Professional Documents
Culture Documents
por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo civil, cuando sta no fue
invocada expresamente en la demanda y en la reconvencin y se rechazan las causales
subjetivas -art. 202 del Cdigo Civil- en las que los cnyuges sustentaron sus
pretensiones".
M. I. L. c/ O. J.O. s/ divorcio
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno
28/10/2010
Fallo:
En Buenos Aires, a los 28 das del mes de octubre de 2010 en los autos caratulados "M.,
I.L. c/ O., J.O. s/ divorcio" reunidos en Acuerdo Plenario los Seores Jueces de la
Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a efectos de dar cumplimiento a lo
dispuesto por el art. 298 del Cdigo Procesal, en los trminos de la votacin efectuada
en el Acuerdo Plenario celebrado el da 8 de junio de 2010 y con el objeto de
exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente
cuestin:
"Corresponde decretar la separacin personal o el divorcio vincular por la causal
prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, cuando sta no fue invocada
expresamente en la demanda y en la reconvencin y se rechazan las causales subjetivas
-art. 202 del Cdigo Civil- en las que los cnyuges sustentaron sus pretensiones?" En
caso de respuesta afirmativa:"Es necesario que la causal objetiva sea deducida
expresamente por alguna de las partes antes del dictado de la sentencia definitiva de
segunda instancia?" A la primera cuestin la mayora en forma impersonal dijo:
El tema que motiva esta convocatoria se centra en aquellos procesos en los que se
promueve la demanda de divorcio o separacin personal con fundamento en causales
subjetivas, y se reconviene en los mismos trminos sin que luego del debate las partes
prueben el sustento de sus respectivas pretensiones.
Ante la situacin planteada y encontrndose los cnyuges separados de hecho por ms
de tres aos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han brindado distintas soluciones.
Una de las posiciones -que es la que ha de acompaar esta mayora- entiende que en
estos juicios al juez le est vedado recalificar las causas del divorcio, dado que la causal
objetiva no est implcita en las subjetivas y por tal motivo debe limitarse a rechazar las
pretensiones en los trminos en los que stas fueron propuestas (CNCivil, Sala D, in re
"S., E. E. c/ B., L. M.", del 20/8/09; Sala F, in re "D. L. L., N. E. c/ D. P., J. C.", del
31/7/09; Sala G, in re "M., I. L. c/ O., J. O.", del 31/7/09; Sala K, in re "B., J. de la C. c/
D. B., N.", del 18/6/03; Sala L, in re "W., T. c/ S., M. E.", del 8/11/10; Cm. de Apel. de
La Plata, Sala III, in re "S., A. c/ S., L.", del 27/4/04; Cm. de Apel. en lo Civil de
Neuqun, Sala III, in re "N.M.E.c/ E.R.N.",del 16/4/09; Cm.de Apel. Civ., Com. y
permite a los cnyuges definir de qu manera ponen fin a su matrimonio dentro de las
posibilidades que les ofrece el ordenamiento legal.
Dentro de la rbita del divorcio sancin, quien persigue atribuir al otro cnyuge una
conducta culpable en la separacin, tambin espera obtener los efectos que ella acarrea.
Aqul que no desea ventilar los aspectos ntimos y dolorosos de la relacin que
produjeron la desunin de la pareja, debe acudir a la causal objetiva y pedir
expresamente el divorcio en estos trminos. Pues esta causal no est implcita en las
subjetivas, como tampoco las torna inoperantes.
El tribunal que decidiera el divorcio encuadrando la o las pretensiones en la causal
objetiva -no invocada por los propios interesados- con fundamento en el principio "iura
novit curia" vulnerara la autonoma de la voluntad de los esposos. Se configurara una
indebida intromisin del Estado en la vida marital al imponer una sentencia con
consecuencias jurdicas diferentes a las peticionadas. En este sentido se ha sealado que
"el mbito de libertad de los cnyuges en decidir sobre las vas procesales se encuentra
en una jerarqua superior al iura novit curia " (conf. Bscaro, Beatriz y Santngelo,
Mara Victoria, "La sentencia de divorcio y el principio de congruencia Una cuestin
de forma o de fondo?" en Revista de Derecho Procesal, 2008-1, Sentencia-II, pg. 299).
Por otra parte, es oportuno destacar que los esposos intervienen en el procesos con
asesoramiento profesional y son sus letrados quienes les informan sobre las alternativas
y estrategias procesales con las que cuentan para disolver el vnculo y los diversos
efectos jurdicos que ellas les deparan. En definitiva, son los cnyuges quienes
debidamente informados y en ejercicio de la autonoma de su voluntad deciden el
camino a seguir que mejor canalice sus expectativas e intereses.Entonces, no cabe al
juzgador reinterpretarlos de un modo diverso al pretendido.
Cuando los cnyuges intentan divorciarse por causales subjetivas, si se encuentran
separados de hecho sin voluntad de unirse en los trminos que establece la ley, nada les
impide proponer subsidiariamente la causal objetiva. Pero, si esta opcin no fue
escogida de ninguna manera por las partes, evidentemente no estaba en sus intereses
adoptar el divorcio como un remedio a su situacin conyugal, sino que procuraron
obtenerlo con el rigor que imponen las consecuencias del que se decreta por sus
conductas culpables. La omisin en solicitar la va que establecen los arts. 204 y 214
inc. 2 del Cdigo Civil impide al tribunal expedirse contra los deseos y aspiraciones de
los litigantes, dado que su voluntad durante el proceso qued plasmada
categricamente.
