DERECHO ROMANO

1 Grado 2011
RESMENES DEL LIBRO OFICIAL

TEMA 1: COSAS TEMA

1.1 Concepto y clasificacin de las cosas
En relacin con el derecho de propiedad sobre las cosas, este derecho se
identifica con la cosa misma: no se reclama del derecho de propiedad, si no la
cosa (rei vindicatio). Las cosas que pertenecen a una persona forman sus bona o
su patrimonium.
Atendiendo a sus caractersticas fsicas o exteriores pueden clasificarse como:
1 corporales o incorporales
2 divisibles o indivisibles
3 simples o compuestas
4 genricas o especficas
5 fungibles o no fungibles
6 consumibles o inconsumibles
7 cosas muebles o inmuebles
8 cosa principal, accesoria o pertenencia
9 - frutos
1 Cosas corporales o incorporales
Son corporales las cosas tangibles, como una pala, una finca o un esclavo.
Son incorporales las cosas intangibles, como las que constituyen un derecho: una
herencia, un usufructo, una obligacin.
2 Cosas divisibles o indivisibles
Son divisibles las que una vez divididas cumplen la misma funcin que estando
entera, como una torta o un rollo de tela.
Son indivisibles las que dejan de cumplir su funcin una vez divididas o no
pueden dividirse sin sufrir dao como un animal.
3 Cosas simples o compuestas
Son cosas simples las constituidas por una unidad singular, como un esclavo o
una barra de metal.
Son compuestas las que constan de varias cosas unidas coherentemente entre
s, como un carro o un edificio; y tambin las constituidas por cosas sueltas NO
independientes entre s, como un rebao o un pueblo.
4 Cosas genricas o especficas
Son cosas genricas las reunidas bajo una misma categora, como el dinero o el
agua.
Son especficas las cosas determinadas individualmente, como una moneda o
una botella de agua.
5 Cosas fungibles o no fungibles
Son cosas fungibles las que se determinan por su peso, nmero o medida y
pueden ser sustituidas por otras de la misma categora, como un vestido
comprado en el mercado.
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Son no fungibles las cosas especficas o que no pueden ser sustituidas, como un
vestido hecho a medida.
6 Cosas consumibles o inconsumibles
Se clasifican de este modo segn desaparezcan o no con su primer uso. La
consumicin puede ser fsica o jurdica.
Para ser objeto de propiedad, las cosas deben tener alguna de las siguientes
caractersticas:
1 estar actualmente en propiedad de alguien
2 no tener propietario en la actualidad (res nullius: cosa de nadie)
3 haber sido abandonadas por su propietario (res derelictae)
4 encontrarse provisionalmente sin propietario (por ejemplo la herencia
yacente)
Las cosas que no pueden ser objeto de propiedad son denominadas res extra
commercium.
1.2 Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin.
As, desde el punto de vista de su apropiacin, pueden clasificarse como:
Por razones de derecho humano (humani iuris)
1 Cosas comunes pertenecientes a todos los ciudadanos, pudiendo ser
usadas por stos, como el mar.
2 Cosas pblicas pertenecen al pueblo, coincidiendo en parte con las cosas
comunes.
3 Cosas de las ciudades pertenecientes a la ciudad o municipio, como las
plazas o las calles.
Por razones de derecho divino (divini iuris)
1 cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos.
2 cosas dedicadas a los dioses manes, cosas religiosas, consagradas al culto
de los difuntos.
1.3 Cosas mancipables y no mancipables
Desde el punto de vista de la transmisin de su propiedad, pueden ser
divididas entre:
1 Res mancipi las cosas ms importantes y permanentes en la familia,
vinculadas a la economa agraria: los fundos, los esclavos, los animales de tiro y
los aperos de labranza. Se transmiten mediante mancipatio o in iure cessio
(ambos actos formales para la transmisin de la propiedad).
2 Res nec mancipi cosas destinadas al cambio, se transmiten mediante
traditio (entrega de la cosa sin formalidades).
1.4 Familia y pecunia

En relacin con la clasificacin de res mancipi y nec mancipi est la distincin

entre familia y pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que
aparecen unidas para designar el patrimonio.
Familia significara el patrimonio familiar (formado por las cosas mancipables),
mientras que pecunia seran los bienes de cambio y especialmente el dinero. El
valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado, despus se uso una
barra de cobre con un peso de 1 libra. En el siglo III a.C. se procede a la
acuacin de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales
encargados de la emisin de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio.
1.5 Cosas muebles o inmuebles
La distincin se refiere a las cosas, segn se puedan desplazar o no, y procede
de la poca postclsica. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que
pueden desplazarse por s mismos. La clasificacin se basa en las distinciones
clsicas; en relacin con el mayor tiempo requerido para la usucapin, las XII
Tablas, distingua entre fundi y las dems cosas. Los fundos son itlicos o
provinciales (urbanos o rsticos). En derecho postclsico la distincin adquiere
mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un
sistema de publicidad para la enajenacin de los bienes inmuebles.
1.6 Cosa principal, accesoria o pertenencia
Es principal la cosa a la que se aade un accesorio, como una capa a la que se le
cosen unas filigranas.
Es accesoria la cosa que se aade a la cosa principal, como las filigranas de la
capa.
Son pertenencias el conjunto de cosas muebles que se incorporan
permanentemente a una cosa inmueble para servir conjuntamente
1.7 - Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica
est destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello
se altere la cosa misma que los produce salva rerum subtantia Se distingue
entre frutos naturales, como las cras de los animales, las cosechas, etc, o frutas
civiles, que son las rentas que produce un arrendamiento o cesin temporal de
las cosas.
pendentes : cuando estn todava unidas a la cosa madre
separati : Los que estn separados de la cosa fructfera por alguna causa
extantes : Que estn en el patrimonio del que los recoge
percepti : los recogidos por el usufructuario o persona distinta del
propietario
percipiendi : que debieron recogerse y no se recogieron
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 consumti : los ya consumidos

TEMA 2 PROPIEDAD Y POSESIN

2.1 Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana.
Vindicationes: actos de apoderamientos de cosas, que deban seguir los ritos
establecidos por el derecho.
Mancipium: poder general para mancipar las cosas o las personas de la familia.
Dominium: dominio. Poder o facultad del propietario (dominus) de las cosas.
Propietas: propiedad sin usufructo (sin derecho de uso) (nuda propietas).
Possessio: originariamente, asentamiento de un particular en el ager publicus
(territorio conquistado al enemigo que perteneca al populus romanus). Segn
Elio Galo, es el uso de un campo o una casa (solo el uso, no el campo o casa en
s mismos).
Respecto a propiedad y posesin, tres casos:
1 poseedor y propietario
2 poseedor
3 propietario
En el Bajo Imperio, se funden propiedad y posesin.
2.2 Clases de propiedad
Importante recordar que el propietario civil es el propietario normal de la cosa.
Pueden diferenciarse varias clases de propiedad agrcola en el derecho clsico:
1 Dominium ex iure quiritum (propiedad quiritaria)
2 Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)
3 Propiedad de los peregrinos
4 Propiedad provincial
1 Dominium ex iure quiritum (propiedad quiritaria)
Para que el Derecho civil reconozca la situacin de propietario, son necesarias
las siguientes condiciones:
- ciudadana romana
- cosa mueble o inmueble situada en suelo itlico
- adquirida a un propietario con las formalidades requeridas
Esta clase de propiedad se protege con la accin reivindicatoria (reivindicatio) y
se califica como absoluta o perfecta.
2 Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)
Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa
mancipable, contra el propietario civil que la entreg sin utilizar las formalidades
de la mancipatio o la in iure cessio. Esta propiedad se protege con una accin
publiciana.
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3 Propiedad de los peregrinos

Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege
con acciones ficticias cuando reclaman cosas en Roma que les pertenecen,
incluso cuando se trata de fundos itlicos.
4 Propiedad provincial
Es la possessio del ager publicus (territorio conquistado que perteneca al
populus romanus).
Con Justiniano desaparecen las clasificaciones de propiedad, pasando todas a
ser de un solo tipo, se habla indistintamente de dominium (dominio) o propietas
(propiedad sin usufructo) y la accin que protege la propiedad es la reivindicatio.
2.3 Contenido de la propiedad
La frmula legal que refleja el contenido de la propiedad es uti, frui, habere,
possidere, uso, disfrute y disposicin.
El usus (uti) es el aprovechamiento de una cosa sin alterarla ni consumirla, frui se
refiere al disfrute de los frutos peridicos producidos por la cosa sin alterarla,
habere es el derecho del propietario de disponer de la cosa y possidere es la
defensa de la possessio mediante interdictos.
2.4 Posesin civil
Convierte al poseedor en propietario en virtud de la usucapin. La posesin civil
(possessio civilis) se contrapone a la possessio naturalis.
La adquisicin y prdida de la posesin supone dos elementos necesariors: el
corpus, o tenencia efectiva de la cosa, y el animus, o intencin de comportarse
como propietario. La existencia de estos dos elementos tambin se aplica a la
posesin protegida por los interdictos.
Para que una persona tenga animus no se requiere capacidad negocial, por ello,
el pupilo puede adquirir la posesin sin mediacin de su tutor. La tenencia
efectiva puede comenzarse o continuarse por medio de personas sometidas
(hijos o esclavos) o por medio de un procurator.
En relacin con el animus del poseedor se distingue entre posesin de buena fe y
de mala fe. La posesin de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la
conviccin de no lesionar derechos ajenos, por el contrario, el poseedor de mala
fe sabe que la cosa pertenece a otro pero puede invocar en su defensa un modo
lcito que justifique su posesin.
2.5 Limitaciones legales de la propiedad

Adems de las limitaciones voluntarias que puede imponer el propietario, existen

otras limitaciones impuestas por el derecho. Las limitaciones impuestas a un
fundo a favor de otro se denominan servitutes (servidumbres).
1 Limitaciones por razones religiosas
La ley de las XII Tablas prohbe sepultar o incinerar cadveres dentro de la ciudad
y fuera de ella a una distancia de 60 pies de los edificios. Tambin prohbe la
exhumacin de cadveres sin el consentimiento de los pontfices. Al titular de un
sepulcro se le concede el derecho de paso hasta ste en el fundo ajeno.
2 Limitaciones por razones edilicias
En el derecho clsico se establecen normas relacionadas con la altura, distancia
y esttica de los edificios.
3 Paso pblico
La ley de las XII Tablas establece que el propietario de un fundo lindante con la
va pblica est obligado a repararla. Cuando la va se hace intransitable, el
propietario debe permitir el paso de caballeras. En caso de ruina o inundacin,
el propietario del fundo ms cercano debe permitir el paso.
4 Limitaciones de los fundos ribereos
El propietario de un fundo ribereo est obligado a permitir que los navegantes y
pescadores utilicen las orillas para sus actividades.
5 Limitaciones por explotacin de minas
En derecho clsico solo se admite un derecho de explotacin de minera en
terrenos pblicos y no en terrenos privados ajenos. Ms tarde se permite la
excavacin de minas y su explotacin en fundos ajenos, con la obligacin de
pagar una dcima parte al fisco y otra dcima parte al propietario del fundo.
6 Expropiaciones por utilidad pblica
De forma general, no se permita privar a un ciudadano de sus bienes, no
obstante, los magistrados con imperium, y el consentimiento del Senado, poda
disponer de los bienes privados en ciertas ocasiones: por necesidad de
demolicin de un edificio, como pena de confiscacin o en castigo de delitos
cometidos por esclavos.
2.6 El condominio
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas
una situacin de copropiedad o condominio. Esta situacin (communio) puede
ser voluntaria o incidental.
La situacin voluntaria existe por un contrato de sociedad o un acto voluntario de
varias personas que acuerdan poner bienes en comn, transfirindose partes
proporcionales de la propiedad.
El condominio incidental (communio incidens) se produce por la adquisicin
conjunta de una misma cosa, como en los casos de herencia o legado, o por una
confusin material de cosas fungibles indivisibles (commixtio, de cosas slidas, o
confusio, de cosas lquidas).
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La figura ms antigua de condominio es el consortium ercto non cito o sociedad

que se daba entre los herederos o hijos al morir el paterfamilias.
En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso),
en el que cada condueo dispone libremente de su propia cuota, participando
proporcionalmente de las cargas y beneficios de la cosa comn.
Cuando la disposicin tiene por objeto un derecho indivisible o que no puede
dividirse (como la manumisin de un esclavo comn o la constitucin de una
servidumbre), se exige la decisin conjunta de todos sus propietarios. Cada
propietario puede usas o administrar la cosa siempre que otro condueo no lo
impida con su veto o prohibicin.
En el derecho justinianeo solo se admite el veto (ius prohibendi) cuando redunda
en beneficio de la comunidad o condominio, y se exige la intervencin del juez
para actos de disposicin.

TEMA 3 INTERDICTOS Y ACCIONES TEMA

3.1 Los interdictos
Mediante los interdictos el pretor protege determinadas situaciones de hecho
(posessio ad interdicta = situacin de hecho protegida por los interdictos).
Los interdictos pueden ser clasificados, segn su finalidad, del siguiente modo:
1 de retener la posesin (retinendae possessionis), para impedir los actos de
quien desee perturbar el ejercicio de la posesin.
2 de recuperar la posesin (recuperandae possessionis), a favor de quien ha
sido despojado de su posesin
3 de adquirir la posesin (adipiscendae possessionis), entre los que se incluyen
los interdictos especiales, como los hereditarios qurum bonorum y quos
legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantas reales.
1 Interdicto de retener la posesin
Al concesionario del ager publicus o vectigalista se le protege mediante un
interdicto de retener la posesin, el interdicto uti possidetis.
A peticin del poseedor, el pretor ordena a quien perturba el ejercicio de la
posesin que deje de realizar esos actos, excepto que la posesin del primero
sea viciosa. Ms tarde, el interdicto de retener la posesin incluy tambin los
bienes muebles, mediante el interdicto utrubi.
Estos interdictos son concedidos a:
- concesionarios de ager publicus o vectigalistas
- propietarios, tanto civiles como bonitarios, an cuando despus se pruebe que
no lo son
- acreedores pignoraticios, para retener la prenda
- secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado
plazo
- los que haban embargado definitivamente bienes ajenos
De esta proteccin se encuentran excluidos, por ser considerados como
tomadores y no como poseedores
- los depositarios
- los arrendatarios ordinarios
- los comodatarios
- los usufructuarios
Al no ser poseedores propiamente, solo pueden invocar la relacin con la
persona de quien recibieron la cosa.
En el interdicto uti possidetis prevalece quien tiene actualmente el inmueble y en
el interdicto utrubi prevalece quien tuviera la cosa mueble en su poder durante
ms tiempo en el ltimo ao, pudiendo sumarse el tiempo posedo de quien la
persona a la que se la adquiri.
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En ambos interdictos se excluyen las posesiones adquiridas viciosamente o en

precario.
En el derecho justinianeo se conservan ambos nombres (uti possidetis y utrubi)
pero ambos interdictos se funden en uno solo, conservando la clusula de viciosa
posesin y haciendo prevalecer al que posee en el momento de la denuncia.
2 Interdicto de recuperar la posesin
Son aquellos utilizados para reintegrar en la posesin a quien ha sido despojado
o expulsado. Si el poseedor ha sido expulsado violentamente por el demandado
o por sus esclavos, se denomina interdicto de violencia (unde vi).
Si el desposedo tambin haba expulsado al invasor, ste no poda hacer valer
contra aqul la excepcin de posesin violenta. En caso de invasiones
sucesivas, el interdicto protege contra el ltimo invasor, siendo otorgado en el
plazo de un ao a contar desde el acto violento.
El interdicto de clandestina possessione protege al desposedo en caso de
invasin de un fundo en su ausencia y con su desconocimiento.
Para recuperar lo cedido al precarista se utilizaba el interdicto quod precario (lo
que por precario).
En el derecho justinianeo, los dos interdictos de violencia se funden en uno solo,
se suprime la clusula de la viciosa posesin y se mantiene el plazo de un ao.
3.2 La accin reivindicatoria
La accin reivindicatoria protege al propietario civil que no posee contra el
poseedor. El propietario acude a esta accin cuando ha perdido una cosa de su
posesin y debe demandar al poseedor protegido por interdictos. En el juicio
reivindicatorio el demandante debe probar su condicin de propietario, para
facilitar este hecho se utilizaba la usucapin.
Si el demandado vence en el litigio continua en la posesin ya que la sentencia
solo niega la condicin de propietario del demandante, por ello, el juicio
reivindicatorio sola ir precedido de un interdicto de posesin.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee en el momento de la litis
contestatio, no obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia,
puede ser absuelto siempre que pruebe que la cosa no se ha perdido por su
actuacin.
Si es el demandante quien vence en el juicio, consigue la restitucin de la cosa.
La restitucin debe llevarse a cabo observando tres aspectos en concreto: frutos
y accesorios de la cosa, gastos que el poseedor haya hecho y daos sufridos por
la cosa.
1 Frutos y accesorios
La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios.

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En el derecho clsico, el poseedor de buena fe conservaba los frutos

conseguidos antes de la litis contestatio, debiendo devolver los conseguidos
despus. El poseedor de mala fe no conserva ningn fruto.
Con el derecho justinianeo, el poseedor de mala fe es considerado como
administrador de la cosa ajena por lo que debe devolver tanto los frutos
percibidos como los que hubiera debido conseguir con una buena administracin
(frutus percipiendi). El poseedor de buena fe conserva los frutos consumidos
antes de la demanda y debe devolver los que no haya consumido y los
producidos despus de la demanda.
2 Gastos
Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases:
- necesarios, imprescindibles para la conservacin de la cosa
- tiles o mejoras, que aumentan el valor de la cosa
- de lujo, cuyo coste es superior
En derecho clsico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario
le reembolse los gastos necesarios y tiles antes de la litis contestatio. Para ello
se vala de una exceptio doli, que le permita retener la posesin hasta que el
propietario le abonase los gastos. Los gastos posteriores a la litis contestatio no
se recuperaban pero los accesorios podan separarse si no causaba dao a la
cosa (ius tollendi).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a reclamar por los gastos realizados.
Todos los poseedores tienen derecho a conservar los accesorios siempre que ello
no dae la cosa y represente una utilidad para quien los separa.
3 Daos
El poseedor de buena fe slo responde por los daos causados por su culpa
antes de la litis contestatio. El poseedor de mala fe responde de los anteriores, si
son producidos por su culpa, y de los posteriores an cuando hayan sido
accidentales.
En derecho justinianeo, si se demuestra que el dao se hubiera producido
aunque la cosa hubiera estado en poder del propietario, el poseedor se libera de
esta responsabilidad.
3.3 El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria
El demandado en un juicio petitorio (cualquier juicio en el que se hace una
peticin al juez) puede negarse a defender su posesin. Tambin puede negarse
el poseedor que dej dolosamente de poseer (el que transmite la cosa a un
tercero sabiendo que no es suya).
En estos casos, el propietario dispone de dos recursos concedidos por el pretor:
1 el interdicto quem fundum, para pedir la posesin de un inmueble
2 la accin exhibitoria (actio ad exhibendum), para solicitar la presentacin de
una cosa mueble
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Mediante estas soluciones, el propietario demandante poda obtener una

condena que no poda exceder los lmites de la reclamacin, y embargar los
bienes del demandado en caso de que ste no quisiera defenderse.
3.4 La accin publiciana
La accin publiciana, anloga a la reivindicatio, era concedida al propietario
bonitario que deseaba recuperar una posesin perdida.
Esta accin protege a quien ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesin
antes de completarse el plazo para la usucapin, simulando el juez que ha
transcurrido este plazo, de modo que el demandante reclama como si fuera
propietario civil.
En sus orgenes, se aplica al comprador de buena fe de una res mancipi
adquirida por traditio, ms tarde se aplic a cualquier caso de entrega y
usucapin incompleta.
Segn sea el demandado, la accin publiciana tiene los siguientes efectos:
1 Si el demandado es el propietario civil, ste puede rechazar la accin
mediante una excepcin de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero si la cosa
mancipable ha sido recibida sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure
cessio), la excepcin no tiene lugar. Si el demandante ha comprado la cosa,
puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, si recibi la cosa de otro
modo, con la replicatio doli.
2 Si el demandado es un poseedor y no el propietario civil, el demandante
ejercita la accin contra l.
3 Si el demandado es un propietario civil que ha vendido la cosa a dos
personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si despus
de entregar la cosa, el vendedor la recupera y la entrega a otro comprador,
prevalece el de la primera entrega.
4 Si los demandados son compradores que han comprado la cosa a
vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesin de la cosa.
3.6 La accin negatoria
El propietario civil poda ejercitar una serie de acciones para negar la existencia
de derechos que limitaran su propiedad. El propietario deba probar su propiedad
y las perturbaciones, y el demandado el derecho que alegaba sobre la cosa.
La sentencia condenatoria del juez tena como efectos:
1 declarar la cosa libre de los pretendidos derechos del demandado
2 reponer la situacin al estado anterior a las perturbaciones realizadas
3 obtener una garanta que le protegiera frente a futuras perturbaciones (cautio
de non amplius turbando).
3.7 Acciones sobre relaciones de vecindad
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Estas acciones se concedan a los propietarios de los fundos rsticos para

solucionar los conflictos vecinales.
1 Accin para el deslinde de fincas (iudicim o actio finium regunrodum)
En sus orgenes, se ejerca sobre los agri limitati (lmites de tierras cultivadas), en
relacin al lindero de cinco pies que deba dejarse entre fundos pertenecientes a
distintos propietarios. Una vez desaparecido este lindero, se utliz para concretar
la extensin y los lmites de los fundos.
Esta accin se incluye entre los juicios divisorios al contener en su frmula una
adiudicatio (adjudicacin) que autoriza al rbitro a determinar una lnea divisoria
entre los fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La accin es
imprescriptible.
2 Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda)
Este interdicto obliga a un vecino a permitir que el demandante pudiera pasar al
fundo del primero en das alternos a recoger la fruta cada perteneciente al
segundo.
3 Interdictos prohibitorios sobre tala de rboles (de arboribus caedendis)
Uno, para poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo vecino por debajo
de los 15 pies; otro, cuando las plantas de un edificio superior invaden el edificio
inferior.
4 Accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)
Este interdicto obliga al restablecimiento del curso normal de las aguas, si hubiera
sido modificado por las obras de un vecino. La accin se ejerce contra el
propietario del fundo y no contra el que hizo la obra. En derecho clsico se
prohbe modificar el curso de las aguas, en derecho justinianeo se extiende la
accin a cualquier conflicto vecinal sobre aguas.
5 Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum
quod vi aut clam)
Se concede al propietario de un terreno en el que se han realizado obras, sin su
permiso o clandestinamente) que han daado el fundo. Poda ser solicitado por
el propietario del fundo o por un titular de un derecho real o personal sobre el
fundo.
6 Caucin del dao temido (cautio damni infecti)
Esta garanta se prestaba al propietario de un inmueble que tema un dao
causado por las obras o el derrumbamiento de la finca vecina, obligando al
propietario de sta a responder por los daos. Si no responda, el pretor
acordaba una entrega de la posesin (missio in possessionem) que serva como
causa de la usucapin.
3.8 Accin de divisin de cosa comn (actio comun dividundo)
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Por medio de esta accin el condueo puede solicitar la divisin de la cosa

comn y el cese del estado de comunidad de bienes. Si se trata de una situacin
de condominio originada por una herencia, se ejercita la accin de divisin de la
familia (actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el rbitro entrega a cada condueo una porcin equitativa
al valor de su participacin, si la cosa no se puede dividir, el juez la adjudica a
uno o varios condueos que quedan obligados a indemnizar a los otros o a
realizar una subasta o venta pblica para repartir el precio entre todos. La
propiedad de una cosa adjudicada se considera adquirida en virtud de la divisin.
Esta accin tambin se ejercita para regular y liquidar los crditos y deudas entre
condueos durante la situacin de copropiedad. En relacin sobre el reparto de
frutos, beneficios, cargas y daos, es el juez quien decide.
La accin de divisin de cosa comn puede ejercerse tambin cuando se ha
producido una situacin de comunidad por la mezcla de bienes slidos
(commixtio) o lquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. Si la
confusin ha sido creada con dolo, puede ejercitarse la actio fruti contra quien la
produjo y, en todo caso, la accin exhibitoria.
40 Otras acciones del propietario (no entra)
En relacin a los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia, el
propietario puede ejercer las acciones de hurto (actio furti) y de daos (actio legis
Aquiliae y actio de pauperie).
En relacin con las inmisiones por la construccin (penetracin de gases, olores,
produccin de trepidaciones), la actio de tigno iuncto.
Se conceden tambin otras acciones para la defensa de la propiedad, como la
tala ilcita (actio de arboribus succissis), el enterramiento indebido o la corrupcin
de esclavos, entre otras.

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TEMA 4 ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD TEMA 4 PROGRAMA

4.1 Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
Los modos de adquirir la propiedad pueden clasificarse atendiendo a diversos
criterios.
Gayo los clasifica como modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil.
Los modos de derecho natural son observados por todos los hombres desde el
principio de la humanidad: ocupacin, accesin y especificacin.
Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos, como
la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio aunque Ulpiano incluye la traditio, la
adiudicatio y la lege.
La clasificacin ms utilizada por la doctrina romanista es la que distingue entre
modos originarios y derivativos.
En los originarios se considera el apoderamiento de la cosa, independientemente
de la relacin con otros propietarios, mientras que en los derivativos se atiende a
la relacin con otro que pierde el derecho de propiedad al tiempo que lo adquiere
el nuevo dueo, por ello se dice que hay una transferencia del derecho de
propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium).
4.2 Ocupacin
Es ste el modo ms antiguo, considerado por los juristas como de derecho
natural o de gentes. Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen
dueo (res nullius):
1 La caza y la pesca
Caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio).
El derecho de caza, por ser un derecho natural y originario del hombre, prevalece
sobre el derecho de propiedad, por ello pueden cazarse animales en el fundo
ajeno, excepto si el dueo lo ha prohibido.
2 El botn de guerra
3 La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral
4 Las cosas abandonadas (res derelictae)
4.3 Incrementos fluviales
Entre los crecimientos de los fundos situados en las riberas de los ros, se
distinguen los siguientes supuestos:
1 Aluvin (alluvio)
El propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va depositando en su
terreno poco a poco
2 Avulsin (avulsio)
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El terreno separado de un fundo por el ro y aadido a otro, se hace propiedad del

propietario del segundo. Se consideran de su propiedad cuando las partes se
unen y las plantas del terreno aadido echan races.
3 La isla nacida en el ro (insula in flumine nata)
Cuando por fenmenos naturales se forma una isla en medio del ro, sta pasa a
ser propiedad de los dueos del fundo ribereo.
4 El lecho abandonado por el ro (alveus derelictus)
Si el ro deja su antiguo lecho, ste se distribuye entre los dueos de los fundos
ribereos.
4.4 Tesoro
En un principio, el tesoro se consideraba como un aadido del fundo en que se
encontraba y se haca de su propietario. Ms tarde, se concede la mitad al
propietario del fundo y la mitad a su descubridor. Si el lugar es sagrado o
religioso, se hace en su totalidad de quien lo descubre.
4.5 Adquisicin de los frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos de una cosa principal, pudiendo
ser naturales (cras de los animales, cosechas) o civiles (rentas por
arrendamiento, cesin temporal de las cosas). Los frutos se adquieren por
derecho de propiedad, no por derecho de siembra.
Los frutos pueden encontrarse en distintas situaciones:
1- Frutos pendentes: cuando todava estn unidos a la cosa principal
2 Frutos separati: los separados por cualquier causa de la cosa fructfera
3 Frutos extantes: los que no se han consumido
4 Frutos consumpti: los ya consumidos
5 Frutos percepti: los percibidos por el usufructuario o persona distinta al
propietario
6 Frutos percipiendi: los que debieron recogerse y no se recogieron
En virtud del derecho de propiedad de la cosa fructfera, el propietario adquiere
los frutos por separacin. Tambin los adquiere el poseedor de buena fe. El
vectigalista y el usufructuario tienen derecho a los frutos por la recogida o la
percepcin (perceptio).
En el caso de un rebao, el usufructuario debe sustituir los animales muertos con
los nacidos.
Percibir frutos por quien no tiene derecho puede ser considerado como un delito
de hurto.

