimos; sobre el particular no olvidemos que el testamento po
r tratarse de la ltima voluntad del causante puede contener disposiciones que no
tienen contenido patrimonial, e incluso el testamento, puede limitarse exclusiva
mente a clusulas sin contenido econmico y no por ello el testamento deja de tener
eficacia, y son estas disposiciones las que encarga el testador para que despus d
e su muerte se ejecuten, y las encarga a aquella persona que goza de su absoluta

confianza y en la seguridad de que as va ahacer, por ello el albacea es una pers

ona que debera de contar con solvencia moral que garantice el cumplimiento de la
voluntad testamentaria, sin embargo nuestra legislacin no consigna los requisitos
que debera satisfacer el albacea, limitndose solo a mencionar quines estn impedidos
de serio, tal como lo consigna el artculo 783 norma que se remite a las causales
de indignidad o desheredacin.
Debe tenerse presente que el albacea puede recibir los encargos que estn debidame
nte detallados en el artculo 787, sin embargo no se entienda que las facultades d
el albacea se circunscriben solo a esas facultades, sino que pueden y
de hecho abarcan otras facultades encomendadas por el testador y cuyo lmite solo
es el inters pblico y las normas que vayan contra las buenas costumbres.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Ci
vil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivo
s y Comentarios al Libro de
Derecho de
Sucesiones.
En
Cdigo
Civil. Exposicin
de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De
lia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derech
o de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Ca
tlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesion
es. Palestra Editores. Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
"El albacea es el ejecutor testamentario de la herencia, gozando de las facultad
es que el testa dar le ha conferido, siempre que no sean contrarias a la ley, el
orden pblico y las buenas costumbres, asegurando el cumplimiento de su ltima volu
ntad y una recta administracin de la masa hereditaria"
(R. N 18D-98-0RLCITR, Jurisprudencia Registral, Ao III, Vol. VI, p. 217).
FORMALIDAD DEL NOMBRAMIENTO ARTICULO 779
El nombramiento de albacea debe constar en testamento.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 140 inc. 4), 686

Comentario
Javier Pazos Hayashida
1. El nombramiento de albacea como clusula del testamento
Al ser el cargo del albacea uno de naturaleza especial, su nombramiento debe con
star en el testamento, cuando el testador considere til o necesaria su instauracin
.
En nuestro sistema jurdico el nombramiento del albacea surge, en principio, de la
propia declaracin de voluntad del testador. Hablamos as de un albacea de naturale
za testamentaria. Sin perjuicio de esto, debemos indicar que cabe la posibilidad
de que se nombre un albacea dativo conforme a lo estipulado en el artculo 792 de
l Cdigo.
De lo expresado en el artculo bajo comentario se entiende que el testador no pued

e nombrar un albacea mediante otra declaracin que no sea el propio testamento. De

esta forma, no es posible su nombramiento mediante escritura pblica o cualquier
documento privado que no tenga la naturaleza anterior, por lo que una declaracin
de voluntad efectuada por estos ltimos medios no determinara la existencia de desi
gnacin alguna en este sentido.
El nombramiento del albacea puede ser consignado en cualquier tipo de testamento
,
ya
sea
olgrafo,
por
escritura
pblica,
o
ra
de
los contemplados en el Cdigo Civil. Queda claro que la clusula de
nombramiento incluida en el mismo, es de naturaleza extrapatrimonial por lo que,
de acuerdo con lo contemplado en el artculo 686, incluso podra ser la nica
estipulacin al interior del testamento. Respecto a esto ltimo, cabe precisar que
no es necesario que la instauracin del albacea conste en el documento en
el que estn contenidas las correspondientes disposiciones patrimoniales del t
estador, por cuanto un testamento posterior podra agregar la referida clusula deja
ndo subsistentes los trminos anteriores.
La razn para que el nombramiento
ento parece tener su origen en la
tador una unidad (contextual, mas
, la ltima voluntad del testador

del albacea deba consignarse en el propio testam

necesidad de hacer de la ltima voluntad del tes
no necesariamente documentaria). De esta forma
se vincula necesariamente al cargo del

ejecutor testamentario. Lo anterior permitir a este ltimo, y a los legtimos interes

ados, delimitar claramente sus facultades y el objeto de las mismas. Se establec
e, de esta forma, un marco de seguridad jurdica que permite apreciar las dimensio
nes del encargo.
2. Estipulaciones adicionales
El nombramiento del albacea en el testamento puede conllevar la indicacin de func
iones especiales del mismo para el caso concreto, por cuanto el testador puede o
torgar stas siempre que no sean contrarias a normas de obligatorio cumplimiento.
De esta forma se le pueden dar al albacea funciones adicionales a las establecid
as en el artculo 787.
El testador puede, por su parte, nombrar una pluralidad de albaceas conforme a l
o estipulado en los artculos 780 y siguientes. De acuerdo con esto, se p
uede establecer en el testamento la forma en que ejercern el cargo, o si actuarn c
onjunta o separadamente para efectuar funciones especficas. Asimismo, puede estab
lecerse la remuneracin del albacea o indicarse que su encargo se ejercer a ttulo gr
atuito tal y como lo indica el artculo 793 del Cdigo. Finalmente, cabe tambin hacer
referencia al plazo para el cumplimiento del encargo.
Se puede apreciar que el hecho de que el nombramiento del albacea y las estipula
ciones adicionales indicadas anteriormente (a modo de ejemplo) formen parte del
testam ilita la labor de interpretacin y ejecucin del encargo, en los trminos ante
s indicado
DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983; El Negocio Jurdico, Barcelona:
Bosch, 1993; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires
: Heliasta, 1989; DEZ-PICAZO y GULLN, Sistema de Derecho Civil, Madrid: Tecnos, 19
98; ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Barcelona, Bosh, 1953; FERNNDEZ y ZAMBR
ANO, Derecho de Sucesiones, Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996; FE
RRERO, Manual de Derecho de Sucesiones, Lima: Grijley, 1999. GALGANO, El Negocio
Jurdico, Valencia: Tirant lo Blanch, 1992; MAFFIA, Manual de Derecho Sucesorio,
Buenos Aires: Depalma, 1985; WITZ, Drait Priv Allemand-Actes juridiques,
droits subjetifs, Paris: Litec, 1992.

cualq

PLURALIDAD DE ALBACEAS ARTICULO 780

Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo co
njuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autor
izado por los dems. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayora.
Comentario
Benjamn Aguilar Llanos
El testador puede designar a una persona para que se encargue de ejecutar en tod
o o en parte su voluntad testamentaria, en esa circunstancia recaer en ella la ob
ligacin basada en la confianza de hacer cumplir el testamento, asumiendo la respo
nsabilidad si su desempeo es negligente y causa perjuicio a los herederos.
Tambin el testador puede designar a ms de una persona para que se asuma la ejecucin
de su voluntad testamentaria, en esa circunstancia el testador puede disponer q
ue los albaceas acten de modo conjunto, pero si no lo hiciere desempearn el cargo d
e modo sucesivo, uno a falta de otro en el orden en que les hubiere designado; e
l desempeo sucesivo significa que unos albaceas entran en lugar de otros en los c
asos de muerte cierta, o declarada presuntamente, yen los de no aceptacin, renunc
ia, ausencia declarada, viaje u otras razones, entre las cuales estn los casos de
haber sobrevenido al albacea incapacidad legal o impedimento fsico que no le per
mita ejercer el cargo.
Refiere la norma comentada que cuando hay varios albaceas testamentarios nombrad
os para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno,
o lo que haga uno de ellos autorizado por los dems, y que en caso de desacuerdo
vale lo que decida la mayora; sobre el particular habra que mencionar qu
e no siempre se habr de encontrar consenso para la toma de acuerdos, y que el pro
blema se puede agravar cuando el testador ha designado a dos albaceas para que a
cten en forma conjunta y hubiera entre ellos discordia, pareceres distintos, en t
al circunstancia no funciona lo especificado por el Cdigo de que vale lo que acue
rde la mayora, pues sta no existe, debiendo solucionarse este problema en la va
judicial a peticin de cualquiera de los albaceas, herederos o acreedores
de la sucesin, todos ellos con legtimo inters para actuar.
La prctica ensea que no es una buena frmula la designacin de varios alba
ceas para que acten en forma conjunta, por los criterios dispares que se presenta
n en la administracin y manejo del patrimonio hereditario, resultando en la mayora
de las veces litigios entre los albaceas con grave perjuicio para los herederos
, quienes ven dilatarse la divisin y particin del caudal relicto, cuando una sana
prctica aconseja que esta particin se haga en el menor tiempo posible. S resulta prc
tica la designacin de varios albaceas para que acten en forma
sucesiva, por cuanto ello revela previsin del testador que se pone en el caso de
impedimento del primer convocado, para que sin solucin de continuidad entre el re
emplazo, con lo cual los herederos y los que tengan inters en la divisin del patri
monio, no se vean frustrados sino todo lo contrario.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Ci
vil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivo
s y Comentarios al Libro de
Derecho de
Sucesiones.
En
Cdigo
Civil. Exposicin
de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De
lia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derech
o de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.

Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Ca

tlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesion
es. Palestra Editores. Lima, 1998.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ALBACEAS ARTICULO 781
Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el car
go, salvo disposicin distinta del testador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1183 y ss.
Comentario
Benjamn Aguilar Llanos
Sin perjuicio del comentario realizado de la no conveniencia de designar albacea
s para que acten en forma conjunta, encontramos en la presente norma una injustic
ia cuando impone la solidaridad entre estos ejecutores testamentarios.
.Refiere la norma que es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejerce
n conjuntamente el cargo, salvo disposicin distinta del testador, lo que equivale
a sealar que si el testador no dijo nada sobre el particular entonces la solidar
idad entra a regir.
Como conocemos la responsabilidad no se presume, o es impuesta por convenio o po
r la ley, en este caso y a tenor de la forma como est redactado el artculo, la sol
idaridad aqu viene impuesta por la ley. Entendemos que esta posicin legislativa es
una suerte de interpretacin del silencio del testador, que ante la omisin de pron
unciarse por la no procedencia de la solidaridad, entonces existe tal responsabi
lidad.
Decimos que nos parece injusta la norma en tanto que, ante la pluralidad de alba
ceas y exista desacuerdo entre ellos, lo que obliga a tomar los acuerdos por may
ora, de hecho va a haber albaceas que hayan fundamentado su discordia, e incluso
pidan que se levante acta sobre el particular; ahora bien, si ese acuerdo mayori
tario causa perjuicios a los herederos en tanto que se ha mermado el patrimonio
hereditario, no entendemos por qu los que estuvieron en desacuerdo tengan que res
ponder solidariamente ante los sucesores, ms an pensamos que al salvar su voto no
debera alcanzarles ningn tipo de responsabilidad, sin embargo lo cierto y concreto
es que el Cdigo Civil se pronuncia por la responsabilidad, y no cualquier respon
sabilidad sino la de mayor gravedad como es la solidaria.
Para evitar esta injusticia, creemos que debera modificarse la norma, suprimiendo
la solidaridad, ya que la otra forma de evitar la mencionada injusticia, es que
los testado res consignen en sus testamentos al convocar a dos o ms albaceas, qu
e no hay responsabilidad solidaria por los acuerdos que tomen, y como es de obse
rvar esta ltima posibilidad es relativa, porque las ms de las veces los
testado res ignoran tales dispositivos.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Ci
vil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivo
s y Comentarios al Libro de
Derecho de
Sucesiones.
En
Cdigo
Civil. Exposicin
de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De
lia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derech

o de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.

Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Ca
tlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesion
es. Palestra Editores. Lima, 1998.
EJERCICIO CONCURRENTE O SUCESIVO DEL ALBACEAZGO ARTICULO 780
Si el testador no dispone que los albaceas acten conjuntamente, ni les atribuye f
unciones especficas a cada uno de ellos, desempearn el cargo sucesivamente, unos a
falta de otros, en el orden en que se les ha designado.
CONCORDANCIA:
c.c.

arto 780

Comentario
OIga Alcntara Francia
La norma en comentario regula la actuacin sucesiva de los albaceas, salvo que con
curra alguno de los supuestos de exclusin que all se mencionan; tales son: a) que
el testador haya establecido que los nombrados deban actuar conjuntamente, o b)
que les haya asignado funciones especficas a cada uno de ellos, con lo cual un al
bacea lo ser para ciertas cosas y otro para situaciones distintas. Este ltimo supu
esto, segn opinin de LOHMANN, refiere a albaceas independientes o separados, sin q
ue ninguno de ellos tenga responsabilidad por la totalidad.
El trmino sucesivo ha de interpretarse aqu en sentido amplio, de manera que el alb
acea en segundo lugar nombrado no solo entrar a desempear el cargo despus del prime
ro, sino tambin a falta de ste, aunque en el primer lugar designado en ningn moment
o haya llegado a ser albacea. La forma ms sencilla de albaceazgo sucesivo se dar c
uando el causante haya nombrado un solo albacea para que ejerza el cargo y un so
lo sustituto o tambin varios sustitutos para que lo desempeen el uno despus del otr
o (PUIG FERRIOL).
Sin embargo, existe un supuesto no contemplado por la norma en comentario, que s
e presenta cuando el testador nombra albaceas indistintos, de manera que cualqui
era de ellos pueda proceder por s mismo (o de manera indistinta) y que sin necesi
dad de contar con la anuencia del otro u otros, cumpla las funciones de albacea.
Si bien, como seala LOHMANN, sta es una hiptesis no regulada en el Cdigo Civil, no
est prohibida.
En este caso, cuando el causante haya nombrado varios albaceas para q
ue acten de una forma independiente y los sustituye entre s o recprocamente, cuando
falte cualquiera de ellos, pasarn a todos los restantes las facultades y deberes
que incumban al primer designado. Pero es posible tambin que esta sustitucin recpro
ca acte nicamente con respecto a uno o algunos de los albaceas que continan en el e
jercicio del cargo, si as puede deducirse de una recta interpretacin de la present
e voluntad del de cuius.
Ahora bien, como se seala en el primer supuesto, los albaceas debern desempear el c
argo en forma sucesiva, unos a falta de otros, en el orden que son designados.
Esta
regla no
rige
cuando el
testador
dispone que
acten conjuntamente o cuando les atribuye funciones especficas a cada uno de ellos
. Cuando ejercen el cargo de manera conjunta, la actuacin debe ser por unanimidad
, previndose que en caso de desacuerdo rige la decisin de la mayora o el
supuesto de que uno cuente con autorizacin de los dems. Cabe agregar que el ejerc
icio conjunto del cargo produce la solidaridad, salvo que el testa dar disponga
lo contrario (FERRERO).
De otro lado, no existe inconveniente que de la pluralidad de albaceas designado

s el testador decida que unos actuarn conjuntamente y otros lo harn a c

ontinuacin; es decir, estatuya un supuesto de actuacin conjunta pero sucesiva. Fin
almente, el orden de su enunciacin en el testamento determina la preferencia con
que han de cumplirse sus tareas, a no ser que el desempeo conjunto hubiera sido i
mpuesto por el causante (LAFAILLE).
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Ma ual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976; CA
STAEDA, Jorge Eugeriio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1
975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; F
ERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima
, 2002; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Ar
gentina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentario
s, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de De
recho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo. Editoria
l Bosch. Barcelona, 1967; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
Palestra Editores. Lima, 1998.
IMPEDIMENTOS PARA SER ALBACEA ARTICULO 783
No puede ser albacea el que est incurso en los artculos 667, 744, 745 Y 746.
Comentario
OIga Alcntara Francia
Tal como se puede observar la redaccin del artculo en comentario tiene un sentido
negativo, pues por remisin a otras normas nos indica quines no pueden desempear el
cargo de albaceas. En sentido general, la norma prescribe que no pueden ser alba
ceas aquellos que estn incursos en alguna causal de indignidad, por ello nos remi
te al artculo 667, el cual regula los supuestos de inaptitud para suceder. Dado q
ue el estado de indignidad no se presume, sino que debe ser declarado por senten
cia, es de aplicacin tambin el artculo 668.
En este sentido, el artculo 667 seala que estn excluidos de la sucesin de determinad
a persona, por indignidad, como herederos o legatarios:
a) Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra
la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cnyuge. Esta causal d
e indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripcin de la pena.
b) Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del ca
usante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior.
c) Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la
ley sanciona con pena privativa de la libertad.
d) Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorg
ue testamento o para obligarle a hacerla, o para que revoque total o parcialment
e el otorgado.
e) Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona
de cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento fals
ificado.
Los artculos 744, 745 Y 746 regulan los supuestos de desheredacin tanto para los d
escendientes, ascendientes y el cnyuge. En el caso de este ltimo, se aplican asimi
smo las causales de separacin primera a sexta contenidas en el artculo 333. Tratndo
se del cargo de albacea, como seala LOHMANN, "no es preciso que se haya producido
disposicin testamentaria desheredando, sino que el llamado al ejercicio de albac
eazgo est incurso en alguna causal que hubiera permitido que el testador lo deshe
redara, de ser legitimario". Las causal es de desheredacin reguladas en los artcul
os 744, 745 Y 746 son:

1. Desheredacin de los descendientes

a) Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o
a su cnyuge, si ste es tambin ascendiente del ofensor.
b) Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al asc
endiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo.
c) Haberle privado de su libertad injustificadamente.
d) Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
2. Desheredacin de los ascendientes
a) Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
b) Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde
la patria potestad o haber sido privado de ella.
3. Desheredacin del cnyuge a) El adulterio.
b) La violencia giCa, que el juez apreciar segn las circunstancias. c) El atentado
contra la vida del cnyuge.
d) La injuria grave.
e) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cua
ndo la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo.
f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976; CA
STAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1
975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,
1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editori
al Grijley. Lima, 2002; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Bibl
ioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos
y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Moti
vos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, J
os. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima
, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Edit
orial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; PUIG FERRIOL, L
. El albaceazgo. Editorial Bosch. Barcelona, 1967; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso
de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
ALBACEAZGO POR PERSONAS JURDICAS ARTICULO 784
Pueden ser albaceas las personas jurdicas autorizadas por ley o por su estatuto.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arls. 76,80,99, 111
LEY 26887
arls. 51,265,278, 283, 295
LEY 26702
arls. 275 ne. 5), 276 ne. 3)
Comentario
Luis Aliaga Huaripata
El albaceazgo se sustenta en la confianza que deposita el testador en la persona
del albacea, por sus cualidades personales y/o tcnicas, para que sea ste quien se
encargue de dar cumplimiento a sus ltimas disposiciones. Entre sus pri
ncipales caractersticas tenemos que su nombramiento debe derivar de testamento -e
n principio-, el cargo es voluntario en su aceptacin pero obligatorio en su desem
peo, es transferible, personalsimo, ''intuito persona es temporal y prescindible (
LOHMANN .

El Cdigo Civil antes que determinar quines pueden ser albaceas, se limita a sealar
quines no pueden serio; as, en su artculo 783 dispone que no puede ser albacea el q
ue ha sido declarado indigno (667) o ha sido desheredado (744, 745 Y
746).
Tratndose de personas jurdicas, el artculo 784 del Cdigo Civil establece que "pueden
ser albaceas las personas jurdicas autorizadas por ley o por su estatuto", sin r
equerir que previamente se designe a una persona natural para que asuma el cargo
directamente por delegacin.
Como antecedente legislativo tenemos el artculo 773 del Cdigo Civil de
1936, que estableca que los bancos tambin podan ejercer el cargo de albaceas
("... Pueden serio tambin los bancos con arreglo a su ley especial").
Entre los trabajos preparatorios para la dacin del actual Cdigo Civil de 1984 pode
mos citar el artculo 125 del Anteproyecto de la Comisin Reformadora (1980) y el
artculo 831 del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) que propugnaban
como texto del nuevo Cdigo uno similar al anterior; y el artculo 784 del Proyecto
de la Comisin Revisora (1984) que planteaba una nueva redaccin, "(...). Tambin pue
den ser los bancos y dems personas jurdicas autorizadas por ley o por sus estatuto
s".
A tenor de lo anterior, corresponde plantearse la siguiente interrogante: durante
la vigencia del Cdigo Civil de 1936, adems de las personas naturales solo los ban
cos podan desempear el cargo de albaceas?
ECHECOPAR, al comentar el artculo 773 del Cdigo Civil de 1936, opinaba que adems de
los bancos las otras personas morales podan ejercer el cargo de albacea y que el
Cdigo no necesitaba decirlo; en efecto, "siendo los bancos personas jurdicas co
n capacidad para heredar y para ejercer mandatos, no habra, inconveniente
para que desempeen estas funciones, salvo que la ley se las prohibiese. Ello qui
ere decir que cualquier persona moral poda ser albacea sin que la ley lo dijese".
Refirindose al artculo 784 del Cdigo Civil de 1984, FERRERO considera que "la redac
cin del nuevo Cdigo es ms adecuada y clara que la del Cdigo derogado", y
a que es comprensible que una persona jurdica pueda ser considerada por el testad
or como la persona ms idnea para ejecutar su testamento, "como puede ocurrir con u
na entidad financiera o cualquier otra que su estatuto lo permita, dado el prest
igio que pueda tener la entidad".
Volviendo al artculo 784, tenemos que puede ser albacea cualquier persona jurdica
reconocida por el ordenamiento jurdico, a cuyo efecto se precisa de un acto autor
itativo, sea legal o estatutario.
Respecto a la autorizacin legal para que una persona jurdica ejerza el cargo de al
bacea, debe tenerse presente que adems de la existencia de una norma autoritativa
, se requerir de un acto de designacin por el testador o el juez y en ese ltimo sup
uesto, la aceptacin del encargo por parte de la persona jurdica (salvo prohibicin e
statutaria).
En el caso de los bancos, la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y de
l Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en el i
nciso 5) de su artculo 275 los autoriza expresamente a "ejercer el cargo de albac
ea testamentario o dativo".
Asimismo, en el inciso 3) del artculo 276 de la referida ley se faculta a los ban
cos a "excusarse de aceptar las comisiones, as como renunciar a ellas sin expresin
de causa; pero en tal caso, se hallan en la obligacin de adoptar las medidas urg
entes que impongan las circunstancias, a fin de no afectar los derechos de quien
les confiri la comisin", lo que constituye una excepcin a la regla establecida en
el artculo 785 del Cdigo Civil, en el sentido de que, una vez aceptado el cargo "n

o podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez"; y el artculo 281 disp
one que "si una empresa que estuviere ejerciendo comisiones de confianza entrase
en proceso de disolucin y liquidacin, o renunciase al cargo, el superintendente,
o el juez especializado en su caso, pueden designar a otra en sustitucin. De pref
erencia, el nombramiento debe recaer en una empresa de la misma plaza".
En cuanto a la autorizacin estatutaria, debe decirse que, igualmente, no ser sufic
iente que exista un dispositivo en el estatuto que autorice al ejercicio del car
go de albacea, sino que adems exista un acto de designacin previa como tal y que l
a persona jurdica la acepte.
Sobre la naturaleza del estatuto, debe decirse que el Estado a travs del ordenami
ento jurdico no solo reconoce el derecho a asociarse libremente inciso
13) del artculo 2 de la Constitucin Poltica-, sino que tambin faculta a las personas
que se asocian a autorregular su organizacin a travs de la dacin de su propio esta
tuto dentro de los lmites establecidos por la Constitucin y la ley, siendo estos lt
imos aplicables supletoriamente. En ese sentido, el estatuto constituye ley fund
amental de la persona jurdica, aplicable por igual a todos sus miembros, en tanto
"conjunto de normas que determina la estructura interna de la persona jurdica, q
ue rige su actividad, que seala sus fines y que regula sus relaciones con el mund
o exterior" (GUTIRREZ ALBORNOZ); de lo que se colige que el estatuto participa en
esencia de la misma naturaleza que toda norma jurdica.
LOHMANN considera inconveniente la decisin legal de exigir autorizacin estatutaria
expresa para ejercer el cargo de albacea, siendo suficiente que el estatuto no
lo prohba y que no est en contradiccin con los fines u objeto que el estatuto facul
ta realizar a los rganos de la persona jurdica.
Opinin que compartimos, pues exigir expresa autorizacin estatutaria implica el inn
ecesario rec rte de las posibili ades de actuacin de las personas jurdicas y del p
ropio testador; es debier ser suficiente para el ejercicio del cargo qu
e el mismo no est prohibido por el estatuto o que no colisione con los fines u o
bjeto de la persona jurdica, dejndose finalmente en la propia persona jurdica la de
cisin de asumir o no el cargo de albacea. He all un gran reto para la jurisprudenc
ia.
DOCTRINA
ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones (obra reactualizada por los miembros
del Estudio Luis Echecopar Garca). Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL,
1999.
FERRERO,
Augusto.
Tratado de
Derecho Civil: Derecho de Suces
iones (Tomo V, Volumen 11). Lima, Universidad de Lima, 1999. LOHMANN LUCA DE TEN
A, Guillermo. Derecho de Sucesiones. En la coleccin "Para leer el Cdigo Civil". Li
ma - Pontificia Universidad Catlica del Per. Tomo 11- Segunda parte.1998. LANATTA
GUILHEM, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Exposicin de Motivos y Comentarios. En "Cdig
o Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios" (Compiladora: Delia Revoredo). Lima,
1985. LEN BARANDIARN, Jos. Derechos de Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil. T
omo VI. Lima - Gaceta Jurdica Editores SRL, 1995.
EXCUSA Y RENUNCIA DEL ALBACEAZGO ARTICULO 785
El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera aceptado, no
podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts. 792, 796 nc. 3)

Comentario
OIga Alcntara Francia

En lneas generales se puede afirmar que el cargo de albacea es voluntario, de mod

o que su excusa, renuncia o aceptacin son tambin voluntarios. En este sentido, la
ley no pone restriccin alguna a la posibilidad de que el albacea pueda excusarse
de aceptar el cargo.
La excusa supone una declaracin de voluntad negativa,
er albacea. Ello significa que sta no podr deducirse
el cargo o de una actitud pasiva de su parte. En este
xisten algunos vacos legales que debieran ser tomados

es decir, la de no querer s
del silencio del llamado para
punto, LOHMANN seala que e
en cuenta, as:

- La excusa no puede aceptarse sin la previa certeza del llamamiento para el car
go. La previa certeza se adquiere cuando fallece el testador y cuando el testame
nto es conocido y haya adquirido un principio de firmeza.
- El llamamiento tiene que ser actual, lo que significa que no surte efecto la e
xcusa por el albacea nombrado con carcter de sustituto cuando todava no se ha pres
entado la posibilidad de reemplazar al titular.
- Al ser la excusa un acto no recepticio, no requiere .de una parte conocida a q
uien dirigir o expresar la declaracin de voluntad, lo cual significa que queda- .
r perfeccionada desde que se emite. Ello es as, en razn de que al momento de la ex
cusa en el cargo no se conoce quines son los herederos definitivos o legatarios o
los terceros interesados en la sucesin.
- La ley no impone formalidad alguna a la excusa.
- La excusa es irrevocable y no puede estar condicionada o sujeta a trmino.
- Para excusarse no se requiere expresin de causa, a diferencia de lo que ocurre
con la renuncia.
- La excusa debe ser total.
Los efectos de la excusa se retrotraen a la fecha en que el albacea es llamado,
o a la fecha de apertura de la sucesin, o a aquella en que el albacea hubiera deb
ido entrar en funciones.
Ahora bien, si por un lado, la excusa significa voluntad de no querer asumir el
cargo, la renuncia implica existencia de aceptacin previa y decisin de no continua
r ejerciendo el cargo de albacea. Nuestro Cdigo Civil establece que el cargo de a
lbacea no puede renunciarse sino por la existencia de justa causa, la cual ser ap
reciada por el juez. En este sentido, la norma deja sin especificar qu haya de en
tenderse por justa causa y como que deja la apreciacin de la misma al prudente ar
bitrio del juez, constituyndose sta en una cuestin a dilucidar ante cada caso concr
eto, teniendo en cuenta la funcin que cumple el albacea en nuestro ordenamiento j
urdico.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrol. Buenos Aires, 1976; CA
STAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 19
75; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FE
RRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
2002; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Arg
entina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Exposicin'de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios
, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Der
echo Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN L
UCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo. Editorial
Bosch. Barcelona, 1967; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
Palestra de 1998.
PLAZO PARA LA ACEPTACiN DEL CARGO ARTICULO 786
Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que correspond

a conocer de la sucesin, a solicitud de parte interesada, le sealar un plazo pruden

cial para la aceptacin, transcurrido el cual se tendr por rehusado.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 183, 184

Comentario
OIga Alcntara Francia
En sentido general, debe sealarse que nuestro Cdigo Civil no establece un lmite tem
poral para que el albacea decida si acepta o renuncia. "Es el juez el que, a sol
icitud de parte interesada, le fija un plazo para que exprese su decisin, de dond
e se deduce que mientras nadie formule el pedido judicial, el llamado al albacea
zgo puede abstenerse de todo pronunciamiento. Y tal abstencin no implica
ni aceptacin ni renuncia ni la demora es causa de responsabilidad" (LOHMANN).
Aunque a primera vista la norma parece bastante clara, presenta algunos vacos, co
mo por ejemplo, no se seala la va procedimental a travs de la cual el interesado so
licitar al juez su intervencin en el establecimiento de un plazo para el pronuncia
miento del albacea. Segn opiniones autorizadas, se seala que la va apropiada es la
de procesos no contenciosos.
De otro lado, la expresin "plazo prudencial" es demasiado genrica y amplia, por lo
que podra generar conflictos. Hubiera sido recomendable y ms prctico establecer un
plazo fijo en la norma. Por otro lado, la resolucin judicial que fije el plazo t
iene que ser ejecutada, sin embargo, el Cdigo no seala la forma. En este sentido,
si no se produce aceptacin dentro del plazo prudencial, deber entenderse rehusado
el cargo, en caso contrario, el llamado a ser albacea que no desee que se le ten
ga por rehusado deber demostrar ante al juez que s ha aceptado (LOHMANN).
DOCTRINA
BORDA, Guillermo, Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976; CA
STAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 19
75; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FE
RRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
2002; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Arg
entina. Buenos Aires, 1932; LANATTA,
Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdi
go Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima,
1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Suces
iones. Gaceta Jurdica, Lil)1a, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 19
95; PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo. Editorial Bosch. Barcelona, 1967; ZARA TE DE
L PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
OBLIGACIONES DEL ALBACEA ARTICULO 787
Son obligaciones del albacea:
1.- Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su incineracin si ste lo hubi
era dispuesto as, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 13.
2.- Ejercitar las acciones judiciales y extra judiciales para la seguridad
de
los bienes hereditarios.
3.- Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con cit
acin de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento.
4.- Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el t
estador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicin diversa del testador.

5.- Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.
6.- Pagar o entregar los legados.
7.- Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, o de los
herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la
herencia y los legados.
8.- Procurar la divisin y particin de la herencia.
9.- Cumplir los encargos especiales del testador.
10.-Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se promueva
, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos
.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 13, 869, 851, 871 y 55, 791
C. T. arts. 16 inc. 4), 91
Comentario
OIga Alcntara Francia
El artculo en comentario se ocupa de sealar las obligaciones del albacea. En prime
r trmino se establece que el albacea deber ocuparse de la inhumacin del cadver del t
estador o de su incineracin si ste lo hubiera dispuesto as. Ello sin perjuicio de l
o establecido en el artculo 13 del Cdigo Civil, el cual dispone que "a falta de de
claracin hecha en vida, corresponde al cnyuge del difunto, a sus descendientes, a
scendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, decidir sobre la
necropsia, la incineracin y la sepultura sin perjuicio de las normas de orden pbl
ico pertinentes".
Uno de los deberes ms tpicos del albacea, haya o no sucesores universales, es la f
accin del inventario. Esta diligencia debe ser practicada por el albacea, pues a
partir de all se determina el acervo, la porcin disponible, as como el
cumplimiento de los legados (LAFAILLE).
Se reconoce al albacea la facultad de administrar la herencia al igual que todo
heredero. Ello en razn de que el encargo fiduciario conferido al albacea en inters
de todos los interesados en el proceso sucesorio, supone la adopcin de las oport
unas garantas con el fin de mantener en lo posible el valor normal del patrimonio
hereditario. Esta funcin de tener que administrar la herencia ha de interpretars
e en el sentido ms favorable para el caudal hereditario y para los intereses de l
os herederos, legatarios y acreedores hereditarios (PUIG FERRIOL). El heredero n
o solo adquiere los bienes y derechos transmisibles que eran propios de su causa
nte, sino que asume tambin las obligaciones propias del mismo, siendo por tanto e
l primer obligado al pago de las deudas propias del de cuius. Es el albacea quie
n por su cualidad de administrador del caudal hereditario, quien llevar a trmino
los actos materiales o tambin jurdicos para que queden satisfechas todas
las deudas del causante en el momento oportuno, toda vez que los supuestos de i
ncumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacin de pago de deudas y carga
s de la herencia no sern de cargo del caudal hereditario, sino del ejecutor testa
mentario negligente en el desempeo de su cometido, vale decir, del albacea (PUIG
FERRIOL).
Otra de las obligaciones que recan en cabeza del albacea es la de pagar o entrega
r los legados. Tratndose de un legado de cosa especfica y propia del testador, el
legatario adquiere su propiedad desde la muerte de aqul, pero no la posesin. Ser el
albacea quien normalmente tenga la posesin del objeto legado y quien se encuentr
e obligado a realizar la entrega o pago.
Se exige tambin al albacea (o albaceas) que proceda a la venta de los bienes here
ditarios que cuenten con autorizacin expresa del testador o de los herederos, o d

el juez, en la medida en que sea indispensable para el pago de las deudas de la

herencia y los legados. En este sentido, si el testamento contiene clusulas que e
xigen la entrega de sumas de dinero a personas determinadas, es evidente que par
a cumplirlas ser necesario realizar todo o parte del activo, funcin que el testado
r puede, para mayor garanta, conferir al albacea. Pero ste no debe proceder arbitr
ariamente, prescindiendo de la conformidad de los herederos o de la venta judici
al en su defecto (LAFAILLE).
El albacea est obligado, asimismo, a procurar la divisin y particin de
la herencia. En funcin de esta facultad el albacea puede realizar las siguientes
operaciones: a) determinar el activo y el pasivo hereditario formando el corresp
ondiente inventario; b) valorar estos elementos, es decir, hacer su avalo;
c) hacer la liquidacin de la herencia, deduciendo del activo y el pasivo, y agreg
ar despus el valor de lo computable al efecto de regular las legtimas en su caso;
d) proceder luego a la fijacin de haberes, es decir, determinar el haber de cada
partcipe; e) proceder despus a la divisin en sentido estricto, esto es, formar lote
s de bienes, con los de la herencia, de manera que estn distribuidos en porciones
de igual naturaleza y calidad; f) finalmente, proceder a la adjudicacin de biene
s de cada heredero, es decir, atribuir o asignar un lote de bienes a cada uno en
pago de su haber, segn su respectiva participacin; g) en su caso, procediendo t
ambin a la adjudicacin de bienes para pago de deudas (PUIG
FERRIOL).
Si bien es verdad que la misin del albacea no es otra que la de hacer cesar el es
tado de indivisin hereditaria, tambin lo es el hecho de que los destinatarios de l
a herencia puedan impugnar la particin efectuada por el albacea cuando la misma
no se adapte a lo expresamente mandado por el testador o resulte arbi
traria.
Si llega a discutirse la validez del testamento, no cabe ninguna duda de que el
albacea es parte. Este ltimo no debe ser ajeno a una controversia, a
consecuencia de la cual puedan quedar sin efecto las ltimas voluntades del testad
or. Como encargado de darle cumplimiento a la ltima voluntad del de cuius, le inc
umbe en primer trmino ser odo en un debate semejante en el litigio interpuesto por
los herederos o interesados en la herencia (LAFAILLE). As por ejemplo, si se int
entara una reivindicacin respecto de un inmueble que es objeto de un legado, el a
lbacea tendra que ser parte en el proceso, as como igualmente en todas las demanda
s sobre sumas de dinero cuando hubiera legados de parte alcuota, por idntico mo
tivo. Por el contrario, tal como seala BORDA, los albaceas no pueden inte
rvenir en pleitos o litigios promovidos por acreedores de la sucesin, pues en est
e caso no est en juego el cumplimiento de la voluntad del causante.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976; CA
STAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 19
75; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FE
RRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
2002; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Arg
entina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios
, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Der
echo Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN L
UCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo. Editorial
Bosch. Barcelona, 1967; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
Palestra Editores. Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
"El administrador judicial de bienes sujetos al rgimen de copropiedad puede celeb

rar contratos sobre los bienes que administra y si hubiera necesidad de celebrar
actos de disposicin, el administrador deber obtener previamente autorizacin del ju
ez; sin embargo, es necesario que dichas autorizaciones sean publicitadas ante t
erceros a fin de brindar seguridad jurdica sobre los actos que celebra el adminis
trador judicial"
(R. N 235-97-0RLCITR, Jurisprudencia Registral, Ao 11, Vol. IV; p. 420). "Habiendo
el actor acreditado su condicin de administrador judicial de una
determinada sucesin, cuenta con las facultades contenidas en el artculo 787 del Cdi
go Civil, siendo algunas de ellas la de ejercitar las acciones judiciales para l
a seguridad de los bienes hereditarios y la de administrar los bienes de la here
ncia, pudiendo por tanto iniciar las acciones judiciales para el cobro de la clus
ula penal por la falta de entrega oportuna del local arrendado"
(Exp. N 3183-97, Resolucin del 23/03/98, Tercera Sala Civil Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Lima).
"Los ejecutores testamentarios estn obligados a sostener la validez del testament
o. En consecuaencia; todas las acciones impugnatorias deben seguirse con su inte
rvencin, pues de no ser as el procedimiento es nulo"
(Exp. N 919-33-Ayacucho, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones, p. 273).
PERSONERA ESPECFICA DE LOS ALBACEAS ARTICULO 788
Los albaceas no son representantes de la testamentara para demandar ni responder
en juicio, sino tratndose de los encargos del testador, de la administracin que le
s corresponde y del caso del artculo 787, inciso 10.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts. 74, 75
Comentario
Mara Teresa Cornejo Pava
En virtud de lo dispuesto por el artculo 788 del Cdigo sustantivo, constituye regl
a general la no representacin de la sucesin testamentaria por los albaceas para de
mandar o responder en juicio.
En efecto, el albacea -denominado tambin ejecutor testamentario- es la persona de
signada por el testador para el cumplimiento de sus disposiciones de ltima volunt
ad. Esta designacin puede recaer en una o en varias personas.
La limitacin dispuesta en la norma en comentario responde a la naturaleza de la r
elacin que existe entre testador y albacea, as como a la finalidad de la designacin
de este ltimo. Dada la condicin de ejecutor de la voluntad expresada t
estamentariamente por el fallecido, causante o de cujus que tiene el albacea, su
designacin tiene por finalidad el cumplimiento de las disposiciones de ltima volu
ntad de aquel.
La
representacin de
la
sucesin
testamentaria que
pueda
otorgarse
o reconocerse al albacea no constituye finalidad del albaceazgo.
Esta facultad tiene, en todo caso, la condicin de medio o de instrumento para el
mejor cumplimiento de la ltima voluntad del testador, es decir de la finalidad d
el albaceazgo. Expresado en otros trminos, para dar cumplimiento a las disposicio
nes de ltima voluntad el albacea o ejecutor testamentario no requiere, ordinariam
ente, de la facultad de representacin de la sucesin testamentaria, ya sea para dem
andar, ya sea para responder en juicio.
Como excepcin a dicha regla, la parte final del artculo en comentario otorga tal r
epresentacin a los albaceas o ejecutores testamentarios designados por el testado

r, facultndoles a interponer demandas o a responder en juicio, en tres situacione

s que expresamente considera.
As, esta representacin procede tratndose del cumplimiento de los encargos del testa
dor; de la administracin que corresponde a los albaceas; y, finalmente, de la
obligacin de stos de sostener la validez del testamento en el jUicio de impugnacin
que se promueva y a que se refiere el inciso 10 del artculo 787, caso este ltimo e
n que tal representacin de la sucesin testamentaria por el albacea se ejerce sin p
erjuicio del apersonamiento que corresponde a los herederos.
En consecuencia, el o los albaceas podrn demandar o responder en juicio represent
ando a la sucesin testamentaria:
a) En primer trmino, a fin de dar cumplimiento a los encargos del testador conten
idos en su testamento, vale decir a las disposiciones de ltima voluntad a que se
refiere la parte final del artculo 778.
Estos encargos del testador pueden estar orientados a la disposicin de su
s bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte; al ordenamiento de su p
ropia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala; y
a las disposiciones de carcter no patrimonial, contenidas en su testamento, tal c
omo establece el artculo 686 al normar el contenido que puede tener todo testamen
to.
En este orden de ideas, el inciso 9 del artculo 787 consagra como obligacin del al
bacea el cumplimiento de los encargos especiales del testador. Cuando, en esta h
iptesis, resulte necesario demandar o responder en juicio tendr el albacea la repr
esentacin a que alude el artculo 788 en comentario.
b) En segundo Iugar para cumplir con la responsabilidad que les corresponde, ref
erida a la administractnlf'e los bienes de la herencia que no hayan sido adjudica
dos por el testador, hasta su entrega a los herederos o legatarios, obligacin que
-salvo disposicin diversa del mismo testador- les confiere la normatividad civil
en el inciso 4 de su artculo 787. De modo similar a la hiptesis precedente, cuand
o para desempear tal administracin sea menester demandar o responder en juicio, go
zar el albacea de la representacin dispuesta en la ltima parte de la norma comentad
a.
c) Finalmente, para sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin
que se promueva, obligacin que les compete de conformidad con el inciso 10 del a
rtculo 787 ya citado.
Se entiende que, cuando se promueva juicio destinado a impugnar la validez del t
estamento otorgado por el causante, su albacea deber responder en el mismo en eje
rcicio de la facultad de representacin que, para tal situacin, le confiere expresa
mente la parte final del artculo 788.
Como se aprecia, se trata de situaciones directamente vinculadas con l
os encargos del testador. En todas ellas, el albacea demandar o responder en juici
o nicamente si ello es indispensable para dar cumplimiento a tales encargos, en s
uma, para ejecutar la voluntad del testador.
Cuando se trate de interponer demandas o de responder en juicio ante situaciones
referidas a la sucesin que no guarden relacin con el cumplimiento de encargos vin
culados con la voluntad expresada por el testador, los albaceas carecen de tales
facultades.
En
estas hiptesis,
la
representacin de
la
sucesin corresponder, en todo caso, a los herederos.
Ahora bien, en el caso de la impugnacin de la validez del testamento a que se
contrae el acotado inciso 10 del artculo 787 pueden darse, conjuntamente, la inte
rvencin del albacea o albaceas y el apersonamiento de los herederos en el juicio
promovido -claro est, por terceros- para impugnar la validez del testamento otorg
ado por el causante.
La personera con que ambos -albaceas y herederos- concurren a dicho juicio obedec

e a ttulo distinto.
Los primeros respondern en ese juicio en cumplimiento de la obligacin de sostener
la validez del testamento en tal juicio que les confiere dicho inciso 10, en su
condicin de albaceas o ejecutores testamentarios, a tenor de lo dispuesto en la p
arte final del artculo sub comento.
Los segundos se apersonarn en dicho juicio en nombre propio, en defensa de los de
rechos que les otorga el testamento cuya validez ha sido impugnada por la accin p
romovida a que se refieren las citadas normas.
Puede darse el caso de que las calidades de albacea o ejecutor testamentario y d
e heredero recaigan en la misma persona.
Efectivamente, de acuerdo con el artculo 792 del Cdigo sustantivo los herederos ej
ercern las atribuciones que corresponden al albacea si el testador no lo hubiese
designado o si el albacea nombrado no pudiera o no quisiera desempear el cargo.
En esta hiptesis el o los herederos que, adems, ejerzan el albaceazgo debern respon
der en el juicio que se promueva para impugnar la validez del testamento otorgad
o por el causante, en cumplimiento de la obligacin de sostener la validez de dich
o testamento en el referido juicio prevista en el inciso 1 O del artculo 787. Es
evidente que el cumplimiento de dicha obligacin se ver reforzado por la peculiar c
ircunstancia de que, siendo tambin herederos, su inters ser mayor que el de un mero
albacea en la medida en que el testamento impugnado les confiera derechos adici
onales a aquellos que la ley les reconoce en su calidad de herederos forzosos de
l causante. Tal ocurrira en caso de que el testador hubiese hecho uso de su porcin
disponible en favor de uno o ms de sus herederos, siendo as que los mismos ostent
an tambin la condicin de albaceas.
Sin embargo, es preciso sealar que -con independencia del mayor o menor inters qu
e tengan dichos herederos en la validez del testamento por los benefic
ios adicionales que l pudiera reportarles- para sostener dicha validez en el juic
io
impugnatorio
promovido
debe
primar su
condicin
de
albaceas, estrictamente en cumplimiento de las normas ya acotadas, vale decir el
inciso 10 del artculo 787 y la segunda parte del artculo 788 en comentario.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Ci
vil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de
Sucesiones.
En
Cdigo Civil. Exposicin
de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARA
N, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo
11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1995; ZARA TE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores. Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
"Es improcedente la solicitud para que el albacea sea incorporado al proceso com
o litisconsot1e necesarie,-dbido a que los albaceas no son representantes de la t
estamentara para demandar ni responder en juicio"
(Exp. N
60650-97,
Resolucin
del
12/06/98,
Tercera
Sala
de
Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).
"Los albaceas no son personeras de la sucesin para demandar y ser demandados, sal
vo los encargos expresos del testador"

(Exp. N 477-71-Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de SucesIones, p.

270).
"El administrador judicial de una sucesin no est facultado a interponer juicios, s
ino que sus facultades se limitan a las de mera administracin de los
bienes. Por lo tanto, la excepcin de falta de personera procede ampararse"
(Exp. N 1229-88-Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 365
).
CARCTER PERSONAL DEL AL BACEAZGO ARTICULO 789
El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificad
os algunas funciones mediante representantes, bajo las rdenes y responsabilidad d
el albacea.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 145, 1981

Comentario
Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez
1. La des naturalizacin del principio de indeleeabilidad
La norma bajo anlisis no parece presentar mayores complicaciones. Se consagra el
carcter indelegable del albaceazgo, establecindose la posibilidad de que, cuando l
as circunstancias lo requieran, el albacea se apoye en representantes para asunt
os especficos.
No obstante, advirtase que los representantes que se designe jams podrn ser conside
rados albaceas o ejecutores testamentarios, habida cuenta que se trata de un car
go indelegable, debiendo entenderse que obran bajo las rdenes y responsabilidad d
el albacea. En este sentido, la responsabilidad en que pudiera incurrir el repre
sentante deber regirse por lo dispuesto por el artculo 1981 del Cdigo
Civil,
referido
la
responsabilidad vicaria entre representante y repres
entado.
En concordancia con lo expuesto, en el ordenamiento espaol, la prohibicin de la de
legacin del cargo de albacea, salvo autorizacin del testador, no impide que el alb
acea se valga de auxiliares. As, para Garca Goyena (citado por DIEZPICAZa y GULLN,
pg. 447), el albacea podr desempear por otro y bajo su responsabilidad algunos acto
s de su encargo, cuando no puede hacerlo por s mismo, puesto que ello cede en ben
eficio de la ejecucin, y no repugna a la voluntad del difunto como la delegacin nte
gra de su encargo o facultades. En realidad, en opinin del autor citado, aqu no ha
bra ningn tipo de delegacin, ni siquiera parcial "porque el albacea no deja de seri
o, por eso el tercero que obra bajo su responsabilidad, no se integra en el alba
ceazgo. En cambio el delegado si. Hemos considerado oportuno llamar la atencin
sobre el carcter lrico de la justificacin que exige la norma bajo anlisis a e
fectos de designar representantes. La razonabilidad de esta disposicin radica en
considerar al albacea designado como el ms idneo para desempear la funcin encomendad
a. En tal sentido, en principio, el cargo deber ser desempeado por aqul; la designa
cin de terceros podr efectuarse en circunstancias excepcionales, cuando el albacea
no pueda desempear sus funciones por s mismo y, en consecuencia, resulte necesari
o designar a un tercero. Ello resulta sumamente beneficioso, puesto que la desig
nacin de representantes permitir que el encargo del testador quede mejor
cumplido.
No obstante la solidez de este argumento, cabra preguntarse qu ocurrira si la desig
nacin de un representante es manifiestamente injustificada. De ser el caso, nuest
ro ordenamiento no ha previsto que el albacea o ejecutor testamentario sufra algn
tipo de sancin o amonestacin, mxime si tenemos en cuenta que, de acuerdo al dispos
itivo bajo anlisis, el albacea responde por los actos del representante designado
. A ello se suma el fuerte ingrediente subjetivo que presenta el carcter "justifi
cado" de la designacin de un representante, el cual, por lo dems, ser determinado p

or el propio albacea de acuerdo a su libre albedro.

Asimismo,
si
atendemos
a
los
fundamentos
mismos
del
albaceazgo,
"la concepcin ms difundida acaso sea la de la ejecutoria t
estamentaria como cargo. En ella se expresa el carcter desinteresado de esta inst
itucin, as como su independencia de la voluntad de los herederos, y se aviene adems
con ciertos rasgos de la tradicin jurdica. Solamente, el trmino 'cargo' est a mi en
tender demasiado estrechamente asociado con el Derecho Pblico, para que pueda ser
aplicado a una institucin de carcter puramente privado, yen la que el nombramient
o no incumbe a la autoridad" (ENNECCERUS, pg. 602).
Lo expuesto resulta sumamente relevante en el anlisis de esta institucin, habida c
uenta que, si t nemos en cuenta que el albacea puede designar representantes a s
u libre alb dro, sin importar la relevancia de la funcin que desempeen ni la necesi
dad de misma, podra darse el caso que, en la prctica, sean
los representantes y no el alo ienes desempeen el cargo encomendado
por el testador. Ello determina que, en la prctica, el carcter indelegable del alb
aceazgo se encuentre manifiestamente desnaturalizado, toda vez que, si bien el a
lbacea ejerce el cargo formalmente, la ejecucin efectiva de la voluntad del testa
dor estara siendo efectuada por un persona distinta.
De este modo, el albacea se convertira en un sujeto que contrariamente a la volun
tad del testador no ejecuta los encargos encomendados, sino que solo asu
me la responsabilidad por su inejecucin; responsabilidad que, por cierto, el alba
cea, a su turno, podr reclamar a los representantes por l designados.
Estas consideraciones nos han llevado a analizar la conveniencia de qu
e, a efectos de moderar los problemas descritos, el nombramiento de representan
tes deba ser autorizado por el testador, conforme analizamos a continuacin.
2. Conveniencia de que exista autorizacin del testador
La solucin al problema anotado podra encontrarse en limitar el criterio
discrecional del albacea mediante el establecimiento de parmetros para e
l nombramiento de
representantes. En
primer
lugar, el
nombramiento
de representantes deber estar expresamente autorizado por e
l testador. Caso contrario, el albacea se encuentra prohibido de hacerlo, bajo
responsabilidad. Asimismo, una vez otorgada dicha autorizacin quedar a criterio d
el testador si otorga libre discrecionalidad al albacea sobre las circunstancias
en que puede nombrar representantes, o
si
limita dicha discreci
onalidad
mediante
el establecimiento de parmetros. De este modo se
consigue que el lmite que el testador establezca a esta facultad resulte vincula
nte para el albacea, a diferencia
del parmetro que ha pretendido aplicar la norma bajo anlisis, el cual no reviste m
ayor vinculatoriedad, debido a que, conforme hemos determinado, el carcter justif
icado de la designacin queda a criterio del propio albacea.
No obstante, advirtase que en este supuesto la responsabilidad absoluta del albac
ea frente a los actos del representante presenta una variacin sustancial. En efec
to, en el supuesto en que el albacea designe a su libre albedro a un representant
e, la responsabilidad por los actos del representate deber ser asumida ntegramen
te
por
aqul. Sin
embargo,
esto
cambia cuando el repre
sentante es designado mediando la autorizacin -o inclusive, mandato- del testador
. De ser el caso, el principio de responsabilidad exclusiva del albacea se quieb
ra, convirtindose en un supuesto de responsabilidad limitada a los actos que le r
esulten imputables y que guarden relacin de causalidad con la responsabilidad en
que hubiera incurrido el representante.
En este sentido, debe tenerse presente que "el ejecutor testamentario nombrado p
or el testador tiene ya de por s el derecho y el deber de desempear por s solo, des
de luego, todas las funciones del cargo; slo que, adems de esto, tiene la facultad
de nombrar un coejecutor testamentario. Slo cuando haya hecho esto, desempean amb
os el cargo conjuntamente. Es un problema de interpretacin la cuestin de si el tes

tador quera obligar al mismo tiempo al ejecutor testamentario a que nombrara un c

oejecutor.
Pero tambin es posible que el testador haya querido que el nombrado por l, solamen
te est facultado para el desempeo de las funciones del albaceazgo conjuntamente
con
el
ejecutor
testamentario que
aqul deba
nombrar"
(ENNECCERUS, pgs. 608 Y 609).
A ello se suma que, "si el sentido de la ordenacin del testador es de que el ejec
utor testamentario deba nombrar un sucesor y omite hacerlo, es responsable enton
ces, en caso de culpa, del resarcimiento de daos a los interesados" (ENNECCERUS,
pg. 609).
Como se puede advertir, no existe justificacin para que el albacea asuma la respo
nsabilidad por los actos de un representante que ha sido designado sig
uiendo las rdenes del testador, cuyo incumplimiento le habra generado responsabili
dad. Se trata en buena cuenta de un riesgo que el testador voluntariamente asume
y cuyo desenlace no resulta imputable al albacea, salvo disposicin en contrario.
No descartamos que la propuesta formulada genere dudas y reticencias, lo cual am
erita un estudio ms exhaustivo de la materia. No obstante, las ventajas de la exi
gencia de autorizacin del testador para nombrar representantes resultan sustancia
les frente a la regulacin vigente a efectos de preservar la integridad del albace
azgo como institucin, as como para resguardar que la voluntad del testad
or sea debidamente ejecutada.
DOCTRINA
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Stima Edicin
. Editorial Tecnos, Madrid, 1998; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Mar
tn. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Derecho de Sucesiones. Bosch Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1976; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Sext
a Edicin. Editora Jurdica Grijley, 2002; LOHMAN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho d
e Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1996; MAFFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985; RAMIREZ FUENTES, Roberto. Sucesion
es. Segunda Edicin. Editorial Temis, Bogot, 1988.
POSESiN DE BIENES POR EL ALBACEA ARTICULO 790
Si el testador no instituye herederos, sino solamente legatarios, la posesin de l
os bienes hereditarios corresponde al albacea, hasta que sean pagadas las deudas
de la herencia y los legados.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts. 727, 738, 767, 787, 871

Comentario
Wilbert Snchez Vera
Antes de analizar el contenido de la norma en comento, resulta necesario precisa
r algunos conceptos recogidos en dicho articulado, con la finalidad de comprende
r ntegramente sus alcances.
Conforme lo seala el maestro Rmulo E. Lanatta, el heredero "es aquel que recibe la
totalidad o una parte de la masa hereditaria en virtud de un derecho que le con
cede la ley por razn del parentesco o del matrimonio"; adems, segn la clasificacin d
e Augusto Ferrero, los herederos pueden ser:
1. Por la clase de sucesin
a) Testamentarios: Cuando suceden en virtud de un testamento.

b) Legales: Cuando heredan por mandato de la ley a falta de testamento.

2. Por su ttulo
a) Legales: Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad de hered
eros.
b) Voluntarios: Son aquellos herederos que voluntariamente puede instituir el te
stador cuando no tiene herederos forzosos.
3. Por la calidad de su derecho
a) Forzosos: Se les llama forzosos en relacin al causante, por cuanto ste no puede
excluir a esta clase de herederos, salvo por causales de indignidad o deshereda
cin.
b) No forzosos: Son aquellos herederos cuya vocacin sucesoria no se presenta nece
sariamente, pues el causante los puede dejar de considerar en su testamento.
4. Por su relacin con el causante
a) Regulares: Son los parientes consanguneos o civiles del causante, quienes estn
a su vez distinguidos por la proximidad de grado.
b) Irregulares: Son los herederos en funcin de la persona: el cnyuge, que
est unido al causante por el vnculo uxorio y no por una relacin de parentesco, y el
Estado.
5. Por el mejor derecho a heredar
a) Verdaderos: Son aquellos a quienes les toca recibir la herencia de acuerdo co
n el orden sucesorio que seala la ley o el testamento que los instituye.
b) Aparentes: Son aquellos que entran en posesin de la herencia por co
nsiderarse que les corresponde la misma de acuerdo con el llamamiento hereditari
o, hasta que aparecen herederos con mejor derecho a heredar, quienes los excluye
n.
De igual modo, segn el mismo jurista Rmulo E. Lanatta, el legatario "es quien reci
be algo por disposicin testamentaria del causante, debido a un acto de liberalida
d como ste. El derecho del legatario est limitado a la cuota de libre disposicin";
precisndose que los legatarios pueden ser de un bien o varios bienes determinados
o de una parte alcuota de un bien o de varios de sos o de la totalidad de la here
ncia.
Por otro lado, de acuerdo con Augusto Ferrero, los albaceas "son los ejecutores
testamentarios a quienes el testador nombra para que cumplan sus disposiciones d
e ltima voluntad"; inclusive, seala que "el albaceazgo se asemeja al mandato como
el legado a la donacin, pues mientras unos tienen efecto en vida del causante los
otros operan a su muerte. El albaceazgo se diferencia del mandato en que ste ter
mina con el fallecimiento del mandante, mientras que el encargo de albacea comie
nza precisamente con el deceso del testador".
Ahora bien, una vez determinados los conceptos de las instituciones recogidas po
r el artculo comentado, podemos afirmar que la norma se orienta a resolver la sit
uacin que podra presentarse cuando el testador solamente nombra legatarios pero no
instituye herederos, estableciendo que en tal supuesto el albacea deber, tomar p
osesin de los bienes hereditarios hasta que sean pagadas las deudas del testador
con la venta de los bienes dejados como herencia o como legados.
Respecto al artculo en comento, conviene aclarar que si bien el testador solament
e instituye legatarios pero no herederos, no debe entenderse que estos ltimas no
existan, sino simplemente que no fueron designados en el testamento respectivo.

En tal sentido, el legislador ha tratado de proteger a los acreedores del testad

ar, quienes no pueden ser perjudicados por los actos de liberalidad de ste, deriv
ando la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones al albacea nombrado
.
Uno de los problemas que podra presentarse sera cuando el monto de las
deudas del testador es mayor que el valor de los bienes legados, lo cual implic
ara que la ltima voluntad del testador se convierta en un simple deseo imposible d
e
materializarse, toda vez que al no poder eludir el pago de las obligaciones pend
ientes y debiendo cubrir stas con los bienes legados, la liberalidad nunca podrcon
cretarse.
Asimismo, resulta oportuno referimos al llamado legado remuneratorio, previsto e
n el artculo 767 del Cdigo Civil, por el cual el beneficiario tiene un
a doble condicin: de acreedor por el servicio prestado y de legatario por el exc
eso; por ello, concordando la norma citada con el artculo comentado, podramos conc
luir que el beneficiario por el legado remuneratorio no debe esperar a que se pa
guen previamente las deudas de terceros, pues l tambin tiene la condicin
de acreedor y por ende ostenta el mismo derecho a buscar satisfacer su crdito co
mo cualquier otro.
Otro problema que podra surgir es cuando el monto de las deudas es inferior a la
valorizacin de los bienes legados, por cuanto sera el juez quien decidir cul de los
bienes debe venderse para cancelar las obligaciones del testador, pudiendo ser
uno de los bienes legados; sin embargo, consideramos que el juez debert
omar la decisin -de la venta de los bienes para pagar las deudas- intentando resp
etar o materializar el acto de liberalidad del testador.
Es oportuno mencionar que si bien el artculo comentado faculta al albacea a tomar
posesin de los bienes hereditarios, esto no es algo tan sencillo en muchos casos
, en razn de que los bienes pueden encontrarse en posesin de terceras personas que
se resisten a entregar los mismos.
Por ello, el albacea se encuentra facultado para iniciar cualquier accin judicial
o extrajudicial orientada a lograr la posesin de los bienes hereditarios, de con
formidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 787 del Cdigo Civil que dispo
ne que: "son obligaciones del albacea: ejercitar las acciones judiciales y extra
judiciales para la seguridad de los bienes hereditarios".
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, Bueno
s Aires-Argentina, 1962; FERRERO, Augusto. El Derecho de Sucesiones en el Nuevo
Cdigo Civil Peruano, Fundacin M. J. Bustamante de la Fuente, Lima- Per, 1987; GUZMN
FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo II, Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer; LANATT
A, Rmulo E. Curso de Derecho de Sucesiones, Primera Parte, Talleres Grficos de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima-Per, 1964. PALACIO PIMENTEL, H. Gu
stavo. Manual de Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de L
ibros Huallaga E.1.R.Ltda., Lima-Per, 1987; VSQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civi
l. Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per, 2002.
CAUTELA DE BIENES HEREDITARIOS POR EL ALBACEA ARTICULO 791
Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopcin de medidas necesari
as para mantener la indemnidad de los bienes hereditarios.
CONCORDANCIA:
C.C.

arto 787 inc. 2)

Comentario
Wilbert Snchez Vera
Para efectos de la comprensin de lo establecido en este artculo, son igualmente ap
licables los conceptos de heredero, legatario y albacea expuestos al comentar el
artculo 790 precedente.
En ese sentido, heredero es aquel que recibe la totalidad o una parte de la masa
hereditaria en virtud de un derecho que le concede la ley por razn del parentesc
o o
del
matrimonio
(LANATTA),
debiendo
tenerse presente
la
clasificacin desarrollada por Ferrero y que consta transcrita en el comen
tario anterior.
Legatario es quien recibe algo por disposicin testamentaria del causante, debido
a un acto de liberalidad que est limitado a la cuota de libre disposicin, pudiendo
ser el legado de un bien o varios bienes determinados o de una parte alcuota de
un bien o de varios o de la totalidad de la herencia (LANATTA).
Y, finalmente, albacea es el ejecutor testamentario a quien el testador nombra p
ara que cumpla sus disposiciones de ltima voluntad (FERRERO).
Ahora bien, conforme a la norma del artculo 791 los herederos y los legatarios pu
eden pedir al albacea que adopte las medidas necesarias para mantener la indemni
dad de los bienes que conforman la masa hereditaria.
Segn Cabanellas indemnidad es la "seguridad, caucin o fianza dada a una persona o
corporacin de que no experimentar daos o perjuicios por la realizacin de algn acto. C
ondicin o estado del exento de padecer un mal en su persona o bienes".
La norma se orienta, pues, a proteger los bienes hereditarios, facultando a los
herederos o a los legatarios para exigir al albacea la adopcin de medidas con dic
ha finalidad; debiendo aclarar que no solamente debe suponerse la adopcin de medi
das judiciales sino tambin extrajudiciales, en concordancia con lo dispuesto en e
l inciso 2) del artculo 787 del Cdigo Civil, el mismo que dispone que "son obligac
iones del albacea: ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la s
eguridad de los bienes hereditarios".
Cabe sealar que la norma otorga la facultad de pedir las medidas pro indemnidad a
los herederos y legatarios en general, sin precisar que tal solicitud deba ser
planteada en forma individual o conjunta. A falta de precisin es de suponer que c
ualquier heredero o legatario puede por su sola cuenta realizar tal pedido al al
bacea, toda vez que ello redundar en beneficio de todos, lo que no ocurrira si se
exigiera iniciativa de todos juntos.
De otro lado, podra suscitarse un problema cuando se ejerza el cargo de albacea d
e manera conjunta por varias personas, pues en dicho supuesto la decisin para la
adopcin de las medidas necesarias debera ser acordada por unanimidad y en caso de
desacuerdo regira la decisin de la mayora, pero qu sucede si la mayora considera que n
o es necesaria la adopcin de alguna medida y esto originara la prdida o dao de los b
ienes hereditarios?
Ms an, si el artculo 781 del Cdigo Civil establece que "es solidaria la responsabili
dad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo disposicin distinta
del testador", entonces ante la prdida o dao de los bienes hereditarios qu tipo de
responsabilidad podra tener la minora que se inclinaba a favor de la adopcin de las
medidas para proteger los mismos?
Respecto de estas interrogantes consideramos que debera establecerse la posibilid
ad de que los herederos o legatarios puedan recurrir al juez ante la renuen e a
acea o de los albaceas para la adopcin de las medidas necesar" s para proteg r lo
s bienes hereditarios, e inclusive extender esta facultad a los albaceas en min

ora que no se encuentren conformes con lo resuelto por el grupo mayori

tario de albaceas, si el albaceazgo fuera ejercido por varias personas.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, Bueno
s Aires-Argentina, 1962; FERRERO, Augusto. El Derecho de Sucesiones en el nuevo
Cdigo Civil peruano. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, Lima- Per, 1987; GUZMAN
FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11. Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer; LANAT
TA, Rmulo E. Curso de Derecho de Sucesiones, Primera Parte. Talleres Grficos de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima-Per, 1964; PALACIO PIMENTEL, H. G
ustavo. Manual de Derecho Civil, tomo 11, Volumen 2. Editora y Distribuidora de
Libros Huallaga E.I.R.Ltda., Lima-Per, 1987; VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho C
ivil. Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per, 2002
Es un acto voluntario, ya que el testador, si as lo estima por conveniente, puede
o no designar albaceas. Del mismo modo, el albacea, puede o no aceptar el cargo
.
- Es un cargo personal e intransferible, es decir, el albacea no puede, ni debe,
delegar las funciones encomendadas, aunque de ser necesario, podra nombrar un ap
oderado, un abogado, un contador u otra persona, para la ejecucin de determinados
actos especficos.

- Es temporal, ya que el testador, y en su caso, supletoriamente la ley, estipul

an la duracin del cargo, aunque como hemos sealado sus funciones empiezan a ejecut
arse a la muerte del testador.
- Es remunerado, pero es el testador quien determina la cantidad a remunerarse,
o en su defecto lo seala la ley.
- Es de ejecucin voluntaria, porque una vez aceptado el cargo, su desempeo es obli
gatorio.
Por otro lado, nuestra norma sustantiva civil establece en el artculo 779
que:
"el nombramiento del albacea debe constar en testamento", lo cual perm
ite deducir que tal nombramiento puede darse en cualquiera de las formas testame
ntarias que seala el Cdigo Civil.
Cabe resaltar que existe una gran diferencia respecto de nuestro anterior Cdigo C
ivil de 1936, ya que este cuerpo legal dispona que el nombramiento del albacea po
da hacerse por testamento o por escritura pblica.
Al respecto, creemos acertada la exclusin del nombramiento del albacea por escrit
ura pblica, opcin recogida en el actual Cdigo Civil de 1984, y coincidimos con el D
r. Rmulo Lanatta, quien seala que la forma en que debe constar la designacin de los
albaceas debe ser a travs de un testamento, en razn de tratarse de una institucin
que pertenece a la sucesin testamentaria y de una disposicin que es tpica del testa
mento. Adems conviene que los herederos tomen conocimiento, en su oportunidad, so
bre quines son las personas a las que el testador ha encomendado hacer cumplir su
s disposiciones de ltima voluntad.
En tal sentido, una vez delimitados los conceptos necesarios para la comprensin d
e los alcances de la norma comentada, se verifica que sta disposicin estipula que
si el testador no hubiese designado albacea o si el designado no puede o no quie
re desempear el cargo, entonces sus atribuciones sern ejercidas por los herederos;
precisamente, esta
situacin
originar
el
nombramiento
del denominad
albacea dativo" definido por Augusto Ferrero como aquellos nombrados por el juez
, cuando a falta de nombramiento por el causante, los herederos no se ponen de a
cuerdo.
La norma materia de anlisis supone la concurrencia de tres situaciones distintas:
a) En primer lugar, cuando el testador no hubiese nombrado albacea, amparando su
decisin en que dicho nombramiento es un acto libre, voluntario y facultativo del
testador.

b) En segundo lugar, cuando el albacea designado por el testador no puede acepta

r el cargo, pues podra estar inmerso dentro de las causales de impedim
ento establecidas en el artculo 783 del Cdigo Civil, o simplemente carecer de capa
cidad legal de ejercicio.
c) En tercer lugar, cuando el albacea nombrado no quiera desempear el cargo encom
endado, en cuyo caso podr excusarse antes de aceptarlo, pues si lo hubiera acepta
do no podra renunciar, salvo que exista una causa que lo justifique a criterio de
l juez.
Consecuentemente, cualquiera de las situaciones precedentes obligar a los hereder
os del testador a asumir las atribuciones del albacea, ya falta de acuerdo ser el
juzgador quien designe a la persona que desempee dicho cargo.
DOCTRINA
CABANELLAS, GUillermo
Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana. 5~ edicin. Buenos Aires, 1962
; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, tomo V, vol. lV, Derecho
de Sucesiones. Universidad de Lima. Editorial Cuzco, Lima, 1994; IGLESIAS, Jua
n. Derecho Romano Instituciones de Derecho Privado. Editorial Arie!. Espaa, 1979;
INSTITUTO DE INVESTIGACION JURIDICO NOTARIAL. Reforma del Cdigo Civil per
uano. Doctrin propuestas. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998; JORS- KUNKEL. Dere
cho Privado Romano. Editorial labor S.A. 1937; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesio
nes, tomo 11. Editorial Desarrollo S.A. Lima, 1978.
REMUNERACiN DEL ALBACEA ARTICULO 793
El cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad.
La remuneracin no ser mayor del cuatro por ciento de la masa lquida.
En defecto de la determinacin de la remuneracin por el testador, lo har el juez, qu
ien tambin sealar la del albacea dativo.
CONCORDANCIA:
c.c.

art 778

Comentario
Vctor Malpartida Castillo
Advierte Francesco Messineo (p.187) que de ordinario el cuidado de la ejecucin de
la voluntad del difunto ser del heredero, en cuanto a la parte del testamento qu
e dispone a su favor. Sin embargo, el testador puede nombrar uno o ms ejecutores
testamentarios, dndose as una situacin excepcional con respecto a lo sealado antes.
Colin y Capitant (p. 350) sealan que "los albaceas son ejecutores de la voluntad
testamentaria, encargados, por lo tanto, de que tenga efectividad lo dispuesto e
n el testamento. Los mismos herederos pueden ser encargados de cumplirlo, pero e
l testador tiene el derecho de encargar a personas distintas que le merezcan esp
ecial confianza, y que no tengan un inters directo en la herencia, de cumplir su
voluntad. De ah la conveniencia del albaceazgo".
Planiol y Ripert (p. 733) a su vez manifiestan que el albacea tiene como nica mis
in dar cumplimiento a los legados contenidos en el testamento y a las disposicion
es
testamentarias en
general.
Todo
lo
que
no
concierne
al cumplimiento del testamento queda fuera de sus facultades.
Igualmente, Lafaille (p. 408) dice que: "la ejecucin de los testamentos puede lle
varse a efecto de maneras diversas: directamente por los herederos, quienes estn

obligados a cumplir las disposiciones del causante; merced a una entidad, en aqu
ellos casos de fundaciones destinadas a cumplirse a travs del tiempo, a veces sec
ularmente; o por medio de una persona comisionada para ello, la cual recibe el n
ombre de albacea. El albacea es, pues, un ejecutor de la voluntad expresada por
el de Gujus'.
Asimismo, Luis Puig Ferriol (p. 33) -refirindose especficamente al Derecho Civil c
ataln- seala que se designa como albaceas "a todas aquellas personas que reciben d
el causante el encargo de dar ejecucin a su ltima voluntad".
Por su parte, Zannoni (p. 669) indica al respecto lo siguiente: "...el testador
puede designar a una o ms personas como encargadas de velar por el cumplimiento d
e estas obligaciones, pago de legados, modo de realizar los bienes, etctera... El
llamado por el testador a ejecutar las disposiciones del testamento se denomina
albacea...".
El albacea o ejecutor testamentario es definido por Rmulo Lanatta (p. 369) como l
a persona a quien el testador designa para hacer cumplir su testamento y para de
sempear las atribuciones legales del cargo, referentes a la administracin y liquid
acin de la herencia.
Asimismo, Augusto Ferrero (p. 223) seala que los albaceas son los ejecutores test
amentarios a quienes el testador nombra para que cumplan sus disposiciones de lti
ma voluntad.
La institucin en comento, segn doctrina en mayora, aparece en la Edad Media, promoc
ionada por el Derecho Cannico con el objetivo de defender las tierras que fueran
donadas a la iglesia o tambin a los pobres, no existiendo en la Roma antigua, com
o puntualiza Manresa y Navarro (p. 222).
Asimismo, Ferrero agrega que en Espaa, tanto el Fuero Real como las Partidas trat
aron
el
tema, conocindoselas con
los
nombres de
cabezale
ros, testamentarios, mancesores y fideicomisarios. Sin embargo, sobre el particu
lar existe igualmente aquel parecer que pone en duda dicho origen de la instituc
in de los albaceas, como es el caso de Fedo (citado por Lohmann, p. 306).
Por otra parte, al albacea se le identifica con el ejecutor testamentario -tenga
mos en cuenta que es as como se establece en el artculo 778 del Cdigo Civil vigente
y en muchas definiciones doctrinarias- esto no resulta del todo preciso. As, el
albacea cumple otras funciones que van ms all de la simple ejecucin o cumplimiento
de instrucciones directas del testador. As, por ejemplo, se encuentra lo prescrit
o en el artculo 794, en cuanto a la rendicin de cuentas del albacea, la que se efe
ctuar a pesar que el testador le hubiera eximido de este deber. Igualmente Lohman
n (pp. 314-315) seala que es perfectamente posible que el causante
haya
designado
un
albacea sin
que
existan disposiciones testamenta
rias, y en tal caso las funciones se limitarn a la correcta ejecucin in testada. D
e hecho -contina Lohmann-, varias de las obligaciones que el artculo
787 establece para el albacea son perfectamente cumplibles en el caso de sucesin
intestada: la defensa judicial o extrajudicial de los componentes de la masa (in
c. 2); la confeccin de inventario (inc. 3); la administracin de los bienes hasta s
u entrega (inc. 4); pago de los pasivos (inc. 5); vender integrantes del activo
sucesorio para el pago de pasivos (inc. 6); procurar la divisin y particin (inc. 7
) y, finalmente la defensa del testamento (inc. 10) como precisa Lohmann de ser
el caso que coexistan la sucesin testada y la intestada.
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de la institucin en comento, son varias las
opiniones, no habiendo acuerdo en la doctrina. Rmulo Lanatta (pp. 369-370)
resume la divergencia en dos principales posiciones. As, segn la primera de ellas
-en palabras del autor citado- que se encuentra en la doctrina francesa, en la a

rgentina y en la uruguaya, el albaceazgo es un mandato post mortem. Se atiende a

la similitud existente entre el mandato y el albaceazgo, porque el mandatario r
ecibe del mandante y el albacea del testador, el encargo de cumplir determinadas
funciones y porque, en uno y otro caso, tal encargo es revocable por el mandant
e y por el testador en su caso y mientras vive -seala Lanatta-. Agrega este autor
que se diferencian ambas figuras en que cuando muere el titular de los bienes,
el mandato termina y el albaceazgo comienza, y en que, mientras el mandato es un
contrato, el albaceazgo es una institucin propia del derecho sucesorio, por cuyo
motivo uno y otro estn sujetos a regmenes diferentes -concluye sobre esta posicin
el profesor peruano-.
En cuanto a la segunda posicin, el profesor citado nos dice que consiste en consi
derar el albaceazgo como un cargo. As, el Cdigo Civil de Italia, en su artculo 700
in fine, califica a la funcin de los ejecutores testamentarios como un officio, p
alabra que significa oficio o cargo. La doctrina de ese pas -agrega el autor cita
do- desenvuelve este concepto explicando cmo, dentro del rgimen correspondiente, q
uienes desempean este cargo, creado por la ley y cuyo nombramiento corresponde al
testador, tienen las atribuciones que ste les encomienda y las que establece la
ley.
Asimismo, Augusto Ferrero (pp. 223-224), indica que el albaceazgo se asemeja al
mandato como el legado a la donacin, pues mientras unos tienen efecto en vida del
causante, los otros operan a su muerte. El albaceazgo se diferencia del mandato
-agrega el autor ltimo citado- en que ste termina con el fallecimiento del mandan
te mientras que el encargo de albacea comienza precisamente con el deceso del te
stador.
Castaeda (pp. 125-126), por su parte, seala que el albacea es un mandatario del te
stador. El albaceazgo, como lo suscribe seguidamente, es un mandato post mortem,
como se asume en la primera posicin reseada por Lanatta.
Al respecto Lohmann manifiesta que coincide con Lanatta y con Ferrero en que el
albaceazgo se asemeja al mandato, pero que no lo es, tanto porque en rigor no ha
y contrato genticamente hablando, porque no se aplican al albaceazgo todas las re
glas del mandato, como porque sin duda el albacea, cuando ha sido designado como
tal, tiene funciones legales propias, le hayan o no sido expresamente conferida
s por el testador. Quiere decir -agrega Lohmann-, sus atribuciones no derivan so
lo y exclusivamente de quien lo designa, sino que, por lo menos, en parte, deriv
an del ordenamiento. Asimismo, Lohmann disiente de Castaeda, en cuanto este autor
seala que el albacea es un mandatario.
Por otro lado el artculo 788 del Cdigo Civil podra llevamos a la idea de la asuncin
de la tesis del albaceazgo como representacin. El artculo en mencin seala que los
albaceas no son representantes de la testamentara para demandar ni respon
der en juicio, sino tratndose de los encargos del testador, de la administracin qu
e les corresponde y, asimismo, en el sostenimiento de la
validez del testamento en el juicio de impugnacin que se promueva. Lohmann (p.
311.), al respecto, comenta que el artculo 788 califica al albacea como represent
ante de la testamentara desde un punto de vista estrictamente literal, agregando
que la tesis de genuina representacin debe ser descartada por tres motivos: prime
ro, porque en la autntica representacin el representante acta en nombre del represe
ntado (alieno nomine), que ciertamente no puede ser el causante, quien ya muri, n
i los sucesores. Segundo, porque la verdadera representacin supone que el represe
ntante est facultado (tiene poderes) y por lo tanto no est obligado a realizar aqu
ello para lo cual se le designa representante. Tercero, la testamentara carece de
personalidad jurdica. Y las circunstancias de que por razones fiscales se le pue
da atribuir una suerte de independencia patrimonial -agrega Lohmann-, sin duda n
o convierte a la sucesin indivisa en sujeto jurdico al cual puedan imputarse derec
hos y obligaciones independencia de los sujetos a quienes concierne.