Aunque gran parte de los que aqu votamos con la mayora sostenemos que el "divorciosancin" no siempre da una respuesta superadora a la conflictiva familiar que est detrs
de este tipo de procesos, los tribunales no pueden apartarse de la ley vigente, y deben
aplicarla tal como ha sido concebida.
Es tarea que compete a los legisladores dar la respuesta del orden jurdico a las
situaciones de fracaso conyugal. De ah que no corresponde a los magistrados -ms all
de sus buenas intenciones- otorgar el divorcio por la causal objetiva no invocada,
cercenando la libertad de las partes que optaron por un determinado proceso, con
alcances y efectos particulares.
Los jueces, al interpretar la ley en los casos sometidos a su decisin, deben sujetarse al
principio de legalidad que consagra expresa y genricamente la Constitucin Nacional
(arts. 16, 17, 18 , 19 y 116 ), lmite que se impone por sobre una exgesis arbitraria o
altamente discrecional de las normas jurdicas.
El desquicio matrimonial -que obviamente subyace en todas las causales, sean stas
objetivas o subjetivas-, no ha sido consagrado, por s slo, como una causal autnoma
de divorcio.El legislador tipific a travs de las causales los hechos que lo trasuntan. De
haber querido establecerlo como una causal independiente, la habra fijado de manera
explcita.
Como venimos sosteniendo, la diferencia en los efectos jurdicos que establece la ley p
ara cada tipo de divorcio constituye una valla que el juzgador no puede sortear por las
diversas consecuencias que ocasionan a cada uno de los cnyuges.
En el sistema del "divorcio-sancin", al que se sujetaron las partes al propiciar que se
decrete la culpabilidad de uno de los esposos, el declarado inocente conservara los
derechos a la prestacin alimentaria (art. 207 del Cdigo Civil). Ahora bien, si en esta
situacin planteada en el proceso se rechazara la demanda, ambos cnyuges
mantendran su derecho-deber alimentario (art. 198 del Cdigo Civil). Pero si por el
contrario, se decretara el divorcio por la causal objetiva -cuando no fue solicitada-, el
cnyuge que hubiera obtenido alimentos previos o concomitantes al desarrollo de la
accin de divorcio, los pierde automticamente (art. 649 del CPCC), -salvo los de toda
necesidad- contemplados en el art. 209 del Cdigo Civil.
Tambin se observan diferentes efectos respecto de la atribucin de la vivienda
conyugal. As, si sta se obtuvo en virtud del art. 231 del Cdigo Civil, y con
posterioridad, se decretara el divorcio por la causal objetiva, el beneficiario no podra
invocar el art. 211 de la mencionada normativa. Por lo tanto ese inmueble -que quizs
es el nico de la sociedad conyugal- se va a liquidar en la particin de los bienes
comunitarios. En cambio, ante el rechazo de la demanda de divorcio por causales
subjetivas, el esposo que hubiera sido favorecido con la atribucin de vivienda que
contempla el art.231 del referido cuerpo legal, no perdera el derecho que le fue
reconocido judicialmente.
En materia de liquidacin de la sociedad conyugal se debe tener presente que tiene una
solucin diversa segn el rgimen de divorcio por el que se opte. Si se desestima la
demanda de divorcio, la comunidad patrimonial no se disuelve. Por el contrario, si el
juez decretara de oficio el divorcio por la causal objetiva -en razn de la separacin de
hecho acreditada-, privara al esposo que no dio causa a la ruptura de la vida en comn
de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron
el patrimonio del culpable (art. 1306, tercera parte , Cdigo Civil). El pronunciamiento
de un divorcio objetivo, sin atribucin de culpas, condena a que ninguno de los esposos
participe de los gananciales adquiridos por el otro durante el lapso de la separacin.
Otra consecuencia posible de un divorcio resuelto oficiosamente por la causal objetiva
no invocada, es el impedimento para los cnyuges de obtener una eventual
indemnizacin por los daos y perjuicios que se le hubiesen ocasionado a raz de la
conducta culpable de alguno de ellos. Si bien frente al rechazo de la demanda de
divorcio esa sentencia hace cosa juzgada respecto de las causales introducidas, podrn
los cnyuges en un juicio posterior, traer al debate aquellas configuradas con
posterioridad o desconocidas al momento de las pretensiones desestimadas.
En todos los casos enumerados el perjuicio patrimonial es elocuente, por lo que el juez
no esta facultado para decidir por un divorcio -art. 204 y 214 inc. 2do. del Cdigo Civilpor el que no optaron los propios interesados. Al recalificar la causal que se invoc, el
juzgador est modificando la accin y en consecuencia alterando los efectos jurdicos
derivados de la peticin tal como fue formulada por las partes.
Desde un enfoque procesal de la cuestin, la respuesta que anticipamos tampoco difiere.