17

4.6 Especificacin
Cuando una persona crea algo con material ajeno, se habla de especificacin,
por ejemplo, el que fabrica un mueble con madera de otro o el que hace un vaso
con oro ajeno.
En cuanto a la propiedad en estos casos, los sabinianos opinaban que el objeto
creado era propiedad del dueo de la materia, mientras que los proculeyanos la
atribuan al creador del objeto. Una opinin intermedia sostena que el objeto era
propiedad del dueo de la materia, si la cosa poda volver a su materia original
(por ejemplo, el vaso) y del creador, si esto no era posible (por ejemplo el vino
con uvas ajenas).
4.7 Accesin
Cuando se aade definitivamente un accesorio a una cosa principal, el propietario
de sta adquiere lo que se le une. Debe distinguirse entre la anterior accesin
definitiva y accesin provisional, que se produce cuando las cosas unidas pueden
separarse. En este caso, el dueo de la cosa accesoria ejercita una accin
exhibitoria (actio ad exhibendum), previa a la reivindicatio.
En la accesin de inmuebles destacan la siembra o construccin en suelo
ajeno, en estos casos, todo lo que se siembra o construye pertenece al dueo del
suelo. Si el que siembra o construye es poseedor, puede oponerse de buena fe a
la reivindicatio del dueo del suelo con una exceptio doli, si ste no le ha pagado
los gastos realizados.
En la construccin de un edificio, se distingue quien ha construido en su propio
suelo con materiales ajenos, de quien ha construido en suelo ajeno con
materiales propios. En ambos casos, el edificio pertenece al dueo del suelo y el
propietario de los materiales no podr reivindicarlos mientras el edificio siga en
pie.
En la accesin de cosas muebles destacan:
1 los metales soldados sin separacin (ferruminatio)
2 los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura)
3 el tinte usado en el pao (tinctura)
En cuanto a lo escrito, prevalece el pergamino o la carta (scriptura) y en lo
pintado, prevalece la pintura sobre la tabla.
En relacin a la indemnizacin del propietario perjudicado, se distinguen varios
supuestos:
Si el que realiza la unin es el dueo del accesorio:
1 si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicacin del
dueo de sta para que le indemnice por el aumento de valor al realizar la unin
2 si no posee la cosa principal, no puede reclamar nada
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Si el que realiza la unin es el dueo de la cosa principal o un tercero con

dolo, pueden realizarse contra ellos las siguientes acciones:
1 actio furti: si se hubiese robado el material o el accesorio
2 actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o el
accesorio
3 accin cognitoria por inters del expropiado
Si la accesin o la especificacin son casuales o la hace de buena fe un
tercero o el que la adquiere, no procede la indemnizacin.
4.8 Entrega (traditio)
Es el modo ms comn para transferir la propiedad, considerado como de
derecho natural o de gentes.
En la posesin civil, la traditio es suficiente para adquirir la propiedad de la res
nec mancipi, en la propiedad pretoria o bonitaria se admite tambin para la res
mancipi, cuando el que la entrega es el propietario de la cosa.
La traditio se lleva a cabo por diversos medios:
1 En el derecho antiguo era necesaria la entrega efectiva: si era una cosa
mueble, deba pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente deba
entrar en el y dar un paseo alrededor.
2 En derecho clsico se admiten varias formas de entrega, sin la entrega
efectiva.
Los intrpretes medievales renen los siguientes casos:
1 traditio symbolica:
- la entrega de las llaves de un almacn, granero o bodega, sirve como entrega
de stos
- marcar cosas con determinadas seales
- poner un guardia que custodie la cosas
2 traditio longa manu:
- el sealar la cosa desde una torre o un fundo vecino, identificndola con certeza
3 traditio brevi manu:
- el que ya tiene la cosa como tomador, como el arrendatario o el depositario, se
hace propietario por acuerdo con el enajenante poseedor de ella.
Para la adquisicin de la propiedad por traditio es necesario expresar la voluntad
del enajenante de transmitirla y la del adquiriente de recibirla. Este acuerdo de
voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega, siendo
calificado este acto como iusta causa traditionis. Si falta la justa causa no se
adquiere la propiedad.
Los siguientes convenios son admitidos como justas causas:
19

1 convenio de dar un prstamo (credere)

2 convenio de dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare
(solvere)
3 convenio de comprar o tener como comprado (emere)
4 convenio de donar (donare)
5 convenio de dar una dote al marido (dotem dare)
Si la entrega se realiza como consecuencia de una compraventa y el comprador o
paga el precio, el vendedor puede oponer a la accin del comprador una exceptio
o replicatio doli. El comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta
garanta del precio.
4.9 Mancipatio
La mancipatio es un negocio muy antiguo utilizado para transmitir la propiedad de
la res mancipi pudiendo intervenir en este acto los ciudadanos romanos, los
latinos y los peregrinos y los hijos y esclavos en representacin del paterfamilias
como adquirientes.
En la antigedad se usaba tambin para adquirir la potestad de las personas que
formaban la familia y para otorgar testamento.
La mancipatio transfiere la propiedad solo si el mancipante es el verdadero
dueo, si no lo es, el adquiriente solo consigue la propiedad en virtud de
usucapin. En el caso de que el verdadero propietario ejercite una reivindicatio
contra el adquiriente, el vendedor est obligado a prestarle su ayuda en el
proceso (auctoritatem praestare). Si el comprador es vencido (evictus) puede
ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la actio auctoritatis, para
que le pague el doble del precio. Esta accin puede ejercitarse tambin cuando
el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia neg u
ocult el vendedor.
4.10 Cesin ante el pretor (in iure cessio)
La in iure cessio se trata de un proceso fingido de reivindicacin en el que el
propietario de la cosa no contesta ante la declaracin del demandante de que es
suya y con ello la cede. El pretor atribuye as la cosa al demandante. En este
acto podan cederse tanto la res mancipi como la res nec mancipi y, puesto que
se trataba de un proceso de legis actio, solo podan intervenir ciudadanos
romanos sui iuris. Tambin podan ser objeto de in iure cessio las cosas
incorporales como el usufructo, la herencia o la tutela legtima sobre la liberta.
4.11 Otros actos de atribucin (additio) o adjudicacin (adjudicatio)
El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, adems de
la in iure cessio, se daba en las subastas pblicas cuando el pretor atribua la
propiedad al mejor postor. Tambin exista esta atribucin en los repartos o
20

asignaciones de tierras pblicas a propietarios privados.

4.12 Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longui
temporis praescriptio)
La usucapin atraviesa diversas etapas:
1 Rgimen primitivo de las XII Tablas
2 Reformas de la jurisprudencia clsica
3 Prescripcin de largo tiempo
4 Rgimen del derecho postclsico y justinianeo
1 Rgimen primitivo de las XII Tablas
La garanta debida por el enajenante al adquiriente era:
Por enajenacin o venta de fundos, de dos aos
Para las restantes cosas, de un ao.
Una vez transcurrido este plazo, se atribua la propiedad al adquiriente, cesando
por ello la garanta del enajenante.
Para las cosas excluidas de la usucapin, la garanta era ilimitada, as:
- las que haban sido hurtadas
- las que pertenecan a un extranjero
- las enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor
- la linde que se dejaba entre los fundos rsticos
- el lugar destinado a la incineracin
2 Reformas de la jurisprudencia clsica
En esta etapa, los inmuebles posedos por la violencia son tambin excluidos de
la usucapin. Se establece tambin que la posesin efectiva de la cosa por un
tercero o por el propietario interrumpe y hace perder el plazo ya transcurrido al
poseedor civil. Si ste muere, su heredero puede completar el tiempo de la
usucapin iniciado por l.
Al poseedor civil se le concede la accin publiciana que le protege como si
hubiese completado el tiempo de la usucapin. Por otra parte, la usucapin
incluye las cosas recibidas de quien no era su dueo, fueran o no mancipables,
siempre que se hubieran recibido de buena fe, creyendo que quien la entregaba
era el dueo.
Para la usucapin son necesarios dos requisitos: la buena fe y la justa causa.
La buena fe se excluye en los siguientes casos:
- Usucapin como heredero, si alguien posea bienes de la herencia yacente no
cometa hurto y poda llegar a usucapir la totalidad de la herencia.
- La usurrecepcin, o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor
puede recuperar la usucapin que le perteneci en otro tiempo.
Las justas causas son las siguientes:
- Las mismas causas que justifican la traditio, excepto el prstamo
- por entrega en pago
21

- por una compra

- por una donacin
- Las mismas causas que justifican una posesin civil
- por el abandono de una cosa por su propietario
- por el legado vindicatorio
- por la herencia
- por concesin pretoria
- Como propio, como los casos de posesin basados errneamente en un ttulo
inexistente
3 Prescripcin de largo tiempo
La usucapin de derecho civil solo podan llevarla a cabo los ciudadanos
romanos y los latinos y recaa sobre las cosas que podan ser objeto de dominio.
Se usucapan los fundos itlicos pero no los provinciales. Para proteger la larga
posesin de los fundos provinciales se admiti que quien haba posedo durante
diez o veinte aos (dependiendo de si el propietario viva en la misma ciudad o
no) sin perturbacin, estaba protegido frente a la reivindicatio del dueo. Se
trataba de la prescripcin de largo tiempo, una defensa concedida a los
poseedores de los fundos y a las cosas muebles posedas por los peregrinos. La
prescripcin se interrumpa por una privacin de la posesin o por una
reclamacin procesal.
4 Rgimen de derecho postclsico y justinianeo
Originariamente se establece un plazo de prescripcin extintiva de 30 aos. Ms
tarde, se introduce la prescripcin de largusimo tiempo, que puede oponerse
como excepcin a cualquier reivindicatio despus de 40 aos, aunque se haya
iniciado sin buena fe ni causa justa.
Justiniano aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapin, que aumenta a
tres aos y el de la prescripcin, de diez o veinte aos (dependiendo de si el
dueo viva en la misma ciudad o no) para los inmuebles.

22

TEMA 5 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

5.1 Servidumbres prediales
Se denominan servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen
entre dos fundos vecinos por la voluntad de los propietarios. La servidumbre se
establece para determinar un uso concreto de un fundo sirviente a favor de otro
fundo dominante.
Las servidumbres de paso y la de conducir el agua sirven a las necesidades de
pastores y ganaderos. Estas servidumbres pueden ser objeto de usucapin y se
encuentran incluidas entre las res mancipi, las servidumbres reconocidas
posteriormente se incluyen entre las res nec mancipi y se crean por in iure cessio.
Debe distinguirse adems, entre las servidumbres prediales rsticas, destinadas
a fines agrarios, y las urbanas, destinadas a fines de edificacin.
En derecho postclsico, uso y posesin se funden y al admitirse la posesin de
cosas incorporales (entre las que Gayo incluye las servidumbres), se reconoce la
posibilidad de constituir servidumbres por el transcurso de los plazos de
prescripcin. Tambin se admite la constitucin por traditio, entendiendo como tal
la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre.
5.2 Principios y reglas de las servidumbres
Las servidumbres se rigen por las siguientes reglas:
1 La servidumbre no puede consistir en un hacer.
El dueo del fundo sirviente debe tolerar o no hacer. El propietario del fundo
dominante puede realizar una actividad sobre el fundo sirviente (servidumbre
positiva) o prohibir algo en l (servidumbre negativa).
2 No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre
La servidumbre no es independiente del fundo, por lo que no puede enajenarse
separadamente de l, ni construir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni
cederla en arrendamiento o prenda.
3 Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia
El fundo sirviente y el dominante deben pertenecer a distintos propietarios. Si se
hacen propiedad de una misma persona, la servidumbre se extingue por
confusin
4 La servidumbre y su uso son indivisibles
Aunque se dividan los fundos sirviente o dominante, la servidumbre permanece
intacta, no se adquieren ni se extinguen parcialmente
5 Sirve objetiva y permanentemente a un fundo vecino
El cambio de propietario de los fundos no afecta a la servidumbre

23

5.3 Servidumbres prediales rsticas

Pueden clasificarse del siguiente modo:
1 De paso
- senda: de paso a pie, en caballo o litera
- paso de ganado: de paso con animales o carros
- camino: de todo uso
2 De aguas
- acueducto: derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno
- de sacar agua: derecho de paso de un manantial
- de verter agua al fundo del vecino
3 De llevar ganado a pastar o a abrevar
4 De extraer arena o cocer cal
5.4 Servidumbres prediales urbanas
Las servidumbres prediales rsticas se clasifican del siguiente modo:
1 Vertientes de aguas
- verter el agua de lluvia desde el propio tejado
- recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, mediante conductos
o canalones
- verter en los desages
2 Apoyo de viga o muro en el edificio contiguo, o de proyectar un saliente
3 De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
- eleve el edificio
- prive al edificio de luces o vistas
- abra ventanas
5.5 Acciones en defensa de las servidumbres
El dueo del fundo dominante posee la vindicatio servitutis (tambin llamada actio
confessoria) contra el propietario del fundo sirviente o contra quien impide o altera
el ejercicio de la servidumbre. Esta accin es anloga a la reivindicatio y permite
al juez absolver al demandado si garantiza el cese de su conducta. Con el
ejercicio de esta accin se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene una
indemnizacin por los daos.
Si el demandado no quiere defenderse, el pretor concede un interdicto quem
servitutem, semejante al interdicto quem fundum.
En las servidumbres
provinciales se concede una accin petitoria, semejante a la que protege la
propiedad provincial.

24

El uso de las servidumbres est tambin protegido con interdictos especiales,

excepto el interdicto uti possidetis, al consistir la servidumbre en usus y no en
possessio.
El propietario del fundo dominante dispone de un interdicto restitutorio para
demoler las obras iniciadas en el fundo sirviente en caso de que dificultaran la
servidumbre.
<comentario>
Los pasos a seguir son los siguientes:
1 el dueo del fundo dominante presenta la denuncia
2 el magistrado examina la causa y la acepta o la rechaza
3 si la acepta, se lleva a cabo la vindicatio servitutis
4 si vence el dueo dominante, el sirviente ha de prestar garanta de indemnizarle
5 si el sirviente no presta garanta, el magistrado decreta el interdicto de demoler la obra
</comentario>

5.6 Constitucin de las servidumbres

La constitucin de las servidumbres pasa por dos etapas:
1 - Derecho clsico
Segn el ius civile, las servidumbres de los fundos itlicos se constituyen de los
siguientes modos:
1 por mancipatio o in iure cessio, segn se trate de las servidumbres de paso y
de aguas, que son res mancipi, o de las otras servidumbres
2 por reserva de la servidumbre, al realizarse la enajenacin de un fundo
mediante mancipatio o acto de disposicin inter vivos o mortis causa, y a favor de
otro fundo que retiene el enajenante.
(Por ejemplo, tengo dos fundos, vendo uno, que se grava como fundo sirviente, y
me quedo el otro que es el fundo dominante).
3 por legado, el legado vindicatario atribuye la servidumbre directamente al
legatario cuando el heredero acepta la herencia, el legado damnatorio impone al
heredero la obligacin de constituir la servidumbre.
4 por usucapin, aceptada en el derecho antiguo, ms tarde las servidumbres
se excluyeron de la usucapin.
5 por adjudicacin en los juicios divisorios
2 Derecho postclsico y justinianeo
En derecho postclsico desaparece la distincin entre res mancipi y res nec
mancipi, y entre los fundos itlicos y los provinciales, y las servidumbres se
constituyen mediante acuerdos escritos que recogen los pactos y estipulaciones.
Al admitirse la posesin de las servidumbres se hace posible adquirirlas mediante
prescripcin y por una especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio de la
servidumbre.
25

En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la

reserva y la tolerancia, se admiten tambin los siguientes modos:
1 por el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial
2 por prescripcin adquisitiva, de 20 aos entre ausentes y 10 entre presentes
3 por constitucin tcita
5.7 Extincin de las servidumbres
Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
1 Confusin: cuando dos fundos terminan siendo del mismo propietario, como
consecuencia del
Principio nadie se sirve a s mismo.
2 Por renuncia del titular, mediante la in iure cessio en un proceso iniciado por
la accin negatoria del propietario del fundo sirviente.
3 Por no usarse: en derecho clsico, la servidumbre del fundo rstico se
extingue por la falta de uso durante dos aos. Si se trata de una servidumbre
predial urbana se requiere adems la usucapin de la libertad, es decir, el
comportamiento contrario a la servidumbre del dueo del fundo sirviente.
Justiniano ampla el plazo a 10 aos para los presentes y 20 para los ausentes.
4 Por desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o
demolicin de alguno de los fundos implicados.
5.8 Usufructo
El derecho de usufructo consiste en el uso o tenencia de una cosa ajena y en la
facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir o disponer de la cosa fructfera.
El titular del usufructo se denomina usufructuario y el propietario de la cosa tiene
la nuda propiedad, es decir, la cosa es de su propiedad pero no puede disfrutar
de ella. Por lo tanto, el usufructuario tiene derecho a usar y disfrutar la cosa, y el
dueo a poseerla y disponer de ella.
El usufructuario posee los frutos naturales de la cosa por percepcin y los civiles
da a da, sin poder cambiar el estado de la cosa fructfera.
Si se trata de un rebao, el usufructuario debe reemplazar los animales muertos
por las cras, si es un bosque, puede talar los rboles en la misma forma que se
haca anteriormente al usufructo.
En caso de un esclavo, las adquisiciones hechas por ste con su trabajo
pertenecen al usufructuario, otras adquisiciones, como legados o herencias a
favor del esclavo, pertenecen a su dueo, as como las hijas de las esclavas
legadas en usufructo.
El usufructuario tiene el deber de conservar la cosa en buen estado y mantenerla,
devolverla cuando termina el usufructo y pagar sus cargas.
5.9 Constitucin, defensa y extincin del usufructo
26

El modo ms corriente de constituir el usufructo es el legado vindicatorio.

Tambin puede llevarse a cabo mediante in iure cessio, adjudicacin y reserva en
la mancipatio.
En las provincias se realiza mediante acuerdos y estipulaciones. En derecho
justinianeo, la in iure cessio es sustituida por los pactos y estipulaciones y la
reserva se realiza en la traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garanta
de usar y disfrutar la cosa conforme a su destino y con rectitud, y de devolverla al
finalizar el usufructo.
Si el usufructuario no hace esta promesa, el pretor puede denegarle la accin o
conceder una rplica al propietario contra la excepcin de usufructo.
En el caso de los bienes consumibles, se dispone que stos deben entregarse al
usufructuario que debe prometer devolverlos en igual cantidad o en su precio en
dinero al terminar el usufructo.
Para la defensa de su derecho, el usufructuario dispone de la vindicatio
usufructus o accin confesoria, que se ejerce contra el nudo propietario que
impide u obstaculiza el ejercicio del usufructo. Contra esta accin, el nudo
propietario puede oponer una excepcin de usufructo.
Aunque el usufructuario no es considerado poseedor, el pretor le concede los
interdictos posesorios uit possidetis y unde vi y algunas acciones penales del
propietario.
Las causas de extincin del usufructo son las siguientes:
1 muerte o capitis deminutio del usufructuario
2 consolidacin de los derechos de la nuda propiedad y usufructo
3 renuncia en una in iure cessio en derecho postclsico, y declaracin no formal
en derecho justinianeo
4 desaparicin o destruccin del objeto del usufructo, o transformacin que
impida el ejercicio del derecho
5 no uso durante los plazos de usucapin o prescripcin
6 el derecho de usufructo de una persona jurdica estaba limitado a cien aos
5.10 Uso, habitacin y servicios de los esclavos
Uso es el derecho de usar una cosa ajena sin percibir los frutos que pertenecen
al propietario, no obstante, el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de
una finca para su consumo en el propio lugar.
En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no
utiliza.

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La habitacin es el derecho de habitar en una casa ajena o de arrendarla. El

derecho de habitacin puede ser vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue
por la capitis deminutio ni por el no uso.
TEMA 6 ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
6.1 Enfiteusis
La enfiteusis es una institucin de derecho griego que significa hacer
plantaciones.
Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se
constituye sobre una cosa ajena, teniendo su titular la obligacin de pagar una
tasa anual.
Por esta obligacin algunos juristas opinaban que la enfiteusis se trataba de un
arrendamiento, otros, debido a la larga duracin del contrato, sostenan que era
una venta, prevaleciendo finalmente la primera opinin.
El pretor concede al enfiteuta una actio in rem semejante a la reivindicatio.
Segn Gayo, ni el arrendatario ni su heredero pueden ser despojados del fundo
mientras paguen la renta.
Las facultades atribuidas al enfiteuta son el derecho de cultivo, de poseer y
adquirir los frutos y de transmitirlo a los herederos.
En relacin con el riesgo de prdida de la cosa, si se consideraba como un
arrendamiento, la finca se perda para su propietario; si se trataba de una venta,
se perda para el enfiteuta. Finalmente se decidi que se trataba de un contrato
especial: el enfiteuta deba costear los daos reparables y el propietario
responda de la destruccin por causa mayor.
El enfiteuta tiene un derecho de dominio sobre el fundo que puede enajenar o
transmitir a sus herederos, siempre que pague la renta. En caso de enajenacin,
el enfiteuta tiene la obligacin de notificarlo al propietario para que ste pueda
adquirirlo por el mismo precio ofrecido por un tercero. Si el propietario consiente
la venta, tiene derecho a percibir un 2% del precio o lo que valga el derecho que
se transmite a ttulo gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga la renta durante tres aos o no
se notifica la enajenacin al propietario.
Para su defensa, el enfiteuta dispone de las acciones derivadas del derecho de
propiedad.
6.2 Superficies
Es el derecho de disfrute a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido
en suelo ajeno, otorgado al superficiario, que asume la obligacin de pagar una
renta anual, siendo imposible constituir un derecho de superficie independiente
del suelo.
La proteccin de este derecho es consecuencia de la cesin de suelo pblico a
los particulares para construir.
28

Los conflictos surgidos entre quienes pretendan tener derechos de superficies se

solucionaban por un interdicto de superficies. La concesin del derecho de
superficies tena carcter pblico. El superficiario estaba protegido con acciones
tiles, sobre todo con una vindicatio utilis.
En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio, si el
superficiario construye con permiso del propietario. En derecho justinianeo, la
superficie es considerada como un derecho real, pudiendo ejercitar el
superficiario la actio in rem y todas las acciones concedidas al propietario.

29

TEMA 7 OBLIGACIN Y ACCIN

7.1 La obligacin: concepto y evolucin histrica
La obligacin es un vnculo jurdico que nos compromete a realizar una accin
para garantizar una deuda propia o ajena. Por tanto, obligacin y accin son
conceptos inseparables: existe una obligacin en tanto una persona puede
ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe.
La relacin entre acreedor y deudor nace en virtud de la sponsio; las partes, o los
garantes, se comprometen por declaraciones recprocas al cumplimiento de la
prestacin.
En un principio solo existen las obligaciones protegidas por acciones reconocidas
en el ius civile, ms tarde el Pretor concede una serie de acciones in factum para
reprimir conductas dolosas.
7.2 Contenido de la obligacin
La obligacin consiste en el deber de dar, hacer o prestar:
- dar: es hacer propietario a alguien, constituir un derecho real o prestar unos
servicios
- hacer: la observacin de un determinado comportamiento, bien de abstencin o
de devolucin de una cosa a su propietario
- prestar: responder de algo o garantizar
El objeto de la obligacin es denominado prestacin. Esta debe ser lcita,
determinada y de carcter patrimonial.
7.3 Obligaciones divisibles e indivisibles
Son divisibles las obligaciones que pueden cumplirse por partes sin alterar su
finalidad econmica, pudiendo repartirse entre varios acreedores y deudores. En
general son divisibles las obligaciones consistentes en un dar pues la propiedad y
la mayora de los derechos reales pueden constituirse por partes.
Son indivisibles las obligaciones que no tienen posibilidad de repartirse entre
varias personas. Las obligaciones consistentes en un hacer son siempre
indivisibles.
Las obligaciones indivisibles tienen carcter solidario, es decir, en caso de
pluralidad de sujetos, todos los acreedores tienen el derecho de exigir el
cumplimiento de la obligacin y todos los deudores tienen el deber de cumplirla.

30

7.4 Obligaciones naturales

La obligacin natural es la contrada por los esclavos y las personas sometidas a
la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones carecen de accin.
Los efectos de estas obligaciones son:
1 Una vez pagada la deuda contrada por el sometido, no se puede pretender la
devolucin de lo pagado como indebido.
2 Pueden oponerse como compensacin a las obligaciones civiles.
3 Pueden ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil.
4 Pueden ser objeto de delegacin y constitucin de plazo.
5 Pueden ser garantizadas con fianza, prensa o hipoteca.
6 Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio.
7 La compra realizada por el sometido se considera como justa causa para
usucapin.
Entre estas acciones se comprenden la prestacin no obligatoria de alimentos a
ciertos parientes, la constitucin de la dote por la mujer, la obligacin de dar su
legtima al heredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.
7.5 Cumplimiento y extincin de las obligaciones
Las obligaciones se extinguen cuando se realiza la prestacin.
En las obligaciones consistentes en un dar, el objeto puede ser determinado o
indeterminado y su cumplimiento se denomina pago (solutio)
En las obligaciones consistentes en un hacer, el objeto es indeterminado y su
cumplimiento se denomina satisfaccin.
Aunque el pago es el modo ms importante de extincin de las obligaciones, el
Derecho civil reconoce adems:
- La acceptilatio
- La novatio
- La litis contestatio
- La compensacin
- La confusin
- La imposibilidad de cumplir la prestacin
- La muerte o capitis deminutio
Contra la accin del acreedor, el Pretor concede al deudor una excepcin cuando
existe un hecho que extingue la obligacin.