Por ello compartimos la idea de que el albaceazgo es una institucin singular que
no conviene encasillar en las regulaciones propias de otras, aunque toma prestad
as ciertas caractersticas. Es un encargo especial que comparte algo con la repres
entacin, con el mandato, con la locacin de servicios, pero no es igual a ninguna d
e las nombradas (Lohmann, p. 312).
Ahora bien, el artc lo 793 en c mento seala como regla que el cargo de albacea es
remunerado,
sin embargo a la voluntad del testador para que segn el caso disp
onga su gratuidad. Se entiende que el establecimiento de la gratuidad debe ser e
xpresa, pues en el caso de que no se haya hecho mayor referencia al pago, se tom
a como remunerado y se aplica lo dispuesto en el ltimo prrafo de este artculo, cuan
do se prescribe que en defecto de la determinacin de la remuneracin por el testado
r lo har el juez.
Cabe agregar sobre este punto lo que Lohmann seala, es decir, que puede presentar
se de manera excepcional un albaceazgo gratuito, cuando el mismo albacea renunc
ia a la remuneracin a pesar de existir disposicin testamentaria.
La remuneracin -como expresa Valencia Zea (p. 373)-, son los honorarios por el tr
abajo realizado por el albacea. En opinin de Sanguineti (pp.116-117), remuneracin
es toda retribucin o pago hecho por el empleador al trabajador en razn de la prest
acin de sus servicios. Tenemos que tener en cuenta, finalmente, que nuestra legis
lacin seala como remuneracin "el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servi
cios, en dinero o en especie, cualquiera que sea la forma o denominacin que se le
d, siempre que sea de su libre disposicin".
Dicha remuneracin, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 869 inciso 3), es de
cargo de la masa hereditaria, al considerrsele a la labor de albacea como gasto d
e administracin.
De mucha importancia resulta la apreciacin que realiza Lohmann, cuando seala que c
omo corolario del principio de onerosidad del cargo, es que las atribuciones o l
iberalidades testamentarias a favor de quien, a su vez, fuera albacea, no deben
imputarse a cuenta o como pago de la retribucin, ni a la inversa, salvo que otra
cosa resulte de una recta interpretacin del testamento.
Un problema fundamental es cmo establecer el monto de la remuneracin del albacea.
El artculo en comento establece que la remuneracin no ser mayor al cuatro por cient
o de la masa lquida. Al respecto se ha criticado esta parte debido que se ha rest
ringido la facultad del testador, sealando la ley un porcentaje mximo, pudiendo
darse el caso de que no sea compensado el trabajo del albacea. Igualme
nte se critica que el porcentaje se refiera a la masa lquida, no existiendo un so
lo sentido atribuido a dicho trmino. Como expresa Lohmann masa lquida puede ser el
valor de todos los bienes menos el de todos los pasivos, es decir el haber neto
; como aquella directamente consistente en dinero; como el valor de los activos
solamente.
Ferrero (p. 225) es de la opinin que el cuatro por ciento que hace referencia el
artculo en comento, es con respecto a la herencia, con lo cual nos acercaramos a l
a masa lquida entendida como la primera posibilidad sealada por Lohmann. Finalment
e, se seala en el ltimo prrafo del artculo que en el caso del albacea dativo -es dec
ir, de aquel nombrado por el juez, cuando el testador no lo ha nombrado o si el
nombrado no puede o no quiere desempear el cargo, y los herederos
no
logren un
acuerdo sobre ejercer las
funciones
que
les corr
esponderan- su remuneracin la determinar el juez.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11, 21 edicin. Talleres G
rficos P.L. Villanueva. Lima, 1975; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. Curso elem
ental de Derecho Civil. Trad. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, tom

o VIII y ltimo. Editorial Reus. Madrid, 1928; FERRERO COSTA, Augusto. El Derecho
de Sucesiones en el nuevo Cdigo Civil peruano. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuen
te. Lima, 1987; LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones, tomo 2. Bibl
ioteca
RENDICiN DE CUENTAS DEL ALBACEA ARTICULO 794
Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, dentro de los sesenta das de
terminado el albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe e
scrito de su gestin y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los docu
mentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio, Las cuentas no req
uieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre q
ue figure una relacin ordenada de ingresos y gastos,
Tambin cumplir este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no inferi
or a seis meses, cuando lo ordene el juez civil a pedido de cualquier sucesor. L
a solicitud se tramita como proceso no contencioso,
El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad
de sesenta das de presentados no se solicita judicialmente su desaprobacin, como
proceso de conocimiento,
Las reglas contenidas en este artculo son de aplicacin supletoria a todos los dems
casos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas de ingre
sos y gastos o informes de gestin, (*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768)
cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 010-93-JUS de 23-04-93.

Comentario
Victor Malpartida Castillo
Este artculo es la prueba de que el albacea es algo ms que un ejecutor testamentar
io. As, cuando en el numeral en comento se prescribe que el albacea debe presenta
r a los sucesores un informe escrito de su gestin y, segn el caso, las cuentas cor
respondientes, aunque el testador le hubiera eximido de ese deber, se est indican
do una funcin -que el Cdigo Civil considera como una obligacin- distinta a la de si
mple ejecutor. Ms all de la ejemplificacin de que el albacea cumple otras funciones
adems de la de ejecutor, subyace en la obligacin del albacea, de presentar un inf
orme de su gestin y rendicin de cuentas si cabe, la consideracin que la tutela de l
os intereses de los sucesores en este caso -y de ser la situacin, de terceros- se
encuentra por encima de la tutela de los intereses del testador, como bien anot
a Lohmann.
Ahora bien, ntese la distincin que establece el Cdigo -distincin que no se estableca
en la versin original del artculo en comento, en el cual se hablaba que "el albace
a dar cuenta documentada del albaceazgo inmediatamente despus de haberlo ejercido"
-, entre informe sobre la gestin y la rendicin de cuentas por el albacea.
Lo que establece este artculo es preferencial mente que el albacea est obligado fr
ente a los sucesores, a presentar un informe escrito de su gestin, y, de manera a
dicional, segn el caso, las cuentas correspondientes. Esto quiere decir que puede
darse la presentacin del informe sobre la gestin, sin la exposicin de las cuentas,
siguiendo el sentido estricto del texto del artculo, aunque en la realidad no no
s parece que se d con mucha frecuencia.
Por otro lado, el aspecto de la rendicin de cuentas es un tema que ha sido tratad
o exiguamente por nuestra legislacin y algo similar ha ocurrido en lo que respect
a a la doctrina. Lohmann (p. 394) la califica de ''figura eXtravagante" la de la
s cuentas "porque carece de residencia o domicilio propio en los Cdigos, complica
ndo su estudio y dificultando una presentacin unitaria". Igualmente la califica c

omo "humilde Cenicienta del Derecho" ya que "se aloja donde puede y no sea malam
ente recibida. En ocasiones est implcita y no mencionada. Siempre en segundo lugar
, como pidiendo prestado el sitio, como una herramienta que se tiene conservada
por si acaso, para cuando haga falta, pero que por no estar a la vista frecuente
mente se olvida. Y cuando alguien se acuerda de ella, corre el riesgo de no empl
earla como es debido, por impericia o desconocimiento". Legislativamente, el Cdig
o Procesal Civil modific el artculo 794 en comento dotando a este tema de unos cri
terios ms apropiados.
La rendicin de cuentas fue tratada por Alayza y Paz Soldn (pp. 159-160), partiendo
del comentario del juicio de cuentas, establecido en el Cdigo de Procedimientos
Civiles sustituido en 1993 por el Cdigo Procesal Civil. As, este autor sealaba que:
"cuando se trata de personas cuya obligacin de rendir cuentas proviene de la ley
y por lo tanto e . e rio que se declare por un juicio previo la existencia de e
sta obligaci' ,se les orden que las rindan sin ms requisitos, o sea, que se supri
me el primer juicio: tal sucede con los sndicos, administrado
. res, depositarios, interventores y en general de todos aquellos que con arregl
o a la ley estn obligados a rendir cuentas". Ms adelante el autor citado manifiest
a: "De modo pues, que la regla general es que: interpuesta demanda contra una pe
rsona para que se declare que est obligada a rendir cuentas, el juez citar al dema
ndante y demandado a comparendo, tramitar la causa como de menor cuanta y la falla
r ordenando que el demandado rinda su cuenta dentro de diez das, si la demanda es
fundada (artculos 508 y 509). Ya hemos dicho que de este juicio se prescinde -rat
ificando Alayza lo dicho anteriormente- si el que debe rendir la cuenta est oblig
ado por la ley a hacerlo, en cuyo caso interpuesta la demanda se le ordena direc
tamente que la rinda dentro de diez das, como si hubiera sentencia que as lo orden
ase".
Por su parte, Remigio Pino Carpio, comentando igualmente el denominado juicio de
cuentas del Cdigo de Procedimientos Civiles, seala que con motivo del ejercicio
de ciertos cargos, la ley, de modo expreso y de manera imperativa, establece la
obligacin de rendir cuentas, como es el caso del albacea al trmino del ejercicio d
el albaceazgo y cuando lo ordene el juez a peticin del interesado.
''Todas las personas que desempean los cargos anteriormente relacionados
(como el del albacea), deben, pues, de motu proprio, rendir las cuentas que les
prescribe el artculo pertinente. En el caso de que no las rindan -aade-, no hace f
alta que se recurra al juicio a que se contrae el numeral que estudiamos, sino q
ue, en el juicio o proceso respectivo, se debe pedir el cumplimiento de su oblig
acin; y las cuentas que se rindan deben hacerse en cuaderno aparte, a fin de que
se les sustancia como lo establece el artculo 512" (Pino Carpio, p. 6).
Asimismo, Pedro Flores Polo (pp. 73-74) indica lo siguiente: "este trmino tiene u
na acepcin general propia de las relaciones comerciales o civiles, pero
de naturaleza extrajudicial, en cuya virtud toda persona que recibe un encargo
o la administracin de algo debe rendir (ajustar) cuentas detallando los resultado
s de la gestin efectuada. En una acepcin ms restringida, la rendicin de cuentas cons
tituye una obligacin establecida por la ley en determinados casos concretos como
la que corresponde a los albaceas testamentarios, al tutor y al curador".
Por otra parte -en lo que respecta a la doctrina comparada-, Guillermo Cabanella
s (p.131), se refiere a la rendicin de cuentas de la siguiente manera: "presentac
in, al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificacin,
de la relacin minuciosa y justificada de gastos e ingresos de una administracin o
gestin".
Igualmente, Manuel Ossorio (p. 661) define la rendicin de cuentas as: "dejando apa
rte los mltiples casos que se presentan en las relaciones privadas y en la vida c
omercial, en que unas personas tengan que rendir a otras una cuenta de la gestin
realizada, generalmente de orden econmico, las leyes prevn algunas circunstancias

en que la rendicin de cuentas constituye obligacin. As sucede, en otros casos, con

la que incumbe a los tutores y curadores, a los albaceas testamentarios, a los a
dministradores de bienes ajenos, a los mandatarios. La rendicin de cuentas puede
tener carcter judicial o extrajudicial".
Uno de los aspectos que quedaba no definido en la versin original del presente ar
tculo es el concerniente a la presentacin de las cuentas. Luego de la modificacin e
stablecida por el Cdigo Procesal Civil, se tiene definido que dicha presentacin no
requiere la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempr
e que figure -aclara- una relacin ordenada de ingresos y gastos. Lohmann (p. 399)
seala: "para cuando nada se haya dispuesto por el testador o por una orden judic
ial, reitero que las cuentas pueden presentarse de cualquier forma, siempre que
del examen de las mismas pueda razonablemente seguirse su orden y secuencia, ide
ntificarse los conceptos y las partidas de ingresos y gastos, crditos y dbitos, co
n sus cantidades respectivas y llegarse a una conclusin sobre el saldo acreedor o
deudor. Las cuentas que en general habla nuestra legislacin, son cuentas en el s
entido elemental y ordinario del vocablo, sin sofisticaciones contables".
La obligacin de presentar el informe y las cuentas por parte del albacea no solo
surgen con la terminacin del albaceazgo -como se establece en el primer prrafo del
artculo 794-. Esta obligacin puede surgir tambin durante el ejercicio mismo
del cargo, ante la solicitud tramitada por cualquier sucesor como proceso
no contencioso, y consecuentemente ordenada por el juez civil.
Se establece asimismo, un plazo de caducidad de sesenta das desde que fueron pres
entados el
informe y
las
cuentas,
para
solicitar
judicialmente su desaprobacin, mediante el proceso de conocimiento. Transcurrid
o dicho plazo se entienden aprobados ambos.
Finalmente, el artculo en comento prescribe que las reglas que contiene son de ap
licacin supletoria a otros casos de presentacin de informes de gestin y de cuentas
de ingresos y gastos, por deber legal o convencional, aprovechando la oportunida
d para otorgar una referencia legislativa a dichas situaciones similares, que co
mo hemos mencionado antes, se estableci solo con el Cdigo Procesal Civil.
DOCTRINA
ALAYZA y PAZ SOLDAN, Toribio. El procedimiento civil en el Per, 3!! edicin. Librera
y Editorial Bolivariana. Trujillo, 1969; CABANEllAS, Guillermo. Diccionario Enc
iclopdico de Derecho Usual, tomo VII, 16a edicin. Editorial Heliasta. Buenos Aires
, 1981; FLORES pala, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. Editorial Marsol. Lim
a, 1987;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Biblioteca Para Leer el
Cdigo Civil, vol. XVII, tomo 11, segunda parte. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad
Catlica
del
Per. Lima, 1998; OSSORIO,
Manuel.
Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos
Aires; PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del Cdigo de
Procedimientos Civiles, tomo III. Lima, 1 964.
JURISPRUDENCIA
"La actuacin del albacea aparece limitada por las normas que amparan la intangibi
lidad de la legtima, desprendindose de ello que los derechos de los terceros no se
encuentren desprotegidos y que en todo caso responder ante los dems sucesores del
causante respecto de la venta del bien"
(R. N 1SD-9S-DRLCflR, Jurisprudencia Registral, Ao III, Vol. VI, p. 219).
REMOCiN DEL ALBACEA ARTICULO 795
Puede solicitarse, como proceso sumarsimo, la remocin del albacea que no ha empeza
do la faccin de inventarios dentro de los noventa das de la muerte del testador, o

de protoco/izado el testamento, o de su nombramiento judicial, lo que correspon

da, o dentro de los treinta das de haber sido requerido notarialmente con tal obj
eto por los sucesores. (*)
(*)
Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768), cuyo Texto nico Ordenedo fue autorizado por R.M. 010.93.JUS de
23.04.93.

CONCORDANCIA:
c.p.c. arto 546

Comentario
Vctor Malpartida Castillo
El artculo en comento trata el tema de la remocin del albacea por no haber empezad
o la faccin de inventarios.
La versin original del presente numeral era bastante escueta y defectuosa. As se p
rescriba: "deja de ser albacea el que no empieza la faccin de inventarios dentro d
e los noventa das contados desde la muerte del testador o dentro de los treinta da
s de haber sido requerido para ello, notarial o judicialmente". No obstante esta
redaccin original del artculo 795 -cabe sealar- corrigi el plazo tan corto establec
ido en el artculo 738 del Cdigo Civil de 1936: "deja de ser albacea el que no empi
eza los inv rios dentro de un mes despus de muerto su instituyente, sin incluir e
n este trmi el que corresponde a la distancia". La jurisprudencia se enca
rgara de darle un sentido muy particular a este artculo, como se podr corroborar co
n la apreciacin de Lanatta ms adelante.
En la redaccin original se daba! a entender que el albacea deja de ser tal, de un
a manera automtica, al no err;pezar la faccin de inventarios, sin solicitud para s
u remocin de por medio. Esto ha sido corregido con la versin vigente, en la cual s
e indica que la remocin debe ser solicitada como proceso sumarsimo.
Al respecto, Lanatta (p. 369) -comentando el artculo que trat este tema en el Cdigo
Civil de 1936- seala los inconvenientes que gener el plazo tan exiguo que se esta
bleci para iniciar la faccin de inventarios por el albacea y la automaticidad de l
a remocin del cargo por su incumplimiento. As -comentando el artculo 738 del Cdigo C
ivil de 1936- seala: "pero, mientras la vigencia de dicho Cdigo (CC 1852) esta nor
ma fue apiicada literalmente, entendindose que no era
necesaria siquiera la declaracin judicial, la jurisprudencia sobre la aplicacin de
l artculo 738 del Cdigo actual ha interpretado el precepto declarando, conforme lo
veremos en las ejecutorias citadas ms adelante, que la circunstancia de
no comenzar el albacea la faccin de inventarios dentro del mes sealado en el refer
ido artculo 738, no produce automticamente la caducidad sino que es caus
al de remocin del cargo, y como la remocin requiere seguir los trmites que seala el
Cdigo de Procedimientos Civiles, lo cual supone la citacin del albacea y la resolu
cin judicial respectiva, el rigor de la norma ha sido acertadamente atenuado por
esta interpretacin judicial".
Asimismo, se ha considerado en la versin modificada del artculo que se podr solicit
ar la remocin del albacea que no ha empezado la faccin de inventarios no solo dent
ro de los noventa das contados desde la muerte del testador o dentro de los trein
ta das de haber sido requerido para ello -como se determin en la versin original- s
ino que adems se ha considerado, dentro de los noventa das de protocolizado el tes
tamento o del nombramiento judicial del albacea.

Ahora bien, la remocin del albacea es definida por Guillermo Cabanellas (p.128) c
omo "la privacin del desempeo de esa funcin, ejecutoria en lo testamentario, por in
iciativa de herederos o legatarios o por decisin judicial".
De similar manera, Manuel Ossorio (p. 661) se refiere as a la remocin: "por mal de
sempeo u otra circunstancia negativa, privacin de cargo o empleo. Suele referirse
a puestos ms o menos transitorios, por ejercicio de funciones como las de albacea
s, tutores, sndicos y administradores".
Por otra parte, Pedro Flores Polo (p. 72), de manera genrica, seala que la remocin
es "privacin de un cargo o empleo, generalmente por mal desempeo o alguna otra cos
a negativa. Algunos autores sostienen que este concepto est referido especialmen
te a funciones de carcter transitorio o temporal, como tutores, curadores
, administradores, albaceas, etc.".
Asimismo, es interesante preguntarse qu se considera como inventario. As, se defin
e al inventario -en palabras de Guillermo Cabanellas (p. 491)- como: "relacin ord
enada de cosas o efectos que se encuentran en un lugar o de los bienes que perte
necen a una persona o institucin; ya con la indicacin de su nombre, nme
ro y clase o tambin con una somera descripcin de su naturaleza, estado y elementos
que puedan servir para su identificacin y avalo". Tambin el autor argentino nos ha
ce saber que "inventario" se aplica al "documento en que consta tallista de cosa
s" o al "acto u operacin de formar ese catlogo". A su vez, seala que existen dos cl
ases: "se distingue entre el inventario simple y el solemneo El primero es una d
escripcin o nmina sencilla que efectan los interesados con asistencia de notario y
testigos o sin ella; en el inventario solemne, por el contrario, es obligada la
intervencin de aquel funcionario pblico y de los testigos y la observancia de las
formalidades legales".
Se define tambin al inventario -en palabras de Remigio Pino Carpio (p.17)de la ma
nera siguiente:
"a) En general inventario es la relacin ordenada de los bienes que pertenecen o p
ertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos que se encuentran en el lug
ar.
Inventario judicial es esta misma relacin ordenada de bienes, cosas o efectos, pe
ro con intervencin del juez, observndose el procedimiento establecido por la ley p
rocesal.
b) Es evidente su importancia. La constatacin de la existencia de los bienes, as c
omo el estado en que stos se encuentran en el momento que se impone su inventaria
cin, no pueden ser ms beneficiosos, toda vez que gracias a aquella no puede tergiv
ersarse la realidad constatada, con lo que la funcin judicial no solo se facilita
, sino que evidentemente es ms acertada. De otro lado, los inventarias aprobados
y mandados a protocolizar constituyen prueba plena en lo que se refiere al cumpl
imiento de su faccin cuando sta est impuesta por la ley, como respecto de aquellos
hechos vinculados con la materia de la accin incoada".
Por otra parte, Hernndez y Vsquez (p. 2858) manifiestan el concepto de inventario
siguiente: "lImase inventario a la operacin consistente en la individualizacin y de
scripcin de I~bienes que se pretende asegurar y avalo a la diligencia complementar
ia media~e la cual se determina el valor de cada uno de esos bienes al tiempo de
practicarse el inventario. El inventario y el avalo tienen por objeto posibilita
r la distribucin Ptoporcional de los bienes de la herencia entre los sucesores y,
en su caso, servir}le base para la liquidacin del impuesto a la herencia" .
Es necesario, finalmente, resaltar que el artculo en comento, luego de la modific
acin introducida por el Cdigo Procesal Civil, no presenta dudas en su interpretacin
. As, se ha descartado la automaticidad en la remocin del cargo de albacea, aclarnd
ose que es necesaria una solicitud como proceso sumarsimo. Igualmente se han cons
iderado diversas situaciones para el inicio del plazo para iniciar la faccin de i
nventarios, como la muerte del testador o de protocolizado el testamento o de su
nombramiento judicial o de haber sido requerido notarialmente para tal objeto p

or los sucesores.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, tomos IV y VII,
16i! edicin. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981; FLORES POLO, Pedro. Diccion
ario de trminos jurdicos. Editorial Marsol. Lima, 1987; HERNANDEZ LOZANO, Carlos y
VASQUEZ CAMPOS, Jos. Cdigo Procesal Civil, tomo V. Ediciones Jurdicas. Lima, 2002
; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones, tomo 11. 3i! edicin. Editorial Desarroll
o S.A. Lima, 1983; OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y S
ociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires; PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Der
echo Procesal y comento del Cdigo de Procedimientos Civiles, tomo V. Lima, 1964.
JURISPRUDENCIA
"Si el albacea no inicia, dentro de los noventa das siguientes a la muerte del te
stador, la faccin de inventario incurre en causal que puede motivar su
remocin"
(Exp. N 501-98, Resolucin del 22/06198, Primera Sala Corporativa Civil Subespecial
izada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima).
CAUSALES DE EXTINCiN DEL CARGO DE ALBACEA ARTICULO 796
El cargo de albacea termina:
1.- Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, salvo el mayor plazo que sea
le el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederos.
2.- Por haber concluido sus funciones.
3.- Por renuncia con aprobacin judicial.
4.- Por incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la funcin.
5.- Por remocin judicial, a peticin de parte debidamente fundamentada.
6.- Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 43, 44, 47, 49, 61, 63, 183, 184, 785, 795, 1210

Comentario
Mara Teresa Cornejo Pava
En su artculo 796 el Cdigo sustantivo contempla ocho situaciones fcticas que causan
la terminacin del cargo de albacea, a saber: el transcurso de dos aos desde la ac
eptacin del cargo la conclusin de funciones; la renuncia con aprobacin judicial; la
incapacidad fsica o legal que impida el desempeo de la funcin; la remocin judicial
a peticin de parte debidamente fundamentada; la muerte de la persona que vena de e
mpeando el cargo; su desaparicin; o la declaracin de su ausencia.
En cuanto concierne a la primera de dichas situaciones, la propia norma consagra
dos excepciones: el mayor plazo que hubiera sealado el testador o el mayor plazo
que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederos.
En consecuencia, en la hiptesis de que el testador no hubiese sealado plazo mayor
para el ejercicio del albaceazgo por la persona designada por l en su testamento,
el cargo termina al cumplirse los dos aos a que se contrae el numeral1 de la nor
ma en comentario.
Surge el interrogante de si cabe que el testador establezca un plazo menor a dos
aos para este propsito. Dada la redaccin de esta disposicin, se concluye que el pl
azo fijado por este numeral constituye, valga la redundancia, un plazo
mximo, susceptible -por tanto- de reducirse a uno menor o de prolongarse ms all, s
iempre por voluntad del testador. La posibilidad del sealamiento de un plazo meno

r para el ejercicio del albaceazgo no requiere de norma expresa que faculte al t

estador para ello.
As pues, dicho plazo ser el que haya indicado el testador en su testamento, pudien
do ser ste mayor o menor del fijado por la norma comentada, o de dos aos, a falta
de sealamiento de plazo por el testador.
Para la hiptesis de que el testador no hubiese fijado plazo alguno o de que aquel
hubiera sealado plazo menor o igual a los dos aos, el numeral 1 consagra la posib
ilidad de que sea el juez quien conceda un mayor plazo, siempre con
acuerdo de la mayora de los herederos.
Aun cuando la norma no establece nada sobre el particular, resulta evidente que
en este caso la solicitud pertinente deber ser formulada por el propio albacea en
razn de requerir un plazo adicional para dar cumplimiento a la voluntad del test
ador. Tambin podrn formularla alguno o alguno de los herederos. Cualquiera sea el
origen de la solicitud, es necesario el acuerdo de la mayora de los herederos a f
in que el juez -accediendo a ella- otorgue mayor plazo para el ejercici
o del albaceazgo.
La conclusin de sus funciones por el albacea como causa de terminacin del cargo, n
o amerita mayor comentario. Obviamente, si el albacea designado ha dado ya cumpl
imiento a todas y cada una de las obligaciones que le corresponden de acuerdo co
n la norma del artculo 787, as como a las disposiciones de ltima voluntad del causa
nte, habr terminado el cargo.
En esta hiptesis, deber el albacea proceder de acuerdo con lo dispuesto en el artcu
lo 794.
Sin embargo, es preciso hacer referencia a que la conclusin de funciones a que al
ude este inciso 2 no obsta que, en uso de la facultad que le confiere el artculo
797, el albacea exija -en cualquier tiempo despus de haber ejercido el cargo en c
uestin- que se cumpla la voluntad del testador.
El inciso 3 se refiere a la renuncia con aprobacin judicial. Esta causa guarda co
ncordancia con la norma contenida en el artculo 785.
De conformidad con la disposicin contenida en l, si bien le asiste la facultad de
excusarse de la aceptacin del cargo, el albacea designado que hubiese aceptado ya
ejercerlo no podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez.
As, en aplicacin de ambas normas, la renuncia del albacea que ya haba aceptado dese
mpear el cargo pondr trmino al mismo solamente si existe justa causa, la que deber s
er calificada como tal por el juez que conoce del asunto.
Son, pues, cuatro los supuestos que deben darse para el trmino del cargo de albac
ea por renuncia al cargo: (a) que el albacea designado haya aceptado ya ejercer
el cargo. Si no hubiera an aceptacin nicamente procede la excusa; (b) que exista ju
sta causa para su renuncia, expresada por el albacea; (c) que la causa manifesta
da por el albacea constituya justa causa a juicio del juez, vale decir no segn cr
iterio o parecer del albacea y/o de los herederos; (d) que, finalmente, sea este
juez quien d su aprobacin a dicha renuncia.
En este caso, el albacea no tendr la facultad de exigir, en cualquier tiempo desp
us de haber ejercido el cargo, que se cumpla la voluntad del testador. As lo dispo
ne expresamente la parte final del artculo 797.
El inciso 4 alude a la incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la func
in de albacea como situacin que pone fin a dicho cargo.
A la luz del tenor de este inciso resulta pertinente efectuar algunas
precisiones.
La disposicin comentada distingue, para estos efectos, entre incapacidad legal e
incapacidad fsica.
La revisin de la normatividad contenida en el Cdigo Civil permite establecer, en e
l marco de la capacidad e incapacidad de ejercicio, una primera distincin entre i

ncapacidad absoluta e incapacidad relativa, expresada en los artculos 43 y 44, co

rrespondientes al Libro de Personas.
Como se aprecia del texto de ellas, estas disposiciones aluden a situaciones de
incapacidad fsica y/o mental, pudiendo ellas ser absolutas o relativas. Encontram
os, asimismo, casos de incapacidad fsica o material, como son la desapar
icin y la declaracin de usencia, previstas en los artculos 47 y 49 Y de las que se
ocupa, para el caso de institucin del albaceazgo, el inciso 6 del artculo bajo com
entario, como vere os en su momento.
En materia de Derecho de Familia se advierte la referencia a los impedimentos pa
ra contraer matrimonio, los mismos que configuran situaciones de incapacidad fsic
a (incisos 2 y 4 del artculo 241), mental (inciso 3 del mismo artculo 241) y/o leg
al (incisos 1 y 5 del artculo 241 y artculos 242 y 243), as como la
consagracin de las causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas pa
ra efectos del derecho de alimentos (artculos 415, 473 Y 483).
En definitiva y al ser dispuestas por ley, todas ellas constituyen casos de inca
pacidad "legal".
Como se aprecia de la normatividad relativa a la institucin del albaceazgo, ella
no contiene disposicin alguna dirigida a establecer las causas de incapacidad leg
al o fsica o, en todo caso, a fijar un criterio general que permita determinarlas
, como s hace el Libro Derecho de Familia a efectos de determinar quines no pueden
ser tutores, curadores o miembros del consejo de familia. Es ms, el Ttulo VIII de
l Libro de Derecho de Sucesiones, dedicado a la institucin del albaceazgo, no con
tiene artculo alguno que permita establecer las situaciones en que la persona des
ignada o nombrada albacea pueda excusarse del desempeo del cargo o renunciar al m
ismo. Finalmente, tampoco determina los casos que configuran o pueden configurar
impedimento para su ejercicio.
Adems, dispone que debe tratarse de una incapacidad legai o fsica que impida el de
sempeo de la funcin de albacea.
El inciso 5 se contrae a la remocin judicial a peticin de parte debidamente fundam
entada.
La remocin que origine el trmino del cargo de albacea debe reunir, para ser eficaz
, las siguientes notas caractersticas: (a) debe originarse en peticin de
parte. Ella podr estar constituida por uno o ms de los sucesores; por uno o ms de
los acreedores de la sucesin; por cualquier persona con legtimo inters econmi
co o moral, siendo que este ltimo -salvo disposicin expresa de la ley- autorizar la
accin solo cuando se refiera directamente al agente o a su familia; (b) debe s
ustentarse o responder a una peticin de parte que se halle debidamente
fundamentada; (c) debe ser dispuesta mediante resolucin judicial. Sin perjuicio d
e lo expuesto, es pertinente tener en consideracin la norma del artculo 795 en que
el Cdigo contempla la posibilidad de solicitar, como proceso sumarsimo, la remocin
del albacea que, segn corresponda, no haya empezado la faccin de inventarios: (a)
dentro de los noventa das de la muerte del testador; (b) dentro de los noventa da
s de protocolizado el testamento; (c) dentro de los noventa das de su nombramient
o judicial; (d) dentro de los treinta das de haber sido requerido notarialmente c
on tal objeto por los sucesores.
Como se advierte, la norma se ha colocado en diversos supuestos, todos ellos ref
eridos a la sucesin testamentaria.
Para las tres primeras hiptesis el plazo es de noventa das: se trata de la muerte
del testador, cuando ste hubiese otorgado testamento por escritura pblica; de la p
rotocolizacin del testamento, cuando el testador hubiese dejado testamento cerrad
o u olgrafo; y, finalmente, del nombramiento judicial del albacea dativo a que se
refiere el artculo 792. En la ltima situacin contemplada en el artculo en comentari
o, es decir ante el requerimiento notarial de los sucesores -herederos o legatar

ios- para que el albacea d inicio a la faccin de inventarios, el plazo es solament

e de treinta das, contados desde la fecha de tal requerimiento.
En la situacin a que se contrae este inciso 5 y de conformidad con lo dispuesto p
or la parte final del artculo 797, no tendr el albacea la facultad de exigir que s
e cumpla la voluntad del testador en cualquier tiempo despus de haber ejercido el
cargo.
Finalmente, el inciso 6 recoge tres situaciones a las que puede calificarse de s
imilares en cuanto concierne al hecho que les da origen: la muerte,
la desaparicin o la declaracin de ausencia del albacea. Se trata de tres hiptesis e
n que la persona no puede ejercer el cargo para el que fue designad
o o nombrado por una imposibilidad material o fsica que acarrea efectos jurdicos.
La primera situacin obedece al hecho de que, tal como declara el artculo 61 del
Cdigo vigente, la muerte pone fin a la persona.
En cuanto concierne a las otras dos hiptesis que indica el ltimo inciso del artculo
796 el trmino del cargo obedece a una situacin de hecho.
Es cierto que, en ellas, la persona contina existiendo pues ni la desaparicin ni l
a declaracin de ausencia equivalen a la muerte y -por tanto- no ponen fin a la pe
rsona, pero este albacea desaparecido o declarado ausente no podr ejercer el carg
o para el que fue designado por el testador o para el que fue nombrado judicialm
ente como albacea dativo.
En efecto, mal podr ejercer el cargo de albacea testamentario o dativo la persona
que no se halla en el lugar de su domicilio y respecto de la que se ha designad
o curador interino por carecer de noticias sobre su paradero en el perodo sealado
por el artculo 47; o la persona desaparecida a la que se le declara judicialmente
ausente luego de transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia de ella
, tal como dispone el artculo 49.
Ahora bien, considerando que la ausencia de noticias de la persona de que se tra
ta constituye el presupuesto de hecho tanto para la desaparicin como para la decl
aracin de ausencia, si bien es cierto por un perodo ms prolongado en esta ltima
situacin,
resulta pertinent
anotar que
hubiera sido
suficien
te
la desaparicin de la persona a que se contrae artculo 47 del Cdigo Civil, p
ara los efectos de dar por terminado el cargo a que s contrae el inciso bajo com
entario.
No obstante ello, el legislador ha impuesto que el trmino del cargo de albacea oc
urrir tanto cuando la persona teng simplemente la condicin de desaparecida - al no
hallarse en el lugar de su do icilio, habiendo transcurrido ms de sesenta das sin
noticias sobre su paradero- como cuando, habiendo transcurrido dos aos desde que
se tuvo la ltima noticia del desaparecido, haya tenido lugar la declaracin judici
al de ausencia del mismo, a solicitud de cualquiera que tenga legtimo inters o del
Ministerio Pblico.
Caben precisar varios aspectos: (a) el fundamento del trmino del cargo es, en amb
os supuestos, la imposibilidad fsica o material de ejercicio del mismo; (b) en ap
licacin de la parte final de este inciso 6, se produce la terminacin del cargo en
cuestin tanto si desaparece el albacea como si le declara judicialmente ausente;
(c) como quiera que la declaracin de ausencia presupone la desaparicin de la perso
na, si bien por un perodo ms prolongado, hubiera sido suficiente el mero hecho de
la desaparicin de dicho albacea para que ocurra el trmino del cargo, sin requerirs
e de su declaracin de ausencia.
Como se ha dicho ya, tratndose de la ltima situacin prevista en la parte final del
inciso 6, la terminacin del cargo de albacea se produce tambin por la
declaracin de ausencia de la persona que vena ejercindolo.

Expresado de otro modo, tal declaracin produce como uno de sus efectos el trmino d
el cargo de albacea.
Atendiendo a lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 59 del Cdigo sustantivo, com
o quiera que los efectos de la declaracin judicial de ausencia cesan por el regre
so del ausente, se plantea el interrogante de si, producido su retorno y en el s
upuesto de que an fuera necesario el albaceazgo, puede este ausente retomar el ej
ercicio del cargo de albacea que vena desempeando y para el que fue designado por
el testador o para el que fue nombrado judicialmente como albacea dativo.
Es cierto que, de modo expreso y hasta cierto punto imperativo, este inciso 1 di
spone que cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia por:
el
regreso del ausente. En virtud de ello, ocurrido tal regreso, podra decirse que h
a quedado sin efecto la terminacin del cargo de albacea.
No obstante ello, es pertinente considerar que -salvo el mayor plazo que seale el
testador o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederosel cargo
de albacea termina por el transcurso de dos aos desde su aceptacin; y que, de otr
o lado, la declaracin judicial de ausencia procede por el transcurso de dos aos de
sde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido.
Aun en el supuesto de que los asuntos de la sucesin de que se trata
determinaran la necesidad de continuar con el albaceazgo, como quiera que se ha
bra cumplido con exceso el plazo mximo contemplado en el inciso 1 del artculo que
se comenta, podra decirse que, al menos para este albacea declarado jud
icialmente ausente y hoy reaparecido, habra terminado el cargo.
Sin perjuicio de ello, al asistirle la facultad consagrada por el artculo 797, po
dr este ex albacea exigir -en cualquier tiempo despus de haberlo ejercidoque se cu
mpla la voluntad del testador.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Ci
vil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivo
s y Comentarios al Libro de
Derecho de
Sucesiones.
En
Cdigo
Civil. Exposicin
de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De
lia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derech
o de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Uni
versidad Catlica del Per. Lima,
1995; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores. Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
"El albacea solo puede ser removido de su cargo por va judicial, a peticin de part
e; en consecuencia, tal remocin no puede ser efectuada por va arbitral"
(Cas. N 172-94, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 268).
EXIGIBILlDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR ARTICULO 797
El albacea est facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo d
espus de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Ca
rece de esta facultad el que ces por renuncia o por haber sido removido del cargo
.
CONCORDANCIA:

C.C.

arts. 686, 690

Comentario
Mara Teresa Cornejo Pava
Durante el ejercicio del cargo y en cualquier tiempo despus de haberlo ejercido,
el albacea est facultado para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Care
ce de esta facultad la persona que haya cesado en el cargo por renuncia o por re
mocin.
Esta norma pone en evidencia, una vez ms, la importancia que tiene el cumplimento
de la voluntad del testador.
Sin embargo, es necesario efectuar una precisin.
La normatividad relativa a la figura del albacea se orienta -como corresponde
a la naturaleza y fines de la institucin- al cumplimiento de las disposiciones de
ltima voluntad del testador.
En efecto, en el artculo 778 se hace expresa mencin de este "cumplimiento de sus d
isposiciones de ltima voluntad" como el propsito para el cual el testador puede de
signar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores test
amentarios.
Todas las obligaciones del albacea, enumeradas con detalle en el artculo 787, rev
elan este propsito, valga la redundancia.
Ms an, sus incisos 7 y 8 consagran, entre ellas, las de cumplir los encargos espec
iales del testador y de sostener la validez del testamento en el juicio de impug
nacin que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresp
onde a los herederos. Estas disposiciones ponen de relieve, como ya se dijo, la
trascendencia de cumplimento de la voluntad del testador.
No obstante, la norma en comentario nicamente reconoce al albacea la facultad par
a exigir que se cumpla la voluntad del testador, tanto durante el ejercicio de s
u cargo como en cualquier tiempo despus de haberlo ejercido.
En su parte final, este artculo limita esta facultad, privando de ella al albacea
que ces por renuncia o por haber sido removido del cargo. Se entiende esta caren
cia
referida, obviamente, al tiempo despus de haber ejercido el albaceazgo. Durante s
u ejercicio, es imposible prever -en el caso concreto- que dicho cargo va a term
inar por renuncia o por remocin de su titular.
En atencin a la naturaleza y fines del albaceazgo, as como al hecho de que el ejer
cicio de tal exigencia no acarrea beneficio alguno a la persona que ejerce dicha
funcin, salvo tal vez la remuneracin, consideramos necesaria la modificacin de est
a norma a fin de que la exigencia referida al cumplimiento de la voluntad del te
stador constituya obligacin del albacea durante el ejercicio de su cargo, conservn
dose tal exigencia como facultad del mismo en cualquier tiempo despus de haber ej
ercido aquel.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Ci
vil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivo
s y Comentarios al Libro de
Derecho de
Sucesiones.
En
Cdigo
Civil. Exposicin
de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De
lia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho 'vil, tomo V/I Derecho

de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA D TENA, Guillermo. Derec
ho de Sucesiones, tomo
/1, vol. l. Fondo Editorial de la Pon ificia Universidad Catlica del Per. Lima, 19
95; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de erecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lim
a, 1998.
CAPTULO PRIMERO
REVOCACIN
DERECHO DE REVOCACiN DEL TESTAMENTO ARTICULO 798
El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones
testamentarias. Toda declaracin que haga en contrario carece de valor.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arto 690
DL 26002
arto 73
REG. R.T.
arts. 1 inc. 1, 10, 12
Comentario
Juan Olavarra Vivian
La revocacin de los actos es excepcional en el Derecho. Revocar un ac
to significa dejarlo sin efecto alguno por la sola decisin de su otorgante. Sabem
os que los actos jurdicos pueden quedar sin efecto por causal es de nulidad, de a
nulabilidad, por resolucin o rescisin del acto. En cambio, la revocacin al
constituir una decisin unilateral de dejar sin efecto un acto jurdico atenta cont
ra el principio de seguridad jurdica y pone en grave riesgo la seguridad en el trf
ico patrimonial de los bienes. sa es la razn por la que la revocacin es excepcional
y no puede constituir la regla en el Derecho.
Actos susceptibles de revocacin son el testamento por excelencia y el poder aun c
uando este ltimo pueda tildarse de irrevocable, pues nada quita que el poderdante
finalmente realice el acto para el cual otorg el poder en forma pers
onal y prescindiendo de su apoderado.
La revocacin del testamento implica un derecho autnomo, irrestricto e irrenunciabl
e, incompatible con la figura de la sucesin contractual y con cualquier
a de las formas del contrato o pacto sobre el derecho de suceder en los bienes d
e una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.
En efecto, la ley prohbe en el artculo 1405 del Cdigo Civil el denominado "pacto de
cuervos". Dicha norma por cierto tiene -a pesar de sus detractores- un doble fu
ndamento, a saber: moral y jurdico. El primero, tratar de evitar la aparicin del l
lamado votum mortis que es ese deseo o votos para que alguien se muera a fin de
obtener beneficios de orden econmico, lo que de suyo es inmoral. y el segundo, ev
itar que el acuerdo o pacto con natural carcter de obligatoriedad
pueda influir y restringir el que se hagan futuras modificaciones en la voluntad
testamentaria de uno de los contratantes o estipulantes.
La
revocacin
del
testamento
es
caracterstica propia
e
nsita del
acto testamentario, en razn de constituir ste una disposic
in de ltima voluntad, lo cual significa que al ser la ltima y continuar vivo el man
ifestante, puede ste en cualquier momento variarla o revocarla cuantas veces quie
ra mientras no se produzca su fallecimiento, siendo sta la razn por la qu
e se dice que el testamento constituye expresin de ltima voluntad.
En ese sentido, las clusulas o disposiciones que el testador pueda introducir en

su testamento en el sentido de que dicho acto es el ltimo y definitivo y que no p

odr ser modificado o revocado por ningn otro, carecen de todo valor y se deben con
siderar como no puestas sin que ello perjudique el resto del contenido del acto
testamentario.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta SA
Lima, 1966; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la E
ditorial Lumen SA Lima, 1946; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Derech
o de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima
1994; LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo
Toribio. Lima, 1977; LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudenci
a Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980; LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Univer
sidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro. Cuestiones de D
erecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani E.I.R.L. Lim
a, 1997.
"La caracterstica fundamental de los testamentos es que son revocables, respetand
o las porciones sucesorales de los herederos forzosos"
(Exp. N 1769-87, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Corte Superior
de Justicia de Lima, "Jurisprudencia Civil", p. 67).
"El precepto contenido en el artculo 949 del Cdigo sustantivo no resulta ser absol
uto sino que tiene como lmite 'la disposicin legal diferente o el pacto en contrar
io' y en el caso del artculo 798, existe esa 'disposicin legal' por la cual el tes
tador tiene el derecho de resolver en cualquier tiempo sus disposiciones testame
ntarias, lo cual significa que 'la transmisin de la propiedad no opera sino hasta
la muerte del causante en la que ste no puede ya revocar su decisin unilateral de
transmitir el derecho"
(R. N 101-98-ORLC/TR, Jurisprudencia Registral, Ao 111, Vol. VI, p. 312).
REVOCACiN EXPRESA DEL TESTAMENTO ARTICULO 799
La revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposi
ciones, solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 686, 690, 798

Comentario
Juan Olavarra Vivian
Podemos encontrar en el artculo 748 del Cdigo Civil de 1936 un antecedente legisla
tivo de la norma bajo comentario. La revocacin testamentaria expresa es un acto f
ormal, pues para su validez exige que se haga por otro testamento cualquiera que
sea su forma. Si bien se puede criticar a este aserto el hecho de confundir el
acto jurdico (testamento) con la forma, no es menos cierto que la formalidad sole
mne o sustancial del acto de revocacin subyace en la propia forma del acto testam
entario.
En efecto, sabemos que las formas o requisitos comunes a todo testamento son cua
tro, a saber: fecha de otorgamiento, firma, nombre del testador y forma escrita.
En ese sentido, la revocacin expresa de un testamento al tener que hacerse neces
ariamente por otro testamento, este otro no podr escapar a la ineludible forma es
crita comn a todo acto testamentario, por eso es que decimos que la forma de la r
evocacin subyace en la propia forma del acto testamentario.
y decimos que dicha formalidad escrita es solemne o cosustancial al acto (la de

la revocacin contenida en el testamento), a pesar de que el legislador patrio no

opt por la frmula de sancionar expresamente con nulidad su incumplimiento,
en razn a que es suficiente que el texto de la norma bajo comentario disponga que
la revocacin solo pueda ser hecha de ese modo y no otro.
Finaliza el texto disponiendo que no interesa la forma testamentaria especfica qu
e se adopte para consumar la revocacin, sea en testamento ordinario o especial. E
sto significa que no existe jerarqua o prevalencia entre un testamento u otro, pu
diendo ser revocado por ejemplo un testamento en escritura pblica por un testamen
to olgrafo. Claro est y debe entenderse que la revocacin hecha en testamento olgrafo
presupone que ste entr en vigor al cumplir con todos sus requisitos de validez, e
s decir, que ha sido comprobado y protocolizado tal y como lo exige el numeral 7
07 del Cdigo Civil.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta SA
Lima, 1966; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la E
ditorial Lumen S.A. Lima, 1946; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Dere
cho de Sucesiones, Tomo V; Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Li
ma 1994; LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Sant
o Toribio. Lima, 1977; LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurispruden
cia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980; LOHMANN LUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Univ
ersidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro. Cuestiones de
Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani E.I.R.L. L
ima, 1997.
JURISPRUDENCIA
"El testamento olgrafo que contiene la ltima voluntad del testa dar, cuyo consenti
miento y no el del presunto heredero, es el que determina en ltima instancia, el
destino de sus bienes"
(R. N 101-98-DRLCITR, Jurisprudencia Registral, Ao III, Vol. VI, p. 313).
REVIVISCENCIA DEL TESTAMENTO ANTERIOR ARTICULO 800
Si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior
, reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador expre
se su voluntad contraria.
CONCORDANCIA:
C.C. art.798
Comentario
Juan Olavarra Vivian
Este artculo no tiene precedente alguno en el Cdigo Civil de 1936. La norma consag
ra la denominada reviviscencia del testamento anterior. Si bien la solucin legisl
ativa es contraria a lo que ocurre en una hiptesis similar relacionada con la vig
encia de las normas en el tiempo, en donde la norma derogada no recobra su vigen
cia si es que la norma que la derog a su vez fue derogada por otra
posterior; para el caso de los testamentos el primer testamento s recobra su vig
or cuando el testamento que lo revoc fue a su vez revocado por un tercer testamen
to.
En el caso de las leyes la razn para que la ley derogada no recobre su vigencia e
st dada por la presuncin ex novi, es decir, se entiende que toda ley nueva es mejor
que la anterior, por lo que no tiene sentido que las leyes precedentemente dero
gadas recobren su vigencia.

Mientras que en el caso de los testamentos y dado que en materia de Derecho Suce
sorio la voluntad del causante debe primar y prevalecer por regla general, y con
siderando que no existe una mejor voluntad testamentaria, sino en todo caso una
diferente, debe entenderse que el testamento inicialmente revocado regir la suces
in del causante junto con el ltimo testamento, pues la decisin de dejar sin efecto
el primer testamento qued a su vez rrita y sin valor alguno al haber sido tambin re
vocada.
Claro est que el primer testamento inicialmente revocado entrar en vigor
siempre que no se contradiga o sea incompatible de hecho con el ltimo testamento
, o que el testador en este ltimo caso exprese su voluntad en contrario en el sen
tido de no querer que los testamentos anteriormente revocados recobren su vigenc
ia, teniendo que ser dicha voluntad explcita en ese sentido.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta S.A
. Lima, 1966; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la
Editorial Lumen S.A. Lima, 1946; FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V; Volumen 11. Universidad
de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima 1994; LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador
. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977; LEN BARANDIARN, Jos. La Suce
sin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grfic
as S.A. Lima 1980; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VIVIA
N, Juan Alejandro. Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1
984. Editora Escolani E.I.R.L. Lima, 1997.
SUBSISTENCIA DEL TESTAMENTO ANTERIOR ARTICULO 801
El testamento que no es revocado total y expresamente por otro poster
ior, subsiste en las disposiciones compatibles con las de este ltimo.
CONCORDANCIA:
C.C. art.799
Comentario
Juan Olavarra Vivian
Esta norma tiene su antecedente legislativo inmediato en el artculo 748
del Cdigo Civil de 1936. Se justifica en razn de que para el caso de la voluntad
del causante plasmada en su testamento no existe la hiptesis o figura
de una voluntad mejor que la otra, siendo sta la razn de que la voluntad testame
ntaria pueda estar plasmada en ms de un testamento y ser todos compatibles y fina
lmente regir todos ellos la sucesin del causante. A diferencia de lo que ocurre e
n las leyes pues stas priman y rigen una materia especfica segn su vigencia en el t
iempo, pudiendo darse el caso de una derogacin tcita a la luz de lo regulado en el
numeral I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
La hiptesis del legislador es aquella en la que la revocacin es expresa y tambin aq
uella en la que la revocacin es tcita. En ambos casos es posible una revocacin parc
ial del testamento, con lo cual las disposiciones de los testamentos anteriores
recobrarn
vigencia
en
tanto no
sean
incompatibles
con
las disposiciones del ltimo testamento. As por ejemplo, si en un testament
o anterior se dejan los bienes de la herencia a Carlos, se deja un legado a Manu
el y se nombra albacea a Roberto, y posteriormente el testador otorga un segundo
testamento dejando los mismos bienes a Mara y el mismo legado a Jos, debe entende
rse que el primero ha sido revocado salvo en cuanto al nombramiento de Roberto c
omo albacea de la sucesin.

En cuanto a los alcances de la revocacin, debe quedar en claro que stos se limitan
nicamente a las disposiciones de exclusiva naturaleza sucesoral, as por ejemplo,
el reconocimiento de un hijo hecho por testamento sigue valiendo aun cuando el t
estamento en el que se efectu quede posteriormente revocado. Situacin parecida es
la que se produce con el reconocimiento de una deuda en un testamento que poster
iormente es revocado. Si bien en este ltimo caso no existe norma expresa que disp
onga que el acto es irrevocable como ocurre precisamente con el reconocimiento d
e un hijo (artculo 359 del Cdigo Civil), ha de tenerse presente que conforme al ap
artado 1958 del nuestro Cdigo Civil para el caso del reconocimiento de una deuda
se exime al acreedor de probar la acreencia toda vez que se presume la obligacin,
con lo cual el acreedor no se ve
perjudicado y puede acceder al cobro de la deuda.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta' Amauta SA
Lima, 1966; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la
Editorial Lumen SA Lima, 1946; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Derec
ho de Sucesiones, Tomo V; Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lim
a 1994; LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo
Toribio. Lima, 1977; LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudenc
ia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas SA Lima 1980; LOHMAN
N LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontific
ia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro. Cuesti
ones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani E.I
.R.L. Lima, 1997.
JURISPRUDENCIA
"La incompatibilidad entre las disposiciones formuladas en un testamento anterio
r y las de otro posterior configura una hiptesis de revocacin tcita, como lo sera la
venta voluntaria de un bien materia del legado"
(R. N 098-98-ORLCITR, Jurisprudencia Reglstral, Ao //1, Vol. VI, p. 306).
REVOCACiN DEL TESTAMENTO CERRADO ARTICULO 802
El testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del
notario.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 700, 803, 2118

Comentario
Juan Olavarra Vivan
Con el Cdigo Civil de 1936 el testamento cerrado quedaba en custodia del
testador o de la persona que ste designaba y a la muerte del testador, quien enc
ontraba el testamento cerrado lo deba presentar al juez competente para su apertu
ra.
La legislacin vigente establece que el testamento cerrado queda en poder del nota
rio y solo puede pedir la devolucin el propio testador, pues a tenor de lo dispue
sto en la norma bajo comentario el retiro del testamento de la custodia del nota
rio constituye un acto de revocacin testamentaria, y como quiera que la revocacin
te'stamentaria al igual que la faccin del testamento constituyen actos personalsim
os e indelegables, no cabe dar poder a otro, aun cuando fuere un poder especial,
para el retiro del testamento cerrado de la custodia notarial, dada la connotac
in e implicancias que conlleva la revocacin de un testamento.

Si bien es verdad que la revocacin testamentaria expresa solo puede ser hecha por
otro testamento, en el caso de la norma bajo comentario estamos ante una revoca
cin tcita, esto es, los llamados facta concludentia, aquellos hechos inequvocos
y
concluyentes
que
denotan el
sentido indubitable
de
una manifestacin de voluntad.
Pero no solo el retiro del testamento cerrado implica su revocacin tcita, tambin lo
es el hecho cuando el propio testador lo abre, desprendindose ello de lo dispues
to en el numeral 803 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta S.A
. Lima, 1966; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grfi cos de l
a Editorial Lumen S.A. Lima, 1946; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, D
erecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.
A. Lima 1994; LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de
Santo Toribio. Lima, 1977;
LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprema. Talleres d
e Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Der
echo de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 1995; OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro. Cuestiones de Derecho Sucesorio en e
l Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani E.I.R.L. Lima, 1997.
VALIDEZ DEL TESTAMENTO CERRADO COMO OLGRAFO ARTICULO 803
Tanto en el caso previsto en el artculo 802 como en el de su apertura por el test
ador, el testamento cerrado vale como olgrafo si se conserva el pliego interior y
ste rene las formalidades sealadas en la primera parte del artculo 707.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 700, 703, 802

Comentario
Juan Olavarra Vivian
La conversin de los actos jurdicos es una figura excepcional en el Derecho, y el c
aso hipottico de la norma bajo comentario constituye un tpico caso de conversin.
Ella se produce cuando el acto jurdico deja de producir por cualquier causa o mot
ivo sus efectos propios dando lugar a la posibilidad de que otro acto jurdico res
urja de los "restos" del acto jurdico primigenio y que su vez este segundo acto j
urdico produzca tambin sus propios efectos, requirindose para ello que se den todas
las condiciones para la validez y eficacia del segundo acto, lo cual significa
que las causas por las cuales se dejaron de producir los efectos propios del pri
mer acto no tengan que ver con aquellas que lesionan la estructura esencial del
acto jurdico.
Adems, debe advertirse que si el legislador patrio opt por la solucin de la convers
in del testamento cerrado en olgrafo siempre que se conserven cuando menos los req
uisitos formales de este ltimo, es por la primaca, preponderancia y preferencia qu
e tiene la sucesin testamentaria sobre la sucesin intestada.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta SA
Lima, 1966; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la E
ditorial Lumen S.A. Lima, 1946; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Dere
cho de Sucesiones, Tomo V; Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A.

Lima 1994; LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Sa
nto Toribio. Lima, 1977; LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprud
encia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980; LOHMANN LUC
A DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Un
iversidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro. Cuestiones
de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani E.I.R.L.
Lima, 1997.
REVOCACiN DEL TESTAMENTO OLGRAFO ARTICULO 804
El testamento olgrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliz
a de cualquier otra manera.
CONCORDANCIA:
C.C. art.707
Comentario
Juan Olavarra Vivian
Este artculo tambin regula una hiptesis de revocacin tcita a travs de la llamada mani
festacin tcita de voluntad o facta concludentia. Siendo el testamento olgra
fo totalmente privado por la ausencia de notario y de testigos testamentarios e
n su elaboracin, resulta ser el ms frgil de todos los testamentos. Es cla
ro que si el testador lo rompe, destruye, incinera o corta, la voluntad de revoc
arlo es indubitable; sin embargo, la inutilizacin del testamento olgrafo por parte
del testador no necesariamente puede y tiene que implicar una revocacin del test
amento.
En este ltimo caso debemos entender por quedar inutilizado cuando de su aparienci
a, lectura o visin el documento no es legible, la tinta se ha borrado, el testame
nto se ha mojado o manchado, o el documento ha servido de alimento para insectos
domsticos, y no se puede apreciar con objetividad su pleno contenido.
En algunos casos la inutilizacin constituir una revocacin tcita pero en otros no. Lo
que s no cabe duda es que la inutilizacin del testamento olgrafo, sea cual fuere l
a causa, lo hace perder sus efectos propios.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta Amauta S.A
. Lima, 1966; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Talleres Grficos de la
Editorial Lumen SA Lima, 1946; FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, Dere
cho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11. Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Li
ma 1994; LANATTA, Rmulo E. Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Sant
o Toribio. Lima, 1977; LEN BARAN DIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprude
ncia Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980; LOHMANN LUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Uni
versidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VIVIAN, Juan Alejandro. Cuestiones d
e Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani E.I.R.L.
Lima, 1997.
CAPTULO SEGUNDO CADUCIDAD CADUCIDAD DE LA INSTITUCiN DE HEREDERO ARTICULO 805
El testamento caduca, en cuanto a la institucin de heredero:
1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que vivan; o que estn concebidos al momento de su muerte, a condicin
de que nazcan vivos.
2.- Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin deja
r representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la separ
acin judicial por culpa propia o el divorcio.
3.- Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por deshered

acin, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 332, 343, 348, 353, 667, 674 a 679, 724, 742
REG. R.T.
arts. 1 nc. d), 4,12
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
1. Consideraciones f!enerales
Bajo el comn nomen iuris de "caducidad", los artculos 805, 806 Y 807 del Cdigo se o
cupan de tres situaciones jurdicas bastante distintas entre s:
a) Artculo 805, regula la extincin o decaimiento de la institucin de heredero, inde
bidamente calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente hablando
, caducidad del testamento entero, como no sea que el mismo contenga sola y excl
usivamente una disposicin de nombramiento hereditario. Es un caso de testamento b
ien hecho en su momento, pero una de cuyas disposiciones debe decaer por causa s
obrevenida.
b) El artculo 806, regula la invalidez total o parcial de institucin de un hereder
o (Iegitimario forzoso, o voluntario) por la llamada pretericin de uno
o ms herederos forzosos.
c) El artculo 807, regula la reduccin de las disposiciones testamentarias que meno
scaben la legtima. Es un caso triple: (i) o el testamento fue mal hecho, pues sin
desconocer el derecho de un forzoso, el quantum que le tocara no alcanza a cubri
r la cuota legitimaria que debiera corresponderle; o (ii) el testamento fue bien
hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en ese momento, pero al hab
er variado la composicin del patrimonio entre la fecha del testamento (o la
fecha de la donacin) y la fecha de apertura de la sucesin, lo asignado allegitimar
io llamado no es suficiente para alcanzar lo que le correspondera por legtima; o (
iii) hay una limitacin cualitativa de la legtima (por ejemplo, se la ha sujetado a
una condicin).
Aunque las tres citadas situaciones han sido colocadas bajo la denominacin de "ca
ducidad", tanto por lo que toca al momento en que la causal se produce, como por
el origen de la causa, como por los efectos y alcances que genera, son ms las di
ferencias que los puntos que tienen en comn. Porque, en verdad, lo nico esencial q
ue hay en comn es la tutela a la legtima de los herederos llamados forzosos, que p
or una u otra razn resulta afectada cualitativa o cuantitativamente. Por otro lad
o, cabe precisar que en cuanto a la mal llamada "caducidad", no hay en verdad "c
aducidad del testamento", sino extincin o ineficacia de disposiciones testamentar
ias que perjudiquen los derechos de ciertos sucesores preferentes, o que no pued
an ser ejecutadas, o que el Derecho, sustituyndose en la voluntad del testador, c
onsidere que hay que suprimir en todo o en parte. Por ende, el testamento como t
al no caduca, a menos que contenga exclusiva y nicamente disposiciones de tal sue
rte perjudiciales o no queridas (vid. Lf.NATTA, p. 411 ).
2. Caducidad de la institucin de heredero. El artculo 805
Como asunto previo, no queda ms remedio que comunicar y desaprobar el
comn vocablo de caducidad empleado por el legislador para identificar y englobar
los supuestos que conjuntamente pretende regular en los tres incisos del artculo
805.
Es evidente que el concepto de caducidad es absolutamente impertinente para aque

llos casos en los que las disposiciones testamentarias pierdan validez o eficaci
a por razones ajenas al decurso del tiempo. Nuestro Cdigo ya es claro al sealar en
el artculo 2003 que la caducidad es institucin temporal que extingue los derechos
y las acciones correspondientes a los que el ordenamiento asigna una duracin det
erminada. Vencido el plazo legalmente tasado, desaparece el derecho que exista y
que poda ejercerse dentro de ese plazo.

En lo que atae al contenido de la figura debe sealarse que los tres casos contempl
ados en el numeral 805 poco tienen de comn entre s, pues corresponden a muy distin
tos supuestos de invalidez o de ineficacia sobrevenida a la confeccin del testame
nto.
Por otra parte, varios de estos supuestos que se llaman de caducidad, son supues
tos de hecho o derecho no exclusivos de la voluntad testada (excepto el caso de
desheredacin), y tambin se aplican para la sucesin ab intestata. Pero en la medida
que la institucin hubiese sido testamentaria y no por llamamiento legal, la ley a
nuda unas determinadas consecuencias: o la invalidacin o la ineficacia de la desi
gnacin hereditaria. Por invalidez ocurre una privacin del derecho a suceder por el
heredero instituido -el ordenamiento no quiere que el mecanismo sucesorio se ab
ra para tal heredero- y por tanto l no sucede; la institucin como tal se invalida.
Por la ineficacia, en cambio, la institucin es
vlida, pero resulta de imposible cumplimiento. Me parece, salvo mejor opinin, que
esta presentacin es ms exacta que la que formula Lanatta, para quien "la caducidad
consiste en la prdida de eficacia del testamento o de alguna de sus disposicione
s no por declaracin o acto del testador, sino por sobrevenir circunstancias de he
cho a las que la ley atribuye tal efecto" (LANATTA, p. 411).
En conclusin, la (mal) llamada "caducidad" sucesoral hereditaria (para distinguir
la de la del legado) la defino como aquella situacin jurdica que tiene su origen e
n determinados supuestos normativos y en virtud de la cual queda sin efecto o si
n valor jurdico total o parcialmente la disposicin testamentaria que instituya uno
o ms herederos (sobre el desarrollo de esta definicin propuesta vid. LOHMANN, pp.
471-473).
3. Supervivencia de herederos forzosos (inciso 1)
Este inciso se refiere a un tpico caso de invalidez; el Derecho priva de valor to
tal o parcialmente a la institucin del heredero nombrado, para que la ceda por en
tero a otro con mayor derecho, o para que comparta su situacin con otro que tambin
lo tiene.
Es importante reflexionar sobre el fundamento del precepto. Lo que la norma ha q
uerido, a mi juicio, no es imponer necesariamente al forzoso la calidad de hered
ero retirando total o parcialmente la de otro, sino solamente impedir que al ins
tituir a otro se lesione la legtima del que la ley denomina forzoso. Pero si dich
a legtima no est lesionada, no encuentro razn para que el inciso se aplique. Imagnes
e, por ejemplo, que con posterioridad a la faccin del testamento el testador tuvo
, efectivamente, familiares legitimarios, pero a los cuales, en vida, les hizo d
onaciones que cubren con exceso la legtima. Queda claro, entonces, que en vida de
su causante ya han recibido ms de aquello a lo que en estricto hubieran tenido d
erecho por tal legtima. Qu sentido tiene, entonces, la pretensin judicial de caducid
ad del testamento cuando merced a ella ellegitimario
-vale decir, el forzoso a que se refiere el inciso- no habra de obtener ms?
Puede argumentarse, por cierto, que la hiptesis del inciso 1) reposa en una espec
ie de voluntad presunta del causante. Es decir, que lo hubiera incluido al forzo
so en su testamento de estar nacido o concebido al momento de testar. Pero este
argumento no me parece poderoso. En contra de esta suposicin puede igualmente esg
rimirse otra asimismo cierta: que, adrede, el testador no quiso modificar su tes
tamento incluso sabiendo que con posterioridad a la confeccin del mismo haba sobre
venido el forzoso, porque a dicho forzoso le ha entregado su legtima con donacion

es o con legados materia de otro testamento.

En otras palabras, la caducidad de la institucin de heredero prevista en este inc
iso solo sera aplicable, a mi manera de ver, cuando al forzoso nada se le ha dado
ni a ttulo de herencia, ni de legado, ni con ninguna liberalidad imputable a legt
ima. A la inversa: si el legatimario no instituido ya ha recibido su legtima, car
ece de razn invocar el precepto.
El inciso 1) alude a los herederos mal llamados forzosos, que solamente son aque
llos citados en el artculo 724, o sea, los hijos y dems descendientes, los
padres y dems ascendientes y el cnyuge. Estos forzosos tienen derecho a compartir
la herencia con otros forzosos, o deben ser preferidos sobre los voluntarios de
signados, salvo que, como ya he dicho, los "forzosos" hayan recibido su
legtima con legados o donaciones, pues si sta ya se ha recibido nada hay que impi
da designar a otro como heredero.
Una primera lectura del inciso 1) parecera tener que llevar a la conclusin que la
caducidad
solo
se
produce cuando despus de
la
confeccin
del
acto testamentario nacen hijos, nietos u otros descendientes, o cuando e
l testador haya contrado matrimonio. Los ascendientes, pues, quedaran exclui os. P
ero eso no es del todo correcto, porque con posterioridad al testament su autor
puede haber sido adoptado generando en favor del adoptante los der chos sucesori
os y legitimarios consiguientes (vid. CORNEJO CHAVEZ,-p. 7 Y 83).
En lo que respecta al cnyuge como heredero forzoso, el Cdigo de 1984 ha introducid
o
importantes
novedades
respecto
del
Cdigo anterior
.
La
ms significativa para estos efectos consiste en no haberse reprod
ucido la prohibicin contenida en el artculo 770 del corpus derogado, el cual priva
ba al cnyuge de la herencia si el causante falleciera antes del ao de celebrado el
matrimonio, salvo que hubiesen procreado hijos. El nuevo tratamiento legal ha p
rescindido de esa regla y la que recoge limitaciones temporales (artculo
826) solo alude a la sucesin legal, pero no creo que a la calificada como for
zosa, siendo discutible la remisin que el artculo 729 hace a la sucesin intestada,
como creo ya haberlo demostrado y que es crtica tambin compartida por la dems doctr
ina nacional relevante.
El precepto que analizamos reclama que los herederos forzosos sobrevenidos estn v
ivos al momento de producirse el fallecimiento del testador. Eso es lgico, porque
si no lo estuvieran por haber premuerto, no podra haber delacin respecto de ellos
. Y si hubieran vivido entre la faccin del testamento y la muerte del testadar, n
o transmiten derechos hereditarios que nunca los tuvieron (salvo la representacin
).
Se excepta de lo anterior el caso de los pstumos. La norma precisa en este caso qu
e se produce la caducidad si estn concebidos al momento de la muerte del testador
, "a condicin" de que nazcan vivos. La excepcin no ofrece complejidad de ninguna e
specie, salvo la de asegurarse que el nacido vivo efectivamente estaba concebido
y que es hijo o descendiente del testador. Lo de condicin, por cierto, no es que
sea sealada por el autor del testamento, sino que constituye un supuesto fctico e
stablecido por el ordenamiento. Se trata, claro est, de una utilizacin indebida de
la expresin "condicin".
A diferencia de lo que puede suceder con los otros dos supuestos contemplados en
este mismo artculo, en el caso del consignado en el inciso 1), la caducidad -o s
ea, decaimiento o extincin- del nombramiento del heredero instituido se produce c
omo consecuencia de entrar en su lugar, o compartirlo, un heredero forzoso. Como
veremos en los prrafos subsiguientes, en los otros incisos el decaimiento de la
institucin de heredero no tiene origen en un derecho preferente
dellegitimario forzoso, sino en otras consideraciones jurdicas.