La ley procesal no admite -en principio- las peticiones implcitas o genricas
(conf.Highton - Arean, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", T. 6
-artculos 319/354 bis-, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, pg.284). En consecuencia,
cuando ambas partes solicitan su divorcio con imputacin de culpa recproca el "thema
decidendum" del conflicto se limita a este tipo de divorcio. Se le exige al juez que
decrete la disolucin en estos trminos y no en otros. De esta manera el sentenciante
puede admitir las pretensiones o rechazarlas, pero nunca reinterpretarlas encauzndolas
en otra causal no solicitada por los contendientes, la que no puede considerarse
implcita.
En este orden de ideas, si la interrupcin de la vida en comn fue planteada -como
sustrato fctico de la culpabilidad en el abandono en virtud de la postura procesal
asumida por quien imputa al otro la responsabilidad de la separacin-, no puede servirle
al juez para darle un efecto distinto del buscado, como lo sera cuando lo evala como
un presupuesto diferente al invocado para decretar el divorcio por la causal objetiva.
Es as que el principio de congruencia que fija el art. 163 inc. 6 del CPCC. le impone
al juez la resolucin de las causas de conformidad a lo que le es peticionado.Y si las
partes sujetaron el juicio de divorcio a un determinado rgimen -con los efectos que le
son propios-, la sentencia no puede fundarse en una causal distinta que no fue pedida
por los interesados, porque de hacerlo el magistrado fallara "extra petita".
La violacin del lmite legal apuntado, importa desconocer que en nuestro sistema
procesal rige el principio dispositivo al ser las partes quienes aportan no slo el material
fctico sobre el que gira la controversia, sino que -en el caso especfico de un mbito
estrictamente personal e ntimo como el familiar- son quienes escogen el rgimen al que
sujetan su pretensin de divorcio.
En estos trminos debemos recordar que se afecta el principio de congruencia cuando el
tribunal no adecua la situacin concreta invocada por ambas partes -al delimitar su
pretensin y su oposicin-, y la fundamenta en causales normativas ajenas a la conducta
que se imputan los contradictores (conf. Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal
Civil", T. V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2005, pg. 410/411).
De ello se sigue que, si se admitiera el divorcio por la causal objetiva que no fue
solicitada al tener por comprobado el alejamiento de los esposos sin voluntad unirse, se
admitira como hecho constitutivo uno que las partes no invocaron como tal y al que
slo le acordaron relevancia dentro de un contexto mucho ms complejo donde se
propone al juez la investigacin de las conductas culpables dentro del matrimonio. Ante
esa hiptesis el magistrado alterara los hechos constitutivos, y no se tratara de una
calificacin sino de una modificacin de lo pretendido (conf.Kielmanovich, Jorge L,
"Sobre la reinterpretacin de la causal de abandono voluntario y malicioso y la
aplicacin de una causal objetiva extra petita", publicado en La Ley, 2007-B, 208).
La potestad judicial de seleccionar o fijar el derecho aplicable cuando las partes invocan
errneamente las normas jurdicas adecuadas para la solucin del caso -o cuando omiten
individualizarlas- no le permite al juez pronunciarse sobre captulos no propuestos a su
decisin. No se pueden alterar ni la bases fcticas del litigio, ni la "causa petendi".
Adems, el juez al suplir la voluntad de los interesados vulnerara el derecho
constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la CN.) porque impedira a los cnyuges
alegar y probar su inocencia, tal como autoriza el art. 214 del Cdigo Civil con la
virtualidad que ello apareja.
Los principios de celeridad y economa procesal, que se argumentan a favor de que el
magistrado se pronuncie por la causal de separacin de hecho no invocada por las partes
cuando se rechazan las subjetivas, no pueden prevalecer por sobre la garanta de la
defensa en juicio a que se hizo referencia anteriormente. sta constituye una limitacin
infranqueable. Las garantas de bilateralidad e igualdad de trato siempre deben
preservarse a efectos de impedir que sorpresivamente se modifique o se convierta en
una pretensin diferente respecto de la cual no se hayan observado las exigencias de la
defensa real y plena.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -adhiriendo a los
fundamentos del Procurador General- expres que un pronunciamiento que se funda en
un hecho que no fue objeto de la demanda, se aparta del principio de congruencia con
mengua del derecho de defensa en juicio de los litigantes porque no constituye el punto
de controversia de las partes, y por ser motivos ajenos a la demanda, carecieron de
debate en violacin a la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional. (Fallos
327:2471, in re "Sorba, Luis E.y otros c/ Superintendencia de Seguros de la Nacin y
otro" del 24/6/04). La sentencia dictada en un juicio de divorcio por causales subjetivas
-tal como expusimos- tiene la autoridad de la cosa juzgada respecto de los hechos
anteriores y conocidos al momento de su promocin, de manera que respecto de ellos no
puede reeditarse un juicio posterior. La cosa juzgada en estos supuestos ampara todas
las cuestiones alegadas y decididas, incluso aquellas que pudieron ser introducidas y no
lo fueron.
En este tipo de procesos, si se rechaza la demanda y, en su caso, la reconvencin, nada
obsta a que se inicie una nueva accin por otras causales no juzgadas o por situaciones
novedosas o desconocidas con anterioridad a las ya sentenciadas, las que le daran
sustento al planteo ulterior (conf. Colombo - Kiper "Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin - Anotado y Comentado", T. VII, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2007, pg.