31

7.6 Acciones civiles personales

Pueden distinguirse las siguientes acciones:
- Acciones penales:
1 de hurto
2 de dao causado
3 de dao causado por cuadrpedo
4 de viga empotrada
5 de sustraccin de bienes por los tutores
6 de pasto de ganado
- Accin de contencin del agua pluvial
- Acciones derivadas de la stipulatio:
1 de deuda cierta, o condictio si se refiere a una datio que obligue a la
restitucin
2 de deuda incierta
- Acciones con litiscrescencia:
1 accin ejecutiva
2 accin de pago del fiador
3 accin de medicin del campo
4 accin del testamento
- Acciones de buena fe:
1 accin de fiducia
2 acciones de los contratos consensuales
3 accin de tutela
4 accin de dote
7.7 Acciones personales y fuentes de las obligaciones
Las acciones personales, pretorias y las del procedimiento extraordinario pueden
clasificarse como:
1 acciones penales procedentes de delitos privados
2 acciones crediticias procedentes de prstamos
3 acciones por estipulaciones
4 acciones de buena fe procedentes de contratos
7.8 Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones
Clasificacin de Gayo
Gayo clasifica las obligaciones en cuatro gneros:
1 la cosa: contratos reales. Incluye el mutuo y el pago de lo indebido
2 las palabras: contratos verbales como la estipulacin, la promesa de dote o la
promesa jurada del liberto
32

3 la escritura: contratos literales como el negocio crediticio y los documentos de

deudas
4 el consentimiento: contratos consensuales como la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato
Clasificacin de las res cottidianae
Las obligaciones nacen:
1 de un contrato
2 de un maleficio o delito
3 de distintos tipos de causas
Clasificaciones prejustinianeas
Ulpiano clasifica la procedencia de las obligaciones del siguiente modo:
1 por un contrato
2 de un hecho
3 por el hecho
Modestino establece la siguiente clasificacin
1 por un prstamo
2 por una estipulacin
3 por prstamo y estipulacin al tiempo
4 por el consentimiento
5 por la ley
6 por derecho honorario
7 por necesidad
8 por una falta
Clasificacin de Justiniano
Justiniano clasifica el origen de las obligaciones:
1 de un contrato
2 de un cuasicontrato
3 de un delito
4 de un cuasidelito

33

TEMA 8 DELITOS
8.1 Delitos privados
Se denominan delitos a los actos ilcitos castigados con una pena que origina una
obligacin.
Pueden diferenciarse los delitos pblicos, que suponen atentados al orden
pblico, de los delitos privados. Estos ltimos son objeto de acciones penales
cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria, pudiendo ejercitarse otro
tipo de acciones como las reipersecutorias para reclamar tambin la cosa
perdida.
Las caractersticas de las acciones penales son:
1 intransmisibilidad: los herederos del delincuente no deben responder por su
delito. No obstante, los herederos del ofendido s pueden reclamar por ello.
2 noxalidad: si el delito es cometido por un sometido, la accin penal se ejercita
contra el paterfamilias, que puede librarse de la responsabilidad entregando al
delincuente.
3 cumulatividad: si se trata de un delito cometido por varias personas, cada una
de ellas debe pagar la pena ntegra.
4 perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y las reipersecutorias son
perpetuas, no tienen plazo para su ejercicio. Las utilizadas por el Pretor son
anuales, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitacin.
8.2 Delitos de hurto
Por lo general, se considera hurto a la sustraccin clandestina de una cosa ajena
contra la voluntad de su dueo. Para que se produzca hurto deben existir:
1 desplazamiento de la cosa mueble hurtada: Tambin se admite el hurto de
uso, de inmuebles y de personas sometidas a potestad.
2 dolo: intencin de hurtar, tanto en el autor del delito como en sus cmplices e
instigadores.
En cuanto a la bsqueda del objeto robado, se distingue el hurto en:
1 encontrado: cuando se busca y se encuentra el objeto robado en casa de
alguien con la presencia de testigos. Contra el ladrn se da la accin de hurto
encontrado. Contra la persona que se oponga al registro se da la accin de hurto
prohibido.
2 trasladado: cuando el ladrn deja el objeto en poder de otra persona para
librarse de la acusacin. En este caso se da la accin de hurto trasladado.
El Pretor concede adems las siguientes acciones:
1 accin de hurto flagrante
2 accin de hurto con violencia
34

3 accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado

4 accin contra el que cometi hurto con ocasin de una catstrofe
Las acciones de hurto pueden ser ejercitadas por los herederos de la vctima pero
no pueden ser transmitidas a los herederos del ladrn. Adems del propietario y
sus herederos, la accin puede ejercitarla tambin todo aqul que deba
responder de la cosa por custodia o por prdida. Si se trata de hurto de dinero o
de cosas consumibles, se dispone tambin de la condictio furtiva. El ladrn y el
poseedor de mala fe no pueden ejercitar las acciones de hurto, salvo
excepciones.
8.3 Delitos de dao
El delito de dao injustamente causado procede de la Ley Aquilia de dao, que
derog todas las leyes anteriores que trataban del dao injusto pero dej en vigor
algunas acciones para la reclamacin o indemnizacin del dao causado.
Estas acciones son:
1 actio de pauperie, concedida por daos causados por animales cuadrpedos
2 actio de pastu pecoris, contra el dueo de un animal que pasta en fundo ajeno
3 accin de tala ilcita, contra el que tala abusivamente rboles ajenos
La Ley Aquilia establece penas contra:
1 quien hubiese matado injustamente a un esclavo ajeno o a un cuadrpedo de
ganado
2 el acreedor adjunto que hubiese causado dao al acreedor principal
3 quien hubiese causado dao injustamente a cualquier animal o cosa
inanimada
Con la actio legis Aquiliae se consigue una manus iniectio para obligar al
demandado al pago de la pena.
<Comentario>
Por esta accin, quien haba sido ya condenado por una deuda, o haba confesado la misma,
poda ser intimado por el actor a pagar la deuda. Si no se resolva, poda "ponerle la mano
encima", y llevarlo prisionero a su domicilio. En este estado, permaneca durante 60 das. Era
llevado por el acreedor al mercado durante tres das consecutivos, declarando cual era la
deuda, con el fin de enterar a otros acreedores y permitir que apareciera un vindex que
respondiera por el reo. Si no se resolva, el demandante poda vender al demandado como
esclavo o asesinarlo.
</Comentario>

Los elementos que configuran el delito de dao son los siguientes:

1 Injusticia: el dao debe ser injusto. Quien causa dao ejercitando un derecho
propio, en legtima defensa o en estado de necesidad, no comete delito.

35

2 Culpa: es la conducta negligente del que causa el dao. Se aplica tambin en

los contratos, por lo que se distingue de la culpa contractual y la extracontractual
o aquiliana.
3 Dao: es la prdida o disminucin patrimonial sufrida por culpa de otro. Debe
existir causa entre el dao causado y la accin, y el dao debe ser causado
directamente con alguna parte del cuerpo.
8.4 Delitos de lesiones u ofensas
Se habla de injuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho.
En el Derecho clsico eran injurias las lesiones tanto fsicas como morales
sufridas por una persona.
El pretor concede la accin de injurias para reprimir las lesiones o las ofensas a la
dignidad. Esta accin, que es infamante, no es transmitida a los herederos del
ofensor ni del ofendido.
En caso de injurias graves, el Pretor realiza la estimacin y el Juez decide sobre
la justicia y la equidad teniendo en cuenta la ofensa moral causada y las
circunstancias del caso.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin corresponde al padre, aunque
puede ser ejercitada por el hijo en su ausencia.
Existe un edicto general con frmulas referidas a distintos supuestos de ofensas
personales, tales como el escndalo pblico, ofensas al pudor de una mujer o un
menor y lesiones de los esclavos a sus dueos.
La Ley Cornelia de injurias concede una accin criminal al que ha sido golpeado
o azotado y al que ha sufrido allanamiento de morada.
8.5 Delitos de derecho pretorio
Existen una serie de acciones para sancionar delitos no castigados por el
derecho civil:
1 Accin contra quien arroja cosas a la calle
2 Accin contra quien coloca alguna cosa que puede causar dao sobre un
lugar de paso
3 Acciones in factum por los hurtos y daos cometidos por dependientes de
navieros, fondistas y dueos de establos
4 Accin contra el juez que dicta sentencia dolosamente
Deben destacarse por su importancia:
Accin por causa de miedo
Se considera miedo a la amenaza con un mal grave y actual que una persona no
puede rechazar.

36

La accin por causa de miedo es de carcter penal y puede darse como noxal.
Con ella puede demandarse a quienes se hayan lucrado con la conducta objeto
del miedo aunque no hubieran intervenido directamente en ella.
El demandado por esta accin puede oponer una excepcin del miedo.
El edicto concede tambin la anulacin del acto en que hubiera existido
intimidacin.
Accin de dolo
El dolo es tenido en cuenta nicamente en los juicios de buena fe y cuando sea la
causa del error, que conlleva la anulacin.
El dolo malo es tipificado como delito y se concede una accin de dolo para
obtener una indemnizacin por el dao sufrido.
Esta accin es infamante y de carcter subsidiario, es decir, se ejercita en caso
de no existir otra accin. Puede darse como noxal y es intransmisible a los
herederos.
El Pretor concede tambin una exceptio doli contra las acciones derivadas de la
conducta dolosa.
Probablemente concediera tambin una restitutio in integrum.

37

TEMA 9 PRSTAMOS
9.1 El crdito y los negocios crediticios
Trminos:
Creditum prstamo o crdito
Dare certum cantidad de dinero
Condictio accin de repeticin

El crdito o prstamo es la obligacin de restituir una cantidad de dinero recibida,

que genera una condictio.
La entrega surge de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas.
La condictio es, en principio, una accin para reclamar deudas de dinero que ms
tarde se utiliza tambin para reclamar todo tipo de cosas. Esta accin sustituye a
la legis actio per condictionem y es calificada segn la causa que la motiva:
- condictio mutui
- condictio furtiva
- condictio ex lege
- condictio indebiti
Sobre las cosas prestadas, el edicto rene las siguientes acciones:
1 Al prstamo de plazo (constitutum)
2 Al prstamo de uso (commodatum)
3 Al prstamo de garanta (pignus)
4 Al prstamo de consumo (mutui datio), en el que se distinguen tres tipos de
daciones:
- Datio ob rem (para conseguir algo del que lo recibe)
- Datio ob causam (por una causa determinada)
- Datio ex eventu (por circunstancias eventuales)
- Receptum argentarii, agregado por analoga
Justiniano incluye el mutuo, el comodato, la prenda y el depsito entre los
contratos reales, considera la datio ob rem como contrato real innominado y la
datio ob causam y la datio ex eventu como cuasicontratos.
9.2 El mutuo (mutui datio). El mutuo profesional
Trminos:
Mutuante el que entrega
Mutuario el que recibe

El mutuo es un prstamo de cosas consumibles (dinero o cosas fungibles) que el

mutuante entrega al mutuario, debiendo devolver ste la misma cantidad o
gnero recibido. Es requisito indispensable la datio o entrega como acuerdo
entre las partes.
38

Si se trata de un prstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la accin de

prstamo de cantidad cierta, si se trata de un prstamo de cosas fungibles, la
condicin de cosa cierta o condictio triticaria.
El mutuario solo debe devolver la cantidad prestada, no obstante las partes
pueden acordar el pago de intereses o el precio del uso del dinero en una
estipulacin independiente. Si se realiza un acuerdo sin estipulacin se genera
una exceptio para oponerse a la reclamacin como indebido de los intereses ya
pagados.
<Comentario>
O sea:
No hay estipulacin
Yo reclamo como indebidos los intereses que ya he pagado
El otro opone una exceptio a mi reclamacin
</Comentario>

En el comercio se utiliza el prstamo con inters (foenus), realizado mediante una

estipulacin que comprende tanto la cantidad a devolver como los intereses.
Estos prstamos son concedidos tanto por prestamistas privados (feneratores)
como por profesionales de la banca (argentarii). Los intereses abusivos estaban
prohibidos por las leges fenebres siendo la tasa legal del 12% anual, sin embargo
existen fuentes que acreditan unos intereses muy superiores a los legalmente
permitidos.
9.3 El prstamo martimo
El prstamo naval, o martimo, (foenus nauticum) consiste en el prstamo que se
le hace al armador de una nave para que transporte dinero o compre mercancas
destinadas al trfico martimo.
El riesgo de prdida de la cosa, o periculum, recae sobre el prestamista o
acreedor por lo que se pueden acordar unos intereses elevados a cargo del
transportista.
La diferencia respecto al mutuo reside en que la devolucin est supeditada a la
llegada de la nave.
La accin que procede ejercitar por el prestamista es la condictio.
9.4 El pago (solutio), la compensacin y la mora
La obligacin surgida del prstamo finaliza con el pago (solutio), consistente en la
entrega de dinero o de cosas prestadas realizada por el mutuario. El pago puede
efectuarse por medio de otra persona distinta al deudor e incluso contra la
voluntad de ste.
Si se trata de un pago nico, el acreedor puede rechazar el pago parcial, pero si
existen varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Si el
deudor no indica la deuda que quiere extinguir, el acreedor puede elegir entre
39

ellas y en caso de que no lo haga, se extingue la ms gravosa. Si sta no

pudiera ser establecida, el pago se realiza en proporcin a todas las deudas.
En cuanto al crdito bancario, el banquero debe realizar una compensacin entre
la deuda y el saldo favorable al deudor, si reclama sin realizar la compensacin
incurre en peticin de ms (pluris petitio). La compensacin solo puede
realizarse entre deudas vencidas y de la misma clase.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecidos, si no existiera un plazo
concreto, la deuda se considera debida desde el primer momento.
Si el acreedor reclama antes del trmino acordado, el deudor puede oponer una
exceptio pacti, si reclama despus, una exceptio doli.
Si el deudor no realiza el pago en el tiempo pactado, incurre en mora pero ello no
implica el pago de intereses si no han sido previamente pactados.
Para que se produzca la mora no es necesaria la interpellatio* pero sta puede
constituir un medio de prueba para determinar la responsabilidad del deudor.
<Comentario>
*Interpellatio: requerimiento que el acreedor hacer al deudor en la fecha de vencimiento de la
obligacin al objeto de que haga efectivo el valor de la deuda. En caso contrario, el deudor
incurre en mora. El requerimiento tambin puede ser del deudor al acreedor, para que ste
acepte el ofrecimiento del pago de la deuda, lugar y fecha, en evitacin de incurrir en mora el
deudor en perjuicio del acreedor.
</Comentario>

La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por prdida de

la cosa especfica. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y
ste no tiene causa para rechazarlo.
Si el acreedor rechaza el pago sin una causa justificada, existe mora del
acreedor. En caso de que ste reclame el pago despus de haberlo rechazado
injustificadamente, el deudor puede oponer una exceptio doli.
El pago puede efectuarse depositando la cantidad debida a disposicin del
acreedor.
9.5 Otras daciones crediticias
Trminos:
Tradens = transmitente o enajenante = el que entrega la cosa
Accipiens = accipiente = el que recibe la cosa

A - Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem)

La datio ob rem consiste en la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir
algo lcito del accipiente. No existe un contrato por lo que si el que recibe la cosa
no cumple el servicio convenido, se considera que la recibe sin causa justa y
contra l procede la condictio recuperatoria.
40

Estas daciones pueden realizarse para que el accipiente renuncie a una accin o
para constituir una dote futura, entre otros ejemplos.
Existen unas acciones in factum para tasar el valor del servicio a cumplir. Estas
acciones se dan en la permuta y en el contrato estimatorio, adems de en
contratos dudosos.
Estas daciones se encuentran incluidas entre los contratos innominados y
protegidas por una accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
Entre los contratos innominados se incluyen tambin el precario, la transaccin, el
convenio de divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia.
Los contratos innominados se clasifican en:
1 dacin para dacin
2 dacin para hacer
3 hacer para dacin
4 hacer para hacer
B Dacin por una determinada causa (datio ob causam)
Esta dacin se da en los casos en que falta la causa para que el accipiente reciba
la cosa.
La dacin se realiza en principio por una causa concreta pero sta, o resulta
errnea (como en el pago de lo no debido), o no existe (como la entrega de la
dote cuando finalmente no se celebra el matrimonio o la donacin mortis causa
cuando no sucede la muerte).
En estos casos procede la condictio para recuperar la cosa entregada.
C Daciones por circunstancias eventuales (datio ex eventu)
En estos supuestos, el que realiza la entrega no ostenta la propiedad de la cosa o
no realiza el acto en la forma requerida. En tal caso, como cuando el objeto se
consume o se confunde, no puede ejercitarse la accin reivindicatoria y debe
emplearse la condictio.
El supuesto de condictio ms corriente es el de la actio furtiva, ejercitada por el
propietario contra el ladrn que no puede devolver la cosa por haberla perdido o
consumido por lo que no puede ejercerse la accin reivindicatoria.
9.6 Prstamos pretorios: I Constitucin de plazo (constitutum)
La constitucin de plazo establece el compromiso de pagar dentro de un plazo, o
en un nuevo plazo, una deuda preexistente de dinero que puede ser propia o
ajena. Este ltimo caso supone una especie de garanta personal.
En caso de incumplimiento se concede una accin de cantidad constituida a
plazos, acumulable a la que protega la obligacin precedente.
La constitucin de plazo se extendi ms tarde a cualquier clase de obligacin.
41

9.7 II La asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii)

El receptum argentarii consiste en la asuncin de la deuda de un cliente por parte
del banquero y es independiente de cualquier obligacin anterior.
El acreedor puede ejercitar la actio recepticia debiendo probar nicamente la
asuncin de la deuda. El banquero deba pagar aunque el cliente le ordenara
que no lo hiciera.
Fue abolido por Justiniano por la posibilidad de aplicarlo a deudas inexistentes.
9.8 III Comodato
Trminos:
Comodante el que entrega
Comodatario el que recibe
El comodato es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa al
comodatario por un tiempo determinado debiendo ser devuelta al concluir el plazo
acordado.
El comodatario no ostenta derechos de posesin de la cosa, si no nicamente de
uso y, al contrario que en el usufructo, no puede apropiarse de los frutos
producidos.
Para reclamar la cosa perdida, el comodante puede ejercer la accin de
comodato.
La cosa prestada debe ser inconsumible y su uso debe ser conforme a su
naturaleza por lo que si esto ltimo no se cumple, el comodatario comete un hurto
de uso.
El comodato es gratuito, ya que si se constituye un precio o un alquiler, se
convierte en arrendamiento.
Al ser gratuito, el comodatario debe responder por la prdida de la cosa,
pudiendo ejercer las acciones penales correspondientes contra el ladrn en caso
de hurto. No obstante, queda eximido de responsabilidad en caso de incendio,
naufragio o cualquier otro de fuerza mayor.
El comodatario debe asumir adems los gastos normales de la cosa pudiendo
ejercer la accin de dolo contra el comodante en caso de que ste le hubiera
causado daos deliberados.
9.9 IV Prenda (pignus): la accin personal
Trminos:
Pignorante el que da la cosa en prenda (el deudor)
Pignoraticio el que recibe la cosa (acreedor)

42

La accin de prenda se concede contra quien recibe una cosa en prenda como
garanta del cumplimiento de una obligacin.
Para ejercitar esta accin debe existir una obligacin entre acreedor y deudor y
una dacin en garanta de su cumplimiento.
Mientras la obligacin no se cumpla, el acreedor pignoraticio puede oponer una
exceptio a la accin del deudor pignorante, al extinguirse la obligacin, el
acreedor pignoraticio debe devolver la prenda, en caso contrario se da contra l
la accin de repeticin.
9.10 La prenda como garanta real. Objeto y contenido.
Primitivamente, la cosa entregada en prenda se considera obligada por lo que el
traspaso de la posesin al acreedor pignoraticio era una garanta real.
El Pretor concede los interdictos posesorios para la defensa de la prenda
recibida, de modo que el propietario que la sustrae comete hurto.
Mientras la prenda permanece en poder del acreedor pignoraticio, el deudor
pignorante contina teniendo su posesin civil por lo que ese tiempo corre para la
usucapin.
Pueden ser objeto de prenda:
1 cosas especficas que pueden ser restituidas
2 patrimonios enteros, incluyendo las cosas genricas comprendidas en l
3 bienes inmuebles
4 bienes muebles (el acreedor pignoraticio responde por custodia)
Contra el deudor pignorante que causa daos deliberados a la prenda, se
concede la actio doli y por los gastos causados al acreedor pignoraticio una actio
negotiorum gestorum contraria.
El acreedor pignoraticio posee adems diversos derechos sobre la prenda:
1 Derecho de vender la prenda para cobra la deuda con el precio obtenido.
2 Derecho de comiso o de convertirse en propietario de la prenda si el deudor
no cumpla la obligacin.
3 Derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses. En caso de no existir
pacto, el valor de los frutos se aplica a los intereses y si supera la cuanta de la
deuda principal, se convierte en excedente.
9.11 Hipoteca
Si el desplazamiento de la posesin queda aplazado al cumplimiento de la
obligacin, se trata de una hipoteca.
El origen de la prenda y la hipoteca se encuentra relacionado con los
arrendamientos pblicos o rsticos y con los muebles, aperos de labranza y
semovientes llevados a la finca para que sirviesen como garanta de pago.
El arrendador poda reclamar la cosa pignorada de cualquier poseedor por medio
de la frmula serviana, que fue sustituida por el interdicto Salviano. Se introdujo
43

adems una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier
poseedor, incluso contra el pignorante, denominada actio serviana, quasi
serviana, pigneraticia in rem o hipotecaria.
9.12 Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales
Pueden ser objeto de hipoteca todas las cosas que pueden comprarse o
venderse:
- derechos
- patrimonios enteros
- bienes futuros
- crditos
- servidumbres de paso y acueducto
Para la constitucin de la hipoteca es suficiente el simple acuerdo aunque puede
constituirse tambin por disposicin testamentaria. Puede tambin ser decretada
para la ejecucin de la sentencia en el procedimiento cognitorio.
La hipoteca puede adems constituirse tcitamente, es decir, presumiendo la
voluntad del constituyente. Estas hipotecas se regulan en Derecho justinianeo.
Las hipotecas legales se constituyen por disposicin de la ley, pudiendo ser
especiales o generales.
El Derecho justinianeo admite tambin nuevos casos de hipotecas legales, tales
como:
1 sobre el patrimonio del marido, como garanta de restitucin de la dote de la
mujer
2 sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales
3 sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados
4 sobre el patrimonio del tutor o curador, como garanta de las obligaciones
asumidas por su papel
5 sobre el patrimonio de la mujer casada en segundas nupcias, como garanta
de la herencia de los hijos de su primer marido
6 para el derecho de enfiteusis a favor de la iglesia
9.13 Pluralidad de hipotecas
La hipoteca puede ser constituida a favor de varias personas, rigiendo en este
caso el principio de prioridad temporal, es decir, la fecha de la constitucin
determina qu acreedor tiene prioridad. En caso de venta de la cosa hipotecada
ser el primer acreedor el primero en cobrar, con el resto, el segundo y as
sucesivamente hasta agotar el precio obtenido por la venta.
Este orden puede ser modificado por un convenio entre los acreedores, que
intercambian su lugar de prelacin.
44

9.14 Extincin de la prenda

El derecho de prenda se extingue por los siguientes motivos:
1 por la completa liquidacin de la obligacin garantizada
2 por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada
3 por la venta realizada por el acreedor
4 por renuncia expresa del acreedor
5 por confusin, al convertirse el acreedor en propietario
6 por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o
veinte aos, segn se trate de presentes o ausentes.