4. Renuncia o muerte del heredero (inciso 2, primer supuesto)

Considero absolutamente superflua la previsin normativa de estas dos hiptesis. Per
fectamente pudo haberse prescindido de ellas y nada hubiera pasado. Su adscripcin
a la caducidad es la ms perfecta muestra de cun artificial es esta regulacin norma
tiva.
La inutilidad de referirse a la renuncia es casi obvia. Efectivamente, si el lla
mado a la herencia renuncia a ella sin dejar sucesores que pudieran representarl
o, no se produce delacin en su persona ni en su rama. En realidad, como la renunc
ia surte efectos retroactivos al momento de la apertura de la sucesin (artculo 677
in fine), de nada sirve que la ley postule y ordene la caducidad de la instituc
in de heredero, por la sencilla razn de que el llamado no quiere serio. Si el orde
namiento permite la renuncia y apareja a ella la consecuencia de que para el her
edero renunciante no hay mecanismo sucesorio, para qu decir que caduca la disposic
in que le instituy como tal? Expresado con otras palabras: no caduca el derecho de
rivado de la institucin; antes bien, el derecho existe pero no se lo quiere y se
renuncia l, de modo que la institucin no llega a ser efectiva. Es intil establecer
una condena de caducidad de la institucin de heredero dispuesta por el testador p
ara un supuesto en el cual, definitivamente, no podra cumplirse la voluntad conte
nida en la disposicin. La Exposicin de Motivos silencia razones para justificar la
incorporacin de esta regla.
Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice Echec
opar, de
simple imposibilidad de
ejecutar
la
voluntad
del
testador (ECHECOPAR, p. 235). O para decirlo con nuestro vocabulario, es
una clara hiptesis de ineficacia de la disposicin testamentaria. No es q
ue la ley la considere indigna de valer; es que la voluntad no puede ver cump
lido su destino. Anlogos comentarios cabe realizar sobre el supuesto legal de pre
moriencia del designado como heredero. Qu sentido tiene declarar caduco su nombram
iento si, por haber muerto antes que el testador, no puede ejercer derechos suce
sorios para s ni ser tomado como referencia en favor de representados que no tien
e?
En el captulo que el Cdigo dedica a la representacin sucesoria ya est establecido qu
e heredan al testador los descendientes del premuerto. Por lo tanto, si no deja
descendientes no hay sucesores en esa lnea. Lo de la caducidad, pues, resulta por
entero superfluo, ya que no se ve razn de crear una figura que tiene por objeto
suprimir del mundo jurdico una designacin de heredero que de todas maneras no tien
e ni va a poder tener efecto alguno, se mire por donde se mire.
En los dos casos acabados de examinar, renuncia y premoriencia, la sucesin opera
de la siguiente manera: en primer lugar, opera la representacin (artculo
681 y ss.); en segundo lugar, si no hay representacin, y siempre que con ello no
se lesione la legtima de otros, se llama a quien el testador hubiera designado su
stituto (artculo 740); en su defecto, lo que hubiera correspondido al premuerto o
al renunciante acrece a los dems (artculo 774); si no los hubiera, se abre la
sucesin intestada (artculo 815, inc. 2).
5. Separacin conyugal y divorcio (inciso 2, segundo Supuesto)
El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institucin hereditar
ia que hubiera recado en la persona de quien el testador se hubiera divorciado o
separado judicialmente por culpa propia.
El asunto carece de complejidad. Por lo dems, ya est dicho en el artculo 353 del Cdi
go, segn el cual los cnyuges divorciados no tiene derecho a heredar entre s. Lo que
aparentemente quiso el legislador reiterar en tema de caducidad es que aunque e
l testamento haya designado heredero al cnyuge, dicha designacin decae ipso jure d
esde que el divorcio es declarado y con efectos retroactivos. La razn de estas no

rmas parece atendible: se supone que la institucin hereditaria se hizo en conside

racin al estatus matrimonial y al afecto consiguiente.
Pero hay que tener cuidado. Tanto el divorcio como la separacin judicial a la que
acto seguido me referir, han de haber sido posteriores al testamento. Yeso no es
todo. Tambin hay que tener tiento en cuestiones de revocacin e interpretacin. Pong
o un ejemplo: que el testador ya divorciado revoque parcialmente el testamento o
torgado antes del divorcio, sin incluir entre las disposiciones que revoca aquel
la en la que institua heredero a su ex cnyuge. A mi entender, salvo que concurran
otras circunstancias ilustrativas que demuestren voluntad contraria, me inclinara
por preservar la disposicin manteniendo firme la situacin hereditaria, porque t
odo conducira a pensar que al momento de revocar el testadar no quiso re
tractarse del deseo de que lo heredara quien fue su cnyuge. Razones residuales af
ectivas tendr quien as acta.
En materia de separacin la regla tambin es coherente con otra: la contenida en el
artculo 343 del Cdigo. Pero en sta, a diferencia de lo dispuesto en el numeral
805, se dice con propiedad "culpa suya" y no culpa propia. Yeso hay que aclararl
o, porque una lectura ligera del inciso 2) que comentamos podra dar a lugar a ent
ender -absurdamente, desde luego- que se trata de separacin por culpa p
ropia del testador, o por motivo imputable a l. De todas maneras, hay que puntual
izar, coincidiendo con Ferrero (p. 742), que la extincin del derecho hereditario
opera respecto del cnyuge que hubiera sido causante de la separacin. Es
decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente s hereda al culpable.
Siguiendo con la separacin, harto deseable hubiera sido que la norma precisara de
cul se trata, pues no se olvide que hay dos, y ambas pueden ser declaradas judic
ialmente y obedecer a culpa de uno de los cnyuges: la de patrimonios (artculo 329
) y la de cuerpos (que tambin pone fin a la sociedad de gananciales). Por desgrac
ia, en este punto como en tantos otros, la Exposicin de Motivos publicada (y no o
ficial, por cierto) es de completa castidad informativa y ayuna de ilustracin. E
mpero, yo sospecho que el legislador ha querido pensar en la segunda
de las separaciones citadas, esto es, en la de cuerpos y bienes
gananciales. Apunto dos razones, que son las nicas que encuentro. Una: que la reg
la del artculo 343 sobre prdida de derechos hereditarios est incluida en la parte d
e separacin de cuerpos, no en la de separacin de patrimonios. Segunda: que la cadu
cidad de derechos hereditarios es algo muy serio y muy grave. Y siendo una situa
cin excepcional, debe interpretarse restrictivamente, sin agregar a la separacin d
e patrimonios consecuencias legalmente no previstas.
En tema de separacin y divorcio hay un punto preocupante y acaso fuente de potenc
iales conflictos: el del momento. As es, imagnese el caso de quien ha
I biendo demandado el divorcio luego de una separacin por mutuo disenso, falle ce
antes de que se expida la sentencia. O el caso de quien fallece antes de la sen
tencia y, sin querer divorciarse, haba demandado separacin de cuerpos por culpa n
otoria del cnyuge (quien, por ejemplo, ya haba sido condenado por delito
).
Sobre este particular, represe en que el inciso establece la caducidad cuando "se
declara la separacin judicial... o el divorcio". Se alude, pues, a declaracin, qu
e por fuerza ha de ser judicial. Esto conduce a pensar que la prdida de derechos
sucesorios se produce desde ese momento, y no desde la fecha en que
se interpone la demanda destinada a afectar el vnculo conyugal. As piensa tambin Co
rnejo, quien alude a sentencia consentida o ejecutoria da (CORNEJO CHVEZ, p. 364)
.
6. Desheredacin e indignidad (inciso 3)
En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredacin por declaracin

de voluntad del testador para privar de la legtima al "forzoso"; en la indignida

d por declaracin de voluntad legal plasmada en una sentencia. Y mientras que la p
rimera ha de obedecer a causas anteriores a la faccin testamentaria o existentes
en ese momento, la indignidad puede tener origen por causas posteriores.
Atinente a la desheredacin, la norma del inciso 3) que comentamos no solo es supe
rflua y absurda compaera del artificio que es la regulacin de caducidad. Peor an,
la referencia en este lugar
a la desheredacin es errada y d
esafortunada. Porque la desheredacin (privacin de la legtima por causa que la ley e
stima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto solamente l puede
hacerla. y cuando lo hace, priva de legtima allegitimario, lo que sin
embargo no significa privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle
algo de la herencia excluyndolo de la legtima. Pero aunque lo prive de tal derec
ho, no puede caducar lo que nunca naci, porque el tal supuesto heredero nunca fue
instituido como tal, sino que precisamente fue un no-instituido adrede.
El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los qu el testadar
demanda procesalmente para justificar su decisin (artculo 751), o cuando la desher
edacin es contradicha (artculos 750 y 752). Sin embargo, poco que se mire bien se
ver que si las sentencias confirman la decisin de estador, se tiene
sta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta desheredacin estuvo bien
hecha, no hubo institucin de heredero que pueda hacerse caducar.
y a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisin del testado
r no se justificaba, pues no hubo desheredacin vlida, pero en el testamento tamp
oco ha habido institucin de heredero. Y entonces el afectado deber reclamar su cuo
ta de legtima por imperio de la ley, mas no porque el testador lo hubiera institu
ido heres por su voluntad, que precisamente fue declarada como intencional y del
iberadamente contraria a la institucin.
Por otro lado, el inciso 3) dice que caduca la institucin "s el heredero pierde la
herencia por declaracin de indignidad". Eso de que el indigno pierde la herencia
es un eufemismo. Perder algo es extraviarlo; dejar de tener lo que se tena. La v
erdad con la indignidad es muy otra, porque el declarado indigno queda excluido
de la herencia al quitrsele el derecho al que poda acceder. Es decir, aunque el te
stador lo hubiera designado expresa o implcitamente (por ejemplo: mis hijos, mis
sobrinos) el indigno nunca suceder jurdicamente a quien iba a ser su causante. No
puede perder lo que nunca ha tenido. Habr habido vocacin hereditaria forzosa, habr
habido llamamiento, pero respecto de l no puede haber delacin; el indigno queda im
pedido de entrar a la sucesin.
La declaracin de indignidad es una declaracin judicial. Pero a diferencia de la qu
e respecta a situaciones conyugales, de su esencia tiene efectos retroactivos. C
onsentida o ejecutoriada la sentencia que pronuncie la indignidad, el afectado e
s privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o te
stamentario.
DOCTRINA
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurdica. Lima,
1998; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,
1999; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil
. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentar
ios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Come
ntarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. La
sucesin hereditaria en la jurisprudencia suprema. Fondo Editorial de la Ponti
ficia Universidad Catlica del Per. Lima,
1980; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesi
ones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Suc
esiones, tomo 11, vol. II. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica

del
Per. Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin, caducidad y
otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente. L
ima, 1987; VIDAL RAMIREZ, Fernando. La prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civi
l peruano, con un estudio de la relacin jurdica. Cultural Cuzco. Lima, 1985.
JURISPRUDENCIA
"El testamento caduca, en cuanto a la institucin de heredero, si el testador deja
herederos forzosos que no tena cuando otorg el testamento y que viven o que estn c
oncebidos al momento de su muerte, a condicin de que nazcan vivos" (Exp. N 506-95Quinta Sala, Gaceta Jurdica N 27, p. S-A).
PRETERICiN DE HEREDEROS FORZOSOS ARTICULO 806
La pretericin de uno o ms herederos forzosos, in valida la institucin de herederos
en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de
haber sido pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido inst
ituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 723, 724, 738, 756

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
1. Definicin de pretericin
El Cdigo no define la pretericin. Solamente anuncia su consecuencia: invalida la i
nstitucin de heredero "en cuanto" (y esta palabrita ya es conflictiva) se afecte
la legtima del preterido. Y entonces a poco que se medite se ver que el legislador
define la causa por la consecuencia: la invalidez de la institucin de heredero.
Pero esta consecuencia -que el legislador califica de invalidez- entraa, a su vez
, una peticin de principio, porque dice que hay invalidez por pretericin si existe
heredero designado y en cuanto se afecte lo que Corresponda al preterido. Y acas
o no habr pretericin, me pregunto, cuando se afecta la legtima porque el testador d
istribuye todo en legados sin designar primero cuya institucin deba invalidarse?
A juicio de Ferrero hay pretericin cuando se infring8erartculo 737, que solamente
permite instituir herederos voluntarios cuando no hay forzosos (FERRERO, p.
739). En mi opinin el artculo 737 contiene una regla destinada a proteger la legtim
a y que por ende no es de preceptiva observancia cuando la legtima ya ha sido pag
ada. Quiero decir, el testador puede instituir como heredero a quien desee siemp
re que con ello no se lesione la legtima. Porque como el carcter de heredero "forz
oso" est anudado a la legtima, si sta ya ha sido satisfecha totalmente, o se satisf
ace con legados, la institucin de heredero puede recaer en un no legitimario.
No puede ser otra la explicacin lgica y coherente, porque la interpretacin contrari
o sensu del numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la invalidacin
del ttulo de heredero solo ocurre si al hacerlo con ello se lesiona la legtima.
Hay pretericin de heredero forzoso -dice el artculo 806- "en cuanto resulte afecta
da la legtima que corresponde al preterido". De donde se deriva que no hay preter
icin ni invalidez alguna si no resulta afectada la legtima. El problema,
entonces, gira alrededor de la legtima: la afectacin de ella es la que determina l
a pretericin. La legtima es, segn nuestra ley, la parte de la herencia de la que el
testador no puede disponer libremente cuando tiene herederos forzosos. Empero e
sta presentacin tomada del artculo 723 del Cdigo es incompleta para el a
nlisis que ahora nos preocupa, porque solamente muestra el lado negativo: legtima
es aquello de lo que no se puede disponer. Qu es, entonces, la legtima
? A efectos prcticos, la legtima es una cierta porcin del acervo patrimonial (ideal

o ficticio) del causante, resultante de determinar los activos, restar los pasi
vos y agregar las donaciones. Una parte del valor de este acervo debe pertenecer
a los legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de la muerte de su c
ausante (aunque no necesariamente de l) si no lo recibieron en vida.
Pero adems de lo anterior, nuestra ley asimila la calidad de legitimario a la de
heredero forzoso (aunque no todo legitimario llega a ser heredero de su causante
, en el sentido de sucesor a ttulo universal, y, por otro lado, no existe inconve
niente para que estando cubierta la legtima del forzoso se designe heredero a un
no forzoso). Entonces, si el artculo 806 establece que la pretericin es la afectac
in testamentaria de la legtima que necesariamente corresponde a los forzosos, solo
stos pueden ser preteridos. De ello se advierte la redundancia de empezar el pre
cepto aludiendo a pretericin de herederos forzosos, puesto que solo stos son legit
imarios y por ende preteribles, y no los voluntarios ni los parientes colaterale
s. Ahora bien, sentado que la pretericin supone que la legtima "resulte afectada",
qu es esto de "afectar"? Evidentemente el legislador se ha expresado tib
iamente, porque no se trata de cualquier afectacin o influencia. Tengo a mano var
ias hiptesis de afectacin. La ms prxima en el artculo 807, que alude al menoscabo de
la legtima; menoscabar algo es afectarlo, desde luego. Hay otro caso legal de afe
ctacin y adems perfectamente vlido y expresado con la misma palabra: el segundo prra
fo del numeral 731 permite afectar la cuota reservada (legtima) de los coheredero
s que concurran con el cnyuge sobreviviente (vid. FERNANDEZ ARCE p. 137; FERRERO,
p. 245; LANATTA, p. 19). La legtima tambin puede ser afectada por error, dolo u o
tro vicio de voluntad; o por una dispensa de colacin que a la postre resulte exce
siva (vid. DE LOS MOZOS, p.
131 Y ss.); o por una donacin exagerada (artculo 1629); o por establecer testament
ariamente la indivisin por plazo superior al legal.
Entonces qu debemos entender por afectar en materia de pretericin? Tiene que ser al
go tan serio como para producir la invalidacin de la institucin de herederos. Pero
solo se invalida, segn la norma, cuando se produzca afectacin. Ergo, la pretericin
presupondra solamente la afectacin de los derechos de un forzoso porque hay otros
(u otro) ya instituidos con lb que al preterido le tocara, sean forzosos o volunt
arios? La pregunta no es impertinente y para justificar por qu la hago propongo d
os ejemplos. Primero, que toda la herencia se hubiera distribuido en legados ent
re quienes se ha considerado allegitimario en cuanta tal que cubre sus derechos,
pero omitiendo nombrarlo formalmente como heredero. En este caso tcnicamente
no habra pretericin, porque el testamento no contiene institucin de heredero,
lo que constituye la premisa del numeral 806.
Segundo, que el testador solo hubiera dispuesto legados sin excederse de la part
e de libre disposicin y el testamento se limita a ellos. En este caso tampoco hay
institucin de heredero, pero tampoco se ha afectado la legtima del forzoso, porqu
e simplemente no se ha dispuesto ni directa ni indirectamente sobre bienes en va
lor equivalente a la cuota que como intestado habra de corresponder allegitimario
.
Ahora bien, ntese que la norma estatuye la pretericin "en cuanto result
e afectada la legtima". Qu significado debemos dar a estas expresiones? A mi entend
er, "en cuanto" no se ha empleado como equivalente de quantum o canti
dad, sino como sinnimo de "cuando". De esta manera, la regla habra que leerla as: h
ay pretericin, y en su caso podr ser invalidada la institucin de heredero, cuando
el
testador
omita mencionar
allegitimario y
adems pre
cisamente por la omisin lesione su legtima (del forzoso preterido, se en
tiende). Porque me parece clarsimo que si el testador no incluye allegitimario co
mo heredero, pero de otro modo ha cumplido con pagarle su legtima (digamos con do
naciones en vida o con legados), ellegitimario ha visto satisfechos sus derechos
legales y no tiene por qu reclamar ms.
Si bien la pretericin es cualitativa en el derecho, en sus efectos I privacin pued

e ser total o parcial. Y en concordancia con ello debe entenderse I segundo prraf
o del artculo 806. Es indudable que si el testador tena otros legitimarios a quien
es s design, ellos tambin tienen derecho a su legado, si se les dio de ms al omitir
al preterido, los efectos prcticos de la pretericin solo son por el exceso con que
se instituy a los otros. En cuanto resulte afectada la legtima debe ser idea, me
parece, que equivale a s es que resulta afectado el derecho a la legtima. A mi mod
o de ver y entender, la expresin normativa ha querido significar que la pretericin
es por el perjuicio jurdico y pareja exclusin de la cuota. De ello se deriva que
la invalidacin del heredero designado no siempre es total. Lo ser, desde luego,
si en lugar del forzoso privado de la legtima fue instituido un herede
ro voluntario; no lo ser, en cambio, si el instituido fue un forzoso al que media
nte la institucin obtiene su legtima, ya que cualitativamente no puede inv
alidarse su nombramiento, sino solo invalidarlo cuantitativamente en la parte qu
e se le nombra heredero de la cuota del preterido.
En resumen se puede decir a gr0880 modo que la pretericin en nuestro ordenamiento
puede ser calificada como el acto testamentario por el cual, al omitir intencio
nal o involuntariamente nombrar al legitimario, el testador le priva de su legtim
a, colocando a otro sucesor en su lugar. El artculo 806, en consecuencia, se encu
entra ntima y estrechamente vinculado con la primera parte del 733. En l encuentra
sustento y razn de ser. Y fuera de consideraciones didcticas, pudo haberse presci
ndido de disciplinar la pretericin en donde est. Lo mismo que la accin de suplement
o por menoscabo, pudieron haberse colocado despus del artculo 733.
2. Efectos de la pretericin
Si al omitir mencionarse a un "forzoso" resulta perjudicada su legtima, dice el Cd
igo que se invalida la institucin del heredero que se hubiera nombrado. A continu
acin, pero en otro prrafo, indica qu debe ocurrir luego de pagada la legtima del pre
terido. Ser conveniente estudiarlo por separado.
a) La invalidacin
Invalidar algo significa en nuestro Derecho no reconocerle valor jurdico. Quiero
decir, que el Derecho no lo respalda. Como ya he anticipado, resulta inapropiada
la redaccin del precepto que as lo dispone cuando el instituido hubiera sido otro
legitimario. En realidad, la institucin de tallegitimario no es incorrecta, ni p
uede privrsele el nombramiento. Lo que ocurre es que al haberse omitido el nombra
miento del preterido, la designacin del nombrado es excesiva slo por la cantidad q
ue implique afectacin del derecho a suceder y consiguiente legtima del omitido. Re
ctamente, pues, si el instituido es forzoso no habr invalidacin del nombramiento d
e otro, que subsiste como institucin testada, sino invalidacin del derecho a tener
ms de lo que le hubiera correspondido si no hubiera habido pretericin.
La situacin es diferente cuando en lugar del preterido se ha nombrado a uno o ms h
erederos voluntarios. En este caso, el Cdigo ha querido (cosa con la cual no esto
y de acuerdo, pero as est en la norma) que por efecto de la invalidacin decaiga por
entero la institucin indebida. El mal designado heredero deja de serio como si n
unca se le hubiera instituido.
En qu consiste y qu efectos produce la invalidacin? La pregunta es de difcil respuest
a. Por de pronto digamos que la invalidez, ortodoxamente hablando, solo puede se
r judicialmente declarada. Pero ha de haber alguien que la solicite. Bien,
y qu es lo que se pide? Evidentemente no la reduccin de lo atribuido a otro como re
sultas de haberle privado de lo suyo al preterido, porque esa pretensin de reducc
in est contemplada en el artculo siguiente. A mi juicio tal invalidez su
pone una accin de anulabilidad (vid. LOHMANN, pp. 520521).
b) La recalificacin del instituido como heredero
La segunda parte de esta regla de pretericin estatuye que luego de haber sido pag
ada la legtima del preterido, la porcin disponible de la herencia pertenece a quie

nes hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin (sic) legal
pasa a ser la de legatarios.
La disposicin normativa es clara en el mandamiento pero su aplicacin puede ofrecer
algunas dificultades.
Lo primero que hay que precisar es eso de pago de la legtima. Esta expresin hay qu
e tomarla con pinzas. Lo que me parece que ha querido decirse es atribucin de su
legtima (y tampoco es del todo exacto) al indebidamente preterido. En efecto, la
legtima, en realidad, es un derecho de cuota sobre una porcin ideal de la herencia
ms donaciones, y la invalidacin que se declare por pretericin no es ttulo atributiv
o automtico de la herencia, sino descalificacin del derecho de otro.
Como hemos tenido ocasin de ver, despus de la invalidacin se precisa de una resoluc
in que declare al preterido como heredero legal, a fin de otorgarle el ttulo corre
spondiente en el que no fue investido por el testador.
Con arreglo a lo anterior, la sentencia invalidatoria supone la supresin del mund
o jurdico sucesorio del nombramiento de un heredero a quien el testador haba coloc
ado, total o parcialmente, en el lugar que corresponda al preterido. Por efecto d
e la invalidacin de la disposicin institutoria, el sujeto queda privado de la posi
cin hereditaria que tena y, por consecuencia, de los derechos sucesorios respectiv
os en lo que se superponan a los de preterido. Al preterido, como hemos dicho, so
lo se le reconocern formalmente esos derechos despus de ser declarado heredero. En
esto se diferencian claramente la pretericin del menoscabo.
El problema estriba en que al indebidamente instituido como heredero y cuyo nomb
ramiento se invalida, solo se le reputara legatario por la porci disponible de la
herencia, luego (despus) del pago de la legtima del preterid . Y eso no es lgico, n
i cierto, ni siempre posible. Veamos:
- Los legados, por su naturaleza, recaen sobre el neto de la masa hereditaria (e
s decir, el legatario no responde por las deudas y pasivos del causante, sin per
juicio de los que afecten al bien legado) y de ordinario se especifican en biene
s determinados, salvo lo dispuesto en el artculo 756. Esta salvedad implica que e
l legado equivale a una arte alcuota -o sea, proporcional- de la herencia, o que
un mismo bien o derecho se adjudica en conjunto a dos o ms legatarios.
Puede, pues, darse el caso de que el testador ya hubiera dispuesto de la porcin d
isponible por haber establecido otros legados, de tal suerte que ya no quede dis
ponible nada de la porcin disponible. Lo que deba entonces ocurrir es cosa que la
ley silencia. Y el problema es difcil, por una doble razn: (i) porque en definiti
va se tratara de elegir entre preferir como legatario al correctamente nombrado c
omo tal, o preferir como legatario al recalificado, despus de habrsele invalidado
su calidad de heredero. Yo me inclinara por lo primero. No veo razn justa para pri
var de su legado a quien fue correctamente designado, en beneficio de quien ha d
ejado de ser heredero; (ii) porque al momento de designar a un heredero con priv
acin de la legtima de su legitimario, el testador acaso ya le haba asignado una par
te concreta de la herencia (artculos 737 y 852). Entonces, al invalidarse el inco
rrecto nombramiento decae el derecho sucesorio y todo lo indisolublemente anejo
a l.
- Al producirse la recalificacin del heredero, convirtindole en legatario surge el
problema de saber legatario de qu. O sea, saber cul es el objeto, bien o materia
de legado. Salvo que al heredero mal instituido se le hubiera adjudicado algo co
ncreto como particin testamentaria (artculo 852), confieso no tener respuesta segu
ra para la pregunta que produce el silencio de la norma. Entiendo que no quedara
ms remedio que considerarlo legatario de parte alcuota de un valor neto equivalent
e al que hubiera tenido como heredero. No cabe otra explicacin, pues lo contrario
significara que la ley lo recalifica como legatario, pero no puede atribuirle un
derecho carente contenido.
- Segn la norma, lo que llamo recalificacin de la posicin jurdica del heredero cuyo
nombramiento como tal se invalida, se produce "luego de haber sido pagada" la le

gtima del preterido. Es decir, que solo despus de tal pago "la porcin disponible
pertenece
a
quienes hubieren
sido
instituidos
indebida
mente: herederos, cuya condicin legal es la de legatarios".
Esto hay que entenderlo con cuidado y no ad pedem litterae. Lo que se ha querido
expresar es que por efecto y consecuencia de la invalidacin, se debe hacer un re
clculo de a cunto asciende la cuota legitimaria del preterido y su respectivo valo
r, para de esa manera determinar la porcin ideal disponible remanente a la que el
invalidado tiene derecho a raz de la invalidacin. En otras palabras, por efecto d
e la invalidacin, y en la medida y quantum de lo disponible, se produce una susti
tucin ideal, de modo que quien era heredero deja de serio y -segn la norma- pasa a
ser legatario, como si siempre lo hubiera sido. Lo contrario, o sea la interpre
tacin literal de la norma, es inadmisible en la mecnica sucesoral, porque supuesta
mente en una fecha se producira la invalidacin, en otra fecha el pago de la legti
ma y en otra fecha ulterior la conversin a legatario. Eso no es razon
able, porque se es sucesor desde la muerte del causante, como heredero o como le
gatario, y lo que hace la ley en este artculo es atribuir una interpretacin a la v
oluntad del testador como si ese hubiera su deseo desde que hizo el testamento,
y con eficacia desde su deceso. No puede haber, en suma, vaco temporal alguno e
ntre la invalidacin del nombramiento de heredero y la conversin a legatari
o del as nombrado, siempre que en la porcin disponible quede lugar para incluirle.
Son cosas automticas; es un cambio de un derecho por otro, con independencia (o
con limitacin) de los bienes sobre los que a la postre deba recaer ese derecho.
Solo un punto final para cerrar este largo comentario sobre la pretericin. Yes
que bien puede suceder que al convertir en legatario al heredero mal nombrado, st
e termine resultando beneficiado, pues la parte de libre disposicin aca
so resulte ser superior a la de la cuota del preterido, en particular porque el
legatario no responde por las deudas de la herencia, salvo disposicin c
ontraria del testador, segn el artculo 879 del Cdigo.
DOCTRINA
CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol. Comn y toral. Editorial Reus. Madrid, 1977
; DE LOS MOZOS, Jos Luis. La colacin. Edersa. Madrid, 1965; FERNNDEZ ARCE, Csar. Der
echos hereditarios del cnyuge sobreviviente en el Cdigo Civil de 1984. En Libro Ho
menaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco. Lima, 1985; FERRERO COSTA, Augusto. De
recho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 199
4; LANATTA, Rmulo. La sucesin del cnyuge. En Libro Homenaje a Ulises Montoya. Lima,
1989; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Suces
iones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones, tomo 11, vol. II. Fondo Editorial de la Pontifica Universid
ad Catlica del Per. Lima, 1995; VALLET DE GOYTISOLO, J. Estudios de Derecho Suceso
rio. Madrid, 1981.
JURISPRUDENCIA
"Caduca el testamento cuando el testa dar ha preterido en todo o/en parte al her
edero forzoso, en cuanto daa los derechos del preterido"
(Exp. N 064-93-Lima, ~ Legales W 237, p. J-16)
"La pretericin de uno o ms herederos forzosos invalida la institucin de
herederos en cuanto resulta afectada la legtima que corresponde a los preteridos"
(Exp. N 506-95-Quinta Sala, Gaceta Jurdica N 27, p. S-A)
MENOSCABO DE LA LEGTIMA ARTICULO 807
Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos, se r
educirn, a peticin de stos, en lo que fueren excesivas.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 725, 726

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Al igual que la de pretericin, esta figura nada tiene que ver con la caducidad. N
i caducidad del testamento, ni de disposiciones testamentarias, ni invalidez alg
una; simple reduccin de las disposiciones que menoscaben la legtima y correlativo
complemento de lo que corresponda a sta.
Lo que nuestro Cdigo Civil regula en el artculo 807 es una pretensin bifocal. La ac
to ad supplendam legtmam es pretensin que persigue el incremento de la cuota asignad
a hasta lo que por legtima corresponda y, por efecto natural, la reduccin de lo at
ribuido a otro u otros o que, sin estar atribuido a nadie en especial, lesiona l
a legtima (por ejemplo, una condicin).
El menoscabo se diferencia de la pretericin en que sta es cualitativa porque el le
gitimario es omitido de todo nombramiento en su derecho, y en aqul la omisin es cu
antitativa, porque habiendo sido llamado a suceder, las instituciones o distribu
ciones hechas por el testador impiden que ellegitimario perciba el quantum a qu
e tendra derecho. Y se diferencia de los supuestos de caducidad mencion
ados en el artculo 805 en que no hay circunstancias sobrevenidas que perjudiquen
el derecho de uno y otorguen a otro el derecho a heredar.
Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con la precedente de preter
icin debe quedar claro que solo puede aludirse rectamente a menoscabo cuando hay
un derecho firme de sucesor y la legtima es lesionada. Si bien el Cdigo circunscri
be la lesin (menoscabo) a disposiciones testamentarias, ciertamente tambin cabe pr
etensin basada en iguales razones cuando la lesin encuentra origen en actos extrat
estamentarios. Esto es, que solo puede acudirse a este numeral 807 cuando se int
enta completar los derechos dellegitimario que, sin haber sido preterido, por ef
ecto del rgimen sucesoral dispuesto por el causante no puede recibir todo lo que
la ley quiere que por legtima reciba (a la que debe imputarse, creo que ya lo he
dicho, lo que el reclamante hubiera recibido por anticipos o por legados, salvo
que otra cosa resulte de la voluntad del de cuius).
Cabe precisar que la norma del artculo 807 se refiere a todas las disposiciones t
estamentarias, mencionadas legalmente o no, cualquiera que fuera su naturaleza,
y sin otras excepciones que las categorizadas como de caducidad o de pretericin (
en cuanto al desarrollo de esta opinin vid. LOHMANN, pp. 508-509).
Por otro lado, en lo que concierne al carcter del menoscabo Lanatta parece restri
ngir el concepto a una cuestin de reintegro de diferencia. De esta manera, segn en
tiendo, relaciona el menoscabo con la reduccin de lo excesivamente entregado o ad
judicado a otro (vid. LANATTA, p. 112).
A mi juicio, lo de menoscabo ha de ser comprendido con amplitud de criterio, ten
iendo a la vista el derecho que se tutela: la intangibilidad cualitat
iva y cuantitativa de la legtima. As contemplado el asunto, advierto que la legtim
a puede experimentar perjuicio de diversas formas, que no necesariamente se circ
unscriben a un aspecto que podramos llamar de cantidad de numerario.
La legtima no solo puede ser daada en su quantum de valor material o en el derecho
a ella, sino tambin en los derechos que confiere ser su titular; por ejemplo si
en la disposicin testamentaria en la que se nombre tutor se le otorguen al nombra
do atribuciones para la disposicin de los bienes; o que se faculte al albacea par
a no rendir cuentas; o que se estableza la obligatoria indivisin de la masa no em
presarial, o por plazo superior al legalmente permitido; entre otros casos en lo
s que posiblemente no se afecte el ejercicio pleno del derecho a ser legitimario
y actuar sobre la legtima, ni se afecte el derecho a tener la cuota ideal legiti

maria, ni se afecte el porcentaje que corresponda.

Mi punto de vista, en esencia, es que la ndole del menoscabo ha de obedecer a div
ersas razones y reflejarse de mltiple modo que concluya en I hecho de no poder el
legitimario tener o ejercer a plenitud cualitativa o cu ntitativa los derechos
inherentes su condicin de legitimario.
Por ltimo, en cuanto al modo de reduccin, sta no debe conceptuarse solamente como u
na simple resta de un lado para sumar al otro, sino que importa mucho ms. Es dent
ro de este gran marco que ha de solucionarse todo menoscabo de la legtima, lo cua
l implica "reorganizar" el mecanismo sucesoral testamentario en cuanto lesione e
l contenido de la legtima. Naturalmente, todo esto tiene sus repercusiones. En ef
ecto, no es que se reduzcan las disposiciones testamentarias que menoscaban la l
egtima (porque no se reducen solas), sino que son reformadas, a peticin del herede
ro afectado. Esta peticin tiene que formularse; tiene que hacerse ante alguie
n. Y ah es donde se hace menester precisar diversos aspectos y atar algun
os cabos que el legislador ha dejado sueltos:
- Objeto de la pretensin
Segn la literalidad de la norma, el objeto de la pretensin sera la reduccin de las
disposiciones testamentarias excesivas que lesionen al accionante. En rea
lidad, el planteamiento ha de ser doble: debe instarse la reduccin de
lo
excesivo porque correlativamente se solicita el complemento de la legtima que el
accionante reclama para s.
El contenido concreto depender, por supuesto, de cada testamento particular y de
la ndole de las disposiciones presuntamente dainas. Pero aqu interesa sealar que el
objeto de la pretensin no versa sobre el derecho a tener cuota legitimaria (por d
onacin, herencia o legado), que no es punto de controversia, sino sobre las dispo
siciones que en su ejecucin ocasionan que en los hechos esa legtima quede mermada
en su quantum o en su poder de goce. De ello se sigue que, si bien atacando el t
estamento, el reclamo persigUe la integracin material de la legtima agregndole los
bienes o derechos sucesorios, o su equivalente en dinero, en la cuanta suficiente
para completarla.
- Modo de efectuar el complemento y la reduccin
El legislador ha guardado sobre esto un lamentable silencio. Teniendo informacin
de la legislacin italiana (como es notorio que la ha tenido, y en ocasiones con o
bvia influencia), bien pudo haber recogido y adaptado las reglas contenidas en l
os artculos 533 y ss. del Cdigo de ese pas, de las que a continuacin doy sucinta
noticia,
porque me
parecen perfectamente adecuables
a
nuestro ordenamiento:
a) Cuando en concurrencia con legitimarios concurran otros llamados a suceder, l
as porciones asignadas a stos deben reducirse en cuanto sea necesario para satisf
acer la cuota de los legitimarios, los cuales deben imputar a la legtima todo lo
que hubieran recibido del difunto por donaciones o legados.
b) Se reducen las donaciones o anticipos que exceden de la cuota de la que el di
funto poda disponer. Empero no opera la reduccin si no se ha agotado el valor de l
os bienes de los que el causante dispuso por testamento.
c) Para determinar el monto de la cuota de que el testador poda disponer, se form
a una masa de todo el activo del difunto al momento de la muerte, detrayendo las
deudas, incluyendo las que sean consecuencia necesaria de la sucesin (vid. AZZAR
ITI, p. 287). Entre ellas, para efecto de nuestro ordenamiento, podramos sealar mu
y en especial las previstas en los artculos 731 y 732, 860, 870 Y 874 del Cdigo Ci

vil.
Se agregan despus los valores de los bienes dados en anticipo o en donacin y sobre
el caudal total as determinado se establece la cuota de que el testador poda disp
oner.
d) La reduccin de las disposiciones testamentarias tiene lugar proporcionalmente,
sin distinguir entre herederos y legatarios. Sin embargo, si el testador hubier
a declarado que una de sus disposiciones tuviera preferencia sobre otra
s, se respeta esta decisin en cuanto el valor de las otras no sea suficiente par
a integrar la cuota dellegitimario. Debe tenerse presente, cuando corresponda, e
l artculo
770.
e) Las donaciones se reducen comenzando por la ltima y remontndose sucesivamente a
las anteriores.
- Naturaleza de la pretensin y su plazo
A mi modo de ver no se trata de una genuina peticin de herencia. En efecto, la pr
etensin cuestiona la disposicin testamentaria: es decir, aunque se dirige y demand
a directamente contra el sucesor beneficiado con la disposicin que se considera e
xcesiva, el objeto de impugnacin es el acto que le atribuye ese derecho y que men
oscaba la legtima de un heredero.
Tampoco creo que puedan sostenerse supuestos de nulidad o de anulabilidad, porqu
e para ello el ordenamiento tendra que haber previsto una de estas sanciones. En
el fondo, se trata de una accin personal que el heredero perjudicado dirige
contra quien, basndose
en
una
o
ms
disposiciones testamenta
rias, resulta beneficiado a costa del forzoso (vid. LOHMANN, pp. 521522).

DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le dqnazioni. Jovene Editora. Npoli, 1990; FERNNDEZ
ARCE, Csar. Las acciones reales en el Derecho Sucesorio. En Libro Homenaje a Rm
ulo Lanatta. Cultural Cuzco. Lima, 1986; FERRERO COSTA, Augusto. DerecHp d
e Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANA
A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesione. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De Debaqu
ey . Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII De cho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TEN, uillermo. Derech
o de Sucesiones, tomo II, vol. II. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad C
atlica del Per. Lima, 1995; O'CALLAGHAN MUOZ, X. Compendio de Derecho Civi
l. Sucesiones. Edersa. Madrid, 1990.
CAPTULO TERCERO NULIDAD
NULIDAD
Es nulo
nfermos
ersonas

Y ANULABILlDAD DEL TESTAMENTO POR INCAPACIDAD ARTICULO 808

el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores e
mentales cuya interdiccin ha sido" declarada. Es anulable el de las dems p
incapaces comprendidas en el artculo 687.

CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 43, 44, 219 Inc. 2), 221 inc. 1), 687
REG. R. T.
arts. 1 inc. d), 4, 12
Comentario

Emilia Bustamante Oyague

El testamento adolece de nulidad cuando desde su origen tiene vicios de tal natu
raleza que producen la invalidez del acto. No es lo mismo que el testamento revo
cado, vlido antes de su revocacin, ni que el caduco que pierde su efecto por un he
cho ajeno a la voluntad del testador. No debe confundirse la inexistencia del te
stamento, causada por la carencia de un requisito esencial -como la firma del te
sta dar en un testamento olgrafo, o la del notario en los testamentos pblicos o ce
rrados; o si el acto mismo aparece otorgado por persona absolutamente
incapaz- con la nulidad causada por un vicio o defecto ms o menos importante. En
el primer caso, no lleg a haber testamento; y en el segundo lo hay pero viciado.
El primero no requiere declaracin de nulidad y no convalecer por prescripcin. El se
gundo s (ECHECOPAR).
El Cdigo se ocupa del testamento nulo y del testamento anulable, en este sentido
se da el mismo tratamiento que el Libro 11 del Cdigo Civil dispensa a la nulidad
del acto jurdico en general, ya que siendo el testamento un acto jurdico, son de a
plicacin para su validez los requisitos que enumera el artculo 140 del Cdigo Civil.
El testamento nulo es aquel afectado de nulidad absoluta que subsume al acto in
existente que es otra categora de actos imperfectos, mientras que el testamento a
nulable es el afectado de nulidad relativa (ZRATE DEL PINO).
Por otra parte, deben distinguirse los alcances de la nulidad en torno a si afec
ta a todo el testamento o a una o varias disposiciones testamentarias; en el pri
mer supuesto se estar ante la nulidad total, y en el segundo en la nulidad parcia
l. La nulidad de una clusula solo afecta, pues, a esa clusula, sin extenderla a to
do el testamento. Sin embargo, cuando es evidente la interdependencia entre dos
clusulas testamentarias, la nulidad de una clusula debe acarrear la de la otra, cu
ando menos si esta interdependencia aparece del mismo testamento (PREZ LASALA).
Sobre las personas habilitadas para pedir la nulidad o anulabilidad, se entiende
que la legitimacin activa corresponder a todos aquellos que tengan legtimo inters e
n la declaracin de nulidad. La pasiva a todos los que deriven derechos del testam
ento impugnado, entre los cuales se producir un litis-consorcio pasivo necesario.
En el caso de que el albaceazgo est vigente, entonces tambin deber ser
demandado el albacea.
Las normas especficas relativas a la nulidad de los testamentos estn contenidas en
los artculos 808 a 814 del Libro IV, Sucesiones, del Cdigo Civil. Lo
s supuestos regulados estn referidos a: incapacidad del otorgante (artculo 808); v
icios de la voluntad (artculo 809); falsedad de la muerte del heredero (artculo
810); defecto de formalidad (artculos 811 y 812); caso de los testamentos especia
les (artculo 813); y el caso del testamento comn (artculo 814).
1. Incapaces de otorstar testamento y la nulidad-anulabilidad del testamento
En cuanto a la causal de nulidad y anulabilidad del testamento por incapacidad q
ue regula el artculo 808, debe tenerse en cuenta quines tienen incapacidad de test
ar.
Recordemos que el artculo 687 enuncia las personas que tienen hCapaCidad de testar
: 1) los menores de edad salvo el caso previsto en el artcy(o 46 (perso
nas mayores de 16 aos de edad que adquieren capacidad po~t~imonio o por obtener tt
ulo oficial que les autorice para ejercer una protestn u oficio, en cuyo caso por
haber adquirido la capacidad civil tambin adquieren la capacidad de testar); 2)
las personas que son incapaces absolutas como quienes por cualquier causa se enc
uentren privadas de discernimiento; as como los sordomudos, los ciegosordos y los
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable (incisos
2 y 3 del artculo 43). Tambin las personas que son incapaces relativas c
omo: los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental que les impid
e expresar su libre voluntad; los ebrios habituales y los toxicmanos (incisos 2,
3, 6 y 7 del artculo 44); y, finalmente, 3) los que carecen, en el momento de tes

tar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la l

ibertad necesarias para el otorgamiento del testamento.
FERRERO COSTA refiere que resulta contradictorio que mientras la primera parte d
el artculo 808 seala que es nulo el testamento otorgado por menores de edad y por
los mayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada, la se
gunda parte del mismo artculo diga que es anulable el de las dems personas compren
didas en el artculo 687, entre las que se encuentran entre otras, precisamente, l
os mismos menores de edad, los privados de discernimiento, los retardados mental
es y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre volun
tad.
Nosotros concordamos con la crtica expuesta pues, de una lectura concordada de lo
s artculos 687 y 808, aparece una seria contradiccin en los alcances que nos propo
ne la norma bajo comentario. Consideramos que la lectura del artculo 808 en torn
o al alcance de la nulidad o anulabilidad de los testamentos por inca
pacidad del agente, debe hacerse precisando quines son incapaces de testar
y quincapacidad tienen, esto es, si son incapaces absolutos o relativos, de confo
rmidad a las normas del Libro de Acto Jurdico.
En el artculo 687 ya citado se enumeran las personas incapaces de otorgar testame
nto. Estando a la incapacidad sealada en dicha norma, entendemos que los testamen
tos que celebren las personas incursas en esa relacin, resultarn nulos de pleno de
recho dada la incapacidad de testar del agente.
La nulidad y anulabilidad regulada en el artculo 808 distinguen, en principio, tr
es supuestos en funcin de la incapacidad de la persona que otorga el testamento:
menores de
edad, mayores enfermos
mentales
y
las
dems personas comprendidas en el artculo 687.
a) Menores de edad
De acuerdo con el artculo 687 del Cdigo Civil, se comprenden como incapaces de oto
rgar testamento a los menores de edad; debiendo tenerse en cuenta la excepcin ref
erida a los mayores de 16 aos de edad que contraen matrimonio u obtienen un ttulo
oficial que los autorice a ejercer una profesin u oficio, lo que determina que ad
quieren la capacidad civil plena y, paralelamente, asumen la capacidad de otorga
r testamento.
b) Mayores enfermos mentales
Segn el artculo 808, es nulo el testamento otorgado por enfermos mentales mayores
de edad, cuya interdiccin ha sido declarada, aqu de la norma se deduce
que la incapacidad del otorgante ya fue previamente declarada mediante el proce
so de interdiccin. Esta causal guarda concordancia con el artculo 687 que comprend
e a los retardados mentales como incapaces de testar.
La interdiccin tiene por objeto incapacitar a una persona en forma absoluta para
celebrar toda clase de negocios jurdicos. El testamento celebrado por el interdic
to queda atacado de nulidad absoluta, aunque se ofreciere probar o se probare qu
e en el momento de testar no estaba dominado por la demencia, en razn de encontr
arse en un intervalo lcido. La interdiccin precisamente persigue destruir, desde e
l punto de vista jurdico, todo intervalo lcido. En este caso, el estado de la enfe
rmedad mental no requiere prueba especial, fuera de la respectiva resolucin judic
ial de interdiccin judicial y la circunstancia de haberse hecho testamento durant
e su vigencia (VALENCIA ZEA).
La incapacidad de testar debe existir en el momento en que fue otorgado el testa
mento, ya que si la incapacidad es sobreviniente, esto no invalidar el testamento
. El testamento otorgado por un incapaz no queda convalidado por la capacidad s
obrevenida, por lo que es indiferente que despus de testar, el enfermo
mental logre su rehabilitacin o recobre la capacidad.

Tambin son nulos los testamentos otorgados por quienes carezcan al momento de tes
tar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la l
ibertad necesarias. La afectacin de las capacidades mentales de una persona conll
eva a que la voluntad se encuentre viciada de nulidad.
c) Es anulable el de las dems personas incapaces comprendidas en el artculo
687
La segunda parte del artculo 808 califica como anulable el testamento que otorgue
n las dems personas incapaces a que hace referencia el artculo 687, ello nos podra
conducir a entender que el testamento es anulable cuando es otorgado por quienes
se encuentren privados de discernimiento, pero sin haberse declarado su interdi
ccin; por sordomudos, ciegososordos y ciegomudos que no pueden expresar su volunt
ad de manera indubitable; por quienes adolezcan de deterioro mental que les impi
da expresar su libre vOluhtad, si su interdiccin tampoco ha sido declarada; por e
brios habituales y por/los toxicmanos.
Sin embargo, esta inicial apreciacin no es correcta, pues-de realizarse una lectura
sistemtica de los artculos 687 y 808 concordante con los artculos 43 incisos 2 y 3
; Y 44 incisos 2, 3, 6 y 7 del Cdigo, debiendo entenderse tambin como nulos los te
stamentos otorgados por todas aquellas personas que carecen de la capacidad de t
estar como aquellos que estn privados de discernimiento (sin haber sido declarado
s interdictos) (artculo 43, inciso 2); y los sordomudos, los ciegosordos y los ci
ego mudos ql:Je no pueden expresar su voluntad de manera indubitable (artculo 43,
inciso 3), ello debido a que estas personas estn comprendidas como incapaces abs
olutas, por lo que sus actos jurdicos devienen en nulos de pleno derecho.
La nulidad de los testamentos que otorguen estas personas se deriva del hecho de
que todos ellos son considerados incapaces absolutos. As, siendo la ca
pacidad un presupuesto de validez del acto jurdico, devienen en nulos los actos d
e otorgamiento de testamento que realice cualquiera de estas personas.
En cambio, las "dems personas incapaces" a que alude el artculo 808 en
referencia al artculo 687, y que determina la anulabilidad de los testamentos qu
e otorguen, se encuentra referida a los incapaces relativos como: los que adolec
en de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (artculo 44 inci
so 3); los ebrios habituales (artculo 44 inciso 6); y los toxicmanos (artculo 44 in
ciso 7). ZRATE DEL PINO refiere, al respecto, que es regla que la incapacidad del
testador debe existir y examinarse de acuerdo con el tiempo en que fue otorgado
el testamento, de tal modo que la incapacidad sobreviniente no invali
da el testamento otorgado por una persona que al testar gozaba de dicha capacid
ad, y viceversa. El testamento otorgado por un incapaz no queda convalidado por
la capacidad sobrevenida, por lo que es indiferente que despus de testar el enfer
mo mental logre su rehabilitacin o recobre su capacidad.
En consecuencia, debe interpretarse que segn la primera parte del artculo 808 los
testamentos nulos son aqullos otorgados por personas con incapacidad absoluta, as
como por quienes carecieron al momento de testar, por cualquier causa, aunque se
a transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgami
ento del testamento. Y de acuerdo con la segunda parte del artculo
808, debe entenderse que devienen en anulables los testamentos que otorguen
las personas con incapacidad relativa comprendidas por el artculo 687; de ah que l
os testamentos otorgados por estas personas sern anulables estando a que los otor
gantes adolecen de incapacidad relativa. Pues, "las nulidades derivadas de forma
pueden, como las otras, ser de derecho civil y de derecho sucesorio, esto es, e
specficas; porque el testamento antes de ser de derecho de sucesiones, es acto ju
rdico, ms precisamente negocio jurdico unilateral", Pontes de Miranda citado por FE
RRERO COSTA.

DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1991. T.V; BORDA, Guillermo. Manual de Suc
esiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991; CALDERN JARAMILLO, Vctor
Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioe
conmicas, Pontificia Universidad Catlica Javeriana, 1989; COLlN, Ambrosio y Henry
CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927; D
IEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho d
e familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: T
ecnos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ AGUILA. Derecho sucesorio. San
tiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.II; ECHECOPAR GARCA Luis. Dere
cho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y otros.
Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derec
ho, 2003. T.I Y 11; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta e
dicin. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de R
eforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A.,
1978; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 1I La Sucesin Testamentaria. Lim
a: Editorial
Desarrollo
S.A., 1978; LUCA
DE
TENA, Guillerm
o.
Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo II, Segunda Parte. Lim
a. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1995; MAFFA, Jorge O. Man
ual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada.
Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Suc
esorio. Buenos Aires: De Palma, 1989; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil.
T.VI. Sucesiones. Cuarta edicin. Bogot: Editorial Temis, 1977; VALVERDE, Emilio. E
l Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951; VIDAL RAMREZ, Fernando.
"El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem.
Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de l
as sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial As
trea, 1999. ZRATE DEL PINO, Juan B. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima: P
alestra Editores, 1998.
JURISPRUDENCIA
"Habindose declarado nulo el testamento otorgado por incapacidad mental del otorg
ante, es improcedente la demanda de pretericin, ya que sta supone un testamento vli
do"
(Exp. N 2119-87-lca, Ejecutoria Suprema del 15/01/ 90, Anales Judiciales, tomo
LXXVIII, p. '1).
"La nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por Ios presuntos hered
eros excluidos, sino por cualquier persona que tenga legtimo inters en esa nulidad
, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios, y en general toda persona qu
e pretenda gestionar la vacancia de la herencia"
(Exp. N 658-97-Lima, Gaceta Jurdica N 38, p. 25A).
ANULABILlDAD DEL TESTAMENTO POR VICIOS DE LA VOLUNTAD ARTICULO 809
Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo. Ta
mbin son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de h
echo o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el
nico motivo que ha determinado al testador a disponer.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 201 a 215,221 nc. 2)

Comentario
Emilia Bustamante Oyague

DIEZ PICAZO y GULLN sealan que uno de los problemas ms discutidos en materia de nul
idad del testamento es la nulidad del testamento obtenido por violencia o dolo,
que se ha intentado canalizar esa nulidad hacia la figura de la anulabilidad, da
do que tales vicios hacen anulables los contratos simplemente. Pero la anulabili
dad es accin que no tiene encaje en los testamentos, pues protege al contratante
que ha sufrido el vicio. El testador obviamente carece de ella, la proteccin de s
us intereses se atiende mediante el poder de revocar el testamento viciado que e
n todo momento ostenta. Luego sus sucesores no estn legitimados para actuar una a
ccin que l no tena.
Habiendo fallecido el testador, su voluntad testamentaria no puede ni revocarse
ni ser indagada del propio testador, quien por s mismo ya no puede aclararla ni r
ectificarla. El testador no est en aptitud de demandar la anulacin de una dispo
I sicin basada en una voluntad viciada (LOHMANN). En cambio, quien tiene una voca
cin hereditaria contrariada por el testamento, resultando que sus intereses son a
fectados por la presencia de vicios de la voluntad en el testador (ZANNONI), ten
dr expedita la accin de anulabilidad de testamento que prev este artculo
809.
No basta que el testador tenga la abstracta capacidad legal necesaria para testa
r, pues su voluntad concreta en un momento determinado puede no ser libremente f
ormada o emitida y, por tanto, si as fuese no podra serie atribuida c
omo actuacin emanada de su autntica personalidad (LLEDO YAGE). En ese sent
ido, la voluntad no debe estar viciada por la violencia, la intimidacin, el dolo
y el error esencial de hecho o de derecho.
1. Violencia o intimidacin
Estos vicios de la voluntad estn relacionados a la libertad con la que procede el
testador, pues se exige que la manifestacin de voluntad testamentaria sea libre
y
conciente. La violencia o intimidacin en el otorgamiento de un testamento es la c
oaccin fsica o moral que una persona puede ejercer sobre el testador con fines de
obtener del mismo un provecho indebido para s o para otros, de modo tal que las d
isposiciones puestas en el testamento estn afectadas de vicios de la voluntad.
Para que se anule el testamento debe probarse que la violencia se ejerci con ocas
in del otorgamiento del acto, pues el mero silencio posterior no implica confirm
acin; pero los jueces deben ser muy reticentes para admitir la prueba de la viole
ncia, si resulta que ms tarde, pudiendo haber revocado el causante el testamento,
no lo ha hecho (BORDA).
Si se prueba que hubo violencia sobre el testador, adems de demandarse la anulabi
lidad del testamento, tambin podr pedirse que se declare la indignidad para sucede
r de quien emple la coaccin o ejercit la violencia, si fuera alguno de los sucesore
s.
2. Dolo
De acuerdo con la doctrina, el dolo en los testamentos puede revestir dos formas
, el dolo por sugestin y el dolo por captacin. La primera forma, esto es el dolo p
or sugestin, se presenta cuando una tercera persona logra que el testador odie a
las personas que pensaba gratificar por testamento, quedando as "viciada una asig
nacin cuando se sugestiona al testador para crearle odio a una persona a quien qu
iere dejar una asignacin y obtener, como consecuencia, que se la deje a l o a otra
persona". En cambio, el dolo por captacin ocurre cuando un tercero simula un a
fecto especial hacia el testador, con la finalidad de obtener la ratif
icacin por testamento o el aumento de su legado, siendo causa de nulid del testam
ento (CALDERN). En uno u otro caso, se le priva al testador de I nec

esaria libertad de decisin.

En materia testamentaria se tienen en cuenta formas de engao ms sutiles que las qu
e se toman en consideracin en los contratos. En ellas hay un comportamiento
que
busca predisponer
al
testador,
sirvindose
de manif
estaciones insinceras de afecto, de alegaciones falaces, de calumnias contra pos
ibles beneficiarios, de engaos diversos, etc. Con tales procedimientos se puede c
onseguir, entre otras cosas, desviar los propsitos del testador, debilitar su vol
untad, inducirio a error, as como la expulsin hereditaria de determinadas personas
; todo ello orientado a obtener la disposicin testamentaria (total o parcialmente
) en beneficio propio o de terceros (PREZ LASALA).
El dolo se traduce en maquinaciones fraudulentas que se ejercen sobre
la voluntad del testador para inducirlo a otorgar el acto de manera diversa de
la que, en otras circunstancias, pudo haberlo otorgado. El testamento no resulta
as el reflejo del libre y espontneo querer del autor del acto morts causa (DOMNGUEZ
y DOMNGUEZ). Entonces, el dolo viene a ser la induccin deliberada a un error por
el testador mediante el uso del engao o astucia, con el propsito de que el
testador dicte su testamento de determinada manera. Sin embargo, tales artificio
s para que configuren el dolo deben haber sido utilizados de forma determinante,
en la contribucin de la alteracin de la voluntad del testador.
As, el testamento deber anularse cuando la captacin de la voluntad del testador se
ha logrado con medios o procedimientos reprobables, por maniobras o alegaciones
falaces, tales como calumnias contra la familia, intercepcin de la correspondenci
a, alejamiento de los parientes o de los domsticos fieles, intrusin incesante en l
os negocios del disponente, o autoridad dominadora (BORDA).
3. Error esencial de hecho o de derecho
Seala CALDERN que el error es la oposicin o discordia de nuestras ideas en la natur
aleza de las cosas, o sea, es la discordia entre la inteligencia y la verdad. PRE
Z LASALA precisa que en cuanto al error como vicio de la voluntad te
stamentaria,
no
puede comprender
al
error obstativo,
el
cual
destruye enteramente la voluntad, puesto que impide la formacin d
el acto, es el que recae sobre la naturaleza del acto efectuado (error n negoto) o
sobre la identidad del objeto (error n corpore). Estas dos clases de error son d
ifcilmente imaginables en materia testamentaria. Un supuesto de error en el negoc
io sera aqul en que una persona hiciese testamento cuando en realidad quiso efectu
ar un negocio distinto. Un caso de error en la identidad del objeto sera aqul en q
ue una persona dispusiese por testamento de bienes, que debera surgir del propio
testamento, se hara evidente que este ltimo, o la clusula testamentaria en su caso,
carece de valor.
Si el error surge del propio testamento, entonces la invalidez de la clusula se f
undar en que el juez tiene el deber de hacer prevalecer la autntica voluntad del c
ausante; en otros trminos, hay aqu tan solo un problema de interpretacin de la decl
aracin de voluntad del causante. Puesto que, no pueden hacerse valer contra las d
isposiciones testamentarias pruebas extraas al testamento mismo; de lo contrario
sera fcil desvirtuar las disposiciones de ltima voluntad fraguando pruebas que demu
estren supuestos errores del causante (BORDA).
Puede haber errores accidentales, stos son aqullos que versan sobre motivos no det
erminantes de la disposicin testamentaria o sobre errores de expresin (PREZ LASALA)
. ste es el caso del error de expresin o de pluma, que no da lugar a la nulidad
de la declaracin de voluntad, sino a su rectificacin. Por ejemplo, si l
a clusula dijera: "Lego diez mil dlares a mi sobrino Juan, que durante veinte ao
s ha sido mi leal y eficaz secretarid', y quien ha sido el secretari
o durante todo ese tiempo ha sido su sobrino Pedro, entonces se entie
nde que debe rectificarse el error de expresin que fluye de la clusula testamenta

ria (BORDA).
Para que el testamento pueda ser anulado por el vicio del error, ste debe haber s
ido esencial, ya sea de hecho o de derecho, en otras palabras que tal error apar
ezca en el testamento como el nico motivo que determin su otorgamiento. De forma c
oncordada debemos acudir al artculo 202 de nuestro Cdigo que
regula el error esencial en tres supuestos, a saber: 1.- Cuando recae sobre la p
ropia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciac
in general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse determinante de la
voluntad; 2.- Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, si
empre que aqullas hayan sido determinantes de la voluntad; 3.- Cuando el error de
derecho haya sido la razn nica o determinante del acto.
El vicio del error esencial regulado en el artculo 809 es estudiado por la doctri
na como el error sobre el motivo determinante o causa de la liberalidad, el cual
puede darse en el caso de que: a) el causante, ignorando que tena un hijo en ges
tacin, deja sus bienes a un tercero; o b) creyendo que Pedro es su hijo o su niet
o o la persona que le salv la vida (cuando en realidad no es as), y le deja sus bi
enes. El primer supuesto est normado en el siguiente artculo 810 sobre el error po
r falsa causa. En cuanto al segundo supuesto, para la ocurrencia del error esenc
ial y que se encuentra normado en el artculo 809, que comentamos, la voluntad del
testador ha debido estar determinada por un hecho supuesto como una condicin de
su liberalidad; as, al faltar dicha condicin, aquella disposicin testamentaria qued
a sin efecto.
El error de hecho puede darse sobre la persona o sobre las cualidades de la pers
ona del sucesor, se anular la disposicin testamentaria, si se c 'mprueba que el er
ror fluy de las respectivas clusulas testamentarias. Por jemplo, el testador hace
un legado a una persona en consideracin a que es sobrino, y as lo dice expresament
e ("Lego a mi sobrino..."); si resulta el testador se hallaba en error, pues lue
go se acredita que la referida persona no era sobrino del testador, entonces dic
ha asignacin testamentaria deviene en nula (VALENCIA ZEA).
Como dice BORDA, en el fondo todo se reduce a un problema de interpretacin de la
declaracin de voluntad del causante en el testamento. Si no existe el motivo dete
rminante de la liberalidad, sta ser nula por falta de causa. El juez solo podr decr
etar la nulidad si llega a la conclusin de que el hecho supuesto por el testador
ha sido determinante de su voluntad, basndose en los trminos mismos del documento.
Tampoco podrn alegarse pruebas extraas al testamento, como no sean corroborantes
de una fuerte presuncin surgida de l.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1991. T.V; BORDA, Guillermo. Manual de Suc
esiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991; CALDERN JARAMILLO, Vctor
Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioe
conmicas, Pontificia Universidad Catlica Javeriana, 1989; COLlN, Ambrosio y Henry
CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927; D
IEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho d
e familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: T
ecnos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho
sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.II ; ECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE
, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facu
ltad de Derecho, 2003. T.I Y 11; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Suces
iones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. An
teproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial De

sarrollo S.A., 1978; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Te
stamentaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978; LLEDO YAGE, Francisco y otros
. Compendio de Derecho de Sucesiones. Madrid: Dykinson, 1998; LOHMANN LUCA DE TE
NA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Par
te.
Lima. Fondo Editorial
de
la
Pontificia
Universi
dad
Catlica,
1995; LOHMANN LUCA
DE
TENA,
Guillermo.
"Ensayo sobre el
error en
los Testamentos". En: Te
mas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991; MAFFIA, Jorge O. Manual d
e derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Edicio
nes Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires
: De Palma, 1989; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. T. VI. Sucesiones. Cuarta
edicin. Bogot: Editorial Temis,
1977; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 195
1; VIDAL RAMREZ, Fernando. "El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a
Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores,
1986; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta
edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999.
NULIDAD POR FALSEDAD
Cuando un testamento
ro instituido en uno
falsa la noticia de

DE LA MUERTE DEL HEREDERO ARTICULO 810

ha sido otorgado expresando como causa la muerte del herede
anterior, valdr ste y se tendr por no otorgado aqul, si resulta
la muerte.

CONCORDANCIA:
C.C.

arto 205

Comentario
Emilia Bustamante Oyague
Segn COLlN y CAPITANT, se da el nombre de institucin sub-causa a aquella en que el
testador expresa el motivo que le ha llevado a hacerla. La expresin de una causa
falsa de la institucin de heredero o del nombramiento de legatario, ser considera
da como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habra
hecho tal institucin o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa.
LEN BARANDIARN nos brinda un ejemplo, "yo instituyo el da de hoy por testamento com
o mi heredero a Pedro, pasa algn tiempo y tengo noticias que Pedro ha muerto en u
n naufragio, entonces digo: habiendo hecho un testamento anteriormente por el cu
al yo institua como mi heredero, pero como tenqo noticias que ha fallecido es mi
voluntad nombrar heredero a Juan. Como regla ,general el nuevo testamento revoca
al anterior (salvo las compatibilidades que ueden haber), pero ocurre que despus
de cierto tiempo se conoce que Pedr vive, que la noticia de su muerte fue falsa
; entonces como en el nuev te ento se ha expresado que ste vale solo en virtud de
la noticia de la muerte de Pedro, resulta pues, que siendo falsa la causa puest
o que Pedro vive, el testamento nuevo se considera como no otorgado, subsistiend
o en consecuencia, el anterior testamento hecho a favor de Pedro".
El vicio del error que regula esta norma est relacionado con el error esencial pr
evisto en el artculo 809. Al respecto, FERRERO COSTA indica que aunque el error p
or falsa causa queda implcito en lo sealado en el citado artculo 809, segunda
parte, el
legislador
ha
preferido
consagrarle
una
disposicin independiente; fundamentalmente para dejar establecido que, de
producirse, valdr el testamento anterior. Es un caso de reviviscencia de testamen
to.
En suma, en el artculo 810 el legislador ha precisado el error por falsa causa ba
sado en el hecho de que el testamento fue otorgado en la creencia de la muerte d
e un heredero que fue instituido en un testamento anterior; entonces si esta pre

suncin luego resulta falsa o contradicha por la realidad, en dicho supuesto se

considerar vlido el primer testamento, de modo que el segundo no surtir
efectos por adolecer de nulidad.
DOCTRINA

ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.

Barcelona: Jos Mara Bosch Editor SA, 1991. T.V; BORDA, Guillermo. Manual de Suces
iones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991; COLlN, Ambrosio y Henry C
APITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial
Reus
S.A.,192
7;
DOMNGUEZ
BENAVENTE,
Ramn y
Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho suces
rio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.II; ECHECOPAR GARCA
Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE,
Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad
de Derecho, 2003. T.I Y 11; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuar
ta edicin. Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de
Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo SA,
1978; LANATTA, Rmulo..Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Li
ma: Editorial Desarrollo SA, 1978; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. T
omo VII. Derecho de Sucesiones. Concordado con el Cdigo Civil de 1984. Lima: Gace
ta Jurdica Editores, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones
. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pont
ificia Universidad Catlica, 1995; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Seg
unda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ L
ASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989; VALVERD
E, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951;
VIDAL RAMREZ, Fernando. "El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rm
ulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986; ZANNONI, Eduardo A.
Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Bueno
s Aires: Editorial Astrea, 1999.
NULIDAD POR DEFECTO DE FORMALIDAD ARTICULO 811
El testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma, si es infractorio
de lo dispuesto en el artculo 695 o, en su caso, de los artculos 696, 699 Y 707, s
alvo lo previsto en el artculo 697.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts. 219inc. 6), 695, 696, 697, 699, 707

Comentario
Emilia Bustamante Oyague
Sobre la sancin de nulidad de pleno derecho, en palabras de LOHMANN, sta es expres
in sobrante. O un negocio es nulo, o no lo es. Y si por pleno derecho ha querido
decirse que la nulidad opera de manera automtica, se incurre en error, porque la
nulidad (como toda sancin jurdica de este tipo) tiene que ser judicialmente decla
rada. Mientras no lo sea, mientras no sea impugnado, el negocio afectad
o por la falta se presume completamente vlido. Otra cosa completamente diferente
es que la nulidad surta efectos retroactivos.
De acuerdo con esta norma, el testamento es nulo cuando no observe el cumplimien
to de las formalidades comunes a todo testamento reguladas en el artculo 695 como
: la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y la fir
ma del testador, o, alternativamente, el cumplimiento de las form s previstas pa
ra el otorgamiento del testamento por una persona ciega, sorda analfabeta (artcul
o 697). Tambin ser nulo el testamento cuando no se observan las formalidades esenc
iales dependiendo de qu clase de testamento, por ejemplo del testamento por escri

tura pblica (artculo 696), testamento cerrado (artculo

699) y testamento olgrafo (artculo 707).
Esta causal tal como seala VIDAL RAMREZ guarda coincidencia con lo prescrito en el
inciso sexto del artculo 219 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad absoluta a
l acto jurdico que no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Al inclui
r el legislador todos los requisitos esenciales de los testamentos ordinarios co
mo causas de nulidad en el artculo 811, se tiene como consecuencia que el siguien
te artculo 812 se aplique solo a la anulabilidad de los testamentos es
peciales (FERRERO COSTA).
ALBADALEJO expresa que el testamento nulo de una clase valga como test
amento vlido de otra, si rene los requisitos de sta. En nuestra legislacin, en el ar
tculo 707 se prev el caso del testamento cerrado, que en el proceso de comprobacin
judicial, el juez compruebe que la cubierta del sobre que contiene el testamento
se encuentre deteriorado, de manera que haya sido posible el cambio
del pliego, entonces dispondr que el testamento valga como olgrafo, siempre que ren
a los requisitos previstos en la primera parte del artculo 707.

DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1991. T.V; BORDA, Guillermo. Manual de Suc
esiones. Dcima edicin. Buenos Airas: Abalado Perrot, 1991; CALDERN JARAMILLO, Vctor
Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioe
conmicas, Pontificia Universidad Catlica Javeriana, 1989; COLlN, Ambrosio y Hanry
CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus SA, 1927; DIE
Z PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de
familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tec
nos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio. Santiag
o de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.II ; ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho
de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Der
echo de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho,
2003. T.I Y 11; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edic
in. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Refo
rma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 197
8; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Su
cesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "Ensay
o sobre el error en los Testamentos". En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universi
dad de Lima, 1991; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin act
ualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis
. Curso de Derecho Suceso
rio. Buenos Aires: Depalma, 1989; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cd
igo Civil Peruano. Lima, 1951; VIDAL RAMREZ, Fernando. "El Testamento como Acto J
urdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Edito
res, 1986; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin
actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1999.

JURISPRUDENCIA
"Segundo.- Que, del examen de estos autos se ha podido establecer con
meridiana claridad que el testamento materia de cuestionamiento ha reunido las

formalidades que debe tener todo testamento y que son las recogidas por el artcul
o seiscientos noventicinco del Cdigo Civil; Tercero.- Que, el acto nulo solo pued
e serIo por las causales que se enumeran con carcter taxativo en el artculo doscie
ntos diecinueve del Cdigo Civil, todas ellas establecidas por la carencia de
alguno de los elementos esenciales o requisitos de validez, as como por la transg
resin de normas preceptivas, de orden pblico; Cuarto.- Que, el inciso primero del
artculo doscientos diecinueve del Cdigo antes acotado pretende abarcar todos los a
ctos y situaciones que pueden ser excluyentes de la determinacin de la voluntad,
mientras que el inciso cuarto del mismo articulado se refiere a la licitud de la
finalidad del acto jurdico que se va a producir cuando los efectos jurdicos gener
ados por la manifestacin de voluntad no pueden recibir el amparo del derecho obje
tivo por contravenir el orden legal; Quinto.- Que, en el presente caso estas ale
gaciones no han podido ser probadas de modo alguno desde que la prueba fundament
al de su pretensin, tal como ha sido la pericia grafotcnica actuada en autos, ha c
oncluido en que la letra y la firma que obran en el testamento olgrafo impugnado
provienen de un mismo puo grfico, esto es, el perteneciente al causante Delgado Mo
ntes"
(Sentencia de vista, Exp. N 4013-97, de 16/04/98. Corte Superior de Justicia de
Lima, Exp/orador Jurisprudencia/, Gaceta Jurdica, 2002-2003).
"Que la nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por los presuntos h
erederos excluidos, sino por cualquier persona que tenga legtimo inters en esa nul
idad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios y en fin la persona que p
retenda gestionar
se
declare la
herencia
vacante,
para los
efectos de beneficiarse con el porcentaje de los b
ienes a que se refiere el artculo ochocientos treinta del Cdigo Civil; que,
en consecuencia, don Jos Gonzles Guerrero, en su condicin de inquilino, no negado,
de un inmueble de la masa hereditaria de don Francisco Tizn Pereyra, tena legitimi
dad para obrar; que entre las formalidades del testamento olgrafo est el que su te
xto ntegramente sea hecho de puo y letra del testa dar, por lo que el proced"mient
o de comprobacin de su autenticidad debe referirse a la suscripcin del exto, cosa
que se ha omitido hacer en el procedimiento de comprobacin se uido por el demanda
do don Miguel Umeres Rodrguez, que fuera instituido eredero nico y universal en es
e testamento olgrafo; que, ade trmite de ese procedimiento no se sujet a lo dispues
to en el artculo setecientos nueve del Cdigo Civil, pues no se indic ni menos se ci
t a los presuntos herederos; y los peritos graflogos no juraron el cargo;
infringin
dose
la
formalidad
prevista
en
el
artculo
cuatrocientos noventicuatro del Cdigo de Procedimientos Civiles, adems, stos no efe
ctuaron examen ni emitieron opinin sobre la letra impresa en el texto del testame
nto y el juez no se refiri tampoco a dicha letra; que todas esas deficiencias flu
yen de la copia del procedimiento que inobjetada corre a fajas ciento n
oventisis y siguientes;
que
esos
substanciales
defectos
procesales
traen consigo, necesariamente, la nulidad del auto que
pone fin a ese procedimiento declarando que ese testamento es la ltima vol
untad de disposicin mortis-causa de los bienes del finado don Francisco Tizn
Pereyra, la consiguiente protocolizacin del procedimiento y la carencia de efecto
legal del testamento"
(Voto discordante del Sr. Castillo La Rosa, Ejecutoria Suprema, Exp. N 658-95, de
28/03196,
Corte Suprema de
Justicia
de
la
Repblica,
Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-2003).
"En el caso de los testamentos cerrados, adems de las formalidades generales de t
odo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere adems el
cumplimiento de las formalidades esenciales para este tipo especial de
testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para su va
lidez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino tambin d
e las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de
dichos requisitos resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 811 del Cdigo Sust
antivo"
(Cas. N 2202-99, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 271).