382) . Las pretensiones de divorcio culpable desestimadas no traen aparejada la
calificacin de la conducta de los esposos, quienes pueden iniciar un nuevo juicio con
fundamento en el art. 204 o 214 inc. 2 o en el art. 202 del Cdigo Civil conforme lo
sealado. Es que aunque los cnyuges estn separados de hecho podran reintentar otro
proceso por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes sin relacin con la
convivencia.A ttulo ilustrativo se pueden mencionar como nuevas causas culpables, la
de adulterio -para los que sostienen la persistencia del deber de fidelidad durante la
separ acin de hecho-, la tentativa de homicidio contra el otro cnyuge o los hijos, el
envo de correspondencia injuriosa, etc.
Para finalizar, podemos agregar que la respuesta afirmativa a esta convocatoria nos
llevara a contradecir la interpretacin que sostuvo esta Cmara en pleno al pronunciarse
el 28/12/1953, en autos "P.de L.,E.J.c/ L.S". En ella se estableci que "no es posible
decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos
en los escritos de demanda y reconvencin, ni invocados como hechos nuevos". Y en la
situacin que se nos presenta, cabra la aplicacin de esta doctrina porque los hechos
invocados involucran las causales a las que le dan basamento (conf. Zannoni, Eduardo,
"Derecho de Familia", T. 2, 5ta. edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 2006, pg.129).
Los claros argumentos que expusimos respaldan la negativa al primer interrogante de
este plenario y as lo votamos. En virtud de este resultado, no corresponde considerar la
segunda cuestin sometida a decisin de este pleno.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del CPCC.) , SE
RESUELVE: "No corresponde decretar la separacin personal o el divorcio vincular por
la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo civil, cuando sta no fue
invocada expresamente en la demanda y en la reconvencin y se rechazan las causales
subjetivas -art. 202 del Cdigo Civil- en las que los cnyuges sustentaron sus
pretensiones".
Fdo. Hugo Molteni (En disidencia y por sus fundamentos), Claudio Ramos Feijo (En
disidencia), Beatriz L. Cortelezzi (con aclaracin), Mauricio L. Mizrahi (En disidencia),
Gernimo Sans (En disidencia), Luis lvarez Juli (En disidencia), Omar L. Daz
Solimine (con ampliacin de fundamentos), Patricia Barbieri, Diego C. Snchez (con
aclaracin), Ana Mara R.Brilla de Serrat, Fernando Racimo, Juan Carlos G. Dupuis
(con aclaracin), Mario P. Calatayud (con aclaracin), Jos Luis Galmarini, Eduardo A.
Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos A. Bellucci, Beatriz A. Aren, Carlos A.
Carranza Casares, Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher (En disidencia), Claudio
M. Kiper (En disidencia), Julio M. Ojea Quintana, Carmen N. Ubiedo (En disidencia y
por sus fundamentos), Patricia E. Castro (En disidencia y por sus fundamentos), Beatriz
A. Vern, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde (En disidencia), Oscar J. Ameal
(con ampliacin de fundamentos), Lidia B. Hernndez (con ampliacin de
fundamentos), Vctor F. Liberman, Marcela Prez Pardo (En disidencia), Mabel A. De
Los Santos (En disidencia), Elisa M. Diaz de Vivar (con aclaracin), Ricardo O. Bausset
(por su dictamen).
La Dra. Silvia A. Daz no firma por hallarse en uso de licencia (art. 23 , R.J.N.).
El Dr. Sans suscribi la presente con fecha 12 de octubre de 2010.
Aclaracin de los Dres. Cortelezzi, Snchez, Dupuis, Calatayud y Diaz de Vivar:
Aun cuando compartimos en lo sustancial la doctrina sustentada por mayora en cuanto
a que no corresponde decretar la separacin personal o el divorcio vincular por la causal
prevista en los arts. 204 y 214, inc.2 del Cdigo Civil, cuando sta no fue invocada
expresamente y se rechazan las causales subjetivas -art.202 del Cdigo Civil- en las que
los cnyuges sustentaron sus pretensiones, la forma en que qued redactada la
formulacin de la convocatoria y tuvo lugar la votacin, nos llev a votar por la
negativa.
Nuestra discrepancia radica exclusivamente en la rigidez de la formulacin del
interrogante, por cuanto a nuestro juicio, es posible invocar la causal objetiva con
posterioridad a la demanda y reconvencin, en cualquier etapa del proceso, antes de la
sentencia, y siempre que se de audiencia a la contraparte, respetndose de este modo el
derecho de defensa en juicio, que tiene jerarqua constitucional.
En un tema que hace a la vida misma de las familias y a la conveniencia social de que se
definan las controversias lo antes posible, lo que hace a la paz social, su reedicin no
evita el profundo desgaste que importa para las partes y para la sociedad toda el inicio y
tramitacin de un segundo juicio, cuyo resultado es predecible. De all que cuando se
encuentran reunidos los recaudos legales para su procedencia, no se advierten
obstculos sustanciales que impidan decretar el divorcio por la causal objetiva, siempre
que tal pretensin sea introducida con anterioridad a la sentencia y -reiteramos- con la
debida audiencia de la contraparte.
De este modo se concilian ambos principios en pugna. Por un lado, la autonoma de la
voluntad de los esposos y su libertad de elegir las vas procesales pertinentes. Y, por el
otro, el evitar una indebida intromisin del Estado al imponer de oficio el divorcio con
sustento en una causal no invocada.