45

TEMA 10 ESTIPULACIONES
10.1 Sponsio y stipulatio
Primitivamente la sponsio es un negocio solemne de carcter promisorio,
integrado por una pregunta y una respuesta. A este negocio solo tienen acceso
los ciudadanos romanos y su formalismo es tal que la ausencia o sustitucin de
las palabras rituales pueden conllevar la nulidad del acto.
La estipulacin es tambin una promesa verbal pero al contrario que la sponsio,
es accesible a romanos y peregrinos al estar integrada en el derecho de gentes.
El carcter de la stipulatio es mucho menos rgido que el de la sponsio.
Posiblemente las estipulaciones fueron integradas ms tarde en el derecho civil.
Debido a su comn estructura, ambas formas de negocio se funden en la
categora de las obligaciones verbales.
En la poca de las legis acciones, la stipulatio certi estaba ratificada por la legis
actio per conditionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la
legis actio per iudicis postulationem.
En el procedimiento formulario, la estipulacin originaba varias acciones, segn
se tuviera por objeto un certum o un incertum. Si la estipulacin tena por objeto
una suma de dinero, originaba la actio certa creditae pecuniae. Para la
reclamacin de un incertum, poda ejercitarse la actio ex stipulatu.
Los requisitos de estas obligaciones verbales eran los siguientes:
1 oralidad: ambas partes deban hablar y ser capaces de entenderse
recprocamente pudiendo pronunciar las palabras en latn o en griego.
2 copresencia: el contrato verbal no puede darse entre ausentes. Interrogatio y
responsio deban ir, adems, precedidas una de otra.
3 congruencia: entre interrogatio y responsio deba existir congruencia. La
estipulacin es nula cuando el destinatario de la interrogacin no responde
exactamente a lo que se pregunta.
La obligacin puede someterse a una condicin o convenirse un trmino. Hasta
que no se cumple la condicin o el trmino, la obligacin no existe y en caso de
pagarse antes, lo pagado puede ser reclamado como indebido. En el caso de
existir varios aplazamientos, la estipulacin se divide en tantas obligaciones como
plazos existan.
La obligacin debe cumplirse en el lugar acordado, si se reclama en un lugar
distinto se incurre en pluris petitio. Si el lugar no ha sido acordado, puede
reclamarse en cualquier sitio.
10.2 Estructura clsica de la <<stipulatio>> y de la <<obligatio vervis>>
46

La stipulatio como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la

pronunciacin de los verba de la interrogatio y de la responsio: spondes mihi
dare centum? Spondeo En el derecho clsico se afirma este principio del valor
vinculatorio de las palabras. Pomponio define la estipulacin como la concepcin
de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta, responde que dar o
har lo que se le pide. Gayo afirma que el contrato verbal se hace mediante una
pregunta y una respuesta. Requisitos: La oralidad constitua la esencialidad del
acto. Ambos partes deban hablar y ser capaces de entenderse recprocamente.
La presencia simultnea de las partes y la unitas actus. El contrato verbal no
puede ser entre ausentes. Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia
entre interrogatio y responsio. Gayo afirma que la stipulatio es nula cuando el
destinatario de la interrogacin no responde exactamente a lo que se pregunta.
10.3 Contenido y modalidades de la estipulacin
En la promesa estipulatoria el estipulante es el que determina el contenido y las
modalidades de la obligacin que el promitente acepta. La obligacin puede
someterse a una condicin, o hecho futuro incierto del que se hace depender la
existencia de la obligacin. Tambin puede aplazarse hasta la llegada de un
determinado da (trmino). Hasta que no se cumple la condicin o llega el
trmino, la obligacin no existe, y si se paga antes, el pago puede reclamarse
como indebido.
10.4 Reconocimiento de pago (acceptilatio)
La acceptilatio consiste en una cancelacin verbal y abstracta. En su origen era
el reconocimiento de un pago efectivo, ms tarde se convierte en una forma
general de cancelacin de deudas, con independencia de su cumplimiento.
La acceptilatio no admite trmino ni condiciones y extingue nicamente las
obligaciones nacidas de una estipulacin.
Las diversas deudas de una persona pueden ser refundidas en una nica
estipulacin novatoria que origina una obligacin que puede extinguirse por
acceptilatio.
10.5 Decadencia de la estipulacin
10.6 Transcripcin de crditos y deudas (transcriptio nominum)
La transcripcin de crditos consiste en la inscripcin creadora de obligaciones
realizada en los libros de contabilidad de un paterfamilias o de un banquero.
En estos libros se anotaban, en el acceptum, las cantidades recibidas, y en el
expensum, las cantidades entregadas.
De esta contabilidad nacan obligaciones que sustituan a obligaciones anteriores
produciendo as una novacin.
47

La transcripcin puede ser de dos clases:

1 de la cosa a la persona: se apunta como entregado en prstamo lo que
realmente se debe.
2 de persona a persona: se delega en un tercero el pago de la deuda, y ste
anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad del deudor y en el
expensum la entrega de la cantidad al acreedor, obligndose as el tercero en
lugar del deudor.
La transcripcin es un acto de derecho civil que no admite trmino ni condicin.
Los libros de contabilidad tenan eficacia constitutiva por lo que eran controlados
por los censores.
El contrato literal no requiere la presencia simultnea de las partes y originan la
actio certi.
94 Documentos crediticios (no entra)
El libro de caja constituye otro tipo de documento crediticio, siendo ste
probatorio y no constituyente. En l se anotan las entradas y salidas de fondos
junto al nombre de las partes y el importe de la operacin.
10.7 Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos
(singrapha)
El chirographa es un documento redactado en primera o tercera persona que
reconoce una deuda, quedando en poder del acreedor como garanta de la
celebracin del negocio.
El singrapha se redacta en trminos objetivos y cada una de las partes conserva
una copia como garanta del negocio celebrado.
Ambos son documentos con eficacia probadora.
10.8 Estipulaciones invalidas
Para que una estipulacin se considere vlida por derecho civil debe reunir
determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las estipulaciones
que no se consideran vlidas se distinguen dos clases: las estipulaciones
inexistentes (nullius momenti est), que nace como vlida pero no genera una
obligacin, por adolecer algn vicio. Adems esta el caso de la estipulacin
ineficaz en el que existe la estipulacin pero no la obligacin que deba producir.
Casos de inexistencia o ineficacia:
Inexistencia de estipulacin:
Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: Los
mudos, los sordos y los locos, ni los infantes. El esclavo puede estipular y
cuando promete slo puede contraer una obligacin natural. A los hijos se les
reconoce la capacidad para obligarse
Incongruencia (nulidad), se da cuando hay diferencias entre la pregunta y las
48

respuestas:
En relacin con el objeto de la estipulacin (por ejemplo si te pido 1000 sestercios
y me prometes darme 500)
La realizada a favor de un tercero
Ineficacia de la stipulatio
Promesa para despus de la muerte. La muerte significa la prdida de estado y
no tienen sentido promesas hechos para despus de la muerte o en visperas de
la muerte.
En relacin con el objeto
Cuando es inmoral o ilcito o est sometido a una condicin del mismo carcter
Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.
Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la stipulatio,
sta puede valer como genrica, pero si tampoco puede determinarse el genero,
la obligacin no nace
Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante
mayor o por una mujer.
10.9 Estipulaciones de objeto indeterminado
Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se
consideran intiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede
determinarse por un acto posterior a la estipulacin son vlidas y eficaces. Entre
stas tenemos:
Las estipulaciones de objeto genrico: el deudor promitente deber especificar el
objeto a entregar, dentro de un genero limitado o ilimitado.
Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que
pueden ser de distinta clase; por ejemplo un esclavo o 10.000 sestercios. El
acreedor estipulante puede convenir que elegir el objeto y en caso de
incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto
indeterminado.
10.10 Estipulacin penal
A una estipulacin se le puede aadir otra con distinto objeto.
En la estipulacin penal se aade una nueva estipulacin que tiene por objeto el
pago de una cantidad cierta de dinero, que se condiciona al cumplimiento de la
obligacin anterior, de este modo existen dos obligaciones: la principal y la
condicionada a su cumplimiento.
Si el deudor cumple, la segunda obligacin no produce efectos, en caso contrario
debe pagar la pena y contra el acreedor que ejecuta la accin de la obligacin
principal puede oponer una exceptio doli.
10.11 Novacin

49

La novacin crea una nueva obligacin con idntico objeto que la que extingue
pero conteniendo algn elemento nuevo. Este elemento puede referirse:
1 a los sujetos: cuando una de las partes es sustituida. La delegacin activa
supone la sustitucin del acreedor, mientras que la delegacin pasiva supone la
sustitucin del deudor.
2 al objeto: pudiendo referirse a un cambio de causa o en las condiciones del
contrato (agregar o suprimir condiciones o trminos, cambio del lugar de pago)
La novacin realizada formalmente por estipulacin puede llevarse a cabo
tambin mediante transcripcin de crditos. En este caso la nueva obligacin no
depende de la validez de la anterior.
10.12 Pluralidad de sujetos y solidaridad
Puede darse el caso de que en una estipulacin las partes se encuentren
integradas por varios sujetos. Esta pluralidad inicial se distingue de la sucesiva,
que se da cuando una o las dos partes son sustituidas por varios sujetos una vez
celebrada la estipulacin.
Si la estipulacin origina una obligacin divisible, el acreedor parcial solo puede
exigir su parte del crdito y el deudor parcial solo debe pagar su parte de la
deuda. Si la obligacin es indivisible se aplica el principio de solidaridad: cada
acreedor puede exigir el cumplimiento de la deuda en su totalidad pero solo
puede cumplirla un deudor, y un solo deudor puede pagar la deuda ntegra
extinguiendo as la deuda de los dems.
La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis
contestatio con el deudor.
10.13 Fianza o garanta personal
Debe distinguirse la adicin de un nuevo deudor o copromitente (adpromissio) de
la de un nuevo acreedor o coestipulante (adstipulatio), para el caso de
estipulacin para despus de la muerte.
La adpromisin se realiza mediante una estipulacin en la que el copromitente
promete lo mismo que el deudor en una estipulacin precedente. Esto conlleva
una situacin de solidaridad pasiva en la que el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la deuda bien al deudor principal o al fiador.
Las dos formas de garanta personal mediante la estipulacin son:
1 la sponsio, permitida exclusivamente a los ciudadanos romanos
2 la fideipromissio, basada en la buena fe y permitida a los peregrinos y
extranjeros.
Con Justiniano ambas figuras se funden en la fideiussio.
50

Dado que existen dos obligaciones independientes con el mismo contenido, el

acreedor puede dirigirse contra el garante antes que contra el deudor. La
obligacin se extingue por su cumplimiento o por la celebracin de la litis
contestatio.
Para regular la fianza se dictan diversas leyes:
1 Ley Apuleia, dispone que si el fiador paga ms de lo que le corresponde,
puede reclamar el exceso a los dems fiadores.
2 Ley Furia, dispone que la obligacin de garanta se extingue pasados dos
aos y que en caso de pluralidad de fiadores, la deuda se divide a partes iguales
entre todos.
3 Ley Cicereia, establece que quien desee disponer de garantes debe declarar
pblica y previamente el objeto de la obligacin y el nmero de garantes que van
a intervenir.
4 Ley Publilia, que concede al garante que ha pagado al acreedor una accin
de regreso contra el deudor si ste no hubiera pagado dentro de los seis meses
siguientes.
10.14 La fideiussio
La fideiussio es la forma de garanta personal ms general que se aplica a toda
clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, originadas por un contrato.
Consiste en un acto oral en el que el garante promete la misma cosa que debe el
deudor principal.
Al no ser una promesa estipulatoria no produce novacin y la obligacin principal
continua existiendo.
La fideiussio es transmisible a los herederos y no tiene plazo de caducidad,
pudiendo ser llevada a cabo por los peregrinos.
El garante debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal,
extinguindose la obligacin con la celebracin de la litis contestatio con
cualquiera de los dos.
La garanta personal puede realizarse tambin como mandato de prestar dinero:
el mandante encarga al mandatario que preste a un tercero una determinada
cantidad.
10.15 La intercesin (intercessio)
En general, se considera intercesin a la prestacin de una garanta personal.
Este concepto fue elaborado por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto
Veleyano, que prohiba a las mujeres prestar dinero o interceder por otros.
Se consideran actos de intercesin:
1 prestar garanta real a la deuda de otro
2 ofrecerse como deudor solidario
3 sustituir a un deudor cuya obligacin de extingue
51

4 obligarse directamente para evitar que otro se obligue

Contra la accin del acreedor, la mujer que prest garanta puede oponer una
exceptio Velleiani. Esta no quedaba obligada y si pagaba poda reclamar lo
pagado.
El acreedor puede ejercitar la actio restitutoria para ejercitar acciones ya
extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de
intercesin tcita, concede al acreedor una actio institutoria contra el deudor real.
10.16 La fianza justinianea
En derecho justinianeo, la sponsio y la fidepromissio se funden en la fideiussio,
considerada como obligacin subsidiaria de la obligacin principal.
El garante tiene los siguientes beneficios:
1 beneficio de excusin: el acreedor debe demandar primero al deudor
principal, y el garante puede negarse a pagar mientras pueda hacerlo el deudor.
2 beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los
garantes solventes en el momento de la sentencia.
3 beneficio de cesin de acciones: el garante dispone de la accin de regreso
para reclamar al deudor principal.

52

TEMA 11 CONTRATOS DE BUENA FE

11.1 Acciones de buena fe y contratos
Las acciones de buena fe, con excepcin de la tutela y la dote, derivan de los
contratos.
En estas acciones el juez posee un amplio margen para valorar la pretensin del
demandante
conforme a la buena fe, lo que supone las siguientes
consecuencias:
1 el demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin
basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los factores, incluso
los pactos acordados entre las partes.
2 el juez tiene en cuenta las obligaciones recprocas entre las partes y fija la
cantidad de la condena, previa compensacin de lo que el demandante
debe al demandado.
3 el demandado puede realizar la prestacin exigida hasta el momento de la
sentencia y librarse de la condena. Tambin puede ser absuelto si existe una
imposibilidad para el cumplimiento, siempre que no haya incurrido en culpa
contractual.
4 el demandante puede reclamar tambin las ganancias que hubiera obtenido si
el demandado hubiera cumplido con la obligacin. El juez puede condenar al
demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.
5 las acciones de buena fe se transmiten a los herederos de los contratantes.
Son considerados contrato de buena fe:
1 la fiducia
2 el depsito
3 el mandato
4 la sociedad
5 la compraventa
6 el arrendamiento
Y las acciones derivadas del contrato estimatorio y la permuta.
11.2 Culpa contractual
La jurisprudencia clsica denomina culpa a la falta de la diligencia o del cuidado
debido. Esta falta de cuidado en los contratos se denomina culpa contractual,
diferencindola de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de dao.
La casustica relacionada con la culpa contractual es muy variada, la
jurisprudencia tiene en cuenta criterios muy diversos como:
1 el tipo de accin a ejercita
2 el objeto del contrato
3 los pactos particulares
53

4 el inters de las partes

La intencin de incumplir el contrato de algn modo se considera dolo. La culpa
como negligencia puede ser por accin (culpa in faciendo) o por omisin (culpa in
no faciendo), siendo considerado culpable quien se comporta contrariamente a la
buena fe contractual.
La culpa se origina por el incumplimiento de una obligacin o por su retraso
(mora). Si se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, se habla
de responsabilidad por custodia.
En las acciones infamantes se responde por dolo y en las de buena fe, tambin
por culpa. No obstante se exime de responsabilidad en caso de fuerza mayor
como pueda ser un terremoto, la muerte o el robo.
Existe, de otro lado, el riesgo de prdida de la cosa o periculum, siendo el
propietario quien debe asumir este riesgo.
Segn la gravedad de la culpa, puede ser distinguida como:
1 culpa lata, o exceso de negligencia, equiparada al dolo.
2 culpa levis, es la negligencia del que no observa la conducta tpica de un
buen paterfamilias (in abstracto) o el cuidado que tiene en sus propias cosas (in
concreto).
3 culpa levsima, es la falta de una diligencia exactsima en la custodia.
Los diversos grados de culpa generan diferentes clases de acciones que, una vez
desaparecidas, se sustituyen por el criterio general de la utilidad de los
contratantes. Si la relacin se establece en inters de las dos partes o del deudor
en exclusiva, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se establece en
inters exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.
Si el deudor requiere la cooperacin de otras personas, responde por los actos de
estas siempre que incurra en culpa por no haberlas elegido bien (culpa in
eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
11.3 Fiducia
La fiducia es un contrato formal por el que el fiduciante transmite al fiduciario la
propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio, estando
ste obligado a restituirla en un determinado plazo de tiempo o bajo alguna
condicin. Para ello se conviene un acuerdo especial, que se aade a la
mancipatio, en el que se concreta el contenido del contrato y el trmino o
condicin de la obligacin.
Segn la finalidad de la fiducia, puede distinguirse entre:
1 fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para
garantizar un crdito debiendo ser devuelta al extinguirse la obligacin.
2 fiducia con un amigo (cum amico): utilizada para alcanzar diversos fines que
ms tarde se concretaron en contratos como el comodato, el depsito o el
mandato. Para evitar la confiscacin de los bienes, solan confiarse a un amigo
que por su posicin diese mayores garantas de inmunidad. Tambin se utiliza
54

este tipo de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligacin de

manumitirlo o para realizar donaciones.
La fiducia origina la accin fiduciaria, de carcter infamatorio, en la que el juez
comprueba si el demandado ha observado una conducta correcta en la
conservacin y restitucin de la cosa. El fiduciario poda ejercitar la accin
fiduciaria contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la
cosa.
Al desaparecer la mancipatio y la in iure cessio, deja de utilizarse este contrato,
que es sustituido por la prenda o por el depsito y el comodato.
11.4 Depsito
El depsito es un contrato gratuito por el que el depositante entrega una cosa
mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando la pida. Son
necesarios los siguientes requisitos:
1 la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisin de la detentacin
pero no de la propiedad ni de la posesin. Por esta razn puede darse en
depsito una cosa ajena y puede depositar incluso el ladrn. Pueden depositarse
cosas no fungibles, y fungibles siempre que puedan identificarse, como las cosas
contenidas en un saco.
2 el contrato ha de ser gratuito. Si existe compensacin, se convierte en
arrendamiento. El Derecho justinianeo admite una pequea gratificacin.
El depsito se encuentra protegido con una accin de depsito.
El Pretor concede una actio in factum contra el depositario que se negaba a
restituir la cosa. Esta accin es infamante y noxal, y no se da contra los
herederos del depositario.
Ms tarde, el depsito es considerado como contrato y se da una accin in ius
que puede ejercitarse contra los herederos del depositario, pudiendo el
depositante elegir entre ambas acciones.
El depositario puede utilizar la accin depositaria contraria para reclamar los
gastos y perjuicios ocasionados por el depsito.
Las obligaciones del depositario son las siguientes:
1 custodiar y conservar la cosa depositada.
El depositario responde
nicamente en caso de prdida dolosa de la cosa o cuando se hubiera pactado
expresamente. Tambin responde si se ofrece espontneamente para la custodia
o si el depsito se hiciera exclusivamente en su inters. El depositario no puede
usar la cosa depositada ya que si lo hace, comete hurto de uso.
2 restituir la cosa depositada a peticin del depositante. El depositante puede
solicitar la devolucin de la cosa en cualquier momento, an cuando se haya
55

concretado un trmino. La cosa debe ser restituida con todos sus accesorios y
los frutos que hubiera podido producir.
Se diferencian tres clases de depsito:
1 Depsito necesario o miserable
En caso de catstrofe el pretor concede al depositante una actio in factum contra
el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario en estas
circunstancias resulta agravada por la imposibilidad de elegirle con libertad.
2 Depsito irregular
Es un depsito de una cantidad de dinero o de cosas fungibles, no determinadas,
para que el depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo gnero y
calidad.
Es un contrato semejante al mutuo pero con la posibilidad de reclamar intereses
an cuando no se hubieran pactado. Los juristas prefieren utilizar la condictio
pero Justiniano considera que genera siempre una accin de depsito.
3 - Secuestro
En este caso, la cosa se restituye a una persona determinada, como quien
hubiera ganado un litigio o una apuesta.
Existen ciertas diferencias entre secuestro y depsito:
- el secuestrario, a diferencia del depositario, s ostenta la posesin por lo que
puede ejercitar los interdictos.
- la restitucin no se realiza a peticin del depositante, si no bajo las condiciones
pactadas.
El pretor concede contra el secuestrario la accin secuestraria.
11.5 Contratos consensuales
Los contratos consensuales se realizan en base a la buena fe y requieren
simplemente el consentimiento de las partes, prescindiendo de formalidades.
El consentimiento puede expresarse de cualquier modo, incluso por gestos, sin
ser necesaria la presencia de las partes que pueden celebrar el contrato por carta
o por medio de un mensajero.
La caracterstica ms sobresaliente de estos contratos es la reciprocidad, es
decir, originan obligaciones recprocas entre las partes, protegidas por acciones
que cualquiera de ellas puede ejercitar.
Del mismo modo que el consentimiento da vida al contrato, tambin puede
extinguirlo. La resolucin del contrato puede someterse trmino o condicin,
incluso por iniciativa de una sola de las partes. El error en la voluntad conlleva la
nulidad del contrato.
56

Los contratos consensuales son el mandato, la sociedad, el arrendamiento y la

compraventa.
11.6 Mandato
El mandato es un contrato consensual por el que el mandante encarga al
mandatario la realizacin de una gestin en su inters o en inters de un tercero.
Las caractersticas de este tipo de contrato son las siguientes:
1 es consensual: se establece por el consentimiento de los contratantes.
2 es gratuito: el mandatario no recibe compensacin, no obstante puede recibir
una compensacin.
3 se realiza en inters del mandante o de un tercero.
4 puede tener como objeto cualquier tipo de actividad lcita.
El mandato origina la actio mandati, de carcter infamante, ejercitada por el
mandante para que el mandatario rinda cuenta de su gestin. El mandatario
puede ejercitar la actio mandati contraria para reclamar los gastos ocasionados
por el mandato.
Este contrato tiene su origen en el deber moral nacido de la amistad, que es
considerada como una carga, pudiendo exigir al amigo hospitalidad, patrocinio,
gestin de negocios o prstamos.
Tambin el paterfamilias puede confiar la gestin de sus negocios a sus
sometidos respondiendo de las obligaciones contradas por stos mediante
acciones.
Anteriormente al mandato, existe la figura del procurador, considerado como un
mandatario, que administraba un patrimonio. En Derecho justinianeo se funden
ambas figuras.
Cuando falta el encargo, y el procurador se presta espontneamente, se le
considera un gestor de negocios, distinguiendo por ello entre el verdadero
procurador (que ha recibido el encargo) y el falso (que acta espontneamente y
su gestin debe ser aprobada por el interesado).
Las obligaciones del mandatario son:
1 llevar a cabo la gestin conforme a las instrucciones del mandante
2 rendir cuentas de la gestin
3 responder por dolo
Por su parte, el mandante debe responder por los gastos efectuados por el
mandatario en atencin a la gestin.
El mandato se extingue por las siguientes causas:
1 si la gestin no se ha iniciado todava:
57

- por la revocacin del mandante, siempre y cuando el mandatario la

conozca
- por la renuncia del mandatario
2 si la gestin ya se ha iniciado:
- al trmino de esta
3 por muerte de cualquiera de las partes. Si el mandatario ignora que el
mandante ha muerto, puede reclamar a sus herederos en caso de haber
continuado la gestin
Existe tambin el mandato de prestar dinero, es decir, el encargo del mandante al
mandatario de prestar dinero o abrir un crdito a favor de un tercero. Si el tercero
no paga, el mandatario puede ejercitar contra l la condictio o contra el mandante
la actio mandati contraria.
11.7 Cesin de crditos de deudas
Las obligaciones no pueden ser transmitidas por medio de mancipatio, in iure
cessio o traditio por lo que para ello se utiliza el mandato, por medio del
procurador.
De este modo, el acreedor que desea ceder su crdito a otra persona, le encarga
a esta que ejercite las acciones contra el deudor. En la frmula de la accin, la
intencin se refiere al mandante, pero en la condena, figura el procurador. Antes
de la litis contestatio, el mandante puede reclamar directamente al deudor y
revocar el mandato, despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria
benefician al procurador. La muerte del mandante o del procurador, extingue la
cesin.
Ms tarde, la cesin se hace posible sin la figura del procurador, concediendo a
determinados cesionarios acciones tiles para reclamar los crditos.
Para evitar que cesionario y cedente reclamaran la misma deuda el deudor, se
admite que la denuncia hecha por el cesionario impida pagar al cedente.
11.8 Gestin de negocios (negotiorum gestio)
La tramitacin voluntaria de negocios de otra persona, sin haber recibido
mandato, se denomina gestin de negocios.
Esta accin de buena fe es introducida por el Pretor para tutelar la representacin
procesal del ausente. Con ella se exige la transferencia de todo lo conseguido al
dueo e implica tambin la indemnizacin por los perjuicios causados en la
gestin y la responsabilidad por dolo del gestor.
El gestor voluntario puede ejercitar la negotiorum gestio contraria para reclamar al
dueo del negocio los gastos y perjuicios sufridos durante la correcta realizacin
de la gestin.
Anteriormente a Laben se utilizaba una frmula que serva tanto para el dueo
como para el gestor, exigindose con ella la responsabilidad por culpa.
58

Dada la reciprocidad originada, los juristas consideran la gestin de negocios

como un contrato. Justiniano la incluye en la categora de los cuasi contratos.
Los clsicos manifiestan la necesidad del elemento objetivo (la realizacin de la
gestin) pero no la del elemento subjetivo (la intencin de realizar la gestin).
En el caso de realizar voluntariamente gastos en un entierro, el gestor puede
ejercitar la actio funeraria para reclamar a los herederos del difunto los gastos
realizados.
En Derecho justinianeo se elabora una doctrina general de la gestin de
negocios, desapareciendo as la distincin entre las diferentes acciones.
11.9 Sociedad
La sociedad es un contrato consensual (originado por el mero consentimiento de
las partes) en el que dos o ms socios se obligan a aportar bienes o trabajos para
realizar una gestin conjunta y dividir los beneficios y las prdidas.
Este contrato conlleva los siguientes requisitos y consecuencias:
1 Consentimiento permanente y continuado
2 Aportacin de bienes o trabajos conseguidos, sin ser necesariamente igual
para todos los socios.
3 La gestin de cada socio tiene nicamente efectos en su nombre, debiendo
comunicar al resto de los socios las adquisiciones y ganancias.
La sociedad origina la actio pro socio, ejercitada para liquidar las deudas
pendientes entre los socios. La condena por dolo es infamante pero se concede
al socio la responsabilidad limitada a su patrimonio.
Para la divisin de la copropiedad se utiliza la accin de divisin de cosa comn.
El consorcio familiar entre hermanos, originado por la muerte del paterfamilias, es
la forma de sociedad ms antigua. En ella cualquiera de los socios puede
manumitir al esclavo comn o vender cosas comunes. Esta sociedad desaparece
en la poca antigua.
Adems del consorcio entre hermanos, existen las siguientes clases de
sociedades:
1 Sociedad universal: en ellas se aportan todos los bienes, presentes o futuros,
incluyendo derechos no patrimoniales.
2 Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o
varios negocios lcitos de la misma clase. No es necesaria la propiedad comn
de los bienes de la sociedad.
3 Fundus instructus: sociedad para el cultivo de fincas.
4 Sociedades de publicanos: con personalidad jurdica y patrimonio comn,
formadas por socios gestores y capitalistas, dedicadas a negocios como
59

recaudacin de impuestos, explotacin de minas o construccin de obras

pblicas.
5 Societates argentariorum: sociedades de banqueros, responden
solidariamente ante clientes y acreedores con todos sus bienes.
6 Societates exercitorum: sociedades de armadores y navieros.
7 Societates venaliciariae: controlan el mercado de esclavos.
Las obligaciones de los socios consisten en:
1 Aportar a la sociedad lo prometido y comportarse de acuerdo a la buena fe.
2 Aportar al fondo comn todo lo adquirido, teniendo derecho a ser indemnizado
por los daos y perjuicios sufridos en la gestin.
3 Responder por dolo.
Las sociedades pueden extinguirse por las siguientes causas:
1 Por la muerte o capitis deminutio mxima o media, excepto en las sociedades
de publicanos o porque as se haya pactado. La venta concursal de los bienes de
uno de los socios se equipara a la muerte.
2 Por cumplirse el fin de la sociedad o por haber perdido las cosas comunes.
3 Por cumplirse el plazo establecido, por consentimiento unnime de los socios
o por renuncia.
4 Por modificarse la causa de la sociedad mediante estipulacin o juicio.
11.10 Compraventa: origen, caracteres y elementos
La compraventa es un contrato consensual que origina obligaciones para las dos
partes: el vendedor debe transmitir la pacfica posesin de una cosa al comprador
y ste est obligado a pagarle una suma de dinero.
La forma ms antigua de compraventa es la permuta de unas cosas por otras,
evolucionando ms tarde hasta el intercambio de cosas por monedas en la
mancipatio.
Las caractersticas de la compraventa son las siguientes:
1 es un contrato bilateral y recproco protegido por dos acciones: compra
(emptio) actio empti, venta (venditio) actio venditi.
2 la obligatoriedad: el contrato slo crea obligaciones entre las partes, no
transmite la propiedad ni el precio.
Los elementos constitutivos de este contrato son el consentimiento, la cosa y el
precio.
Consentimiento
El consentimiento puede manifestarse de cualquier forma, considerndose la
escritura simplemente como una prueba del contrato. Los juristas dan especial
importancia a la intencin de las partes, declarando nulo el contrato cuando una
de las partes incurre en error sobre la cosa.
60