ANULABILlDAD POR DEFECTO DE FORMALIDAD ARTICULO 812

El testamento es anulable por defectos de forma cuando no han sido cumplidas las
dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el testador.
La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron voluntariament
e el testamento, y caduca a los dos aos contados desde la fecha en que el hereder
o tuvo conocimiento del mismo.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 221 inc. 6), 696, 699, 707, 713, 717

Comentario
Emilla Bustamante Oyague
Dado que el artculo 811 califica de nulos los testamentos que carezcan de las for
malidades generales establecidas en el artculo 695 y de las esenciales prescritas
para el testamento en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo, la anulabilidad
dispuesta en el artculo 812 opera solo para el testamento militar y el testamento
martimo (FERRERO COSTA).
Opinin distinta es la de LOHMANN, ya que entiende que en cuanto a los testamentos
ordinarios los artculos 696, 699 Y 707 contienen las formalidades esenciales, de
rivndose luego que hay formalidades que no son esenci les y que estn en el articul
ado del Cdigo. Por lo que esta norma comprende a as formalidades no esenciales de
los testamentos ordinarios y cuya anulabilida puede ser invocada al no haberse
observado. A guisa de ejemplo, LOHMAN cita algunos artculos cuya infraccin de algu
na formalidad en el otorga' o de testamentos no va sancionada con nulidad, tal e
s el caso del artculo 698, as, si se suspende de un da para otro la faccin del testa
mento y no se hace constar esta circunstancia,
se incurre en nulidad? Lohmann se responde que no cree que tal deba ser la sancin,
y que adems no est prevista. Luego, en relacin al artculo 700, refiere, supongamos
que el notario no conserve consigo el testamento [cerrado]. O que la restitucin n
o cumpla con los requisitos establecidos. Tampoco para esto hay sancin de nulidad
. Y en cuanto a los artculos 704 y 705, seala, acarrea nulidad la intervencin del no
tario o de testigos impedidos? Obviamente, la respuesta tambin es negativa, en pa
labras del autor.
Por otra parte, el artculo 812 introduce una norma de excepcin al sealar que la acc
in "caduca a los dos aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimie
nto del mismo" [del testamento]. Se trata, en efecto, de caducidad, pues el dere
cho a la accin de anulabilidad, en la hiptesis del artculo 812, nace con un plazo p
refijado en la norma, que se computa desde la fecha en que se toma conocimiento
del testamento (VIDAL RAMREZ). En el mismo sentido, RUBIO
CORREA concluye que la norma establece un plazo de caducidad, ya que
estatuye un derecho de accionar la anulabilidad del testamento por defecto de fo
rma; si bien, en principio, la norma general aplicable sera la de la accin de anul
abilidad establecida en el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo, en este caso, no e
xiste pretensin sino el derecho a recurrir al magistrado para que declare anulado
el testamento.
Opinin diferente expresa LOHMANN, al sealar que se trata de un plazo de prescripcin
, en concordancia con el inciso 4 del artculo 2001, que alude a la accin de anulab
ilidad, sin distincin de causal. Considera bastante censurable haber establecido
que el plazo de caducidad (rectiu5, prescripcin) se cuenta desde que el heredero
tuvo conocimiento del testamento. Esto, aparte de una tremenda inseguridad jurdic
a para los albaceas que han ejecutado el testamento, o para los legatarios, u ot
ros herederos o acreedores que ya han recibido lo que les corresponda, es puerta

franca para el heredero negligente. Por ello, estima que esta hiptesis de anulab
ilidad debera tener un plazo de prescripcin sumamente corto.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1991. T.V; BORDA, Guillermo. Manual de Suc
esiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991; CALDERN JARAMILLO, Vctor
Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioe
conmicas, Pontificia Universidad Catlica Javeriana, 1989; COLlN, Ambrosio y Henry
CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927; D
IEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, Derecho d
e familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: T
ecnos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ AGUILA. Derecho sucesorio. San
tiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.II ; ECHECOPAR GARCA Luis. Der
echo de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y otros.
Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho,
2003. T.I Y II; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lim
a: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma de
l Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978; LAN
ATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo II: La Sucesin Testamentaria. Lima: Edito
rial Desarrollo S.A., 1978; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesion
es. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la Po
ntificia Universidad Catlica, 1998; MAFFIA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio.
Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PR
EZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989; RUB
IO CORREA, Marcial. Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Su
cesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11
;
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzc
o S.A.
Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones d
el Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978; LANATTA, Rmulo. Derecho de
Sucesiones. Tomo II: La Sucesin Testamentaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1
978;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. To
mo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica,
1998; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y a
umentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma,
1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 19
89; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951;
VIDAL RAMREZ, Fernando.
"El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanaffa Guilhem.
Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de la
s sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astre
a, 1999.
NULIDAD Y ANULABILlDAD DE TESTAMENTOS ESPECIALES ARTICULO 813
Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escr
ita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son anula
bles en el caso del artculo 812.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 221 ne. 6), 712, 713, 716, 717,812

Comentario
Emilia Bustamante Oyague

Mediante esta norma se sanciona con nulidad a los testamentos especiales, el tes
tamento militar y martimo, con nulidad de pleno derecho cuando falte la forma esc
rita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. En cuyo
caso nos remite al acto de su otorgamiento que regulan los artculos 713 y 717.
En su segunda parte, el artculo nos seala que el testamento ser anulable en el caso
del artculo 812. Como ya se ha expuesto al comentar el artculo 812, ste contiene u
n plazo de caducidad para ejercer la accin de anulabilidad a los dos aos contados
desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del testamento.
No existe, en rigor, nulidad de pleno derecho. Toda nulidad debe ser solicitada
y declarada judicialmente (LOHMANN).
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1991. T.V; BORDA, Guillermo. Manual de Suc
esiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991; CALDERN JARAMILLO, Vctor
Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioe
conmicas, Pontificia Universidad Catlica Javeriana, 1989; COLlN, Ambrosio y Henry
CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927; D
IEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho d
e familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: T
ecnos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio. Santi
ago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.II ; ECHECOPAR GARCA
Luis.
Derecho de
Sucesiones.
Lima: Empresa NULIDAD DEL TESTAMENTO COMN
NULIDAD DE TESTAMENTO COMN ARTICULO 814
Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 219 inc.7), 690

Comentario
Emilia Bustamante Oyague
COLlN y CAPITANT, comentando el Cdigo Civil francs, el cual tiene una norma que pr
ohbe hacer testamentos mancomunados, sealan que un testamento no puede contener la
expresin de la voluntad de varias personas. Es preciso que las disposiciones est
ablecidas en l emanen de una voluntad nica, de manera que ningn otro individuo pued
a poner obstculos a esa voluntad el da que quiera ejercitar el derecho de revocacin
que la ley quiere reservarle. En otros trminos, la ley prohbe el testamento hecho
en un acto que ofrezca carcter contractual.
LANATTA seala que esta norma se refiere tanto a la forma como a la naturaleza del
acto, en cuanto a lo primero, porque se relaciona con el otorgamiento del testa
mento, en que esta disposicin cautela la libertad del testador en el acto de otor
gamiento. En cuanto a lo segundo, porque tal prohibicin protege el pleno ejercici
o del derecho de revocar el testamento e impide que por este medio pueda funcion
ar la sucesin contractual.
Siendo el testamento por excelencia un acto personalsimo, es adems una disposicin d
e ltima voluntad de los bienes y derechos de los cuales es titular una persona, p
or ello debe hallarse al margen de toda coaccin, de toda influencia para tener la
garanta de disponer libremente. Por lo tanto, si se hace un testamento en comn
con otra u otras personas, ese testamento no tendra ninguna garanta porqu
e hay que suponer que aquel que hace el testamento en comn con otro se halla, ind
udablemente bajo la influencia de ste, no tendr la suficiente independencia, lo qu
e la ley no puede permitir, porque de permitirla ser hacer en realidad un contrat

o entre los que han participado en el testamento (LEN BARANDIARN). Esta sancin de n
ulidad al testamento comn o mancomunado est acorde a lo dispuesto en el artculo 690
que consagra el carcter personal y voluntario del acto testamentario.
El sustento de esta norma se da en que el testamento es un acto unilateral y per
sonalsimo, donde el ''testamento debe ser la expresin librrima de la ltima voluntad
del causante" (BORDA). Desde el momento en que esa voluntad ha quedado encadenad
a a otra, el testador pierde la facultad de revocar su voluntad. Un testamento n
o puede ser hecho en el mismo acto por dos o ms personas, ya
sea a favor de un tercero, o sea a ttulo de disposicin recproca y mutua. La esponta
neidad del querer desaparecera en el testamento conjunto, porque ste supone un pre
vio acuerdo y por lo mismo una influencia recproca de las voluntades (MAFFA).
Sin embargo, debe indicarse que la nulidad no afecta a los testamentos conjuntos
. Al respecto, pueden distinguirse tres especies de testamentos conjuntos como:
a)Testamento simultneo, que se extiende en un mismo acto, sin que medien otras ci
rcunstancias que vinculen entre s las expresiones de voluntad de los otorgantes;
b)Testamento recproco, que es aquel en el cual los otorgantes se instituyen recpr
ocamente; y c)Testamento correspectivo, cuando las disposiciones del uno estn fun
dadas en las del otro en recproca relacin (MAFFA).
Puede ocurrir que dos personas redacten sus testamentos en el mismo papel, uno a
continuacin de otro o en el anverso y reverso de la misma hoja; y que en esos te
stamentos se instituyan recprocamente como herederos para el caso de muerte. Tale
s testamentos son perfectamente vlidos porque cada uno de elios es independiente
y podra luego ser revocado libremente, sin afectar al otro (BORDA). En
cuanto a los testamentos simultneos, puede ocurrir que stos tengan contenid
o coincidente o complementario, como por ejemplo en el caso de los testamentos q
ue se otorgan los cnyuges en documentos separados para favorecerse en forma recpro
ca.

DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuart edicin.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor SA, 1991. T.V; BO DA, Guillermo anual de Sucesion
es. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perro, CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Te
stamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, Pon
tificia Universidad Catlica Javeriana,
1989; COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid
: Editorial Reus SA, 1927; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho su
cesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.II ; ECHECOPAR GA
RCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE,
Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad
de Derecho, 2003. T.I Y 11; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuart
a edicin. Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de
Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo SA,
1978; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Li
ma: Editorial Desarrollo S.A., 1978; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil.
Tomo VII. Derecho de Sucesiones. Concordado con el Cdigo Civil de 1984. Lima: Ga
ceta Jurdica Editores, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesion
es. Sucesin Testamenta ria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la P
ontificia Universidad Catlica,
1995; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y
aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ
LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989; VALVER
DE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima,
1951; VIDAL RAMREZ, Fernando. "El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaj

e a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986; ZANNONI, Eduar
do A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada.
Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999.
Seccin Tercera
SUCESiN INTESTADA

HERENCIA LEGAL ARTICULO 815

La herencia corresponde a los herederos legales, cuando:
1.- El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido declarado nulo t
otal o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se declara
invlida la desheredacin.
2.- El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la caduci
dad o invalidez de la disposicin que lo instituye.
3.- El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la
pierde por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes.
4.- El heredero voluntario o el legatario muere antes el te tador; o por no habe
rse cumplido la condicin establecida por ste; o por renuncia, o por hab
erse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.
5.- El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en tes
tamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesin
legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada, no
impide al preterido por la declaracin haga valer los derechos que le confiere el
artculo 664.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-93.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 664, 727, 734 a 741, 805, 806, 807, 808, 2041, 2042
C.P.C.arts. 749 inc. 10), 830 Y ss. LEY 26662 arts. 1 inc. 6), 38 a 44
D.S. 001-97-TR art.55
Comentario
Emilia Bustamante Oyague
La atribucin de la herencia puede darse por mandato de la ley, entonces se habla
de sucesin legtima o sucesin intestada o ab iritestata, o por el testamento del cau
sante, siendo ste el supuesto de sucesin testamentaria. En ambos casos, la herenci
a se defiere a quienes son llamados a la adquisicin. Este llamamiento es la vocac
in hereditaria (ZANNONI).
La transmisin del patrimonio de una persona que fallece se va a regir por la volu
ntad del causante expresada en el testamento, y en los casos que falte testament
o o por defecto de ste, se habla de sucesin intestada. En la sucesin
testamentaria es el testamento el que contiene la designacin de los herederos o l
egatarios instituidos, mientras que la sucesin intestada es la remisin a lo que es
tablece la ley para la determinacin de los herederos del causante. Aqu, ya no se c
ontempla a los legatarios porque el legado es una institucin caracterstica de la s
ucesin testamentaria, que se sustenta en la voluntad del testador, quien establec
e el legado dentro de la porcin disponible.
La sucesin intestada se caracteriza por ser una sucesin universal, pues en ella so
lo existen herederos legales que pueden recibir todo o una parte alcuota de la he
rencia, dependiendo de si concurren con otros herederos legales. En la
sucesin testamentaria en cambio puede coexistir la sucesin a ttulo universal al ha

ber designacin de herederos ya sean stos herederos forzosos, o voluntarios (que so

n instituidos si es que se carece de herederos forzosos); tambin puede darse la s
ucesin a ttulo singular, por ejemplo, en la designacin de los legados por voluntad
del testador.
Acerca del fundamento de la sucesin legal, BORDA refiere que depende de la concep
cin poltica y social sobre cuya base est organizada la sociedad. As, por ejemplo, en
los pases individualistas, para los cuales lo nico que interesa es la voluntad de
l dueo de los bienes, el orden sucesorio est fundado en el afecto presunto del c
ausante. Tal ocurra en Roma (por lo menos hasta la poca imperial), en In
glaterra y, de modo general, en todos los pases que no han reconocido la institu
cin de la herencia forzosa. Sin embargo, el sistema hoy predominante funda la suc
esin legal en un doble orden de consideraciones: por un lado, el inters familiar y
la mejor distribucin de la riqueza; por el otro, el afecto presunto del causante
. Habiendo herederos forzosos, la mayor parte de los bienes hereditarios deben
distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser alteradas por la v
oluntad del difunto; con ello se asegura la proteccin de la familia y la distribu
cin equitativa de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se considera el afect
o presunto del causante, lo que l hubiera dispuesto de haber testado; en esta hipt
esis, la leyes simplemente supletoria.
En nuestra legislacin se exige que la calidad de heredero se sustente ya sea en u
n testamento vlidamente emitido y vigente, o en una sentencia de sucesin intestada
o un acta notarial que declare la sucesin intestada del causante y a quienes son
sus herederos legales.
Veamos a continuacin los diferentes supuestos en que opera la sucesin legal, de ac
uerdo con el artculo 815.
1. El inciso 1) del artculo 815 del Cdigo Civil
El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido declarado nulo total
o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se declara invli
da la desheredacin.
Este inciso 1 contiene varios supuestos en los cuales la sucesin intestada opera
de forma supletoria a la sucesin testamentaria. Se prev el caso en que el causante
muere sin dejar testamento. Entonces, la herencia en principio corresponde a lo
s herederos forzosos, quienes de acuerdo con el artculo 724 son los hijos y los d
ems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge.
Ahora bien, puede ser que, en efecto, el causante muera sin dejar testamento, po
rque nunca lo otorg como tambin en el caso de que habindolo otorgado, ste fue revoca
do, en cuyo caso mediando la propia voluntad del testador fue dejado sin efecto
el testamento, ya sea de forma total o parcial; si se revoc totalmente, los efect
os son tales como si no existiera testamento, es aqu que opera la suc sin intestad
a de forma supletoria. El caso de revocacin parcial de testamento, ocurre cuando
se deja sin efecto alguna parte del mismo, cuyo puesto coexistir la sucesin testam
entaria con la sucesin intestada, dndose el caso de una sucesin mixta.
Tambin puede haberse dado el hecho de que existiendo testamento, ste devino en nu
lo de forma total o nulo parcialmente. Si la nulidad afecta a todo
el testamento ser total, mientras que si afecta a una o varias disposiciones test
amentarias, ser parcial (DIEZ-PICAZO).
En el supuesto de que se hubiera otorgado testamento cerrado, puede haberse prod
ucido la caducidad del mismo por falta de comprobacin judicial. Incluso, podemos
incorporar
la
hiptesis
de
la
declaracin
de
invalide
z
de
la desheredacin a un heredero forzoso, quien vence el proceso de
contradiccin a la desheredacin, en tal caso dicho heredero forzoso solicitar la suc

esin intestada para obtener el ttulo de heredero que le permitir ejercer sus derech
os sucesorios.
En suma, puede concluirse que este inciso primero comprende todos aquellos supue
stos en los que la sucesin de la persona no se ordena va testamento debido a cualq
uier causa.
2. El inciso 2) del artculo 815 del cdigo Civil
El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la caducidad
o invalidez de la disposicin que lo instituye.
Prev el caso en que el causante s hizo testamento, pero en este documento no insti
tuy herederos, entonces opera la sucesin intestada; aqu el supuesto se refiere a qu
e, habiendo testamento, ste no contiene la designacin de
herederos,
y
ello
puede ocurrir cuando el
testamento
solo
contiene disposi
ciones de carcter no patrimonial, como puede ser el reconocimiento de un hijo, o
cuando solo se han hecho disposiciones de legados.
Por otra parte, puede haber caducado el testamento (artculo 805), o que haya sido
declarada invlida la disposicin testamentaria que instituy a los herederos
(artculo 810). Al declararse la caducidad de la clusula respectiva, que es una mod
alidad de ineficacia, la herencia corresponder a los herederos legales. La invali
dez de la disposicin testamentaria ocurre cuando el testamento fue otorgado consi
derando como causa el fallecimiento de un heredero, siendo esta noticia falsa. E
n otras palabras, se nombr a un heredero voluntario cuando exista al menos un here
dero forzoso. Por la existencia del heredero forzoso, deviene en ineficaz la ins
titucin de heredero voluntario. Ya que por ley los herederos voluntarios solo pue
den ser designados cuando el testador no tiene herederos forzosos (artculo 737).
3. El inciso 3) del artculo 815 del CdiS!o Civil
El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pie
rde por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes.
De otro lado, la sucesin intestada o legal se aplica tambin en el supuesto de que
el heredero forzoso haya premuerto, renunciado, o haya sido excluido por indigni
dad o haya sido desheredado sin haber dejado descendientes, es el caso en el cua
l no opera la representacin sucesoria. Para FERRERO COSTA los supuestos que conti
ene este inciso 3 del artculo 815 devienen en innecesarios, ya que se refieren en
todos los casos a la caducidad de la institucin de heredero, figura ya contempla
da en el inciso anterior. Adems que la redaccin de dicho inciso no es precisa, pue
s hay herederos forzosos que pueden estar en esa situacin y tener descendientes,
y sin embargo caducar su institucin por no darse la representacin sucesoria, como
es el caso de los ascendientes y del cnyuge. La disposicin debera haber dicho "cua
ndo no hay representacin" en lugar de "y no tiene descendientes".
4. El inciso 4) del artculo 815 del Cdigo Civil
El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no habe
rse cumplido la condicin establecida por ste; o por renuncia, o por hab
erse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.
Cuando no habiendo herederos forzosos, el testador instituy herederos voluntarios
o legatarios por testamento, sin embargo, stos han premuerto (fallecido antes qu
e l), o no han cumplido con las condiciones establecidas por el testador, o han r
enunciado o han sido excluidos por indignidad sin que el testador haya ejercitad
o su derecho de sustitucin, entonces es aplicable la sucesin intestada o legal. De
producirse alguno de estos supuestos, la herencia corresponder a los herederos l
egales salvo que el testador hubiere designado sustitutos de los herederos volun
tarios o de los legatarios.
As, de acuerdo con el inciso cuarto se comprenden los casos en que la institucin d

e heredero voluntario o del legatario no llega a tener efectividad, entonces cab

e la sucesin intestada.
5. El inciso 5) del artculo 815 del Cdigo Civil
El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos
en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la s
ucesin legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.
Contempla el caso en que el testador no ha instituido herederos forzosos ni volu
ntarios en el testamento, y tampoco ha dispuesto de todos sus bienes en legados,
entonces se nombrar a los herederos legales del causante para que stos reciban
los bienes que no se dispusieron. En este caso se dar una sucesin mixta
, que ser en parte testada en cuanto a los legados y en Rarte intestada en lo rel
ativo a los bienes no dispuestos por el testador.
Debe acotarse que cuando hay herederos forzosos, no puede haber herederos legale
s pues en aplicacin del derecho de acrecer, el heredero forzoso verincrementada s
u cuota hereditaria ya que cuando se trata del heredero forzoso siempre
le corresponde una cuota igual (artculo 729 CC) y es sucesor a ttulo universal, e
sto es con derecho al todo, a toda la herencia. De ese modo, el causante al otor
gar testamento o al haberlo hecho deficientemente, les ha dado a sus herederos f
orzosos la posibilidad de acrecer sus respectivas cuotas hereditarias sobre toda
la herencia.
En cambio, si el testador no tiene herederos forzosos, entonces tendr la libre di
sposicin de todos sus bienes, y si no instituye herederos voluntarios ni dispone
de todos sus bienes en legados sino solamente de alguno o algunos de ellos, debe
darse la sucesin intestada en forma parcial solamente respecto de los bienes no
dispuestos por el testador. Por ejemplo, el testador A nombra como legatario a s
u amigo B, a quien deja la cuarta parte de sus bienes, otra cuarta parte deja a
su amigo C, y otra cuarta a D, pero queda an otra de la cual nada dice, entonces
esta cuarta parte no dispuesta por testamento corresponder a los herederos legale
s. La idea es que el heredero legal tiene una vocacin virtual que aparece siempre
que haya uno o ms bienes [o derechos] o haya una parte de la herencia de la cual
no ha dispuesto el testador (LEN BARANDIARN).
Estando a los diversos casos de sucesin intestada o legal que prev el artculo
815, se entiende que sta es una norma de orden pblico, as, para la institucin de her
ederos legales es necesario declararla en un proceso ya sea judicial o notarial.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que dichos supuestos deben ser interpretado
s de forma restrictiva porque contienen un enunciado taxativo, ya que
I fuera de estos casos no cabe la institucin de herederos legales.
La accin de declaracin de herederos puede seguirse en la va judicial o mediante un
proceso ante el notario pblico, siendo la accin de carcter imprescriptible. El pr
oceso de sucesin intestada se traduce en la resolucin judicial o acta nota
rial de declaratoria de herederos, la que se obtiene luego de seguir un proceso
en la va judicial (mediante el conocido proceso de sucesin in testada) o notarial
(iniciado ante un notario pblico, de conformidad con la Ley N
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos).
6. El ltimo prrafo del artculo 815
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada, no
impide al preterido por la declaracin haga valer los derechos que le confiere el
artculo 664.
En la sentencia judicial o el acta notarial solo se sealan quines son los declarad
os herederos legales, al ser stos procesos de naturaleza declarativa. Quienes no
sean comprendidos en la declaratoria de herederos pueden interponer la accin peti

toria de herencia. Tngase presente que esta accin petitoria puede tener varios ext
remos, uno de los cuales puede ser la declaratoria de herederos (artculo 664).
En el caso del fallecimiento de dos personas que son cnyuges, encontrndose los dos
intestados al no haber otorgado testamento, no es posible presentar una sola so
licitud de sucesin in testada por ambas personas ni acumular procesos de sucesin i
ntestada, porque la declaratoria de herederos debe referirse a una sola persona,
a un solo causante, ya que cada uno de ellos puede tener herederos comunes y/o
diferentes.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1991. T.V; BORDA, Guillermo. Manual de Suc
esiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991; BUSTAMANTE OYAGUE, Emil
ia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la excepcin del derecho de representacin
sucesoria: caso de concurrencia de herederos en lnea colateral ascendente y desce
ndente". En: Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ24, Ao
6, Setiembre del 2000; BUSTAMANTE
OYAGUE, Emilia. "Los
derechos
hereditarios
del
cnyuge suprstite del hijo premuerto frente a la sucesin int
estada de los suegros". En: Revista peruana de jurisprudencia. Trujillo, Editora
Normas Legales, Ao 3, N10, Diciembre del 2001 ; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Suces
in Intestada: Cuando la ley determina a quines se debe declarar herederos. Cundo est
amos ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la
Revista Dilogo con la Jurisprudencia, editado por Gaceta Jurdica Editores. Lima,
NQ19, Ao 2, Enero de 2003; COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de D
erecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927; DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GUL
LN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de familia. Derecho de sucesi
ones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998; DOMNGUEZ
BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile: Editor
ial Jurdica de Chile, 1990. T.II; ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lim
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Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11; FERRERO
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Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones d
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de Sucesiones. Tomo III: La Sucesin Legal, la
Indivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A.,
1982; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo VII. Derecho de Sucesione
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Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Suc
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1951; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta
edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999. Prescripcin y
Caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Lima: Fundacin
M.J. Bustamante de la Fuente, 1987; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el
Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951; VIDAL RAMREZ, FernBl1do. "El Testamento como Act
o Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Ed
itores, 1986; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta ed
icin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999.

JURISPRUDENCIA
"Cuarto.- Que si bien nuestro ordenamiento jurdico no contiene disposicin alguna q
ue subordine la transmisin sucesoria a la intervencin judicial, la jurisprudencia
de esta Suprema Corte es uniforme, debido a la aplicacin de las disposiciones pro

cesales pertinentes, en el sentido que los herederos deben probar su calidad de

tales bien con el tratamiento [sic, entindase testamento] o la declaracin judicial
de heredero, segn el caso; resultando por tanto insuficientes las partidas de f
ojas ciento treintids y ciento treintitrs para demostrar el derecho de p
ropiedad invocado por los demandados en mrito al recibo de fojas treintisis otorga
do a favor de quien no es parte en este proceso ni como demandante ni como dema
ndado y que por lo mismo tampoco puede prevalecer al valor probatorio
del instrumento pblico de fojas siete"
(Sentencia de Casacin N 83-95-Ancash, de 7/11/ 95, Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 20022003).

"Sexto.- que, en este caso no se ha producido ninguna de las causales previstas

en el artculo ochocientos quince del Cdigo Civil, porque existe un testamento del
causante, que no ha sido declarado invlido o caduco, por resolucin judicial defini
tiva expedida en un proceso contencioso;
Sptimo.- que, en un proceso no contencioso, no se puede declarar la invalidez de
un testamento, al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso conte
ncioso, con demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albacea p
ara sostener la validez del testamento;
Octavo.- que, no puede constituir cosa juzgada lo resuelto con infraccin de las n
ormas procesales;
Noveno.- que, al tramitarse el procedimiento no contencioso de sucesin i
ntestada, cuando existe un testamento, que no ha sido impugnado judicialmente a
travs de un proceso contencioso, se ha incurrido en nulidad insubsanable comprend
ida en la primera parte del artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil"
(Sentencia de Casacin N 1380-T-97 Junn, de 24/ 04/98, Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 20022003).
"Primero.- Que, con el escrito de fojas cincuenticinco, don Napolen Ortiz Iberico
se apersona al proceso solicitando se le admita el derecho sucesorio que invoca
; reitera su solicitud con escrito de fojas ciento dieciocho; adjunta, como fund
amento de su pedido, la constancia de la partida de bautismo, efectuada en la Dic
esis de Chachapoyas, conforme es de verse del documento que en original corre a
fojas cincuentitrs; Segundo.- Que, del anlisis del citado documento se evidencia q
ue en l no se ha consignado el nombre completo del padre, pues como se aprecia, n
o se ha consignado el apellido materno de ste, habindose consignado solo el nombre
de Gregorio Ortiz; asimismo, no aparece del propio documento que, quien aparece
consignado como padre, haya efectuado reconocimiento del menor bautizado o ha
ya sido l quien haya solicitado el citado bautismo; tampoco aparece de m
odo alguno que los que aparecen como padres del mismo sean o no casados, a efect
os de establecer la filiacin legtima o la legitimacin del menor bautizado; en conse
cuencia, tal documento no resulta suficiente para acreditar, de modo indubitable
, el entroncamiento familiar entre el referido solicitante y don Gregorio Ortiz
Zelada; Tercero.- Que, dado el carcter no contencioso de este proceso solo proced
e declarar el derecho sucesorio, a quienes lo acrediten con copia certificada
de la partida correspondiente, o instrumento pblico que contenga el recono
cimiento o la declaracin judicial de filiacin, conforme lo dispone el primer prrafo
del artculo ochocientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil; en el presente ca
so, como se ha establecido en el considerando que antecede, el seor Napolen Ortiz
Iberico no ha proporcionado prueba suficiente que acredite el derecho sucesorio
invocado, conforme est obligado, a tenor de lo establecido en el numeral ciento n
oventisis de la norma procesal acotada, resultando insuficiente, por s solo, el do
cumento de fajas cincuentitrs; en consecuencia la sentencia recurrida debe ser re
vocada en el extremo que incluye como heredero del causante al citado seor Napolen
Ortiz Iberico, sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a efectos de
que lo haga valer como corresponde"
(Sentencia de vista, Exp. N 1109-97, de 22/07/97, Corte Superior de Justicia de

Lima, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-2003).

"Primero.- Que, conforme se aprecia del escrito de fajas treintiocho a treintinu

eve de autos, la codemandada Eduarda Rodriga Marino comunic al Juzgado quines son
los integrantes de la Sucesin de su codemandado, precisando sus nombres y direcci
ones, adjuntando para tal efecto copia simple de la sentencia de Sucesin Intestad
a de don Belisario Castro Huamn expedida por el Dcimo Octavo Juzgado Esp
ecializado Civil de Lima, y que ante el requerimiento del Juzgado, cumpli con adj
untar copia certificada de la misma y que corre de fajas cincuentids a cincuentit
rs de autos; Segundo.- Que, independientemente del
requerimiento efectuado
por
el
Juzgado mediante
resolucin
de
fajas cincuenticinco, respecto a la legalizacin de firma a efectos de cum
plir con la formalidad del allanamiento efectuado por la referida codeman
dada, el A-qua debi disponer el emplazamiento individual de todos y cada uno de
los integrantes de la Sucesin de don Belisario Castro Huamn, que aparecen consign
ados en la sentencia antes referida; Tercero.- Que, resulta atentatorio al debid
o proceso y derecho de defensa de los h rederos del referido codemandado, ya ide
ntificados, designar cura dar procesa los integra s de la Sucesin referida, en fo
rma genrica cuando lo que corresp es el emplazamiento individual, como est indicad
o"
. (Sentencia de vista, Exp. N 196-98, de 23/03/98, Corte Superior de Justicia de
Lima, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-2003).
"Tercero: que, en la declaracin de herederos se deben presentar documentos que ac
rediten en forma indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser declarad
os tales, yen el caso de autos la solicitante no ha probado tal calidad con las
partidas de fajas uno y dos; y ello no puede sustituir se con otras pruebas" (Se
ntencia de vista, Exp. N 1322-95, de 26/12/98, Corte Superior de Justicia de Lima
, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-2003).
"Primero:
Que,
la
vocacin
hereditaria
de
la
solicita
nte
debe
emanar indubitablemente de su respectiva partida de nacimiento q
ue corre a fojas tres; Segundo: Que, el nombre de su progenitor a puesto en dich
o instrumento pblico, no coincide con el que aparece en la partida de defuncin de
fojas dos, atribuida a la causante; Tercero: Que, de igual modo, el nombre de es
ta ltima no coincide con el de la contrayente que aparece consignado en la partid
a de matrimonio de fojas sesentids; Cuarto: Que, finalmente el nombre del contray
ente que aparece en dicha partida de matrimonio no coincide con el que aparece e
n la partida de defuncin de fojas sesentitrs, atribuida al cnyuge de la causante; Q
uinto: Que, la referidas discrepancias impiden formar conviccin sobre el derecho
que invoca la actora"
(Sentencia de vista, Exp. N 1143-97, de 21/01/98, Corte Superior de Justicia de
Lima, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-2003).
"Que para determinar quin tiene mejor derecho en el presente caso, es necesario r
ealizar una interpretacin concordada de las normas del Cdigo anterior, en tal sent
ido, los declarados herederos en el presente caso, son los primos hermanos del
causante, quienes si bien tienen el reconocimiento de sus derechos here
ditarios en el artculo setecientos setentiuno, stos pueden ser ejercidos en el cas
o de no existir descendientes, ascendientes, cnyuge, ni hermanos, ni haberse otor
gado testamento, ya que de acuerdo al artculo setecientos tres del Cdigo Civil de
mil novecientos treintisis, todo aquel que careciera de herederos forzo
sos, y los primos hermanos no lo son, tienen la libre disponibilidad de sus bien
es; que en el presente caso, el causante ha realizado un testamento olgrafo, cuya
autenticidad ha sido establecida judicialmente, por lo que siendo los
familiares suprstites, herederos del cuarto orden, deben ceder sus derechos here
ditarios frente al del heredero instituido en el testamento olgrafo; que en tal

sentido, la declaratoria de herederos debe someterse a los efectos del testament

o olgrafo antes sealado"
(Ejecutoria Suprema, Exp. N 1959-92-Lima, de 21/09/ 93, Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-2003).

.. que conforme al inciso tercero del artculo 350 del Cdigo Procesal Civil no hay
abandono
en
los
procesos
en
que
se
contiend
an
pretensiones imprescriptibles; a que de acuerdo al artculo 664 del Cdigo C
ivil, las demandas sobre declaracin judicial de herederos y peticin de herencia so
n imprescriptibles; a que, en el presente caso, del texto de la demanda de fojas
catorce se constata que se trata precisamente de declaratoria de herederos y pe
ticin de herencia" (Sentencia de vista, Exp. N 130-97, de 26/06/97, Corte Superior
de Justicia de Lima, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-2003).
"Que, el procedimiento de declaratoria de herederos ab-intestato de dos personas
diferentes, aunque sean esposos, no pueden acumularse ni ventilarse dentro de u
n mismo procedimiento, desde que cada uno de ellos puede tener herederos comunes
y/o diferentes; Que, en el caso de autos habiendo fallecido don Luis Gallo Mori
muchos aos antes que su esposa, sta vendr a ser heredera de aqul; Que, no obstan
te, en virtud del principio de ahorro procesal, este procedimiento puede
concretarse exclusivamente para el indicado Luis Gallo Mori; Que, la declarac
in de herederos a favor de los hijos matrimoniales, cuya pretensin conti
ene la demanda a favor de la actora y sus hermanos, debe acreditarse
con la partida matrimonial correspondiente que no se ha presentado" (Sentencia d
e vista, Exp. N 494-94, de 11/07/94, Primera Sala Civil de la Corte Superior de J
usticia de Lima, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 20022003).
"No existiendo testamento dejado por el causante, corresponde que se tramite el
proceso de sucesin intestada a fin de proceder a la divisin y particin de los biene
s del causante"
(Exp. N 242-96-AG, Resolucin del 4/03/97, Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de La Libertad)
"La declaracin de herederos ab intestato puede pedirse por los presuntos heredero
s, por sus acreedores o por los del finado, y en general, por los que tengan int
ers en esa declaracin. Si se presentan otras personas aportando documentos y alega
ndo derechos sucesorios respecto al de cujus y se declara improcedente su solici
tud, se incurre en causal de nulidad prevista en el Cdigo Procesal Civil"
(Exp. N 06-87, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 329). "La
declaratoria de herederos es la que incumbe a qu n teniendo voc cin
hereditaria pretende se le declare como tal, y la accin p . oria d
erencia corresponde al heredero que no posee los bienes que le pertenecen"
(Exp. N 2740-87-Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 301
).
"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la sen
tencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin intestada no
constituye cosa juzgada, ni tampoco puede impedir las acciones de declaratoria d
e herederos que corresponda, inclusive para ejercitar las de peticin de herencia
y reivindicacin"
(Exp. N 1088-95, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
303).
"Si las pretensiones de peticin de herencia y de nulidad de declaratoria de hered
eros no han sido formuladas con anterioridad entre las mismas partes ni los peti
torios son los mismos, no puede decirse que se trata de procesos idnticos al de d
ivisin y particin y declaratoria de herederos ya fenecidos"
(Cas. N 264-95-Cusco, Normas Lega/es N 270, p. A-10).

"El proceso de declaratoria de herederos ab intestato de dos personas diferentes

, aunque sean esposos, no puede acumularse ni ventilarse dentro de un mismo proc
eso, desde que cada uno de ellos puede tener herederos comunes y/o diferentes"
(Exp. N 494-94 de/11/07/1994. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p.24).
"La solicitud de sucesin intestada es atendible cuando no existe testamen
to otorgado por el causante"
(Exp. N 978-98 de/19/08/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p.45).
RDENES SUCESORIOS ARTICULO 816
Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del segundo orden
, los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el cnyuge; del cuarto, quinto
y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y
cuarto grados de consanguinidad.
El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros
rdenes indicado en este artculo.
CONCORDANCIA:
C.C.

arls. 236, 238

Comentario
Emilia Bustamante Oyague
Es el parentesco el fundamento de la sucesin legal en el derecho suces
orio peruano, el cual organiza el llamamiento de los herederos legales teniendo
en
cuenta el
vnculo entre familiares
en
razn de
la
sangre (consanguneo), y la adopcin (civil). Adems del parentesco se encuent
ra el vnculo uxorio (matrimonio civil).
As, cuando nos referimos al parentesco como fuente para la determinacin de los der
echos sucesorios de las personas, debe tenerse en cuenta tanto el parentesco con
sanguneo como el parentesco por adopcin, que est reconocido en el artculo
238. En efecto, tal como sanciona el artculo 377, por la adopcin el adoptado adqui
ere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangune
a. Entonces, como consecuencias jurdicas de la adopcin tenemos que el adoptado es
considerado como si fuera hijo del adoptante, y que el adoptado lleva los apelli
dos del adoptante o adoptantes (artculo 22). Junto al criterio del parentesco con
sanguneo y por adopcin, la legislacin sucesoria tambin
contempla
al
cnyuge suprstite,
quien tiene el
vnculo jurdico matrimonial, que
sustenta sus derechos sucesorios frente a la herencia del causante.
De acuerdo con el sistema del parentesco, todo orden hereditario est integrado po
r el conjunto de consanguneos del causante en referencia a lneas o ramas especficas
de parentesco. ZANNONI expresa que nuestro derecho al ser de orientacin
romanista, organiza el cmputo del parentesco sobre la base lineal. V, sobre esa m
isma base, organizar ms tarde el orden del llamamiento hereditario. Nuestro Cdigo C
ivil regula el parentesco consanguneo en el artculo 236, al definirlo como "la rel
acin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tro
nco comn. El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones. En la
lnea colateral, el grado se establece subiendo de
uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesc
o produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado". De la lectura de este artc
ulo se tiene que el parentesco consanguneo est determinado por el nmero de generaci
ones, siendo que cada generacin forma un grado. La serie de grados forma la lnea,
que puede ser directa o colateral. La lnea directa o recta puede ser descendente
o ascendente.

Debe mencionarse que nuestra legislacin tambin regula el parentesco por afinidad e
n el artculo 237 del Cdigo; sin embargo, dicha clase de parentesco no est comprendi
da en la regulacin legal de los herederos legales que son declarados va sucesin int
estada.

En cuanto al llamamiento sucesorio en la lnea colateral, MAFFA anota que en el ant

iguo derecho francs la sucesin en lnea colateral no tena lmites, el Cdigo Napolen la r
stringi al 122 grado y una ley dictada en 1917 la redujo al 62. Este grado de par
entesco, que es tambin el exigido por las legislaciones de Chile y de Italia, se
ha reducido an ms en otros pases: Espaa, Mxico y Per limitan la vocacin de los colater
les al cuarto grado.
Encontramos en el artculo 916 del Cdigo Civil espaol una definicin de la lnea directa
como "la constituida por la serie de grados entre personas que descienden unas
de otras y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no
descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco comn". Y en relacin a la
lnea recta descendente y ascendente, el mismo Cdigo espaol en su artculo 917 seala:
"La primera une al cabeza de familia con los que descienden de l; la segunda liga
a una persona con aquellos de quienes desciende".
En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, desconta
ndo la del progenitor. En la lnea recta se sube solo hasta el tronco. As, el hijo
dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la colateral s
e sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la
computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to (herma
no de su padre o de su madre), cuatro del primo hermano y as en adelante (DE LA CM
ARA).
Entonces el parentesco consanguneo y por adopcin, as como el vnculo matrim
onial, son los elementos que sustentan la vocacin hereditaria y que per
miten determinar quines son los herederos intestados o legales, que como ya hemos
sealado, son aquellos que vienen a ser los declarados por el artculo 815. En rela
cin a los rdenes sucesorios que contiene esta norma del artculo 816, se aprecia que
los parientes del primer al tercer orden sucesorio lo comprenden los llamados
legitimarios o herederos forzosos, siendo tales los hijos y dems descend
ientes, padres y dems ascendientes, y el cnyuge (artculo 724). Como se aprecia, la
nocin de heredero forzoso es el sustento de los tres primeros rdenes de la sucesin
legal.
Orden Familiares
1 ro.
2do.
3ro.
4to.
5to.
6to.

Hijos y dems descendientes

Padres y dems ascendientes
Cnyuge
Parientes colaterales de 2 grado
Parientes colaterales de 3 grado
Parientes colaterales de 4 grado

Herederos forzosos
Al establecer el Cdigo Civil los rdenes de suceder entre parientes, est prelacionan
do los rdenes sucesorios en funcin de las lneas a las que pertenezcan. En efecto, e
n el artculo 815 se comprende en los tres primeros rdenes sucesorios a los hereder
os forzosos, yen los ltimos tres rdenes sucesorios estn ubicados los parientes cola
terales de segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad. En el caso de que n
o hubiera herederos legales hasta el
6to. orden de los contemplados en el artculo 816, entonces los bienes y derechos
del causante pasan al Estado, el cual es considerado sucesor en el artculo 830, p
revindose
en
dicho artculo
las
entidades
estatales

que

tendrn la representatividad del Estado.

Pero, en qu casos se deben determinar los herederos legales? En principio habr que
ver si hay testamento, porque habr que estar a la voluntad del falle
cido, voluntad que si bien es cierto est reconocida, se encuentra sujeta a determ
inadas normas imperativas de orden pblico del derecho sucesorio como la legtima, y
que le obliga a considerar siempre a sus heredero~forzosos cuan9 los tiene; as,
en principio, la voluntad expresada en el testamento{lebe priruaf. siem
pre que ste observe la norma de la legtima.
Orden sucesorio es diferente a grado, ya que cada orden sucesorio puede comprend
er parientes de diversos grados, por ejemplo en el primer orden se considera a l
os parientes en lnea recta descendente compuesto de los hijos y dems descendientes
, entonces en el primer orden sucesorio pueden encontrarse los hijos (primer gra
do), los nietos (segundo grado), bisnietos (tercer grado), tataranietos (cuarto
grado), etc.
Igual situacin puede presentarse en el segundo,
sorio. En efecto, en el segundo orden se tiene a
esto es, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc.
hay coincidencia con un solo grado, en el que se
es son parientes colaterales de segundo grado.

cuarto, quinto y sexto orden suce

los padres y dems ascendientes,
En cambio, en el cuarto orden s
comprende a los hermanos, quien

En el quinto y sexto orden sucesorio coinciden parientes de un mismo grado pero

de diferentes lneas, tal es el caso del quinto orden en el que se ubican los pari
entes colaterales de tercer grado como los tos (lnea ascendente) y los sobrinos (ln
ea descendente); por otro lado, en el sexto orden se considera a los
parientes colaterales de cuarto grado como el primo hermano, el sobrino nieto
(colateral descendente), y el to abuelo (colateral ascendente).
En suma, de los rdenes sucesorios regulados en el artculo 816 se aprecia que en
primer trmino heredan los
descendientes, en
segundo trmino los asce
ndientes, luego el tercer orden lo comprende el cnyuge sobreviviente, quien adems
tiene un derecho concurrente con los parientes del primer y segundo orden; lueg
o vienen los parientes colaterales. Aqu se sigue en sustancia el sistem
a de lneas, primero la lnea recta descendente, luego la lnea recta ascendente y fin
almente la lnea colateral.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1991. T.V; BORDA, Guillermo. Manual de Suc
esiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991; BUSTAMANTE OYAGUE, Emil
ia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la excepcin del derecho de representacin
sucesoria: caso de concurrencia de herederos en lnea colateral ascendente y desce
ndente". En: Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ 2
4, Ao 6, Setiembre del
2000; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge suprstite d
el hijo premuert.o frente a la sucesin intestada de los suegros". En: Revista per
uana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, NQ1
O, Diciembre del 2001; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada: Cuando la l
ey determina a quines se debe declarar herederos Cundo estamos ante un heredero le
gal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la Revista Dilogo con la Ju
risprudencia, editado por Gaceta Jurdica Editores. Lima, NQ19, Ao 2, Enero de 2003
; COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Ed
itorial Reus S.A., 1927; DE LA CMARA LVAREZ, Manuel. Compendio de Derecho Sucesori
o. Madrid, Grefor. Polgono Industrial W 2, 1990; DIEZ PICAZa, Luis y Antonio GULLN
. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de familia. Derecho de sucesione
s. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE,

Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica
de Chile, 1990. T.II; ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa
Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales
de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho,
2003. T.I
Y
11;
FERRERO COSTA, Augusto.
Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lim
a: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma de
l Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978; LAN
ATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo
111: La Sucesin Legal, la Indivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Edi
torial Desarrollo S.A., Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Edi
ciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos A
ires: Depalma, 1989; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Ci
vil Peruano. Lima, 1951; ZANNONI, Eduardo A. Manual
de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 1999.
JURISPRUDENCIA
"Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes. Todos los hijos
tienen iguales derechos sucesorios respecto a sus padres, tanto los matrimoniale
s como los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sente
ncia"
(Exp. N 3836-95, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias, Tomo 3, p. 59).
"En la declaracin de herederos se deben presentar documentos que acrediten en for
ma indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser declarados tales" (Exp
. N 1322-95 del 26/12/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica. Lima,
Enero 2003. p. 32).
"La sucesin legal alcanza hasta los parientes colaterales del tercer grado de con
sanguinidad, es decir los hijos de hermano del causante, lo que significa que, e
ventualmente, la vocacin hereditaria de los concurrentes es expectaticia, en la m
edida en que se pruebe el entroncamiento familiar y se cumplan las exigencias pr
ocesales debidas"
(Exp.. N 1280-95 de/20110/1995. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Ga~ Jurdica. Limy
Enero 2003. p. 39).
"La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan sucesor
es testamentarios o legales; de ah la importancia de constatar tal presupuesto pa
ra proceder con arreglo a ley"
(Exp. N 1031-97 de/26/06/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 46).
EXCLUSIN SUCESORIA ARTICULO 817
Los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente. Los p
arientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de represe
ntacin.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts, 681 a 685

Comentario
Emilia Bustamante Oyague
La sucesin legal o intestada se articula en el Cdigo a partir de llamamientos, que
operan unos en defecto de otros. La apertura de la sucesin da lugar a una plural
idad de llamados hereditarios a todos los que sobrevivan al causante en ese mome
nto, de modo anlogo a lo que ocurre con las sustituciones vulgares en el testamen
to, en las que, en defecto del instituido, se ofrece la herencia al sustituto (D
IEZ PICAZO y GULLN)

Los principios fundamentales que rigen el llamamiento ab intestata, esto es, la

vocacin legtima, son (ALBADALEJO, MAFFA, ZANNONI):
a) La vocacin legtima constituye fuente de un llamamiento a la adquisicin hereditar
ia, sin atender de los bienes que componen la herencia.
b) La sucesin se basa en la prelacin o sucesin de rdenes de llamamiento que agrupan
a determinados herederos (descendientes, ascendientes y colaterales), y dentro d
e cada orden, el grado de parentesco con el causante.
c) Dentro de cada orden se hereda segn el grado de parentesco, cuando varios here
deros pertenecen a un orden determinado (como se mencion: ascendientes, descendie
ntes, o colaterales), la prelacin se establece en razn de la proximidad del grado.
De manera tal que, por ejemplo, los padres desplazan a los abuelos, los hijos a
los nietos, los hermanos a los tos, etc. Entonces, por este principio, se establ
ece que el pariente ms cercano en grado excluye al ms remoto, salvo el derecho de
representacin. Dado que los rdenes son excluyentes, la prelacin del grado opera den
tro de cada orden. As, si en el momento de la apertura de la sucesin sobreviven al
causante parientes de un orden ulterior que se encuentran en grado ms cercano
al de otros parientes de un orden preferente, solo actualizan su vocac
in estos ltimos.
d) Los parientes que integran un orden ulterior en la prelacin no actualizan su v
ocacin sino a falta de todo pariente en el orden preferente.
En sucesin intestada deben aplicarse de forma concordada los artculos 816 y
817, habiendo parientes del causante que estn comprendidos en uno o varios de los
rdenes sucesorios, no todos van a tener derecho a heredar en calidad de heredero
s legales, habr que seguir el orden que prescribe el artculo 816 yaplicar
el principio de exclusin sucesoria, as cuando en un mismo orden coincidan pariente
s de diversos grados o lneas, en primer lugar se aplica la regla de exclusin suces
oria por lneas, prefirindose a los parientes de la lnea recta a la colateral; en
segundo lugar se prefiere a los parientes de la lnea recta descendente
sobre los de la lnea recta ascendente.
Si bien los rdenes sucesorios son excluyentes entre s, debe considerarse como prim
era excepcin al orden prelatorio que establece el artculo 816, al cnyuge sobrevivie
nte, quien tiene derecho concurrente con los descendientes y los ascendientes. E
n efecto, el cnyuge sobreviviente no tiene vnculo de parentesco consanguneo con el
causante, pero por haber tenido el vnculo matrimonial con aqul tiene que concurrir
con otros parientes consanguneos, que se ubiquen en el primer y segundo grado, q
uienes coheredarn con el cnyuge sobreviviente. En caso de que no hubiera pari
entes del primer y segundo grado, entonces el cnyuge hereda todo.
A guisa de ejemplo, supongamos que a la muerte del causante le sobreviven: su pa
dre, nieto, bisnieto y hermano. Aplicando la regla de exclusin sucesoria tendremo
s que el hermano (pariente en lnea colateral) es excluido por haber llamados de l
a lnea recta. Luego, el padre del causante es excluido por el nieto y el bisnieto
, ya que prima la lnea recta descendente sobre la lnea recta ascendente.
En tercer lugar, tenemos la regla de la proximidad en grado, esto es, cuando det
erminados varios parientes en la misma lnea de parentesco, debe preferirse al par
iente en grado ms prximo al causante, quien hereda al causante. El nieto excluyend
o o desplazando al bisnieto por encontrarse ste en un grado ms remoto o lejano. D
ebe tenerse en cuenta que solo una vez qu se ubiquen los arientes en la lnea pref
erencial, recin debe aplicarse la regla de roxi. ad en el grado de parentesco. Es
ta regla tiene una excepcin que, a su vez, complementa la sucesin legal, se trata
del caso de la representacin sucesoria, reconocido en los artculos 681 y siguiente
s.
Al orden prelatorio que se consigna en el artculo 816 y teniendo en cuenta la apl
icacin de las reglas de exclusin sucesoria y de proximidad en grado, existe una se
gunda excepcin que debe tenerse en cuenta: nos referimos a la representacin suceso
ria, que es el caso en que algunos parientes lejanos en grado heredan lo que le
habra correspondido a su representado. Debemos recordar que, de acuerdo con el ar
tculo 682, en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada a favor de lo
s descendientes de los hijos, y en el artculo 683 se expresa que en la lnea colate

ral solo hay representacin sucesoria en el caso de los sobrinos que heredan a los
tos, siempre que concurran con un to sobreviviente.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1991. T.V; BORDA, Guillermo. Manual de Suc
esiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991; BUSTAMANTE OYAGUE, Emil
ia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la excepcin del derecho de represent
acin sucesoria: caso de concurrencia de
herederos en lnea colateral ascendente y descendente". En: Revista Dilogo con la J
urisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ24, Ao 6, Setiembre del
2000; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge suprstite d
el hijo premuerto frente a la sucesin intestada de los suegros". En: Revista peru
ana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, NQ
10, Diciembre del 2001; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada: Cuando la
ley determina a quines se debe declarar herederos Cundo estamos ante un heredero le
gal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la Revista Dilogo con la ju
risprudencia, editado por Gaceta Jurdica Editores. Lima, NQ19, Ao 2, Enero de 2003
; COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid: Ed
itorial Reus S.A., 1927; DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Ci
vil. Volumen IV. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin, re
visada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DO
MNGUEZ GUILA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 199
0. T.II ; ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmar
t, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza.
Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11; FERRERO COSTA, Augusto. Derech
o de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993; LANATTA
, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Ed
itorial Desarrollo S.A., 1978; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 111: L
a Sucesin Legal, la Indivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Editorial
Desarrollo S.A.,
1982; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y au
mentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de De
recho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Su
cesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima,
1951; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta
edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999.
JURISPRUDENCIA
"Los hijos excluyen a los ascendientes en la herencia de sus padres. Solo a falt
a de hijos puede heredar la madre del causante"
(Exp. N 387-89-Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
316).
IGUALDAD DE DERECHOS SUCESORIOS DE LOS HIJOS ARTICULO 818
Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta
disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconoci
dos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre
o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.

arto 6
arts.235, 361, 377, 386, 2116

Comentario

Augusto Ferrero Costa

La sucesin de los descendientes es el primer orden sucesorio. Gracia explica que
esto es as porque "la primera sucesin de los bienes debe aplcase a lo hijos; pues e
ntindese que los padres quisieron ubrrimamente proveer como a partes de su cuerpo,
no solo de lo necesario, sino tambin de aquello que contribuye a hacer pasar con
mayor suavidad y honestidad la vida, principalmente desde aquel tiempo en que e
llos no puedan ya gozar de sus cosas".
Est legislada en los artculos 818 y 819. Rigen las siguientes reglas:
1. Preferencia del ms prximo al ms remoto, salvo el caso de representacin
Este principio est literalmente establecido en el artculo 817, a diferencia del Cdi
go derogado que lo mencionaba expresamente solo para la sucesin de los ascendient
es (artculo 746) y de los colaterales (artculo 771).
2. Qualdad entre los hijos
La filiacin fuera del matrimonio ha venido evolucionando paulatinamente hasta rei
vindicar todos los derechos correspondientes a la filiacin. La prdica de igualdad
de Rousseau inspir a la Revolucin Francesa a igualar en la sucesin a los hijos na
turales con los legtimos (ley del12 de noviembre de 1793). No obstante,
la compilacin napolenica limit a los primeros al tercio de la porcin que hubieran r
ecibido de ser legtimos, aumentando su participacin a la mitad, por ley del 25 de
mayo de 1896, cuando concurrieren con hijos legtimos. Nuestro Cdigo de 1852 consid
eraba hijos ilegtimos a los no nacidos del matrimonio ni legitimados (artculo 235)
, calificando entre ellos de natural al hijo concebido en tiempo en que los padr
es no tenan impedimento para casarse (artculo 236). De los naturales, unos estaban
reconocidos por el padre y otros no, especificndose que los derechos concedidos
por el Cdigo a los primeros no se adquiran por sentencia en que se declarara la pa
ternidad (artculos 236 y 237).
Los
hijos naturales
reconocidos
por
el
padre eran
herederos
forzosos, correspondindoles en conjunto la quinta parte de la her
encia cuando concurran con los descendientes legtimos (artculo 892, inciso 3). En o
tras palabras, no todos los hijos ilegtimos heredaban; solamente los naturales, y
siempre que hubieren sido reconocidos por el padre. Y una porcin exigua.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, en sus artculos 790 y 1038, inciso 3, otorgab
a a los hijos ilegtimos -solo naturales-la mitad de lo que corresponda a los hijos
legtimos. Juan Jos Calle, presidente de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que
redact el de 1936 y ponente en la misma del Libro de Sucesiones, abog por la igual
dad de los hijos legtimos y naturales en materia hereditaria, aduciendo que para
favorecer al matrimonio no poda castigarse a quienes no son responsables, ya que
los hijos no pueden escoger a sus padres y que adems la legislacin positiva no pue
de imponer una sancin por un acto que no es delito, y menos la ley civil, castiga
ndo a seres inocentes como los hijos naturales.
Olaechea sostuvo que atribuir al hijo natural el mismo derecho hereditario que a
los legtimos era romper bruscamente con el pasado y deprimir la merecida importa
ncia que la ley deba conceder al matrimonio como base y fundamento de la familia,
pero que conservar la tasa existente era mantener una desigualdad chocante entr
e la asimilacin completa de la familia natural a la legtima. Por ello, consider un
paso avanzado fijar la cuota del hijo natural en la mitad de la que corresponda p
ercibir a los legtimos.
Echecopar juzg la antigua regla demasiado rigurosa cuando los hijos ilegtimos eran
muy numerosos, pues le tocaba a cada uno una pequesima parte. Empero, critic la nu
eva regla sealando que si bien pareca equitativa mientras los hijos legtimos eran ms
que los ilegtimos, cuando ocurre lo contrario, casi toda la herencia pOda llegar
a ser absorbida por los ilegtimos. Por ello, opin en el sentido de que deba favorec
erse la situacin de los hijos legtimos; no por razn de que los ilegtimos llevaran al

gn vicio o pecado personal, sino porque existe inters social por proteger a la fam
ilia legtima y porque no hay posibilidad material de que la ley favorezca por igu
al la existencia simultnea de varias familias para una sola persona.
El
Cdigo de
1936
elimin esta
subclasificacin
de
los
hijos ilegtimos, distinguiendo la filiacin nicamente en legtima e ilegtima. Desapar
eci as el concepto del hijo natural. Quiere decir que la regla que finalmente esta
bleci su artculo 762 -si hay hijos legtimos e ilegtimos cada uno de estos ltimos reci
bir la mitad de lo que reciba cada legtimo- signific un avance verdaderamente
significativo, no solo por haber mejorado sustancialmente la cuota de los hijos
ilegtimos, sino sobre todo por haber ampliado a todos stos el radio de la aplicac
in de la norma. Con el Cdigo de 1852, los hijos ilegtimos no tenan derecho alguno a
suceder; solamente heredaban los hijos naturales reconocidos. Con el Cdigo de 193
6 se extendi el derecho a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio, reconocid
os voluntariamente o declarados por la va judicial.
El ltimo prrafo del artculo 6 de la Constitucin prescribe que todos los hijos tienen
iguales derechos y que est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los pad
res y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cua
lquier documento de identidad. La primera disposicin transitoria de la Constitucin
de 1979, que consagr dicho principio anteriormente, seal que sta entraba en vigenci
a al instalarse el Gobierno Constitucional, con excepcin de los preceptos que rega
n a partir del da siguiente de su promulgacin y sancin, entre los que no incluye al
artculo 6 citado. La primera fecha es el 28 de julio de 1980 y la segunda el13 d
e julio de 1979, tal como lo acord la Asamblea Constituyente y lo reconoci el Gobi
erno Constitucional al mandarla publicar y cumplir. En consecuencia, la derogato
ria implcita del artculo 762 del Cdigo Civil de 1936 y la igualdad de los hijos deb
en entenderse a partir del 28 de julio de 1980. Ello significa que el principio
enunciado es vlido para las sucesiones {ibiertas a partir de esa fecha. En caso d
e fallecimiento en fecha anterior, regir la diferenciacin a que se refera el artculo
762 comentado.
La declaracin constitucional ha sido repetida en el Cdigo Civil de 1984, el cual e
xpresa en su artculo 235 que todos los hijos tienen iguales derechos; en su artcul
o 682, que en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en favor de
los descendientes de los hijos, sin distincin alguna; en su artculo 818, que todos
los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres, aclarando
que la disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales r
econocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia de
l padre o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos; y en su a
rtculo 819, que la misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendie
ntes. Ratificando la interpretacin constitucional respecto a la vigencia de este
principio, el Cdigo Civil indica en sus Disposiciones Transitorias, artculo 2116,
que las disposiciones de los artculos 818 y 819 se aplican a los derechos sucesor
ios causados a partir del 28 de julio de 1980.
3. Hijos extramatrimoniales
Los hijos extramatrimoniales que heredan son los reconocidos voluntariamente o d
eclarados por sentencia, respecto de la herencia del padre o de la madre y los p
arientes de stos.
4. Hijos adoptivos
Los hijos adoptivos heredan al adoptante, pues adquieren la condicin de hijos (ar
tculo 377). Igual regla se aplica a sus descendientes. De la misma forma, suceden
a los ascendientes del adoptante, pudiendo representar a ste frente a la sucesin
de aqullos. El adoptado no hereda a su familia consangunea (a sus ascendientes), p
ues el artculo 377 prescribe que deja de pertenecer a ella.

5. Situacin de los descendientes

Cuando no son hijos, heredan por estirpes. Opera la representacin sucesoria. Este
principio permite que personas con grado de parentesco ms remoto reciban ms que o
tras de un grado ms cercano.

DOCTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano, Tercer
Fascculo,
segunda edicin,
Lima, Imprenta
CA
Castrilln,
1928; ECHECOPAR GARCA, Luis: Derecho de Sucesiones, Lima, Talleres Grficos de la E
ditorial Lumen, 1946; GROCIO, Hugo: Del Derecho de la Guerra y de la Paz, tomo 1
1, versin directa del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Editor
ial Reus, 1925.
JURISPRUDENCIA
"Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a quien
es lo acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o instrument
o pblico que contenga el reconocimiento o declaracin judicial de filiacin. Debe des
estimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que acred
ite el derecho sucesorio invocado; sin embargo, debe dejarse a salvo su derecho
a efectos de que lo haga valer como corresponde"
(Exp. N 1109-97 de/ 22/07/1997 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 30).
"La vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su resp
ectiva partida de nacimiento"
(Exp. N 1143-97 de/ 21/01/1998 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 33).
SUCESiN POR CABEZA Y POR ESTIRPE ARTICULO 819
La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. stos hered
an a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando conc
urren con hijos del causante.
CONCORDANCIA:
C.C. art.818
Comentario
Augusto Ferrero Costa
Concordaba
con
esta
norma
el
artculo
160
del
Antepro
yecto, recogido textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las
Comisiones Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nu
estro Derecho positivo en el artculo bajo comentario. Analizando esta ltima dispos
icin con la anterior proyectada, puede interpretarse que la voluntad del legislad
or hubiera sido ms limitativa an, reconociendo el derecho de representacin solo si
los
descendientes
concurren
con
algn hijo
del
causante,
exigiendo
la sobrevivencia o habilidad de uno de ellos com
o se requiere la de un hermano en la lnea colateral.
Consecuentemente, se interpretara que si no hay hijos del causante que hereden, l
os descendientes heredan a sus ascendientes por cabezas.
Por otro lado, al condicionar el artculo 819 la sucesin por representacin a que con
curra un hijo del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos

de estirpes distintas, los primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin lite

ral de dicha norma.
De esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra interpreta
cin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuesto en el artculo 819 referido, se
ra considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando todos los descend
ientes tienen el mismo grado de parentesco, la sucesin es por cabezas, de acuerdo
a la disposicin formulada en los textos citados. Si uno de estos descendientes n
o puede recoger la herencia por haber premuerto, renunciado o estar incurso en
una causal de indignidad o desheredacin, se reabrira el derecho a la repres
entacin, pues los representantes del inhabilitado tendran
distinto
grado
de
parentesco
respecto
del
causante
que
los desc
endientes de las otras estirpes.
Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada, adems de
extica. Se da en Brasil con el sistema que hemos analizado. Como explica Bevilaqu
a, lo que pretende el artculo 1604 del Cdigo brasileo es que "si
a la sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye i
gualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el c
ausante es la misma para todos", Empero, "basta que haya desigualdad en la dista
ncia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los descendientes
del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando todos los heredero
s se encuentran en el mismo grado.
Prevalecera entonces la primera; es decir, la voz ilimitada sera meramente declara
tiva, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la concurre
ncia de descendientes con algn hijo del causante, tal como lo dispone el artculo 8
19 del Cdigo Civil.
La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el Cdigo ha eli
minado la segunda parte del artculo 25 del Anteproyecto, que fue recogido ntegrame
nte por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En efect
o, el artculo 684 del Cdigo expresa que "quienes concurran a la herencia por repre
sentacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra correspondido al heredero a q
uien representan". Se ha eliminado el prrafo que agregaba "que si todos los hered
eros del causante tuvieran con respecto a ste el mismo grado de parentesco, la su
cesin ser por cabezas". Cul ha sido la intencin? Podra pensarse que se quiso eliminar
la regla originalmente redactada por el ponente, por la cual la representacin des
aparece cuando todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco. O qu
e la eliminacin obedeca a que haba redundancia en cierta forma con lo expuesto en e
l artculo 819 del Cdigo. La situacion resulta ms confusa, an, al haberse pronunciado
los dos ponentes -de las Comisiones Redactora y Revisora- en forma diversa.
En efecto, Femndez Arce, ponente de la segunda, nos ice que cuando todos tienen e
l mismo grado de parentesco con relacin al cau nte, la he~cia se repartir por cabe
zas, no siendo necesaria la representacin, pu pera el principio de igual grado ig
ual derecho. Justifica la solucin sealando que de esta forma se benefician las fam
ilias ms numerosas, cumpliendo as el Derecho una funcin social. Fundamenta su posic
in en antecedentes ms remotos como en la antigua India y la Grecia anterior a Demst
enes, donde "la representacin funcionaba cuando los representantes de un heredero
concurran con otros de grado anterior". Preconiza la tesis de que si para obtene
r beneficios injustificados un heredero renuncia a su cuota hereditaria par
a favorecer a sus descendientes ms numerosos que los representantes de otro
heredero que ha premuerto, se podra aplicar el abuso del Derecho para invalidar t
al renuncia porque se orienta a causar un perjuicio a los dems. Nosotros disentim
os abiertamente de esta tesis, pues la renuncia de la herencia puede ser dejada
sin efecto por accin de los acreedores del renunciante, quienes al tener una rela
cin directa con l, pueden verse perjudicados en el cobro de sus acreencias. Pero e
n el caso de la representacin, la renuncia puede estar orientada a favorecer a su

estirpe, mas no a causar perjuicio a los dems, como sostiene Fernndez Arce. Adems,
el acto del renunciante es en relacin a la herencia del causante, como llamado a
sucederlo. No tiene relacin jurdica alguna con los herederos de otra estirpe, sal
vo la de ser
llamado a heredar con ellos. Por eso planteamos como solucin que la representacin
opere siempre, evitando as manipulaciones.
Sin embargo, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones del
Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la Comisin Re
visora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta calific
ada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin cabal y orgni
ca del actual Cdigo es que la representacin sucesoria en la lnea de los descendient
es es ilimitada, tal como lo dispone el artculo 682 en el ttulo correspondiente a
la representacin, debiendo interpretar que la restriccin expresada en el artculo 81
9, ubicado en la seccin correspondiente a la sucesin intestada, referida a limitar
la aplicacin de la norma a la concurrencia con un hijo del causante, se debe a u
na descoordinacin de la Comisin Revisora, que al suprimir el segundo prrafo del act
ual artculo 684, omiti corregir el artculo 819. O en todo caso, debemos darle a est
a ltima norma un mero carcter enunciativo, prevaleciendo lo dispuesto en el artculo
684,
Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin indub
itable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela, que seala:
"La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto indefinidamente y en
todo caso, sea que los hijos del de cujus concurran con los descendientes de otr
o hijo premuerto (habra que agregar renunciante, indigno o desheredado), sea que,
habiendo muerto todos los hijos del de cujus antes que l, los descendientes de l
os hijos concurran a heredarlos; ya se encuentren entre s en grados iguales, ya e
n grados desiguales, y aunque, encontrndose en igualdad de grados, haya desiguald
ad de nmero de personas en cualquiera generacin de dichos descendientes".
Nosotros consideramos que cualquier exgesis para limitar la representacin en la lne
a descendente sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la lnea de lo
s descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin restriccione
s el artculo 681 del Cdigo derogado al sealar que era ilimitada. Para explicar este
principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como injusta cualqu
ier solucin restrictiva al respecto. Sealando que "la trasmisin del patrimonio fami
liar debe asegurarle a cada estirpe una parte igual", nos dicen que "todo debe p
asar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la premuerte d
e ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por troncos tiene l
ugar tanto cuando todos los herederos del primer grado han muerto como si alguno
s de ellos viven y otros han fallecido; ocurre igual con la particin por ramas y
brazos", agregan. Manifiestan que "por lo dems, cabe presumir que la voluntad del
difunto era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos; ms exactamente,
a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen expresando que "gr
acias al efecto de la representacin, los descendientes de un heredero premuerto n
o tienen que sufrir as por la muerte de su ascendiente", y que "la representacin h
ace de este modo que reine mayor justicia y que se respete mejor la finalidad fa
miliar de la trasmisin sucesoria".
El Derecho francs consagr el principio de la infinitud (que nuestro Derecho llama
ilimitado) a todos los casos en que la representacin se encuentra admitida; vale
decir, beneficia
a
todos los
descendientes del
causante
y
a
todos los descendientes de los hermanos del difunto, siempre q
ue tengan relacin de parentesco con el causante reconocida en la ley. El Derecho
alemn, que acepta la representacin en toda la lnea recta, o sea, no solo en la de l
os descendientes sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en am
bos casos es infinita. Solo la limita en el utpico caso del llamado a los bisabue
los. Igualmente, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin

tiene lugar hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descen
dientes y su nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para la
s que acepta la representacin: en la de los descendientes y en la colateral, en f
avor de los descendientes y de los hermanos del difunto, al igual que el rgimen f
rancs. Por tanto, como nos dice Messineo, "queda excluida la representacin a favor
de los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del se
gundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la representac
in por testamento, como nos explican los Mazeaud; es decir, mediante la
sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha declarado
el carcter ilimitado de la representacin, tanto en la lnea recta como en la colate
ral, interpretando el artculo 985 del Cdigo que dispone que "los que suceden por r
epresentacin heredan en todos casos por estirpes".
Asimismo, es interesante preguntarse si hay representacin en el caso de que la pa
rticin por derecho propio diera el mismo resultado como por ejemplo, X fallece y
sus dos hijos, A y B, han premuerto, y cada uno tiene a su vez dos hijos: C y D
Y E Y F, respectivamente. stos, hereden por estirpes o por cabeza.s, recibirn igua
l participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin por la
s siguientes razones:
1. Si renuncia uno de los nietos, su parte acrecer la del otro de su estirpe. Si
la sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros tre
s nietos.
2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como aqullas re
cibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se colacionaran la
s primeras.
En el mismo sentido, Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes se imp
one aun cuando los representantes resulten, en cada estirpe representada, iguale
s en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cujus dejan, ca
da uno, dos hijos que han de recibir la herencia de su abuelo, cada uno de los r
epresentantes recibir, cierto es, la misma porcin hereditaria, en el caso indicado
la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio derecho;
pero los resultados no son iguales en las dos hiptesis. Primero, en caso de renun
cia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a los coherederos de su propia es
tirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las porciones de t
odos sus coherederos (en nuestro ejemplo, su hermano y sus dos primos hermanos);
adems, los representantes, como tales, habrn de traer a
colacin todas las liberalidades recibidas del de cujus por su representado, lo cu
al no sucedera si heredaran por su propio derecho".
El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como ha si
do legislada la representacin en la lnea colateral a la representacin en la lnea des
cendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano, en un cas
o, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en definitiva
debe establecerse es la misma regla para la lnea descendente que para la lnea cola
teral. Es decir, si se establecen como condicin de la representacin en la lnea cola
teral la sobrevivencia y concurrencia de un hermano, igual debiera hacerse en la
lnea descendente exigiendo la sobrevivencia y concurrencia de uno de los hijos.
Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los descendientes, en la
lnea colateral debiera extenderse a los sobrinos nietos, pues al ser stos parient
es del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el vnculo de parentesco
.
Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la pre
moriencia, resultaba totalmente inadecuada a los casos de renuncia, indignidad o
desheredacin. Por ejemplo, con esa solucin, si un padre tiene dos hijos: A y B. A
tiene un hijo: C. B tiene nueve hijos. Si A ha premuerto, la herencia del padre
se repartir en dos partes: la mitad para C en representacin de A y la mitad para

B en su condicin de hijo sobreviviente. Sin embargo, le bastar a B renunciar a la

herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de l
a estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya hemos
dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicacin el abuso del Derec
ho. El ejemplo plantea el caso ms sencillo que puede presentarse, pues al margen
de la renuncia el heredero podr incurrir en una causal de indignidad o convenir c
on el causante en su desheredacin, para beneficio de su estirpe. En el primer cas
o sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden promover e
l juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el seg
undo caso, bastar que ni l ni sus sucesores, que son los nicos a quienes la ley re
conoce accin (adems del causante), contradigan la desheredacin (artculo 750).
Para clarificar ideas a manera de conclusin, podemos decir que en la sucesin de lo
s descendientes pueden darse los siguientes casos:
1. Concurrencia de hijos solos, en cuyo caso heredan todos por derecho propio.
2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los prim
eros suceden por derecho propio y los segundos por representacin.
3. Concurrencia de nietos solos, caso en el cual todos heredan por representacin.
4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin todos suce
den por representacin.
Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo sealado en
una reforma legislativa, a fin de que se elimine la segunda parte del artculo 819
. Solo as se eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin limitacin alguna, evitnd
ose las incongruencias que hemos destacado.
Finalmente, ratificando la interpretacin constitucional respecto a la vigencia de
l principio de la igualdad de todos los hijos, el Cdigo Civil indica en sus Dispo
siciones Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos
818 y 819 se aplican a los derechos sucesorios causados a partir del 28 de julio
de
1980. Lo expresado es correcto respecto al artculo 818, que se refiere a la igual
dad de los hijos. No as en relacin al artculo 819, referido a la sucesin de los dems
descendientes. En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina reconocieron
durante la vigencia del artculo 762 del Cdigo anterior, que la diferenciacin dispue
sta en l no alcanzaba a los dems descendientes que heredaban por estirpes, tanto e
n la representacin sucesoria en la lnea descendente como en la colateral. Por tant
o, la igualdad de derechos de los dems descendientes que enuncia el artculo
819 rige desde la vigencia del Cdigo de 1936, y no desde el28 de julio de 19
80, como errneamente seala el artculo 211~ 6.

DOCTRINA
BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edi9ao, volum
e VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939; FERNNDEZ ARCE, Csar: "La rep
resentacin sucesoria en el Cdigo Civil peruano", en El Cdigo Civil y el Sistema Jurd
ico Latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986; LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Expos
icin de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones del
Cdigo Civil.
En
Cdigo Civil.
Exposicin
de
Motivos y Comentarios. C
ompilacin de Delia Revoredo de Debakey, tomo V, Lima, Talleres de Artes Grficas de
la Industria Avanzada, 1985; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean: Lecciones de Derecho Ci
vil, Parte Cuarta, volumen 1/: La Transmisin del Patrimonio Familiar, traduccin de
Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1965
; MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VII: Derecho de
las Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Pr
ivado, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Eur
opa Amrica, 1971; PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civi
l Francs, tomo IV: Las Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1
933; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel: Derecho Sucesorio,
tercera edicin ac

tualizada, versin de Ren Abeliuk, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1981.

