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O genitor escolhido tambm deve ser aquele que demonstre maior aptido para
propiciar prole afeto nas relaes parentais e com o grupo familiar; sade e
segurana, e por fim, educao, nos termos dos incisos do pargrafo 2 do
artigo1.584 do CC/02. Neste sentido o posicionamento adotado pelos Tribunais,
conforme segue:
DIREITO DE FAMLIA PEDIDO DE FIXAO DE GUARDA E REGULAMENTAO DO
REGIME DE VISITAS Guarda de fato da menor exercida pelo autor aps a separao
dos genitores. A guarda unilateral, consoante dispe o art. 1.583, 2,
do Cdigo Civil, ser atribuda ao genitor que revele melhores condies
para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos
afeto, sade, educao, segurana e educao. O estudo social demonstrou
estar a criana bem cuidada na companhia paterna e terem ambos os genitores
condies de assisti-la materialmente. O estudo psicolgico, de outra parte, relevou
a importncia da presena da me na vida da criana e a falta que sente do
convvio. Ausncia nos autos, todavia, de motivo grave que justifique a alterao da
situao ftica j consolidada. Alegao de que a menor estaria residindo na casa
da av paterna e de que teria o genitor fixado residncia em outro endereo que
no se confirma. No pode deixar de ser considerado o fato de que a genitora est
desempregada e grvida de segundo filho fruto de outro relacionamento,
dependendo o seu sustento exclusivamente da renda auferida pelo novo
companheiro, situao que no pode ser descartada como fonte de eventual
instabilidade ao provento da menor. Ressalva-se, por sua vez, o direito da genitora
de ingressar com novo pedido de fixao de guarda se assim julgar necessrio e
caso sobrevenham fatos que alterem as circunstncias do caso concreto. Sentena
reformada para que a guarda seja fixada em favor do autor. Mantm-se o regime de
visitas fixado na r. Sentena, que dever ser atendido, em face da reforma em
relao guarda, pela requerida e no pelo autor. Recurso provido para este
fim.[9]
DIREITO DE FAMLIA. GUARDA UNILATERAL DOS DOIS FILHOS MENORES
CONCEDIDA AO PAI. PRETENDIDA A REVERSO DA GUARDA PELA GENITORA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. AUSNCIA DE FATOS
DESABONADORES CONDUTA PATERNA. ESTUDO SOCIAL NO SENTIDO DE QUE
OS MENORES DEVEM FICAR JUNTOS. MANUTENO DOS LAOS
FRATERNOS. PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA. PAI QUE
RENE MELHORES CONDIES DE, NO MOMENTO, CUIDAR DOS FILHOS.
'DECISUM' MANTIDO. RECLAMO DESPROVIDO. 1 Inocorre cerceamento de defesa,
em razo da antecipao do julgamento da causa, quando os elementos de prova
contidos nos autos mostram-se suficientes formao do convencimento do
julgador. 2 Evidenciando a prova testemunhal e os pareceres tcnicos trazidos ao
processo que, no momento, o pai quem rene melhores condies de
proporcionar aos filhos um crescimento sadio, com educao, segurana e um
espao prprio de moradia, impe-se mantida inclume a deciso que concedeu
ele a guarda dos filhos, em observncia ao melhor interesse dos menores.[10]
Grisard Filho soube explicar com maestria tal questo, sobre a qual fez a seguinte
observao:
No h constncia de moradia, a formao dos hbitos deixa a desejar, porque
eles no sabem que orientao seguir, se do meio familiar paterno ou
materno.[32].
Tal corrente entende que a aplicao da guarda alternada traria grandes prejuzos
ao menor, retirando deste o direito de ter um porto seguro, um local conhecido e
estvel no qual seja possvel manter constante o seu mundo como conhece,
comprometendo seu desenvolvimento psquico e emocional, faltando-lhe uma real
referncia de casa.
No entanto, a prpria doutrina faz uma diferenciao de suma importncia quando
diz:
A alternncia de residncias, que no se confunde com a guarda alternada, pode
atender ao acordo entre os pais sem ferir o princpio que norteia o conceito de
guarda compartilhada e pode, de acordo com as condies e idade da criana, ser
uma soluo vivel. Mas, muitas vezes, num arranjo de diviso salomnica de
tempo, espao e funes, h a desconsiderao da necessidade da criana de
referncia espao-temporal e de suas necessidades especficas de maior constncia
de convvio com uma figura de referncia, dependendo da idade e das
caractersticas particulares. Este tipo de diviso salomnica, e mesmo
esquizofrnica, pode funcionar como duas guardas unidas, fugindo Idea de
responsabilidade conjunta, que o que define a nova lei.[33]
Grande parte dos doutrinadores entende ainda que a adoo desta modalidade
serviria muito mais ao interesse dos pais, do que efetivamente ao dos filhos, que
por sua vez encontrar-se-iam confusos, pois com cada perodo de mudana do
menor, este receberia alm de uma nova residncia, uma forma de educao,
criao e proteo diferente, o que, concomitantemente, geraria uma confuso e
falta de referenciais, contrariando-se desta forma a necessidade do menor em
formao de uma estabilidade.
A guarda compartilhada, ao contrrio do que a alternada representa, seria muito
mais benfica ao menor, visto que seu tempo seria distribudo aos genitores como
melhor lhe convir, sendo certo que a plena participao dos genitores que adotam
esta modalidade, em todos os aspectos da vida de seus filhos, independentemente
de permanncia peridica dos filhos junto a este.
Por fim, a aplicao de qualquer uma das espcies aqui tratadas deve sempre levar
em considerao a vontade, interesses, e a melhor aplicao dos direitos dos
menores envolvidos, que devem a todo tempo serem resguardados por ambos os
genitores, visto que o poder familiar no cessa quando a guarda ou posse dos filhos
no se encontra com determinado genitor.
[12] WELTER, Pedro Belmiro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e ser-emfamlia. Guarda Compartilhada. Coordenadores: COLTRO, Antnio Carlos Mathias e
DELGADO, Mrio Luiz. So Paulo: Mtodo; 2009; pg. 62.
[13] Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso.
[14] WELTER, Belmiro Pedro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e ser-emfamlia. Coordenadores: COLTRO, Antnio Carlos Mathias e DELGADO, Mrio Luiz.
So Paulo: Editora Mtodo, 2009, pg.62.
[15] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de
responsabilidade parental; 2 edio revista e atualizada; So Paulo: Revista dos
Tribunais; 2002; pg. 79.
[16] Apelao 2011214256, 2 Cmara Cvel do Sergipe, Des. Rel. Osrio de Arajo
Ramos Filho, j. Em 12.06.12.
[17] Apelao n 0001352-19.2004.8.19.0011, 7 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, Des. Rel. Jos Geraldo Antonio, j. Em 11.08.2010.
[18] BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda Compartilhada. Editora Edies Bagao; 2011;
pg. 35.
[19] AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: uma nova realidade.
Guarda Compartilhada. Coordenadores: COLTRO, Antnio Carlos Mathias e
DELGADO, Mrio Luiz. So Paulo: Mtodo; 2009; pg. 45.
[20] Agravo de Instrumento n 841867/RJ, Supremo Tribunal Federal, Ministro
Relator Luiz Fux, j. Em 21.09.11.
[21] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias; 8 edio revista e
atualizada; So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2011; pg.443.
[22] DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Guarda Compartilhada: novo regime da
guarda de criana e adolescente. Guarda Compartilhada. Antnio Carlos Mathias
Coltro e Mrio Luiz Delgado (coordenadores). So Paulo: Mtodo; 2009; pg. 181.
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