La funcin jurisdiccional es buscar el equilibrio a travs de una sentencia justa, que
refleje la realidad de un matrimonio y defina la controversia entre las partes, evitando
as la reedicin del pleito.Y ese equilibrio se obtiene permitiendo a las partes -si est en
su inters hacerlo- reconducir oportunamente sus pretensiones, habilitando de este modo
al juez a pronunciarse, quien no podr hacerlo oficiosamente.
Esa posibilidad fue admitida por el mximo Tribunal en diversas ocasiones, en
particular, cuando admiti el tratamiento de la revalorizacin de las deudas de dinero,
an despus de la sentencia de primera instancia, a condicin de que mediara
sustanciacin previa.
En esa misma lnea argumental, existe algn precedente de esta Cmara que, pese a
haberse concluido que entre las partes mediaba una separacin de hecho de larga data,
al no haberse acreditado la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar
atribuido a una de las partes, e introducido en segunda instancia la causal objetiva
prevista por el art.214 inc.2, decret el divorcio de las partes con ese sustento,
valorndose que el traslado conferido de la expresin de agravios satisfaca en forma
suficiente la garanta de la defensa en juicio, pues careca de sentido mantener un
matrimonio sin oficializar una separacin prolongada en el tiempo (ver CNCiv.Sala "E"
en J.A.1993-IV-301).
Fdo. Beatriz L. Cortelezzi, Diego C. Snchez, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P.
Calatayud, Elisa M. Diaz de Vivar.
En principio, nos parece valioso explicitar la verdadera cuestin que se oculta bajo la
controversia de un aparente tema procesal. No cabe duda que muchos de aquellos que
responden positivamente al interrogatorio del plenario cuestionan en definitiva el doble
rgimen de divorcio (causales objetivas y subjetivas), es decir, que adems de las
causales objetivas que demuestran el desquicio matrimonial, nuestra ley haya tambin
mantenido la culpa como causa del conflicto conyugal.
Desde esa perspectiva se agrava la interpretacin de la prueba de las causales subjetivas
o se las subsume en las objetivas aun cuando stas no fueron invocadas, es decir, que en
definitiva se prefiere el divorcio por la causal objetiva.De esa manera se violenta el
sistema, porque, se quiera o no, la ley ha mantenido las causales subjetivas y en mi
criterio, probadas, no cabe duda que debe dictarse el divorcio por culpa del cnyuge que
incurri en ellas y no acreditadas debe rechazarse la pretensin, si no se ha invocado la
causal objetiva.
En todo caso, corresponde proponer la modificacin de la ley, pues aun cuando siempre
participamos de la necesidad de introducir las causales objetivas, y la realidad
demuestra que en la mayora de los casos las partes acuden al divorcio sin culpa, sea al
mutuo consentimiento o a la separacin de hecho sin voluntad de unirse por ms de tres
aos para divorciarse, lo cierto es que corresponde al legislador y no al juez el cambio
de rgimen. Es lo mismo que si pretendiramos eliminar la separacin personal que,
como sabemos, no constituye una situacin jurdica definitiva porque siempre puede
convertirse en divorcio y produce los mismos efectos, salvo, claro est, la recuperacin
de la aptitud nupcial.
II.- Aspectos procesales.
En el aspecto procesal, si bien participamos de una posicin amplia en cuanto a la
flexibilidad del principio de congruencia, entendemos que cuando se demanda por la
causal subjetiva y no se la prueba, y a pesar que surja del expediente los tres aos de
separacin, no se puede dictar el divorcio por la causal objetiva, cuando no se la ha
planteado, ni siquiera subsidiariamente.
No puede dictarse el divorcio por un hecho no invocado.
Obsrvese que en este caso especfico donde se ha acogido el recurso de inaplicabilidad
de ley, se demanda por abandono del hogar y al contestar la accin el cnyuge que se
alej del domicilio conyugal dice que lo hizo en el ao 2006 por causa imputable al
actor.Obviamente se est describiendo el alejamiento pero de ello no se puede concluir
-como se pretende- que se ha invocado el hecho y que el juez puede decretar el divorcio
por la causal objetiva de separacin de hecho no alegada.
Entendemos que en definitiva se viola el principio de congruencia pues la traba de la
litis esta centrada en la causal subjetiva del abandono y no en la objetiva y acogiendo
esta ltima, adems, tambin se cambian los efectos del divorcio.
El juez debe respetar los lmites cuantitativos y cualitativos de las pretensiones de las
partes, sin afectar como en el ejemplo dado, su derecho de defensa. Despus de trabada
la litis y antes de que la sentencia solamente de comn acuerdo las partes pueden
transformar el divorcio pedido por las causales subjetivas en divorcio por las objetivas.
No corresponde hacerlo recurriendo al principio iura novit curia.
Como sabemos, el juez en virtud de dicho principio tiene la libertad de eleccin de la
norma pudiendo prescindir de las argumentaciones jurdicas planteadas por las partes
pero siempre que ello no implique modificar los elementos de la pretensin o de la
oposicin.
Como dice Palacio el principio iura novit curia destinado a reconocer a los jueces
facultad para suplir el derecho que las partes invocan errneamente no justifica que
aqullos introduzcan de oficio acciones no planteadas ni debatidas en la causa (Autor
citado, Derecho Procesal Civil, TV, pg. 431).