SUCESIN DE LOS PADRES ARTICULO 820
A falta de hijos y otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si
existiera solo uno de ellos, a ste le corresponde la herencia.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 816, 821, 824

Comentario
Augusto Perrero Costa
En lnea ascendente y en lnea colateral, el Cdigo de Napolen divide la sucesin en dos
partes iguales: una para los parientes paternos y la otra para los parientes mat
ernos. Conforme a su artculo 733, as se realiza la divisin (tente).
En nuestro ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 820, a falta d
e hijos y otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si sobreviv
e solo uno, le toca toda la herencia.
Debe recordarse un caso en el cual los padres no heredan; normado en el artculo
398 que hemos comentado como incompatibilidad para heredar al tratar las causale
s de exclusin para suceder, referido al reconocimiento de un hijo mayor de edad,
salvo que ste tenga respecto de quien lo reconoce la posesin constante
de estado o consienta en el reconocimiento.
Como se ha visto al tratar el parentesco, el adoptante hereda al adoptado como p
adre, no heredando en caso alguno los padres consanguneos.

DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002.
SUCESiN DE LOS ABUELOS ARTICULO 821
Si no hubiere padres, heredan los abuelos, en igual forma que la indicada en el
artculo 820.
CONCORDANCIA:
C.C.

arlo 820

Comentario
Augusto Ferrero Costa
Si no hubiere padres, heredan los abuelos por partes iguales. Si sobrevive solo
uno, le toca toda la herencia.
Al igual que el padre adoptante, los abuelos y dems ascendientes de la rama adopt
iva heredan al adoptado, no as su familia consangunea.
Si hubiera otros ascendientes, stos heredan por estar en el segundo orden sucesor
io. Rige el principio establecido en el artculo 817, en el sentido de que los par
ientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002.

CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON DESCENDIENTES ARTICULO 822

El cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causant
e, hereda una parte igual a la de un hijo.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 816, 823

Comentario
Augusto Ferrero Costa
Histricamente, la participacin hereditaria del cnyuge ha ido mejorando paulatinamen
te. En la Antigedad, cuando faltaban parientes consanguneos, quienes en el Derecho
justinianeo eran llamados sin limitacin de grado, heredaba la mujer por la bonor
um possessio unde viret uxor. Si era pobre, tena derecho a un cuarto, reducido a
una parte viril, cuando haba ms de tres hijos. As lo establecieron las Novelas. En
realidad, como bien seala Brugi, la quarta uxoria en favor de la viuda pobre deja
de tener sentido en un rgimen matrimonial de comunidad de bienes. Con mayor razn,
pensamos nosotros, cuando el cnyuge es considerado heredero concurrente con los
del primer orden sucesorio.
En efecto, en el Derecho Romano y, posteriormente, en la Edad Media, el marido n
o era heredero de la mujer. Primitivamente, el cnyuge heredero era solamente la v
iuda. Despus, el tratamiento jurdico a la sucesin del cnyuge fue ms restrictivo. Much
as legislaciones le negaron todo derecho hereditario. Otras, como el Cdigo de Nap
olen (artculo 767), consideraron al cnyuge como heredero despus de todos los parient
es, incluso los colaterales. Nuestro Cdigo de 1936 otorgaba solo la mitad de la h
erencia al cnyuge cuando concurra con hermanos, concedindoles a stos la otra mitad.
Ripert y Boulanger afirman al respecto: "En el siglo XIX, la situacin del cnyuge s
uprstite fue objeto de reclamaciones cada vez ms enrgicas. El lugar que le era atri
buido pareca estar en desacuerdo con el principio del Derecho Hereditario moderno
que hace basarse la sucesin ab intestato en el presunto afecto del difunto".
Luego aaden: "A pesar de las reformas introducidas en el Cdigo Civil, la legislacin
francesa es todava una de las menos favorables al cnyuge suprstite. Es necesario,
sin embargo, cuando se compara la ley francesa con las leyes extranjeras, no olv
idar que el rgimen legal de la comunidad asegura al cnyuge suprstite la mitad del a
ctivo comn que recibe como copartcipe".
A diferencia del Cdigo derogado que planteaba el derecho hereditario de
l cnyuge alternativamente a su derecho a los gananciales, el Cdigo de 1984 lo hace
en forma copulativa; es decir, el suprstite recoge los gananciales que le corres
ponden y, adems, su cuota hereditaria, sin importar el monto de aquellos. En real
idad, el cnyuge es heredero de tres niveles, pues tal como dispone el artculo 816,
concurre con los herederos de los dos primeros rdenes. Inclusive, es heredero pr
eferencial, pues es el nico que puede optar por el usufructo de la tercera parte
de la herencia cuando concurre con hijos o con otros descendientes; y ejercer el
derecho de habitacin sobre el hogar conyugal, cuando concurre con cualquier here
dero.
DOCTRINA
BRUGI, Biagio: Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la cuarta edicin itali
ana por Jaime Simo Bofarull, Mxico, UTEHA, 1946; RI PERT, Georges y Jean BOULANGE
R: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen)
, Sucesiones. 1a. parte: Sucesin legal. Sucesin testamentaria, traduccin de Delia G
arca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965.

JURISPRUDENCIA
"La cuota
madre del
ienes que
(Res. del
301).

hereditaria de la cnyuge es una parte igual a la que le rresponde a la

causante, entendindose previa deduccin del cin uenta por ciento de los b
a sta le corresponden por concepto de ananciales"
11/07/86, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.

OPCiN USUFRUCTUARIA DEL CNYUGE ARTICULO 823

En los casos del artculo 822 el cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera
parte de la herencia, salvo que hubiere obtenido los derechos que le conceden lo
s artculos 731 y 732.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 731, 732, 822

Comentario
Augusto Ferrero Costa
nicamente cuando concurre con hijos y dems descendientes, el cnyuge podr optar por e
l usufructo de la tercera parte de la herencia, siempre que no hubiera obtenido
el derecho de habitacin sobre el hogar conyugal, ya percibir su renta, en su caso
, que anteriormente se ha explicado. Este usufructo es total: recae sobre todos
los bienes de la herencia; es decir, es a ttulo universal y no particular. Coment
ando el Derecho italiano, Azzariti, Martinez y Azzariti manifiestan que la cuota
usufructuaria del cnyuge se calcula sobre los bienes del de cujus y no sobre la
masa ficticia; es decir, no sobre el relictum ms el donatum sino solo sobre los b
ienes que subsistan al momento de la apertura de la sucesin. El Cdigo ha aumentado
la cuota del usufructo, ya que el anterior la determinaba en una cuarta parte e
n su artculo 766. La filosofa de esta norma es permitir al cnyuge que tiene muchos
hijos, sobre todo menores de edad a quienes atender, gozar de una mejor disponib
ilidad de recursos en perjuicio de su derecho hereditario. Aunque a esta tesis h
abra que oponerle aquella que seala que para ello los padres gozan del usufructo d
e los bienes de sus hijos (artl ulo 423, inciso
8), con la cual estamos de acuerdo. Creemos, por ello, que ms sano sera eliminar e
sta opcin. Su existencia plantea problemas de valorizacin cuando ha habido anticip
os, que, como se analiza en este captulo, no han sido resueltos por el legislador
.
La nica justificacin de esta institucin es impedir que el patrimonio de una familia
pase a otra. Ejemplo: A tiene un hijo: B, y contrae matrimonio con C, quien tie
ne otro hijo: D. Fallece A y lo heredan su cnyuge C y su hijo B. Despus fallece C
y lo sucede su hijo D. As, el patrimonio de A se ha trasmitido finalmente en dos
mitades: una para su hijo y otra para el hijo de su cnyuge. Para evitar que ello
ocurra, algunas legislaciones contemplan la figura de la sucesin anmala, que hemos
analizado en el captulo de la Legtima y la Porcin de Libre Disposicin.
Otra solucin para evitar el desplazamiento patrimonial citado sera que e
l usufructo por parte del cnyuge sea no una opcin suya sino de los herederos, que
se lo puedan imponer. Una figura similar se da en Francia, cual es
la
conversin del usufructo en renta vitalicia. Es un derecho que opera a instancia d
e los sucesores, no correspondindole al cnyuge suprstite el derecho a solicitarlo.
Cuando los herederos lo acuerdan, opera de pleno derecho. Si no estn todos de acu
erdo, compete a los tribunales concederlo o denegarlo (artculo 767, ltimo prrafo).
Baudry Lacantinerie y Wahl explican que este derecho de conversin no es de orden

pblico, pudiendo ser privados de l los herederos por la voluntad del difunto. Ricc
i justifica la facultad de los herederos de satisfacer la porcin de usufructo, pa
ra evitar una comunidad forzosa. Tambin existe esta institucin en Espaa, procediend
o de mutuo acuerdo entre los herederos y el cnyuge y, en su defecto, por virtud d
e mandato judicial. Tambin los herederos pueden asignar al cnyuge los productos de
determinados bienes o un capital en efectivo (artculo
839).
Este derecho de usufructo constituye propiamente una opcin. Si el cnyuge
escoge el usufructo, no hereda. La propiedad de los bienes que usufru
cte ser para los hijos y dems descendientes, quienes tendrn sobre ellos la nuda prop
iedad.
Cuando el cnyuge opta por el usufructo, se le considera heredero? Creemos con Alba
ladejo y con Mengoni que no, pues al no recibir todos los derechos y obligacione
s de la herencia sino solo el derecho de usufructo sobre todos y cada uno de los
bienes de la misma, no resulta ser un sucesor a ttulo universal. "El usufructuar
io no es heredero porque no sucede en el universum jus, sino en un solo derecho,
aquel de usufructo". Precisamente, el heredero ser el titular de la nuda propied
ad, con la carga del usufructo. Y es que el usufructuario no sucede ni en los bi
enes ni en la persona, pues respecto a terceros lo hace en un solo derecho de lo
s mismos: el usufructo, y en re cin a la seg da, lo hace en una situacin jurdica di
stinta de ella.
Al optar por el usufructo, como bien seala Mengoni, el cnyuge se encuentra con los
descendientes del de cujus en una comunin incidental de goce, coexistiendo sobre
los bienes hereditarios dos derechos desiguales de goce.
En la medida en que este usufructo recaiga sobre la casa-habitacin en que existi e
l hogar conyugal, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, de conformidad c
on lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 732.
De la misma forma que el cnyuge que ejerce el derecho de habitacin vitalicio y gra
tuito, que se ha explicado, tendr en este caso todos los derechos y obligaciones
del usufructuario, que se han mencionado al tratar ese derecho en el captulo de l
a legtima en la sucesin testamentaria. Asimismo, tendr los siguientes:
1. Al entrar en posesin, har inventario y tasacin de los bienes muebles, salvo que
haya sido expresamente eximido de esa obligacin por el propietario que no tenga h
eredero forzoso (artculo 1006).
2. Est obligado a presentar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su derech
o, o la que ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el derecho de
l propietario (artculo 1007).
3. Le pertenecen los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufruc
to;
y al propietario, los pendientes a su trmino (artculo 1016).
4. Si se trata de un crdito, tiene las acciones para el cobro de la renta y debe
ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no se extinga (artculo 1019).
5. Si se cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario y en es
te caso el usufructo recaer sobre el dinero cobrado (artculo 1020).
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1000, el usufructo se puede constit
uir por ley, cuando sta expresamente lo determina, por contrato o acto jurdico uni
lateral o por testamento. Tanto el usufructo que se deriva del derecho de habita
cin sobre el hogar conyugal, como el que se origina de la opcin que analizamos, so
n legales, por estar expresamente determinados.
Este usufructo termina solo con la muerte, a diferencia del derecho de habitacin
explicado que tambin se extingue cuando el cnyuge sobreviviente contrae n
uevo matrimonio o vive en concubinato. En Francia, la ley del 9 de marzo de
1891 haca perder al cnyuge su derecho de usufructo cuando contraa nuevas nupcias, e
xistiendo aun descendientes del difunto; disposicin que fue derogada por la ley d

el3 de abril de 1917.

El derecho de usufructo se calcula sobre el acervo imaginario. O sea, la masa de
clculo es la misma que la computable para heredar en propiedad. Mas qu ocurre cuan
do el cnyuge ha recibido anticipos en propiedad.
Planiol y Ripert nos dicen que se presentan dos sistemas: "Por el primero habr q
ue evaluar en usufructo la liberalidad recibida en plena propiedad calc
ulando ell por1e-deta renta vitalicia que el cnyuge suprstite pudiera obtener, te
nindose en cuenta su edad actual, si dispusiera del capital recibido. Po
r el segundo, solamente hay que tener en cuenta las rentas producidas por la l
iberalidad, y solamente dichas rentas son las que se imputan; como el objeto del
usufructo del cnyuge se considera com.o un capital que tiene a su disposicin, est
e sistema se reduce, en definitiva, a imputar a ese capital las cosas o dinero a
nteriormente recibidos en forma de liberalidad". Reconociendo que el primero de
los dos cumple mejor con lo prescrito por la ley en materia de imputacin y que el
otro ms bien ofrece el inconveniente de no distinguir entre el bien recibido en
usufructo y el mismo bien cuando se recibe en plena propiedad, excluyendo de la
imputacin el valor que significa la nuda propiedad de las cosas donadas, dichos j
uristas sostienen que es preferible la segunda solucin. Anotan que dado el silenc
io de la ley, nada autoriza a imponer al cnyuge aquella operacin anormal y complej
a de la conversin en renta vitalicia. En el mismo sentido, Ripert y Boulanger seal
an que no existe en favor de esta conversin ningn argumento decisivo y que ms bien
crea dificultades de evaluacin que el otro sistema, por su simplicidad, suprime.
No obstante, observan que el sistema de la evaluacin de la plena propiedad en u
sufructo parece triunfar en la doctrina y en la jurisprudencia. Citando
tres ejecutorias, Colin y Capitant sostienen que "la ms cmoda, si bien no la ms re
spetuosa con el texto de la ley, consiste en convertir las liberalidades hechas
en propiedad en una renta vitalicia imputable sobre la parte en usufructo a
la que el cnyuge tiene derecho". Nosotros creemos que es indispensable condiciona
r la opcin del usufructo del cnyuge a que, cuando haya recibido bienes en anticip
o, deba colacionar stos ad corpus, necesariamente, para poder ejercer este derech
o. De esa manera, no ser necesario buscar equivalencias para los efectos de valor
izar la propiedad y el usufructo.
Ello, de lege ferenda. De lege lata, de acuerdo con nuestro ordenamiento, es obv
io que si el cnyuge ha recibido en liberalidades su cuota hereditaria, no podr opt
ar por el usufructo. Si hubiere recibido menos de su cuota, ser necesario evaluar
cunto podr ejercitar en su derecho de usufructo. Ejemplo: si el cnyuge ha sido ant
icipado con la quinta parte de la herencia (20%) y al concurrir con tres hijos s
u cuota asciende a la cuarta parte de la misma (25%), cmo podr optar por el usufruc
to de la tercera parte (33.3%) de la herencia? Ser menester valorizar en usufruct
o lo que ha recibido en propiedad, y de no alcanzar la tercera parte de la heren
cia, podr ejercer el derecho por la diferencia.
Por otra parte, "la masa de ejercicio del usufructo del cnyuge no es la misma que
la masa de clculo de este mismo usufructo". En efecto, si bien el clculo se efecta
sobre el acervo imaginario, el derec se eJe' tan solo sobre bienes que formaban
parte del patrimonio del cau ante al moment e su fallecimiento. No podr ejercers
e sobre bienes que, entr ndo en el clculo, so de propiedad de otras personas por
haber otorgado el de cujus anticipos de legtima sin dispensa de colacin o donacion
es dentro de su capacidad de libre disposicin.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel: Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, volumen primer
o: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979; AZZARITI, Francesco Saverio, Gi

ovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI: Successioni per causa di morte e donazioni,

quinta edizione ampliata e corretta, Padova, Cedam, 1969; BAUDRY LACANTINERIE,
G. y Albert WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VII,
tome premier, troisieme dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des Lo
is et des Arrets, 1905; CICU, Antonio: Trattato di Dirito Civile e Commerciale,
diretto dai professori Antonio Cicu e Francesco Messineo, volume XLII, Succe
ssioni per causa di morte, Parte Generale, Delazione e acquisto dell'eredit,
divisione ereditaria, seconda edizione aggiornata in volume unico, Milano, Giuf
fre, 1961; COLlN, Ambrosio y H. CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo
sptimo: Sucesin Intestada, Particin, Disposiciones a ttulo gratuito, con notas sobr
e el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1
955; MENGONI, Luigi: Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto dai profe
ssori Antonio Cicu e Francesco Messineo, volume XLIII, t. 1: Successioni per cau
sa di morte, Parte Speciale (Succesione legittima), Milano, Giuffre, 1961; MENGO
NI, Luigi: Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto dai professori Anto
nio Cicu e Francesco Messineo, volume XLIII, t. 2: Successioni per causa di mort
e, Parte Speciale (Successione necessaria), Milano, Giuffre, 1967; PLANIOL,
Marcelo y Jorge
RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV: Las Sucesiones, traduccin
de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933; RICCI, Francisco: Derecho Ci
vil Terico y Prctico, tomo VII: Sucesiones. De la sucesin legtima. De las sucesiones
testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La Espaa Moderna; RIPERT, G
eorges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), t
omo X (primer valumen), Sucesiones 1a. parte: Sucesin legal. Sucesin testamentaria
, traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965.
CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON LOS ASCENDIENTES ARTICULO 824
El cnyuge que concurra con los padres o con otros ascendientes del causante, here
da una parte igual a la de uno de ellos.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 816, 820

Comentario
Augusto Perrera Costa
Cuando el cnyuge no concurre con los hijos, se justificara plenamente que se permi
tiese al testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa manera, como explic
an Planiol y Ripert, se evita que la trasmisin al cnyuge d como resultado el traspa
so de los bienes a una nueva familia. De este modo quedara "asegurada al esposo s
obreviviente la posibilidad de una vida decorosa y conforme a la que llevaba dur
ante el matrimonio, y a los herederos de la sangre la restitucin de los bienes qu
e solamente resultan gravados por un derecho vitalicio de disfrute".
El artculo 824 expresa que el cnyuge que concurre con los padres o con otros ascen
dientes del causante hereda una parte igual a la de uno de ellos.
Nosotros nos permitimos criticar esta disposicin desde que conocimos su formulacin
en los proyectos, pues no encontramos tico ni equitativo que cuando el cnyuge con
curra con dos padres, herede la tercera parte, y que cuando concurra con cuatro
abuelos herede la quinta parte. Efectivamente, cuanto ms lejano es el parentesco
de los ascendientes con el causante, menor debera ser la participacin que les corr
esponda cuando concurran con el cnyuge, siguiendo toda la sistemtica del Derecho S
ucesorio. El legislador ha optado por lo contrario. En el hipottico caso de
concurrencia con ocho bisabuelos, la herencia del cnyuge se reducira a la no
vena parte de la herencia.

En este
aba que
767), y
cnyuge

sentido, ms congruencia guardaba el ordenamiento anterior, el cual declar

si haba padres, el cnyuge heredaba una parte igual a uno de ellos (artculo
que si haba ascendientes solos o con hermanos, o stos solos, la porcin del
era igual a la mitad de la herencia (artculo 768).

La solucin dada por el actual Cdigo est inspirada en la que formul Vlez Sarsfield en
el artculo 3571 del Cdigo argentino, disponiendo que el cnyuge viudo concurra con lo
s ascendientes por cabeza. Lafaille critic la notoria falta de equidad de la norm
a, expresando que con ella se llega "a esta conclusin inaceptable: a medida que s
e aleja el grado de los otros candidatos, se reduce la porcin del esposo, lo que
no est ni dentro del orden de la familia, ni dentro del
afecto presunto, ni dentro de la lgica". En razn de ello, la reforma de la Ley
17.711 plasm una solucin ms justa -siguiendo la expresin de Maffa-, igual a la que pl
ante nuestro Cdigo de 1936 en su artculo 768 para el caso de concurrencia del cnyuge
con hermanos y los dems ascendientes distintos a los padres, por la cual el viud
o recibe la mitad de la herencia.
Comprendemos que se trata de una remota posibilidad, pero abogamos para que las
disposiciones tengan una lgica irreductible, como formulacin consecuente del legis
lador, que deben guardar relacin con todo el ordenamiento.
DOCTRINA
LAFAILLE, Hctor: Curso de Derecho Civif (Sucesiones), tomo segundo, Buenos Aires,
Biblioteca Jurdica Argentina, 1933; MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, t
omo 11, Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1982; PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPE
RT.
Tratado Prctico de Derecho Civif Francs. Tomo IV: Las Sucesiones, traduccin dEJ'" M
ario Daz Cruz, Habana, Cultural. 1933.
SUCESiN EXCLUSIVA DEL CNYUGE ARTCULO 825
Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho
a heredar, la herencia corresponde al cnyuge sobreviviente.
CONCORDANCIA:
C.C. arl.816
Comentario
Augusto Ferrero Costa
Esta disposicin resulta inane, repitiendo el sentido del artculo 769 del Cdigo dero
gado. No hace sino recalcar que el cnyuge excluye a los parientes colaterales, lo
cual se desprende claramente del orden sucesorio que establece el artculo 816.
El artculo 816 indica el orden sucesorio, entendindose por ste la relacin de los her
ederos legales y la preferencia de unos sobre otros. En primer lugar estn los hij
os y dems descendientes, es decir, toda la lnea recta de los descendientes, habindo
se eliminado la referencia a los hijos adoptivos o sus descendientes que trataba
el Cdigo anterior. Esa referencia era innecesaria por cuanto los hijos adoptivos
eran considerados como legtimos de acuerdo al artculo 332 del mismo. En la actual
idad, de acuerdo al artculo 377, igualmente el adoptado tiene la calidad de hijo
del adoptante.
Luego tenemos a los padres y dems ascendientes. El Cdigo derogado consideraba a lo
s padres en este mismo orden, remitiendo a los dems ascendientes al tercero, quie
nes heredaban con los hermanos.

A continuacin sigue el cnyuge. En el Cdigo de 1936, el cnyuge era heredero del cuar
to orden, despus de los ascendientes y hermanos, con quienes concurra. Ac
tualmente, concurre con los primeros, excluyendo a los hermanos. Siguen en ese o
rden los parientes colaterales del segundo grado (los hermanos), los parientes c
olaterales del tercer grado (los tos y los sobrinos), los parientes colaterales d
el cuarto grado (los tos abuelos, los sobrinos nietos y los primos hermanos).
Los rdenes son excluyentes entre s, a excepcin del cnyuge que concurre con los desce
ndientes y los ascendientes. Este principio, consagrado en el artculo
817, establece dos reglas preferenciales:
1. La lnea descendente excluye a la ascendente.
2. Proximiores excludunt remotiores: los parientes ms prximos excluyen a los
ms remotos, salvo el caso de representacin.
Para ordenar la vocacin en la sucesin intestada, el Cdigo derogado eligi el sistema
de la clase, el actual, el lineal, existiendo un tercero: el parental, tomado en
Alemania y Suiza.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002.
JURISPRUDENCIA
"Habiendo fallecido el obligado no basta dirigir la demanda contra la cnyuge suprs
tite si no ha sido declarada nica y universal heredera del causante"
(Exp. N 252-94 de/12/0B/1994 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 25).
IMPROCEDENCIA DE LA SUCESiN DEL CNYUGE ARTICULO 826
La sucesin que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallndose enfe
rmo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad den
tro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado
para regularizar una situacin de hecho.
CONCORDANCIA:
C.C. art.268
Comentario
Augusto Perrero Costa
Este artculo describe una de las incompatibilidades para heredar que es propia de
la sucesin intestada, rigiendo las clusulas testamentarias en favor de la persona
que se encuentra en la situacin que contempla. Establece una presuncin iuris tant
um, pues no funciona si se prueba que el matrimonio fue efectuado para regulariz
ar una situacin de hecho. Con razn, Maffa critica la expresin situacin de hecho por v
aga o imprecisa, indicando que mejor hubiese sido mentar el concubinato o la con
vivencia, evitando as equvocos.
El matrimonio in extremis resulta un caso de exclusin de la vocacin hereditaria en
tre cnyuges. En cierta forma, la figura se vincula con las causas que implican ca
ptacin de la voluntad, diferencindose de ellas en que la que se refiere al acto de
la celebracin del matrimonio y no al del otorgamiento del testamento. La disposi
cin resulta mucho ms humana que la existente en el Cdigo derogado, en el cual el ar
tculo 770 estableca que no tenan lugar la herencia forzosa ni la legal del cnyuge si
el causante mora antes del ao de celebrado el matrimonio, salvo que hubiese tenid

o hijos. En efecto, esta norma estableca una presuncin iuris et de iure, pues no
admita prueba en contrario cuando no haba hijos, resultando inicua al priv
ar de la herencia al cnyuge fiel, cuando su consorte falleca dentro de dicho perodo
inesperadamente.
La nueva norma la tom Lanatta del artculo 3573 del Cdigo Civil argentino, de acuerd
o con la redaccin de la reforma incorporada por la Ley 17.711. En la nota al text
o original del mismo, Vlez expresa que su propsito ha sido evitar esos matrimonios
escandalosos, hechos en la antesala de la muerte, para captar una herencia. La
jurisprudencia argentina ha resuelto que debe tratarse de una enfermedad conocid
a por los cnyuges o manifiesta. "As, por ejemplo, si el causante falleci de un sncop
e cardiaco, pero ignoraba su enfermedad y aparentaba salud, el cnyuge suprstit
e no pierde la vocacin hereditaria: lo mismo se resolvi en un caso en que ex
ista la enfermedad al tiempo del matrimonio, pero nada haca presumir el desenlace"
.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones, tomo 11, co
n la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada,
Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964; MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones,
tomo 11, Buenos Aires, Depalma, 1982.
JURISPRUDENCIA
"La sucesin que corresponde al viudo o la viuda no procede cuando hallndose enferm
o
uno
de
los
cnyuges
al
celebrarse
el
matrimon
io
muriese de esaenfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que
el matrimonio hubiera sido realizado para regularizar una situacin de hecho"
(Exp. Ng 1958-88-Arequipa, Gaceta Jurdica!,' 9, p. 15A).
DERECHO SUCESORIO DEL CNYUGE DE BUENA FE ARTICULO 827
La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que esta
ba impedida de contraerlo no afecta los derechos sucesorios del cnyuge que lo con
trajo de buena fe, salvo que el primer cnyuge sobreviva al causante.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts. 274, 284

Comentario
Augusto Ferrero. Costa
Esta disposicin no exista en el Cdigo anterior aunque su enunciado se infera del artc
ulo 157, que sealaba que el matrimonio declarado nulo produca efectos civiles resp
ecto de los cnyuges e hijos, si se contrajo de buena fe. La disposicin agregaba qu
e si haba mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produca efectos a su favo
r, pero s respecto del otro y de los hijos, y que el error de derecho no perjudic
aba la buena fe. En virtud de esta norma, por ejecutoria suprema del 29 de setie
mbre de 1941 la jurisprudencia reconoci derechos hereditarios al cnyuge putativo.
El artculo citado ha sido literalmente reproducido en el actual Cdigo en el artculo
284, a diferencia de un agregado que expresa que los efectos del matrimonio nulo
contrado de buena fe, son los mismos que el del m rimonio vlido disuelto por divo
rcio. De acuerdo con ello, por la sola extencin de esta norma, el cnyuge putativo
no heredara en caso alguno, pues de acuerdo con el artculo 353, que repite la di
sposicin del artculo 265 del Cdigo derogado, los cnyuges divorciados no tien
en derecho a heredar entre s.

De esa manera, la regla que Lanatta puso en el Cdigo, que no haca sino confirmar l
a jurisprudencia existente, result providencial, pues de no haberse formulado, de
acuerdo con el artculo comentado del Libro de Familia, el cnyuge putativo no hubi
era heredado en caso alguno. Y la norma consagra un principio muy justo. Si el m
atrimonio nulo surte efectos civiles, el cnyuge putativo debe tener derecho a her
edar, y, como es natural, se le excluye en caso de que el primer cnyuge sobrevi
va al causante. Para que pueda suceder el cnyuge putativo se exigen dos c
ondiciones: que haya contrado matrimonio de buena fe y que el primer cnyuge haya f
allecido antes que el causante.
Borda plantea una hiptesis poco probable: qu ocurrira si ambos matrimonios son anula
dos luego del fallecimiento del bgamo? Dice con razn que en este caso los cnyuges p
utativos heredan por partes iguales, siempre que ambos sean de buena fe.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones, tomo 11, co
n la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada,
Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964.
SUCESiN DE LOS PARIENTES COLATERALES ARTICULO 828
Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge con derecho a heredar, la her
encia corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consangui
nidad inclusive, excluyendo los ms prximos a los ms remotos, salvo el derecho de lo
s sobrinos para concurrir con sus tos en representacin de sus padres, de conformid
ad con el artculo 683.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 236, 683, 816

Comentario
Augusto Ferrero Costa
Son los herederos del cuarto, quinto y sexto orden sucesorio. Ekcuarto se / refi
ere a los parientes colaterales del segundo grado, que son los herm~
tos eran herederos del tercer orden en el Cdigo de 1936, concurriendo con los asc
endientes. Tambin concurran con el cnyuge, quien era heredero del cuarto orden.
Actualmente,
heredan solo
a
falta de
cnyuge y
ascendie
ntes. Consideramos sabio este reordenamiento, pues al no ser los hermanos herede
ros forzosos, no resultaba equitativo que concurriesen con los de esta condicin.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lim
a, 2002.
CONCURRENCIA DE HERMANOS DE DOBLE Y SIMPLE VNCULO ARTICULO 829
En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio
hermanos, aqullos recibirn doble porcin que stos.
Comentario
Augusto Ferrero Costa
El Cdigo derogado estableca en su artculo 771 una regla uniforme para toda la lnea c
olateral, determinando que la herencia corresponda por partes iguales entre los d
el mismo grado, sin distincin de lneas ni de doble o simple vnculo. El actual
Cdigo mantiene
implcita
esta
norma, a
excepcin
del
caso

de concurrencia de hermanos, en cuyo caso los de padre y madre reciben doble por
cin que los medio hermanos.
Esta norma, que es nueva en nuestro ordenamiento, ha sido tomada del Cdigo Civil
espaol, que seala en su artculo 921 que cuando concurran hermanos de doble vnculo co
n hermanos de vnculo sencillo, corresponde a aqullos doble porcin hereditaria. Se i
nspira tambin en el Derecho alemn, en el cual sin aplicarse la misma solucin, por
una frmula ms complicada se diferencia a los hermanos de vnculo sencillo respecto d
e los de doble vnculo, en cuanto aqullos tienen tan solo la perspectiva de entrar
en la parte hereditaria del padre o en la de la madre, mientras stos en ambas.
Igualmente, el Cdigo chileno establece en su artculo 990 que la porcin del hermano
paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal. En su primer Proye
cto de Cdigo Civil (1841-1845), artculo 15 del Ttulo II de la parte De la sucesin po
r causa de muerte, al formular esta regla, Bello llam hermanos uterinos a los mat
ernos y consanguneos a los paternos, siendo carnales los hermanos de padre y madr
e. Los trminos utilizados son un ejemplo ms del buen manejo del idioma del sabio v
enezolano, pues dichas voces expresan en forma precisa los significados indicado
s.
En el mismo sentido, el Cdigo italiano estatuye que los hermanos y hermanas unila
terales obtienen la mitad de la cuota que obtienen los bilaterales (artculo
570), y el Cdigo brasileo expresa que, concurriendo a la herencia del fallecido he
rmanos bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la mitad de
lo que aquellos hereden (artculo 1614).
El Cdigo argentino era ms radical. Su artculo 3586 expresaba que los her
manos de padre y madre excluan en la herencia del hermano al medio hermano. Esta
solucin tradicional era injusta, como seala Borda. Por ello, la Ley
17.711 modific dicho artculo, haciendo concurrir al medio hermano con lo
s
hermanos de padre y madre, otorgndoles como participacin hereditaria la mitad de l
o que corresponde a stos.
Encontramos lgica y justa la solucin por la cual ha optado nuestro legislador, per
o pensamos que debi haberse hecho extensiva a toda la lnea colateral; para que, al
igual que en el Cdigo de 1936, sea una sola regla aplicable a toda ella. Al no h
aberlo hecho, rige la regla explicada para los hermanos, y la que contena el artcu
lo 771 del Cdigo anterior, implcita en el vigente, para los dems parientes en la lne
a colateral, al igual que en Chile y Colombia. En Espaa, la primera regla se exti
ende a los hijos de los hermanos (sobrinos), rigiendo la segunda para todos los
dems colaterales (artculos 951 y 955). Igualmente, el artculo 1617, inciso 2 del Cdi
go brasileo, consagra que si concurren hijos de hermanos bilaterales con hijos de
hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la mitad de lo que hereda cada un
o de aqullos. A este respecto, estamos plenamente de acuerdo con Zannoni en el se
ntido de que cuando concurren primos hermanos de vnculo doble y de vnculo simple,
los primos que descienden de un hermano unilateral deben recibir la mitad de lo
que corresponde a los primos que descienden de los hermanos bilaterales.
A criterio de Zannoni, esta "solucin se impone pues, aunque en ese caso los primo
s actualizan su vocacin por derecho propio, es razonable que concurran a recibir
con igual cuanta y extensin que la determinada por razn de su origen. La solucin con
traria, que consistira en aplicar la regla general de'concurrencia por cabeza, se
ra incongruente pues colocara a los primos de vnculo simple en mejor situacin heredi
taria que la que tenan los hermanos entre s.
Bien deca Aristteles que "los primos y dems parientes astenerse por los padres, en
cuanto tienen origen de ellos; de suerte que unos estn ms, otros menos, segn la razn
de la procedencia".

El fundamento de la distincin segn el vnculo lo encontramos en una presuncin natural

de mayor o menor afecto. Nada tiene que ver con ella la igualdad consagrada en
la Constitucin para la filiacin. No obstante, Vattier la invoca sealando que "la di
versidad de vnculos encubre una discriminacin entre hermanos o sobrinos por razn de
la filiacin no matrimonial", llegando a sostener que en~iende derogada la regla
del duplo dentro del marco constitucional, criterio con el
cual
disentim
os.
Adems le
extraa que
esta
"regla singular
y discri
minadora" haya sobrevivido a la reforma de 1981. De lege ferenda, piensa que deb
e eliminarse, y que de ninguna manera debe extenderse a los sobrinos, cualquiera
que sea el modo en que stos sean llamados a la sucesin.
A diferencia del Cdigo derogado, con el actual heredan los hermanos adoptivos. Si
la adopcin la hicieren el padre y la madre, heredarn como hermanos de doble vnculo
; si la hiciere solo uno, como medio hermano. A su vez, el proceso de adopcin, lo
s hermanos consanguneos ya no heredan. Lo expuesto resulta aplicable a las adopci
ones realizadas con el Cdigo vigente, pues si fueron hechas
con el anterior regirn las normas de ste, tal como hemos explicado al tratar el pa
rentesco.
Los hermanos y los sobrinos son herederos colaterales privilegiados, pues se da
entre ellos el derecho de representacin. Los dems colaterales son herederos ordina
rios.
El quinto orden nos remite a los parientes colaterales del tercer grado, que son
los tos y los sobrinos; y el sexto orden, a los del cuarto grado, que son los tos
abuelos, los sobrinos nietos y los primos hermanos.
DOCTRINA
BELLO, Andrs: Obras Completas, tomo tercero, Proyecto de Cdigo Civil (18411845), primer tomo, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1932; BIBILONI, Jua
n
Antonio:
Anteproyecto
de
Reformas
al
Cdigo
Civil Argentino,
IV (Sucesiones), Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1
931; GRaCia, Hugo: Del Derecho de la Guerra y de la Paz, tomo 11, versin directa
del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Editorial Reus, 1925; V
ATTIER FUENZALlDA, Carlos: El derecho de representacin en la sucesin Umortis causa
': Madrid, Editorial Montecorvo, 1986; ZANNONI, Eduardo A.: Derecho Civil. Derec
ho de las Sucesiones, tomo 11, tercera edicin ampliada y actualizada, Bue
nos Aires, Astrea, 1983.
JURISPRUDENCIA
"Los medios hermanos concurren a la masa hereditaria en una proporcin equivalente
a la mitad de lo que le corresponde a los hermanos de padre y madre" (Exp. N 202
-96-Lima, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y Comercial", p. 257).
"En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos,
aqullos recibirn doble porcin que stos. En el caso que un hijo extramatrimonial del
causante no haya sido reconocido por ste o no se haya declarado judicialmente su
paternidad, no puede concurrir a la herencia, puesto que la sola inclusin del nom
bre del padre en la partida no produce efectos legales mientras no se presente c
ualquiera de las situaciones anteriores"
(Exp. N 2929-85-Lima, Corte Superior de Justicia de Lima. Ejecutorias. p. 46).
"La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan sucesor
es testamentarios o legales; de ah la importancia de constatar tal presupuesto pa
ra proceder con arreglo a ley"
(Exp. N 1031-97 del 2610611998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2003. p. 46).
SUCESiN DEL ESTADO Y DE LA BENEFICENCIA PBLICA ARTICULO 830

A falta de sucesores testamentarios o legales, el juez o notario que conoce del

proceso o trmite de sucesin intestada, adjudicar los bienes que integran la masa he
reditaria, a la Sociedad de Beneficencia o a falta de sta, a la Junta de Particip
acin Social del lugar del ltimo domicilio del causante en el pas o a la Sociedad de
Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero.
Es obligacin de la entidad adjudicataria pagar las deudas del causante si las hub
iera, hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados.
Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intestada, el diez por cient
o del valor neto de los bienes adjudicados, el mismo que ser abonado por la entid
ad respectiva, con el producto de la venta de dichos bienes u otros, mediante la
adjudicacin de alguno de ellos.(*)
() Texto segn modificatoria introducida por la Ley 26680 de 8-11-96.

CONCORDANCIAS:
c.p.c. arto 832
D.L.21621 art.32
Comentario
Augusto Perrero Costa
Finiquitado el parentesco establecido en el Cdigo en la sucesin intestada, es llam
ado a suceder el Estado.
Algunas legislaciones reconocen el derecho soberano del Estado en la sucesin; otr
as su derecho de heredero. La primera concepcin se aplica en la rbita de los pases
comunistas, limitando la trasmisin hereditaria a los particulares y reconocindole
al Estado un derecho parcial sobre la masa. Aunque como dicen Planiol y Ripert,
"hay que tener en cuenta que esa concepcin restrictiva de los derechos del Estado
en materia hereditaria sobre el terreno civil est casi siempre ligada al reconoc
imiento de extensos derechos de ndole fiscal, es decir, a la organizacin de un
impuesto sobre las sucesiones". La otra concepcin le reconoce al Estado la
condicin de heredero a falta de alguien que tenga esa condicin. As, el artculo 956
del Cdigo espaol, al igual que en Chile y en Colombia y el artculo 586 del Cdigo ita
liano, expresan que a falta de personas que tengan derecho a heredar, heredar el
Estado. En forma ms definida an, el Cdigo brasileo coloca al Estado como heredero de
l quinto orden sucesorio (artculo 1603), y el Cdigo portugus, al declarar e
l orden en el cual debe deferirse la sucesin legtima, ubica al Estado en sext
o y ltimo lugar (artculo
2133). As lo ha consagrado tambin el Cdigo Civil alemn, tomando el concepto del Dere
cho romano que estableca que el fisco era heredero del ltimo orden. Colin y Capita
nt reconocen que "segn la opinin ms admitida, el Estado recibe la sucesin en virtud
de su derecho de soberana, ms bien que en virtud de un derecho de falta de hereder
os, que en virtud de un derecho de sucesin". No obstante, confiesan que no faltan
argumentos en favor de reconocer que el Estado es llamado a las sucesiones iure
hereditario, con el mismo ttulo, aunque en rango inferior que otros sucesores. I
gualmente, Ripert y Boulanger le niegan al Estado la condicin de heredero, pues st
e reemplaza al difunto en la sociedad. Acotan que al hacer ingresar los bienes d
e la sucesin en su dominio, se suprime la utilizacin privada de esos bienes y, de
esa forma, el derecho de la propiedad privada se diluye en el socialismo de Esta
do.
Encontramos
una
tercera posicin
en
la
doctrina
italiana
,
preconizada inteligentemente por Brugi. Este sostiene que el Estado no s
ucede iure imperii sino iure societatis, como representante eminente de los inte
reses superiores y permanentes de la sociedad civil; lo cual nos parece correcto

. Y es que en realidad lo que ocurre es que los bienes dejan de ser propiedad in
dividual para entrar en el patrimonio colectivo; empero, no pertenecern al
dominio pblico, sino al patrimonio particular del Estado. Esta tesis es compat
ible con una cuarta, que compartimos plenamente, la cual destaca que, en sentido
estricto, el Estado adquiere por adjudicacin a falta de herederos. Como bien seal
an Planiol y Ripert, "el Estado puede, en determinados casos, apoderarse de bien
es comprendidos en una sucesin; pero no hereda (succede) en el sentido estricto d
e la palabra ya que para heredar a alguien hay que ser jurdicamente apto para ten
er derechos semejantes a los de esa persona". Denominan a esta prerrogativa como
derecho a la desherencia; o sea el que tiene el Estado sobre los bienes vacante
s y sin dueo. Surville acoge esta tesis. Demolombe sostena que, en realidad, el Es
tado no era un heredero ni un sucesor, que adquira a ttulo de desherencia, ejercie
ndo el derecho eminente de soberana en virtud del cual se apropia de todos los bi
enes sin propietario que se encuentren en su territorio. Al decir de Baudry Laca
ntinerie y Wahl, la desherencia implica falta de herederos. En el mismo sentido,
Cunha Goncalves manifiesta que la doctrina ms exacta es la que atribuye al Estad
o el derecho de recoger todos los bienes que se encuentren en situacin de deshere
ncia, para que esos bienes no figuren en abandono. Como destaca este nclito juris
ta, la concepcin del Estado heredero importa el desconocimiento de la razn de ser
del derecho sucesorio, que es la exaltacin de la propiedad individual, siendo el
nuevo propietario indicado por la relacin familiar con el autor de la herencia y
conforme a su probable intencin. Precisamente, agrega, el Estado es extrao a la fa
milia del fallecido y los bienes pasan a ser propiedad colectiva. Hace notar que
el Estado sucesor no es el Poder Soberano ni el Fisco; es el Estado persona mor
al, entrando as la herencia en el dominio privado del Estado.
El artculo 773 del Cdigo de 1936 indicaba que cuando no haba herederos legales, la
herencia se declaraba vacante; en cuyo caso los bienes urbanos pasaban a la Bene
ficencia Pblica del ltimo domicilio que tuvo el causante y a la
de la capital de la Repblica si estuvo domiciliado en el extranjero; y los rsticos
a la Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural (artculo 774).
La antigua figura del Derecho romano de la herencia vacante ha sido abandonada p
or el Cdigo de 1984, optando por la ms avanzada; segn la cual, a falta de herederos
, corresponde la herencia al Estado. En realidad, el concepto de vacan
cia de la herencia deja sin sentido las teoras de la continuacin de la personalida
d del difunto y de la sucesin en los bienes, porque no hay entonces nadie para su
ceder en el causante ni en su patrimonio. "La herencia aparece como una masa ais
lada de todo otro patrimonio, sin soporte y sin objeto, sin futuro; como una mas
a, ni siquiera de afectacin, sino de.liquidacin". Barbero afirma con acierto que e
l trmino resulta impropio: "No hay prcticamente vacancia de herencia, si este trmin
o quiere decir falta de un destinatario, ya que ste, en ltima hiptesis, es siempre
el Estado".
En realidad, la delacin en favor del Estado es un caso de adquisicin i
ndepedientemente de la aceptacin, "por falta o prdida del derecho a ren ella". Bru
gi expresa que el Derecho Sucesorio del Estado es un verdadero derecho de herenc
ia con caracteres especiales, pues siempre responde hasta donde alcancen los bie
nes de la herencia y se duda de su capacidad de renunciar a la misma. En efecto,
el artculo 586 del Cdigo italiano dispone que el Estado adquiere sin necesidad de
aceptacin, no habiendo lugar a renuncia. Es un heredero forzoso en el sentido
del Derecho romano; es decir, que necesariamente tiene que heredar. No
s preguntamos si esta regla es de aplicacin tambin cuando el Estado suce
de por testamento. Creemos que no. En ese caso, a travs de sus representantes pue
de renunciar a una herencia o un legado, siempre que existan herederos legales c
on derecho a suceder; pues, de lo contrario, al no haber herederos, regresar a
ser llamado el Estado en la sucesin intestada, no pudiendo renunciar es
ta vez. Precisamente, la ley persigue evitar que la herencia permanezca vacante
y que, en consecuencia, se extingan todos los derechos y deudas del difunto.

Surge la pregunta, adquiere el Estado el remanente como el legatario una vez sati
sfechas las deudas de la herencia, o debe satisfacer stas como el heredero? Al re
specto, el Cdigo argentino, sin denominar heredero al Estado, seala en su artculo 3
589 que los derechos y las obligaciones del Estado sern los mismos que los de los
herederos. Por ello, ser titular de todas las acciones conducentes al reconocimi
ento de su derecho, como se ha analizado en el captulo correspondiente a la accin
reivindicatoria, as como a mantener la titularidad sobre los bienes correspondien
tes y a pagar las deudas del difunto.
El proyecto de la Comisin Reformadora agreg un enunciado que ha mantenido el Cdigo,
consistente en la obligacin de las entidadesadjudicatarias de pagar las deudas d
el causante hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados. Finalmente,
el Cdigo agreg un prrafo que no figur en los proyectos: "Corresponde al g
estor del proceso o trmite de sucesin intestada el diez por ciento de su valor net
o" (conforme a la modificacin efectuada por la Ley NQ
26680 del 8 de noviembre de 1996). El agregado hace referencia a la
remuneracin reconocida por las beneficencias, elevndola a norma sustancial.
El Estado adquiere la herencia, aunque sea como sucesor anmalo, desde el momento
de la muerte del causante, tal como lo prescribe el artculo 660 del Cdigo Civil. E
n tal virtud, la adjudicacin del juez es declarativa, constituyndose su derecho de
sde el momento de la apertura de la sucesin.
Conforme lo dispone el artculo 830 del Cdigo Civil, el Estado tiene dos cargas: pa
gar las deudas del causante y entregarle al gestor de la declaratoria respectiva
el1 0% del valor neto de la herencia.
Para determinar ello, es necesario distinguir tres etapas distintas; a saber:
1. Adquisicin de la herencia por el Estado.
2. Pago de las deudas del causante por el Estado.
3. Pago al gestor del valor neto.
En nuestra opinin, el momento del pago al gestor se determina una vez que se lleg
a al concepto de valor neto; es decir, con posterioridad a la apertura de la suc
esin, una vez pagadas todas las deudas del causante. Creemos que la exigibilidad
del pago de la retribucin del gestor se genera automticamente, de pleno derecho, c
uando el pasivo de la masa hereditaria es cubierto por el activo y resulta un re
manente, que es el valor neto.
La valorizacin tendr que hacerse en ese instante; no al momento del fal
lecimiento del causante, pues el gestor no es de manera alguna un sucesor. La fo
rma de valorizacin tiene que ser real; vale decir, de acuerdo al valor comercial
de los bienes. Sin tratarse propiamente de una divisin, debe aplicarse el mismo c
riterio de estimacin que en sta; que como seala el artculo 726 del Cdigo Civil italia
no, es el valor de venta. El valor venal, como expresa Paolo Forchielli no es ot
ro que el precio del mercado, o sea, el precio que se obtendra vendiendo el bien.
La condicin de heredero que la ley otorga al Estado lo convierte en titular de la
accin reivindicatoria. Asimismo, "no puede desconocerse el derecho del Estado pa
ra pedir la nulidad de un testamento, en el supuesto de no haber parientes llama
dos a la sucesin intestada".
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. tomo \1. Sucesiones por causa de m
uerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents Metendo, Buenos A
ires, EJEA, 1967; BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait Thorique et
Pratique de Droit Civil, Des Successions, VII, tome premier, troisieme dition, Pa
ris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Am3ts, 1905; BRUGI, Biag
io: Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la cuarta edicin italiana por Jai
me Simo Bofarull, Mxico, UTEHA, 1946; COLlN, Ambrosio y H. CAPITANT: Curso Elemen

tal de Derecho Civil, tomo sptimo: Sucesin Intestada, Particin, Disposiciones a ttul
o gratuito, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, I
nstituto Editorial
Reus, 1955; CUNHA GONQALVES, Luiz da: Tratado de Direito Civil, em Comentrio ao Cd
igo Civil Portugus, volume IX, tomo 11, 2a. edi~ao atualizada e aumentada e 1 a.
edi~ao brasileira, Sao Paulo, Max Limonad Editor de Livros de Direito, 1959; DEM
OLOMBE, C.: Trait des Successions, tome deuxieme, Paris, Imprimerie Gnrale A. Lahur
e Editeur, 1879; FORCHIELLI, Paolo: Commentario del Codice Civile, a cura di Ant
onio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Delle Successioni, Della Divisio
ne, Art. 713768, Bologna, Nicola Zanichelli Editore,
1970; JOSSERAND, Louis: Derecho Civil, tomo /11, volumen 11: Liberalidades, trad
uccin de Santiago Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, EJEA, 1951; OYUELOS, Rica
rdo: Digesto: Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al Cdigo civil esp
aol, tomo 1\1.' De los difefenjes modos / de adquirir la propiedad, Madrid, Cuerp
o del Derecho Espaol, 1921; PLANIOL y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Ci
vil Francs, tomo IV: Las Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural,
1933; RICCI, Francisco: Derecho Civil Terico y Prctico, tomo VII: Sucesiones. De
la sucesin legtima. De las sucesiones testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero,
Madrid, La Espaa Moderna; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho
Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer volumen), Sucesiones 1a. part
e: Sucesin legal. Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos A
ires, La Ley, 1965; SURVILLE, F.: Elements d'un Cours de Droit Civil Fram;ais, t
ome troisieme, Paris, Arthur Rousseau Editeur, 1904.
JURISPRUDENCIA
"Nuestro ordenamiento jurdico legal, no contempla la declaratoria de vacancia de
herencia por va de accin"
(Exp. N 2985-88- Tacna, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones, p. 318).
"Mientras los anticipantes o donantes se encuentran vivos no se puede aplicar el
lmite establecido en el artculo 1629 del Cdigo Civil. En tal sentido no es vlido co
ndicional la eficacia del anticipo a la previa realizacin de inventario y valoriz
acin hecha por los donantes. As mismo, no es vlido negar la dispensa de colacin mien
tras no se ha probado que est dentro del tercio de su libre disposicin"
(Cas. N 1802-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 276). "E
l acto mediante el cual una de las copropietarias practica una acto que importe
ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien indiviso, otorgndolo en calidad de
anticipo de legtima, ser declarado nulo o ineficaz; para ello se exige que esa pr
etensin sea solicitada en va de accin o reconvencin"
(Cas. N 793-99, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 276).

Seccin Cuarta
MASA HEREDITARIA

COLACIN ARTICULO 831

Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan recibido del
causante sus herederos forzosos, se considerarn como anticipo de herencia para e
l efecto de colacionarse, salvo dispensa de aqul.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 724, 749, 756, 1621, 1638

Comentario

Guillermo Lohman Luca de Tena

1. Definicin de colacin
El artculo 831 revela solamente el aspecto operativo (aunque no completo, ni prec
iso) de la colacin de bienes y derechos o col/a tia bonorum, pero no contiene una
verdadera definicin, ni todos los elementos que permitan configurar la institucin
.
Podemos definir funcional mente la colacin como la obligacin del legitimario que c
oncurra a la herencia -testada o intestada- con otros legitimarios, de contribui
r a la masa hereditaria con el bien (lo que incluye, en general, derechos), o su
valor, que en vida del causante de la sucesin hubiera recibido de l a ttulo de lib
eralidad, para que se agregue a la masa de la herencia partible entre los legiti
marios.
La colacin siempre supone en nuestro ordenamiento un efectivo retorno o desplazam
iento patrimonial del colacionante en favor de la masa, sea in natura devolviend
o en especie el propio bien a la masa, sea mediante la reintegracin de su valor.
Se produce, as, una especie de reconstitucin del patrimonio del causante.
La colacin consiste, pues, en una contribucin. Me explico: la masa propiamente ent
endida est constituida por el conjunto de activos y pasivos que el causante deja
al fallecer. Es el llamado caudal relicto. Para la determinacin de la legtima gene
ral, al relicto neto (incluyendo legados) se agregan todas las donaciones, a leg
itimarios o a extraos. Para determinar la masa partible entre los legitimaros
concurrentes, se agregan -o sea, se colacionan- solamente las liberalidades a le
gitimarios.
De este modo, en virtud de la colacin la masa hereditaria se integra -se reconstr
uye expresa Zrate (p. 337)- con un adicional, que es lo que llamo contribucin o ap
orte que efecta el colacionante. Aporte, por cierto, que no es ficticio como expr
esa Hinostroza (p. 244) pues, nuestro sistema ordena colacin real, en especie o e
n valor, no colacin ideal o por imputacin, que s es un aporte ficticio, consistente
en computar en la cuota del donatario el valor de lo recibido, de forma que rec
ibe menos. Cuando lo recibido por liberalidad excede de lo que por legtima debier
a tocar al colacionante, la diferencia se imputa a la porcin de libre disposicin.
Obviamente, esta integracin o aporte no es a la totalidad de la herencia, sino so
lamente a la parte de ella que vaya a ser distribuible u objeto de particin entre
los legitimarios (aunque debe tenerse claro que, segn nuestro ordenamiento, la c
olacin surte efecto a la fecha de apertura de la sucesin y, por ende, es operacin p
revia a la particin).
Cabe precisar que la colacin legal persigue en nuestro Derecho -al menos eso me p
arece- una igualdad proporcional entre legitimarios respecto de la porcin de legti
ma (no del ntegro de la masa), o, segn los diversos autores, se fundamenta en una
suerte de voluntad presunta del causante, en la existencia de una pr
opiedad familiar preexistente, en una suerte de poder de atraccin de l
a sucesin misma sobre lo que la antecedi o en el simple y manido concepto de antic
ipo. Hay en la justificacin de la colacin algo de metajurdico, como expresa Morelli
(p. 355).
La razn de la colacin es, pues, suprimir desequilibrios (MESSINEO, p. 412) e imped
ir que se favorezca a un colegitimario en perjuicio de las proporciones de otros
(salvo, claro est, que exista dispensa y siempre dentro de los lmites de la porcin
de libre disposicin). Cabe puntualizar que se trata de proporcin y no de igualdad
, pues como bien expresan Prez Lasala y Medina "la colacin no puede pretender la i
gualdad (oo.) [cuando] las cuotas hereditarias son diferentes, la colacin solo bu
sca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la igualdad. Por e
so se habla de la igualdad proporcional, distinta de la igualdad matemtica. Esa i

gualdad proporcional es el fin de la colacin" (PEREZ LASALA y MEDINA, p. 122).

2. El llamado anticipo de herencia
La denominacin de anticipo es confusa e inexacta, aunque sea cmoda. De antemano es
menester sealar que, en puridad, es de lo ms impropio calificar a las donaciones
en favor de los legitimarios como anticipo. En verdad cuando se hace la liberali
dad es solamente eso, bajo ttulo de donacin u otro, pero todava (es decir, al momen
to de la liberalidad y mientras el donante no muera) no es anticipo de nada (vid
. FERRERO, 820).
No es anticipo de herencia porque ellegitimario donatario puede renunciar a sta y
no llegar nunca a ser heredero, de manera que lo recibido por donacin nunca lo h
abr recibido como anticipo de algo que perfectamente puede no llegar a ocurrir. E
n este caso, la donacin no es anticipo de nada, ni se colacionaraunque no haya ha
bido dispensa, y seguir la misma suerte legal que tiene cualquier donac
in a extraos; es decir, que est expuesta a reduccin en la medida que lesione la legti
ma general (artculos 1629 y 1645). Cosa diferente es que si hay dispensa de colac
in y por ello la liberalidad no se imputa a la legtima, pueda ser considerada a cu
enta de la parte de libre disposicin de la herencia.
Por otro lado, aunque la donacin en su oportunidad pueda imputarse a
la legtima, tambin es impropio calificarla, al momento de donar, como anticipo de
legtima, porque cabe la posterior desheredacin con la consiguiente exclusin de dere
cho legitimario (artculo 749), sin que ello afecte las donaciones ya realizadas (
que en principio son irrevocables, salvo, por supuesto, que sean exJsi
vas, o que sean de aplicacin los artculos 1631 y 1637).
Recapitulando: las expresiones anticipo de legtima o anticipo de herencia son, si
mplemente, maneras cmodas de explicar el efecto que, segn sea el caso, puede hacer
surtir la liberalidad hecha allegitimario, pero que desde el punto de vista ju
rdico no tienen sustento firme ni, por ende, pueden aceptarse con exact
itud. De ah que, refirindose a las liberalidades, Lacruz diga que solamente son "ms
o menos, una suerte de anticipo" (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA, p. 188). Y
Barbero apunta que se presume que la voluntad del autor de las liberalidades a
los legitimaros es que sean una "especie de anticipo sobre la sucesin futura" (BAR
BERO, p. 157).
Efecto de verdadero anticipo habra si nuestra legislacin hubiera establecido que e
l legitimario favorecido con la liberalidad retuviera el bien o su valor, y toma
ra de menos en la herencia el equivalente de lo que retiene. Pero reitero que no
ha sido esa nocin tomada por nuestro Derecho.
Finalmente, es pertinente mencionar que constituye una gruesa incorreccin aludir
a acto -como se alude con frecuencia, en idioma hablado y escrito- de anticipo d
e legtima con dispensa de colacin; pues si hay tal dispensa lo donado no se colaci
ona ni se im'Puta como parte de la legtima, ni menos es anticipo de ella, sino qu
e se atribuye a la porcin de libre disposicin (y en este sentido sera anticipo de h
erencia, pero no de legtima). Quiero decir, no es anticipo de la legtima lo que el
donante quiere que el legitimario donatario reciba sin verse afectada, restring
ida o disminuida dicha legtima por la donacin.
3. Liberalidad en vida del causante, por cualquier ttulo
El texto del artculo 831 alude textualmente a "donaciones u otras liberalidades",
y es correcto, porque la donacin de bienes muebles o inmuebles es una forma de l
iberalidad, como tambin lo son, por citar algunos ejemplos, la cesin gratuita de u
n crdito, la condonacin de una deuda y el comodato (LEON BARANDIARAN, p.
289).
En sentido riguroso, es liberalidad la transmisin patrimonial espontnea, no deriva

da de un deber legal, efectuada con conciencia de querer favorecer, que produce

enriquecimiento de uno (VOLLERY, p. 13 Y ss.) y empobrecimiento (vid. BURDESE, p
. 291) (concepto que incluye prdida de ganancia) del otro. Pero en mi opinin, a lo
s efectos que analizamos, tambin hay que considerar los actos voluntarios gratuit
os, entendiendo como tales aquellos que, sin suponer un desplazamiento de un ele
mento patrimonial, importan un beneficio para el receptor al no exigirle una pre
stacin (vid. DELNOY, p. 27).
Ahora bien, lo crucial es precisar que la liberalidad tiene que haber sido efect
uada en vida por el causante. En electo, es necesario precisarlo porque cuando e
l texto legal expresa "liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan recibido del
causante" sus herederos forzosos, se podra interpretar errneamente que las libera
lidades distintas de donaciones (pues stas, por esencia, son actos entre vivos) r
ecibidas par cualquier ttulo, tambin incluyen aquellas que el causante establezca
en su testamento, como podran ser los legados. Tal interpretacin sera incorrecta (v
id. CARBONELL, LANZON y MOSQUERA, p. 3930).
Aunque la redaccin legal no es todo lo clara que sera deseable, el precepto debe e
ntenderse en el sentido que cualquier liberalidad (salvo las expresamente exclui
das), por cualquier ttulo, directo o indirecto que procure una ventaja gratui
I ta (CICU, p. 118) Y que sea efectuada en vida del causante en favor de quien l
uego adquiere la calidad de legitimario, debe colacionarse si no hay dispensa. E
n consecuencia, ha de quedar bien entendido que no se imputan a la legtima otras
liberalidades instituidas en testamento en favor dellegitimario (vid. ECHECOPAR,
pp. 285 Y 286).
4. Losoblieados a colacionar. Los favorecidos con la liberalidad
La norma se refiere a las liberalidades con que el causante hubiera favorecido a
sus herederos forzosos, esto es legitimarios. No obstante, ya sabemos que mient
ras el sujeto est con vida no hay herederos, ni forzosos ni no forzosos, sino sim
ples sujetos que, por ser parientes de cierto vnculo, tienen vocacin de legitimari
os, aunque a la postre pueda acontecer que no lleguen a heredar. Siendo as, la co
lacin solo es deber de quien ha recibido una liberalidad de aquella persona a cuy
a sucesin llegue a ser llamada y que se reciba con carcter de heredero legitimario
.
Sin embargo, la cuestin admite otra lectura, pues la regla alude a herederos forz
osos. Por tanto, deben colacionar solo los que efectivamente lleguen a suceder c
omo legitimarios (o sea, forzosos) al momento de apertura de la sucesin
y que igualmente lo eran al momento de la liberalidad, o tambin los que presumib
lemente no lo hubieran sido al momento de la liberalidad, pero que s lo fueran a
la fecha de defuncin? Lo recalco para sealar que, segn se interprete, tambin estaran
obligados a colacionar -siempre, por supuesto, que concurran con otros legitimar
ios-, aquellos que efectivamente lo sean al momento de abrirse la sucesin, aunque
no lo fueran cuando recibieron la liberalidad (vid. FERRERO,
p. 833). De esta manera, asimismo estara obligado a colacionar el cnyuge suprstite
por todas aquellas donaciones que hubiera recibido antes del matr
imonio, como tambin debiera colacionar el adoptado por las donaciones recibidas
antes de la adopcin, o el nieto cuyo padre viva cuando recibi el beneficio, pero a
quien luego representa.
En mi opinin debe colacionar quien a la fecha de la liberalidad hubiera sido pres
umible heredero forzoso, como si el causante muriera ese da, en el entendido que
si no tuviera vocacin de tal carcter (forzosa) no hubiera sido llamado y su donacin
sera tratada como la hecha a un tercero. En el ejemplo indicado, no estn sujetas
a colacin las liberalidades efectuadas a nietos, cuando a la fecha de la liberali
dad los legitimarios preferentes eran sus padres, hijos del donante.
A la inversa, no colaciona quien renuncie a la herencia, ni tampoco ~eredero que

haya sido designado en cosa cierta, mediante particin anfetada:,n lo que no exced
a lo que por legtima le toque.
Desde luego, el testador puede establecer colacin entre herederos voluntarios, no
legitimarios (ESPEJO, p. 395). Es la llamada colacin voluntaria, para distinguir
la de la legal que concierne a la legtima.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; BARBERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo V. Ejea, Buenos Aires,
1967; BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires,
1976; BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italian
o, vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980; BURDESE, A. Nuove prospettive
sul fondamento e sulla natura giuridica della collazione. En Rivista de Diritto
Civili. Padua, 1989 (tomo 11); CARBONELL LAZO, F., LANZaN PEREZ, J. y MOSQUERA L
OPEZ, S. Cdigo Civil comentado, concordado, anotad, tomo VI. Ediciones Jurdicas. Li
ma, 1997; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e
Imprenta Bautista. Lima, 1975; CICU, A. La division hereditaria. Giuffr. Mi
lm, 1948; DE LOS MOZOS, J.L. La colacin. Edersa. Madrid, /1965; DELNOY, P. Les libr
alits et les successionis. Facultad de Derecho de Lieja, 1991; ECHECOPAR GARCIA,
Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; ESPEJO, M. La colacin
: su mbito personal y efectos. Colacin legal y colacin voluntaria. Anuario de D
erecho Civil. Enero- marzo, 1992; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones.
En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; HINOSTROZA MINGUE
Z, Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial Fecat. Lima, 1997; HOLGADO VALER, E
nrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Ga
rcilazo. Cuzco, 1985; LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Suc
esiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Moti
vos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIAR
AN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo
1/1. Fondo Editorial de la
Pontitica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; LOPEZ DEL CARRIL, J. Derecho de
las Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991; MESSINEO, Francesco. Man
ual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/. Ejea. Buenos Aires,
1971; MORELLI, M. La comunione e la divisione ereditaria. Utet. Turin, 1986; PER
EZ LASALA, J.L. y MEDINA, G. Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio. Editor
ial Depalma. Buenos Aires, 1992; RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn
y Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989; RUGGIERO, R. Instituciones de Derech
o Civil, tomo l/l. Editorial Reus. Madrid, sft; SUAREZ BLAZQUEZ, G. La colacin de
los descendientes. Edisater. Madrid, 1996; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil
VI, Sucesiones. Temis. Bogot, 1977; VOLLERY, L. Les relations entre rapports et ru
nions en Droit Successoral. Ediciones de la Universidad de Friburgo, 1994; ZARAT
E DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
"El hecho que a la donacin se le hay denominado anticipo de legtima, significa que
la voluntad del donante ha sido la que el bien donado se colacone en el momento
de la aperlura de la sucesin, lo cual resulta procedente, siendo indiferente si l
a sucesin hereditaria es testamentaria o intestada"
(Exp. N 246-S9-La Libertad, Gaceta Jurdica W 9, p. S-A)
"El anticipo de legtima constituye una donacin que por su naturaleza, es un acto d
e liberalidad entre vivos, bilateral, solemne y con efectos inmediatos a la fech
a de su celebracin"
(Exp. N 497-93-Arequipa, Normas Legales N 244, p. J-9).
"El anticipo de legtima es una figura jurdica especial que se aplica a los actos d
e donacin o liberalidad intervivos realizados a favor de los herederos forzosos p

ara efectos
de
la
colacin
de
bienes al
momento de
abrirse la
sucesin correspondiente. En consecuencia, tratndose de bienes inmu
ebles se rige por las reglas de la donacin por lo que solo puede ser revocado por
las causales de indignidad para suceder o desheredacin"
(Exp. N 004-92-0NARP-JV, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones, p. 348).
DISPENSA A LA COLACiN ARTICULO 832
La dispensa est permitida dentro de la porcin disponible y debe establecerla expre
samente el testador en su testamento o en otro instrumento pblico.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 725, 726

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La obligacin de colacionar tiene una excepcin que ya aparece establecida desde el
artculo 831: no hay deber de colacionar si el causante lo dispens (pues si los dems
beneficiarios liberaran al colacionante, ms que dispensa se tratara de renuncia a
l ejercicio de su derecho). Es decir, la dispensa de colacin significa que el pro
pio autor de la liberalidad no quiso que ella se considerara como parte de la le
gtima, sino adems o en adicin de sta. Con ms claridad, la liberalidad es excluida de
la porcin legitimaria.
Naturalmente, aunque sea lcito donar a travs de un representante, no cabe que la d
ispensa la haga un tercero; sta tiene que hacerla el propio autor de la
liberalidad. La dispensa no ocasiona que el monto de la liberalidad no se compu
te para la determinacin del acervo general imputable a la legtima, porque eso siem
pre habr de ocurrir. Lo que pasa es que, computndose para fijar el acervo sobre el
cual se calcula la legtima general, no se imputa al haber legitimaro del receptor
de la liberalidad, de suerte que ste recibe completa su cuota de legtima como cua
lquier legitimario y, adems, respecto de la liberalidad que recibien vida de su
causante, es tratado como un tercero. El artculo 832 contiene dos prece
ptos que deben ser estudiados separadamente.
1. Extensin de la dispensa
Objeto de la dispensa es apartar (o no considerar dentro) de la legtima, lo entre
gado a ttulo de liberalidad. La dispensa es tanto como disponer que la cuota de l
egtima la reciba ntegra el legitimario, sin perjuicio de la liberalidad; esto es,
en adicin a ella. Significa una preferencia a favor del legitimario que, por cie
rto, no es necesario motivar ni justificar (BARBERO, p. 162).
Ahora bien, dado que cuando hay legitimarios la masa sucesoria est legalmente div
idida (conceptualmente, aclaro) en porcin de legtima y porcin de libre disponibilid
ad, si la dispensa tiene como efecto que la liberalidad sea excluda de la porcin
legitimaria, necesariamente debe imputarse a la porcin de libre
disposicin, la que cuando hay cnyuge o descendientes es de un tercio, y cuando sol
o hay ascendientes es de la mitad del caudal relicto ms las liberalidades.
En una sucesin sin pasivos, sin legatarios y solo con tres descendientes, supngase
que el causante muere con activos por 50, e hizo donaciones en vida a uno de su
s descendientes por valor de 40. La masa total computable es de 90, cuyos dos te
rcios, o sea 60, constituyen la legtima. Estos 60 debieran distribuirse entre los
tres legitimarios. En aplicacin de lo conocido hay tres posibilidades:
a) A falta de dispensa, la masa se distribuye a razn de 20 para cada heredero por

concepto de legtima propiamente dicha y los 30 restantes a ttulo de herencia.

b) Si hay dispensa, la masa se distribuye a razn de 20 por cada heredero por legti
ma y 30 con cargo al tercio de libre disposicin en favor del beneficiario de la l
iberalidad, que debe reintegrar a sus colegitimarios con un valor de 10, ya que
el relicto fue solamente de 50 y la liberalidad excede en 10 la cuota de libre d
isposicin.
c) La tercera posibilidad es que el beneficiario de la liberalidad renuncie a la
herencia. Es la hiptesis del artculo 842.
La regla general, en resumen, es que la suma total de liberalidades -sean en fav
or de legitimarios, de terceros, o de unos y otros-, quepa dentro de la cuota de
libre disposicin y no lesione la legtima. O dicho a la inversa, las donaciones de
ben reducirse en todo cuanto excedan la cuota de libre disposicin. La liberalidad
que se colaciona porque no hay dispensa se atribuye primero a la legtima general
hasta completarla y despus, si hay exceso, a la porcin de libre disposicin.
Con el artculo 1645 del Cdigo, el legislador ha establecido la manera de reducir l
as donaciones -y, para estos fines, todas las liberalidades-. Empero, no
hay norma que responda a la siguiente pregunta: cul debe ser el orden de reduccin
si hay donaciones a terceros y a legitimarios, y adems I~g~ personalmente, consi
dero que en primer lugar deben reducirse las disposiciones testamentarias y los
legados (artculo 770); en segundo lugar las liberalidades a extraos, y en tercer y
ltimo lugar las efectuadas en beneficio de legitimarios. Queda a salvo, por supu
esto, otro orden de reduccin que hubiera establecido el casante.
En resumen, a menos que otra cosa deba resultar de la voluntad del de cuius, tod
os los dems conceptos adscribibles a la porcin de libre disposicin deben ceder y qu
edar ineficaces total o parcialmente ante la liberalidad en favor de legitimario
.
2. Formalidad de la dispensa
La dispensa constituye una declaracin de voluntad (voluntad negocial segn BURDE
SE, p. 309), que ha de manifestarse en el mismo acto de la liberalidad o en acto
posterior, testamentario o no. Pero sea que se haga conjuntamente con la libera
lidad o despus, el legislador ha ordenado que debe constar expresamente en testam
ento o en otro instrumento pblico.