La cosa
El objeto propio de la compraventa son las cosas fungibles, aunque de gnero
determinado, admitindose la compraventa de cosas futuras. En relacin con ella
se diferencian:
- la compra de cosa futura: si el contrato se subordina a la existencia de las
cosas. Si stas no llegan a existir no se debe el precio
- la compra de esperanza: el comprador est obligado a pagar el precio aunque la
cosa no llegue a existir.
Al desaparecer la mancipatio se incluyen en la compraventa las cosas
mancipables y los derechos. Puede venderse la cosa ajena pero no la
perteneciente al comprador o la que se hubiera perdido antes o durante la
celebracin del contrato.
El precio
Los sabinianos sostienen que cualquier cosa sirve como precio, mientras que los
proculeyanos afirman que sin dinero no existe venta, prevaleciendo esta ltima
opinin.
El precio debe ser determinado, aunque la relacin de justicia cosa-precio no se
exige hasta el Derecho justinianeo a partir del cual la venta puede ser rescindida
si la relacin es desproporcionada.
10.10.1 Acciones de la compraventa
La compraventa est protegida por dos acciones: la accin de compra (actio
empti) y la accin de venta (actio venditi).
Con la actio empti, el comprador reclama la cosa comprada y puede exigir que el
vendedor le mantenga en el disfrute pacfico de la cosa y le defienda contra el
propietario, si el vendedor no lo es. Si la cosa produce frutos o acrecimientos
despus del contrato, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador.
10.10.2 Obligaciones del comprador y del vendedor
Las obligaciones nacidas de la compraventa son independientes aunque se
consideran relacionadas entre s por el carcter bilateral del contrato, debiendo
actuar las partes en base a la buena fe y la equidad.
El comprador est obligado a pagar el precio de la cosa mientras que las
obligaciones del vendedor son ms amplias.
El vendedor debe:
1 Entregar la cosa vendida al comprador. Esto supone la transmisin de la
pacfica posesin, pero no de la propiedad. No obstante, el vendedor debe
realizar los actos necesarios para convertir al comprador en propietario.
61

2 Responder por dolo y por culpa. En caso de hurto de la cosa mueble

vendida, el vendedor responde por custodia, cesando esta responsabilidad
cuando el comprador no se hace cargo de la cosa.
3 Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio
por el verdadero propietario.
4 Responder por los vicios ocultos de la cosa.
11.10.3 El riesgo de prdida de la cosa (periculum)
En caso de prdida de la cosa por causa de fuerza mayor, el comprador sigue
obligado a pagar su precio, no obstante, puede acordarse de otro modo en el
contrato. El comprador se ve eximido de esta responsabilidad en caso de
expropiacin o de encontrarse la cosa fuera del comercio.
El riesgo no es asumido por el comprador hasta que la venta no se perfecciona, si
la venta est sometida a condicin, se considera perfecta al cumplirse sta; si se
trata de cosas fungibles, al pesarlas o medirlas, si la cosa forma parte de un
bloque, al ser separada.
11.10.4 Eviccin
<Comentario>
Yo compro un coche a alguien que no es su propietario
Antes de completar la usucapin para que sea mo, el verdadero propietario lo reclama y gana
el juicio
Yo tengo que devolver el coche a su verdadero propietario
</Comentario>

Si se compra una cosa a quien no es su dueo, y antes de completar la

usucapin el verdadero propietario la reclama y gana el juicio, se produce
eviccin.
El propietario ejercita la accin reivindicatoria por la que el comprador debe
restituir la cosa o pagar su estimacin.
La garanta de la venta nace de la mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el
mancipante est obligado a la indemnizacin del doble del precio. Ms tarde, se
recurre a las estipulaciones de garanta, por lo que puede ejercitarse contra el
vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones son de dos clases:
1 Estipulacin sobre la pacfica posesin: en la que el vendedor se obliga a
indemnizar al comprador por la prdida sufrida por la reclamacin de cualquier
persona.
2 Estipulacin del doble del precio: es la ms utilizada en la compraventa de
inmuebles o cosas de valor elevado.
Ms tarde, el comprador puede ejercitar la actio empti para conseguir estas
estipulaciones. En el ltimo periodo clsico se admite la garanta por eviccin
62

como elemento natural de la compraventa, pudiendo exigirla por la actio empti

an sin existir estipulacin.
La responsabilidad por eviccin puede ser excluida por acuerdo de las partes.
Para exigir la responsabilidad por eviccin del vendedor, se requiere que el
comprador se la reclame para que le asista en el proceso.
11.10.5 Vicios ocultos
Originariamente en la mancipatio, cuando el vendedor ocultaba los defectos del
fundo o menta sobre ste, se le concede al comprador la actio autoritatis y la
actio de modo agri.
Desde el Derecho antiguo, se aade una estipulacin que garantiza las
cualidades de la cosa, debiendo responder el vendedor por los vicios que haba
excluido en la estipulacin y ms tarde, en virtud del principio de buena fe, debe
responder aunque no existiera estipulacin.
En la venta de esclavos, el vendedor debe declarar las enfermedades, defectos
fsicos y morales y si el esclavo ha cometido actos que conlleven responsabilidad
noxal. Este deber se extiende tambin a la venta de animales mancipables.
Para exigir responsabilidad por vicios ocultos son necesarios los siguientes
requisitos:
1 que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del
esclavo o animal
2 que sea oculto, ya que de lo contrario no existe responsabilidad
3 que sea anterior a la venta y el comprador no tenga conocimiento de l
El comprador puede optar entre dos acciones:
1 la accin redhibitoria, para la resolucin del contrato mediante la restitucin
de la cosa y el precio. Esta accin se da bajo las siguientes condiciones:
- si en el plazo de dos meses el vendedor se niega a realizar la estipulacin
- si aparece un vicio oculto en el plazo de seis meses
2 la accin aestimatoria o quanti minoris, para reclamar la reduccin del precio.
Se ejercita en el plazo de un ao, o si el vendedor se niega a prestar la garanta
estipulatoria, en el plazo de seis meses.
Ms tarde, las reclamaciones por vicios ocultos pueden realizarse mediante la
actio empti, que no tiene plazo limitado:
1 si el vendedor conoce la existencia del defecto, debe responder por el dao
causado
2 si el vendedor ignora la existencia del defecto, procede la resolucin del
contrato o la reduccin del precio
11.10.6 Pactos aadidos a la compraventa
63

Al contrato de compraventa pueden aadirse diversos pactos que concretan sus

efectos:
1 Clusula comisoria (lex comissoria): el vendedor se reserva el derecho de
considerar el contrato no celebrado si el precio no se paga en el plazo
establecido. Puede renunciar a la resolucin del contrato obligando al comprador
a pagar el precio.
2 Adjudicacin a trmino: utilizada sobre todo en las subastas, concede al
vendedor la facultad de rescindir la venta si recibe una oferta ms elevada en un
determinado plazo de tiempo.
3 Pacto de la cosa a prueba: el comprador se reserva el derecho a devolver la
cosa si despus de probarla durante cierto tiempo no le interesa. Si no se
establece un plazo, el vendedor posee una actio in factum para realizar la venta
antes de 60 das. El comprador dispone de la actio empti para reclamar la
devolucin del precio de la cosa no aceptada. El riesgo de prdida de la cosa
corre a cargo del comprador.
4 Pacto de retro compra: el vendedor puede volver a comprar la cosa vendida
pagando el mismo precio que recibi.
11.10.7 Arras
Las arras son una garanta del cumplimiento de lo pactado.
En Derecho clsico se considera como una prueba de la perfeccin del contrato,
especialmente de la compraventa. En Oriente tiene el carcter de pena por el
incumplimiento, de modo que la parte que desista del contrato perdas las arras.
11.11 Permuta y contrato estimatorio
La permuta es considerada como un contrato especial consistente en el
intercambio de dos cosas. Este contrato se perfecciona con la entrega de una de
las cosas y est protegido por una actio in factum para reclamar la cosa acordada
como contraprestacin.
En el contrato estimatorio una persona entrega una mercanca a otra a cambio de
un precio determinado para sta pueda volver a venderla, asumiendo su prdida
y pudiendo devolver la mercanca sobrante.
El precontrato para examinar la mercanca antes de comprarla estaba protegido,
como la permuta, con una actio in factum.
11.12 Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones
El arrendamiento es un contrato consensual en el que el arrendador (locator),
cede temporalmente una cosa o un trabajo al arrendatario (conductor) recibiendo
de ste una renta o servicio.
64

Este contrato origina dos obligaciones recprocas, locacin y conduccin,

protegidas por dos acciones: la actio locati y la actio conducti.
1 La actio locati, correspondiente al arrendador, permite reclamar la restitucin
de la cosa y otras obligaciones del conductor.
2 La actio conducti, a favor del arrendatario, permite reclamar las obligaciones
del arrendador.
El arrendamiento tiene las siguientes caractersticas:
1 es un contrato consensual
2 se cede una cosa o trabajo y se recibe a cambio una renta o merced
3 la finalidad del arrendamiento es muy variada por lo que surgen diversos
tipos. El pago de la cantidad corre a cargo de quien obtenga la ventaja por el
arrendamiento
El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto muebles como inmuebles o
animales, surgiendo ms tarde los arrendamientos de servicios y obra.
11.12.1 Clases de arrendamiento
El arrendamiento puede dividirse en dos clases: el arrendamiento de cosas y
servicios y el arrendamiento de obra.
Arrendamiento de cosas y servicios
Cosas
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble o mueble
inconsumible. El arrendamiento rstico suele realizarse por cinco aos.
Las obligaciones de las partes son las siguientes:
Del arrendador:
1 Ceder la cosa al arrendatario y permitirle su uso y disfrute. Si la cosa se
vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato de
arrendamiento, debiendo responder el arrendador por daos y perjuicios. Para
eludir esta responsabilidad suele pactarse en la venta que el comprador respete
el arrendamiento.
2 Mantener la cosa arrendada en condiciones de uso durante el arrendamiento.
Los gastos corresponden al arrendador, salvo pacto en contrario, as como el
riesgo de prdida de la cosa por fuerza mayor.
Del arrendatario:
1 Pagar la renta o merced convenida. El arrendatario se libera del pago en
casos de fuerza mayor que impidan el uso de la cosa. Si no se excluye
expresamente, se permite el subarriendo.
2 Usar la cosa conforme a su naturaleza o destino, debiendo responder en caso
contrario, as como por custodia.
3 Restituir la cosa al finalizar el contrato.
65

Causas de extincin
El arrendamiento se extingue:
1 si se estableci un plazo de duracin:
- por la llegada a trmino del contrato
- por renuncia del arrendatario si la cosa deja de ser usable conforme a lo
convenido
2 si no se estableci un plazo de duracin:
- por renuncia de una de las partes
El arrendamiento se transmite a los herederos por lo que la muerte no es causa
de extincin.
Servicios
El arrendamiento de servicios deriva de la cesin de esclavos y tiene por objeto
los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced.
Las profesiones liberales tienen un rgimen especial y sus remuneraciones
consisten en regalos y donativos.
En una primera etapa, la medicina y la agricultura son ejercidas por los
paterfamilias y la enseanza es impartida por mentores que conviven con de la
familia. Ms tarde, por influencia griega, las profesiones reciben compensaciones
econmicas que pueden ser reclamadas en la cognitio extraordinem.
El arrendamiento se extingue por la muerte del arrendador pero no del
arrendatario, que pasa su contrato a sus herederos.
Arrendamiento de obra
En el arrendamiento de obra el arrendador entrega una cosa al arrendatario, y le
paga una cantidad, para que ste entregue una obra terminada.
El arrendatario no ha de hacer la obra personalmente, pudiendo valerse de otras
personas. Su obligacin es de hacer por lo que no es divisible.
El arrendador debe proporcionar al menos parte del material, ya que si el
arrendatario pone toda la materia, se considera compraventa; y debe soportar el
riesgo de prdida de la cosa.
La obra debe realizarse conforme al contrato, libre de defectos y en el tiempo
establecido.
En el caso del tintorero y del sastre, responden por custodia.
11.12.3 Transporte martimo de mercancas: la ley Rhodia de la echazn
66

La Ley Rhodia dispone que todos los propietarios de las mercancas arrojadas al
mar para aligerar la nave contribuyen en la prdida.
El transporte martimo se protege con las mismas acciones que el arrendamiento
por lo que el propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave,
dispone de la actio locati contra el transportista para reclamar una indemnizacin,
y el transportista puede ejercitar la actio conducti para exigir al resto de los
propietarios su contribucin.
Si alguien se apodera de las mercancas arrojadas al mar, no se considera que
cometa hurto. En el caso de que se recuperen, vuelven a sus propietarios, pero
se rectifica la cuenta de las indemnizaciones pagadas.
Si las mercancas se mezclan o confunden, esto no da lugar al condominio, si no
que el Pretor concede a los propietarios de los gneros mezclados una accin de
la carga mezclada para recuperarlos.
Los navieros, hospederos y dueos de establos asumen la responsabilidad por la
prdida de las mercancas antes de ser embarcadas as como por otras cosas no
incluidas propiamente en el contrato y que se custodian en la nave, la fonda o los
establos.

67

TEMA 12 LA FAMILIA
12.1 La familia romana
En relacin con la familia romana, pueden distinguirse dos tipos: la familia
agnaticia y la familia cognaticia.
La familia agnaticia, la ms primitiva, est constituida por el conjunto de personas
sometidas al paterfamilias (siempre que ste no haya fallecido) por razones
naturales o jurdicas, as, componen este tipo de familia:
1 el paterfamilias
2 los hijos de sangre alieni iuris
3 los descendientes alieni iuris
4 la esposa, sometida a la manus mariti
5 las esposas de los hijos, sometidas as mismo a la manus mariti
6 las personas adoptadas
Ms tarde aparece la familia cognaticia, que atiende a los vnculos de sangre de
sus miembros, siendo sta la que perdura en el tiempo, no obstante, en el
Derecho justinianeo todava aparecen vestigios de la familia agnaticia.
12.2 Parentesco. Lneas y grados
A efectos hereditarios, es necesario establecer la proximidad del parentesco.
Para ello se distinguen las lneas de los grados, y dentro de las lneas, la recta y
la colateral.
La lnea recta une a hijos, padres y abuelos, siendo ascendiente si se observa
desde los primeros, o descendiente si se observa desde los ltimos. La lnea
colateral une a los parientes con un ascendente comn, al que hay que remitirse
para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al nmero de
generaciones que existen entres dos familiares.
12.3 Las relaciones de potestad
El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la
familia que se manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder (potestas)
, originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. Este poder
se manifiesta en las formas siguientes:
El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas
El poder sobre la mujer que entra en la familia se llama la manus
Y sobre los esclavos se llama dominica potestas Estn sometidos a la potestas
del padre (alieno iure subiecti, alieno iure) los hijos y las esposas de stos in
manu (loco neptis), las hijas, la mujer in manu (loco filiae) y los esclavos. El
poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes
derechos
68

ius vital et necis: Derecho de vida y muerte. Este derecho tiene importantes
limitaciones desde sus orgenes. Se consideraba obligada la consulta con los
parientes. Estos formaban una especie de tribunal (indicium domesticum) y
adems el censor tena la facultad de vetar, mediante la nota censoria, las
posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un
derecho a la correccin paterna. Ius vendendi: Derecho de vender como esclavo
al hijo de familia en territorio extranjero. Tambin este derecho tiene sus
limitaciones; el hijo no poda venderse como esclavo en territorio romano, pero s
poda ser entregado in causa mancipii. La ley de las XII Tablas estableca que si
un padre venda tres veces a su hijo perda la potestad sobre l. El derecho de
vender a los hijos resurge con la crisis econmica del siglo III y los emperadores
consienten esta prctica. Ius noxae dandi: Derecho del padre de entregar al hijo
de familia al perjudicado por un acto ilcito cometido por el hijo, con la finalidad
de liberarse de la responsabilidad contrada. Bajo Justiniano queda abolido este
derecho. Ius exponendi: Derecho a exponer o abandonar al hijo recin nacido.
12.4 Adquisicin y prdida de la patria potestad
Segn el ius civile, existen los siguientes modos de adquirir la patria potestad:
1 por el nacimiento en justas nupcias
2 por adrogatio (arrogacin)
3 por adoptio (adopcin)
1 por el nacimiento en justas nupcias
los hijos nacidos en justas nupcias, con ciudadana libre, se encuentran bajo la
potestad del padre de familia. El hijo legtimo adquiere la condicin del padre,
mientras que el hijo ilegtimo adquiere la condicin de la madre bajo el criterio de
que la madre siempre es cierta mientras que el padre lo es por el matrimonio.
2 por adrogatio
Este acto consiste en la adopcin de una familia por parte de una persona que
carece de ella o de descendencia. En ese caso, el paterfamilias de la familia
adrogada, pasa a ser hijo de la familia adrogante perdiendo as su condicin de
sui iuris.
El acto de la arrogacin se lleva a cabo ante el Comicio curiado, presidido por el
sumo pontfice.
3 por adopcin
En el Derecho romano, la patria potestad es irrenunciable por lo que un hijo solo
puede formar parte de otra familia si est emancipado. Para la emancipacin son
necesarias tres mancipaciones seguidas de tres manumisiones. Tras la adopcin,
el adoptado rompe todos los vnculos con su familia original, pasando a ser hijo
de la familia adoptante, teniendo derecho a su nombre, su gentilicio y su
herencia.
69

En algunos textos literarios se cita tambin la adopcin testamentaria, utilizada

con fines polticos para cubrir la sucesin de los emperadores.
En el Derecho postclsico la adopcin puede llevarse a cabo mediante acuerdos
entre el padre original y el adoptante, o declaraciones del padre ante el
gobernador de la provincia. Las mujeres son autorizadas tambin para este acto y
se exige que el adoptante tenga al menos 18 aos ms que el adoptado.
Justiniano distingue dos formas de adopcin: plena y menos plena.
Adopcin plena
Realizada por el abuelo, paterno o materno, que no tiene descendientes en
potestad. Conlleva todos los efectos de la adopcin.
Adopcin menos plena
Realizada por un extrao, no supone la ruptura de los vnculos con la familia
originaria, ni la prdida de los derechos sucesorios, ni el sometimiento a la patria
potestad del adoptante. Con ello se pretende evitar que el adoptado sea
emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.
La patria potestad se pierde por las siguientes causas:
1 por muerte del paterfamilias
2 por esclavitud
3 por adquirir una nueva ciudadana
4 por arrogacin del paterfamilias
5 por dar en adopcin al hijo
6 por mancipar al hijo
7 por entregar a la hija in manu

La emancipacin (creo que no entra)

La emancipacin es un acto solemne por el que el padre libera al hijo de su
potestad convirtindose ste en sui iuris, pudiendo utilizarse tambin la triple
mancipacin, autorizada por las XII Tablas.
El objetivo original de la emancipacin era excluir de la familia a un hijo indigno o
culpable, ms tarde, en el Derecho clsico, era un acto a favor del hijo para
concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio.
En el Derecho postclsico, con el predominio de la familia cognaticia, puede
realizarse la emancipacin mediante declaracin ante el magistrado y en el caso
de ausentes, se admite la emancipacin por rescripto.
12.5 Estincin de la patria potestad y emancipacin
70

La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. A la muerte del

padre, los hijos pasan a ser padres y a tener sus propias familias. Tambin se
extingue cuando el paterfamilias pierde la ciudadana romana, por caer en
esclavitud o por adquirir otra ciudadana (capitis deminutio maxima o media) y los
hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el paterfamilias esta capturado como
prisionero de guerra, la patria potestad as como sus otros derechos personales
quedan en suspenso. A su retorno la readquiere en virtud del derecho de
postliminio. Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en
adopcin, o cuando entrega la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a
sus derechos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el
peculio y los bienes adventicios. Se establecen excepciones a favor de los hijos
que alcanzan altos cargos pblicos o religiosos a los que se libera de la potestad
paterna. La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera
al hijo de su potestad para hacerle sui iuris. Tuvo originariamente un carcter
penal, para excluir de la familia a un hijo declarado indigno. En derecho clsico
es un acto a favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su
propio patrimonio. Tambin se utilizaba el recurso de la triple venta, autorizada
por las XII Tablas, para emancipar al hijo.
12.6 Defensa procesal
El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo una
vindicatio. Esta accin tiene un carcter especial y se consideraba en derecho
clsico como un expediente para la in iure cessio simblica con la que se
realizaba la adopcin. Esta vindicatio fue sustituido por un praeiudicium. La
accin por el secuestro de los hijos tiene un carcter pblico. Antonio Po
concedi una exceptio a favor de la madre, que ante la reivindicacin del padre,
retiene al hijo con justa causa.
151 La manus
12.7 La <<Manus>>
El paterfamilias tiene sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La
institucin de la conventio in manum, acto por el que la mujer entraba bajo la
manus del marido, se remonta a una poca primitiva. En la poca imperial
desaparece y Justiniano elimina de la compilacin las referencias a la manus.
Durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido. Los bienes de la
mujer pasaban en bloque al marido (successio in universum ius / dotis nomine).
Los efectos eran diferentes a los del matrimonio. La conventio in manum poda
realizarse de tres formas:
Conferreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenan en pie de
de igualdad, necesario para que los hijos pudiesen acceder a determinadas
dignidades sacerdotales
Coemptio: Acto simblico, comparado con la mancipatio, en la que la mujer no
71

aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al marido
Usus: Comportamiento de la mujer que permaneca durante un ao en la casa del
marido. sta poda evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo
ausente durante tres noches. La mujer era sujeto y no objeto por lo que se
excluye que se tratase de un acto de usucapin de la uxor.
12.8 Los esclavos y la <<dominica potestas>>
La esclavitud es una institucin del derecho de gentes por la que, contra lo
natural, un hombre queda sujeto al dominio de otro Desde el punto de vista del
derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene inters en atencin a las
siguientes consideraciones:
El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y
estaba sometido a la dominica potestas del paterfamilias.
El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial
y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueo
En el derecho hereditario no se puede desconocer la atencin que se presta a los
esclavos y libertos La institucin de la esclavitud obedece a los principios de la
guerra en la que los vencedores tenan libre disposicin sobre los sometidos y en
la generalizada creencia de la desigualdad de los hombres. En derecho Romano
tenemos las siguientes etapas: -Derecho antiguo y prehistorico: Originariamente
los esclavos que se encontraban en Roma primitiva procedan de las capturas de
prisioneros de guerra. Un nmero reducido de ellos se dedicaba a los servicios
domsticos, al cultivo de las tierras y al cuidado de los animales que formaban
parte del patrimonio agrcola. Tambin eran asociados a los cultos familiares. Se
los trataba bien, debido a su alto precio. El antiguo derecho quiritario castigaba
con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura (la mitad de
la sancin por la lesin a un hombre libre). -Derecho clsico: El rgimen de
esclavitud sufre importantes cambios como consecuencia de las guerras de
conquista a finales de la Repblica y comienzos del Imperio. Gracias a las
muchas conquistas su numero aumenta de forma considerable, se trata muchas
veces de esclavos procedentes de las regiones ms salvajes y apartados, y sus
condiciones empeoran, son tratado de forma ms rigurosa. Por una parte se
dicten una seria de leyes para poner lmites a la facilidad con la que se libera a
los esclavos, por otra parte se reprimen los abusos de los dueos y se favorecen
a los esclavos. Aunque el esclavo carece de personalidad jurdica y se le clasifica
entre la res mancipi se le reconoce su condicin humana y tiene determinadas
facultades jurdicas que redundan en beneficio de su dueo. El dueo responda
de los delitos privados y daos de los esclavos mediante un actio noxalis ante la
que puede optar por la entrega del esclavo a la vctima, el pago de la pena, o
dejar que sufra con penas ms graves que las personas libres. Se consideran
causas de esclavitud las siguientes:
La prision de guerra (captivatus): Los enemigos, vencidos por la fuerza de las
72

armas, se convertan en esclavos del vencedor y en parte del botn de guerra.