La posicin contraria adems sigue a Acua Anzorena, quien sostena que lo que se
reclama es el divorcio y no importa los hechos que constituyen el objeto de la accin.
Ello dio lugar al plenario en autos P. de L., E.J. c. L.S.del 28/12/1953, todava vigente,
por cuya doctrina no es posible decretar el divorcio sobre la base de hechos que de
ninguna forma fueron invocados en los escritos de demanda y reconvencin o como
hechos nuevos.
En este sentido se dijo que el juicio de divorcio no escapa al rgimen procesal de
cualquier otro juicio, que es de orden pblico. De all que se ha sostenido que "el orden
pblico procesal prevale sobre cualquier otra especie de orden pblico y torna
improcedente toda prueba ajena a las causales alegadas o a los hechos constitutivos de
las mismas".
Aun cuando por aplicacin del principio iura curia novit el juez puede suplir el derecho,
lo puede hacer cuando la parte encuadr equivocadamente los hechos descriptos en la
demanda. En este sentido la posibilidad esta limitada al caso en que la ubicacin legal
de los hechos en otra causal dependa de una cuestin de grado por participar de una
comn naturaleza, pero con la limitacin de no cercenar el derecho de defensa de las
partes. En un caso se demostr el adulterio pero se invoc la injuria grave, decretndose
el divorcio por adulterio aunque slo se alegaron injurias graves, cuando en la demanda
se dijo que la mujer viva con otro hombre.
En ese supuesto, los hechos mal encuadrados por las partes se haban invocado como
constitutivos de la causal aunque encuadrados en otra, por lo que no se alteraba el
derecho de defensa de las partes y lo que es ms importante no se cambiaban los efectos
del divorcio, pues ambas eran causales subjetivas.
No se trata tampoco, como entiende la minora, de los hechos constitutivos,
modificatorios o extintivos producidos en el curso del proceso y que fueron probados
aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos, que el juez debe valorarlos
conforme lo dispone el art. 163 del Cdigo Procesal.Se advierte fcilmente que dicha
norma se refiere a hechos sobrevinientes a la traba de la litis y no a aqullos que las
partes conocan y no invocaron como objeto de su pretensin al proponer la demanda o
la reconvencin o como hechos nuevos.
Sostiene la posicin minoritaria en este plenario que en definitiva los efectos no difieren
porque, por ejemplo, en materia alimentaria el art. 207 no se aplica cuando se rechaza la
demanda de divorcio. En este aspecto, es claro que esa norma se aplica al divorciado
inocente, son los llamados alimentos amplios que mantienen el nivel de vida que el
cnyuge que no dio causa al divorcio tena durante la convivencia. Entonces, lo que
cabe replicar es que si se decreta el divorcio por la causal objetiva el cnyuge solamente
tendr derecho a los alimentos del art.209 (de toda necesidad), en cambio rechazada la
demanda mantendr los alimentos amplios que le corresponden en virtud del art. 198 del
Cdigo Civil.
No es cierto que rechazada la demanda de divorcio los cnyuges pierden la vocaci n
hereditaria en virtud del art. 3575 del Cdigo Civil. No se advierte cmo el solo
rechazo de la demanda de divorcio haga perder la vocacin hereditaria sino que, en todo
caso, fallecido uno de los cnyuges el otro slo ser excluido si se prueba su
culpabilidad en la separacin de hecho. En cambio, decretado el divorcio por la causal
objetiva el efecto ser la prdida de la vocacin hereditaria en virtud del art. 3574 del
Cdigo Civil.
Tampoco me parece pertinente darle el alcance de cosa juzgada al rechazo de la
demanda de divorcio frente a un nuevo juicio controvertido respecto del dao moral. El
divorcio puede replantearse por causales subjetivas sobrevinientes y en tal caso el
cnyuge inocente puede reclamar el dao moral producido por esta nueva causal.
En cuanto a la atribucin de vivienda no puede desconocerse, que como se ha dicho en
el voto de la mayora, distinto ser el efecto en el caso del divorcio decretado por la
causal objetiva de aquellos producidos por el rechazo de la demanda y reconvencin por
divorcio cuando durante el juicio el hogar fue atribuido a uno de los cnyuges en virtud
del art. 231 del Cdigo Civil.
No resulta procedente el razonamiento que no encuentra distincin de efectos en cuanto
a la disolucin de la sociedad conyugal.Repetimos que si se rechaza la demanda y
reconvencin por las causales subjetivas no se produce la divisin de la sociedad
conyugal y tal rechazo no impide que posteriormente se pueda demandar nuevamente el
divorcio por causales sobrevinientes o ignoradas y probar inocencia, con los efectos que
ello produce.
2) La posicin de la que no participamos nos dice que juzgadas las causales subjetivas,
stas no pueden replantearse por lo que de rechazarse el divorcio en poco tiempo los
cnyuges volveran a pedirlo por la causal objetiva, concluyendo que los efectos no
varan.
Rechazado el divorcio es claro que no pueden volverse a plantear las causales subjetivas
ya juzgadas, pero puede demandarse el divorcio por causales subjetivas ignoradas o
sobrevinientes. Adems, si las causales invocadas no fueron admitidas por no ser
suficientemente graves pueden invocarse como antecedentes para justificar otras
posteriores que se suman a las antiguas a fin de asignarle gravedad.