Lo de expresamente debe ser entendido en sus justos trminos, en el sentido de cie

rtamente querido y, por ende, claramente dicho, manifestado. No es menester, sin
embargo, que se empleen precisa e inexorablemente las palabras dispensa de cola
cin, sino
cualesquiera
otras expresiones
de
la
que
necesaria
e indudablemente deba concluirse, incluso implcitamente (ROCA, p.
38), que fue voluntad inequvoca del testador que la liberalidad no se atribuyera
a la legtima del beneficiado (DE LA CAMARA, p. 386). Se excluye, por sup
uesto, que la voluntad de dispensa se deduzca por declaracin tcita (artculo 141);
esto es, de
{acta concludentia (SANTOS BRIZ, p. 147). Corolario del deber de manifestar la d
ispensa, la colacin siempre es obligatoria en caso de silencio (BARASSI, p.
433).
La dispensa en testamento no requiere mayor explicacin. Puede hacerse en cualquie
r clase de testamento, con tal que en definitiva llegue a ser vlido y eficaz. Pun
tualizo esto porque la norma se refiere a "testamento o en otro instrumento pblic
o", como si la dispensa testamentaria solamente se pudiera hacer en testamento
que
tuviera carcter
de
instrumento
pblico.
Tambin puede dispens
e mediante testamento olgrafo.
La
exigencia
de
que,
en
defecto de
testamento,
la
dispensa
se
haga necesariamente en instrumento pblico es crit
icable. Lo lgico hubiera sido exigir la misma formalidad empleada para la liberal
idad -sobre todo cuando el acto jurdico respectivo sea bilateral-, siempre que, p

or lo menos, conste en el mismo acto de la liberalidad por escrito de fecha cier

ta (en el mismo sentido FERRERO, p. 829). Y tratndose de donaciones remuneratoria
s o verbales, que la ley optara por presumir o no presumir la dispensa.
En posicin radicalmente distinta de la que sostengo, que es proclive a
la reduccin de formalidades cuando sea posible probar la voluntad de una manera
segura, Echecopar (p. 288) reprochaba al Cdigo anterior (artculo 776) que permiti
era la dispensa extratestamentaria, porque -deca- posibilita clandestinidad y qu
e sea "manejada solo por quien la conozca en el momento en que le c
onvenga, para impugnar particiones que, de otro modo, seran perfectamente estable
s". "Solo debera aceptarse esta forma de dispensa -agregaba- si se hiciera forzos
a su inscripcin en el Registro de Testamentos". Pero a poco que se medite, existi
endo en el Cdigo anterior una regla como la del artculo 795, equivalente a la del
actual 864, la observacin de Echecopar puede considerarse como algo exagerada, au
nque desde luego hay que compartir con l la conveniencia de que la colacin por esc
ritura pblica se inscriba en el Registro.
3. Revocacin de la dispensa
Se trata de un evidente vaco de la legislacin actual, que suscita fundadas dudas.
A mi juicio, la dispensa siempre es revocable; incluso aunque la liberalidad con
sistiera en acto bilateral con el legitimario (conforme, DE LA CAMARA, p. 386).
Cuando la dispensa se hace por testamento, podr ser revocable, porque lo es todo l
. Lo mismo cuando se hace por escritura pblica de acto unilateral, esto es, de ex
clusiva voluntad del dispensante. Mas si la dispensa se hace en el mismo
contrato de donacin, la dispensa constituye una estipulacin que integra un acuerdo
entre donante y donatario, de donde se infiere que este acepta la d
onacin en la medida que hubo dispensa, pues de no haberla habido es posible pensa
r que pudo no haber querido la donacin. De este parecer es Albaladejo (citado por
ROCA, p. 42).
En opinin de Burdese (p. 310) si el testamento o acto de dispensa llegaron a cono
cimiento del donatario de manera que pudiera entender que acept la donacin en cons
ideracin de la dispensa, sta ya no es acto unilateral ni de ltima voluntad, y por l
o tanto no es revocable.
Sin embargo, pienso yo, la dispensa constituye de algn modo un beneficio compleme
ntario a ttulo sucesorio, y si en nuestro ordenamiento son invlidos los pactos sob
re sucesin futura, tambin debe ser invlido todo pacto que, de una u otra manera, im
pida modificar el rgimen sucesorio futuro (vid. GUASTAVINO, p.
369). De modo, pues, que considero que la dispensa es siempre revocable. Es de d
esear que la jurisprudencia o una futura legislacin solucionen este vaco.
La revocacin de la dispensa es, desde luego, acto distinto del de revocacin de la
donacin, que se rige por lo dispuesto en el artculo 1637 y que, por lo tanto, sola
mente puede hacerse cuando el donatario incurra en causal de indignidad o de des
heredacin (rectius, privacin de la legtima).
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; BARASSI,
Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Tomo ,. Editorial Bosch. Barcelona, 1
955; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo V. Ejea, Buenos Aires, 19
67; BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italiano,
vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin, tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima,
1975; DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990
; ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FERR
ERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universi
dad de Lima. Lima, 1994; GUASTAVINO, E. Pactos sobre herencias tuturas. Ediar. B

uenos Aires, 1968; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de

Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, di
rigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derec
ho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUC
A DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial
de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; ROCA, J. Comentarios al
Cdigo Civil y compilaciones torales, tomo XlV. Edersa. Madrid, 1989; SANTOS BRIZ,
J. Derecho Civil, tomo VI. Editorial Edersa. Madrid, 1979; ZARATE DEL PINO, Jua
n. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
MANERAS DE COLACIONAR ARTICULO 833
La colacin de los bienes se hace a eleccin de quien colaciona, devolviendo el bien
a la masa hereditaria o reintegrando a sta su valor. Si el bien hubiese sido ena
jenado o hipotecado, la colacin se har tambin por su valor. En ambos casos, el valo
r del bien es el que tenga en el momento de la apertura de la sucesin.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts. 660, 858

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El Cdigo ha permitido dos maneras de colacionar: en especie, o en valor. Cualquie
ra de las dos, en el fondo, tiene por efecto aumentar el quantum que ha de ser
objeto de divisin entre los legitimarios. Hay reglas comunes para el r
eajuste de valor.
Contra toda lgica interna, el precepto que analizamos faculta solamente al colaci
onante a elegir si colaciona en especie, devolviendo a la masa hereditaria el ob
jeto de la liberalidad, o reintegrando su valor. Represe con cuidado en las expre
siones empleadas por el legislador: devolucin, que significa restitucin, volver a
colocar las cosas a su estado anterior a la transferencia de propiedad por donac
in; reintegro, que significa reversin, volver a hacer ntegro o entero lo que ha dej
ado de serio.
Pese a que la norma apunta que la eleccin corresponde al colacionante, el testado
r puede disponer al hacer la liberalidad de una determinad anera (necesariamente
en valor, o necesariamente en especie), que obIigue al colacionante, o disponer
que la eleccin la hagan los dems legitimarios. Me parece claro que si el testador
puede dispensar de colacin, tambin puede fijar las maneras de hacerla, siempre qu
e no perjudique a los legitimarios.
1. Colacin en especie
Salvo mejor parecer, la colacin en especie a la sola eleccin por el colacionante e
s reprochable. En efecto, si se trata de colacin en especie, ello significa, como
dice el artculo, devolver el bien a la masa sucesoria. Es decir, se traduce en u
n desplazamiento patrimonial por transferencia que realiza ellegitimario en favo
r de la comunidad de los legitimarios, con la correlativa consecuencia de resolv
erse el efecto econmico de la donacin. Pero represe en que tal actitud puede ser op
uesta a la que justific la recepcin del bien por el donatario, quien en virtud de
un contrato con el donante, luego causante, consinti en recibir el bien para s, co
n
la consiguiente salida del activo del donante, que correlativamente dej de querer
dicho bien como suyo.
Me explico, en mrito del contrato que origin la donacin hubo una transferencia de p
ropiedad, lo que por propia naturaleza no tiene carcter temporal o transitorio, s
ino definitivo. Si el legitimario colaciona es porque concurre a la herencia con
otros legitimarios y es sucesor de las posiciones jurdicas del causante. Si se e

s coherente, en tal calidad sucesoria dicho legitimario debe respetar lo que qui
so el causante, entonces donante que quiso desprenderse de la propiedad.
Eso de una parte. Pero si se sigue pensando, la eleccin deferida en favor de quie
n debe colacionar es, hasta cierto, una imposicin injustificada en contra de los
intereses de los otros legitimarios. Mas si se reflexiona se advertir que si el c
olacionante elige devolver el bien es porque muy probablemente ya no le interesa
quedarse con l, y posiblemente por la misma razn tampoco interese a los otros leg
itimarios, quienes, sin embargo, se veran compelidos a aceptar que la masa de la
que son copartcipes se acreciente con algo que no les interesa y que, adems, el ca
usante donante ya no tena en su patrimonio porque lo haba transferido - quiso tran
sferirlo- al donatario. Como por efecto de la devolucin en especie el bien se con
sidera como si hubiese pertenecido al causante al momento de su fallecimiento, d
icho bien integrar la masa partible, y si el colacionante lo est devolviendo, lo lg
ico es que no quiera que le toque en la particin. Llevando las cosas a extremos,
acaso los otros legitimarios tampoco quieran que les toque en pago de su cuota l
egitimaria.
A lo dicho puede agregarse, como colofn, que la idea de devolucin en especie entraa
, como se ha visto, no solamente una especie de resolucin de la donacin por volunt
ad unilateral de una de las partes del contrato de donacin respectivo, sino que c
olisiona con el concepto de anticipo, pues no es posible que algo sea y no sea a
l mismo tiempo, esto es, que exista un anticipo que deja de serio, porque con la
devolucin de lo donado al patrimonio del donante causante, deja de tener razn la
donacin que justific el anticipo.
2. Colacin en valor
Cuando el donatario colacionante no elige (o no puede, si por ejemplo lo ha enaj
enado o consumido), hacer devolucin del bien a la masa hereditaria - haciendo de
cuenta como si hubiera pertenecido al causante en la fecha de su muerte- dice el
Cdigo que la colacin se hace "reintegrando a sta [la masa] su valor [de la liberal
idad]".
Efecto ordinario de este medio de colacionar es una simple operacin aritmtica por
la cual el colacionante imputa un valor que aumenta el valor contable de la masa
divisible y partible, en el entendido que el colacionante retiene el objeto de
la liberalidad (es decir, se le atribuye en la divisin y particin), aunque lo haya
enajenado. En rigor, mediante la colacin en valor, el legitimario colacionante s
igue conservando el bien con el mismo ttulo que lo recibi; no propiamente a ttulo s
ucesorio, sino como atribuido a cuenta adelantada de la sucesin.
Debemos ahora preguntamos, esta colacin en valor se hace entregando dinero a la ma
sa, o -sin entregar ni reconocerse deudor- tomando de menos en la sucesin un equi
valente de la liberalidad, lo que correlativamente significa que, de la masa suc
esoria, los otros legitimarios tomarn ms? La respuesta es difcil, pero a estar de l
a redaccin de la norma parecera que los dems legitimarios tendran derecho a exigir q
ue la colacin se haga en dinero, por el valor debido, y no que el colacionante re
ciba menos sin devolver nada.
Esta segunda forma de colacionar sin devolver -moins prenant (tomando menos), co
mo dice el Cdigo francs- solamente supone una operacin contable que permite que los
dems copartcipes reciban ms y el colacionante menos. No estamos ante ningn supuesto
de derecho creditorio o de resarcimiento (PEREZ LASALA y MEDINA, p. 136). Pero,
insisto, no es esto lo que a mi juicio resulta de nuestro ordenamiento, que ord
ena devolver in natura o reintegrar el valor.
Adems de la voluntad del legitimario, hay otros casos en los que tambin debe hacer
se colacin mediante reintegro por el valor de la liberalidad: (a) cuando el objet
o de la liberalidad hubiera sido dinero, crditos o ttulos valores, supuesto previs
to en el artculo 835; (b) cuando la liberalidad hubiera consistido en la condonac

in o perdn de una obligacin dellegitimario en favor del causante; (c) cuando ellegi
timario hubiese enajenado el bien, cualquier que fuer el ttulo de la transferenci
a, incluso forzosa; por ejemplo, en cumplimiento de u mandato judicial o por exp
ropiacin; (d) cuando hubiese hipotecado el bien. Ilegislador ha omitido la posibi
lidad de que estuviera afecto a otra garanta, como por ejemplo prendaria, pero me
parece que anlogamente es a de colacin en valor; (e) cuando el bien donado tuvier
a carcter consumible.
La regla legal vigente establece que el valor del bien es el que tenga al moment
o de la muerte del causante. El texto puede entenderse de dos maneras diferentes
: (a) que el bien donado es tasado para determinar el valor que pudiera tener al
abrirse la sucesin, con independencia del que hubiera tenido al hacerse la liber
alidad, o (b) que el valor que tena al momento de la liberalidad es actualizado a
la fecha de muerte en funcin de criterios ms o menos objetivos. La diferencia es
importante, ya que en el primer caso se reexamina intrnsecamente cul es el valor p
resente del bien al efectuarse la colacin, prescindiendo del valor que hubiera te
nido cuando se hizo la donacin; en el segundo caso, se toma como bueno el valor a
l tiempo de la donacin (que es el valor que caus detrimento en el donante y correl
ativo enriquecimiento del donatario), y ese valor es trado al presente, al margen
de las vicisitudes del bien.
Cuando se trata de colacin en valor, no tengo dudas de que debe optarse por la se
gunda alternativa. Y aunque reconozco que el asunto es cuestionable si se trata
de colacin real, creo que se le debe dispensar el mismo tratamiento (vid. LOHMANN
, p. 110).
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo II, Contratos.
Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1984; ESPEJO, M. La colacin: su mbito
personal y efectos. Colacin legal y colacin voluntaria. Anuario de Derech
o Civil. Enero-marzo, 1992; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tr
atado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Expo
sicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEO
N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.
Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guiliermo. Derecho de Sucesion
es, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1
998; MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Ediciones Jurdicas
. Lima,
1992; NATALE, R.M. El Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil del Per de 1984. En Suce
siones. Libro Homenaje a Josefa Mndez Costa. Rubinzal y Culzoni. Sante Fe, 1991;
PEREZ LASALA, J.L. y MEDINA, G. Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio. Edi
torial Depalma. Buenos Aires, 1992; RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho
Civil. Editorial Reus. Madrid, s/f; SPAHR, S. Valeur et valorisme en matere de lqu
idations successorales. Ediciones de la Universidad de Friburgo, 1994; ZARATE DE
L PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
"La colacin tiene como finalidad la igualdad de participacin en la herencia de qui
enes como legitima ros tienen derecho a una cuota intangible"
(Cas. Nf! 64-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg. 277).
REPERCUSiN SOBRE EL VALOR. AJUSTES ARTICULO 834
El que colaciona en especie deducir en su favor el valor de las mejoras que hubie
re hecho, y resarcir a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el bien
haya sufrido por culpa suya.
CONCORDANCIA:

C.C.

arts. 916, 1138 nc. 2), 1139

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El precepto no tiene precedente en el Cdigo anterior, que no contemplaba la colac
in en especie. Pero el principio a que responde el artculo no admite mayor discusin
: debe colacionarse por el valor del enriquecimiento, y nada ms (BARASSI, p. 432)
, salvo el caso de liberalidades bajo modalidad. Esto es, el obligado a colacion
ar y los colegitimarios beneficiarios de la colacin no deben tener en su patrimon
io, respectivamente, ms detrimento ni ms provecho que si no hubiera habido la libe
ralidad.
Como la colacin in natura supone una devolucin del objeto de la liberalidad a la m
asa hereditaria, haciendo de cuenta que la liberalidad queda sin efecto y con re
torno de la titularidad sobre el bien al patrimonio dejado por el causante, la m
asa sucesoria repartible entre los legitimarios no tiene por qu verse f vorecida
con lo que el legitimario beneficiario de la liberalidad hubiera gastado en mejo
ras; ni, viceversa: tampoco ha de verse perjudicada con el detriment del valor d
el bien por deterioros imputables al donatario que devuelve.
En definitiva, lo que el artculo postula es que el bien e al patrimonio original
como si no hubiera habido donacin, sino simplemente una autorizacin de uso cuidado
so y diligente del bien devuelto (valor de uso que, por supuesto, no es materia
de colacin, a menos que solamente eso hubiera sido el objeto de la liberalidad).
Represe en que la norma se refiere a mejoras en general, sin distinguir su natura
leza, esto es, incluye las necesarias y las tiles segn son definidas en el artculo
916 del Cdigo. No parece, sin embargo, que deban comprenderse las mejoras de recr
eo. En el caso de mejoras, como el colacionante regresa un bien que, por las mej
oras, supuestamente tiene mayor valor, el monto de este valor debe serie resarci
do.
Otro tanto ocurre a la inversa. Como cuando se elige colacionar en especie el bi
en debe devolverse tal como estaba cuando lo recibi ellegitimario (salvo
, por
supuesto, el desgaste normal por el uso a que el donatario tiene derecho en su c
alidad de propietario por donacin mientras no devuelva), el colacionante debe res
arcir el menor valor de lo que devuelve siempre que, como seala la norma, tal men
or valor tenga origen en deterioros del bien imputables a culpa (y, aunque no se
diga, dolo) del colacionante. Por lgica interpretacin contrario sensu de la norma
, aunque sea discutible la decisin del legislador, el colacionante no responde po
r los deterioros causados por un tercero.
En ninguno de los casos, o sea, plusvala del bien por las mejoras o minusvala por
el deterioro, el artculo explica cmo se calcula el valor correspondiente. Si la co
lacin es en valor, tengo claro que debe hacerse una actualizacin del valor origina
l. Pero en la colacin en especie, debe hacerse una nueva valorizacin a la fecha de
apertura de la sucesin? El tema es delicado pero, a mi juicio, la colacin en espec
ie requiere determinar el valor del empobrecimiento que tuvo el causante al desp
renderse del bien que su donatario retorna, valor que es actualizado al presente
.
Por tanto, primero hay que establecer cul es el valor original, actualizado, del
bien si no hubiera tenido mejoras ni deterioro y luego, segn corresponda, aumenta
rlo o reducirlo.

Para el aumento por mejoras hay que determinar su valor a la fecha de apertura d
e la sucesin, no al que hubieran tenido cuando se introdujeron, lo que supondr muy
probablemente establecer la depreciacin por el uso.
La reduccin por deterioro es ms complicada, debido a que no siempre es
posible tener certeza de cul era el estado del bien a la fecha de donacin. La cue
stin, desde luego, tendr que ser materia de prueba.
DOCTRINA
BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civi/. Editorial Bosch. Barcelona,
1955; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civi/
. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentar
ios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civi/. Exposicin de Motivos y Come
ntarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado
de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LO
HMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial
de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998.
VALORACiN EN CASOS ESPECIALES ARTICULO 835
Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, o ttulos valores, se har
un equitativo reajuste, segn las circunstancias del caso, para determinar el valo
r colacionable al tiempo de la apertura de la sucesin.
En caso de discrepancia entre los herederos, el valor ser determinado, en la va in
cidental, por el juez a quien corresponde conocer de la sucesin.
CONCORDANCIA:
C.C.

arto 660

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La lgica de la disposicin es contundente al sealar un deber de reajuste o actualiza
cin del valor cuando la liberalidad fuera de dinero, o directamente traducible a
unidades monetarias.
Aparte de ello, hay algunos detalles que no conviene dejar de mencionar. Lo prim
ero concierne al concepto de crditos. El asunto no tendra mayor relevancia cuando
se trata de cesin gratuita de un crdito de dinero contra terceros, o de condonacin
de obligaciones dinerarias debidas por ellegitimario al causante, o de deudas de
l legitimario en favor de terceros que hubieran sido pagadas por quien luego es
su causante. Pero no se olvide que crdito es todo aq ello a lo que se tiene derec
ho a ttulo obligacional, por lo que tambin deben ser Incluidas en esta regla todas
las liberalidades mediante las cuales el autor de lIas transfiere al receptor e
l derecho de exigir alguna prestacin de un tercero. En tal hiptesis, habr que estab
lecer el valor de tal prestacin al momento en que efectivamente fue recibida por
el donatario, y actualizarla a su valor presente.
Un supuesto que, por ejemplo, tambin podra encajar en el artculo bajo, anlisis, es e
l de la liberalidad que consisti en la constitucin gratuita de un derecho real com
o el usufructo, la superficie o la servidumbre en favor dellegitimario. A la pos
tre son actos que importan un beneficio sin contraprestacin, con el respectivo em
pobrecimiento o falta de enriquecimiento del autor de la liberalidad.
Es por eso que, con atendible justificacin, el dispositivo legal habla de cir cun
stancias del caso, porque bien puede ocurrir que se done allegitimario un crdito
a cargo de un tercero, pero que tal tercero resulte parcialmente insolvente o im
posibilitado de pagar todo lo que corresponde. Caso parecido sera el del legitima

rio que adeuda a un tercero la cantidad de 100, pero su padre asume la deuda, pa
ga 80 y logra que el tercero condone la diferencia. En tal caso es sensato que l
a liberalidad sea por el valor de 80 que el padre efectivamente pag
y por los que se empobreci; no por los 100 debidos, aunque se haya logrado la can
celacin total de la obligacin.
Ms complicado es lo de equitativo reajuste. En este tema encuentro que si ya se h
an tenido en cuenta para el reajuste las circunstancias singulares del caso, la
equidad (entendida como igualdad o equivalencia de tratamiento, o como benignida
d) no debe tener influencia alguna, pues lo que corresponde es una actualizacin,
que ciertamente supone un reajuste, pero con criterios objetivos y razonables, s
in consideraciones subjetivas.
Si de m hubiera dependido, tal como entiendo la norma, creo que la intencin del le
gislador hubiera quedado bastante mejor expresada con la siguiente redaccin: "Si
la liberalidad consisti en dinero, crditos, ttulos valores o ventajas su
sceptibles de valorizacin, el valor al tiempo de la efectiva percepcin de la liber
alidad ser reajustado en atencin a las circunstancias y contenido de la liberalida
d, para actualizarlo a la fecha de apertura de la sucesin".
Ahora bien, prescindiendo de intenciones del legislador, se presta a crticas que
la actualizacin deba hacerse solo a la fecha de apertura de la sucesin. Me remito
a estos fines a lo dicho al comentar el artculo 833.
El prrafo final del artculo no reclama especial explicacin. La referencia a la va in
cidental se corresponde con el actual proceso sumarsimo. Y lo del juez al que cor
responda conocer de la sucesin es intil repeticin del artculo 663 del Cdigo Civil, ta
mbin recogido en el artculo 19 del cuerpo Procesal Civil. Ambos documentos, con ca
rcter general, atribuyen competencia en materia sucesoria al juez del ltimo domici
lio del causante.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ
ersidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentario
s, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado
de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Li
ma, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fond
o Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998.
BIENES PERECIDOS ARTICULO 836
No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero, hubier
en perecido antes de la apertura de la sucesin.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts.1138 incs.3) y 5), 1315,1972

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
De las propuestas iniciales de este artculo solamente ha quedado la parte que exo
nera de colacin a los bienes que por causas no imputables al heredero (esto es, a
jenas a su voluntad, culpa o falta de diligencia) hubiesen perecido antes de la
apertura de la sucesin. Desde luego, el supuesto no se aplica a las liberalidades
de bienes consumibles o perecibles, que s se colacionan (BURDESE, p. 300). La de
cisin legal es controvertible y se puede justificar cualquiera de las posiciones.

Para avalar la posicin de la norma puede decirse que resulta imposible colacionar
bienes o valor, de lo que no existe -fsica o jurdicamente- a la fecha en que se d
ebe valorizar (apertura de la sucesin), y que, adems, si el bien ha perecido por c
ausa
no
imputable
al
donatario,
la
misma causa
hubiera originado
su perecimiento aunque no hubiera habido liberalidad y c
ontinuado el bien a nombre del causante. De modo que como lo que no existe no pu
ede integrar el caudal sucesorio, lo que se perdi para el donatario y que por lo
mismo tambin se hubiera perdido para el causante, tampoco debe reintegrarse por c
olacin. Esta es la posicin que a Ferrero le parece razonable (FERRERO, 84
4). Lo mismo piensan Carbonell Lazo y colaboradores (CARBONELL LA LANZON PEREZ
y MOSQUERA LOPEZ, p. 3938).
Para sustentar la posicin contraria a la adoptada por el Cdigo puede sostenerse qu
e si la donacin se perfecciona, lo es con todas sus consecuencias; de manera que
los bienes se pierden para su dueo, que es el donatario, quien debiera colacionar
por su valor actualizado igual que lo colaciona si lo ha enajenado. La actual r
egla del 836 permitira, por ejemplo, que el donatario disfrutara de lo donado 30
aos, que se pierde por un terremoto unos das antes de la muerte del donante y en t
al caso no tendra que colacionar. Adems, el actual artculo 836 no regula el caso, a
bsolutamente posible, que el donatario vendiera lo donado, que cobre el precio y
que la cosa pereciera en poder del tercer adqui rente. Ni tampoco apunta si hay
deber o no de colacionar si hubiera donado lo perecido, o si hubiera estado
asegurado
y
el
legitimario
donatario
percibi
la
indemnizacin correspondiente.
A lo dicho agrego que no veo motivo para
le dispense un tratamiento distinto del
ceros cuyo bien hubiera perecido, porque
diga que la donacin a terceros del bien
a y que no est expuesta a reduccin por

que a esta liberalidad allegitimario se

que la ley confiere a do naciones a ter
para este caso no hay norma alguna que
perecido no debe computarse para la legtim
inoficiosa, cuando correspondiera.

Represe, de todos modos, en dos cosas. En primer lugar, que la regla se refiere a
bienes, no a valores. Por tanto, soy del parecer que si el bien se ha perdido p
or causa no imputable al legitimario, subsiste el deber de colacionar el valor e
n la medida que el donatario en cuya propiedad pereci el bien tenga a su disposic
in alguna accin (quiero decir, pretensin jurdica), que tambin hubiera tenido el causa
nte si el bien no lo hubiera donado y si formara parte de la sucesin. En consecue
ncia, habr que
hacer colacin
por
la
sumas recibidas
como indemnizacin, o inclusive de las acciones legales contra terceros que hubier
an sido responsables del perecimiento (AZZARITI, p. 790). En segundo lugar, que
no basta ignorancia de existencia actual o de ubicacin de la cosa, esto es, extra
vo, sino efectivo perecimiento, de manera que si el bien aparece tendr que colacio
nar~e o, en su caso, hacer los reajustes particionales.
Tema de difcil respuesta es si los bienes que conforme a este artculo 836 estn exce
ptuados de colacin, deben o no considerarse para el clculo de la porcin legitimaria
. Es decir, si deben o no computarse para la determinacin de la legtim
a. El artculo 2162.2 del Cdigo portugus es explcito al excluirlo de la computacin. Nu
estra legislacin, como en tantas otras cosas, guarda silencio. Por mi parte, me s
umo a la decisin portuguesa, que es la coherente, porque si la razn del 836, segn p
arece, es que no se colacione lo que tambin se hubiera perdido para el causante y
que, por ende, no formara parte de su patrimonio, lo sensato es que tampoco se
cuente para determinar el acervo general sobre el cual se fija la legtima.
En resumen, el artculo 836 constituye una excepcin a la regla de que todas las don
aciones se consideran para el clculo de la legtima.

DOCTRINA

AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; BURDESE,

A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. 12, to
mo V. Utet. Turin, 1980; CARBONELL LAZO, F., LANZON PEREZ, J. y MOSQUERA LOPEZ,
S. Cdigo Civil comentado, concordado, anotado, tomo VI. Ediciones Jurdicas. Lima,
1997; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil
. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentar
ios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Come
ntarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos.
Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,
1995;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998.
ALIMENTOS Y OTROS GASTOS NO COLACIONABLES ARTCULO 837
No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en dar
le alguna profesin, arte u oficio. Tampoco son colacionables los dems gastos hecho
s en favor de l, mientras estn de acuerdo con la condicin de quien los hace y con l
a costumbre.
CONCORDANCIA:
C.C.

415. 472, 838

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La colacin reposa en la existencia de una liberalidad que, por propia esencia, su
pone un acto voluntario del autor del beneficio, quien por motivos altruistas de
sea favorecer preferentemente a uno de sus legitimarios, pero sin una
correlativa
ventaja respecto
de
los
dems legitimarios
(dispensa
aparte). Consiguientemente, si la ley establece el deber aliment
ario, es perfectamente natural que lo gastado por tal concepto nunca pueda const
ituir una liberalidad, sino cumplimiento de un deber. Por otra parte, tambin es d
eber de los padres atender a la educacin y capacitacin laboral de sus hijos (artcul
o 423 del Cdigo).
La segunda parte del artculo 837 exonera asimismo de colacin los dems gastos (se en
tiende, su valor) realizados en favor del legitimario, siempre que "estn de acuer
do con la condicin de quien los hace y con la costumbre". Ntese que el texto del a
rtculo 778 del Cdigo anterior, sustancial mente igual al actual, aluda a regalos, m
ientras que el nuevo se refiere a gastos. La Exposicin de Motivos no proporciona
ninguna explicacin de las razones del cambio. Sin embargo, intuyo que los gastos
a los que este texto parece haber querido referirse son tanto los que correspond
an a regalos u obsequios ordinarios (por ejemplo, con ocasin de matrimonio) -esto
es, no excesivos de acuerdo a la situacin patrimonial del donante al tiempo de l
a liberalidad, ni desacostumbrados socialmente de acuerdo a las circunstancias-,
como a otros que, sin ser propiamente regalos de objetos, signifiquen un benefi
cio, ausencia de empobrecimiento o, en suma, ventaja patrimonial para ellegitima
rio y disminucin para el donante. Habr que examinar caso por caso.
Debe quedar claro que los conceptos a que se refiere este numeral 837 no son autn
ticas liberalidades y, por tanto, no se consideran para la determinacin de la legt
ima.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ

ersidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al

Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentario
s, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado
de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Li
ma, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fond
o Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998.
167
IMPORTE DEL SEGURO Y PRIMAS PAGADAS ARTICULO 838
No es colacionable el importe del seguro de vida contratado en favor del hereder
o, ni las primas pagadas al asegurador, si estn comprendidas en la segunda parte
del artculo 837.
CONCORDANCIA:
C.C. art.837
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La disposicin aporta, en su frase final, un cambio parcial respecto de la posicin
adoptada en el Cdigo precedente. De todos modos, sigue el principio que ya vena es
tablecido desde el Cdigo de Comercio, en cuyo artculo 419, an vigente, establece qu
e las cantidades que el asegurador debe entregar a la persona asegurada, en cump
limiento del contrato, sern propiedad de sta, an contra las reclamaciones de los he
rederos legtimos y acreedores de cualquier clase del que hubiera hecho el seguro
a favor de aqulla.
Que no sea colacionable el importe que el heredero reciba en su favor del seguro
de vida contratado por el causante es cosa explicable, porque dicho monto no fo
rma parte de la masa hereditaria propiamente dicha, por ser crdito directo del be
neficiario del seguro contra el asegurador (vid. FERRERO, p. 861 Y autores por l
citados). Pese a que esto pueda causar notorias desigualdades entre los importes
a recibir por los herederos, la ley ha querido permitirlo, en el entendido de q
ue lo que se reciba del seguro no es transmisin patrimonial que se recibe a ttulo
de herencia del causante.
El cambio al que antes me refera est en la segunda parte del artculo. Bajo el Cdigo
anterior, las primas de seguro pagadas por el causante siempre eran colacionable
s, probablemente sobre la base de considerar que como el causante contrat volunta
riamente el seguro en favor de determinado legitimario, el costo de las primas d
el seguro s significaban un privilegio especial para el beneficiario de la pliza,
favorecindole respecto de los dems legitimarios.
En cambio el nuevo Cdigo exonera de colacin a las primas "si estn comprendidas en l
a segunda parte del artculo 837", o sea, si guardan proporcin con la condicin econmi
ca de quien contrata el seguro, porque lo de la costumbre no es pertinente a est
os fines.
Atendiendo a esto, apunta Lanatta que no estarn exentas de colacin "las que excede
n de estos prudentes lmites en que no constituyen un gasto normal de
previsin" a fin de "no permitir que pueda abusarse de tal disposicin contratando s
eguros excesivos en favor de alguno de los herederos, en perjuicio de los dems" (
LANATTA, p. 133).
Pese a la bondad terica de la norma, su aplicacin en los casos concretos se presta
a tanta subjetividad que acaso hubiera sido preferible mantener la regla del Cdi
go anterior.

DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ
ersidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentario
s, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado
de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Li
ma, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Fond
o Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998.
CONTRATOS ENTRE LEGITIMARIO y CAUSANTE ARTICULO 839
No son colacionables las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia
de contratos celebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su celebr
acin, no afecten el derecho de los dems herederos.
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Salvo mejor parecer, pudo el legislador haberse ahorrado el artculo; nada hubiera
ocurrido de no haberse incorporado al Cdigo esta regla, inexistente en el Cdigo a
nterior. Por el contrario, la redaccin del artculo se presta a crticas porque susci
ta preguntas de incierta respuesta.
Nada tiene de reprobable que quien es presumible heredero forzoso celebre un con
trato con su presumible causante y que obtenga beneficio como consecuencia de ta
l contrato.
Pero el artculo dice que se trate de contratos que, "al tiempo de su celebracin, n
o afecten el derecho de los dems herederos". Y esta exigencia s es censurable, por
que, en rigor, cuando el contrato se celebra no hay herederos. Tanto el legitima
rio contratante como los otros posibles futuros herederos todava no son herederos
(solo tienen una expectativa: son sucesibles), y adems el quantum legitimario se
determina al momento de la muerte. Quiero decir, es imposible jurdicamente que a
l tiempo de su celebracin el contrato afecte un derecho de legtima inexistente de
herederos que todava no lo son, pues no hay causante y, por tanto, son herederos
inexistentes.
Acaso pueda haberse pensado en
contratos
simulados,
o
cuyas contraprestaciones resulten tan desfavorables para el futuro causante que
hagan pensar que se trataba de una donacin disimulada. Pero si en eso se estaba p
ensando, no haca falta tratar el tema con rodeos y en la forma que se ha hecho, s
ino haberlo dicho claramente.
Refiere Lanatta (p. 133) que el artculo tiene antecedente en el numeral 743 del Cd
igo italiano, pero esta norma se refiere al contrato de sociedad de fecha cierta
, celebrado sin fraude entre el difunto y uno de sus herederos, con lo cual est l
imitando el mbito: utilidades derivadas de negocios, en virtud de contrato de fec
ha y contenido ciertos, sin nimo de causar perjuicio. Obviamente, el con trato de
sequilibrado con conciencia de serio supone donacin mixta (VOLLERY, p.17).
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ
ersidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentario
s, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado
de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, li
ma, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo III. Fond
o Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; VOLLERY, L. L
es relations entre rapports et runions en Droit Successoral. Ediciones de la Univ

ersidad de Friburgo, 1994.

INTERESES LEGALES Y FRUTOS ARTICULO 840
Los intereses legales y los frutos que produzcan el dinero y dems bienes colacion
ables integran la masa hereditaria desde la apertura de la sucesin.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 660, 890 a 893, 1244

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El artculo se refiere a intereses y frutos, olvidando que los primeros son una va
riedad de los segundos, conforme al numeral 891 del Cdigo. Lo que ocurre es que e
sta norma imputa los intereses al capital de dinero, y los frutos a los bienes d
istintos del dinero.
Al margen de ese detalle menor, el precepto est completamente justificado y cualq
uier explicacin resultara vana, pues hasta antes del deceso del autor de la libera
lidad la donacin tiene plenitud de eficacia; quiero decir, que lo donado es propi
edad plena del donatario, con todas sus consecuencias (salvo la ya citada del ar
tculo 836). De este parecer discrepa Len Barandiarn, por considerar que "la solucin
ms justa debe ser que el heredero que recibi el bien pague el inters no desde la mu
erte del causante, sino desde que recibe el bien, en el monto mismo" (LEON BARAN
DIARAN, p. 295).
Por efecto del deber de colacin, a partir de la fecha de apertura de la sucesin de
be devolverse el bien o su valor, como si desde entonces pertenecieran a la masa
sucesoria. Pero creo indispensable precisar: a) masa hereditaria, como correcta
mente dispone el artculo, porque no comparto la tesis segn la cual mientras la co
munidad hereditaria est indivisa los frutos se atribuyen automtica y directamente
a los coherederos; la regla del artculo 846 hay que entenderla bien: los frutos s
e reparten como a cuenta de lo que en el futuro tocar por particin; y
b) la devolucin se atribuye a la masa hereditaria partible entre los legitimarios
, por lo tanto no a la masa general, por la regla del artculo 843.
Solo para puntualizar, advirtase que la norma se refiere a lo colacionable, o sea
a lo que deba ser colacionado, sin importar la fecha en que efectiva
mente se realicen la devolucin in natura o el reintegro del valor.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976; FE
RRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univer
sidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al L
ibro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado
de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Li
ma, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo III. Fond
o Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998.
COLACiN Y REPRESENTACiN SUCESORIA ARTICULO 841
En los casos de representacin el heredero colacionar lo recibido por su representa
do.
CONCORDANCIA:

C.C.

arls. 681 a 685

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Regla general en materia de colacin es que estn obligados a ella los legitimari os
beneficiarios de liberalidades que concurran a la sucesin con otros legiti mari
os (vid. GARCIA GARCIA, p. 392). A la Inversa, los legitimarios que
no coparticipen en la herencia no estn obligados a colacionar. Pero como casi tod
a regla, sta tambin tiene excepciones.
El ordinal 841 prescribe que quien concurra a la herencia por representacin debe
colacionar lo recibido por su representado (por ejemplo, su padre). Es decir, au
nque el representante (por ejemplo, nieto) que concurra como heredero no haya re
cibido ninguna liberalidad (de su abuelo). y, por cierto, aunque el descendiente
(nieto) representante (de su padre) no participe en la sucesin del representado
(el padre).
La disposicin legal se aplica nicamente a los descendientes, pues aunque los ascen
dientes y el cnyuge sean legitimarios, no hay representacin en sus lneas, y aunque
pueda haber representacin en la lnea colateral, los hermanos y los sobrinos no son
legitimarios. En resumen, lo dispuesto en el artculo 841 se aplica solamente par
a los nietos y dems descendientes, respecto de lo recibido de su abuelo por su pa
dre; no se exige que los abuelos del causante colacionen lo recibido por los pad
res del causante, porque aun siendo todos los legitimarios (y en ese sentido, he
rederos forzosos), no hay representacin para los ascendientes. Por efecto de la r
egla analizada, como en nuestro sistema la representacin no solo se aplica en cas
o de premoriencia, sino tambin de renuncia, indignidad o desheredacin, los nietos
que deseen concurrir con otros legitimarios (tos, primos o descendientes de stos)
a la herencia de su abuelo, tendrn que colacionar la liberalidad efectuada por el
abuelo en favor del padre, aunque el padre no sea difunto; esto es, tendrn que c
olacionar aunque no hayan llegado a heredar al padre, porque no se ha muerto. El
mandamiento, pues, se reduce a indicar que los representantes colacionarn,
lo
mismo que
hubiera debido colacionar
el representado, pese a
que los colacionantes que concurren en representacin en nada se hubieran benefici
ado con la liberalidad que recibi el representado. Si no la colacionaran, se veran
perjudicadas las otras ramas, o sea las de los tos.
Por lo mismo, el descendiente que suceda por derecho de representacin quedar oblig
ado a colacionar lo recibido por su representado, aunque hubiera renunciado a la
herencia del mismo (AZZARITI, p. 763).
Tema conexo al anterior, y que el legislador ha dejado sin tratar, es si los nie
tos deben o no colacionar lo que ellos, directamente, hubiesen recibido de su ab
uelo. El silencio legal puede llevar, con razn, a considerar que el legislador no
quiso establecer deber de colacionar en tales casos. Es la tesis de Espn Cnovas (
p.
171) sobre el Cdigo espaol, que comparto; a mi juicio, el nieto solo quedar obligad
o a colacionar cuando al recibir l la liberalidad hubiera tenido directamente voc
acin de ser legitimario; es decir, solo si entonces hubiera podido ser heredero.
Esto es lo que expresamente precepta el artculo 2105 del Cdigo portugus: "S estao suj
eitos a cola9ao os descendentes que eram a data da doa9ao presuntivos herdeiros
legitimarios do doador", aunque esta posicin es radicalmente distinta a la del ar
tculo 846 del Cdigo francs.
En el sentido expresado, las liberalidades hechas por el abuelo al nieto mientra
s era el hijo y no el nieto quien tena expectativa sucesoria, deben seguir el tra
tamiento general de las donaciones computables para el clculo general de la legtim
a, pero no imputables a la legtima singular del nieto (LOPEZ DEL CARRIL, p. 138),
pues al momento de hacer el abuelo la liberalidad al nieto ste no era su hereder
o forzoso como postula el artculo 831. De opinin contraria es Ferrero, quien sosti
ene que "... debe aplicarse la regla general de que todas las relaciones jurdicas
deben definirse al momento de la apertura de la sucesin" (FERRERO, p.

834).
De lo dicho se colige que cuando el nieto concurre en representacin puede darse e
l caso de que quede obligado a una doble colacin: de lo recibido por su padre, re
specto del cual acta como representante, y de lo recibido por l directamente de su
abuelo si a la fecha de esa liberalidad su padre hubiera fallecido.
Asunto adicional sobre esta materia y que, me parece, no admite discu
sin alguna, es que los padres (hijos del causante) no deben colacin de la liberali
dad efectuada por el causante directamente a sus propios nietos. El asunto es cl
aro a todas luces pues los nietos no concurren a la herencia del abuelo, y por e
nde, no estn obligados a colacionar. Las donaciones que ellos recibieron debern co
mputarse en la masa ficticia para los fines de los artculos 1629 y 1645, Y compro
bar si lesionan o no la legtima, esto es, si exceden o no de la porcin de libre di
sposicin, pero no son colacionables.
Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente con
curran nietos a la herencia de su abuelo, a falta de sus respectivos padres. Es
decir, el segundo prrafo del artculo 819 es un olvidado residuo del Proyecto de La
natta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice fron
tal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819 tuviera
aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra aplicarse a los n
ietos que concurran con tos. Represe, adems, en que el propio Lanatta (p. 134) admi
te que el artculo 841 del Cdigo vigente corresponde al 781 del de 1936, concordant
e con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los descendientes siempre heredara
n por estirpes, solucin claramente distinta a la del segundo prrafo del 819 actual
.
Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado engar
zaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual correspond
e al anterior 781, resulta claro que lo pens en el contexto del anterior
761, netamente opuesto al segundo prrafo de1819, que no queda sino descartar por
intil e inaplicable.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; ESPIN CA
NOV AS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Sucesiones. Edersa. Madri
d, 1978; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Ci
vil. Universidad de Lima. Lima, 1994; GARCIA GARCIA, J.M. La sucesin por derecho
de transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivo
s y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Mo
tivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEO N BARANDIARAN
, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, L
ima, 1995; LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fo
ndo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; LOPEZ DEL C
ARRIL, J. Derecho de las Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991.

Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente con
curran nietos a la herencia de su abuelo, a falta de sus respectivos padres. Es
decir, el segundo prrafo del artculo 819 es un olvidado residuo del Proyecto de La
natta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice fron
tal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819 tuviera
aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra aplicarse a los n
ietos que concurran con tos. Represe, adems, en que el propio Lanatta (p. 134) admi
te que el artculo 841 del Cdigo vigente corresponde al 781 del de 1936, concordant
e con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los descendientes siempre heredara
n por estirpes, solucin claramente distinta a la del segundo prrafo del 819 actual
.
Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado engar

zaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual correspond
e al anterior 781, resulta claro que lo pens en el contexto del anterior
761, netamente opuesto al segundo prrafo de1819, que no queda sino descartar por
intil e inaplicable.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; ESPIN CA
NOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Sucesiones. Edersa. Madrid,
1978; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil
. Universidad de Lima. Lima, 1994; GARCIA GARCIA, J.M. La sucesin por derecho de
transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia.
Lima, 1985; lEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; lOHMANN lUCA DE TEN A, Guillermo. Derech
o de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica de
l Per. Lima, 1998; lOPEZ DEL CARRil, J. Derecho de las Sucesiones. Editorial Depa
lma. Buenos Aires, 1991.
COLACiN Y RENUNCIA DE LA LEGTIMA ARTICULO 842
La renuncia de la legtima no exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto
exceda de la porcin disponible del causante.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 664, 723, 725, 726

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Ellegitimario beneficiario de una liberalidad sin dispensa de colacin (o sea, par
a que la liberalidad se impute a cuenta de su legtima, no que se obtenga adems de s
ta), recibe el beneficio a cuenta o como anticipo de la herencia. En consecuenci
a, en estos casos ellegitimario debe colacionar entregando el bien o su valor a
la porcin de legtima general de la herencia, porque precisamente el autor de la li
beralidad no quiso dispensar que la liberalidad fuera recibida en adicin a lo que
por la cuota de legtima habra de tocarle por herencia.
Llevando los razonamientos a su extremo, la lgica conduce a tener que concluir qu
e, si hay renuncia a la herencia, tambin debiera entregarse a la masa el bien o e
l valor respectivo, pero ya no por concepto de colacin (porque si hay renuncia, n
o hay participacin en la masa), sino por devolucin de aquello que se haba recibido
como adelanto o a cuenta de algo que nunca ocurre. En efecto, si hay anticipo, e
s obvio que el anticipante y el anticipado quisieron que fuera a cuenta de lo fu
turo. De haber sabido el anticipante que no habra herencia por causa de la renunc
ia, no hubiera hecho la liberalidad sin dispensa, esto es, no habra an
ticipado lo que nunca hubiera podido ser anticipo de algo inexistente por no hab
er herencia que anticipar en favor de tal sujeto. Es decir, como Ia renuncia sig
nifica que no hay herencia en favor del donatario o beneficiario de la liberalid
ad, mal podra haber anticipo de algo que nunca se produce. De donde e sigue que l
a renuncia debiera obligar al renunciante a que devuelva aquello que recibi.
Sin embargo, el artculo 842 dispone lo contrario. La razonabilidad de
la disposicin salta a la vista sin mayor esfuerzo: las liberalidades que no se im
putan a la legtima porque hay dispensa de colacin o porque ellegitimario renuncia
a los derechos sucesorios, no dejan de ser necesariamente liberalidades que estn
sujetas a
las
reglas de
los
artculos
1629
y
1645

de
la
sucesin. Consiguientemente, s pueden pedir la colacin a un
rio, por va de subrogacin, los acreedores de los dems colegitimarios
entes a la herencia (coinciden CASTAEDA, p. 139; Y HOLGADO VALER, p. 339).
ual, por otra parte, es lgico, porque los acreedores de los herederos pueden
r la

legitima
concurr
Lo c
pedi

particin, y a la masa partible entre legitimarios hay que traer por colacin (vid.
FERRER, p. 128).
En lo que a legatarios concierne, es relativa la afirmacin legal de que la colacin
no les aprovecha. En efecto, la colacin puede beneficiarles indirectamente, en l
a medida que se aumenta la masa legitimaria y, correlativamente, se evita o redu
ce la posibilidad de reduccin de los legados que, de otra manera, se veran perjudi
cados si es necesario disminuir lo asignado a la porcin disponible.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo. Diritto Civile, 2, la familia, le successioni. Giuffr. Miln, 1985
; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e Impr
enta Bautista. Lima, 1975; DE LOS MOZOS, J.L. La colacin. Edersa. Madrid,
1965; FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Editorial Abeledo Perr
ot.
Buenos Aires, 1991; FERRERO COSTA, Augusto.
Derecho de Suces
iones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; FORNIELES,
S. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1950; HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial G
arcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dir
igido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho
Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA D
E TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontif
ica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; MESSINEO, Francesco. Manual de Derech
o Civil y Comercial, tomo VII. Ejea. Buenos Aires, 1971.
CAPTULO PRIMERO INDIVISiN
COPROPIEDAD DE HEREDEROS ARTICULO 844
Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la
herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts. 819, 820, 822, 969 Y ss. REG. INS.

arto 64.

Comentario
Vernica Zambrano de Novak
La norma contenida en este artculo es la primera del captulo destinada a tratar el
tema de la indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por esto la atencin qu
e la misma utilice el trmino "copropiedad", en directa alusin a la existencia de p
ropiedad comn, y ya tratada en el Libro de Derechos Reales. En tal sentido, un pr
imer aspecto a trataf sera el referido a considerar si efectivamente l
os herederos son o no copropietarios de los bienes de la herencia, con este artcu
lo pareciera indicar.
. La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un derecho
existen varios titulares. Esta situacin se presenta naturalmente al abrirse una
sucesin, conforme seala Borda (pp. 193-194), pues puede ocurrir que, al fallecer e
l causante, quede un solo heredero y en tal caso ste ser dueo de todos los bienes,
desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las deudas; pero puede oc

urrir tambin que haya varios herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un
caso de indivisin.
En esta misma lnea de pensamiento, Fornieles seala que cuando los bienes que compo
nen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan propietarios en comn de e
lla, lo que genera una comunidad hereditaria o estado de indivisin (FORNIELES, pp
. 276-278).
Se advierte una gran anarqua entre los autores que definen indistintamente a los
herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a nuestro
Cdigo y que se revela, entre otros casos, en el artculo que comentamos. No obstan
te, algunos autores, como seala Somarriva Undurraga, se han preocupado por dar ma
yor fijeza a estos trminos. Citando a Donderis seala que "copropiedad e indivisin d
esignan la misma situacin jurdica, pero la expresin copropiedad tiene una signif
icacin ms restringida que la de indivisin. La
indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie de la indivisin. La propiedad
se aplica nicamente a las cosas materiales, susceptibles de propiedad. Por el co
ntrario, la indivisin puede tener por efecto toda especie de bienes, de cosas
incorporales, como
tambin cosas materiales
(...)" (SOMARRIVA UNDUR
RAGA, p. 5).
Suscribimos esta opinin en el sentido de considerar que existen marcadas diferenc
ias entre la indivisin y la copropiedad, y por tanto el hecho de existir una situ
acin de
indivisin
entre los
coherederos,
no
implica
que
exista necesariamente copropiedad, por lo que el trmino utilizado en el a
rtculo bajo comentario resulta incorrecto.
De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la herencia,
como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un conjunto o t
otalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este autor, en
ningn caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es una cos
a compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que son ejemplo una bibliot
eca, un rebao, etc. (VALENCIA ZEA, pp. 404-407).
De otra parte, debe indicarse que cuando se da el estado de indivisin, los bienes
no pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn de manera que
no podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o porc
iones ideales de ellos. Esta situacin es ms propiamente denominada comunidad patri
monial o sucesin indivisa.
Borda explica que la testamentaria o sucesin no es otra cosa que una
comunidad, que ser condominio cuando se trate de Derechos Reales, y tit
ularidad compartida en los dems. Agrega el autor, que "debe atenderse que el cond
ominio solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada sucesor
es propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia, en proporcin a l
a parte a la que tenga derecho; salvo que, tratndose de una sucesin testamentaria,
el causante haya dejado hecha la particin..." (vid. FERRERO COSTA, pp. 90-91 ).
Donderis explica que: "la diferencia entre comunidad y copropiedad es manifiesta
: se dan en relacin de gnero y especie. La comunidad tiene sentido amplio, compren
de todas las relaciones en las que el sujeto de derecho sean varias personas al
mismo tiempo. La copropiedad es un concepto restringido de la comunidad, cuando s
ta tiene por objeto el derecho de propiedad sobre la cosa" (vid. SOMARRIVA UNDUR
RAGA, p.4).
En tal sentido, lo que existe en una sucesin con varios sucesores, antes de su pa
rticin, es comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto Lohmann distingue e
ntre comunidad hereditaria y comunidad patrimonial, sealando que la primera
se
encuentra
exclusivamente integrada
por
los
heredero

s
que efectivamente acepten la herencia, mientras que la segunda coexiste
con la comunidad hereditaria y comprende a herederos y legatarios, siempre que h
aya
concurrencia de derechos o titularidad compartida de los mismos sujetos, sobre e
l mismo complejo sucesorio (LOHMANN LUCA DE TENA, pp. 139-140).
La comunidad patrimonial no incluye a los acreedores de la sucesin, puesto que la
nota tpica de toda comunidad es que los derechos de los titulares sean anlogos, d
e igual naturaleza, por ejemplo cuando dos herederos tienen derecho de propiedad
sobre la misma cosa. En cambio, cuando se trata de acreedores, se trata de pers
onas que tienen un crdito a favor que coexiste con el derecho de los herederos,
puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo alguno
comparten un derecho anlogo. La misma observacin es aplicable a los legatarios, qu
ienes solo pertenecern a la comunidad patrimonial cuando sean legatarios de cuota
parte, mas no cuando sean legatarios de bien o bienes determinados.
Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son comun
eros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma bajo comenta
rio no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido denominada esta situacin
de indivisin existente entre los coherederos, por lo que para estos efectos se de
ber considerar el trmino copropietario como referido al de co unero en la herencia
.
Sobre la naturaleza de la comunidad hereditaria se ha escrito mucho. Bor a (pp.
195-197) se pregunta: Estamos en presencia de una entidad distinta de lo heredero
s o, por el contrario, no hay sino una forma de condominio? Al respecto surgen d
os teoras:
a) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad hereditaria una
persona jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente para sostener esta postura e
s que la comunidad hereditaria no tiene un patrimonio, ni un inters o un objeto p
ropio, distinto del de los coherederos.
b) Teora del condominio. Esta teora considera que la comunidad hereditaria no es s
ino una forma de condominio. Se considera que el heredero, como el condmino, es
dueo de una parte ideal de los bienes de la sucesin. Sin embargo, debe
advertirse que la teora no explica cmo si el condominio solo puede recaer sobre c
osas, la comunidad hereditaria pueda tambin recaer sobre bienes que no son cosas.
Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la distincin ent
re comuneros y copropietarios y donde se evidencia que el coheredero pertenece a
l primer grupo, pues la comunidad hereditaria s puede tambin recaer sobre bienes q
ue no son cosas.
Entrando al fondo de la norma bajo anlisis, se advierte que sta se refiere solo a
herederos, entendiendo por tales a los que efectivamente sucedan al causante por
causa de muerte y con vocacin universal. Se tratara pues de una norma limitada a
la comunidad hereditaria y no a la comunidad patrimonial.
La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase comunero) de los bien
es de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar. Esta afir
macin que podra resultar ser evidente en realidad no es tan cierta, puesto que los
herederos tienen derecho a una cuota parte de la herencia, entendida como patri
monio dejado por el causante, pero no necesariamente sobre todos y cada uno de l
os bienes que la componen.
Sin caer en los errores a los que llev la Teora del Patrimonio, preconizada por Au
bry y Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos que pued
an estar contenidos en la masa hereditaria. Como explica Valencia Zea, desde mu

chos puntos de vista la masa herencial objeto de la comunidad heredita

ria puede considerarse como un patrimonio autnomo frente a los patrimonios partic
ulares de los coherederos. Sin embargo, en el derecho moderno esta regla no cons
tituye otra cosa sino una ficcin reida con la realidad. La comunidad herencial es
un estado de derecho que produce importantes efectos jurdicos que es imposible de
struir retroactivamente, por lo que considera la comunidad hereditaria como una
masa autnoma, como un patrimonio separado del patrimonio particular de cada uno d
e los coherederos. En este punto, el Cdigo Civil alemn configura la masa herencial
como una comunidad en mano comn (Gesamthandergemeinschaft), "en el sentido de qu
e ningn heredero puede disponer de su participacin en los objetos singulares", per
o s de su porcin hereditaria en su totalidad (VALENCIA ZEA, pp. 398-401).
Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando seala que existe u
na copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien en particular, de los
que conforman la herencia. En nuestra opinin, la norma debe ser interpretada en e
l sentido de considerar que el derecho sobre la cuota parte de la herencia, cons
iderada como un patrimonio, debe coincidir con los bienes que reciba. Es decir q
ue el reconocimiento de los derechos de cada heredero debe encontrarse directame
nte vinculado con el porcentaje de su participacin en la masa hereditaria, mas no
debe entenderse que exista un derecho individual de cada heredero sobre cada un
o de los bienes de la masa hereditaria.
Valencia lea explica este punto sealando que el derecho herencial del heredero se
ejerce sobre todo el patrimonio herencia!. Si existe un solo heredero, solament
e existir un derecho herencial; si existen var:os, cada coheredero ser titular de
una cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio, etc. Indica el autor que lo
interesante es que el derecho se tiene sobre el patrimonio como un todo, yen ni
ngn caso sobre los efectos singulares de la herencia, puesto que la comunidad her
editaria no es una suma de comunidades singulares (VALENCIA LEA, pp.
404407).
Contina el mismo autor sealando que la comunidad hereditaria en ningn caso es una s
uma de copropiedades o comunidades de cosa singular. As, si dentro de una herenci
a existen tres herederos, tan solo puede decirse que cada coheredero es titular
de un derecho herencial que equivale a la tercera parte de la herencia,
pero no puede afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de las pr
opiedades que integran la mencionada herencia (VALENCIA LEA, pp. 404-407). Final
mente, un aspecto a tenerse en cuenta, al analizar las normas contenidas en el c
aptulo dedicado a la indivisin es que en el Cdigo Civil peruano sucede algo similar
a lo que sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la ind
ivisin aparece regulada de manera escasa por considerar que la comunidad es una s
ituacin accidental, transitoria y no querida por el Derecho. Como explica Forniel
es, el legislador ha credo que el estado de indivisin es siempre transitorio, que
su fin inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de r
eglamentario, lo mira casi despectivamente (FORNIELES, pp. 276-278).
En la nota al artculo 3451 del Cdigo Civil argentino, Vlez Srsfield seala que "la com
unidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios en la herencia n
o estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad". "La co unin en las cos
as dice esta misma nota, es una situacin accidental y pasara que la ley en manera
alguna fomenta" (FORNIELES, pp. 276-278). Aparte de so, lo considera antieconmic
o y lleno de inconvenientes. Al respecto se advierte e al margen de la voluntad
del legislador, la prctica demuestra que la comunida hereditaria es una
realidad que en la mayora de los casos suele prolongarse durante tiempo considera
ble hasta la particin.

DOCTRINA

BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1991; FE

RRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1993
; FORNIELES, Salvador. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1
950; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11/. Bibliotec
a para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica de
l Per. Lima, 2002; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Indivisin y particin. 4! ed. Editor
ial Jurdica de Chile. Santiago de Chile; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tom
o VI. Sucesiones. Editorial Temis. Bogot, 1977.
APLICACiN SUPLETORIA DE NORMAS SOBRE COPROPIEDAD ARTICULO 845
El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la c
opropiedad, en lo que no estuviera previsto en este captulo.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 969 a 982

Comentario
Vernica Zambrano de Novak
Este artculo es coherente con el artculo anterior, a pesar de que se encuentra en
abierta contradiccin con la opinin de autores como Valencia Zea, que sealan que un
examen a fondo nos conduce a la firme conclusin de que el derecho herencial del h
eredero no puede asimilarse al derecho de cuota del copropietario en el derecho
de propiedad (VALENCIA ZEA, pp. 404-407).
Si bien como ya antes hemos sealado, el derecho herencial de cada coheredero sobr
e la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo criterio que el derecho
de cuota de los copropietarios en la cosa comn; hemos tambin indicado que el Cdigo
no distingue la comunidad de la copropiedad, por lo que debe entenderse para to
dos los efectos que el Cdigo intenta aplicar las mismas reglas de la copropiedad
a la comunidad hereditaria, en atencin a la nota comn de existir un estado de indi
visin, en ambos casos.
Sin embargo, a efectos de no aplicar equivocadamente las normas supletorias del
Libro de Derechos Reales, debe tenerse en cuenta que la comunidad hereditaria, s
i bien guarda ciertas analogas con la copropiedad, es en realidad de naturaleza d
iferente. En la copropiedad, el derecho de cada coheredero recae directamente so
bre una cosa singular, mientras que en la comunidad hereditaria, el derecho de c
ada coheredero recae sobre lo que hemos denominado el patrimonio herencial y no
sobre las cosas singulares que, si bien lo forman, son distintos de l.
Las normas de la copropiedad que se aplicarn a la comunidad hereditaria supletori
amente por mandato de esta norma son las siguientes:
1. Artculo 970 del Cdigo Civil.- Presuncin de igualdad de cuotas: Las cuotas de los
coherederos se presumirn iguales. El Libro de Derechos Reales seala que ello ser a
s salvo prueba en contrario. En materia de indivisin sucesoria, las excepciones pu
eden ser dos, de un lado la disposicin distinta del tes tador, de buscar favorece
r a un heredero voluntario ms que a otro y, de otro, el diferente orden al que pe
rtenecen los herederos, en caso de representacin. En ambos casos, las cuotas pod
ran resultar diferentes. Por lo dems, la norma
guarda relacin con el principio de a igual grado, igual derecho que prevalece ent
re los coherederos. El artculo 970, aplicable supletoriamente, seala tambin que el
concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est e
n proporcin a sus cuotas respectivas. En este punto el concepto de cargas utiliza
do en el Libro de Derechos Reales, no es el mismo que el utilizado en materia su

cesoria, pues se refiere bsicamente a los pasivos que puedan generarse a consecue
ncia de la titularidad sobre un bien que pertenece a ms de uno, como es el caso d
e impuestos y otros gravmenes. En cambio, en materia sucesoria las cargas tienen
un alcance ms restringido, referido nicamente a aquellos pasivos que se generen co
n motivo de la muerte del causante, mas no a otro tipo de concepto. Sin embargo
ello resultarirrelevante en tanto el Libro de Sucesiones, en el artculo 871 seala q
ue los herederos respondern por las deudas en proporcin a sus respectivas cuotas h
ereditarias.
2. Artculo 971.- Esta norma se refiere a la adopcin de decisin sobre el bien comn, i
ndicando que se adoptar por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bie
n, darlo en comodato o introducir modificaciones en l; y por mayora abso
luta, para los actos de administracin ordinaria. La nica excepcin a este principio
sera la establecida en el artculo 860, pues en ese caso especfico, que es el de la
venta de los bienes para pagar su parte a los herederos, la decisin se podr tomar
por mayora. El artculo 971 seala tambin que los votos se computan por el valor de la
s cuotas, en tal sentido los representantes sumarn entre s los votos que le hubier
an correspondido a su representado.
3. Artculo 972.- Esta norma se refiere a la adopcin de reglas aplicables a la admi
nistracin de los bienes comunes, en estos casos la norma resultar perfectamente a
plicable, por lo que la administracin judicial de los bienes comunes se
regir por lo estableido en el Cdigo Procesal Civil.
4. Artculo 973.- Esta norma se refiere a la administracin del bien comn por uno de
los copropietarios, sealando que cualquiera de los copropietarios puede
asumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin normal del bie
n, si no est establecida la administracin convencional o judicial y mientras no se
a solicitada alguna de ellas. Se indica que en este caso, las obligaciones del a
dministrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern retribuidos c
on una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trmite de los inc
identes.
5. Artculo 974.- Esta norma se refiere al derecho que cada copropietario tiene de
servirse del bien comn, mientras no altere su destino ni perjudique el inters de
los dems, y el derecho de usar el bien comn corresponde a cada copropietario. Se e
ntiende que esta norma resulta perfectamente aplicable a los coherederos. En cas
o de desavenencia el artculo seala que el juez regular el uso, observndose las regla
s procesales sobre administracin judicial de bienes comunes.
6. Artculo 975.- Esta norma se refiere a la indemnizacin por uso total o parcial d
e un copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems.
La norma indica que quien usa el bien deber indemnizarles a los otros en las prop
orciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo 731, que es precis
amente el caso en el que el cnyuge opta por el derecho de habitacin vitalicio y gr
atuito.
7. Artculos 977 y 978.- Estas normas se refieren a la disposicin de la cuota ideal
. Segn la aplicacin supletoria de las mismas, cada coheredero puede disponer de su
cuota ideal y de los respectivos frutos, as como gravarlos. Esta situacin es corr
ecta en la medida en que se trate de una cesin de derechos hereditarios, tal como
este contrato viene definido en el artculo 1209 del Cdigo Civil. La norma se comp
lementa con la del artculo 978, que se refiere a condicionabilidad de la validez
de actos de propiedad exclusiva, indicando que si un copropietario practica sobr
e todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propied
ad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bie
n o la parte a quien practic el acto.
8. Artculo 979.- Esta norma se refiere a la reivindicacin y a la defensa del bien

comn. Al respecto debe indicarse que cualquier coheredero puede reivindicar el bi

en comn y puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las
acciones de desahucio, los avisos de despedida y las dems que determine la ley.
9. Artculo 980.- Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y tiles en la copr
opiedad, indicando que las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los copr
opietarios, con la obligacin de responder proporcionalmente PO} los gastos. Esta
norma resulta perfectamente aplicable a los coherederos in proporcin a su partici
pacin de la cuota hereditaria.
1 O.Artculo 981.- Esta norma se refiere a los gastos de conservacin y cargas (lel
bien comn. Al respecto se establece el deber de todos los copropietarios q estn ob
ligados a concurrir, en proporcin a su parte, a los gastos de conservacin y al pag
o de los tributos, cargas y gravmenes que afecten al bien comn.
11. Artculo 982.- Esta norma se refiere a saneamiento por eviccin del bien comn. Lo
s copropietarios estn recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin, en
proporcin a la parte de cada uno. En el caso concreto de los coherederos la norm
a resulta aplicable durante la indivisin, durante la particin la norma aplicable s
er la establecida en el artculo 866.
12. Artculo 1592.- Esta norma se refiere al derecho de retracto el artculo 1599, i
nciso 2, que le confiere al copropietario para subrogarse en el lugar
del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, debi
endo el retrayente reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pa
gados por ste y, en su caso, los intereses pactados (artculo 1592).
Finalmente debe indicarse que el artculo 976, norma referida al derecho de disfru
te, no resulta aplicable. Se trata del derecho de disfrutar del bien que corresp
onder a
cada
copropietario y
que
los
obliga a
reembolsarse
proporcionalmente los provechos obtenidos del bien.
En el caso
de los coherederos, esta norma no podr ser aplicada de modo estricto, pues dur
ante la situacin de indivisin, los frutos pertenecern a la comunidad, por lo que si
los herederos recibieran frutos, no pueden imputrselos unilateralmente, ni por c
onvenio. Estos frutos incrementarn la masa hereditaria para efectos de deducir lo
s pasivos y obtener la masa hereditaria neta. Si bien los herederos suceden en e
l pasivo y en el activo, es el neto obtenido el que finalmente ser repartido entr
e los herederos para su libre disposicin.
DOCTRINA
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo VI. Sucesiones. Editorial Temis. Bogot,
1977.
JURISPRUDENCIA
"La indivisin establecida por el testador que no recae sobre empresa o negocio no
es nula, pero no obliga a los condminos a respetar/a"
(Cas. N 87-96, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 279).
DESTINO DE LA EMPRESA POR MUERTE DE ACCIONISTA O PROPIETARIO ARTICULO 846
El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la
herencia, hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos se
distribuyan normalmente las utilidades.
Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto por la ley
de la materia.
Asimismo, a partir de la publicacin e inscripcin registral del sometimiento de la
sucesin a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la l

egislacin nacional se producir la indivisin de la masa hereditaria testamentaria o

intestada.(*)
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 686, 690,847

Comentario
Vernica Zambrano de Novak
La norma bajo comentario se refiere a un aspecto interesante de anlisis, relativo
al destino de una empresa al momento de la muerte de quien en vida fuera su acc
ionista o el propietario de los bienes destinados al objeto de la misma.
Este artculo fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N
27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entr en vigencia a los sesenta (60)
das siguientes de su publicacin (Dcimo Sexta Disposicin Final). El texto antiguo er
a el siguiente: "Artculo 846.- Plazo de indivisin de la empresa: El testador puede
establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta p
or un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos (se distribuyan nor
malmente las utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a
lo dispuesto por la ley de la materia".
Este artculo fue incorporado en el Cdigo Civil de 1984, en tanto el Cdigo Civil de
1936 solo se refera a actividades agrcolas o fabriles y no a empresa. Torres y Tor
res Lara seal, en su oportunidad, que el artculo 846 del nuevo
Cdigo Civil de 1984 haba significado una innovacin en la legislacin sucesoria peruan
a en varios aspectos, pues haba introducido una nueva terminologa al utilizar la e
xpresin "empresa" en sustitucin de "explotacin agrcola o fabril" que usaba el Cdigo C
ivil de 1936, y adems se ha trasladado el centro de la proteccin que era antes el
heredero menor de edad, para encontrar un nuevo ncleo, que es la proteccin de "la
empresa en sr', en vista del beneficio que ella genera no solo para los menores,
sino para todos los herederos y la comunidad en general (TORRES Y TORRES LARA,
pp. 491-502).
Por nuestra parte no podemos sumamos a las opiniones de quienes consideran que e
xiste un gran mrito en el artculo bajo comentario, al haberse incorporado la expre
sin
"empresa",
antes consideramos
importante
atender algunas
interrogantes.
La primera pregunta que nos surge es sobre si es posible que exista una empresa
dentro del patrimonio hereditario del causante. La respuesta, en nuestra opinin,
es que no. Entendida la empresa en su acepcin ms amplia como organizacin o unidad p
roductiva destinada a vender bienes o servicios con el fin de obtener un provech
o econmico, podremos concluir que, en estricto, no se es propietario de una empre
sa, sino que se es titular de sus acciones, si hablamos de una persona jurdica, o
se es propietario de los bienes destinados a la actividad econmica que realiza l
a empresa, incluyendo a las acciones que representen partes alcuotas del capital.
Ahora bien, si una persona natural no puede ser propietaria de una empresa, tamp
oco es posible que exista una empresa dentro de la herencia, la pregunta sera ent
onces cmo es que el artculo 846 del Cdigo Civil le seala un plazo de indivisin?
Pues bien, debemos entender que la intencin del legislador ha sido otorgar al tes
tador la facultad de imponer la indivisin por cuatro aos respecto de todos aquello
s bienes que se encuentren destinados a que la empresa contine cumpliendo con la
actividad econmica para la cual fue creada. No obstante esta consecuencia no es l

a que resulta de aplicar el artculo bajo comentario, puesto que la indivisin de lo

s bienes destinados para la operatividad de la empresa no garantiza que los bien
es continen siendo aplicados a la actividad empresarial, del mismo modo que la in
divisin de las acciones de las que el causante era titular, tampoco garantiza que
el voto sea ejercitado de modo tal que permita la continuidad de la empresa. Po
r tanto, se puede tener un conjunto de acciones u otro tipo de bienes indivisos,
sin que ello garantice la continuidad de la actividad empresarial que en vida d
el causante se realizaba.
No debemos olvidar que la herencia se constituye en s como un benefic
io gratuito, es decir que los herederos no han realizado ninguna accin concreta p
ara recibirla. Por tanto, de ordinario; no existe un incentivo para seguir hacie
ndo producir a los bienes heredados, salvo que la prdida reportada por la falta d
e actividad productiva de los bienes indivisos o los cuantiosos beneficios que r
eporte su actividad, analizados considerando la adversin al riesgo de cada herede
ro, sean de tal magnitud que los herederos decidan continuar con el negocio. Si
ello fuere as, podemos afirmar que los herederos, como sujetos racionales, tendran
un incentivo natural para decidir continuar con la empresa, aun sin que el test
ador hubiere impuesto la indivisin.
Considerando que los individuos son limitadamente racionales y les puede resulta
r costoso decidir entre continuar o no con la empresa, resulta de principal impo
rtancia que el testador imponga la indivisin de los bienes de los cuales
dependa la permanencia de la misma y adicionalmente nombre un albacea con el enc
argo especfico de continuar con la actividad empresarial, mientras dure la indivi
sin, solo as lograr el testador que su voluntad de dar continuidad a la empresa, lu
ego de su muerte, se cumpla. Si bien la indivisin impuesta es el primer paso para
garantizar la continuidad de la empresa, no logra por s sola su objetivo.
Situacin diferente se presenta con relacin al caso de explotaciones agrcolas y gana
deras, puesto que las leyes especiales por las que se rigen establecen determina
dos requisitos a cumplir para no perder su condicin de tales, obligando de cierta
forma a que la actividad en dichas explotaciones contine. En estos casos la indi
visin s garantizar probablemente que la actividad agrcola o ganadera contine bajo un
solo titular, la sucesin indivisa, lo que precisamente era el inters que el causan
te buscaba preservar.
Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinin de algunos autores
como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restriccin a las facultade
s dispositivas del testador (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 167). Nosotros co
mpartimos esta opinin en lo que se refiere a la sucesin de los herederos voluntar
ios, pues en dicho caso el testador podra en su inters disponer de una i
ndivisin por un plazo mayor. Inclusive consideramos que a pesar de no sealarlo exp
resamente en la norma, al dejar abierta la posibilidad de imponerse todo tipo de
modalidades a los herederos forzosos, podra intentar sostenerse un plazo mayor.
En cambio, esta situacin no se presenta as respecto de los herederos legitimarios,
a quienes de cierta formas se les estara condicionando su cuota legitimaria, por
lo que no correspondera interpretar que sea posible establecer un plazo mayor.