Los vendan en subasta pblica y eran asignados a los compradores. Tambin
ciudadanos romanos capturados por el enemigo se convertan en esclavos. Si el
cautivo consegua su liberacin y volva a territorio romano, recuperaba su
estado de libre y de ciudadano romano y volva a ser titular de todos sus
derechos, sin embargo no recuperaba su titularidad en las situaciones de hecho,
como la posesin y el matrimonio. Este derecho se llamaba postliminium.
El nacimiento de madre esclava: En aplicacin del favor libertatis los juristas
consideraban que naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un
tiempo intermedio entre la concepcin y el parto.
La condena a pena de esclavitud: Esta condena no poda aplicarse a los
ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados
deban venderse al otro lado de las fronteras (trans Tiberim). Los desertores,
prfugos o los que no se presentaban para ser censados, podan ser vendidos
como esclavos. 136
- Derecho postclsico y Justiniano: En la legislacin del
Bajo Imperio continan las tendencias a favor de la libertad, inspirados ahora en
las ideas cristianas de que todos los hombres son libres e iguales ante Dios. Por
ello, se castiga incluso con la pena de homicidio al dueo que con malos tratos
causa la muerte de su esclavo y se combate por todos los medios la prostitucin
de las esclavas. Las uniones matrimoniales entre esclavos adquieren una mayor
importancia y se prohbe separar a las familias de esclavos. Justiniano completa
la evolucin con normas que favorecen las manumisiones y declara que el
esclavo que es abandonado por su dueo se convierte en libre.
12.9 La manumisin y sus formas
La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo. En el
antiguo derecho se conocan tres formas:
Manumissio vindicta consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un
ciudadano romano, provisto de la vindicta como smbolo de potestad, haca una
declaracin de libertad a favor del esclavo. A sta no se opona el dueo y el
magistrado realizara una addictio in libertatem o sea una concesin de libertad.
Mas adelante desaparece este ritual y fue suficiente una declaracin de libertad
por parte del dueo ante el magistrado y un lictor.
Manumissio censu: se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como
ciudadano.
Manumissio testamento: es la manumisin efectuado en el testamento del dueo
por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre (liberum esse iubeo), no
produca sus efectos inmediatamente, ya que el esclavo slo adquira la libertad
cuando el heredero aceptaba la herencia. El manumitido adquira la ciudadana
romana. Adems a estas formas solemnes, el pretor admiti otras formas en las
que constaba expresamente la libre voluntad de manumitir; la manumissio Inter
amicos, entre amigos, o per mensam, en una comida; o per epistulum, por carta.
El pretor protega la libertad de los manumitidos, negando a los dueos la accin
73

para reivindicarlos como esclavos. En estos casos, al contrario a los casos

mencionados anteriormente iure civile, los manumitidos no
adquiran la
ciudadania romana. La Ley Lunio Norbana (ao 19 d.C.) consideraba a los
manumitidos como latinos que tienen el ius commerci Inter vivos pero no podan
disponer de su patrimonio que a su muerte pasaba al dueo que los liber. Al
final de la Repblica y comienzos del Imperio la gran cantidad de esclavos y
libertos impuso la necesidad de establecer ciertas limitaciones:
la Lex Furia Caninia (ao 2 a.C.): impuso la obligacin de mencionar
nominalmente en el
testamento al manumitido y limit el nmero de
manumisiones en proporcin al nmero de esclavos que tena el dueo.
La Lex Aelia Sentia (ao 4 d.C.): exige que el manumisor tuviese por lo menos 20
aos y
el manumitido treinta. Tambin privaba de la ciudadana a los
manumitidos que hubiesen sido castigados a penas infamantes, equiparndoles
a los peregrinos dediticios. La ley consider invlidas las manumisiones en
fraude de los acreedores. En el Bajo Imperio se introducen nuevas reformas
inspirados en el favor libertatis, y Justiniano aboli la legislacin restrictiva de
Augusto y consider como manumisin toda declaracin de voluntad por parte del
dueo de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.
12.10 Los libertos y el patronato
El esclavo, una vez manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud del
derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono
que impone determinadas obligaciones al liberto (asistencia en caso de
enfermedad, la prestaciones de determinadas jornadas de trabajo, y cuidado del
sepulcro familiar). El patrono tiene un derecho de sucesin de los bienes del
liberto muerto son hijos o herederos testamentarios. El patronato se transmite a
los hijos herederos del patrono pero no obliga a los descendientes del liberto.
Los libertos formaban la clase social de los libertini que se distinguen de los
nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de
los derechos; no pueden ser elegidos magistrados y su voto tena poco valor al
ser asignados a las tribus mas numerosas. El matrimonio con ingenuos es
combatido a veces con prohibiciones. Pero poco a poco, debido a la gran
influencia social y los altos cargos que ocupaban los libertos en tiempos de los
prncipes, estas limitaciones desaparecen. El patrono tambin tiene ciertas
obligaciones hacia el liberto, al que debe prestar su fides, considerado como un
deber sagrado. El liberto que no cumple con sus obligaciones con el patrono
puede ser obligado con distintas medidas, que pueden llegar incluso a la
revocacin de la manumisin por ingratitud. En derecho antiguo las sanciones
podan ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdiccin domestica. En
derecho clsico, el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a un actio
incerti semejantte a la actio es stipulatu. La revocacin de la manumisin, por
ingratitud del liberto, es admitida por causas graves en las constituciones
imperiales.
74

12.11 Situacin patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio

El Peculio Los sometidos a la potestad del paterfamilias (hijos e hijas, mujer in
manu, esclavos y esclavas) no pueden, segn derecho clsico tener bienes
propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que los
sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del
patrimonio paterno. Esa concepcin dificultaba en gran medida la necesidad que
tena el paterfamilias de servirse de sus sometidos, ya que el trfico comercial
era cada da ms complejo. Ello obligaba a recurrir a varios expedientes, para
admitir la capacidad negocial de los sometidos. En la Repblica el pretor tutelaba
una prctica social consistente en que los alieni iuris podan disponer de
determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba peculium. El peculio
se consideraba como un patrimonio autnomo y separado de los restantes
bienes del paterfamilias gozado y administrado por el sometido. Con la
concesin del peculio y el nombramiento como factores de los hijos y esclavos,
el padre organizaba una verdadera empresa familiar que se dedicaba a los ms
variados negocios. Cuando el dueo conceda la libertad a los esclavos, los
libertos podan continuar en la empresa como socios. En el Principado los usos
sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante el servicio
militar formaba el llamado peculio castrense. Formaba parte de este peculio los
salarios y el botn de guerra. Un rescripto de Adriano autoriza al hijo disponer
libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no dispona del
peculio, el padre, al morir el hijo, lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino
por iure peculii. Las hijas disponan en el seno de la familia de un pequeo
patrimonio de ornamentos y adornos: vestidos, tiles, e incluso esclavos de los
que se serva para las tareas domesticas confiadas a ella. Consta que las
mujeres dirigan empresas y comercios e incluso actuaban en el mercado
financiero como prestamistas. En el Bajo Imperio las constituciones imperiales
reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las
ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en
diversas funciones civiles o religiosas. Justiniano distingue tres masas de bienes
del hijo
El peculium paganum: formado por los bienes que provienen del padre
Peculios castrense y cuasi castrense
Todos los bienes que el hijo recibe no procedentes del padre La primera sigue
las normas de derecho clsico, revirtiendo en el padre en caso de fallecimiento
del hijo, pero el segundo y tercero se consideran propiedad del hijo y el padre
slo tiene sobre ella la administracin y el usufructo.
12.12 Las acciones adyecticias
75

El pretor conceda en su edicto varias acciones con las que los acreedores del
hijo o sometido podan demandar tambin al padre de la familia por las deudas
contradas por ellos. As el paterfamilias no responda en lugar del sometido sino
conjuntamente con l. Los glosadores llaman a stas acciones adyecticias porque
se acumulan contra el padre las acciones que el acreedor tiene contra el hijo o
esclavo. Para evitar que las deudas de los sometidos no pudieran ser reclamado
por los acreedores con eficacia por carecer ellos de patrimonio propio, se
demandaba al padre adyecticiamente, es decir, con una frmula que contena una
transposicin de personas, ya que en el intentio apareca el nombre del sometido
y en la condemnatio el nombre del padre que deba pagar. Frente a los
acreedores el paterfamilias se obligaba solidariamente con los sometidos y poda
ser demandado a causa de los negocios realizados por ellos con las siguientes
acciones:
Si haba concedido al sometido a su potestad un peculio:
Actio de peculio: el padre responda de las obligaciones contradas en la medida
del activo del peculio
Si no habia concedido un peculio al sometido pero lo haba autorizado para
realizar un negocio o haba obtenido un beneficio:
Actio quod iussu: cuando el padre notific al contratante con el que el hijo o
esclavo que autorizaba a ste expresamente para realizar el contrato o negocio
Actio de in rem verso: El padre responde de lo que ha conseguido con el negocio
del sometido, es decir de lo que se ha enriquecido con la actividad de ste
Si el padre pone al frente de un negocio (praepositus) a un hijo o esclavo
Actio institoria si se trata de una tienda, empresa o negocio terrestre que el
sometido administra o gestiona como institor.
Actio exercitoria si se trata de la direccin o gestin de una nave o del comercio
martimo. Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan slo en el
plazo de un ao desde que el sometido sale de la patria potestad.

76

TEMA 13 EL MATRIMONIO ROMANO

13.1 - La concepcin clsica del matrimonio
El matrimonio es la unin de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en
concepcin del derecho divino y humano Modestino Esta definicin refleja la
concepcin social que tenan los juristas sobre el matrimonio. El matrimonio para
tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o
iustae nuptiae) o a la ley (legitimum matrimonium). En la antigua familia
patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del marido, gozaba de la
ms alta consideracin social como la digna compaera de su esposo. La
doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del
matrimonio:
El elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio), debe ser continuada y
constante.
El elemento objetivo y material, la convivencia (coniunctio, individuae vital
consuetudo) reflejada en la consideracin de unin estable y permanente. Para
la iniciacin del matrimonio se fijan especialmente en el acompaamiento de la
mujer a casa del marido (deductio in domum). El matrimonio puede ser celebrada
en ausencia del marido, con tal que la mujer sea llevada a casa de ste, pero
nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de
guerra y, a diferencia de las relaciones de potestad, no se reintegra por la vuelta
del cautivo, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial.
La finalidad del matrimonio es la de procrear hijos (liberorum quaerendorum
causa), y la convivencia matrimonial se basa en la concepcin del domicilium
matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida
exteriormente apreciable (honor matrimonii). En el derecho postclsico y
justiniano se operan profundos cambios en el matrimonio. Aparece una nueva
concepcin basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad de la vida
matrimonial.
13.2 - Los esponsales
Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (antiguamente
esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o
su paterfamilias. El primero se comprometa a entregar a la mujer y el segundo a
recibirla en matrimonio. La sancin en caso de incumplimiento era ms moral que
jurdica. El que faltaba al compromiso se expona a una posible condena por los
perjuicios sufridos que se solicitaba mediante una accin ex sponsu, sin
embargo, estas estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para
obligarla a
contraer matrimonio con el desposado. Juliano requera el
consentimiento de los prometidos. En derecho postclsico los esponsales
77

asumen un nuevo rgimen jurdico, basado en la concepcin de que entre los

desposados existe un vnculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren
determinadas formalidades para la celebracin de los esponsales que hacen
nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados. Constantino
establece que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente (beso), si
muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho a la mitad de las
donaciones que le hizo el otro desposado. En caso de incumplimiento, si la que
incumple es el desposado, ella se queda con lo recibido y tiene derecho a lo
prometido, si el que incumple es la desposada, ella tiene que devolver lo que ha
recibido en donacin. Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales,
los emperadores acogen la prctica de las arras esponsalicias, considerndose
celebrado el matrimonio con la aceptacin de las arras. En caso de que la mujer
rompe el compromiso debe devolver el cuadruple del valor de las arras.
13.3 Los requisitos del matrimonio clsico
Para que el matrimonio se puede considerar conforma a derecho tiene que darse
los siguientes requisitos:
Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad
natural para las relaciones sexuales, 14 aos para el varn y 12 aos para la
mujer.
El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relacin con el
otro, el derecho de conubium. Este derecho solo la tienen los ciudadanos
romanos y algunos extranjeros, teniendo en cuenta tambin la persona con quien
el matrimonio se celebra. La consecuencia ms importante del conubium es la
atribucin de la condicin jurdica del padre a los hijos. Este derecho tiene
efectos tambin sobre el parentesco cognaticio ya que estaba prohibido el
matrimonio entre parientes en linea recta y hasta el sexto grado en linea
colateral. Tena efectos tambin sobre la condicin social, existiendo, hasta la ley
canuleia del ao 445 a.C. una prohibicin de contraer matrimonio entre plebeyos
y patricios. En derecho postclsico el concepto de conubium pierde significado y
desaparece. En las fuentes justiniano se usa el trmino como sinnimo de
matrimonio.
Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer unidos en
matrimonio (affectio maritales). sta perdura en tanto subsiste el afecto entre los
cnyuges. Si los casados estn en potestad, debe prestar tambin su
consentimiento el paterfamilias, pero una vez concedido ya slo el matrimonio
depende de los cnyuges. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los
ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por
afinidad que les prohbe contraer matrimonio.
13.4 La disolucin del matrimonio y el divorcio
78

El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:

Muerte de uno de los cnyuges
Incapacidad sobrevenida; la falta de libertad por prisin de guerra disuelve el
matrimonio, ya que ocasiona la prdida de capacidad jurdica del prisionero.
Tamben se disuelve el matrimonio por condena que tiene como consecuencia la
reduccin a esclavitud (servitus poenae).
El divorcio: En antiguo derecho quiritario se consideraba el matrimonio como un
vinculo estable y permanente, y para divorciarse deban existir causas graves,
afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. Para liberar a la
mujer de la manus era necesario un remancipatio o una venta en la que el
marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unin solemne con los ritos de
la conferreatio la separacin y cesacin de la manus tenia lugar por otro acto de
ritual solemne, la diffarreatio en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los
dioses de la familia de su esposo. Las primitivas causas de divorcio tienen un
carcter mgico-religioso; el adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el
sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonrosos. Al final de la
Repblica las nuevas formas sociales hace que los divorcios sean muy
frecuentes. La cesacin de la voluntad continuada para seguir en matrimonio era
suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan en este
caso de divortium o repudium. No se considera necesario ningn acto formal. Se
consideraba suficiente la comunicacin del repudio. Augusto, en la ley Iulia de
adulteriis trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones
extramatrimoniales y al sancionar al cnyuge que ha dado lugar al repudio con
una retencin sobre la dote.
Las segundad nupcias: una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se
tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolucin del matrimonio
anterior, cuando el repudio ha sido notificado. El nuevo matrimonio no est
sometido en derecho clsico a ninguna formalidad o condicionamiento. En el
caso de la viuda rige el principio del antiguo derecho y debe esperar diez meses
para volver a casarse, pero este plazo no se exige en caso de mujer divorciada,
lo que podra ocasionar dudas sobre la paternidad, por lo que se imponen ciertas
medidas de control para evitar engaos y fraudes. En la legislacin de Augusto
las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes matrimoniales, la lex Papia
Poppaea establece la obligacin de contraer matrimonio para los hombres entre
los 25 y los 60 aos y las mujeres entre los 20 y los 50 aos. Los que la
incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria. Viudas y divorciadas
son castigadas con la misma sancin si no contraen un nuevo matrimonio, las
viudas a los dos aos de la muerte del marido y los divorciados a los 18 meses.
11.a El matrimonio romano (no aparece con este nombre)

79

El matrimonio es considerado por los prudentes como un hecho social que para
tener relevancia jurdica deber ser conforme a derecho. La jurisprudencia romana
no considera las formas o los elementos del matrimonio, si no que observa los
problemas de este acto referidos al patrimonio conyugal y a la filiacin.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin del matrimonio:
la intencin y la convivencia. Si la intencin desaparece de unos de los
cnyuges, la relacin matrimonial es interrumpida, sin embargo los juristas fijan
ms su atencin en el segundo elemento, la convivencia, basada en la
concepcin del domicilio matrimonial como hogar, que representa una unin
estable y permanente.
El Derecho justinianeo introduce una nueva concepcin del matrimonio basada
en las ideas cristianas de indisolubilidad del vnculo matrimonial que atribuye un
valor definitivo al consentimiento.
11.b El divorcio (no aparece con este nombre
En el antiguo Derecho quiritario se considera el matrimonio como un vnculo
permanente, cuya disolucin se lleva a cabo mediante actos solemnes de forma y
contenido contrarios a los de su constitucin.
Dado que el matrimonio era una plena comunidad de vida, actos y cultos, las
causas del divorcio deban ser graves, afectando a la unidad familiar y a la
dignidad del paterfamilias.
Al final de la Repblica, debido a los cambios sociales y a la corrupcin de las
antiguas costumbres, los divorcios son mucho ms frecuentes.
En la concepcin clsica del matrimonio, basado en la intencin de los cnyuges,
el cese de esa intencin era causa suficiente para la ruptura matrimonial,
hablndose en este caso de divortium o de repudium. No se considera necesario
ningn acto formal, tan solo un comportamiento del que se desprenda la
desaparicin de la voluntad de permanecer unidos.
Justiniano establece nuevas disposiciones contra el divorcio y determina las
siguientes causas:
1 Divorcio con causa justa: el adulterio, las malas costumbres de la mujer, el
abandono de la casa del marido, la provocacin del otro cnyuge, la falsa
acusacin de adulterio por parte del marido, el lenocinio (que el marido prostituya
a la mujer) y las relaciones sexuales del marido con otra mujer
2 Divorcio sin causa
3 Divorcio por mutuo acuerdo de los cnyuges
4 Divorcio bona gratia: fundado en una causa externa a la intencin, como la
esterilidad, la esclavitud, la cautividad en guerra, la locura, el voto de castidad o la
eleccin de vida claustral
13.5 El concubinato
80

En el Derecho romano pueden distinguirse dos tipos de concubinato:

A la unin estable entre un hombre y una mujer sin la intencin recproca
contraer matrimonio
B la unin de dos personas que no tienen derecho de conubium (derecho
matrimonio), tambin considerado matrimonio injusto.
Al contrario que la mujer casada, la concubina no comparte la dignidad de
pareja ni entra en su familia y sus hijos son ilegtimos.
El Derecho romano admite tres formas de legitimacin de los hijos nacidos
concubinato:
1 convertir la relacin de concubinato en matrimonio legtimo
2 ofrecer los hijos a la curia
3 por decisin imperial (rescripto del Prncipe)

de
de
su
en

13.6 El matrimonio en derecho postclsico

Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco
natural (cognatio) hace que la institucin matrimonial pase por profundas
reformas. Ante todo, se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recproca
voluntad de los cnyuges se considera solamente como una voluntad inicial, con
independencia de que esa voluntad persiste o cambie. De acuerdo con este
nuevo alcance del consentimiento inicial, las constituciones imperiales dan mayor
importancia a los actos y ceremonias nupciales que dan publicidad a la unin. La
entrega de la dote y la redaccin de un documento sobre el destino de los bienes
dotales seala en muchos casos, el cambio de consentimiento y el inicio de la
vida conyugal.
Los emperadores dictan disposiciones contra uniones
clandestinas y a partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia. La
legislacin de los emperadores asume una posicin hostil frente a las
concepciones clsicas y se muestra contraria al divorcio y a las segundas
nupcias. La cautividad, esclavitud y deportacin no disuelven al matrimonio como
ocurri en derecho clsico y el matrimonio perdura aunque alguno de los
cnyuges pierda su capacidad jurdica. Constantino en el ao 331 d.C. dicta
nuevo reglamento del divorcio especialmente del repudio o divorcio unilateral,
limitndose a tres motivos o causas. Castiga al que se divorcie sin estas causas
con penas pecuniarias respecto a la dote y a sus propios bienes, e incluso con el
exilio de la mujer que abandonase al marido. La legislacin posterior considera
excesivamente duras estas leyes y admite el divorcio provocado por la otra parte,
considerando con amplitud las causas justas de ste. Justiniano dicta nuevas
disposiciones contra el divorcio, distinguiendo las siguientes formas y causas:
Divorcio con justas causas, p.e. el adulterio o las malas costumbres de la mujer,
el abandono de la casa del marido, la provocacin por parte del otro cnyuge, la
falsa acusacin de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relacin sexual
del marido dentro o fuera del domicilio conyugal
Divorcio sin causa
Divorcio por el acuerdo de ambos cnyuges ( commni consensi)
81

Divorcio bona gratia fundado en una causa independiente de la voluntad o

culpabilidad de uno de los cnyuges como puede ser: incapacidad para
engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, eleccin de la vida claustral o
voto de castidad El que se divorcia sin justa causa o el culpable de divorcio con
justa causa viene castigado con la prdida de la dote y donacin nupcial; si no
existen estos bienes, con la cuarta parte de sus bienes propios. Adems se le
conmina con penas personales, como el retiro a un convento. En cuanto a las
segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone tambin limitaciones y
prohibiciones, en
consideracin especial a los hijos nacidos del primer
matrimonio. La mujer viuda o divorciada puede volver a casarse en doce meses
(era 10 meses). Se considera vlida la clusula testamentaria que subordina, a la
condicin de que no vuelva a casarse, la disposicin a favor de la viuda.
Justiniano, en la Novela 22, dispone que todo lo adquirido del cnyuge
premuerto pasa a propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservndose el
viudo que contrae nuevas nupcias slo el usufructo. Justiniano consideraba el
concubinato como una unin inferior al matrimonio. Se permiten determinadas
liberalidades mortis causa a favor de la concubina y los hijos naturales, en menos
o mayor cuanta segn concurran o no con hijos legtimos. En el deseo de
favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislacin del Bajo Imperio
admite tres formas de legitimacin de hijos naturales:
Por subsiguiente matrimonio con la concubina (per subsequens matrimonium)
Por ofrecimiento de los hijos a la curia (per oblationem curiam)
Por decisin imperial (per rescriptum principis)

82

TEMA 14 LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES

14.1 y 14.2 Rgimen antiguo tradicional y rgimen clsico de separacin
de bienes
En el rgimen antiguo tradicional, el patrimonio familiar era regido por el
paterfamilias. Por la conventio in manum la mujer pasaba a formar parte de la
familia de su marido y se someta a su potestad. Al entrar en el domicilio del
marido, la mujer aporta un patrimonio constituido por la dote que su paterfamilias
entrega al nuevo cabeza de familia, o, en caso de que la mujer fuera sui iuris, el
patrimonio se encontraba constituido por todos sus bienes.
Sin embargo, el cambio en las antiguas costumbres y la frecuencia de los
divorcios hicieron necesarias medidas precisas para la proteccin del patrimonio
de la mujer.
As, la dote se sigue considerando como una aportacin definitiva al marido, de la
que ste dispone como propietario. Del mismo modo, el marido sigue siendo
quien atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda, por ello le lega la
dote y asegura la permanencia de la viuda en la familia a travs del usufructo o
del fideicomiso de la herencia.
Estas normas integran un tradicional derecho de la mujer casada, que algunos
juristas niegan a la concubina.
La coexistencia de ambos regmenes obligan a la mujer a elegir entre las
liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae.
En referencia con el patrimonio conyugal, los juristas consideran los siguientes
tipos de bienes:
A la dote
B los bienes extradotales
C las donaciones nupciales
A La dote
La dote es una masa particular de bienes destinada al matrimonio, en cuya virtud,
tanto el hombre como la mujer se encuentran sujetos a derechos y obligaciones,
asumiendo el hombre una clara funcin como propietario y administrador de los
bienes patrimoniales y manteniendo la mujer una posicin secundaria sobre los
mismos.
Los cambios sociales hacen necesaria la proteccin de la dote, limitando las
facultades que el marido tiene sobre ella.
B Bienes extradotales
Estos comprenden los bienes de uso personal que la mujer lleva al domicilio
conyugal y los bienes propios de la mujer que sta confa al marido o administra
ella misma.
83

C Donaciones nupciales
La dote y los bienes extradotales presuponen la existencia de la separacin de
bienes, que slo poda ser efectiva si se exclua la posibilidad de recprocas
liberalidades entre el matrimonio, que conllevaran la fusin de ambos
patrimonios, siendo esta una de las causas de la prohibicin de las donaciones
nupciales.
Otra de las razones de esta prohibicin consista en la proteccin de la dote de la
mujer, que no deba disminuir por las donaciones hechas al matrimonio.
El fundamento de esta restriccin era evitar que la entrega y la confianza de los
cnyuges condujeran al engao o la confusin de patrimonios, por lo que los
juristas diferenciaron entre los obsequios de excesiva cuanta y los normales,
concretando qu poda considerarse como beneficio de un cnyuge en perjuicio
del otro.
S se admiten las donaciones previstas para que en caso de fallecimiento del
marido, la mujer contase con un capital ms abundante que el que recibira con la
restitucin de la dote o los legados testamentarios. Estas donaciones fueron
denominadas donatio propter nupcias.
La responsabilidad del Dominus en la familia empresarial. El peculio
El Pretor concede diversas acciones, denominadas acciones adyecticias, contra
el dueo (dominus) por los negocios en los que intervienen los hijos y esclavos
sometidos a su potestad.
En virtud de estas acciones, los acreedores del hijo o del esclavo poda
demandar tambin al padre, que responda conjuntamente de las deudas
contradas.
En el Derecho clsico, los sometidos a la potestad del padre (hijos, hijas, esposas
in manu, esclavos y esclavas) no podan ser titulares de derechos u obligaciones,
lo que, debido a la necesidad del padre de servirse de ellos, oblig a instaurar
una prctica social en la que los alieni iuris podan disponer de un pequeo
patrimonio, administrado y disfrutado por ellos mismos, denominado peculio.
La responsabilidad del paterfamilias, en cuanto a las deudas de sus sometidos,
quedaba limitada al importe del peculio y a cuanto ha sido adquirido con su
provecho. Del peculio deba deducirse adems todo lo que el hijo o esclavo
deba al dueo.
No obstante, si el dueo tena conocimiento del negocio, poda ser demandado
por los acreedores por la actio retributoria por el importe ntegro de la deuda.
En las distintas pocas del Imperio se establecen diversos tipos de peculio, as,
en el Principado, los bienes adquiridos por el hijo durante el servicio militar,
constituan el peculio castrense, y en el Bajo Imperio se reconoce un peculio
cuasi castrense formado por las ganancias de los hijos funcionarios del palacio
imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.
84

Justiniano distingue tres masas patrimoniales del hijo:

1 el peculio formado por los bienes que provienen del padre (peculium
paganum)
2 el peculio castrense y el peculio cuasi castrense
3 los restantes bienes recibidos, no procedentes del padre
Las acciones institoria y exercitoria. La responsabilidad ilimitada del dueo
Dos de las acciones que los acreedores del hijo o del esclavo podan ejercitar
contra el paterfamilias eran la actio institoria y la actio exercitoria.
La primera, se diriga contra el paterfamilias que puso al hijo o al esclavo al frente
de una empresa mercantil o industrial. La actio exercitoria se poda dirigir contra
el naviero o armador (exercitor) por las obligaciones contradas por su hijo o
esclavo al mando de la nave (magster), as, el dueo asume una responsabilidad
ilimitada ante los acreedores.
La actio quod iussu autoriza a reclamar al paterfamilias la totalidad de las deudas
contradas por el hijo o esclavo bajo su consentimiento o mandato. Esta accin
ofrece una mayor garanta de que el dueo responder ilimitadamente de los
riesgos asumidos por los encargados del negocio.
El patrimonio de la mujer casada
En el Derecho antiguo la mujer casada estaba sometida a la manus del marido y
todos sus bienes pasaban ser propiedad del marido, que administraba la dote.
Con el Derecho clsico se establecen unas normas para la proteccin del
patrimonio de la mujer casada en previsin de posibles abusos del marido. La
dote se considera cosa de la mujer y se adoptan los medios necesarios para su
restitucin en caso de divorcio.
Al final de la Repblica, con la generalizacin de los latrocinios, se declara la
plena capacidad de la mujer para recibir y gestionar la herencia de sus padres y
ascendientes y cuando se establece un impuesto que graba los bienes de la
mujer, Hortensia, la hija de un abogado, consigui que ese impuesto se limitara y
fuera igual para hombres y mujeres.
Las mujeres suplican al emperador ser independientes y poder gestionar sus
bienes, invocando el ius liberorum concedido por Augusto a las mujeres que
tenan ms de tres hijos.
La mujer administradora y empresaria
Aunque en algunos textos jurisprudenciales se afirma que las mujeres estaban
apartadas de todas las funciones civiles y pblicas, los documentos literarios
reflejan lo contrario.
85

Si era hija de familia, la mujer poda ejercer la accin tributoria y la accin de

peculio, as mismo, al tratar de la accin exercitoria y de la accin institoria, las
mujeres podan intervenir en los negocios que determinaban la responsabilidad
del padre o dueo.

