A TEORIA DO BEM JURDICO E A PROTEO PENAL DE VALORES

SUPRAINDIVIDUAIS1
THE THEORY OF LEGAL RIGHTS AND THE CRIMINAL
PROTECTION OF SUPRA-INDIVIDUAL VALUES
Bruno Rotta Almeida2
Mestrando em Cincias Criminais pela PUC-RS
RESUMO
Este artigo tenta expor a importncia da doutrina do bem jurdico na cincia penal e na discusso
sobre a proteo penal de valores no individuais. Para tanto, traa-se o progresso desta teoria
desde o seu primeiro momento, no sculo XIX. Abordam-se, ainda, os critrios de seleo daqueles
bens e valores fundamentais da sociedade que devam ser objeto de tutela penal nos diferentes
perodos histricos. Por fim, prope-se uma abreviada discusso sobre as novas categorias de bens
supraindividuais, difusos ou coletivos e suas incidncias no sistema jurdico-penal.
PALAVRAS-CHAVE: Bem jurdico-penal. Direito Penal. Bens supraindividuais.
ABSTRACT
This work attempts to reveal the importance of the legal rights doctrine in criminal science and
in the discussion on the criminal protection of non-individual values. For such, the progress of
the referred theory is traced, starting from its origins, in the 19th century. Therefore, we present
the criteria for the selection of these rights and fundamental values of society that should be the
objects of criminal protection in different historical periods. Finally, a brief discussion is proposed
on the new categories of rights (supra-individual, diffuse and collective) and their incidence on the
Criminal Legal System.
KEYWORDS
Criminal legal rights. Criminal Law. Supra-individual rights.
SUMRIO
1 Introduo 2 Da noo de pecado como crime ideia de bem jurdico como objeto de tutela
2.1 A disparidade da discusso propedutica de Binding e Liszt sobre o bem 3 Do advento das
teorias crticas no perodo da pretensa superioridade da raa ariana s teorias sociolgicas do
ps-guerra 4 As teorias constitucionais como fronteira ao campo de abrangncia estatal na seleo
dos bens jurdicos 5 A proposta de discusso: As novas categorias de bens como bens jurdicos suscetveis de tutela penal? 6 Concluso 7 Bibliografia
1
2

Enviado em 23/4, aprovado em 6/7 e aceito em 30/7/2009.

E-mail: bruno.ralm@yahoo.com.br.

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1 Introduo
Criada no sculo XIX, com o objetivo de limitar o legislador penal, a doutrina do
bem jurdico surge como um aspecto fundamental no estudo da teoria do delito. No mesmo
sentido, buscam-se fixar em concreto, supondo a relao entre bem jurdico e sano
penal critrios para selecionar aqueles bens e valores fundamentais da sociedade, uma
vez que somente estes devem ser objeto de ateno do construtor da lei penal.
Por assim dizer, a cincia do Direito Penal importante para concretizar, selecionar
e individualizar racionalmente os interesses merecedores de proteo penal. Agrega-se
a esse ponto uma relao na qual a pena imposta uma consequncia ocasionada pela
condio axiolgica do bem, e este tem sua relevncia exatamente na proteo exercida
pela pena. Para Francisco de Assis Toledo:
Os bens so, pois, coisas reais ou objetos ideais dotados de valor, isto , coisas
materiais e objetos imateriais que, alm de serem o que so, valem. Por isso so, em
geral, apetecidos, procurados, disputados, defendidos, e, pela mesma razo, expostos
a certos perigos e ataques ou sujeitos a determinadas leses. (TOLEDO, 1994, p. 15)