DOCTRINA
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Biblioteca par
a leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per.
Lima, 2002; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La empresa en el rgimen sucesorio del
Cdigo Civil de 1984. En Libro Homenaje a Rmulo Lanatta Guilhem. Cultural Cuzco Edi
tores. Lima, 1986.
JURISPRUDENCIA

"La indivisin establecida por el testador que no recae sobre empresa o negocio no
es nula, pero no obliga a los condminos a respetarla"
(Cas. N 87-96, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 279).
INDIVISiN PACTADA ENTRE HEREDEROS ARTICULO 847
Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el mi
smo plazo establecido en el artculo 846 y tambin renovarla.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 846, 993

Comentario
Vernica Zambrano de Novak
Comentando el artculo equivalente en el Cdigo Civil de 1936, Rmulo Lanatta sealaba q
ue el artculo 459, relativo al pacto de indivisin entre los coherederos, se refera
al caso en que varias personas heredaban un bien o un conjunto de bienes, motivo
por el cual se encontraban en la condicin de copropietarios y por determinadas
razones les
convena
prolongar
el
estado de
indivisin
y copropiedad por un tiempo determinado o indeterminado; aunque sin constituir u
na sociedad. El autor sealaba que se trataba simplemente de una comunidad de bien
es en que todos los herederos que la constituyen son propietarios de todos y de
cada uno de los bienes que forman la herencia indivisa y cuya duracin se prolonga
por razones de conveniencia (LANATTA, p. 86).
La norma es una repeticin casi literal de la primera parte del artculo 993 del Cdig
o Civil, en donde se indica "Artculo 993.- Plazo y efectos del pacto de indivisin:
Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de c
uatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente". En tal sentido
consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativa~
la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.
El pacto de indivisin entre coherederos o copropietarios es una consecuecia de la
facultad del indivisario para solicitar la particin, puesto que si bien ellegi a
dor protege y promueve, hasta cierto punto, la particin, de otra parte no se pued
dejar de reconocer que en algunos casos sta pudiera resultar perjudicial para los
herederos. Sin duda alguna el ejemplo ms notable puede ser el referido a fundos
agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de hectreas puede resultar importa
nte para lograr determinado nivel de produccin aceptable.
Razones como la expuesta llevaron al legislador a aceptar el pacto de indivisin,
sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo excepcional y
transitorio, pues se le ha estipulado un plazo no mayor de cuatro aos. Si bien n
o se estipulan consecuencias para el caso en que se estipule un plazo mayor, se
debe entender que hasta por los cuatro aos el pacto sera perfectamente lcito y solo
por el exceso habra objeto ilcito (SOMARRIVA UNDURRAGA, p. 78), por lo
que el acto devendra en nulo y cualquier heredero estara en disposicin de solicitar
la particin con xito.
La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto de i
ndivisin. El tema resulta importante por el caso de los incapaces, pues cabra preg
untarse si sus representantes legales cuentan con suficientes facultades para ce
lebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se trata de un caso de poste
rgacin de la particin, entonces resultar de aplicacin el artculo 991 del Cdigo Civil
que seala que puede diferirse o suspenderse la particin por acuerdo unnim
e de los copropietarios, y agrega que si hubiese copropietarios incapaces, se re

querir autorizacin judicial, observndose las reglas previstas en el artculo 987. El

artculo 987 es una norma importante que cuida de indicar que si existen incapaces
la particin convencional debe someterse a aprobacin judicial, acompaando a la s
olicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada notarial
mente, as como el documento que contenga el convenio particional, firmado por tod
os los interesados y sus representantes legales. La regla del artculo 987 dis
pone adems que deber solicitarse la aprobacin judicial, conforme al trmite del
proceso no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del consejo de famili
a, si ya estuviera constituido.
Fuera de la voluntad de los herederos, la indivisin tambin puede presentarse en lo
s siguientes casos:
1. Patrimonio familiar: En el caso del patrimonio familiar, ste solo termina con
la extincin del mismo, la cual conforme al artculo 499, es declarada por el juez c
uando todos los beneficiarios dejan de ser tales, cuando, sin autorizacin del jue
z, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio dur
ante un ao continuo, cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a
pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el inmueble fuera e
xpropiado y transcurrido un ao no se hubiere constituido o promovido la constituc
in de un nuevo patrimonio familiar.
2. Derecho de habitacin del cnyuge: En el caso del cnyuge que tiene un derecho de h
abitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la casa habitacin en que existi el hog
ar conyugal, conforme el artculo 731, mientras la casa habitacin est afectada por e
ste derecho tiene la condicin legal de patrimonio familiar, por lo que no se podr
proceder a la particin del bien hasta que se encuentre extinguido el der
echo. La extincin solo ocurre en caso de que el cnyuge sobreviviente contraiga nue
vo matrimonio, viva en concubinato o muera.
3. Usufructo del cnyuge: El cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera part
e de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitacin citado, tal como
lo prev el artculo 823. Al igual que en el derecho de habitacin vitalicio y gratuit
o, mientras la casahabitacin en que existi el hogar conyugal est afectada al usufru
cto, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, por lo que ser indivisible.
4. Cuando la particin pudiere causar perjuicio: El artculo 857 del Cdigo Civil seala
que la particin se diferir respecto de todos los bienes o de parte de ellos, por
acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y por un plazo no mayor d
e dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patri
monio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados.
5. Cuando el concebido no ha nacido: El artculo 856 del Cdigo Civil seala que la pa
rticin que comprende los derechos de un heredero concebido ser suspendida hasta su
nacimiento. En el intervalo, la madre disfruta de la correspondiente herencia e
n cuanto tenga necesidad de alimentos.
DOCTRINA
LANATTA GUILHEM, Rmulo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Editorial Desarrollo.
Lima, 1985; SOMARRIVA
UNDURRAGA,
Manuel. Indivisin
y partic
in. 4~ ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile.
INSCRIPCiN Y EFECTOS DE LA INDIVISiN ARTICULO 848
La indivisin surte efectos contra terceros, solo desde que es inscrita en el regi
stro correspondiente.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 993, 2012

Comentario
Vernica Zambrano de Novak
Este artculo expresa que la indivisin surte efectos contra terceros solo desde que
es inscrita en el registro correspondiente. La norma es una repeticin casi liter
al de la segunda parte del artculo 993 del Cdigo Civil, en donde se indica, refirin
dose al pacto de indivisin, "para que produzca efecto contra terceros, el pacto d
e indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente". En tal sentido cons
ideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la copropiedad
, esta norma no resultaba necesaria.
El artculo debera interpretarse como aplicable tanto para el caso de la indivisin q
ue impone el testador como para aquella que es convenida por los herederos, a di
ferencia del artculo 906 del Cdigo Civil de 1936 que se encontraba circunscrito al
pacto de indivisin exclusivamente. Sin embargo, no resulta de ninguna utilidad p
rctica para el caso de la indivisin impuesta por el testador, ni incluso para el c
aso de indivisin no pactada, pero que subsista como una situacin naturalluego de a
bierta una sucesin en la que exista ms de un heredero.
En efecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante, la indivisin se
presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la particin. Por tan
to carece de sentido que se deba de proteger a los terceros mediante la inscrip
cin en registros pblicos de una situacin que debe ser presumida por ley. En tal sen
tido de hecho existirn, contra lo previsto por la norma, muchas situaciones de in
divisin que no obstante no encontrarse inscritas sern perfectamente oponibles a te
rceros.
En cambio, en lo que respecta al pacto de indivisin la norma s tendr una utilidad p
rctica, puesto que podr encontrarse referida a enervar los derechos de quienes sol
iciten la particin, principalmente, suponiendo que los herederos se encuentran co
nformes con la indivisin pactada, de los acreedores de la sucesin.
En efecto, conforme al artculo 854 del Cdigo Civil, los acreedores tendrn derecho a
solicitar la particin judicial de la herencia. Es en este caso en el que se podra
oponer el pacto de indivisin, siempre que ste se encuentre inscrito. Este
derecho, de solicitar la particin, es independiente del derecho que tiene el acre
edor a recibir el pago de la deuda hereditaria oportunamente. Como explica Holga
do Valer, la deuda hereditaria se halla garantizada con los bienes dejados por e
l testador o causante, mientras subsistan los estados de indivisin testamentaria
extrajudicial o judicial debidamente establecidos, en consecuencia solo una vez
que se hayan pagado esas deudas, es posible la particin de tales bienes, pero si
la operacin particional se ha realizado sin estar pagadas las deudas hereditarias
, todos los herederos asumen tambin la responsabilidad de tal pago, en la misma p
roporcin que les correspondi la herencia. En tal sentido, el hecho de que el acree
dor de la sucesin no pueda solicitar la particin de la herencia, no significa que
no pueda exigir que su acrecencia sea pagada oportunamente.
Finalmente, la ltima parte de la norma bajo comentario resulta incompleta, en tan
to alude a un Registro que no existe. En efecto, como bien hace not
ar Lohmann, en el Per no existe ningn Registro en el cual corresponda inscribir la
s indivisiones. ste es un grave vaco de la norma, puesto que no habr posibilidad de
cumplir con este requisito de inscripcin. Podra suponerse que dicha ins
cripcin se har en la partida registral de cada bien, sin embargo ello no es exacta
mente lo que la norma exige. De otra parte este requisito resultara de imposible
cumplimiento tratndose de bienes no registrables.
DOCTRINA

HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Perua
no.
Editorial
Garcilazo.
Cuzco, 1985; LOHMANN LUCA
DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Biblioteca para leer el Cdigo C
ivil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 2002.
PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISiN ARTICULO 849
En los casos de indivisin se pagar la porcin de los herederos que no la
acepten.
CONCORDANCIA:
C.C. art.847
Comentario
Vernica Zambrano de Novak
Esta norma es consecuencia de la caracterstica que impone a los coherederos el de
recho a solicitar la particin en cualquier momento, salvo que exista una indivisin
impuesta por el testador, una indivisin pactada o una indivisin existen
te como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en los casos que antes ya se
ha mencionado.
No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que su red
accin no permite entender a cul de los tres casos anteriores puede estar referido.
Es decir, en qu casos el heredero podra no aceptar la indivisin. De los tres casos
antes mencionados, nos queda muy claro que la norma no resultar de aplicacin cuan
do la indivisin es impuesta por el testador, ni tampoco cuando la indivisin es pro
ducto de determinadas circunstancias que corresponden a la naturaleza de las cos
as, por ejemplo cuando se ha constituido un patrimonio familiar, o se ejerce el
derecho de habitacin o el usufructo del cnyuge sobre el nico bien de la herencia. E
n estos casos, los herederos tendrn que aceptar la situacin de indivisin necesariam
ente, no encontrndose en aptitud de rechazar la misma.
En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser diferente, puesto
que en este supuesto s existe la posibilidad de que el heredero no acepte el pact
o de indivisin que se le proponga. Es en este sentido que deber entenderse de apli
cacin la norma que comentamos. Es el caso en el cual todos los coherederos se enc
uentran de acuerdo con pactar la indivisin por un plazo no mayor a cuatro aos, per
o uno de ellos no acepta este pacto.
Lohmann seala que la redaccin no es correcta al afirmar que se pagar su porcin a los
herederos que no acepten la indivisin, pues lo que se ha debido indicar es que
se pagar a quienes no deseen continuar con el estado de indivisin (LO
HMANN LUCA DE TENA, p. 179). Consideramos correcta la objecin si nos ubic
amos en una perspectiva de continuidad de una situacin de indivisin que ya se vena
dando y que va a continuar en el tiempo a travs de un pacto. No obstante, creemos
que si se considera el trmino aceptacin que usa el
artculo, como referido a la no aceptacin de la oferta realizada por los dems herede
ros para efectos de pactar la indivisin, entonces la redaccin podra entenderse como
correcta.
DOCTRINA
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Biblioteca par
a leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per.
Lima, 2002.

PARTICiN JUDICIAL ANTES DEL PLAZO ARTICULO 850

El juez puede ordenar, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin total
o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indi
visin, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 846, 847, 855, 983 Y 55.

Comentario
Vernica Zambrano de Novak
Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo Civil, en el
cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median circunstancias gra
ves el juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento". En tal sentido con
sideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la copropieda
d, esta norma no resultaba necesaria.
En nuestra opinin el mayor inconveniente que esta norma revela es el de definir n
uevamente su campo de aplicacin. En el artculo correspondiente al del Pr
oyecto de la Comisin Reformadora, la norma se encontraba expresamente referida a
la indivisin dispuesta por el testador ya la convenida por los herederos, a difer
encia del texto del Cdigo Civil de 1936, que se refera exclusivamente a la estable
cida por el testador.
En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar aplicable
, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos, como al impu
esto por el testador en su testamento. En tal sentido se tratar del pedido de uno
de los coherederos antes del vencimiento del plazo sealado en el testamento o pa
ctado.
Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino "circunstan
cias graves", pues se trata de un concepto que deber ser evaluado por el juez, en
atencin a sus propios criterios subjetivos en cada caso. Este trmino, como ya se
ha sealado tambin, aparece en la redaccin del artculo
993 sobre copropiedad.
La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde
un punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante y que i
mplique un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable
la particin. En nuestra opinin, el cambio de circunstancias implica que no se trat
ar de un cambio de opinin del peticionante, sino de un cambio de circunstancias ex
ternas que requieren que l acceda a la particin y reciba lo que le corresponde
en virtud de la misma. En tal sentido, su peticin no necesariamente deber llevar a
la particin total, cuando los dems coherederos pudieren pagarle su porcin, en cuyo
caso se verificar una suerte de particin parcial, pero los dems coherederos, en la
medida de lo posible, podran continuar con la indivisin.
Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la particin es en
realidad, como seala Ramrez Fuertes (p. 186), un acto de disposicin. Para los actos
de disposicin la regla general de la copropiedad es que estos actos deban realiz
arse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir, para ejercer e
l derecho de solicitar la particin y que sta se verifique a favor del solicitante.
No obstante, esta solicitud no siempre va a implicar la particin de toda la masa
hereditaria, en la medida en que se le pague su porcin al peticionante y que los
dems coherederos decidan continuar con el estado de indivisin.
DOCTRINA

RAMIREZ FUERTES, Roberto. Sucesiones. Editorial Temis. Bogot, 1995.

ADMINISTRACiN DE HERENCIA INDIVISA ARTICULO 851
Mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea, o por e
l apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial
.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 787 ne. 4), 973

Comentario
Vernica Zambrano de Novak
Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la here
ncia indivisa. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del Cdigo Civil arge
ntino que seala expresamente, en el artculo 3451, que "ninguno de los herederos t
iene el poder de administrar los intereses de la sucesin". Sin embargo,
es claro que cada heredero por su cuenta se encuentra incapacitado de tomar dec
isiones sobre la administracin de la masa hereditaria.
La decisin sobre quin ha de administrar la herencia, en tanto sta permanezca indivi
sa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede nombrar un albacea para qu
e, en virtud de las atribuciones que le asisten, conforme al inciso 4 del artculo
787 del Cdigo Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan sido adjud
icados hasta que sean entregados.

En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin corre

sponder
a
los
herederos.
El
artculo
971
del
Cdig
Civil, norma supletoriamente aplicable, como ya hemos comentado, seala que la ad
opcin de decisiones para los actos de administracin ser por mayora absoluta de los h
erederos. En tal sentido, todos los herederos podran administrar la herencia por
este mecanismo, sin tener necesidad de nombrar a un administrador.
En este sentido Valencia Zea seala que cuando la administracin de la herencia no
se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea co
n tenencia de bienes, ni se ha pedido el secuestro de los bienes, la administrac
in de los bienes hereditarios corresponde conjuntamente a los herederos (VALENCIA
ZEA, pp. 405-410). Es en este caso, en el que los herederos pOdran nombrar un ap
oderado, conforme se seala el artculo bajo comentario.
En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni apoderado
nombrado
por
los
herederos,
los
herederos
podran
interesarse
en
el nombramiento de un administrador judicial. Las reglas
del nombramiento para el
administrador judicial se encuentran sealadas en el Cdigo Procesal Civil, en el cu
al se establecen las reglas aplicables para cada caso.
En materia de nombramiento, el Cdigo Procesal Civil seala en el artculo 772 que si
concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bi
enes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administra
rlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado. En cambio, en caso de que no exis
tiere acuerdo al respecto, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o al presunto h
eredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor
edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera condiciones para el buen
desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero. Sobre la figura de la admi
nistracin judicial, debe tenerse en cuenta que el administrador no es un r
epresentante de la herencia, ni de los herederos, salvo que cada heredero lo nom

brase adicional mente como su representante.Tampoco se trata de un mandatario de

l testador, pues como seala Prez Lasala, desde que ste fallece comienza su misin y s
u labor se realizar conforme a las reglas procesales (PREZ LASALA, p. 301).
Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma incomplet
a las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en el artculo
773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de las atribuciones del administrador, v
uelve a realizar una remisin al Cdigo Civil, sealando que sus atribuciones sern aque
llas que les conceda esta norma.
La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores pueden r
ealizar:
1. Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a proteger lo
s bienes de la masa hereditaria, como ser todos los actos que realiza el hereder
o y que no implican aceptacin. Se comprende entre estos actos aquellos referidos
a la continuacin del giro comercial a fin de evitar perjuicio, la recoleccin de fr
utos, la venta de la produccin, el cobro de las deudas, el pago de reparaciones u
rgentes, los servicios de vigilancia, etc.
2. Actos de administracin ordinaria: Que comprenden los actos correspondientes a
la continuacin del giro comercial cuando su paralizacin no implique perjuicio, la
compraventa de mercaderas, el pago de deudas del causante que corresponda a gasto
s de produccin de los bienes hereditarios.
3. Actos de administracin extraordinaria: Que comprende una serie de actos que en
teora exceden los lmites de la admjnistracin ordinaria y que solo pueden realizars
e con expresa autorizacin de los herederos o del juez. Un caso tpico podra ser el c
aso del arrendamienio, que conforme al artculo 1667 puede otorgarse siempre que s
e cuente con facultad expresa para ello.
DOCTRINA
PEREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho de Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos
Aires, 1989; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo VI. Sucesiones. Editoria
l Temis. Bogot, 1977.
CAPTULO SEGUNDO PARTICiN

PARTICiN TESTAMENTARIA ARTICULO 852

No hay lugar a particin cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento, p
udiendo pedirse, en este caso, solo la reduccin en la parte que excede lo permiti
do por la ley.
No obstante lo sealado en el prrafo precedente, no cabe en ningn supuesto la partic
in en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentra som
etida la sucesin indivisa, de ser el caso que ello ocurra.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por la Ley 27809 de 8-8-2002.

CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 686, 690

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El entendimiento de la disposicin no ofrece dificultades de importancia y es obvi
o corolario de la facultad que el testador tiene para disponer de sus bienes y o

rdenar su propia sucesin, como establece el artculo 686. Solamente reclama

unas sucintas explicaciones:
a) La primera, para indicar que el precepto contempla el caso de que la asignacin
efectuada por el testador haya agotado los elementos patrimoniales; es decir, q
ue no aparezcan otros, porque si as no fuera, respecto de estos o os no dispuesto
s por el causante la muerte necesariamente har surgir el es ado de indivisin cuand
o haya varios llamados. En tal caso, pues, las asign ciones testamentarias sern e
quivalentes a una particin objetivamente par 'al y ser necesaria otra complementar
ia. Hablo de asignaciones porque cuand el testador adjudica no llega a surgir co
munidad (DE CESARE y GAETA, pp. 7576) sobre eso y, por lo tanto, nada hay que pa
rtir. De todos modos, por razones de facilidad empleo la expresin legal y en las
lneas que siguen hablo indistintamente de asignacin o de particin testamentaria.
b) La segunda explicacin es que la particin por el testador no necesariamente se t
raduce en cese de copropiedad. Supngase tue el testador designa tres herederos ind
icando que lo son en partes iguales, y tiene un inmueble por valor de
40 unidades y dinero por 20. En este supuesto, la particin testamentaria se
produce si el testador dispone que el dinero se entregue a uno de los herederos
y que el inmueble se adjudique en iguales cuotas a los otros dos. Es decir, habr
habido particin sin que se requieran ulteriores operaciones de derecho sucesorio,
aunque se haya constituido una copropiedad sobre el inmueble que queda gobernad
a por el rgimen general ordinario. La posterior particin de este inmueble, en cons
ecuencia, ya no ser particin de la herencia, sino de la propiedad comn, en la cual
los dos herederos ya han recibido, en concreto, fracciones o partes alcuotas sobr
e bien determinado.
c) La tercera es para precisar que, en uso de su libertad de disponer, el testad
or puede hacer particin tanto parcial respecto de los bienes entre todo
s los llamados, como parcial respecto de solo algunos sujetos (BURDESE, p. 258)
. Puede, igualmente, sujetarla a trmino inicial o a condicin suspensiva (DE CESARE
y GAETA, p. 78).
d) Por ltimo, la cuarta atae a la reduccin de la particin en la parte que exceda de
lo permitido por la ley, y esto s merece algo ms de desarrollo. Como cuestin previa
, del texto del artculo entiendo que la facultad que otorga al testador incluye l
a de partir todo lo que desee, lo que tambin incluye la porcin reservada a la legti
ma.
En lo que toca a exceso de lo permitido por ley, me parece que solamente podra po
stularse si con la J:)articin se menoscaba la legtima, en cuyo caso es de aplicacin
cabal el artculo 807. Esto es, cuando el valor neto de lo adjudicado particional
mente a un legitimario sea inferior a lo que por derecho debe recibir. Naturalme
nte, habr que tener en cuenta las posibles liberalidades que el causant
e hubiera hecho en favor del legitimario.
Otro tipo de exceso que el artcul.o no contempla es el que pueda producirse por f
alta de equivalencia entre las cuotas fijadas a los herederos voluntarios y lo q
ue se les asigne en pago de las cuotas. Aunque la asignacin de los bienes por el
testador no requiere de su previa determinacin de la cuota a la que asignan, la h
iptesis de exceso que menciono entraa un caso de interpretacin de testame
nto y se ilustra con el ejemplo de quien, en una de las primeras disposiciones d
el testamento, dice instituir a varias personas en determinadas cuotas y en otra
disposicin les adjudica bienes por valor igual al de las cuotas, pero que result
a diferente al momento de apertura de la sucesin. En este supuesto, habr que deter
minar si la voluntad del causante fue hacer prevalecer las cuotas de participacin
sobre aquello en la que las concreta, o a la inversa. Personalmente creo que en
caso de duda extrema habr que privilegiar la cuota, porque el valor de los biene
s puede variar por circunstancias ajenas a la voluntad del testador.

Por otro lado, aunque el artculo se refiere a particin "hecha en el testamento", n

o se requiere que sea en el mismo testamento en el que instituye a los herederos
, ni se exige observancia de una especial clase de testamento, de manera que pue
de disponerse en cualquier testamento vlido.
Punto importante a examinar es la validez de la disposicin testamentaria que enqo
miende a un tercero (vid. SECO CARO) la realizacin de las operaciones particional
es. No le veo inconveniente alguno. Si el testador puede partir, que sera lo ms, d
esde luego que puede tambin disponer reglas especiales para el inventario, valora
cin, liquidacin de deudas y adjudicaciones y, por lo tanto, para que todo ello sea
realizado por un tercero (BARBERO, p. 171), evitando incluso intervenciones jud
iciales o arbitrales. No obstante que el artculo 690 prohbe al testador que deje s
us disposiciones testamentarias al arbitrio de un tercero, esta disposicin solo s
e refiere a que el tercero modifique, agregue, restrinja o impida las disposicio
nes testamentarias, o su eficacia, incidiendo de esta manera en lo que solamente
y nadie ms que el testador puede hacer. Pero no me parece que tal regla prohibit
iva pueda hacerse extensiva a la posibilidad de conferir facultades a un tercero
(el albacea, por ejemplo) para que parta y divida en funcin de las cuotas ya det
erminadas por el propio causante. En efecto, en este caso el tercero no deja sus
disposiciones a la voluntad decisoria, esto es, arbitrio propiamente dicho, del
tercero. Por supuesto, ese tercero ajeno al testador no debera ser uno de los ti
tulares de participaciones indivisas.
Una cuestin final: pueden pactar por unanimidad los copartcipes una particin distint
a de la dispuesta por el testador? La sentencia de la Corte Suprema del10 de ago
sto de 1955 (Exp. 1129-54), en discordia, declar por mayora que s, mientras que la
minora de votos consider que la demanda de divisin y particin era inadmisible. En re
alidad la respuesta depende de cmo se enfoquen las cuestiones de hecho y derecho,
que el texto de la ejecutoria no explicita. De todos modos, a mi juicio, hecha
la asignacin testamentaria agotando todos los bienes, ya no hay ms particiones suc
esorias que hacer porque no surge comunidad.
Cosa distinta es que por efecto de la particin testamentaria algunos copartcipes h
ayan quedado como copropietarios de bienes, y esa particin s puede pedirse para la
extincin de la copropiedad, no con efectos de extincin de comunidad sucesoria, qu
e nunca lleg a existir, porque la sucesin se abre bajo el imperio de un testamento
que deja todo dividido.
Al margen de ello, queda otro enfoque: si el testador instituy como heredero a de
terminadas personas en cosa cierta, ya otras en cuotas, o aceptan la herencia co
mo viene, o la rechazan. Pero si la aceptan, los herederos no pueden, aunque hay
a unanimidad, intercambiarse bienes sucesorios, porque estos, en verdad, no tien
en carcter sucesorio al no haber habido llamamiento a la universalidad, sino ex
re certa. En definitiva, no hay total comunidad hereditaria en este c
aso (VALLET DE GOYTISOLO, p. 71), aunque Azzariti (p. 714) piensa que ha existid
o una comunidad, aunque sea por un instante ideal.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; BARBERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo V. Ejea, Buenos Aires,
1967; BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italian
o,
vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980; CICU, A. La divisione ereditaria. Giuffr. Milm
,
1948; DE CESARE, G. y GAETA, T. La comunione e la divisione ereditaria. En Succe
ssioni e donazioni. Dir. RESCIGNO. Cedam. Padua, 1994; FERRERO COSTA, Augusto. D
erecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 19
94; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Suce

siones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,

Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil,
tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA D
E TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontif
ica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; SECO CARO, E. Particin y mejora encome
ndadas al cnyuge viudo. Estudio sobre el artculo 821 del Cdigo Civil. Editorial Bos
ch. Barcelona, 1960; VALLET DE GOYTISOLO, J. Los complementos de la legtima. En A
nuario de Derecho Civil. 1973; VALLET DE GOYTISOLO, J. Comentarios al Cdigo Civil
y compilaciones torales. Editorial Edersa. Madrid, 1982.
FORMALIDADES DE LA PARTICiN CONVENCIONAL ARTICULO 853
Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, se har por
escritura pblica tratndose de bienes inscritos en registros pblicos. En los dems ca
sos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente legalizadas.(*)
(*) Texto segn modificatoria introduCida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-0493.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 140 inc. 4), 986

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos son capac
es y estn de acuerdo en la particin, pueden hacerla por escritura pblica o ante el
juez, por acta que se protocolizar".
La modificacin a la versin original alivia en mucho las exigencias anteriores, que
no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las part
iciones. Efectivamente, si todos los interesados son capaces y estn de acuerdo en
partir y en la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la intervencin judic
ial pues el asunto carece de contencin o de incertidumbre jurdica. y si se trata d
e bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningn Registro Pblico, la escritu
ra pblica era requisito excesivo. La certeza de la celebracin del acto, de
su contenido y de la fecha, pueden obtenerse mediante la legalizacin notarial de
firmas.
Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables trminos; se
refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin puede hacerse a travs de un
representante premunido de facultades suficientes. Por otro lado, aunque el artc
ulo no lo expresa, se entiende que el acuerdo requiere unanimidad. Por eso se re
fiere a todos.
Debe repararse, asimismo, en que la disposicin alude a Registros Pblicos. Esto es,
no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en registros priv
ados como lo es, por ejemplo, la matrcula de acciones de una sociedad.
El artculo tiene como excepcin la contenida en el artculo 855, que estatuye precept
iva particin judicial en los casos que menciona. Lo dispuesto en el artculo
854 no es, en verdad, un caso que siempre concluya en particin judicial.
Ntese que la regla del numeral 853 no establece que la formalidad es ad solemnita
tem, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente, solo cumple funcin de prueba, a ten
or de lo dispuesto en el artculo 144 del Cdigo.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ

ersidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al

Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentario
s, dirigido por REVOREDO. Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado
de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Li
ma, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fond
o Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; ZARATE DEL PI
NO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
TITULARES DE LA ACCiN DE PARTICiN JUDICIAL ARTICULO 854
Si no existe rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser sol
icitada:
1.- Por cualquier heredero.
2.- Por cualquier acreedor de la sucesin o de cualquiera de los herederos.
CONCORDANCIAS:
C.C.
art. 984
REG. INS.
Art. 63
Comentario
Wilder Tuesta Silva
1. Plan de exposicin
Iniciaremos el presente comentario haciendo algunas referencias comparativas ent
re el texto del artculo 854 y la versin de su correspondiente antecedente en los t
rabajos del Anteproyecto y del Proyecto de la Comisin Reformadora. A continuacin
expondremos algunas cuestiones importantes que, a nuestro parecer, p
resenta este artculo en relacin con los siguientes temas: 1) En qu consiste el rgimen
de indivisin?, cules son los supuestos en los cuales existe un rgimen de indivisin?
2) En relacin con los sujetos legitimados para solicitar la particin: solo tiene
n legitimacin activa los herederos o tambin los legatarios? y entre los her
ederos: todos los herederos tienen legitimacin activa o existen excepciones?
2. Antecedentes
El texto original (artculo 194 del Anteproyecto y artculo 900 del proy cto de la C
omisin Reformadora) de este artculo era el siguiente: "Si el causante o hizo la pa
rticin en su testamento, ni la hicieron los herederos por acuerdo ent ellos, y no
existe un rgimen legal de indivisin, cualquiera de los herederos o lo acreedores
de la sucesin o de cualquiera de ellos puede pedir la particin judicia e
la herencia"(LANATTA, p. 138). Si se compara este texto con el del artculo 854,
se advertir fcilmente que de los tres supuestos en los cuales, segn el
texto original, proceda la particin judicial, la Comisin Revisora suprimi a los dos
primeros, a saber: 1) Si el causante no hizo la particin en su testamento; y, 2)
ni la hicieron los herederos por acuerdo entre ellos.
Lo expuesto precedentemente nos permite hacer un primer comentario: existir la ne
cesidad y la posibilidad de realizar la particin nicamente cuando los bienes que f
orman parte de la masa hereditaria se mantengan en estado de indivisin.
Solo los bienes indivisos pueden ser materia de particin. Lo obvio que resulta es
ta afirmacin podra explicar el por qu la Comisin Revisora modific el texto original d
e esta norma, suprimiendo la referencia a los dos primeros supuestos antes indic
ados. Hacer esta precisin resultaba evidentemente innecesaria, pues con ella se e
staba aludiendo al fundamento mismo de la necesidad de particin: que no se haya h
echo la particin. Resulta indiferente que la indivisin se mantenga por inaccin del
testador o de los herederos. El estado de indivisin siempre
ser
el
n
ico
presupuesto
de
procedencia
de
la
particin;

en consecuencia, no requiere ser aludido expresamente, su existencia resulta obv

ia.
3. Rgimen de indivisin
El nico caso donde, no obstante existir una situacin o estado de indivisin, no podr
solicitarse la particin judicial, es cuando existe un rgimen de indivisin, el cual
puede afectar a todo o a parte de los bienes de la herencia. En efecto, de lo di
spuesto en el artculo 854, se advierte fcilmente que si existe un rgimen de indivis
in, no procede la particin judicial de la herencia.
Dentro de la lgica funcional del artculo 854, el simple estado de indivisin de hech
o que surge a la muerte del causante que no hizo particin testamentaria, no const
ituye propiamente un rgimen de indivisin, sino ms bien un estado de indivisin, una c
ircunstancia fundamentalmente fctica. En efecto, en el contexto del artculo 854, l
a existencia de un rgimen de indivisin constituye un impedimento, un factor que li
mita o suspende la posibilidad de particin, lo cual no sucede con la simple indiv
isin de hecho, sta no constituye una limitacin para solicitar la particin, por el co
ntrario, constituye el presupuesto fctico de la particin. Ver al respecto lo
sostenido en el rubro antecedentes de este comentario. En consecuencia, la
simple indivisin de hecho no est comprendida dentro del rgimen de indivisin al cual
alude el artculo 854.
El texto original del artculo 854, tal como ya se ha visto en los antecedentes, e
stableca que la procedencia de la pretensin judicial de particin requera que el caus
ante o sus herederos no hubieran dispuesto la particin y que, adems, no existiera
un "rgimen legal de indivisin". La Comisin Revisora tambin acert al eliminar el adjet
ivo legal y referirse nicamente a la inexistencia de un "rgimen de indivisin", as en
trminos ms generales, con lo cual el supuesto se ampla hasta comprender
a
todos los
casos donde exista un
rgimen de
indivisin, indepe
ndientemente de que el origen de dicho rgimen sea estrictamente legal o se susten
te en un acuerdo de los sucesores.
En el marco de lo dispuesto en el artculo 854, los regmenes de indivisin que consti
tuyen impedimentos para la particin pueden originarse, por un lado, en la volunta
d del testador o de los sucesores (se comprende as a los legatarios de parte alcuo
ta), o en la disposicin de una norma legal expresa o de un mandato judicial (medi
da cautelar, por ejemplo), por otro lado. Veamos a continuacin algunos comentario
s al respecto:
a) Indivisin por voluntad del testador (846).- En este caso, el propio testador e
s el que establece la indivisin hasta por un plazo mximo de cuatro aos, tratndose de
los herederos. En el caso de los legatarios, dicho plazo podr ser mayor, ya que
en este supuesto, a diferencia del caso de los herederos voluntarios -donde solo
pueden imponerse condiciones y cargos como modalidades (738)-, el causante est f
acultado para establecer un plazo como modalidad de la institucin de legatario (7
68); en consecuencia, este plazo, en tanto modalidad del acto jurdico de instituc
in de legatario, no est sujeto a limitacin temporal alguna.
b) Indivisin por voluntad de los sucesores (herederos y legatarios).- En este cas
o, la limitacin a la particin se presenta con la suscripcin de un pacto de indivisin
entre los sucesores (847). En este caso, es necesario precisar que el impedimen
to para la particin descansa fundamentalmente en la proteccin que brinda la ley a
la autonoma de la voluntad. El pacto de indivisin constituye un impedimento para l
a particin, en tanto acto de la manifestacin de la voluntad protegido por el orden
amiento jurdico: si se ha pactado la indivisin, las partes no pueden requerir la
particin. As queda especificado, en este caso, el impedimento para la pa
rticin.
En relacin con lo expuesto precedentemente, se podr decir cmo entonces el pacto de

indivisin tambin tiene efectos vinculantes respecto a terceros, quienes no manifes

taron su voluntad. Al respecto, es necesario precisar que en este caso, el efect
o vinculante del pacto de indivisin no deriva precisamente del respeto a la auton
oma de la voluntad, sino de la presencia de un acto especial adicional: la inscri
pcin del pacto de indivisin en los Registros Pblicos (848). En efecto, es la public
idad registra/la que hace vinculante el pacto de indivisin para los terceros. Ms c
oncretamente es lo que se denomina en doctrina la cognoscibilidad genera/ que pr
oduce el efecto de la publicidpd jurdica registral, la cual origina la oponibilid
ad "erga omnes' de lo inscrito (DELGADO SCHEELJE, pp.18-19), en este caso, del p
acto de indivisin.
Cabe precisar finalmente en este punto que el plazo del pacto de indivisin no es
absoluto, pues de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 ,si se presentan
circunstancias graves que lo justifiquen, el juez puede arde r, a peticin de cual
quiera de los herederos, la particin total o parcial de los bienes hereditarios a
ntes del vencimiento del plazo de indivisin. Consideramos que lo mismo puede suce
der con la indivisin dispuesta por la voluntad del testadoro

c) Indivisin legal.- Esta limitacin se presenta cuando existe un mandato legal exp
reso que prohbe la particin. En relacin con el rgimen de indivisin legal, ser til adve
tir, a ttulo de ejemplo, algunos supuestos especficos donde la norma legal estable
ce expresamente un rgimen de indivisin:
- El artculo 125 del C.C. establece expresamente que mientras est vigente la asoci
acin no inscrita, el fondo comn, integrado por los aportes y las cuotas de los aso
ciados, as como por los bienes que adquiera la asociacin no inscrita, no puede ser
objeto de divisin y particin.
De acuerdo con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 852, no cabe en ningn
supuesto la particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al qu
e se encuentra sometida la sucesin indivisa. Tal previsin concuerda con el princip
io de universalidad regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley Gener
al del Sistema Concursal (los procedimientos concursales producen sus efectos so
bre la totalidad del patrimonio del deudor) y con la norma contenida en el numer
al 14.4 del artculo 14 de la misma ley (en las sucesiones indivisas formarn parte
de la masa concursallos bienes materia de la herencia).
- En concordancia con la tutela jurdica que brinda el Cdigo Civil al concebido, el
artculo 856 establece que en el caso de existir un heredero que se encuentra en
estado de concepcin, la particin se suspende hasta su nacimiento.
d) Indivisin por mandato judicial.- En este caso, la fuente de la indivisin la enc
ontraremos generalmente en una resolucin judicial (medida cautelar, por ejemplo),
que dispone la prohibicin de realizar la particin. El artculo 857 establece expres
amente que puede diferirse o suspenderse la particin respecto de todos los bienes
o de parte de ellos por resolucin judicial, cuando la ejecucin inmediata puede oc
asionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es precisa para asegur
ar el pago de deudas o legados. El plazo de la suspensin no podr ser mayor de dos
aos. Generalmente, el mandato judicial ser dictado a instancias de la oposicin a la
particin formulada por el acreedor ya sea de un deudor o de la propia suces
in (875) o por cualquier sucesor (heredero o legatario).
4. Sujetos leitimados para solicitar la particin
En relacin con la legitimacin activa para solicitar la particin, no obstante la apa
rente precisin y claridad de los dos incisos del artculo 854, consideramos que exi
sten algunas insuficiencias en dicho texto, las mismas que pueden motivar trasce
ndentales implicancias prcticas. Veamos:
El inciso primero legitima expresa y nicamente a "cualquier heredero". En tal con
texto, consideramos necesario plantear y analizar las siguientes cuestiones:

por qu los legatarios no se encuentran legitimados?, todo legatario carecer de legit

imacin activa para demandar la particin?, realmente cualquier heredero puede solici
tar la particin?, los herederos voluntarios sujetos a condicin suspensiva tambin ten
drn legitimacin activa?
4.1. La legitimacin activa de los legatarios.
En principio, ser necesario identificar el fundamento de la exclusin de la legitim
idad activa de los legatarios, para luego plantear y analizar, de cara a dicha c
oncepcin, la posibilidad de que, excepcionalmente, el legatario pueda gozar de le
gitimacin para solicitar la particin judicial.
a) Fundamento de la ausencia de legitimacin activa del legatario.
El fundamento de la exclusin de la legitimacin activa del legatario podra descansar
en las siguientes consideraciones:
a.1) Comunidad jurdica.- En trminos generales, hay comunidad patrimonial cuando ex
iste unidad de objeto, es decir, cuando varias personas tengan derecho conjuntam
ente sobre determinado bien o bienes. En el Derecho de Sucesiones, en particular
, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad sobre el conjunto patrimonial pe
rtenece a un conjunto de sujetos, de manera que existe una pluralidad de persona
s con llamamiento sucesorio sobre lo mismo" (LOHMANN. T.III p. 141). Mediante la
particin de la herencia "se extingue el estado de indivisin y
comunidad,
atribuyendo
bienes y
derechos
singulares
a
los coherederos". [en virtud de la particin] "Sus cuotas se transforman e
n bienes concretos,
desapareciendo totalmente
la
comunidad
hereditaria,
o transformndose en comunidad ord
inaria" (DIEZ-PICAZO y GULLN, p. 570).
a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario.- En nuestro Derecho de Sucesio
nes, resulta ser lo ordinario o comn que el legatario, a diferencia del heredero,
no suceda a ttulo universal sino a ttulo particular, es decir, respecto de un bie
n determinado (LOHMANN T. 11, 2da. parte, p. 188). Antonio Hernndez Gil precisa
muy bien esta caracterstica de la transmisin sucesora va legado, cuando af
irma que "La sucesin a ttulo particular es la contrafigura de la sucesin a ttulo uni
versal. Tiene lugar cuando se transmiten singulares elementos patrimoniales: un
bien determin o, un derecho, un crdito, etc. As como el pie forzado de la suces
in ttulo universal es la presencia del patrimonio como totalidad o como cu
ta [esta precisin lo llevar luego a cuestionar la existencia del legado de uota],
el pie forzado de la sucesin a ttulo particular es la transmisin de algn elemento p
atrimonial determinado en su concreta individualidad" (HERNNDEZ GIL, p. 475).
Tan fuerte es este criterio diferenciador entre heredero y legatario que
ms adelante sostiene que "distinguindose la herencia y el legado con base en los c
onceptos de sucesin a ttulo universal y particular, no hay margen para el legado d
e parte alcuota. Toda participacin propiamente alcuota en el patrimonio hereditario
es herencia" (HERNNDEZ GIL, p. 478).
a.3) Exclusin de la legitimacin dellegatario.- Tal caracterstica ordi
naria (sucesin a ttulo particular) ha llevado a afirmar que en el legado desaparec
e por completo la nocin de patrimonio unitario (LAFAILLE, p. 16). En consecuencia
, siendo que el legatario, en virtud de la voluntad del testador, adquiere un de
recho determinado y exclusivo respecto de algn bien concreto, no se presenta el e
lemento de la unidad de objeto que es propio de la comunidad patrimonial, y, no
existiendo tal comunidad hereditaria, no existe necesidad de particin, ya que sta
"es
precisamente
el
negocio jurdico
capaz de
transformar
los
derechos universales hereditarios en derechos singulares", tal como lo p
recisa Valencia Zea (p. 398), de all que el legatario, de acuerdo con lo regulado
en el artculo materia del presente comentario, no se encuentra legitimado para s
olicitar la particin judicial, sencillamente porque no necesita de la particin par

a determinar o "particularizar" cul es el bien o derecho concedido por el testado

r en calidad de legado.
b) La legitimacin activa del legatario de parte alcuota
Hasta aqu la falta de legitimacin de los legatarios encuentra sustento jurdico, per
o... la duda no ha sido satisfecha en su integridad: qu sucede si el legatario adq
uiere una parte alcuota de un bien que pertenece a la sucesin indivisa?
Entre nosotros, cuando menos, dicha posibilidad no es una elucubracin terica sino
una opcin legal expresamente admitida en el Cdigo Civil; en consecuencia, la doctr
ina sustentada por Hernndez Gil no nos es til, antes, por el contrario, nos demand
a mayor inters y necesidad para sustentar los fundamentos de nuestra opcin legisla
tiva. En efecto, el artculo 756, si bien establece que el testador puede disponer
a ttulo de legado "de uno o ms de sus bienes", tambin permite que tal
disposic
in
se
realice respecto
"de
una
parte de
ellos".
Ms concretamente, el artculo 759 admite expresamente el legado de parte alcuota: aq
uel mediante el cual el testador no asigna como legado un bien cierto, sino dere
chos sobre el patrimonio no determinado que contiene la sucesin indivisa.
Si el testador puede disponer de una parte de un bien, en calidad de legado, en
consecuencia existir una unidad de objeto respecto del derecho que en relacin a di
cho bien tenga otro sucesor (heredero o legatario) o un tercero. Al respecto, Lu
is Roca-Sastre Muncunill (p. 56) manifiesta que "el legatario de parte alcuota es
un copropietario, con el heredero o coherederos, de la masa patrimonial heredit
aria, por tener derecho a una pars bonurum de la misma".
En el legado de parte alcuota desaparece el fundamento por el cual el artculo
854 no le reconoce legitimacin activa al legatario para solicitar la particin, tal
como desarrollamos en el prrafo precedente, y aparece simultneamente el elemento
comn a los herederos y que sustenta su legitimacin activa para solicita
r la particin: la indeterminacin de su derecho y la comunidad jurdica. En consecuen
cia: en el caso del legatario de parte alcuota, s existe un rgimen de comunidad jurd
ica entre ste y otro sucesor o un tercero, inclusive. Por lo tanto, existir la n
ecesidad, por parte del tal legatario, de solicitar la particin. "El le
gatario de parte alcuota, en consecuencia, tiene derecho a pedir y a intervenir y
efectuar con el heredero o herederos la particin de la herencia (...) hasta que
se le adjudiquen los bienes que le correspondan" (ROCASASTRE MUNCUNILL, p.
57).
Resulta especialmente ilustrativo para el anlisis que venimos haciendo el hecho d
e que Zannoni afirme que el legatario de cuota es un sucesor universal (ZANNONI,
p. 80). Por su parte Hernndez Gil, como se vio precedentemente, a la vez que nie
ga la posibilidad de la existencia de legado de cuota, precisa que toda particip
acin propiamente alcuota en el patrimonio hereditario es herencia y no legado de c
uota. A nuestro parecer, cuando la doctrina antes citada ubica o identif
ica allegado de cuota dentro de la sucesin universal y no propiamente como supues
to de sucesin a ttulo particular, no hace otra cosa que reconocer la existencia re
al de una situacin de comunidad jurdica en la que se encuentra este tipo de legata
rio con relacin a los otros cotitulares del bien respecto del cual tiene derecho
en virtud del legado.
En tal contexto, se podra concluir en que si somos concientes de que el Derecho t
iene que fundarse en la esencia de los hechos y de las cosas, tal como se presen
ta en la realidad y no pretender sacrificar sta para preservar la tradicin o la co
herencia lgica, entonces, mientras exista el legado de cuota en nuestro derecho p
ositivo, no nos debe parecer subversivo sostener que el legatario de parte alcuot
a s tiene derecho a solicitar la particin, s tiene legitimacin activa, s tiene inters
para obrar solicitando la particin judicial a fin de determinar e individualizar
su derecho.

Lohmann sostiene este criterio; en el tomo II, segunda parte de su Derecho de Su

cesiones, establece expresamente que "naturalmente, siendo sta la situacin del leg
atario de parte alcuota, es un cuasi heredero, porque tiene derecho a participar
en la particin" (p. 61). En el tomo III (p. 206) mantiene dicho criterio y sostie
ne, sin lugar a duda alguna, que ''tambin, por sVpuesto, la norma [se refiere al
854] se aplica a los legatarios de parte alcuota". Por lo dems, es necesario estar
concientes de que la legitimacin activa para obrar es un concepto procesal, no
sustantivo;
en
consecuencia, la
cuestin
planteada
puede
resolverse pacficamente mediante las normas y la doctrina que inspira el Cdigo Pro
cesal Civil, en relacin con la legitimacin y el inters para obrar, en cuyo caso se
tendr que concluir aceptando la legitimacin activa para obrar del legatario de cuo
ta, pues ste s tiene tales "condiciones" de la pretensin de particin judicial.
En consecuencia, y nicamente para evitar la subsistencia de alguna duda al respec
to, resultara conveniente que en la prxima reforma del Cdigo Civil se modifique el
artculo 854 para reconocer expresamente aquello que la fuerza de los hechos y la
realidad ya lo reconoce: la legitimacin activa a los legatarios de parte alcuota p
ara solicitar la particin judicial.
En el caso de que no se comparta la conclusin antes sostenida, y en consecuencia,
no se le reconozca legitimacin activa al legatario de cuota para solicitar la pa
rticin, otro recurso que tiene este legatario es solicitar al albacea el cumplimi
ento de su obligacin de "procurar la divisin y particin de la herencia" (787 inciso
8), a fin de que pueda acceder al derecho concedido por el testador.
4.2. La legitimacin activa de los sucesores modales.
El artculo 854 no hace distincin entre heredero forzoso y heredero voluntario, por
lo que se tendra que asumir que ambos se encuentran legitimados para solicitar l
a particin, pues donde la ley no distingue, no es posible realizar ninguna distin
cin. Sin embargo, creemos que es posible demostrar que tal conclusin no es exacta.
Si bien el artculo 689, sin mayor limitacin subjetiva, faculta expresamente a util
izar en las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las modalida
des de los actos jurdicos; sin embargo, segn los artculos 733 y 736 la institucin de
heredero forzoso debe ser un acto simple, no modal; y segn el artculo
738, solo es posible establecer condiciones y cargos a los herederos voluntarios
y legatarios, y en el caso de estos ltimos, segn el artculo 768, tambin ser posible
establecer un plazo como modalidad.
En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) Puede solicitar la partic
in el heredero voluntario sujeto a condicin?; y, 2) El legatario de parte alcuota -ni
co legitimado para solicitar la particin, como se sustent en su oportunidad- segui
r legitimado si su derecho se encuentra subordinado a una condicin o a un plazo?
Antes de iniciar el anlisis de los temas planteados. es necesario advertir alguna
s consideraciones que estarn presentes en el anlisis: 1) Cualquier argumentacin o c
oncepcin relacionada con los llamamientos sucesorios (institucin de heredero volun
tario y legatario de parte alcuota, en este caso) no debe perder de vista una pre
misa bsica: siempre deber hacerse prevalecer la voluntad del testador. V, en los c
asos donde dicha voluntad necesite ser interpretada para determinar su contenido
y sus efectos, la interpretacin debe estructurarse de la manera que resulte ms co
herente con la voluntad del testador; y, 2) La voluntad humana es un acto eminen
temente finalista, en consecuencia, no debe interpretrsela de manera fragmentaria
, es decir: institucin de heredero o legatario por un lado y la modalidad por otr
o lado; sino como una voluntad integral: institucin-modal de sucesor: heredero co
ndicionado o legatario condicionado o sujeto a plazo. Si el testador establece u
na modalidad en cualquiera de esos actos, la modalidad ya no es un elemento secu
ndario sino que se fusiona de tal manera que forma una sola voluntad, convirtindo

se la modalidad en un elemento esencial del acto jurdico de institucin de sucesor.

A partir de las consideraciones expuestas precedentemente, es posible afirmar qu
e si el testador instituy heredero voluntario o legatario de cuota sujeto a modal
idad suspensiva, lo coherente es pensar que su voluntad era que dichos sucesores
solo resulten beneficiarios de sus bienes si y solo si se cumple la modalidad p
revista. Por el contrario, si la condicin es resolutiva, la voluntad del testador
no puede ser otra que la que dicho sucesor tenga el disfrute de sus bienes, ent
re tanto no se cumpla la condicin resolutoria.
Sobre la base de nuestro parecer, el sucesor subordinado a una modalidad suspens
iva no podr adquirir los bienes hasta que la modalidad se cumpla. En consecuencia
, dicho sucesor tampoco podr solicitar la particin. El artculo 768 refirindose al le
gatario establece que ste no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva
o al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo
(en ambos casos, supone un efecto suspensivo de la modalidad). Por analoga, igual
regla podra aplicarse al heredero voluntario sujeto a condicin suspensiva. Lohman
n (T. 111, p. 207) tambin considera que el heredero voluntario y los legatarios d
e parte alcuota sujetos a condicin suspensiva no pueden solicitar la particin.
El Cdigo Civil espaol no otorga legitimacin activa para solicitar la particin a los
herederos sujetos a condicin, sin precisar si dicha limitacin opera para aquellos
condicionados suspensiva o resolutivamente o en ambos casos. En efecto, el artcul
o 1054 establece que "los herederos bajo condicin no podrn pedir la particin hasta
que aqulla se cumpla (...)". Sin embargo, una lectura ms atenta al texto citado no
s permitir advertir que dicho artculo supone una condicin suspensiva, no una resolu
tiva. Solo as se puede entender que recin cuando cumple con la condicin se pueda pe
dir la particin, lo cual no podra su der si el artculo citado supusiera una condicin
resolutiva, pues de cumplir e sta, se extinguiran los efectos jurdicos de la insti
tucin de heredero; y en co secuencia, no podran solicitar la particin hereditaria.
Antonio Hernndez Gil (p. 818), con el mismo razonamiento que acabamos de exponer,
considera que el artculo 1054 alude a una condicin suspensiva. Luis Roca-Sastre M
uncunill (p. 348), por su parte, considera expresamente, sin detenerse a fundame
ntar dicho criterio, que el artculo 1054 se refiere a una condicin suspensiva. Die
z-Picazo y Gulln (p. 572) tambin consideran que el heredero sujeto a condicin suspe
nsiva no tiene legitimacin para solicitar la particin.
Sin embargo, si bien estos sucesores no tendran legitimacin activa para solicitar
la particin s podran participar en la particin iniciada por otro legitimado de confo
rmidad con el artculo 854; sustento este criterio en dos consideraciones: a) esta
ndo pendiente la condicin suspensiva, el adquiriente puede realizar actos conserv
ativos (768 y 173). En el caso de estos sucesores, su participacin en el proceso
de particin ya iniciado bien puede ejercitarse como un propsito con servativo de s
u expectativa de derecho (Lohmann es del mismo criterio); y b) de acuerdo con el
Cdigo Procesal Civil, estos sucesores tendran, cuando menos, la calidad de tercer
os con inters, y como tal podran participar en el proceso de particin, sin mayor in
conveniente.
Los sucesores subordinados a una condicin resolutiva tienen derecho actual sobre
los bienes de la herencia. En consecuencia, s podran solicitar la particin, aun cua
ndo la existencia de la modalidad imprima cierta incertidumbre a este derecho. P
ara concluir esta parte, sin la pretensin de ahondar en el anlisis dada la finalid
ad del presente comentario, nicamente consideramos necesario advertir que el efec
to resolutivo de las modalidades en materia sucesoria no es pacfico en la doctrin
a; las propias legislaciones o guardan silencio o niegan su existencia. Nuestro
Cdigo Civil est entre las primeras. Al parecer esta actitud es un prod
ucto de la tradicin romana. En el Derecho Romano operaba el principio de la perdu
rabilidad o perpetuidad del heredero aceptante (semel heres, semper heres), el c
ual se encuentra motivado por la concepcin que considera al heredero como continu
ador del causante.

DOCTRINA
ALBALADEJO GARCA, M. La institucin de heredero bajo condicin, Discurso ledo con moti
vo de su recepcin en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Madrid, 19
83; ALFAREZ CALLEJN, A. El testamento y su
interpretacin. En: RCDI, W 494. Madris, 1973, p. 69; DELGADO SCHEELJE, Alvaro. "L
a publicidad jurdica registral en el Per: Eficacia material y principios registral
es", Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Ao 1. W
1, Ed. Palestra, Lima, abril del 2000. pp. 11 a 35; HERNNDEZ GIL, Antonio. Derech
os Reales. Derecho de Sucesiones. Obras Completas. Tomo 4, Espasa Calpe. Madrid,
1989; CANO TELLO, La institucin y el legado submodo en el Cdigo Civl, ADC, 1966.
pp. 679 Y ss.; CRESPO ALLUE, J., El legado de alimentos. En: RCDI, Madrid, 1985;
SERRANO GARCA, 1. Legado de crdito y legado de liberacin, En: RCDI, Madrid, 1975;
DIEZ PICAZa, L. Interpretacin del Testamento, Comentario de sentencia, En: AD
C, 1959; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Tomos I al
111. Fondo Editorial de la PUCP. Lima; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistem
a de Derecho Civil. Vol. IV. Sexta Edicin. Segunda reimpresin. Ed. Tecnos. Madrid,
1995; LACRUZ BERDEJO, J. L. Testamento "per relacionen" En: RCDI, Madrid, Nov-D
ic- 1969; LAFAILLE. H. Curso de Derecho Civil. Tomo l. Biblioteca Jurdica Argenti
na, Bs. As. 1932; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho de Sucesiones, T. 1, 2da.
Ed. Bosch, Barcelona, 1995; ORTEGA PARDO, J. Heredero testamentario y heredero
forzoso. ADC, 1950, pp. 321 Y ss.; LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SOLS GARCA, P.: Legado con cierto
plazo de aceptacin, En: ADC, Madrid, 1967. VALENCIA ZEA, Derecho Civil. Tomo VI,
Sucesiones, Editorial Temis. Bogot,
1977; ZANNONI E. A. Derecho de las Sucesiones. T. I .Ed. Astrea. Bs. As. 1982.
JURISPRUDENCIA
"En el juicio de divisin y particin deben intervenir todos los herederos del causa
nte, no solo para que se les reconozca la proporcin en que deben part
icipar, sino para intervenir en la particin de los bienes y absolver la reconvenc
in que se plantee sobre exclusin de determinado bien"
(Exp. N 698-95-Cajamarca, Dilogo con la Jurisprudencia W 6, p. 245).
"En el juicio de particin se debe citar a todos los interesados con derecho en lo
s bienes materia de la particin, porque de otro modo la sentencia solo surte efec
to respecto de aqullos que siguieron el juicio"
(Exp. N 396-91-Loreto, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 38
0).
PARTICiN JUDICIAL OBLIGATORIA ARTICULO 855
La particin judicial es obligatoria en los siguientes casos:
1.- Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
2.- Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes
se haya dado posesin temporal de sus bienes.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts. 43, 44, 49, 850
REG. INS.
Art. 63
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La disposicin debe ser entendida en su justo sentido y concordada con el inciso
2) del artculo 448 del Cdigo Civil, al que a su vez se remiten el 167, el 532 inci
so

1) Y el 568. En otras palabras, la particin puede realizarse extrajudicialmente y

de manera convencional, pero requiere de aprobacin judicial cuando el heredero (
o legatario de parte alcuota) sea incapaz o haya sido declarado ausente. Por eso
algunos autores la llaman particin mixta (PREZ LASALA y MEDINA, p. 189).
En consecuencia, por la lgica operacin de las normas, en los casos de
incapaces o de ausentes la situacin ser la siguiente:
a) Si el representante del incapaz o los poseedores temporales de los bienes del
ausente han llegado a un acuerdo con los dems copartcipes, dicho acuerdo queda su
bordinado a aprobacin judicial preceptiva, que se tramita como disponen los artcul
os 786 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. El juez y el representante del Mini
sterio Pblico, por lo tanto, no parten ni dividen, ni se sustituyen a la voluntad
de todas o alguna de las partes, sino que se limitan a examinar si hay o no per
juicio a los derechos del incapaz o del ausente.
Si la decisin judicial considera que no han sido respetados tales derechos, se li
mitar a no aprobar el acto particional, pero no puede reemplazarlo por otro difer
ente con estipulaciones distintas, creando o modificando voluntades, que no sola
mente son de quien intervino en la propuesta de acto particional en nombre del i
ncapaz o ausente, sino que tambin lo son de los dems coherederos, que, por cierto,
no son parte del trmite judicial no contencioso.
b) Si no hay acuerdo con los dems copartcipes, el representante del incapaz o los
poseedores de bienes del ausente tendrn que solicitar la orden judicial de partic
in, legitimados por lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 854.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Univ
ersidad de Lima. Lima, 1994. LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentario
s, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado
de
Derecho Civil, tomo
VII
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Li
ma, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fond
o Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; PEREZ LASALA,
J.L. y MEDINA, G. Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio. Editorial Depalm
a. Buenos Aires, 1992; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Pa
lestra Editores. Lima, 1998.
SUSPENSiN DE LA PARTICiN POR HEREDERO CONCEBIDO ARTCULO 856
La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser suspendida ha
sta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente heren
cia en cuanto tenga necesidad de alimentos.
CONCORDANCIAS:
C.
art. 2 inc. 1)
C.C.
arts. 1, 2, 472, 598, 617
C.N.A. art. 92
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
1. Antecedentes
La importancia de la institucin, que es de antigua data y que tiene claros antece
dentes en el Digesto (lib. XXXVII, tt. IX, ley 1, 27), determin que la suspensin de
la particin de los derechos patrimoniales del heredero concebido fuera adoptada

por Cdigos civiles clsicos como el de Baviera y el de Prusia (APARICIO y GMEZ SNCHEZ
).
Sin precedentes en el Cdigo de 1852, el artculo 856 tiene su antecedente directo e
n el artculo 789 del Cdigo del 36, cuya redaccin es similar a la del Cdigo del
84, salvo la sustitucin del trmino heredero no nacido por el de heredero concebido
. Su origen en la legislacin nacional lo encontramos en los acuerdos adoptados en
la 99!! Sesin de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852 de fecha 3 de dici
embre de 1924. Su redaccin responde a la propuesta formulada por el codificador d
octor Juan Jos Calle quien, con referencia a la Seccin Cuarta "De la Divisin y Part
icin de la Herencia" expresa, en el numeral 43, que "Cuando hubiere de tener en
consideracin los derechos de un hijo concebido, no se practicar la divisin
hasta que hubiera nacido. En el intervalo y en cuanto que tenga necesidad de ali
mentos, disfrutar la madre de los bienes indivisos'.
En el texto de la Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Sucesiones del Cd
igo Civil de 1984 se resea, sin mayor explicacin ni anlisis de dicha figura, que su
s fuentes originarias son los Cdigos suizo, espaol, alemn, italiano y colombiano (L
ANATTA GUILHEM). Sin embargo, en el Derecho comparado encontramos mayores refere
ncias de esta institucin en los Cdigos Civiles de Argentina, Bolivia, Cuba, Chile,
Ecuador y Francia, as como en el Cdigo de Sucesiones de Catalua de 1991.
Nuestro Cdigo Civil presta una especial atencin en cuanto se refiere a los derecho
s patrimoniales del concebido. Ello lo podemos apreciar del texto de los
artculos 1, 2, 598, 617 Y 805 inciso 1, situacin que ha sido heredada
del Derecho Romano y ms recientemente del Derecho Civil francs y espaol (conforme
lo seala BERCOVITZ).
2. El concebido como IIsujeto de derecholl
En el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil vigente encontramos el fundament
o para la comprensin de lo prescrito en el artculo 856 bajo comentario. Por ello,
todo anlisis referido a los derechos del concebido debe efectuarse en concordanci
a con lo dispuesto en este numeral en razn de que se trata -como ha dicho MONGEde una norma de orden pblico y de carcter imperativo. De ah que sea lgico que todos
los artculos que en el Cdigo Civil tratan al concebido deben ser analizados e inte
rpretados a la luz del artculo 1 que le sirve de fundamento.
Segn nuestro Cdigo Civil, el concebido es "sujeto de derecho" para todo cuanto le
favorece. Ello significa que posee capacidad genrica de goce tanto tratndose de d
erechos personales como de patrimoniales. Estos derechos los pierde si m
uere durante el proceso de gestacin o en el instante del nacimiento. Es por ello
que siendo el concebido "sujeto de derecho", los derechos patrimoniales de que g
oza estn sujetos a condicin resolutoria por lo que goza de sus derechos de manera
actual durante su existencia, y este goce se confirma si nace con vida y se conv
ierte en "persona natural". Sin embargo, los derechos dejan de existir si l muere
. De lo contrario no sera un "sujeto de derecho".
Si no fuere as, es decir, si la condicin a que se refiere el artculo 1 tuviere el c
arcter de suspensiva, no se entendera cmo podra existir un "sujeto de derecho" caren
te de derechos, sin capacidad de goce. El concebido no es una simple esperanza.
Es una realidad viviente, es un ser humano, por lo que el Derecho, y especficamen
te el artculo 1 del Cdigo del 84, lo considera un "sujeto de derecho". En otros trm
inos, no es necesario esperar el hecho del nacimiento para que surja un ser huma
no y, consiguientemente, un "sujeto de derecho".
Precisamente, el haberse considerado al concebido como un "sujeto de derecho" co
nstituye uno de los aportes ms importantes del Cdigo Civil Peruano de 1984 a la co
dificacin civil. Este reconocimiento de la calidad jurdica del concebido como "suj
eto de derecho" rompe con la tradicin de considerar al concebido como "una nada j

urdica", es decir como una mera y simple ficcin. Segn el Diccionario de la Lengua E
spaola de la Real Academia, el trmino "ficcin" significa la "accin y efecto de fingi
r". Consideramos que no es necesario ningn fingimiento cuando estamos frente a un
ser humano como es el concebido. No se trata de ninguna ficcin sino de una reali
dad, de un "sujeto de derecho" con capacidad de goce mas no de ejercicio.
En cierta oportunidad hemos escuchado decir en alguna conferencia a Fernndez Sess
arego, al referirse al hecho de considerar al concebido como una "ficcin" que sol
o cobra realidad en el momento del nacimiento, que "el concebido es lo que an
no es y, cuando es, ya no es". Es decir, la teora de la ficcin reduce al concebido
a una "nada jurdica" desde que, antes de nacer, no existe para el Derecho. Es de
cir, "an no es". En efecto, y de acuerdo con lo anteriormente glosado, para la te
ora de la ficcin el concebido nunca es tal, es decir, concebido, desde que solo lo
ser en el momento del nacimiento. Pero en este momento tampoco es concebido sino
"persona natural". Es decir, "ya no es".
En otros trminos, segn la teora de la ficcin, el concebido "es lo que no es" desde q
ue, cuando realmente existe como tal no es an concebido desde que para ser tal de
be esperar el hecho del nacimiento. Y cuando se produce este acontecimiento, el
concebido "ya no es" pues surge la "persona natural". En conclusin, el concebido
nunca "es", nunca existe como tal, para la teora de la ficcin. Se trata, como se p
uede apreciar, de un escamoteo legal de la realidad.
El Cdigo del 84 recoge as una corriente de pensamiento que, en Latinoamrica, encuen
tra su raz en el jurista brasileo Augusto Texeira de Freitas quien, a mediados del
siglo XIX, redactara un proyecto de Cdigo Civil que no llegara a convertirse en l
ey. En este proyecto, no obstante no referirse expresamente al concebido como un
"sujeto de derecho", se refiere a l como "una persona por nacer". Es decir, l
o considera "persona" pese a no haber an nacido. Esta posicin, con las li
mitaciones propias de la poca en que se gest, es recogida en el Cdigo Civil argenti
no de 1869.
Para un mayor esclarecimiento de lo que significa la categora jurdica del concebid
o en tanto "sujeto de derecho", Fernndez Sessarego, durante el proceso de revisin
del Cdigo del 84 y con el propsito de redactar algunas importantes enmiendas, prop
uso una nueva versin del texto del artculo 1 del Cdigo. Seala que su planteamiento o
bedece a una doble necesidad. De una parte, a la de precisar, con la mayor clari
dad posible, los alcances de este numeral, y de la otra, a la de formular una re
daccin ms didctica, ms comprensible para la mayora de lectores carentes de formacin ju
rdica dada la novedad del planteamiento del Cdigo de considerar al concebido como
un "sujeto de derecho". Reconoce el autor que esta redaccin ms didctica significaba
renunciar a una formulacin ms tcnica y escueta.
En efecto, en cuanto a la necesidad de precisar los alcances del artculo 1 exista
la urgencia de evitar que prosperaran ciertas interpretaciones errneas como aquel
las
que
consideraban
que
la
atribucin
al
concebid
o
de
derechos patrimoniales se supeditaba a una condicin suspensiva co
mo era la de su nacimiento con vida cuando, en realidad, la condicin es resolutor
ia. Si no fuera as se estara adoptando una posicin contradictoria en relacin con la
categora de "sujeto de derecho" que es propia del concebido. Ser "sujeto de derec
ho" supone gozar de manera actual de los derechos que le son inherentes y que se
le atribuyen, aunque su ejercicio est sometido a limitaciones de hecho y proveni
entes de la ley.
Fernndez Sessarego concluye expresando al respecto que si el concebido no nace c
on vida o muere durante el proceso de gestacin, se extinguen sus derec
hos personales y los derechos patrimoniales retornan a las personas que se los
atribuyeron o, si fuera el caso, a sus sucesores. As, si se trata de u
na donacin, el bien retornar al patrimonio del donante o, en su caso, al de sus he

rederos, mientras que, tratndose de una herencia, su parte retornar a incrementar

la masa hereditaria en beneficio de los dems herederos.
En la propuesta de modificacin del artculo 1 del Cdigo Civil aprobada en 1997, a la
que venimos refirindonos, se estableci tambin que el concebido goza de manera actu
al de todos sus derechos. Si bien este enunciado es tcnicamente innecesario si se
entiende que no puede ser de otra manera si el concebido es un "sujeto de derec
ho", se consider conveniente formular esta aclaracin dirigida a una mejor comprens
in de la categora jurdica de "sujeto de derecho" de parte de aquellas personas no i
niciadas en la disciplina jurdica. De otro lado, mediante este esclarecimiento co
nceptual se despeja cualquier duda en el sentido de que la condicin a que hace re
ferencia el artculo 1 del Cdigo es resolutoria y no suspensiva. Si el concebido es
"sujeto de derecho" no se tiene que esperar el nacimiento para el goce de sus d
erechos, pese a la limitacin en el ejercicio de los mismos.
La propuesta de enmienda del artculo 1, proyectada y aprobada por la Comisin de Re
forma en 1997, que recoge lo anteriormente expresado, tiene el siguiente texto:
1.- La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho.
Goza de manera actual de todos sus derechos. 2.- Los derechos personales se exti
nguen si el concebido muere. Tratndose de los derechos patrimoniales los readquie
re el titular original o, en su caso, sus sucesores.
Cabe sealar que la posicin que venimos sosteniendo en cuanto a la calidad de "suje
to de derecho" que posee el concebido y de lo que de esta calidad se desprende e
n cuanto a sus derechos, encuentra un lejano antecedentes en el Cdigo Civil argen
tino de 1869. En el artculo 70 de este cuerpo legal se prescribe que las personas
, "antes de su nacimiento, pueden adquirir algunds derechos, como si ya hubiesen
nacido". Segn este enunciado se reconoce la calidad de "sujeto de derecho" del c
oncebido. En el mencionado artculo 70 se agrega, luego del enunciado antes ref
erido, que los derechos adquiridos por el concebido durante su existencia
"quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacier
en con vida". Es decir, se reitera de esta manera que los derechos realmente adq
uiridos por el concebido, en cuanto "sujeto de derecho", se extinguen si muere p
ero que quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
3. La particin
Lacruz-Berdejo definen a la particin como "el negocio jurdico que impide o pone fi
n a la comunidad hereditaria mediante la distribucin entre los coherederos de las
titularidades activas contenidas en la herencia" (citados por ZANNONI). Se trat
a
de un acto jurdico en el que se da a cada quien lo que legtimamente le corresponde
. En razn de ello, los herederos no estn obligados a mantener indivisos los bienes
. La regla es que se debe terminar con el estado de indivisin. Sin embargo, exist
en excepciones, unas absolutas (decretadas por el testador) y otras relativas (c
aso del heredero concebido) (PALACIO PIMENTEL).
Al clasificarse la particin de acuerdo con el tiempo de su realizacin, la doctrina
nacional seala que existe la particin inmediata, la mediata y la sujeta a suspens
in (FERRERO). En este orden normativo el Cdigo Civil trata acerca de las particion
es sujetas a suspensin (artculos 857 y 991) Y el artculo bajo anlisis es uno de los
que se suman a dicha enumeracin.
En el caso del concebido, la suspensin del acto jurdico de la particin es legal. Es
decir, emana del mandato de una norma jurdica aun contra la voluntad de los here
deros. Esta disposicin se funda en la necesidad de proteger los derechos asignado
s al concebido desde el instante mismo de su concepcin (RODRGEZ ESQUECHE). Esta li
mitacin o restriccin del ejercicio del derecho de los herederos a la particin antes
de su nacimiento marca la diferencia con las otras particiones tratadas en e

l Cdigo, las mismas que son voluntarias, es decir, libradas a la decisin d

e las partes.
4. El concebido como heredero
Pontes de Miranda, que posea una concepcin sustentada en el Derecho Roma
no y en la clsica doctrina italiana, nos dice que el nascituro posee
capacidad sucesoria (vanse los artculos 1718 del Cdigo brasileo derogado y el
1799 del Cdigo vigente). Zannoni, al analizar el artculo 3290 del Cdigo
argentino, sostiene que "el concebido es capaz de suceder". Al respect
o manifiesta que se trata de una disposicin sobreabundante al confrontrsela con lo
s principios generales. No obstante, paradjicamente, expresa que la adquisicin de
derechos sucesorios quedar subordinada al nacimiento con vida (ZANNONI). Sobre la
base de la clara e indiscutible categora de subjectum iuris, el concebido posee
una inherente capacidad de goce, la misma que no puede limitarse ni restringirse
mediante dispositivo legal alguno, pese a la errnea disposicin en contrario conte
nida en el artculo 3 del Cdigo vigente. En materia de relaciones jurdicas patrimon
iales se restringe por ley, tan solo y en diversa medida, el ejercici
o de los derechos subjetivos. Este criterio es corroborado por el artculo
598 que prescribe que los bienes que han de corresponder al que est por nacer sern
encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la pat
ria potestad, configurndose as la figura del denominado curator ventris. El mencio
nado artculo hllase en concordancia con el artculo 617 que determina que la curatel
a de bienes del concebido cesa por su nacimiento o muerte.
El concebido, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo del 84, e
n tanto "sujeto de derecho", posee la inherente capacidad de goce de
ser sucesor, no obstante lo cual, por mandato legal, se restringe el "ejercicio
" del derecho de particin de que gozan los herederos hasta su nacimiento con vida
.
Esta medida, como se ha sealado, tiene un sentido protectivo de los derechos que
posee el concebido en cuanto "sujeto de derecho". Ello no significa, en ningn cas
o, desconocer su calidad de "sujeto de derecho".
El tema, sin embargo, ha merecido una larga y amplia discusin terica. Figueroa Yez h
ace referencia al sector de la doctrina que califica a los derechos patrimoniale
s de derechos modales, mientras que, para otros autores, son derechos sujetos a
condicin suspensiva (SOLAR, ALESSANDRI, SALAS, PESCIO), derechos eventuales (GALE
CIO), derechos especiales o sui gneris (SOMARRIVA). De manera ms general, algunos
autores refieren que se trata de casos en los que encaja perfectamente el esquem
a conceptual propio de las situaciones de derechos en pendencia (BERCOVITZ). Den
tro de esta ltima posicin y con un mayor desarrollo, un sector de la doctrina ital
iana ha dicho que, dado que los derechos "reconocidos" a favor del concebido se
encuentran por disposicin legal subordinados al evento del nacimiento, antes que
ocurra este evento se establece un estado de pendencia, durante el cual la tutel
a del "inters del concebido" debe estar coordinada con la observancia de los crit
erios objetivos de una correcta administracin de los bienes hereditarios (NATOLl)
. A mayor detalle se sostiene que la posicin del concebido implica una situacin de
interinidad, en la que la masa de bienes o derechos que se le destinan y puede
llegar a adquirir, si nace, se encuentran en una situacin de pendencia (LETTE DEL
RO).
La posicin anteriormente referida se explica si consideramos que dichos autores,
generalmente, parten del hecho de que sus respectivas legislaciones se afilian a
la teora de considerar al concebido no como un ser humano, "sujeto de derecho",
sino como una simple ficcin. Si es as, es comprensible concluir que
los derechos del concebido estn en situacin de pendencia o interinato a la espera
del nacimiento del "sujeto de derecho", que no es otro que la persol'} nacida o p
ersona "natural". A diferente conclusin se llega si partimos de la ba~e de que el

concebido es un "sujeto de derecho", dotado de plena capacidad de goce, por lo

que es titular actual de los derechos que le son inherentes a su condicin de ser
humano o a los que le atribuye el ordenamiento jurdico.
Existen autores que discuten la calidad de heredero del concebido argumentando p
osiciones contrarias a la denominacin dada por el artculo bajo comentario cuando
se refiere a los derechos del heredero concebido. Se dice que el conc
ebido no hereda mientras no nazca, pues de lo contrario si el concebido fuera he
redero y no naciera se convertira en causante, dejando patrimonio a sus sucesores
o en cualquier caso se producira una sucesin por transmisin, lo que implicara que l
os herederos del concebido tendran el derecho de aceptar o renunciar la herencia
que a este corresponda (OLAVARRA). Pero el tema es otro y vemoslo as: Siendo el con
cebido un sujeto de derecho es heredero, lo que sucede es que producida su muert
e pierde tal calidad. Es decir, si no llega a nacer con vida, la institucin o nom
bramiento, aunque de validez plena, deviene ineficaz y como si nunca hubiera hab
ido designacin alguna en su favor (LOHMANN). Este criterio lo fortalecemos con el
contexto del artculo 805 inciso 1 del Cdigo Civil
cuando, al analizar la institucin de la supervivencia de la sucesin testamentaria,
dice que el testamento caduca (es decir pierde eficacia) en cuanto a la institu
cin de heredero si el testador deja herederos forzosos que estn concebidos al mome
nto de su muerte.
Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se extinguen sus derech
os patrimoniales, incluyendo los sucesorales, en el proyecto de reforma del artcu
lo 1 del Cdigo, que data de 1997, se aprob por la Comisin respectiva que, producido
el evento de la muerte, los bienes los readquiere el titular original o, en su
caso, sus sucesores. De conformidad con esta redaccin aclaratoria del texto del m
encionado artculo 1, no existe duda que, producida la muerte del concebido antes
o durante el parto, los bienes que haba adquirido a ttulo de heredero retornan a l
a masa hereditaria acrecentndose, de este modo, las cuotas correspondientes a los
coherederos. Esta aclaracin hubiera sido innecesaria si se hubiese comprendido p
or todos -y no solo por algunos intrpretes- que, siendo el concebido un "sujeto d
e derecho", la condicin a que se alude en el artculo 1 del Cdigo no tiene un carcter
suspensivo sino, ms bien, es resolutoria. Es decir, en otros trminos, que la cali
dad de heredero, que es inherente al concebido por ser "sujeto de derecho", solo
se extingue con su muerte y, en esta situacin, no se abre ninguna declaratoria d
e herederos sino que los bienes adquiridos retornan a la masa hereditaria tal co
mo se ha sealado anteriormente.
5. Suspensin de la particin hasta su nacimiento
Dada la calidad del concebido de ser un "sujeto de derecho" especial y ms an tratnd
ose de la defensa de sus intereses y los de sus coherederos, es que la ley estab
lece una excepcin en cuanto a la particin de la masa hereditaria. Es as que la pres
encia del nasciturus en la sucesin fija uno de los casos de suspensin ex lege del
derecho a la divisin, la que se fundamenta en la incertidumbre sobre el nmero posi
ble de participantes en la particin del patrimonio sucesora!. Ello se justifica b
ajo el argumento de evitar una nueva divisin una vez que se haya resuelto aquella
situacin de incertidumbre (DE CESAR E), lo que explica el mencionado aplazamient
o (VON TUHR). Este esquema legal se presenta como una medida precautoria (LETTE
DEL Ro) es decir que, gozando el concebido de un derecho a la herencia, la misma
merece ser protegida en tanto se produzca su nacimiento, all se encuentra la medi
da de cautela y defensa.
Una redaccin ms clara del artculo bajo comentario podra haber sido, en nu
estro concepto, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos sea
concebido, la particin ser suspendida hasta su nacimiento. Vase que con esta propue
sta no es necesario referimos a la calidad de los derechos pues de por s la parti
cin est referida solo a aquellos derechos cuya calidad es la patrimonial. Partiend

o de un anlisis objetivo llegamos a la conclusin de que lo que se suspen

de es el acto jurdico de la particin, de manera que esta no se va a realizar hasta
que se produzca el nacimiento con vida. Reiteramos, por lo expuesto, que no deb
e entenderse por ninguna razn que el artculo bajo comentario implica una
limitacin la calidad de "sujeto de derecho" que posee el concebido ni que la susp
ensin de la particin est referida a sus "derechos".
Cabe reiterar una vez ms a este respecto que Fernndez Sessarego expresa, con clari
dad y precisin, que existe un conjunto de derechos del concebido que estn sometido
s a una condicin resolutoria y que en esta ltima situacin se encuentran los derecho
s sucesorios y la donacin, o sea los derechos de orden patrimonial. Es decir, si
el concebido no nace vivo se resuelven tales derechos patrimoniales.
La premisa de trabajo es que el concebido tiene, posee o goza de derechos patrim
oniales en forma actual desde que es "sujeto de derecho". Este goce de derechos,
en tanto ser humano, se encuentra bajo condicin resolutoria. Es decir, si muere
durante el proceso de la gestacin o en el instante de nacer, como es lgico, deja d
e ser sujeto de derecho y pierde, por consiguiente, los derechos que posea o goza
ba. Lo que ocurre con el artculo 856 es que, sin dejar de ser propietario, de goz
ar de este derecho, lo que no puede es ejercerlos pues no es seguro si nacer con
vida. Sera intil, por ello, anticipar una particin y divisin. Consideramos que se es
o no se es "sujeto de derecho". No hay trmino medio. Lo que se puede restringir
o limitar es el ejercicio de su derecho (de propiedad) al efecto de que el conce
bido no pueda, por medio de sus representantes, ejercer la facultad de partir
y dividir una comunidad de bienes. Es el mismo caso del extranjero qu
e, sin dejar de tener la capacidad de goce de ser propietario de conformidad co
n lo dispuesto en el segundo acpite del artculo 71 de la onstitucin, no
puede ejercer este derecho dentro de los 50 kilmetros de la frontera. Lo que se s
uspende, hay que remarcarlo una vez ms, no es el dere ho sino su ejercicio. No se
debe confundir el goce con el ejercicio de un derecho. El artculo 3 del Cdigo Civ
il, como se ha sealado, est en un error al pretender que la capacidad de goce se p
uede restringir o limitar.
De acuerdo con un anlisis de la situacin antes referida tenemos que en ella se pre
senta un tpico caso en el que existe vocacin (llamamiento) sin delacin (ofrecimient
o), pues se est a la espera de que se produzca el nacimiento del heredero concebi
do para proceder a la particin de los bienes (a ms detalle, LOHMANN), pero nada im
pide que pueda ir gozando de la misma pues ya que le corresponde, es de l, en cop
ropiedad con sus coherederos. Sus derechos estn resueltos desde el momento de la
concepcin, pero se espera el nacimiento como hecho biolgico para proceder a d
ar a cada cual lo que le corresponde por derecho y legitimidad. Es por e
llo que como efecto prctico del derecho ya adquirido, la divisin de la herencia qu
eda suspendida provisionalmente entre tanto
se
produzca
el
nacimiento
del
concebido
llamado a
la
sucesin (VILLAFUE
RTE).
El Cdigo Civil espaol trata otras
concebido, en los que se puede realizar
la verificacin de que la viuda no est
tablece que: "La divisin de la herencia

situaciones, aparte del nacimiento del

la divisin, como es el caso del aborto y
gestando. As, el artculo 966 de dicho Cdigo es
se suspender hasta que se verifique el

parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba
encinta".
Por
su
parte, el
artculo
715
del
Cdigo
Civil italiano
permite expresamente que el juez, previa cautela de los
derechos del concebido, autorice la particin, caso en que la misma estar sujeta a
condicin resolutoria en razn de la existencia de algn nuevo heredero (DE CESARE). D
e otro lado, cabe sealar que el artculo 966 del Cdigo espaol indica que "oo. el admi
nistrador podr pagar a los acreedores, previo mandato judicial".