Recordamos un trabajo de Augusto Csar Belluscio en la Revista Jurdica de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn, Nmero
entre ellas sin voluntad de unirse supera el plazo legal, corresponde al tribunal
encuadrar la controversia en los trminos de los arts.204, 1a parte, o 214 inc. 2 del
Cdigo Civil y disolver el vnculo.
Hemos de responder, as, por la afirmativa a la frmula propuesta en el acuerdo plenario
que nos convoca.
La delicada misin de la judicatura consiste en resolver los conflictos y aplicar la ley de
una manera reflexiva, ofreciendo la interpretacin ms compatible con los valores de
justicia y de bien comn y brindando una respuesta til a los justiciables y a la sociedad
en general.
Una aplicacin literal y formalista de las normas no satisface a los destinatarios de la
decisin judicial cuando la solucin no responde a la verdad material del caso especfico
y es notoriamente injusta.
La exgesis jurdica debe entonces estar conectada con la realidad, y en el planteo que
debemos resolver hoy esa realidad no es otra que la de una pareja que se encuentra
irremediablemente destruida y pide su divorcio en sede judicial. A esos cnyuges mal
avenidos y que ya no conviven por ms de tres aos, se les debe dar una respuesta til y
evitar que por un formalismo extremo se mantenga su vnculo matrimonial, que es ya
una ficcin, afectando an ms al ncleo familiar que se encuentra en crisis.En estos
casos, lo concreto que se debe resolver es la inicial aspiracin de los esposos, mantenida
a lo largo del proceso, que procura obtener su divorcio vincular o separacin personal,
independientemente de la calificacin que se pretenda conferir a esa ruptura.
Como se observa, de esta manera se brinda una solucin prctica y realista a la
problemtica de la pareja y no se prolonga la unin cuando la pretensin sustancial de
ambos fue precisamente el divorcio; habida cuenta que el matrimonio resulta inexistente
en los hechos.
Por el contrario, una decisin denegatoria de la pretensin de fondo es injusta e intil
porque los mantiene casados, en un indeseable estado civil, y se los obliga a promover
un nuevo juicio de divorcio para poder disolver el vnculo (conf. CNCiv., Sala B, in re
"Y., A. M. c/ V., D", del 29/9/06 y in re "C., M. H. c/ V., A. E.", del 4/12/06).
Es verdad que los jueces no pueden sustituir la labor del legislador, por lo tanto no les
corresponde dictar, modificar o derogar leyes. Pero su funcin s consiste en
interpretarlas, priorizando el valor de un resultado que satisfaga en primer trmino el
inters de los cnyuges, y en segundo lugar de la comunidad en su conjunto, esto a fin
de evitar mayores costos y dispendio jurisdiccional.
Este es el enfoque desde el que esta minora formula su respuesta para el interrogante
abierto en este plenario y al que se suman otros razonamientos de igual fuerza
convictiva, que nos llevan a pronunciarnos por la afirmativa.
Las causales objetiva y subjetivas por las que se promueve un juicio de divorcio no son
antagnicas e incompatibles, existe -entre ambas- una ntima conexin, ms all de su
virtual autonoma.Y esto es as porque en las subjetivas se parte necesariamente del
desquicio matrimonial que es la plataforma objetiva comprobable por el quiebre de la
hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos" (conf. Art. 163 inc. 6o
citado).
Con esta visin del rol de l juzgador, cuando el hecho indiscutido en la litis es que la
pareja est irremediablemente quebrada, que ya no conviven por un lapso superior al
fijado por la ley, el divorcio se debe decretar en base a esa contundente realidad.
En la cuestin que se ha sometido a decisin plenaria, la falta de convivencia -como
supuesto fctico- qued incorporada a la rbita de decisin del conflicto que le toca
definir al juez, ya sea porque ha sido invocado o reconocido por las partes o porque
resulta de la prueba. Son las partes quienes aludieron en sus planteos -demanda y
reconvencin- a esa situacin. De manera que el magistrado no se entromete en la
intimidad ni en la vida privada del matrimonio, sino que aplica las directivas de las
normas jurdicas procesales que le posibilitan encuadrar las pretensiones en aquella que
resulte apropiada para la resolucin del conflicto. Pues de eso se trata, de resolver un
conflicto. El divorcio es, en definitiva, lo que pretenden los esposos y el quiebre de la
convivencia demuestra en forma elocuente que el matrimonio est deshecho.
A travs de la construccin doctrinaria de la "tpica jurdica" tambin encontramos
respuesta al dilema que nos convoca. Esta teora de lgica jurdica tiende a la solucin
de problemas complejos de derecho, evitando el bloqueo de situaciones que se
presentan y frente a las cules no hay un camino de salida demarcado. En los casos que
les toca resolver a los jueces es donde ms claramente se debe aplicar, en tanto se debe
resolver "lo que es justo aqu y ahora" (conf. Viehweg, Theodor, "Tpica y Filosofa del
Derecho"; Barcelona, Ed. Gedisa S.A., 1991, pg.176 y ss.) Este tipo de pensamiento es
el que cabe utilizar cuando existe una cuestin acuciante e ineludible para resolver,
como la que se plantea cuando los litigantes que se quieren divorciar no acreditaron las
causales subjetivas invocadas. En tales casos la finalidad es clara: no desean mantener el
vnculo porque la comunidad de vida en los hechos est rota. Por lo tanto, el juez debe
interpretar ese propsito a travs de esta nueva forma de pensamiento situacional,
decretar el divorcio y poner fin a un conflicto que de otra manera quedara subsistente.