Na mesma perspectiva, ainda que os valores a serem protegidos variem conforme

o modelo de sociedade, tornando-se utpica a real concretizao na identificao do
bem jurdico por meio da funo da pena, encontra-se neste tema, diretamente conexo
ao Direito Penal moderno, uma importncia primordial para um Estado Democrtico e
Social de Direito.
2 Da noo de pecado como crime ideia de bem jurdico como objeto de tutela
Em pocas mais remotas, dentro de um contexto teolgico, o ilcito penal era
entendido como uma ofensa grave contra os deuses: antes de tudo, um pecado. J no
Iluminismo, h uma substituio da razo da autoridade pela autoridade da razo, dita
como progresso da vida. Desponta desse movimento uma viso diferente da sociedade,
em que o Direito Penal entendido como um sistema de controle social, evitando o
arbtrio judicial em relao gravidade das penas impostas. Era uma ideia de secularizao, separando o Direito Penal das leis divinas e do poder religioso. Consoante Luiz
Regis Prado:
Na filosofia penal iluminista, o problema punitivo estava completamente desvinculado das preocupaes ticas e religiosas; o delito encontrava sua razo de ser no
contrato social violado e a pena era concebida somente como medida preventiva.
(PRADO, 2003, p. 28)

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Dessa forma, o ilcito penal tornara-se uma leso de um direito subjetivo alheio,
ou seja, pratica um crimen aquele que atentar contra a liberdade garantida pelo
contrato social. Como era entendido por alguns autores, o crime, em lato sensu, uma
ao contrria ao direito alheio, cominada na lei penal. Em outras palavras, a partir
da teoria contratualista inserida na atmosfera penal, surge o delito entendido como
ofensa a um direito subjetivo e individual, sendo este direito um propenso garantidor da
liberdade pessoal. Seguindo essa linha, Carrara, ilustre representante da Escola Clssica
Italiana, tambm considera o crime como violao a um direito subjetivo. Segundo
Cesare Bonesana, o marqus de Beccaria,
Alguns delitos destroem imediatamente a sociedade, ou quem a representa; alguns
ofendem a segurana particular de um cidado na vida, nos bens ou na honra;
outros so aes contrrias quilo que cada um obrigado a fazer, ou a no fazer,
com vistas ao bem pblico. (BECCARIA, 1979, p. 86)

Nesse contexto, somados leso a direitos subjetivos, danosidade social e

necessidade da pena, surgem como elementos bsicos da poltica criminal contra
a arbitrariedade da justia como tambm, limitando o legislador penal, de modo a
favorecer ou garantir os bens individuais os seguintes aspectos: o contratualismo, sendo
o contrato social o fundamento do jus puniendi; o legalismo, delitos e penas descritos
na lei; o utilitarismo, no sentido da pena como meio de defesa social; e a secularizao,
representativa da autonomia do Direito Penal em relao s leis divinas.
Em um momento ulterior, ao adentrar no positivismo da Escola Histrica, Birnbaum
foi o primeiro autor a introduzir no Direito Penal a ideia de bem jurdico material como
objeto de tutela, e no mais a ofensa a um direito subjetivo como fundamento da sano
penal. Afirmava ele: Se se quer tratar o delito como leso, o essencial relacionar
necessariamente este conceito com a sua natureza; no com um direito, seno como
um bem [...] sempre bem, no o direito, o que se v diminudo (apud MALARE,
1992, p. 27). Desse modo, o que resulta ofendido no homicdio o bem da vida, e no o
direito subjetivo vida, como diziam os iluministas.
2.1 A disparidade da discusso propedutica de Binding e Liszt sobre o bem
Aps o importante momento histrico da doutrina do bem jurdico, em decorrncia
da sua introduo ao estudo do crime, surgem distintas tcnicas de ensino; entre elas, a
de Binding, com uma dimenso formal, por meio de um jusracionalismo positivista, e a de
Von Lizst, a partir de uma relao entre bem jurdico e indivduo ou sociedade, diante de
um positivismo naturalista. Para Binding, o bem jurdico de criao livre do legislador,
tudo o que importante para a ordem jurdica, definido da seguinte maneira:

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Tudo o que em si mesmo no um direito, mas que aos olhos do legislador de

valor como condio da vida sana da comunidade jurdica, em cuja manuteno
inclume e livre de perturbaes tem interesse desde seu ponto de vista e que por
isso faz esforos por meio de suas normas para assegurar-lhe diante de leses ou
perigos no desejados. (BINDING apud GOMES, 2002, p. 77)