Sobre la base de los argumentos antes expuestos es que el artculo 856 consagra la
figura del hijo pstumo (posthumus) -aquel cuyo padre muere estando simplemente c
oncebido-, teniendo este el derecho a recibir la porcin hereditaria que le corres
pondera si hubiese nacido antes de la muerte de su padre (VALENCIA ZEA).
6. La madre y el eoce de los derechos hereditarios
No hay nada que beneficie ms directamente al concebido que el bienestar de su ges
tante, lo que conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse de los bienes
materia de la herencia de aquel siempre que lo requiera, es decir si necesitase
ser asistida.
Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebido p
ero que la madre lo ejercita estos derechos en nombre y en bienestar de su hijo.
De all que, como indica el artculo 233 del Cdigo Civil colombiano, la madre no est
ar obligada a restituir lo que se le hubiere asignado a menos que se probase que
procedi de mala fe (por ejemplo, un supuesto embarazo). Esta situacin fue tratada
de manera totalmente contraria por la doctrina nacional conforme a lo prescrito
en el artculo 369 en el sentido de que "si el hijo nace muerto, la que iba a ser
madre debe restituir lo que recibi por alimentos, aunque el padre hubiera reconoc
ido al hijo por nacer, ya que la madre no tiene derecho a alimentos sino por cie
rto tiempo, antes, despus del embarazo" (CASTAEDA).
7. Casos especiales
El artculo 856 permite la generacin de situaciones especiales que, si bien no estn
tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma, pueden desprenderse de un
anlisis objetivo de la misma. Lo casos en mencin son los siguientes:
a) La posibilidad de que mediante autorizacin judicial se obtenga la particin de l
os derechos patrimoniales del concebido, con la cautela correspondiente de los i
ntereses de las partes sucesibles. La referencia est en el artculo 715 del Cdigo Ci
vil italiano y en el boliviano artculo 1235-11. Este ltimo permite que "si median
circunstancias que hagan conveniente la divisin antes de cumplirse estos hechos,
el juez puede autorizarla fijando las cautelas necesarias", de esta manera si bi
en los impedimentos para la divisin son comprensibles estos pueden salvarse media
nte cautelas y obtener la autorizacin judicial para proceder a la divisin
(MORALES GUILLN). Para llevar a la prctica esta propuesta, podemos sustentamos en
el artculo 987 del Cdigo Civil peruano.
b) Que los coherederos del concebido puedan adquirir la herencia, no la libre ge
stin, de una manera provisional. A mayor referencia vase el artculo 965 del Cdigo e
spaol que exige la seguridad y administracin de los bienes de la herencia en tanto
se produzca el nacimiento del heredero.
c) El que se pueda cumplir con las obligaciones del de cuyus previa decisin judic
ial y en resguardo de los intereses de los herederos (artculo 966 del Cdigo Civil
espaol).
d) La situacin del concepturus (aquel que habr de ser concebido) debera ser tratada
en este artculo, tal como lo hace el Cdigo Civil italiano, en el sentido de que s
i se trata de un concepturus se podrn entregar a los coherederos los bienes mater
ia de la herencia por disposicin judicial y siempre que se cautelen los intereses
del concepturus (artculo 715 del Cdigo Civil italiano). O como refiere el Code Fr
ancs que el hijo todava no concebido en el momento de la donacin- particin dispondr d
e una accin semejante para satisfacer o completar su legtima (artculo 1077-2).
e) Los embriones crioconservados, que por ser concebidos y por tanto sujeto de d
erecho, tienen vocacin hereditaria, por lo que debe aplicrseles tam n la limitacin l

egal de la particin de sus derechos patrimoniales. Claro ue la situacin aqu sera ms

complicada (el caso normal del plazo para la particin del concebido i
n utero es determinada, mximo ser de 300 das), pues en la hiptesis del co
ncebido ex utero la espera sera un plazo indeterminado, situacin que s perjudicara l
os intereses de los dems herederos. Frente a ello se debe establecer un tiempo pa
ra su implantacin, o mejor dicho para la transferencia del embrin al tero de la mad
re a efectos de que su gestacin implique el momento del cmputo del plazo de la sus
pensin de la particin de sus derechos patrimoniales.
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SUSPENSiN
JUDICIAL

DE

LA

PARTICiN

POR

ACUERDO CONVENCIONAL

O DECISiN

ARTICULO 857
Puede tambin diferirse o suspender se la particin respecto de todos los bienes o d
e parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y p
or un plazo no mayor de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar nota
ble perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago d
e deudas o legados.

CONCORDANCIA:
C.C.

arls. 871 y ss., 991

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El Cdigo alude a dos casos de suspensin de la particin. En el numeral 856 se prev un
caso de suspensin legalmente obligatoria respecto de toda la herencia; y el artcu
lo 857 respecta a suspensin total o parcial por convenio de los interesados o por
decisin judicial.
El precepto del artculo 857 regula diversas cuestiones que han de tratarse separa
damente: la pos posicin o suspensin de la particin; los alcances, a saber, si la pa
rticin es total o parcial; la fuente de la decisin, o sea, convencional o judicial
; el plazo, y las razones justificantes.
Tocante a lo primero, es difcil saber si el legislador ha utilizado el verbo dife
rir como sinnimo de suspender. Son cosas distintas. Se difiere o pospone algo par
a que no empiece; se suspende lo que ya ha tenido un comienzo. Aunque en el artcu
lo 856 solamente se aluda a suspensin, lo lgico es que se haya querido referir tan
to a pos posicin -porque no tiene sentido comenzar una incluyendo al nasciturus,
para suspenderla y no acabarla ni ejecutarla, porque no se sabe si nacer o no- co
mo a suspensin, si despus de acordada a particin se llega a tener conocimiento de u
n potencial heredero. La distincin se explica con ms claridad en el 857, ahora suj
eto a anlisis.
Salvo mejor parecer, creo que este numeral 857 considera ambas posibilidades, a
saber: tanto que pueda diferirse la particin, o sea, que no se empiece, como que
pueda ser suspendida la ejecucin de la ya decidida, si en el curso de la misma so
breviene alguno de los supuestos que el artculo contempla.
Concerniente a lo segundo, es decir, los alcances, no revela mayor problema. Nad
a obsta que la posposicin o la suspensin sean totales o parciales. En buena
medida la decisin depender del contenido de la masa sucesoria y de las
razones que justifiquen diferir o suspender.
El tercer aspecto atae a la fuente de la decisin, y el precepto contempla solament
e dos casos: acuerdo de los herederos o resolucin judicial. Pero a ellos debe agr
egarse el de la oposicin de un acreedor, previsto en el artculo 875.
Tema que no se alcanza a comprender a plenitud es la referencia a un plazo de do
s aos. No se entiende por varias razones. La primera es sobre si dicho plazo mximo
(que debe contarse desde la solicitud, no desde surgida la indivisin) se refiere
exclusivamente a la suspensin decretada por resolucin judicial, o tambin a la que
se decida por acuerdo de los interesados.. Sospecho que el legislador estuvo pen
sando en ambos casos -la suspensin judicial y la voluntaria- pero salta a la vist
a de inmediato que el plazo de dos aos para el segundo supuesto es contradictorio
con el de cuatro aos que fija el artculo 847.
En efecto, si los herederos pueden acordar la continuacin de la indivisin hasta po
r cuatro aos, a tenor del citado artculo 847, lo natural es que el mismo plazo deb
iera haberse considerado en el 857. Ferrero (p. 886) es del mismo criterio. Adems
por qu la ley habra de poner plazo a la voluntad unnime de los interesados? La segu
nda razn es que el bienio puede resultar insuficiente, particularmente si el props
ito es asegurar o posibilitar el pago de deudas que sean exigibles despus de tal
plazo, o si se trata, por ejemplo, de legados sujetos a condicin o plazos suspens

ivos ms largos.
Otro asunto regulado por el artculo toca a los motivos justificantes de la suspen
sin, y se consignan dos: el notable perjuicio al patrimonio hereditario y la nece
sidad de asegurar el pago de deudas y legados. A ellas hay que agregar, me parec
e, la existencia de patrimonio familiar, que no se extingue por la muerte del pr
opietario constituyente del beneficio, a favor de tercero (artculos 488, 498 Y
499) que le sobreviva. Por lo tanto, el bien afecto no podr ser objeto de particin
mientras no sea cancelada dicha calidad.
La calificacin de perjuicio al patrimonio hereditario (o sea, desmedro
o menoscabo de valor o utilizacin) supone, por lo tanto, que debido a determinada
s circunstancias, a perturbaciones econmicas de carcter general o a particulares c
ondiciones del patrimonio, el fraccionamiento de los bienes puede producir un dao
irreparable al patrimonio mismo en su valor o en su rendimiento, o a todos los
copartcipes (vid. AZZARITI, p. 353). Ciertamente no deben tenerse en cuenta los i
ntereses personales econmicos particulares o singulares de algunos copartcipes (BU
RDESE, p. 72).
En fin, la existencia de perjuicio es consideracin que debe quedar a criterio dis
crecional de los propios interesados. Es ms complejo, n cambio, cuando la controve
rsia se somete a la decisin de un juez (o, para el caso, un rbitro), como permite
la norma. En este caso, la decisin judicial depender de lo que exponga
la demanda y de los medios probatorios que ofrezca. Lo que s me parece claro, por
cierto, son dos cosas de inters:
- La primera es que el solicitante tendr que especificar si pretende pos posicin t
otal o parcial, y el tiempo por el cual la quiere, pues ello no queda librado pe
r se a criterio del juez o del rbitro.
- La segunda, que para decidir a favor o en contra de la pretensin habr que sopesa
r -por supuesto, siempre que haya oposicin- si, a la inversa, hay otras razones ms
pertinentes que puedan aconsejar la particin total o parcial, como contempla el
artculo 850. Ntese que el numeral 857 ahora bajo comentario exige "notable perjui
cio", de suerte que ello ha de significar, por lo menos, que el perj
uicio sea de importancia y actual o inminente; este no debe ser una simple posib
ilidad o conjetura (vid. BORDA, p. 211).
La necesidad de asegurar el pago de deudas y legados es perfectamente explicable
. En adicin al artculo 875 ya citado, conviene recordar que el albacea (o quien ej
erza funciones equivalentes) tiene como uno de sus deberes (artculo
787, inc. 7) vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador,
de los herederos, o del juez, en lo que fuera indispensable para pagar las deud
as de la herencia o los legados. De manera, pues, que la previsin del artculo 857
solo parece referirse al caso de los legados o de las obligaciones que todava no
hubieran llegado a ser exigibles o que, sindolo, estuvieran faltas de cumplimient
o. Por cierto, el precepto del 857 no es pertinente cuando el legado h
aya sido impuesto a un heredero o legatario singulares, de modo que no afecte a
los dems y, por lo tanto, no pueda ser perjudicado por la divisin y particin.
En razn de lo dicho, concuerdo con Castillo en que la norma no debe referirse sol
amente a la particin de los bienes, sino a la particin del patrimonio hereditario
(CASTILLO FREYRE, p. 572).
DOCTRINA
AZZARITI, G. Trattato di Diritto Privato, tomo 11. Dir. RESCIGNO. Utet. Turn,
1982; BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires,
1976; BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile Italian
o, vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980; CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones acadmi
cas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,

1998; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de

Derecho Civil. Universidad de Lima.
Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho
de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por R
EVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Gui
llermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontificia Univer
sidad Catlica del Per. Lima, 1998; ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Suce
siones. Palestra Editores. Lima, 1998.
GARANTAS ENTRE LOS PARTCIPES ARTICULO 858
Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos, sob
re la obligacin de colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se
har la particin prestando garanta para los resultados del juicio que se promoviere.
CONCORDANCIA:
C.C. art.833
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La razn y conveniencia del precepto son plausibles: es decir, que superado el imp
edimento testamentario (artculo 846), convencional (artculo 847), judicial (artculo
857) o legal, que no permitan divisin, los desacuerdos o controversias entre los
partcipes no obsten la particin prolongando indefinidamente el estado de indivis
in, especialmente cuando con ello se causa perjuicio a otros interesados
en la particin, no afectados por la desavenencia (ROCA JUAN, p. 68) Y, adems, com
o apuntan Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida (p. 151), se procura impedir que un
heredero rebelde o caprichoso pueda obligar a sus copartcipes a incurrir en eleva
dos gastos y dilaciones, simplemente con no consentir en la particin voluntaria,
o como medio para obtener ventajas, pues los dems preferiran ceder antes que litig
ar.
Ms tan sana y loable finalidad queda enturbiada cuando se hurga en lo
s entresijos de la norma. Conviene, por lo tanto, considerarla con sosiego.
El texto alude a desacuerdos entre los herederos. Pero, bien mirado el asunto, l
a regla tambin tiene aplicacin lgica a otros sujetos, porque puede ocurrir que la d
isputa no sea entre todos los herederos, sino solamente entre algunos de ellos o
que surja entre herederos y legatarios de cuota o que discrepen entre s t9dos lo
s legatarios de cuota o solamente algunos de ellos. En resumen, p es, me parece
gue la disposicin hubiera quedado mejor si, simplemente, se h biera referido a lo
s copartcipes de la indivisin con derechos a la particin, de anera que quedaran cub
iertas todas las posibilidades.
Por otro lado, la norma menciona tres posibles causas o motivos de desacuerdo: (
a) derechos de los herederos -o, como he referido, copartcipes en general-; (b) o
bligacin de colacionar; (c) el valor de los bienes colacionables. La pri
mera preocupacin que promueve el enunciado es si la mencin es numerus cIausus, O s
i
es
meramente
enunciativa,
admitiendo
la
posibili
dad
de
otro
tipo
de discrepancias.
Vista la intencin del precepto, mi respuesta se inclina por lo segundo. Quiero de
cir, si la finalidad es en pro de la particin, debe procurarse que llegue a buen
fin, sin que sea entorpecida con razones o sinrazones que pueden ser superadas m
ediante la frmula de otorgamiento de garantas que el artculo contempla.
Como botones de muestra de hiptesis de controversia adicionales a las que la norm
a consigna, sin pretender agotar el abanico, pueden mencionarse las siguientes:
(a) determinacin de cules bienes gananciales forman parte de la sucesin; (b) fijacin

del derecho de habitacin o usufructo del cnyuge; (c) contenido, valor o eleccin de
los legados y obligados a cumplirlos; (d) existencia de una fundacin testamentar
ia que deba constituirse y a la cual deben hacerse los aportes; (e) institucione
s bajo condicin suspensiva o a plazo; (f) pendencia de un proceso sobre deshereda
cin, o de otro proceso en el que se est discutiendo la calidad hereditaria o derec
hos vinculados a ella, como podra ser la discusin judicial sobre filiacin; (g) que
algunos de los llamados hubieran fallecido, sin que estn determinados sus sucesor
es.
En resumen: atendiendo a la razn de ser de la norma, parece razonable considerar
que debe aplicarse en todos aquellos casos en los que no haya avenencia sobre
la forma de realizar la particin, y cuando el objeto del desacuerdo pue
da ser transitoriamente apartado o separado de las operaciones particionales, qu
edando garantizados los derechos o pretensiones. Esto producir, de alguna manera,
o una particin parcial sobre los elementos patrimoniales, o una particin sobre el
todo pero con carcter provisional, sujeta a ajustes o a modificaciones rectifica
torias que dependern de la manera como la controversia sea resuelta o definida.
Asimismo, la norma indica que de existir conflicto o desacuerdo "se har la partic
in". Pero las particiones no se hacen solas. Lo que se ha querido decir es que, n
o obstante la discrepancia, cualquiera de los interesados tiene derecho a exigir
que haya particin sobre lo que exista acuerdo, reservando lo dems.
Ahora bien, exigiendo imperativamente el precepto de que haya particin -dice "se
har"- y refirindose "al juicio que se promoviere", contiene una obligacin de hacer:
celebrar el convenio particional. Es decir, contiene una imposicin a los partcipe
s: que hagan la particin convencional en lo que estn de acuerdo, para de esa maner
a evitar la particin judicial. La norma, por lo tanto, parece excluir, lgicamente,
la hiptesis de particin judicial porque, cuando ella sea solicitada, la sentencia
del proceso respectivo tendr que pronunciarse sobre los desacuerdos que hubieran
formulado las partes, y con los criterios de tal pronunciamiento, ordenar que s
e lleve a cabo la particin. Recurdese, de todos modos, que la sentencia de particin
judicial es esencialmente declarativa, debiendo ser realizadas las operaciones
particionales en la etapa de ejecucin, por medio (normalmente) de un perito, y su
s resultados ser aprobados por el juez ejecutor, salvo que sean consentidos por
los interesados.
Pero puede ocurrir que el mandamiento legal del artculo 858 sea desodo, acaso por
injustificada persistencia obstructiva, acaso por considerarse insatisfactorias
las garantas que se ofrezcan, acaso por la imposibilidad de otorgarlas
u
obtenerlas. En tal caso, desgraciadamente, no quedar ms remedio que la demanda jud
icial de particin, a fin de conseguir que por esta va se cumpla la buena intencin n
ormativa, que convencionalmente no pudo lograrse.
Como colofn, unos indispensables consejos: que cuando se haga testamento, el test
ador designe a Un partidor, porque, como he dicho ampliamente, tal designacin no
est prohibida por el artculo 690, o que lo designen las partes interesadas, a modo
de rbitro, como lo tiene previsto el artculo 13 de la Ley General de Arbitraje, o
que se haga particin parcial, reservando lo contencioso para ser resuelto despus,
en cuyo caso no ser necesaria garanta alguna.
De otra parte, la norma no dice quin y cmo debe prestar la garanta. Sobre lo primer
o, lo razonable es pensar que tendr que otorgarla u obtenerla quien, como consecu
encia de la particin provisional, obtuviera un beneficio, conveniencia o provecho
inciertos sobre su subsistencia. Es decir, quien por efecto de la particin, reci
biera un valor o porcentaje mayor al que otro u otros de los copartcipes consider
a que debe tener, o que quedara disminuido si se determinan otros eventua
les sujetos con derecho (por ejemplo, un llamado bajo condicin suspensiva).

Respecto a las caractersticas de la garanta, la disposicin legal hace bien en guard

ar silencio, porque depender de las circunstancias, de la naturaleza de la masa q
ue se parte, de los pretendientes a ella, del grado de incertidumbre y, desde lu
ego, de la buena voluntad de los partcipes para extenderla y para aceptarla. A la
postre, pues, ya no solo se trata de consentir en una particin provisoria, sino
tambin de consentir en el riesgo y en la reduccin o supresin del mismo por la efica
cia de la garanta. Lo lgico y normalmente ms seguro - siempre bajo la premisa d
e que los interesados tengan verdadero nimo particional- es que los bienes
o derechos que alguien reciba sirvan ellos mismos como garanta.
Por ltimo, en cuanto al "juicio que se promoviere", parece atendible pensar que e
l juicio referido es el futuro proceso judicial o arbitral en el cual se discuta
. las pretensiones que convencionalmente no pudieron superarse al hacer la parti
cin. Sin embargo, no es este juicio el nico que cabe en la lgica de la norma; tambin
debe quedar incluido el proceso ya existente y todava no terminado, c
uyo resultado puede influir en las operaciones divisorias y de valoracin de cuota
s, y en la determinacin de lo que a cada partcipe debiera adjudicarse.
Tema de alguna manera conflictivo es el del plazo. Cunto tiempo hay para promover
el juicio? Dicho de otro modo, prescribe o caduca el derecho para iniciar el proc
eso que ponga fin a la disputa y defina los derechos que provisionalmente fueron
acordados en la particin? Una primera reaccin llevara a responder que no prescribe
ni caduca, por aplicacin de la regla del artculo 985 del Cdigo (la accin de particin
es imprescriptible), trasladada a los coherederos o copartcipes del caudal suces
orio indiviso (vid. BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL citados por FASSI, p. 14)
No obstante, contra tal primera impresin se alza una consideracin -acaso
alguien la mire como excesivamente sutil, pero juzgo que por su importancia mer
ece ser expuesta- que produce justificadas dudas: atendiendo a que la
particin no es extracontractual sino que deriva de un acuerdo de partes, no debera
prescribir como toda accin personal cualquier derecho que pudiera deriva
r de tal convenio para las partes que lo suscribieron? Por otro lado, podra parec
er abusivo u opuesto a la buena fe, como contrario a la seguridad jurdica, o como
tolerancia de la negligencia, dejar en la incertidumbre temporal el inicio (y l
a conclusin) del proceso que habra de dar solucin final a la discusin. Adems,
es razonable que la garanta subsista indefinidamente? En conclusin: es distinto el
derecho a pedir la particin, del derecho a impugnar la ya realizada.
De modo, entonces, puestas las cosas en la balanza, no es desaconsejable poner c
oto temporal al derecho de quien siendo titular de una pretensin de revisin de la
particin, no la ejerce transcurrido el plazo mximo de prescripcin.
Naturalmente, al proponer esta prescripcin estoy pensando solo en las personas qu
e intervinieron en el convenio, pero no en quienes no participaron en ella y cuy
os derechos fueron eventualmente reservados. Para ellos no corre prescripcin algu
na, a tenor del artculo 865. Tampoco se aplica el plazo cuando se trate del supue
sto del artculo 864, que concierne a omisin de elementos patrimoniales que, al no
haber sido incluidos en la particin, quedan indivisos y, por lo tanto, sin que co
rra prescripcin.
ADJUDICACiN EN ESPECIE ARTICULO 859
Los bienes se adjudicarn en especie a cada uno de los herederos. De no ser posibl
e, el valor de sus cuotas le ser pagado en dinero.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 860, 988

Comentario

Guillermo Lohmann Luca de Tena

La razn del precepto es clara: de conformidad con el artculo 660, desde el momento
de la muerte del causante sus bienes se transmiten a sus sucesores. De manera,
pues, que, salvo disposicin distinta del testador o debido a otras circunstancias
a las que ms adelante me referir, las adjudicaciones deben realizarse de preferen
cia en especie, precisamente con los propios activos de la masa indivisa (o con
los que en ella hubieran ingresado), procurando atribuciones singulares que evit
en la continuacin de la indivisin, pero ya no como indivisin sucesoria sino como co
propiedad o cotitularidad.
A propsito de esto ltimo, si no hay posibilidad de divisin material de los elemento
s patrimoniales, ninguno de los partcipes est obligado a recibirlos en copropiedad
, por aplicacin a estos fines del artculo 984, conforme al cual debe haber particin
cuando cualquiera de los interesados lo solicite. As es, a tenor de esta norma,
concordada con la del 988, si los bienes comunes no son susceptibles de divisin m
aterial se adjudicarn en comn a quienes convengan en ello, de modo que si no hay p
osibilidad de que convengan, tendrn que ser vendidos. Pero en relacin con esto de
la venta, hay diferencias entre el 988 y el 860.
Como excepcin a la adjudicacin en especie, la norma apunta que, cuando no sea posi
ble, el valor de sus cuotas ser pagado en dinero. Esto s aconseja algunos comentar
ios especiales.
a) Bien mirado el punto, siempre es posible la adjudicacin en especie y consiguie
nte extincin de la indivisin sucesoria, pues la comunidad sucesoria queda extingui
da y la relacin comunitaria general sobre los bienes es sustituida o transformada
por la copropiedad o cotitularidad, conservndose los mismos porcentajes pero ya
en directa relacin con el bien o derecho. Otra cosa es que no haya acuerdo para c
ontinuar con la copropiedad. Por lo tanto, no es que se trate de autntica imposib
ilidad (en el sentido de que algo nunca puede acontecer), sino de inconveniencia
.
b) Precisamente la falta de conveniencia (o de comodidad, como dice la norma del
861) depender de la naturaleza de los elementos patrimoniales, que al dividirse
en partes (si es que fueran divisibles) o continuar en copropiedad pueden quedar
reducidos
en
el
valor intrnseco
o
comercial,
etc., haciendo desaconsejables tales modalidades de particin. A ello se refiere
el numeral 861.
c) Atendiendo a lo anterior, el pago en dinero hereditario por el valor de las c
uotas solo ser pertinente cuando haya tal dinero y, adems, no existan bienes "cmoda
mente partibles". Pues si en la masa no hay dinero podra ser menester proceder a
la venta de bienes, segn previene el artculo 860.
Digo que la venta podra ser necesaria, porque no siempre lo ser cuando pueda logra
rse acuerdo entre los herederos para equilibrar sus respectivas porciones con pr
estaciones no dinerarias. Supngase, por ejemplo, la existencia de dos herederos y
que el nico bien de la sucesin sea un inmueble situado en la ciudad donde vive un
o de los herederos a quien le interese la adjudicacin. El otro heredero, a su vez
, vive en otro lugar y no le interesa el inmueble, pero es deudor de su coherede
ro de una prestacin por un valor equivalente a la porcin hereditaria que habra de c
orresponderle. En este caso el inmueble podra ser adjudicado al heredero interesa
do y este aplicar al pago de la diferencia la prestacin de la que es acreedo
r contra su coheredero. , acaso, puedan realizarse
permutas
de
porciones
de
bienes hereditarios
con
bienes no hereditarios
pertenecientes a uno de los coherederos. En fin, las hiptesis pueden ser numerosa
s permitiendo que cada partcipe reciba el valor de su cuota sin que se tenga que
recurrir a dinero hereditario, a bienes hereditarios o a la venta de estos ltimos

.
VENTA DE BIENES ARTICULO 860
Si no hubiera el dinero necesario para el pago a que se refiere el artculo 859, s
e proceder a la venta de los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo
mayoritario de los herederos y con aprobacin judicial.
CONCORDANCIA:
C.C.

atts. 787 nc. 7), 859, 971

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La regla del artculo 860 debi estar situada despus de la contenida en el 861, porqu
e lo lgico es que solamente se recurra a la venta de activos cuando la naturaleza
, calidad, especie, etc. de los mismos no permita una conveniente ("cmoda", dice
el precepto) particin material. Es decir, que lo usual y corriente es que los cop
artcipes agoten primero todos los esfuerzos que conduzcan a distribuirse la masa
indivisa tal como ella es y est, porque no tiene sentido convertirla en lquida si
se la pueden repartir de otra manera que les convenga ms.
Establecido lo anterior, la lectura y aplicacin de la norma requiere un sosegado
anlisis, conforme detallamos a continuacin.
La regla parte de la premisa de que "no hubiera el dinero necesario para el pago
"de las cuotas. Si no lo hubiera dnde? Pareciera que se ha pensado que no haya din
ero en la masa hereditaria original. Y eso puede ser cierto, pero no solo eso l
o es. Porque, bien pensado, lo importante es que haya dinero, no impor
ta su origen. Y el origen de este dinero puede ser diverso: el que hubiera en el
caudal relicto propiamente dicho dejado por el testador; el dinero obtenido por
frutos producidos por la masa y no repartidos anteriormente (por ejemplo, lo di
spuesto por el artculo 846); el dinero resultante de indemnizaciones de seguros;
el recibido por ventas efectuadas antes de iniciarse el proceso particional; el
que est dispuesto a ser entregado por un copartcipe para compensar la adjudicacin d
e bienes materiales en exceso de su cuota; el que provenga de colacin, o de reduc
cin mediante abono en dinero de donaciones o legados inoficiosos; el que se obten
ga de un prstamo solicitado por los copartcipes con garanta de su cuota o de bie
nes que continan indivisos. En fin, las posibilidades son numerosas. Por
lo dems, lo de dinero necesario es una mera forma de referirse a suficiente.
En el supuesto de que no se hubiera podido obtener el dineroy que los bienes no
puedan ser
partibles
o
que,
sindolo,
se
tenga que
hacer la
particin
desmereciendo su valor, "se proceder a la venta de los bienes hereditarios que se
a menester". Esta venta, insisto, solo tiene razn de ser cuando ninguno de los co
partcipes est dispuesto a compensar a los dems, con bienes o dinero extrahereditari
os. Por tanto, cuando se habla de venta, lo lgico es que se est pensando en venta
a terceros.
Aunque el precepto solamente se refiere a venta de bienes, creo que por la misma
razn cabe cualquier otra forma de transferencia mediante la cual se obtenga dine
ro. Estoy pensando, por ejemplo, en la cesin onerosa de derechos o de posicin cont
ractual.
La venta supone, como se infiere de la siguiente frase del mismo artculo, que se
haga por el precio y de la manera en que la mayora de los interesados decida. Se

trata, por lo tanto, de primera intencin, de una venta convencional. El problema

se suscita cuando no hay tal acuerdo mayoritario, hiptesis que el dispositivo no
contempla. En tal caso habr que recurrir a la venta judicial, a lo que ms adelante
me refiero.
Antes de ello, quiero examinar la alusin del artculo al acuerdo. Hay en ello vario
s temas: el primero, de dudosa conveniencia, es que la ley exija acuerdo, aunque
sea mayoritario y que no consienta que la venta tenga que hacerse si lo pide cu
alquier partcipe (para con ello posibilitar la particin, por lo menos respecto de l
) cuando los dems se nieguen a pagarle el valor de su cuota. Eso sera lo coherente
, me parece, con la previsin de los artculos 849 y 854 inciso 1), pues de lo con
trario a dicho copartcipe se le estara forzando a continuar en la indiv
isin, convirtiendo en intil dicho numeral 849. Comprobada, pues, la indivisibilida
d material o la inconveniencia econmica de hacerla, y constatado que los dems copa
rtcipes no quieren compensar en dinero o de otro modo al interesado en retirarse,
si no se le permite pedir la venta se le estara condenando a continuar en la ind
ivisin.
La segunda atingencia toca a lo de "acuerdo mayoritario de los herederos" (o leg
atarios de parte alcuota, o de cualquier acreedor (artculo 854), sin precisar si e
l acuerdo se obtiene por suma de concurrentes o por suma de cuotas. Si aplicamos
la norma ad pedem litterae, habra que concluir que el heredero del
98% resultara derrotado por la voluntad contraria de otros dos herederos titular
cada uno del 1 %. Me parece que, pese a la literalidad del precepto, la conclu '
on lgica es que el acuerdo se tome por mayora de cuotas. Y no por unani Idad, como
se exige en copropiedad (artculo 971), pues como apunta Kipp ( . 242) deben evit
arse actitudes de obstruccin por un heredero reacio que conduce a una cuasi parlis
is decisoria (DELNOY, p. 285).
Si lo as dicho por la norma ya es criticable, ms censurable an es lo que sigue: que
aunque haya acuerdo mayoritario la venta se tenga que hacer "con apr
obacin judicial': Francamente no le encuentro sentido alguno a esta exigencia de
aprobacin, salvo que alguno de los copartcipes sea incapaz o haya sido
declarado ausente. Pero en este caso se aplica sencillamente el numeral 855 y no
era necesario que la norma dispusiera como ha dispuesto.
Pasemos, ahora s, a la venta cuando no hay acuerdo en hacerla o en la forma de ha
cerla. Como la imposibilidad del acuerdo impide la particin y con ello se obligara
a continuar la indivisin, es procedente la solicitud de particin judicial. A esto
s fines, previa tasacin, el juez ordenar la venta en pblica subasta, sig
uiendo el criterio que anuncia el artculo 988 in fine.
Las complicaciones que naturalmente pueden originarse como consecuencia de estos
inconvenientes de la particin por los copartcipes, aconsejan, sin duda, que el te
stador confiera facultades al albacea para que efecte la particin y, si es el caso
, que venda los bienes necesarios.
DOCTRINA
DELNOY, P. Les libralits et les successionis. Facultad de Derecho de Lieja,
1991; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil
. Universidad de Lima. Lima, 1994; KIPP, Theodor. Derecho de Sucesiones. En Trat
ado de Derecho Civil, tomo V, ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Editorial Bosch, Barcelona; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comenta
rios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado
de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LO
HMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; ZARATE DEL PINO, Juan.

Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.

PARTICiN DE BIENES PARTIBLES ARTICULO 861
Si en la herencia hay bienes que pueden ser cmodamente partibles, su particin mate
rial se efectuar adjudicndose a cada heredero los bienes que corresponda.
Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
La norma no suscita especial dificultad de comprensin. Solo extremando mucho el a
nlisis el artculo se presta a los siguientes comentarios:
a) El sentido, a estos fines, de la expresin "cmodamente", que presumiblemente deb
e denotar lo fcil, simple, factible o manejable al momento de la particin, no cuan
do se abre la sucesin.
La comodidad se postula tanto para la facilidad de efectuar la divisin o no dific
ultad instrumental de conseguir el fraccionamiento (BURDESE, p. 152) como para e
l resultado mismo. Expresa Morelli (p. 301) que esta comodidad se concreta en un
aspecto estructural, de modo que sea posible el fraccionamiento mediante formac
in de cuotas concretas susceptibles de autonoma y de goce, libres de restricciones
y limitaciones que las restrinjan de valor, y en un aspecto econmico funcional,
conducente a que no se deprecie el bien respecto de su normal utilizacin y destin
o, incluso de apreciacin esttica (BURDESE, p. 153). Lo cmodo, en suma, significa un
triple y convergente perfil funcional, econmico y material y con proporcionalida
d de la parte respecto del todo.
Esto significar, acaso, que si no son cmodamente divisibles no habr particin material
?
No
parece sensato.
La
comodidad
o
incomodi
dad
es
criterio absolutamente librado a la soberana voluntad de los cop
artcipes, de manera que solo a ellos toca la decisin sobre la forma de efectuar la
particin, superando las incomodidades que pudieran advertir. Como la particin mat
erial supone la adjudicacin de elementos singulares y separados a cada uno
de
los copartcipes, ellos vern cmo la pactan, incluso recibindolos e co
titularidad, o con compensaciones dinerarias, o con bienes extrahereditarios.
Adems el artculo se refiere a que "si en la herencia hay bienes que pueden ser cmod
amente partibles", por lo que no se pone en el supuesto de que todos lo sean. Co
nsecuentemente, la hiptesis legal es que la particin pueda efectuarse de tal maner
a que los bienes no se fraccionen en su naturaleza intrnseca (perdiendo o disminu
yendo notoriamente su esencia o su valor, o cesando de servir a sus fines) (AZZA
RITI, p. 349) Y que preferentemente no queden adjudicados a varios conjuntamente
. Por ello, lo ms razonable es que el artculo se hubiera completado con la idea qu
e recoge el artculo 720 del Cdigo italiano,
segn el cual los bienes no divisibles se adjudican por entero al copartcipe de may
or cuota, o a las de los otros que pidan conjuntamente su adjudicacin.
b) El segundo y ltimo punto a considerar es la frase segn la cual la "particin mate
rial se efectuar adjudicndose a cada heredero los bienes que corresponda". Y a poc
o que se mire se apreciar que no hay nada de lo que pueda decirse que autnticament
e corresponda previamente a cada copartcipe. Lo que sin duda se ha querido decir
-no cabe discurrir de otra manera- es que se adjudicarn a cada uno de ellos biene
s separados en lotes, en la proporcin de la cuota a que respectivamente tengan d
erecho, de manera que, en lo posible, sobre el mismo elemento patrimonial no hay
a concurrencia de titulares. Salvo que otra cosa haya dispuesto el testador, lo
ms frecuente es que la adjudicacin se haga mediante sorteo de los lotes. As, por ej
emplo, en la Biblia (Nmeros, 34, 13) se establece la distribucin de la herencia po
r sorteo.

PRORRATEO DE EXCESOS ARTCULO 862

Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la her
encia se reducirn, a prorrata, salvo lo dispuesto por aqul.
CONCORDANCIA:
C.C.

art. 852

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
1. Generalidades
El artculo 852 del Cdigo Civil, al permitir que el testador haga particin, tambin le
autoriza a establecer los criterios para que sea hecha por los interesados. En
este sentido, no encuentro inconveniente para que testamentariamente se encomien
de dicha tarea al albacea o a un tercero, tanto porque ello no puede resultar pr
ohibido del tenor del artculo 690, como porque figura implcitamente permitido por
el inciso 8) del artculo 787.
El referido numeral 852 contempla tambin un caso especial de reacomodo o de recti
ficacin de la voluntad testamentaria, cuando la particin realizada por el causante
se traduzca en perjuicio de algn legitimario, o de todos ellos, sea por una impe
rfecta correlacin entre las cuotas propiamente dichas y lo que por particin se a
signa a ellas, sea por exceso en la cuota de libre disposicin (legados
o liberalidades). Muy vinculado a ello, aunque diferente, es el artculo 862 que
ahora examinamos: en este ya no hay perjuicio a la legtima general o a la particu
lar
por
desigualdad
entre los
legitimarios, sino
que
aparentemente contempla el caso del testador que haya dispuesto de ms de lo que d
eja. No hay cuestionamiento de liberalidades extratestamentarias.
Un examen ms minucioso provoca algunas reflexiones, sin embargo. La primera, que
si el artculo se refiere solamente y nada ms que a porciones o encuentro ocioso.
En efecto, las porciones son parte porcentual de alg, de manera que matemticamente
hablando es imposible que las partes excedan del todo. Es improbable, pues, que
el legislador haya querido estatuir un artculo para contemplar
tan
peregrin
a
posibilidad.
Se
impone, entonces,
buscar otras posibilida
des de entenderlo y se me ocurren las siguientes:
a) Que la suma de las cuotas porcentuales individuales exceda del todo. Por lo t
anto, como el artculo se refiere a "lo dispuesto por aquel" impone hacer una inte
rpretacin de lo que se hubiera querido disponer, y si no se concluye que la reduc
cin debe ser de otra manera, deber realizarse de modo proporcional entre
todos los beneficiarios de las porciones, hasta la reduccin al todo, puesto que s
e tratar de un simple error de clculo que solamente da lugar a rectifi
cacin (artculo 204). Caso especial en que la reduccin no debe afectar a todos, sino
solo a algunos, es cuando el nombramiento haya sido en parte individual y en pa
rte grupal, cuando el exceso se produzca dentro del grupo.
b) Que por "porciones"se haya querido aludir no a cuotas abstractas sino a eleme
ntos patrimoniales concretos, en cuyo caso verdaderamente no puede haber exceso
alguno siempre que, por supuesto, tales elementos existan en la herencia.
c) Que habindose fijado cuotas porcentuales, en pago de alguna de ellas se hubier
a asignado un elemento patrimonial inexistente en el caudal relicto, hiptesis en
la cual lo razonable ser concluir que dicha institucin ha quedado implcitamente rev

ocada y desprovista de contenido, de manera que no se ve motivo para que tenga q

ue haber reduccin en los derechos de los dems.
d) Que existiendo coincidencia al momento del testamento entre el valor de la cu
ota
y
el
de
lo
adjudicado
testamentariamente
para
ella, no
la
haya posteriormente, sea porque el bien atribuid
o ha cambiado de valor, sea porque ha cambiado el valor de los dems bienes. Nueva
mente estamos ante un caso de interpretacin de testamento.
La segunda cuestin sobre la cual queremos reflexionar es a quines son a
signadas dichas porciones. Se entiende que a los herederos no legitimarios, a lo
s legitimarios en adicin a su legtima o a los legatarios de parte alcuo
ta. La hiptesis, por lo tanto, nunca puede referirse a los legatarios ordinarios
, que no participan de la masa indivisa ni de la particin y que solamente ven red
ucida su participacin en cuanto lesione la legtima. Queda a salvo, por s
upuesto, lo contemplado en el artculo 771, que tiene un tratamiento ajeno al del
artculo 862. La tercera cuestin a reflexionar es cul es el plazo para demandar la r
educcin?
En realidad, no parece haberlo. La reduccin que este artculo contempla es el resul
tado del necesario paso previo de formacin del inventario y determinacin de las cu
otas, para su ulterior adjudicacin. Consiguientemente, forma parte del conjunto d
e los actos particionales. De donde se sigue que, como la solicitud de particin n
o prescribe, tampoco puede prescribir la pretensin de reduccin.
Ahora bien, cosa diferente es que el convenio particional se haya hec
ho vulnerando los derechos de alguno de los sucesores, a quien se le haya dado m
enos de aquello a lo que cree tener derecho, porque a otro se le ha dado ms. En e
ste caso, la pretensin de reduccin (o de correccin de la reduccin supuestamente mal
efectuada) prescribe como toda la que est destinada a impugnar un acto jurdico, de
pendiendo de la causal que se invoque.
2. Las fases particionales
Hechas estas precisiones, a continuacin analizo las fases en las que se lleva a c
abo la particin. Desarrollando el orden propuesto por Echecopar (p. 303) que
adems de ser el lgico es el que mejor permite su explicacin didctica, la estructura
de la particin tiene la siguiente secuencia esencial: 1) inventario, 2) valoracin,
3) lotizacin y 4) adjudicacin.
Lo anterior es lo indispensable. Pero en los casos en los que sea necesario, ade
ms de los anteriores actos debe hacerse, antes del inventario sucesorio, el inven
tario (artculo 320), la divisin y liquidacin de la sociedad de gananciales para det
erminar, luego de pagados los pasivos de ella (artculo 322), qu activos correspond
en a la sucesin del causante y qu derechos pueda tener el sobreviviente (artculo 32
3).
Asimismo, cuando corresponda, antes de la lotizacin debe efectuarse lo s
iguiente: (a) determinacin de los pasivos del causante y de la sucesin, que no se
distribuyan entre los sucesores, o cuando se quiera repartir el neto de la masa;
(b) venta de bienes para el pago de las deudas, o para la formacin de lotes en d
inero si es necesario para equiparar hijuelas o cuando el bien es indivisible; (
c) rendicin de cuentas entre copartcipes; (d) la colacin de liberalidades por legit
imarios, con la valoracin cuando sea pertinente; (e) determinacin de los frutos (B
URDESE, p. 175) producidos durante el perodo de indivisin, con cuantificacin de lo
que hubiera podido percibir cada partcipe, as como de las mejoras introducidas o d
aos causados a los bienes indivisos.
El Cdigo solamente regula lo que atae a la adjudicacin, de modo que antes del exame
n de los conceptos a ella pertinentes y de los artculos respectivos, importa hace

r una sumaria referencia a las otras etapas de las que hasta ahora no se haya re
alizado una revisin ms detenida. Por lo tanto, omito todo comentario a la colacin,
que incide en el complejo particional e implica, a su vez, computar la legtima ge
neral, imputar las liberalidades efectuadas y realizar las reducciones que sean
menester.
a) Inventario.- En principio, no ser necesario el inventario inicial, si hay alba
cea nombrado y aceptante que lo hubiera realizado (artculo 787, inciso 3). Pero d
esde luego es indispensable hacerla tanto a los efectos de limitar la responsabi
lidad de los herederos (ROBLES LATORRE, p. 16) que lo desee como porque es lgico
hacer un presupuesto (BURDESE, p. 143 ara la formacin de las porciones y determin
acin de los pasivos que ha a que pagar antes o despus de la particin. No existe o
bligacin legal que imponga realizar el inventario de una manera determin
ada o con una formalidad especfica. Lo recomendable, no obstante, es que si no se
ha hecho de manera notarial o judicial se utilice la misma formalidad que habr d
e usarse para el convenio de particin.
Para la realizacin del inventario y a fin de que manifiesten lo conveniente sobre
inclusin o exclusin de activos y pasivos (y, en su caso, para que justifiquen sus
crditos), deben ser citados los coherederos, los legatarios ordinarios y los de
parte alcuota, as como los acreedores.
El inventario, en lo tocante a su contenido, debe recoger con la may
or identificacin posible cada uno de los activos y pasivos (CASTAEDA, p. 65), vaya
n a ser objeto de particin o no (los legatarios ordinarios no intervienen en la p
articin, pero sus legados no pueden dejar de considerarse, especialmente para val
orarlos posteriormente y conocer si exceden o no lo permitido, y si debe haber r
educcin, as como cuando corresponda, para establecer cul es el heredero gravado con
el deber de cumplir el legado, a los fines de calcular su cuota neta).
Los activos han de quedar identificados, porque al ser adjudicados a los benefic
iarios estos tendrn derecho a que se inscriban en los registros pertinentes y, cu
ando corresponda, a distinguirlos de otros. Por ello, lo recomendable es hacer r
elacin separada de muebles e inmuebles, indicando si estn o no registrados. Respec
to de los pasivos, su inclusin es indispensable para el pago antes de la divisin d
e bienes, o para su pago ulterior.
Cuando las circunstancias lo aconsejen, el inventario debe hacerse considerando
dos fechas: la de apertura de la sucesin y la de cierre del inventario, lo ms prxim
amente posible a la particin. Y ello, entre otras, por las siguientes razones: po
rque los bienes originales pueden haber quedado subrogados por otros elementos p
atrimoniales, adquiridos o recibidos por transferencia o por pago de indemnizaci
ones de seguros de los primeros; porque desde la fecha de la defuncin a la de cie
rre pueden haberse producido otros pasivos; porque pueden haberse producido redu
cciones de activos para el pago de pasivos o legados (artculo 787, inciso 7); por
que puede haber habido mejoras o desmedros en los bienes; porque pueden haberse
producido frutos que alguno o algunos de los sucesores hayan recibido, y no otro
s; porque acaso algn sucesor haya pagado alguna deuda que no sea de su cargo excl
usivo, sino de la masa en conjunto; porque habr que agregar al pasivo las llamada
s cargas de la herencia (artculos
869 y 870) y los gastos de administracin generados durante la indivisin, honorario
s del albacea cuando sea el caso, etc.
b) Valoracin.- Lo normal, como ya se ha dicho, es que al relacionar y describir l
os elementos patrimoniales inventariados, se vayan correlativamente valorando. S
in embargo, con relacin al avalo deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:
- El testador puede estatuir, a su libre arbitrio, las pautas de valuacin y, si d
esea, los valores que considere apropiados, sin que quepa cuestionar ta
l decisin, incluso aunque la valoracin real no coincida con la cuota delllamamien

to. Basta, en suma, que (siempre que no se lesione la legtima) haya concordancia
entre la cuota que el testador asigna (si la asigna) y el valor del bien con que
dicha cuota se realiza.
- Lo anterior no rige cuando se trata de legtima, especialmente en lo que toca a
valoracin de los elementos patrimoniales a colacionar y los que se asignen a la p
orcin de libre disposicin. En estos casos habr que hacer los ajustes del caso, incl
uso contra la voluntad del testador.
- En atencin a la determinacin de la legtima y la comprobacin de si existe o no lesin
a ella, la valoracin debe hacerse considerando dos momentos distintos. El moment
o de la apertura de la sucesin, para conocer el quantum de la legtima, y por ende
saber si las liberalidades y los legados exceden o no de la cuota de libre dispo
sicin, para en razn de lo que resulte, efectuar las reducciones necesarias, con lo
s criterios ya expuestos en su lugar. En cambio, para la valoracin de lo que ser o
bjeto de la particin propiamente dicha (considerando los aumentos -tales como uti
lidades y mejoras-, las disminuciones -tales como daos, crditos incobrables o prdid
as en negociosy las sustituciones), deben tenerse en cuenta los valores existent
es a la fecha del cierre de la valoracin, lo ms cercanamente posible a la formacin
de los lotes (porciones o hijuelas) y ulterior adjudicacin (MALAURIE, p. 445).
- Aunque no existe criterio legal y, por lo tanto, los comuneros pueden determin
ar los valores a su completa discrecin, es recomendable tener en cuenta la dispon
ibilidad de los bienes, su rendimiento y otros factores que puedan influir (MENG
ONI, p. 428).
- Si ha habido particin parcial respecto de algunos bienes, lo adjudicado es a cu
enta de la porcin que debe corresponder en la divisin definitiva. Con la consecuen
cia, salvo pacto en contrario, que deben valorarse tanto los bienes ya divididos
como los remanentes, segn un mismo criterio uniforme y referido al mismo momento
(MORELLI, p. 145).
c) Liquidacin.- La liquidacin propiamente dicha no es indispensable y depender de l
as circunstancias. Caso no inusitado es que sea necesario vender o disponer de b
ienes para equilibrar los lotes o hijuelas.
Puede ocurrir, tambin, que haya que pagar las cargas (artculos 869 y 870), o que p
or decisin de los copartcipes (artculo 873) o a exigencia macre~dores (artculos 871,
872 Y 875), sea necesario pagar o ase urar los crditos. A las finales, ello pued
e conducir a la inexistencia final de aber neto partible.
Por ltimo, frecuentemente deben considerarse tres factores complementarios en est
a fase de liquidacin. El primero, que consiste en la aplicacin de los artculos
731 y 732 sobre los derechos de habitacin o usufructo inmobiliario del cnyuge suprs
tite. El segundo, en la posibilidad de que el cnyuge opte por el usufructo de un
tercio de la herencia (artculo 823). Y el tercero es que exista un legado en form
a de pensin, para cubrirla para lo cual acaso convenga reservar un capital.
d) Lotizacin.- Liquidada la herencia como se ha sealado en el apartado anterior, c
orresponder que, con base en las respectivas cuotas de participacin, se las dote d
e contenido. A los singulares contenidos que se atribuirn a cada cuota se les sue
le denominar genricamente lotes o hijuelas.
Esta fase de la particin, por lo tanto, implicar distribuir los elementos patrimon
iales en lotes proporcionales a las cuotas de participacin, de manera que coincid
an los valores porque es premisa indispensable de la divisin en porciones, que te
ngan valores iguales o proporcionales a las cuotas (BURDESE, p. 175).
La casustica es inmensa y tan variable como lo es una sucesin respecto de otra, y
en este sentido el legislador ha hecho bien, me parece, en no estatuir ninguna r
estriccin particular. Por lo dems, si todos los partcipes son capaces y estn de acue
rdo sobre la formacin de los lotes (artculo 853), el ordenamiento debe respetar lo

que ellos soberanamente puedan decidir. Y si se trata de solicitud de aprobacin

judicial del proyecto de particin que se presente al juez en los casos del artculo
855, el juez examinar la correspondencia de valores.
No obstante lo anterior sobre libertad de decisin por los partcipes, los artculos
859, 860, 861 Y 863 establecen criterios a los que habr que recurrir en caso de d
esavenencia. Tales criterios obedecen a uno solo que los engloba: de preferencia
(y siempre respetando los que los interesados libremente deseen) los
lotes debern contener un conjunto equilibrado de elementos heterogneos entre s. Est
o es, que no sera razonable, por ejemplo, que a la cuota de un partcipe se le asig
nen solamente inmuebles y a la de otro partcipe solamente muebles o dinero, cuand
o las circunstancias permitan que los inmuebles y los muebles y el dinero puedan
ser
proporcionalmente
distribuidos
sin
perjuicio
para
ellos ni inconveniencias para los partcipes (DELNOY, p. 290). La equivalencia,
por lo tanto, no solo debe ser cuantitativa, sino tambin cualitativa (VALLET DE G
OYTISOLO, p. 10; BURDESE, p. 177).
3. Adjudicacin en general
Llmase adjudicacin, en trminos latas, a la entrega y recepcin de los elem
entos patrimoniales singulares que, dentro de cada lote, cada copartcipe recibe c
omo equivalente econmico y jurdico (ROMAN GARCA, p. 97) de su cuota, con correlativ
a extincin, por lo menos parcial, de sus derechos sucesorios (CARBONELL LAZO, LAN
ZON PEREZ Y MOSQUERA LOPEZ, p. 3961). Supone, pues, un acto por el cual los dems
copartcipes abdican a todo derecho sucesorio que potencialmente tenan sobre dichos
elementos patrimoniales. Significa, en suma, el perfeccionamiento de la transfe
rencia del causante en favor del adjudicatario (a ttulo de propietario, copropiet
ario, acreedor, deudor) en relacin con lo que se le adjudica por causa de la suce
sin.
Por efecto de la adjudicacin intrnseca a la particin sucesoria (aunque pueda subsis
tir una copropiedad por efecto de la adjudicacin conjunta de un mismo bien a vari
os sujetos), el recipiendario ve formalizado, con efecto retroactivo desde la mu
erte de su causante, el derecho a aquello que se le adjudica.
De esta
inario,
rmitir
e se le

manera, el documento en el que conste la particin (artculo 853) es, de ord

el ttulo acreditativo de la adjudicacin y, a su vez, el instrumento que pe
al adjudicatario inscribir o registrar directamente a su nombre aquello qu
hubiera adjudicado.

Naturalmente, no toda particin termina con adjudicacin propiamente dicha a favor d

e todos los copartcipes. As ocurrir, por ejemplo, si la liberalidad que el causante
hubiera hecho a un legitimario sin dispensa de colacin, absorbe ms de
su cuota y el legitimario opta simplemente por colacionar el valor. En este caso
no se adjudica nada a favor de dicho legitimario, a pesar de lo cual lo normal
ser que intervenga en la particin, pues de alguna manera tendr que compensar a sus
colegitimarios la diferencia que haya en contra de l y a favor de ellos.
Ciertamente en el caso de una particin parcial, puede ser perfectamente posible q
ue haya adjudicaciones a alguno o algunos copartcipes y nada para los dems, que ve
rn aumentado su derecho respecto del saldo no partido.
PARTICiN DE CRDITOS ARTICULO 863
Los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los he
rederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia.
CONCORDANCIA:
C.C.

arts. 818 a 829, 1172

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Esta regla, a mi juicio, dependiendo de cmo sea interpretada, puede desarticular
por completo el sistema sucesorio. La primera interpretacin, segn lo expuesto por
Lanatta (p. 141), sera la supuestamente querida por el legislador. En efecto, Lan
atta dice haber propuesto la norma basndose en la correspondiente al ar
tculo 3485 del Cdigo argentino.

Y ocurre que, segn dicho artculo -que adopt la tesis del Cdigo francs (FL
OUR y SOULEAU, p. 230), seguida tambin despus por los italianos de 1865 y de 1942
(PADOVIN 1)-, los crditos divisibles se dividen directamente entre los herederos,
de manera que no integran la particin, pues quedan partidos automticamente desde
el instante de la muerte. Sin embargo, la doctrina argentina no acepta
pacficamente la decisin de su Cdigo y la censuran importantes
crticas
local
(BORDA, p.
196;
PREZ LASALA, p.
632; FORNIELES, p. 270; CATAPANO
, p. 34) Y alguna fornea tan solvente como la de Castn (p. 301), a quien el asunto
le parece poco prctico y tan lleno de limitaciones y restricciones que lo convie
rten en formulacin legal puramente terica.
En lo que a m respecta, solo agregara que el mismo criterio de la divisin de crditos
tendra que aplicarse para la divisin del dinero y de todas las dems cosas automtica
mente divisibles, yeso no es as.
Pero cabe otra interpretacin distinta a la propuesta por Lanatta. Es una forma de
comprender el artculo que, a mi juicio, tiene mayor coherencia con el conjunto d
el esquema legal particional: todos los crditos no asignados por el testador form
an parte de la masa indivisa y los que al momento de la particin estn pendientes d
e cobro se adjudicarn proporcionalmente a todos los copartcipes. Aunque no explcita
mente, esta parece ser tambin la opinin de Zrate (p. 375).
Esto como consecuencia natural del principio segn el cual, de preferencia, todas
las cuotas deben estar integradas en especie y de manera uniforme con
elementos heterogneos (por ejemplo, a todos les tocarn muebles, inmuebles y
crditos). Por lo tanto, mientras no se produzca la particin, al igual que ocurre c
on los dems activos, los crditos forman parte del conjunto de la masa, sin que per
tenezcan individualmente a ninguno de los partcipes.
En favor de la interpretacin que propongo sufragan varias razones que considero d
e peso y que someto a consideracin:
a) El artculo analizado est en el captulo sobre particin, lo que no tendra sentido si
los crditos se dividieran automticamente entre todos los herederos y, por lo tant
o, no integraran la masa indivisa a partir.
b) La redaccin del dispositivo tampoco avala la interpretacin de automtica divisin d
e los crditos y exclusin de la indivisin y ulterior particin. As es, el texto no dice
que los crditos quedan divididos automticamente desde la muerte del causante, o l
iteratura similar. Al contrario, dice que los crditos "se dividirn", lo que permit
e pensar que no son divididos ope legis, sino que tendrn que serio en el acto par
ticional.
c) El artculo 871 dispone que mientras la herencia permanezca indivisa, la respon
sabilidad por las obligaciones "gravita sobre la masa hereditaria" sin excluir n
ingn tipo de activos, lo cual es lgico en proteccin de los acreedores. Si para aseg
urarse el cobro de su crdito el acreedor de la herencia puede oponerse a la parti
cin (artculo 875), qu sentido tendra esta proteccin legal si los activos sucesorios

compuestos de crditos quedaran excluidos de la particin y adjudica

dos directamente a cada copartcipe, lo que facultara a los respectivos acreedores
de estos sucesores para cobrarse con antelacin, perdiendo el acreedor sucesorio l
a preferencia que le confiere el artculo 872? Los acreedores de los herederos que
daran en ventaja respecto de los acreedores de la herencia.
Por otra parte, al indicar el artculo 863 que los crditos se dividen entre los her
ederos en proporcin a su cuota, coloca al deudor en una situacin incierta, pues el
copartcipe acreedor que le reclame el pago de su porcin tendrque acreditar el porc
entaje de ella, lo que eventualmente puede haber variado o estar indeciso por pe
ndencia de aceptacin de un llamado, tramitacin de un proceso sobre mejor derecho s
ucesorio, particin parcial, etc.
d) La tesis de Lanatta se contradice con el texto del artculo 868, el cual se ref
iere al crdito que se adjudique a alguno de los herederos, lo que deja implcito qu
e se trate de adjudicacin por particin. En efecto, de un lado el artculo 868 contem
pla el caso de insolvencia del deudor de un crdito (no especifica si divisible o
no) adjudicado a alguno de los herederos y, como bien se sabe, la adjudicacin se
efecta precisamente como consecuencia de la particin. Por otro lado, el Cdigo nuest
ro no contempla, como s el argentino (artculo 3491), que tambin se entienden automti
camente divididas las obligaciones divisibles a cargo del causante.
e) A diferencia de las normas extranjeras, nuestra regla no alude a crditos divis
ibles (vid. OSTERLlNG y CASTILLO, p. 460), sino a crditos en general, sin calific
ativo alguno. Y es claro que los crditos indivisibles nunca pueden dividirse entr
e los herederos, porque a ello se opone lo dispuesto en el artculo 1177 del Cdigo.
Por lo tanto, tenemos que descartar que el artculo 863 incluya a los crditos indi
visibles. Estos crditos, necesariamente, pertenecen a la sucesin hasta la particin
y adjudicacin y pasan indivisos a los herederos.
Analicemos ahora los crditos divisibles. Sin entrar en profundidades, podemos dec
ir que, a contraro sensu del numeral 1175, son divisibles las obligaciones suscep
tibles de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestacin, salvo disposicin
legal o pacto en contrario. Por lo tanto, son divisibles aquellas obligaciones
que admiten la concurrencia de varios acreedores y que, al mismo tiempo, permite
n que a cada uno de ellos se haga pago separado (dinero, por ejemplo). O sea, qu
e no hay una nica prestacin que requiera un nico acto de solucin o cumplimiento. Cor
olario de lo dicho es que en la obligacin o crdito divisible cada uno de los acree
dores puede pedir el cumplimiento respecto de su parte, y el deudor no puede neg
arlo.
Planteado lo anterior, creo que aunque la interpretacin acorde a la pensada por L
anaUa sea, desde su punto de vista, la que supuestamente fue querida por el legi
slador, no puede ser aceptada porque no engarza con el esquema de sucesiones de
nuestro ordenamiento.
En suma, puesto en la alternativa de decidir, me parece que lo ms prudente y acon
sejable es entender el artculo en concordancia con los que le preceden sobre part
icin y los posteriores que tutelan a los acreedores. O sea, que los crditos del ac
tivo sucesorio pertenecen al conjunto indiviso y deben ser incluidos en la parti
cin, y que salvo pacto en contrario de los partcipes y siempre que la naturaleza d
e los crditos lo permita, se dividen en proporcin a la cuota de cada cual. En suma
, que pese a la intencin de LanaUa no puede aplicarse en nuestro sistema la regla
nomna et debta pso ure dvduntur.

PARTICiN INCOMPLETA ARTICULO 864

La omisin de algunos bienes en la particin no es motivo para que esta no contine, p
ara dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienes om
itidos deben ser partidos complementariamente.

Comentario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
A reserva de leves comentarios, la norma es plausible y apunta a preservar la va
lidez y eficacia del acto de particin que, aun habiendo sido credo completo por lo
s partcipes, no lo es por omisin de algunos elementos patrimoniales. Como el orden
amiento civil peruano propicia las particiones -o, si se prefiere, es renuente a
las indivisiones-Ia idea que justifica el precepto es impedir que decaiga la pa
rticin realizada, la que en lugar de definitiva quedar como parcial. Se guarda as e
l principio de favor partitionis (vid. VALLET DE GOYTISOLO) o de conservacin de l
as realizadas. Pero hay otra razn que apunta Cicu (p. 94): la omisin de bienes no
es causa de nulidad, porque el inters que pudiera estar afectado puede ser satisf
echo con el acuerdo complementario.
Aunque adelantndome a la redaccin del artculo y con cargo de volver a tratar del as
unto, se impone una previa aclaracin: el artculo no ordena dos particiones. En rig
or solo hay una (MESSINEO, p. 383): la contenida en el primer acto, porque no ha
y que confundir particin de herencia y adjudicacin de elementos patrimoniales (que
es lo propio del primer acto, que pone fin a la indivisin sucesoria), con divisin
de bienes omitidos, que es lo propio del segundo. Es decir, que la genuina y au
tntica particin supone, como ya sabemos, la extincin de la herencia indivisa o diso
lucin de la comunidad (BARBERO, p. 171), con liquidacin o distribucin de pasivos qu
e no se hubieran pagado previamente, determinacin del cumplimiento de legados pen
dientes, etc. Por lo tanto, cuando algo hubiera quedado pendiente solo podemos h
ablar, en sentido estricto, o de complemento de la misma particin -esto es, que s
ea continuada, como indica el precepto-, o de simple divisin de cosa comn.
De otro lado, el concepto de omisin significa, simplemente, faltf de inclusin. Est
a falta puede deberse a razones de diversa ndole; as por ejemplo, que los copartcip
es ignoraran que, adems de los incluidos, existan otros elementos patrimoniales de
l activo o del pasivo; que, conocindolos e incluso estando inventariados, se olvi
daran de incluirlos en el documento particional; que alguno de los copartcipes hu
biera incurrido en alguna de las conductas contempladas en el artculo 662, oculta
ndo bienes, etc.; que no se hubiera colacionado (BARBERO, p. 169), o que se hubi
era hecho defectuosamente la colacin, etc.
De otro lado, el artculo alude a omisin de bienes. Pero como en las particiones de
ben incluirse todos los elementos patrimoniales indivisos, adems de los bienes pr
opiamente dichos, tambin se debe comprender en este concepto a las obligaciones a
ctivas y pasivas (crditos y dbitos), as como lo contingente (por ejemplo, una contr
oversia judicial o arbitral). Es decir, el artculo se aplica a cualquier elemento
patrimonial que se hubiera omitido.
Se aplica tambin cuando haya habido omisin o error en los valores -lesin aparte-? Pi
enso que s. El propsito que preside el artculo no es solo que todo se parta, sino q
ue se parta correctamente. Y por cierto que no se hace correctamente si se consi
deraron valores parciales (por ejemplo, de crditos), habiendo omisin por el saldo.
Caso similar es el de valor de un inmueble, que creyndose de una extensin tiene o
tra mayor.
Menciona la regla que la omisin "no es motivo para que [la particin]
no contine". En sentido estricto es correcto lo de continuacin, pues el acto ulter
ior viene a completar y, eventualmente, a modificar lo efectuado en el primigeni
o. Pero en el entendido de que ha habido un acto particional incompleto respecto
de su contenido, lo que ha ocurrido es una particin correcta y en s misma eficaz
y vlida, como el mismo artculo ensea.
La continuacin, entonces, significa simple y llanamente que tendr que completarse

la
misma particin,
pero
teniendo
en
cuenta lo
acordado convencionalmente por las partes, o lo decidido judicial o arbitralment
e a propsito de la precedente. Hago la observacin porque me interesa precisar que
se trata de dos negocios jurdicos separados que, aunque involucrados -y a
caso con diferentes cuotas de participacin en uno y otro-, estn sometidos cada un
o de ellos a las reglas generales que puedan causar su invalidez o in
eficacia por motivos diferentes a la omisin cometida, o a otras consecuencias, t
ales como saneamiento o lesin.
En lo que respecta a la ineficacia, son pertinentes algunas acotaciones. La inef
icacia es, en lneas generales, el estado de un acto jurdico vlido que le impide des
arrollar en todo o parte las consecuencias (los efectos) que le corresponden. Po
r lo tanto, lo que el legislador quiere con este precepto es que la particin
realizada,
aunque incompleta,
despliegue
los
efectos legales
y convencionales que normalmente hubiera producido. Ello significa, de un lado,
que los efectos ya causados antes de descubrirse la omisin no pueden s
er suprimidos, como no sea por otro acuerdo modificatorio del primero (ya no nue
va o adicional particin, como se ha visto); de otro lado, que los efectos pendien
tes de producirse deben ejecutarse como si no hubiera habido la omisin, salvo que
el ulterior negocio jurdico divisorio rectifique sus alcances.
Ahora bien, como acabo de expresar, aunque los efectos causados y por causar tie
nen, en principio, vocacin de definitivos, tambin he dejado apuntado que no es del
todo cierto que nunca puedan ser suprimidos o modificados. Por ejemplo, la falt
a de colacionar lo debido puede producir alteraciones en las cuotas con las
cuales se hizo la particin, que requieran ser corregidas en el segundo acto. O qu
e lo aparecido sea un activo indivisible (una obra de arte) y no exista acuerdo
para su adjudicacin a varios; puede entonces en este caso quedar sin efecto la ad
judicacin de algo an pendiente de ejecucin, como acaso fuera el pago en dinero de u
n partcipe a favor de otro. La divisin complementaria, por lo tanto, debe hacerse
de tal manera que, teniendo presente lo dispuesto en la primera y modificndola en
cuanto sea menester, posibilite que con el conjunto del contenido de ambos
actos se
efecten
adjudicaciones o
compensaciones en
las prop
orciones correctas.
La referencia a nulidad no ofrece especiales problemas. Las nulidades en sus dos
categoras (nulidad y anulabilidad) solo se pronuncian por causas taxativamente d
ispuestas en la ley. Como normalmente la omisin cometida solo habra obedecido a er
ror, de hecho debido a olvido o ignorancia o a engao por omisin dolosa (ocultamien
to de bienes por un copartcipe), la decisin del artculo es que estas causas no just
ifican por s mismas la nulidad, incluso aunque el acto se hubiera podido celebrar
con otras estipulaciones o no se hubiera celebrado; habr que completarlo o modif
icarlo. Sin embargo, otros vicios de voluntad o de declaracin por razn diferente a
la omisin s pueden ser causa de la pretensin de anulacin.
Anuncia finalmente el artculo que los bienes omitidos deben ser partidos compleme
ntariamente. Respecto de tales bienes (o, en general, cualquier otro elemento) s
ubsiste la indivisin y tendr que haber la divisin adicional necesaria. Quiero
aqu
recordar
otra
vez
la
idea
enunciada
desde
el
principio:
la frecuentemente llamada segunda particin no es una nuev
a, sino la misma completada o modificada, porque extincin de la comunidad sucesor
ia solo puede haber una vez. Por lo tanto, o es la misma particin, adicionada o r
ectificada, pero particin a fin de cuentas a modo de tracto sucesivo, o simplemen
te es la divisin de bienes comunes que se efecta considerando los mismos porcentaj
es que se aplicaron en la particin ya cerrada.
Quedan tres puntos finales por resolver con relacin al artculo, los que trato a co
ntinuacin:
a) Qu tratamiento debe tener la particin de lo que no corresponda la herencia? Es el

supuesto inverso al de omisin; fue incluido lo que no debiincluirse. Depende: si

se incluyeron bienes ajenos, y hay eviccin, se aplicarlo dispuesto en el artculo 86
6, examinado ms adelante. Si, en cambio, se incluy como hereditario lo que corr
esponda a ttulo propio a un copartcipe, tendrn que hacerse los reajustes nec
esarios.
b) Existencia de llamados bajo condicin. A diferencia de lo establecido en el artc
ulo 856 aplicable a los nascituri; respecto de los cuales la particin se difiere,
cuando hay potenciales partcipes que adquirirn derecho si la condicin suspensiva s
e realiza, la particin puede y debe realizarse, reservando o asegurando las expec
tativas del instituido sub conditione. Es la lgica aplicacin de la regla del prime
r prrafo del artculo 173, referida a los actos conservatorios.
c) Hay plazo de prescripcin o caducidad? Considero que no. Mientras subsista indiv
isin, aunque sea parcial, el derecho a pedir la particin no prescribe. .