Obligar a los esposos a promover un nuevo juicio de divorcio ante el rechazo del
iniciado por causales subjetivas es contrario al principio de economa procesal que el
tribunal tiene el deber de procurar (art. 34 inc. 5o "e" CPCC). Si en el mismo proceso
de divorcio en el que no se han acreditado las causales subjetivas se puede agotar y
definir el conflicto a travs de la probada separacin de hecho de los cnyuges, sera
inconducente obligarlos a reeditarlo en una lucha interminable que slo ocasiona un
desgaste procesal intil y una carencia total de economa y celeridad procesal.
Comportara un exceso de ritualismo que es una especie de injusticia grave (conf. Cm.
Civil y Com. De San Isidro, Sala I, in re "G. de B., L. E. c/ B., R.", del 26/5/99 y
Cmara Civil y Com. de Rosario, Sala IV, in re " C., W. c/ A., B. M." del 28/11/06).
En los hechos, en los casos que nos ocupan, no existe ya una unin real entre los
cnyuges porque no hay comunidad de vida. Slo se mantiene un matrimonio vlido en
la formalidad, el que ambos intentan disolver. Para que un proceso sea eficaz o til el
juez - adems de adecuarlo al derecho vigente- debe concluirlo con una solucin
equitativa y razonable del conflicto, que debe ser social y moralmente aceptable.Es por
ello que para hacer una mejor justicia, la que la sociedad reclama, se deben repensar los
principios procesales y adecuarlos a los valores aceptados por ella.
que la ley prev. No le est vedado entonces al juez decretar el divorcio por esta causal
de contenido menor en los trminos de la doctrina recin reseada.
Es cierto que la causal por la que el magistrado decreta el divorcio produce efectos
distintos a los pretendidos por cada una de las partes. Pero idntica consecuencia podra
predicarse en el supuesto que se admitiera tanto la demanda como la reconvencin,
decretndose el divorcio por culpa de ambos. Ms all de ello, debe tenerse en cuenta
que la solucin que propiciamos admite bien que parcialmente ambas pretensiones
-demanda y reconvencin- en la medida en que ambas coincidan en punto a la
disolucin del vnculo o la separacin personal en su caso.
Por lo dems, cabe descartar que tal proceder lesione el derecho de defensa de alguna de
las partes."Si la parte prepara una prueba contemplando nicamente la posible
aplicacin de una norma de la ley, no podr quejarse de que despus se aplique otra, ya
que ello, aun sin peticin de parte contraria, es una facultad, o mejor dicho, un deber,
del juez" (Sents Melendo, op. y loc. cit.).
No puede perderse de vista que la Constitucin Nacional consagra los derechos de
acceso a la justicia y de defensa, que en materia civil han sido reglamentados
bsicamente de acuerdo al principio dispositivo que obliga a los jueces a dar respuesta a
los planteos que se deduzcan (art. 34 y 163 inc. 6 del Cdigo Procesal). Pero a ello se
une el deber de las partes que pretenden una sentencia de separacin personal o divorcio
vincular de denunciar todas las circunstancias de hecho en que se encuentra inmersa la
conflictiva. De tal suerte que reconocida o acreditada una separacin de hecho que
nuestra ley civil recepta como causal objetiva de divorcio o separacin personal, tal
extremo constituye un hecho que integra la litis, demostrativo del desquiciamiento
matrimonial que ha llevado a los cnyuges a los estrados judiciales.As, no acreditadas
las causales subjetivas invocadas por las partes, se mantiene como objeto nsito de la
pretensin inicial la declaracin de disolucin del vnculo o separacin personal con
sustento en aquella separacin de hecho a la que las partes no han asignado
consecuencias jurdicas pero de la que el juez no puede prescindir a la hora de subsumir
el conflicto en la ley de acuerdo a los principios antes referidos.
La solucin que propugna la mayora de nuestros distinguidos colegas bien podra ser
entendida como sancin a una omisin propia de los profesionales que patrocinan a las
partes o -desde otro punto de vista- una aquiescencia a un ilegtimo inters de los
cnyuges de lograr una represalia por el dao que consideran han experimentado con la
conducta de su contrario.
El juez no puede hacerse eco de tales conductas y si bien en estos procesos -como en
aquellos de distinto contenido- se satisface el inters particular de los justiciables,
tambin la funcin pblica de la magistratura consiste en la actuacin del derecho en su
integridad (Couture, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera
edicin - pstuma- Buenos Aires, Ed. Depalma 1993 pg. 145/147) evitndose una
declaracin inoperante producto de interpretaciones dicotmicas que conducen en
definitiva a la antieconmica promocin de un nuevo proceso.
El magistrado cumple con su elemental deber de decidir conforme a derecho al resolver
atendiendo a las constancias de la causa y en consonancia con la pretensin de las partes
de obtener su divorcio o separacin personal. Los alcances de su pronunciamiento sern