86

TEMA 15 TUTELA Y CURATELA

15.1 Tutela actual y tutela romana (La tutela originaria)
En la regulacin romana, como en el actual Cdigo Civil, existen dos instituciones
para la proteccin de los que no pueden defenderse por s mismos: la tutela y la
curatela.
El Derecho antiguo considera que algunos sui iuris necesitan la proteccin de su
patrimonio, as se consideran incapaces a los impberes, por su edad, a las
mujeres en un principio y a los locos y los prdigos.
Los impberes quedan sujetos a tutela al morir su paterfamilias, mientras que los
locos y los prdigos son sometidos a curatela desde que se reconoce su
incapacidad para administrar su patrimonio, por ello, el tutor es el heredero
designado en el testamento, o el pariente varn y pber ms prximo (adgnatus
proximus).
Con la desaparicin de la familia agnaticia las distintas clases de tutela y curatela
ejercen una funcin protectora y asistencial del incapaza, desaparece la tutela de
las mujeres y ambas instituciones, tutela y curatela, llegan a confundirse.
15.2 Tutela de los impberes
En los casos en los que un impber se convierte en sui iuris es necesario el
nombramiento de un tutor que le asista en las situaciones en las que carece de
capacidad de obrar.
En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se diferencian dos clases:
1 los infantes, menores de 5 o 7 aos, que no pueden ser obligados civilmente
ni ser responsables de un delito
2 los infantia mayores, que pueden ser responsables de los delitos e intervenir
en actos jurdicos asistidos por un tutor, mediante la auctoritas.
Ms tarde se admitieron varios tipos de tutela:
1 tutela legtima concede la tutela y la herencia al pariente varn pber ms
prximo, o, en su defecto, a los gentiles
2 tutela testamentaria el paterfamilias designa a un tutor en su testamento
para la tutela de los impberes. Tambin se poda designar un tutor para el hijo
pstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador si hubiera
nacido en vida de ste
3 tutela dativa en caso de no existir tutor legtimo ni testamentario, el tutor era
nombrado por el pretor.
15.3 Funciones y responsabilidades del tutor

87

Las funciones ms importantes del tutor consistan en la gestin de los negocios

y en la asistencia a los actos jurdicos del tutelado mediante la interposicin de su
autoridad.
15.4 Tutela de las mujeres
Podemos distinguir dos fases en la evolucin histrica de la tutela de las mujeres:
la tutela mulieris responda originariamente al carcter del primitivo ordenamiento
familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la
potestas que ste ejerca sobre los miembros del grupo. Excluida la mujer de la
potestad familiar en el rgimen patriarcal y limitada su actuacin al seno de la
familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela,
facultades que implicaban la gestin y disposicin definitiva de los bienes de la
mujer. La tutela vena a ser un medio de suplir la potestas del paterfamilias o la
manus del marido sobre la mujer. Actuaba mediante el testamento o por ley. A
medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce a la vez cierta
liberacin de la mujer en todos los rdenes, el rgimen de la tutela mulieris pierde
su razn de ser. A travs de diversas modificaciones termina siendo un relicto
histrico que es abandonado pronto. Siguen existiendo algunas formas mas que
nada para la proteccin de la mujer. Puede ella por ejemplo solicitar del
magistrado la tutela dativa, pero con la progresiva independencia de la mujer es
solo un formalidad que puede perfectamente superar. Existe adems la
posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido.
15.5 La curatela
La curatela consiste en la administracin tanto de bienes pblicos, con especiales
competencias administrativas (curator viarum, curator aquarum), como de bienes
privados. En relacin con los incapaces, las formas ms antiguas de curatela son
las de los locos y los prdigos:
1 cura furiosi cuando carece de paterfamilias, el patrimonio del loco es
administrado por su pariente varn pber ms cercano o por los gentiles. En
defecto de un curador legtimo, es nombrado por el pretor
2 cura prodigi la curatela de los prdigos recae sobre aquellas personas que
son declaradas incapaces por dilapidar su patrimonio. El curador interviene slo
en los negocios que supongan una obligacin o una disposicin, no en los que
suponen un aumento del patrimonio, como es una herencia.
3 cura minorum aplicada a los mayores de 14 aos y menores de 25, en
previsin de posibles engaos por su inexperiencia en los negocios. El pretor
concedi una exceptio legis Plaetoriae contra la accin que se ejercitase contra el
menor por un negocio en el que ste resultase engaado.

88

En Derecho clsico se considera a estos menores con plena capacidad y al

curador como un gestor voluntario por lo que las relaciones entre ambos se
limitan a la gestin del negocio realizado.
En el Derecho postclsico, se equiparan la tutela y la curatela, considerndose la
funcin del curador como estable y permanente y se establece la plena capacidad
de obrar a los 25 aos, pudiendo pedir al emperador el reconocimiento de la
plena capacidad a partir de los 20 mediante la venia aetatis.

89

TEMA 16 LA HERENCIA
16.1 Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa
Las relaciones jurdicas y derechos de una persona no se extinguen con su
muerte. Ya en el antiguo Derecho se plantea la necesidad de regular la situacin
jurdica de la familia y el patrimonio del difunto.
En relacin con la herencia de una persona, se encuentran las siguientes
expresiones:
1 Adquisicin en bloque de un patrimonio
2 Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto
La sucesin universal, o el traspaso en bloque de un patrimonio, comprende
todos los crditos, deudas, bienes y derechos del difunto. Puede producirse de
dos formas:
1 Sucesin inter vivos: se produce cuando una persona ocupa el lugar y recibe
los derechos de otra. Tal es el caso de la arrogacin y de la conventio in manum
de una mujer sui iuris titular de un patrimonio.
2 Sucesin mortis causa: el heredero recibe el patrimonio y los derechos del
difunto, sin interrupcin ninguna. Si las deudas son superiores a los crditos, la
herencia se considera daosa, debiendo responder de aqullas con su propio
patrimonio.
16.2 Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas
La herencia evoluciona a la par que la familia y la propiedad, dando origen a
diversas teoras sobre su evolucin.
Desde el final de la poca clsica, la herencia se considera como una
universalidad, independiente de las cosas que la integran, siendo considerada
como un conjunto de derechos.
Por esta causa, el testador dispone de la herencia con un nico acto: el
testamento, y el heredero la adquiere tambin mediante un nico acto: la adicin.
La accin de peticin de herencia es de carcter universal. La herencia en su
conjunto puede formar parte de una in iure cessio. La usucapio pro herede tiene
efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se
posee a efectos de la usucapin.
16.3 El objeto de la herencia
La herencia comprende todas las relaciones jurdicas del difunto, excepto las
personales y las intransmisibles, como la patria potestad, la manus o la tutela.
Los derechos reales son, generalmente, transmisibles, salvo el usufructo, el uso y
la habitacin.
90

En cuanto a las obligaciones, son transmisibles las de dar, pero no las de hacer, a
no ser que se haya estipulado.
Por lo general, son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los
contratos, excluyendo los realizados en consideracin a una persona
determinada, como son la sociedad, el mandato y ciertos arrendamientos.
El patrimonio del difunto se divide en cuotas ideales de doceavas partes para
facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos, subdividiendo estas partes
en mltiplos de 12, 24, 36, etc. si no eran suficientes.
16.4 Hereditas y bonorum possessio
En el antiguo Derecho civil la herencia est basada sobre la familia agnaticia y los
vnculos de potestad, de este modo, en caso de que el padre muera sin dejar
testamento, heredan los hijos en potestad y en su defecto, el agnado ms
prximo y los gentiles. La ley slo considera el vnculo agnaticio, no el cognaticio
o natural, por lo que los hijos que no se encuentren en potestad a la muerte del
padre quedan excluidos de los llamamientos, al igual que la madre no puede
suceder al hijo ni el hijo a la madre.
Los hijos en potestad deben aceptar forzosamente la herencia, por lo que cuando
sta resulta daosa, puede perjudicar su propio patrimonio.
Para solucionar estas injusticias se crea un nuevo rgimen hereditario: la
bonorum possessio, cuya funcin originaria es regular y atribuir la posesin de los
bienes hereditarios en caso de litigio. Ms tarde, la bonorum possessio se
convierte en un autntico sistema de sucesin hereditaria, legtima y contra el
testamento, junto a la herencia civil.
Gayo distingue entre:
1 bonorum possessio sine re: cuando la posesin de los bienes est
subordinada al derecho del heredero civil.
2 bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece
frente al heredero civil y puede retener los bienes. El poseedor puede oponer
una exceptio doli contra el heredero.
16.5 Presupuestos de la sucesin hereditaria
Como es evidente, el requisito indispensable para la sucesin hereditaria es la
muerte de una persona que pueda dejar herederos, debiendo stos probar el
hecho.
En caso de deportacin, se confiscan todos los bienes por lo que el deportado no
puede dejar herencia, as como tampoco el esclavizado en virtud de condena
penal.

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En el caso de que varias personas fallezcan en la misma tragedia, es necesario

determinar la premoriencia. Respecto a esto, los juristas establecen las
siguientes reglas:
1 se consideran muertos a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto o
dos hermanos agnados sustitutos recprocamente.
2 si, por ejemplo, mueren a la vez los dos hijos impberes, el sustituto
nombrado por el padre, se considera sustituto de los dos hijos fallecidos.
3 en el caso de que padre e hijo muriesen juntos en la guerra, se considera
premuerto al padre para favorecer a la madre, en vez de a los agnados.
Si un padre y un hijo mueren al mismo tiempo, se considera premuerto el hijo si
es impber, al padre si el hijo es pber.
16.6 La delacin de la herencia
La delacin supone el llamamiento de los herederos voluntarios para que acepten
la herencia.
En el caso de los hijos bajo potestad no se realiza esta llamada ya que la
aceptacin de la herencia es forzosa.
Las causas de la delacin son las siguientes:
1 por el testamento: el testador nombra un heredero para despus de su muerte
2 por la ley o por falta de testamento (herencia intestada): si el fallecido no
haba hecho testamento se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delacin de la herencia intestada suele denominarse tambin legtima, por
estar atribuida por la ley.
Adquisicin de la herencia
Se distinguen tres categoras de herederos:
1 heredero necesario: es el esclavo instituido como heredero y liberado en el
testamento.
2 herederos suyos y necesarios: son los descendientes que se encuentran bajo
potestad en el momento de la muerte. Son suyos porque son de su propia
casa, y necesarios porque heredan forzosamente.
3 herederos extraos: son los herederos que no estn sometidos a la potestad
del testador. Adquieren la herencia mediante aceptacin pudiendo elegir entre
aceptarla o no.
Aceptacin o adicin de la herencia
El heredero extrao puede aceptar la herencia de las siguientes formas:
1 declaracin formal y solemne ante testigos (cretio)
2 gestin de los bienes como heredero
3 simple voluntad de tomar la herencia
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Se concreta un plazo de cien das para decidir la aceptacin de la herencia, en

caso de transcurrir el plazo sin aceptar o renunciar, se considera que se renuncia.
Justiniano introduce el beneficio de inventario, que limita la aceptacin de la
herencia a lo que resulte positivo, no pudiendo acumularse con el plazo de
deliberacin por lo que el heredero debe optar entre deliberar o aceptar la
herencia a beneficio de inventario.
16.7 Transmisin de la herencia
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse a favor
de determinadas personas. Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de
aceptar la herencia, el agnado puede hacer un in iure cessio a favor de otra
persona que el virtud de la declaracin (addicere) del magistrado se convierte en
heredero. El heredero testamentaria no puede hacer esta cesin de sus
derechos antes de la aceptacin de la herencia, s puede realizarlo despus para
transferir las particulares relaciones que la componen con excepcin de las que
no podan transmitirse. La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la
prctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin
haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una
restitutio in integrum para que sus herederos pueden solicitar la bonorum
possessio.
16.8 Adquisicin de la herencia
A efectos de la adquisicin de la herencia, Gayo distingue tres categoras de
herederos:
HEREDERO NECESARIO (heres necessarius): es el esclavo
instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el
mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia
se realiza con independencia de su voluntad. El pretor le concede que pueda
reservarse el patrimonio que adquiri despus de la muerte del patrono y lo que
ste le deba, separando as sus propios bienes de los de la herencia.
HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS (heredes sui et necessarii): son los hijos
o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en
el momento de su muerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio,
porque son herederos domsticos, es decir, de su propia casa. Se les denomina
necesarios porque se hacen herederos con independencia de su propia
voluntad, es decir, no pueden renunciar a ello, lo mismo sucede en la sucesin
testamentaria como la intestada. No pueden por tanto renunciar a la herencia ni
tienen que
aceptarla. Para evitar el dao que podan derivarse como
consecuencia de la transmisin testamentaria en su propio patrimonio, el pretor
les concedi el beneficio de ABSTENERSE (BENEFICIUM ABSTINENDI). As en
al caso de herencia daosa, el patrimonio se venda en nombre del padre. El
93

pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede

ninguna accin a su favor ni contra l. HEREDEROS EXTRAOS (heredes
extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad
del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la
facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.
16.9 Aceptacin o adicin de la herencia
Segn Gayo, el heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia mediante
tres formas: 1) Declaracin formal y solemne (cretio) 2) Gestin de los bienes
como heredero (pro herede gestio) 3) Simple voluntad de tomar la herencia
(aditio nuda voluntate) La CRETIO, o aceptacin, es la toma de posesin ante
testigos de los bienes hereditarios, acompaada de una declaracin solemne
(eam hereditatem adeo cernoque). Esta forma se utilizaba siempre que poda
haber dudas sobre la aceptacin La PRO HEREDE GESTIO o gestin como
heredero supone la toma de posesin de los bienes hereditarios, suponiendo la
realizacin de cualquier acto o comportamiento en relacin con la herencia de la
que pueda derivarse la voluntad de aceptar. La ADITIO NUDA VOLUNTATE o la
simple voluntad de aceptar la herencia sin realizar acto alguno, se considera
suficiente para adquirir la herencia. El pretor introduce un tiempo para deliberar
(spatium deliberando) no superior a cien dias para que el heredero acepte p
renuncia, si pasado este plazo no acepta ni renuncia se consideraba que
renunciaba. Justiniano introduce el beneficio del inventario, por el que limita la
aceptacin a lo que resulta beneficioso de la herencia, y dispone que no podr
acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno
u otro.
16.10 Herencia yacente
Los herederos extraos o voluntarios disponen de un espacio de tiempo para
decidir si aceptan o no la herencia. Durante ese tiempo, la herencia es
denominada yacente. Tambin es considerada yacente mientras no nace un
heredero suyo (vase epgrafe 129 Herederos suyos) pstumo, o no se
cumple la condicin impuesta en el testamento.
16.11 Usucapio pro herede
Originariamente, los bienes hereditarios se incluan entre las dems cosas,
aunque se tratase de inmuebles, y bastaba su posesin durante un ao. La nota
ms caracterstica de la usucapio pro herede consiste en que es suficiente poseer
bienes hereditarios para extender la usucapin a toda la herencia por razones de
rapidez a la hora de que haber quien se encargue del culto familiar y de las
deudas pendientes.
94

16.12 Confusin hereditaria y separacin de bienes

La adquisicin de la herencia supone la transmisin en bloque del patrimonio del
difunto, incluyendo todas las relaciones activas y pasivas que ste tuviera,
producindose as una confusin hereditaria al confundirse el patrimonio del
heredero y el del fallecido.
Como consecuencia de esta confusin, se extinguen todas las relaciones
jurdicas existentes entre ambos.
Tambin se extingue por confusin la servidumbre existente entre los fundos de
heredero y difunto, y el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.
16.13 El beneficio de inventario
La adquisicin de la herencia supone la transmisin en bloque del patrimonio del
difunto, incluyendo todas las deudas. Para evitar esta consecuencia, se instaura
el beneficio de inventario, por el que el heredero responde de las deudas en los
lmites del patrimonio hereditario.
El heredero debe comenzar el inventario a partir de los treinta das a tener
conocimiento de la llamada y debe redactarlo en el plazo de sesenta das, o un
ao desde la muerte del causante si la herencia, o parte de ella se encuentra en
un lugar lejano.
El inventario se realiza en presencia de un notario y testigos.
Como consecuencia del beneficio de inventario, no tiene lugar la confusin
hereditaria y el heredero puede incluso cargarle los gastos del funeral.
Una vez realizado el inventario, el heredero puede comenzar a vender los bienes
hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios en el orden que se vayan
presentando, salvando los derechos de preferencia de stos.

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TEMA 17 LA SUCESIN INTESTADA

17.1 La sucesin ab intestato
La herencia de una persona que muere sin hacer testamento se denomina
herencia intestada. Originariamente, los llamamientos se realizaban basndose
en los lazos agnaticios pero la evolucin de la familia y del Derecho hacen
prevalecer los vnculos de sangre.
La sucesin intestada se abre en los siguientes casos:
1 si una persona muere sin hacer testamento
2 si el testamento carece de los requisitos bsicos, o si se haba hecho nulo o
se haba revocado
3 si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia
17.2 La sucesin intestada en el antiguo Derecho civil
Segn las XII Tablas, se llamaba a tres clases de herederos:
1 Herederos de derecho propio (sui): son los descendientes en potestad en el
momento de la muerte y la mujer in manu
2 Agnados (agnati): los unidos por parentesco legtimo por lnea de varn, es
decir, los que estaran sometidos a una misma potestad si el paterfamilias no
hubiera muerto.
3 Gentiles: los pertenecientes a una misma gens, constituida por las familias
procedentes de un antecesor comn, con el mismo apellido. La organizacin
gentilicia desaparece en la primera poca clsica.
17.3 La sucesin intestada en el edicto del Pretor
En el edicto del Pretor se llaman a las siguientes clases de herederos:
1 hijos y descendientes: independientemente de si est o no bajo potestad
2 hijos emancipados por el causante
3 descendientes legtimos del hijo emancipado
4 hijos dados en adopcin y emancipados despus por el adoptante
17.4 Reformas de la legislacin imperial
Originariamente, los llamamientos se realizan basndose en los lazos agnaticios
pero la evolucin de la familia y del Derecho hacen prevalecer los vnculos
naturales. La legislacin imperial introduce reformas para lograr soluciones ms
justas. As, se llam a la madre a suceder a su propio hijo, siempre que ste
muriera sin dejar hijos ni hermanos de sangre.

96

17.5 La sucesin intestada en el Derecho justinianeo

Con Justiniano se asientan definitivamente los llamamientos en base a vnculos
naturales, derogando el antiguo sistema agnaticio. Se admite la plena capacidad
de los hijos y de la mujer y se funden los sistemas de Derecho pretorio y de
Derecho civil.
Los llamamientos se realizaban del siguiente modo:
1 Los descendientes, independientemente de si estn o no bajo potestad o de
si han sido dados en adopcin.
2 Los ascendientes y hermanos y hermanos de padre y madre.
3 Los hermanos y hermanas de un solo vnculo (o padre, o madre)
4 Los otros colaterales hasta el 7 grado, comenzando por los ms prximos.
Si faltan estos herederos, se llama al cnyuge viudo. En caso de viuda pobre se
le atribuye una parte de la sucesin, variable segn los parientes que concurran.

97

TEMA 18 LA SUCESIN TESTAMENTARIA

18.1 Concepto y caractersticas
El testamento es una declaracin de voluntad unilateral y revocable, realizada de
forma solemne ante testigos.
Esta declaracin de voluntad contiene
disposiciones mortis causa, esencialmente la institucin de heredero. As pues,
sus elementos y caractersticas son las siguientes:
1 es una declaracin de voluntad
2 debe realizarse conforme a derecho y ante testigos
3 es una disposicin sobre los deseos del testador para despus de su muerte
4 es revocable
18.2 Formas antiguas y clsicas
Las formas ms antiguas de testamento son ante los comicios curiados y ante el
ejrcito.
1 Ante los comicios curiados: se realizaban en tiempos de paz, los comicios
dedicaban dos veces al ao a esta tarea.
2 Ante el ejrcito: realizados ante el ejrcito en tiempos de guerra.
Ms tarde, estas formas desaparecen y durante la poca clsica prevalece el
testamento oral o escrito por el bronce y la balanza, consistente en la transmisin
de los bienes mediante la mancipatio, a una persona de confianza que se
compromete a entregarlos a los herederos designados por el disponente. Este
acto se realizaba ante el portador de la balanza y cinco testigos.
Desde el final de la Repblica se admite un nuevo sistema: el Pretor concede la
posesin de los bienes, conforme al testamento, al heredero designado en los
escritos sellados por las siete personas que intervenan en la mancipatio (los
cinco testigos, el portador de la balanza y el comprador). Esta forma de
testamento no requiere celebracin de ritos ni declaraciones formales.
18.3 El testamento militar
Dadas la particulares circunstancias de los militares, se estable un rgimen
especial por el que se admite que los soldados hagan testamento como quieran y
puedan, bastando la voluntad del testador para la distribucin de los bienes. Este
rgimen especial supone la derogacin de las formas requeridas por el Derecho
civil, no obstante, para que el testamento sea vlido debe cumplir igualmente los
requisitos legales.

98

18.4 El codicilo
El testamento puede ser completado con un documento separado (codicilo), que
se presentaba como apndice del testamento o se redactaba con posterioridad.
Este documento contiene legados, manumisiones, nombramiento de tutores o
revocacin de estas disposiciones. No pueden contener deheredacin de
heredero o institucin, no obstante, puede hacerse una declaracin en el
testamento validando la institucin realizada en el codicilo.
18.5 Formas de testamento postclsico y justinianeo
En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentales,
refirindose ahora a dos clases de testamento: el testamento abierto, ante cinco
testigos; y el testamento cerrado, con la firma de siete.
De este ltimo deriva el testamento denominado tripartito por Justiniano porque
tiene un triple origen:
1 del Derecho civil, la presencia simultnea de testigos
2 del Derecho pretorio, el requisito de los siete sellos
2 del Derecho imperial, la firma de estos testigos
Junto a estas formas se introduce el testamento apud acta, en el que participan
jueces o funcionarios pblicos.
En casos especiales se admiten otras formas de testamento:
1 testamento en tiempos de epidemia, que no requiere la presencia simultnea
de los testigos
2 testamento realizado en el campo, poda hacerse ante cinco testigos si no era
posible encontrar a los siete requeridos
3 testamento del ciego, que poda testar en forma oral, dictando el testamento a
un notario ante siete testigos o haciendo que lo escribiera un octavo testigo en
presencia de los dems
4 testamento del analfabeto, firmando por l un octavo testigo
5 testamento a favor de la Iglesia o de causas pas, libres de formas legales
18.6 Capacidad para testar y heredar (testamentifactio)
Uno de los requisitos para considerar vlido un testamento es la capacidad para
realizarlo del testador (testamentifactio activa).
As mismo, tambin es requisito la capacidad para heredar (testamentifactio
pasiva) y la capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o
portador de la balanza.
La testimentifactio pasiva requiere la condicin de ser ciudadano libre, en relacin
con la aceptacin de la herencia (y no a la llamada).

99

Se consideran incapaces los hijos pstumos, no obstante se admite la posibilidad

de instituirlos y desheredarlos si hubieran entrado bajo la potestad del testador en
caso de haber nacido en vida de ste.
Justiniano admite la contemplacin en el testamento de los hijos pstumos, sean
propios o ajenos.
18.7 Capacidad para heredar
La capacidad para recibir por testamento, llamado testamentifactio pasiva
requera la condicin de ser ciudadano y libre, como en general para heredar.
Podan ser instituidos herederos: 161
Los esclavos, que aunque no adquiran
para s mismos podan adquirir para el dueo. Por ello necesitaban su mandato
para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere
la capacidad de quien lo tiene en potestad. Si el esclavo es instituido heredero
por su propio dueo y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del
testador se hace heredero necesario. -Los sometidos a la potestad, o alieni iuris
tambin adquieren por el mandato del paterfamilias y para l. -Los latinos
podan aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini iuniani.
Los peregrinos, en cambio, no podan heredar. -Las mujeres podan heredar,
pero la ley Voconia del ao 169 a.C. las excluye de las herencias de los
ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran
un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay el desuso con
la desaparicin del censo en poca imperial. La institucin de una persona
incerta es nula. Es persona incerta aqulla de la que el testador no poda dar
referencias concretas y precisas. Tambin las que designan al destinatario dentro
de una comunidad, los pobres, las corporaciones, etc. Se consideraban
incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos, sin embargo, se admiti
la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal
de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de ste.
Cuando el pstumo es ajeno y ya est concebido, el pretor concede la posesin
de los bienes conforma al testamento. Existen dudas con respecto a la
capacidad de los entes pblicos y colectivos. Con anterioridad al Principado se
consideraban como personas inciertas e incapaces para heredar. Durante el
principado se reconoci la posibilidad de que pudiesen recibir legados y
fideicomisos.
Una capacidad especial fue introducida por la legislacin
matrimonial de Augusto. Con tal de favorecer el matrimonio y la procreacin, la
Lex de maritandos ordinubus del ao 18 a.C. y la Lex Poppaea del 9 a.C.
establecieron incapacidades de los solteros que no podan adquirir nada y de los
casados sin hijos, que slo podan adquirir la mitad de la herencia. En la
sucesin recproca de los cnyuges si stos no tenan hijos, no podran adquirir
mas de una dcima parte de la herencia y el usufructo de la tercera. Las partes
de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a
las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad
requerida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuesto
100

del 5% sobre las herencias, se determin el momento de la apertura del

testamento.
En derecho postclsico se introducen nuevos cambios,
reconociendo de una parte la capacidad para heredar de la iglesia Catlica
(Constantino). Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de
caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la iglesia
para la salvacin del alma. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades:
as, no pueden suceder los hijos de los condenados por delito de alta traicin
(crimen maiestatis) ni los herejes y apstatas. Tambin se declaran incapaces las
mujeres que no respetan plazos y prohibiciones para contraer un nuevo
matrimonio. La capacidad para heredar se exige al tiempo de la redaccin del
testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce
sus efectos, y al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios. Ek
tiempo en medio no cuenta ni importa. Distinto a la falta de capacidad para
heredar es la dignidad para suceder (indignitas). Se trata de numerosos actos en
que el beneficiario por una herencia ha cometido algn acto contra la persona del
disponente o lo ha ofendido gravemente, en la mayora de estos casos se
despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

101

TEMA 19 CONTENIDO DEL TESTAMENTO (I)

19.1 Disposiciones del testamento: la institucin de heredero
La evolucin del acto testamentario se considera finalizada a comienzos del
Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones:
1 institucin de heredero
2 desheredacin de herederos suyos
3 legados
4 manumisiones
5 nombramientos de tutores
6 asignacin de libertos
7 fideicomisos
Todas estas disposiciones giran en torno al elemento ms importante: la
institucin de heredero.
El patrimonio hereditario se divide en doce partes, distribuidas con las siguientes
reglas:
1 Si existe un nico heredero, ste recibe todo el patrimonio hereditario
2 Si existe pluralidad de herederos, pueden darse los siguientes casos:
2.1 si no las partes de la herencia no estn atribuidas, reciben todos a
partes iguales
2.2 si las partes estn atribuidas:
- si agotan la herencia, cada uno recibe la cuota indicada
- si no se agota la herencia, cada uno acrece proporcionalmente a su
cuota
- si superan el patrimonio, cada parte decrece proporcionalmente
3 Si unas partes estn atribuidas y otras no:
3.1 si no se completa todo el patrimonio, los herederos concurren al resto
no atribuido. Si uno de ellos no adquiere la herencia, el resto acrece en
proporcin.
3.2 si los herederos que tienen atribuida una parte completan el
patrimonio y quedan otros herederos sin parte, se forman dos ases con toda
la herencia: un as se divide entre los herederos que tenan atribucin y el
otro, a partes iguales, entre los herederos sin atribucin de partes.
19.2 La institucin bajo condicin o trmino
Dada la regla una vez heredero, siempre heredero, la institucin de heredero
puede someterse a una condicin suspensiva pero no a una condicin o plazo
para que el heredero empiece o deje de serlo. No obstante, el trmino s puede
aplicarse a otras disposiciones testamentarias.
Los juristas denominan condicin al hecho futuro e incierto del que depende los
efectos de una relacin jurdica.
102

No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho
como la aceptacin de un heredero voluntario para la aceptacin de la herencia,
la muerte del causante para que exista la delacin o los requisitos exigidos
legalmente.
Son condiciones propiamente cuando se trata de hechos que pueden no ocurrir.
Para su cumplimiento suele concretarse un plazo que una vez cumplido, se
consideran frustradas.
Al contrario que la condicin, el trmino es un hecho futuro y cierto, del que
dependen los efectos del acto o de la relacin jurdica. El hecho es cierto en
cuanto a su cumplimiento, pero no en cuanto al momento en que se cumplir.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva e independiente de su voluntad,
puede solicitar el Pretor la posesin de los bienes conforme al testamento,
debiendo prestar una garanta por si la condicin no se cumple o no puede ser
heredero por un impedimento posterior.
19.3 Las sustituciones
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en caso de que ste no
llegase a adquirir la herencia, bien porque no pudiese, bien porque no quisiera
aceptarla. En este caso se denomina sustitucin vulgar. Tambin pueden
hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos.
La llamada al sustituto es independiente de la llamada al heredero por lo que, ad
exemplum, el testador puede instituir al heredero en toda la herencia y al sustituto
solo en la mitad.
Las condiciones y los legados de obligacin impuestos al heredero no se
consideran impuestos para el sustituto, no obstante, un rescripto de Caracalla
dispone que el sustituto debe cumplir con los legados, salvo voluntad en contrario
del testador.
Cuando el sustituto acepta la herencia, se convierte en un heredero ms y se
beneficia del derecho de acrecer.
Otra forma de sustitucin es la sustitucin pupilar en la que el padre instituye
heredero a su hijo impber, lo deshereda o nombra un sustituto en el caso de que
muriese antes de llegar a la pubertad.
Gayo afirma que si el hijo muere antes que el padre, el sustituto se convierte
heredero del padre, pero si el hijo llega a ser heredero y muere antes de la
pubertad, el sustituto se convierte en heredero del hijo, adquiriendo as la
herencia tanto del padre como del hijo.

103

TEMA 20 CONTENIDO DEL TESTAMENTO (II)

20.1 Concepto de legado
Una de las disposiciones contenidas en el testamento es el legado, por el que el
testador separa unas cosas o derechos determinados y los concede a una
persona, sin instituirle heredero.
Esta disposicin se redacta en trminos imperativos y puede comprender cosas
que no son propiedad del testador.
20.2 Clases de legados
Existen cuatro clases de legados: vindicatorio, damnatorio, de tolerancia y de
precepcin, siendo los ms importantes los dos primeros.
1 Legado vindicatorio: desde el momento en que el legatario acepta la herencia,
se convierte en propietario civil de la cosa, disponiendo de la accin
reivindicatoria.
El testador solo puede legar en este modo lo que es de su propiedad civil en el
momento del testamento y de su muerte.
2 Legado damnatorio: el heredero est obligado a transmitir el objeto del
legado.
3 Legado de tolerancia o permisin: el heredero queda obligado a permitir, ad
exemplum, que mi heredero quede obligado a permitir que Paulo Domitilo tome
estas reses y se quede con ellas.
4 Legado de precepcin: el objeto es dar preferencia a alguien sobre la
herencia.
Han de observarse tambin otros dos tipos de legados:
1 Legado de opcin, en el que una persona optaba por un esclavo de la
herencia
2 Legado de particin, en el que el heredero divide la herencia con otra persona
determinada.
20.3 Sujetos y objeto de los legados
En el legado intervienen tres sujetos:
1 Testador: la persona que hace testamento y lega. En Derecho justinianeo, el
legado puede hacerse tambin en un codicilo.
2 Heredero: la persona que resulta gravada por el legado. En Derecho
justinianeo puede ser gravada cualquier persona que adquiera mortis causa.
3 Legatario: la persona beneficiada por el legado. En el caso del legado
indirecto, el legatario puede resultar una persona diferente de la mencionada por
el testador.
104

Puede ser objeto del legado cualquier tipo de cosa, corporal, incorporal o
derecho. El legado puede consistir en la creacin de derechos a favor del
legatario o en modificacin o extincin de relaciones existentes.
El objeto del legado puede consistir tambin en obligaciones, utilizndose los
siguientes tipos:
1 legado de un crdito del testador que el heredero debe ceder al legatario,
mediante los modos de transmisin de obligaciones
2 legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o cancele
3 legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para ste, como evitar la
condicin o trmino de la deuda, que deja de existir al convertirse en legado
20.4 Adquisicin del legado
Para que el legatario reciba el legado, el heredero ha de adquirir antes la
herencia. Para evitar que el legatario muriese antes de la aceptacin del
heredero voluntario, los juristas establecen que desde la apertura del testamento,
el legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos. Para ello, los
juristas diferencian entre el momento en que se inicia la expectativa del legatario
y el momento en que el heredero adquiere definitivamente la herencia y el
legatario el legado.
20.5 - Limitaciones legales de los legados
En la legislacin contra el lujo y excesiva ostentacin, las Leyes Furis, Leyes
Voconia y Leyes Falcidia (entres el ao 204 a.C. y 40 a.C.) se reservaba al
heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tenia en el
momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias.
Si eran divisibles, quedaban reducidas en la proporcin necesaria para dejar la
cuarta parte al heredero; si no eran divisibles, el heredero no cumpla el legado y
se opona a la accin del legatario mediante la exceptio doli hasta que ste
abonase el valor de lo que deba reducirse. La reduccin de la Ley Falcidia se
extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano aboli
prcticamente la Ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este lmite e
impone al heredero la obligacin de hacer inventario. Augusto limitaba la libertad
de manumitir por testamento mediante la Ley Furia Caninia del ao 2 a.C., en
nmero proporcional al de esclavos del testador y nunca ms de cien, y la Ley
Aelia Sentia del ao 4 a.C. que prohbe la manumisin a los testadores
insolventes salvo para instituir un heres neccesarius.
20.6 Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica
Una de las disposiciones contenidas en el testamento es el fideicomiso, por el
que el testador realiza una peticin al fiduciario a favor de un tercero
105

(fideicomisario). Esta disposicin, al contrario que el legado, se redacta en

trminos de peticin o ruego.
El origen del fideicomiso es la posibilidad de realizar disposiciones mortis causa a
favor de personas que carecen de testamentifactio pasiva. Ms tarde se utiliza
tambin para burlar ciertas leyes y disponer a favor de los solteros o de los
casados sin hijos y para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas
inciertas.
<Comentario>
Diferencias entre legado y fideicomiso:
1. El legado deba hacerse en testamento o en codicilo testamentario. El fideicomiso poda
hacerse en un codicilo ab intestato.
2. El legado no poda dejarse ms que a cargo del heredero testamentario. El fideicomiso se
poda dejar a cargo del heredero testamentario, del heredero ab intestato, de un legatario y aun
de un fideicomisario.
3. En ciertos casos, el legado confera a su beneficiario un derecho de propiedad o un derecho
real anlogo. El fideicomiso no procuraba a su titular ms que un derecho de crdito contra el
gravado.
4. Para asegurar el cumplimiento del legado, el legatario tena una accin sometida a las reglas
del procedimiento ordinario. Por lo contrario, el fideicomisario no tena ms que una persecutio,
que daba lugar a un procedimiento extraordinario, desarrollndose todo l ante el magistrado,
sin que se remitiera a un juez. </Comentario>

20.7 Fideicomiso de herencia

Existen dos clases de fideicomisos: el fideicomiso universal o de herencia, que
transmite toda o parte de la herencia, y el fideicomiso particular, que transmite un
bien determinado.
En el fideicomiso de herencia, el heredero fiduciario debe transmitir la herencia al
fideicomisario, pero no puede ceder su condicin de heredero.
Para ello se realiza una venta ficticia de la herencia por una moneda y se llevan a
cabo las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la transferencia
de los crditos y deudas al fideicomisario que asume la funcin de procurador en
causa propia en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero
fiduciario, que tambin le facilita el ejercicio de las acciones de la herencia.
20.8 Sustitucin fideicomisaria
Es posible designar un sustituto para el caso de que el fideicomisario principal no
adquiera el fideicomiso por cualquier causa. Esta sustitucin es denominada
sustitucin fideicomisaria vulgar o directa.
Tambin es posible someter el fideicomiso a trmino o condicin, tratndose en
este caso de sustitucin fideicomisaria propiamente dicha. Puede decirse
tambin que se trata de una herencia sucesiva, es decir, el heredero adquiere la
herencia, la disfruta durante cierto tiempo y despus la restituye al sustituto.
20.9 Fideicomiso de familia y de residuo
106

El fideicomiso de familia es la disposicin por la que el testador pide a su

heredero que conserve el patrimonio hereditario y a su muerte lo transfiera a
personas pertenecientes a su familia, pudiendo ser vinculado el patrimonio a
sucesivas generaciones. Justiniano limita este vnculo hasta la cuarta generacin
y establece que en la familia se incluyan patronos, libertos y esclavos.
Con el fideicomiso de residuo, el fideicomisario recibe lo que queda de la
herencia pues el heredero fiduciario puede disponer de ella y disminuirla segn
las exigencias de la buena e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros.
Justiniano establece en tres cuartas partes la herencia de la que puede disponer
el heredero fiduciario, reservando la cuarta parte al fideicomisario.
20.10 Fideicomiso de libertad
El testador poda rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno.
El esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se
admiti que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando
el
cumplimiento del fideicomiso. El manumitido se haca liberto, no del testador, sino
del heredero fiduciario.

107

TEMA 21 INTERPRETACIN, INEFICACIA Y REVOCACIN DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
21.1 Interpretacin del testamento
La eficacia del testamento est basada en la voluntad del testador. As lo
establecen los juristas en una serie de reglas sobre la interpretacin de las
clusulas testamentarias.
Es la jurisprudencia republicana la que da mayor relevancia a la voluntad del
testador, manifestando que las palabras son nicamente el vehculo de esa
voluntad.
La denominada cuestin de voluntad es estudiada por los juristas en la
interpretacin del testamento para salvar una voluntad que no puede volver a
manifestarse.
El Pretor concede la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin de una
disposicin testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
21.2 - El error en las disposiciones testamentarias
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al
principio. es nula la voluntad del que yerra. Para el derecho cicil la declaracin
es eficaz y produce los efectos pretendidos, es nula e ineficaz y no produce
ningun efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, nos encontramos ante
un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad. Los
juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador aunque
se haya equivocado, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. Se
distinguen:
Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es
incapaz aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo
Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula
(equivocandose de persona, por ejemplo)
Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta
efectivamente querida.
Si el error se refiera a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la
institucin de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institucin es valida.
22.3 Ineficacia del testamento
En relacin con la invalidez del testamento debe distinguirse entre dos tipos:
1 ineficacia inicial, producida por carecer de alguno de los requisitos exigidos en
el momento de la confeccin del testamento
108

2 ineficacia sobrevenida, producida por alguna causa posterior al momento de

la confeccin
Pueden diferenciarse tambin tres momentos en el testamento:
1 confeccin del testamento, para que valga la institucin
2 muerte del testador, para que el testamento surta efecto
3 aceptacin de la herencia, para que los herederos extraos puedan recibirla
Si la institucin de heredero resulta nula, invalida el testamento ntegro, no as si
resulta nula cualquier otra disposicin. Ms tarde, Justiniano establece que la
ineficacia de la institucin de heredero no afecta al resto de las disposiciones.
21.4 Revocacin del testamento
Dado que el testamento es una disposicin mortis causa, el testador puede
modificar las resoluciones hechas en l e incluso revocarlo por completo por uno
nuevo.
Gayo afirma que los testamentos vlidos pueden perder valor mediante una
voluntad contraria. Para que un testamento sea revocado por otro, el nuevo debe
ser igualmente vlido, incluso aunque el nuevo heredero renuncie o no cumpla la
condicin impuesta.
Si el testador desea cambiar el heredero, debe redactar un nuevo testamento que
invalide el anterior.
21.5 Ineficacia y revocacin de los legados
Si el testamento resulta nulo, la ineficacia alcanza tambin a los legados.
En una primera etapa, si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del
heredero, el legado resulta nulo; ms tarde, el legado se independiza del la
institucin del heredero de forma que no resulta afectado por sta.
Como en el testamento, debe distinguirse la nulidad inicial de la sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente por las siguientes causas:
1 por faltar la capacidad de recibir del legatario
2 por ser de objeto inmoral, ilcito o imposible
3 por recaer sobre una cosa propiedad del legatario
4 por haberse perdido la cosa especfica
5 por no cumplir los requisitos

109

TEMA 22 PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

22.1 Derecho de acrecer
En el caso de existir pluralidad de herederos o legatarios, si uno de ellos
renuncia, su parte aumenta las cuotas del resto por derecho de acrecer.
Es evidente que el acrecimiento se produce nicamente en el caso de existir
comunidad jurdica, aplicndose tambin al condominio.
El derecho de acrecer puede darse en conjunto o por separado.
22.2 Las colaciones
El trmino colacin se refiere a las aportaciones de los bienes del heredero a la
masa comn de la herencia para evitar situaciones de desigualdad con los otros
herederos.
Pueden distinguirse tres tipos de colaciones:
1 colacin de bienes
2 colacin de dote
3 colacin de los descendientes
La colacin de bienes y de dote se dan en la sucesin intestada y contra el
testamento y slo la colacin de descendientes se da tambin en la sucesin
testamentaria.

110

TEMA 23 SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO

23.1 La sucesin contra el testamento en el Derecho civil
En algunos casos, el Derecho civil reconoce preferencia a determinados
descendientes, contra la voluntad testamentaria produciendo as una sucesin
contra el testamento, o sucesin legtima al estar establecida por la ley.
Al ser los hijos varones herederos por derecho propio, se considera contrario al
deber paterno no mencionarlos en el testamento por lo que deben ser instituidos
o desheredados.
Para desheredar a un hijo, ste debe ser nombrado especficamente pero la
desheredacin de los dems herederos suyos puede realizarse en una
disposicin conjunta.
La pretericin, u omisin de los hijos sui anula el testamento.
23.2 Reformas pretorias
Las reformas pretorias establecen que los emancipados deben ser, al igual que
los sui, instituidos o desheredados.
Los varones deben ser nombrados
especficamente para ser desheredados, las mujeres pueden serlo en una
disposicin conjunta.
El Pretor tambin concede a los preteridos en el testamento la bonorum
possessio contra el testamento, con prevalencia frente al heredero civil.
La bonorum possessio beneficiaba ms que la herencia civil a las mujeres, ya
que con la primera conseguan todo el patrimonio mientras que con la segunda,
tan solo la mitad.
23.3 El testamento inoficioso y la legtima
En la sociedad romana, la pretericin (u omisin) de los hijos en el testamento, es
contraria al buen hacer de un padre por lo que, en caso de no mencionarlos, el
testamento es considerado inoficioso.
Hacia el final de la poca republicana, se admite que los hijos desheredados
injustamente puedan recurrir al tribunal, que declara nulo el testamento y abre la
sucesin intestada, basndose en la supuesta locura del testador al no haber
contemplado a sus hijos o parientes ms prximos, instaurndose as la herencia
legtima.
23.4 Reformas de Justiniano

111

Justiniano realiza importantes reformas en relacin con el testamento. As, todos

los desheredados, y no slo los hijos varones, deben ser nombrados
especficamente y la pretericin conlleva la anulacin del testamento.
En cuanto al testamento inoficioso, dispone que la pretericin o desheredacin de
los descendientes solo es aceptada en los casos determinados por la ley, como
ofensa grave, atentado o injuria contra el testador, entre otros.

112

TEMA 24 - ACCIONES HEREDITARIAS

24.1 Peticin de herencia (hereditario petitio)
El heredero dispona de una accin de aplicacin general para reclamar la
herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de herencia. Poda
verse forzado a entablar esta accin con la que se discutira su condicin de
heredero. Desde la poca antigua se tramitaba como una vindicatio contra el
poseedor de los bienes hereditarios, presentando un evidente paralelismo con la
reivindicatio. En el procedimiento de las acciones de la ley se tramitaba mediante
una legis actio sacramento in rem ante el tribunal de los centunviros.
Demandante sera el heredero civil, legtimo o testamentario. La accin se
extiende con el carcter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes
o cuotas declaradas caducas. Tambin puede ejercitarse por el heredero pro
parte en relacin con la cuota de la herencia que le corresponde.
24.2 El interdicto de cuyos bienes interdictum qurum bonorum
El heredero pretorio o bonorum posesor, para reclamar los bienes de la herencia
contra el que los posea como heredero (posesor pro herede) o como poseedor
sin causa (posesor pro possessore), dispona del interdictum qurum bonorum.
Posteriormente se concedi este interdicto contra los que dejaban dolosamente
de poseer. Tenia la finalidad de conseguir la restitucin de la herencia e incluso
poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro herede.
24.3 En interdicto lo que por legado interdictum quod legatorum
Este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a
causa de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero.
La norma dice que nadie puede tomarse la justicia por su mano, y el legatario no
puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al
poseedor hereditario o al heredero. El legado se le debe entregar al heredero,
quien debe prestar la caucin o garanta de devolver el legado al legatario. El
interdicto slo se daba en aquellos legados en los que era procedente la caucin,
como los legados con efectos obligatorios, legados damnatorios y asimilados, en
los sometidos a condicin o trmino y en los legados dudosos. El interdicto tena
como finalidad el impedir que el que posea como legatario se convirtiese por
usucapin en propietario. En la poca clsica avanzada la posibilidad de ejercitar
el interdicto se extiende tambin al heredero, con tal d que no hubiese
consentido a la toma de posesin de los bienes por el legatario. Justiniano
extiende definitivamente al heredero el ejercicio del interdicto. Est legitimado
pasivamente, o puede ser demandado no slo el poseedor como legatario, sino
todo el que tiene la facultad de restituir. As el interdicto puede entablarse contra
113

el poseedor de un derecho como en los supuestos de legado de usufructo o de

servidumbre.
24.4 Accin de particin de herencia actio familiae erciscundae
Cuando varios herederos son llamador a la herencia, mientras ste no se divide,
existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho
proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad poda cesar en
cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la accin
de divisin de herencia que procede de la poca de las XII Tablas. Pueden
demandar con esta accin los herederos que han aceptado la herencia y que se
reconozcan mutuamente como herederos. La accin es doble en el sentido de
que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandado y demandante.
En la frmula se contiene la adjudicatio y la condemnatio. En derecho justiniano
se considera como una accin mixta, tanto real como personal, y se incluye
dentro de las acciones de la buena fe. El objeto del juicio divisorio es toda la
herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El
caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar
el colacin.

114

TEMA 25 DONACIONES
25.1 La donacin
Los orgenes de las donaciones pueden encontrarse en la denominada donacin
real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario
mediante la mancipatio.
La donacin es concebida como un acto de liberalidad que supone un
empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario.
Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad,
existiendo tambin un elemento subjetivo que es la voluntad de la gratuidad.
25.2 La Ley Cincia y los lmites de las donaciones
La Ley Cincia establece unos lmites a las donaciones, supuestamente bajo,
excepto entre los parientes cognados hasta el sptimo grado, los afines, tutores y
pupilos, y los esclavos y libertos.
Su finalidad es evitar los regalos abusivos para impedir el empobrecimiento
general y la superioridad econmica de la nobleza gobernante respecto a los
ciudadanos gobernados.
Junto a las donaciones de transferencia de propiedad, son importantes tambin
las donaciones con efectos posesorios, como las dadas entre padre y sometidos
a potestad.
La Ley Cincia no anula el acto contrario a sus disposiciones ni impone una
sancin al infractor, no obstante, la jurisprudencia y el Pretor establecen medidas
para que la prohibicin de la Ley surta sus efectos.
Se concede al donante una exceptio legis Cinciae para oponerse a la reclamacin
del donatario que pide el cumplimiento de una donacin, y una replicatio cuando
el donante reclama una res mancipi entregada por traditio, o pide el crdito
cancelado por simple pacto.
La donacin se considera perfecta con la transferencia de la cosa, si la donacin
es mortis causa, con la muerte del donante. Mientras no sea perfecta, el donante
puede revocar la donacin.
25.3 Rgimen postclsico y justinianeo
En la poca postclsica, la donacin se transforma en un negocio tpico,
asumiendo la estructura jurdica del contrato que implica la transferencia de la
propiedad.
Se exigen tres requisitos formales:
1 acto escrito
115

2 entrega en pblico
3 registro en los archivos pblicos
25.4 La donacin modal
La donacin modal impone al donatario la carga (modus) de realizar una
determinada prestacin a favor del donante o de un tercero.
Esta carga no supone una contraprestacin, puesto que el elemento de la
gratuidad es imprescindible, ni da lugar a ninguna accin en caso de no
cumplirse.
El donante dispone de una condictio para la repeticin de lo donado en caso de
que el donatario no cumpla la carga.
En Derecho justinianeo, la donacin modal se considera como un contrato
innominado, protegido por la accin de palabras escritas o con una condictio para
conseguir la revocacin.
25.5 La donacin mortis causa
La prevista para despus de la muerte es denominada donacin mortis causa.
En sus orgenes lleg incluso a sustituir al testamento.
Mediante la donacin mortis causa se pueden realizar atribuciones patrimoniales
de bienes particulares.
Pueden distinguirse dos tipos de donaciones mortis causa:
1 la realizada pensando en la inevitabilidad de la muerte
2 la realizada por el temor a la muerte causado por un riesgo inminente
En ambos casos la donacin puede estar condicionada a la muerte del donante o
puede realizarse inmediatamente, pudiendo reclamar lo donado en caso de
supervivencia.
La donacin mortis causa pierde importancia al instituirse el fideicomiso, no
obstante, la primera permite la atribucin con efectos reales, mientras que el
segundo slo tiene efectos obligatorios.
En Derecho clsico se produce un acercamiento entre donacin mortis causa y
legado al compartir ambas instituciones algunas de sus disposiciones,
acercamiento que culmina con el Derecho justinianeo.
La donacin mortis causa se considera perfecta en el momento de la muerte del
donante, pudiendo ste revocarla mientras est vivo.

116

TEMA 1 PERSONAS En principio no entra

1 Persona y capacidad
El trmino persona proviene del argot teatral romano, referido a la mscara que
algunos actores usaban para ocultar su rostro.
En el mbito jurdico se utilizaba para designar a todo ente susceptible de
ostentar derechos y obligaciones siendo Gayo quien estableci la primera divisin
jurdica de las personas diferenciando entre hombres libres y esclavos de lo que
se desprende que an careciendo estos ltimos de capacidad para ostentar
derechos, tambin eran considerados personas.
Pero no todos los hombres tenan la misma capacidad para actuar en Derecho:
en principio deban ser hombres libres, ciudadano romano y sui iuris, ms tarde
se les reconoce capacidad tambin a los extranjeros, a los esclavos para ciertos
actos y plena capacidad a los alieni iuris.
2 Nacimiento, existencia y muerte del hombre
Para que el Derecho tenga en cuenta al nacido es necesario que ste tenga
forma humana y que viva fuera del claustro materno, no obstante, el concebido
pero no nacido (nasciturus) tambin es considerado por el Derecho para todos los
efectos que le sean favorables, como la herencia del padre muerto antes del
nacimiento.
La existencia de la persona finaliza con su muerte, que puede ser probada por
cualquier medio adecuado para determinarla siendo ste requisito indispensable
para dar paso a la sucesin testamentaria.
3 Las personas jurdicas
El Derecho es un medio para alcanzar fines que no son exclusivamente
individuales por lo que se reconocen varios tipos de personas jurdicas, adems
de la persona en s misma:
- las asociaciones y corporaciones, formadas por un grupo de personas fsicas.
- las fundaciones, formadas por un conjunto de bienes o patrimonios destinados a
un fin.
4 El populus romanus y los entes pblicos
El pueblo romano adquiere personalidad propia y se considera que sobrevive a
las personas que lo forman en cada momento histrico. Gayo considera que las
cosas pblicas no pertenecen a nadie en particular y que son propias de la
colectividad. El populus romanus cuenta con un patrimonio propio (erario) y
117

esclavos que adquieren bienes para l, pudiendo ser instituido heredero y

beneficiario de legados y fideicomisos desde los primeros aos de la Repblica.
Por extensin, tambin se les reconocer capacidad jurdica a las ciudades, los
municipios y las colonias, cada cual con su propio ordenamiento, derivado de la
lex municipalis o la lex coloniae, disponiendo de las mismas facultades que el
populus romanus.
5 Las corporaciones y asociaciones
La Ley de las XII Tablas establece la plena libertad de asociacin, siendo
necesarias al menos tres personas para constituir una asociacin. Cada tipo de
asociacin o corporacin es regida por sus propios estatutos que regulan sus
fines y sus actividades. A pesar de no reconocerles personalidad jurdica plena,
las asociaciones s son consideradas como cuerpos independientes puesto que
poseen bienes comunes, caja comn y apoderado. La asociacin se extingue por
las siguientes causas:
1 por falta de miembros o por la decisin de stos
2 por alcanzar sus objetivos
3 por considerarse ilcitos sus fines
En caso de disolucin el patrimonio restante se reparte entre sus miembros.
Es necesario observar las asociaciones de publicanos, antecedentes de las
actuales sociedades annimas. Se trataban de sociedades de capitales y
ganancias cuya principal tarea era la recaudacin de impuestos aunque tambin
intervenan en el aprovisionamiento de las naves y del ejrcito, en la construccin
y reparacin de obras pblicas y en la explotacin de minas y canteras.
6 Las fundaciones
Las fundaciones son un conjunto de bienes o de patrimonios destinados a un fin
duradero o de utilidad pblica, sin embargo, para la mentalidad jurdica romana
era difcil otorgar capacidad jurdica a un ente carente del componente personal
por lo que no se lleg a considerar a los patrimonios independientes de las
personas que lo administraban o lo donaban.
Los antecedentes clsicos de patrimonios destinados a estos fines podemos
encontrarlos en:
1 las fundaciones sepulcrales, mantenidas con las rentas de los terrenos y
cultivos adyacentes
2 las fundaciones alimentarias imperiales, consistentes en capitales concedidos
a las ciudades o crditos agrarios asignados a los particulares cuyos intereses
eran destinados al mantenimiento de los nios pobres
3 las fundaciones benficas, como hospitales, orfanatos o asilos, administradas
por la Iglesia

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