Assim, entende o autor que o delito uma ofensa a um direito de obedincia

estatal, sendo que agredindo a este ofender tambm o bem jurdico, por vincular-se
este norma. Todavia, para Von Liszt:
Bem jurdico o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurdicos so
interesses vitais do indivduo ou da comunidade. A ordem jurdica no cria o interesse, ele criado pela vida; mas a proteo do Direito eleva o interesse vital
categoria de bem jurdico [...] os interesses vitais resultam das relaes da vida
entre os mesmos indivduos ou entre os particulares e a sociedade organizada em
Estado e vice-versa [...] a ordem jurdica delimita as esferas de ao (Machtgebiete) de cada um [...] faz da situao da vida (Lebensverhltnis) uma situao do
Direito (Rechtsverhltnis) [...] a proteo jurdica que presta a ordem do Direito
aos interesses da vida a proteo pelas normas (Normenssachtz). Bem jurdico e
norma so os conceitos fundamentais do Direito. (VON LISZT, s/d. t. 2, p. 6)

Ao contrrio do que pensa Binding bem jurdico de criao exclusiva do

legislador , para Von Liszt no h tal exclusividade, pois o interesse transformado em
bem jurdico est presente na sociedade. Ainda, o fim do direito o de proteger os
interesses do homem, sendo estes anteriores norma. Portanto, a lei no cria o bem
jurdico, mas o encontra. De qualquer maneira, as duas metodologias encontram um
ponto comum. Em virtude de ser a norma o meio pelo qual se considera um bem como
merecedor de tutela estatal, o Estado a tem para o exerccio de uma poltica criminal.
3 Do advento das teorias crticas no perodo da pretensa superioridade da raa
ariana s teorias sociolgicas do ps-guerra
Em meados do sculo XX, por meio das orientaes espiritualistas influenciadas
pela filosofia axiolgica do neokantismo, a noo de bem jurdico foi menosprezada,
deixando de ser a essncia do conceito de delito, o qual passou a ser considerado como
mera leso norma ou violao de um dever.
Sobre o assunto, Luiz Flvio Gomes, afirma: [...] o ncleo do delito se afasta
do conceito de bem jurdico e passa a ser constitudo (a) pela violao de um dever,
ou (b) pelo desvalor de uma inteno interior, ou (c) pelo rompimento da fidelidade do
sujeito ou, ainda, (d) pela violao de um valor cultural (GOMES, 2002, p. 80).

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Nessas doutrinas crticas ou relativistas , tendo como palco o nacionalismo e o

socialismo da poca, o bem jurdico, por ter sido entendido como criao discricionria
do legislador positivismo da Escola Histrica , perdeu sua importncia, pois o que
realmente importava no era a violao de um bem, mas a vigncia e violao da prpria
norma imposta por aquele Estado.
A teoria finalista de Welzel pode ser inserida na concepo das referidas teorias,
pois relativizou a noo do bem jurdico, uma vez que, conforme este autor, tutelar um
bem um meio para se chegar a uma proteo tico-social. Para Jakobs, o Direito Penal
no protege o bem jurdico, mas somente a norma: a ideia do funcionalismo sistmico
do Direito Penal (JAKOBS, 1995, p. 44 et seq.).
Aps a 2 Guerra Mundial, a teoria do bem jurdico foi sendo novamente inserida
no contexto da problemtica penal; at mesmo na Alemanha, onde o nacionalismo e a
Escola de Kiel haviam abandonado tal proposio. De acordo com Toledo, no Projeto
Alternativo, da Alemanha Federal, chegou-se a incluir um pargrafo estabelecendo, pra
no deixar dvidas, que as penas e medidas se destinam proteo dos bens jurdicos
(TOLEDO, 1994, p. 18).
Embora a reintroduo do bem jurdico tenha acontecido realmente a partir das
teorias constitucionais dos anos 1970, as teorias sociolgicas, mesmo no claras quanto
ao conceito de bem jurdico e, consequentemente, definio de crime, de certa forma,
ajudaram para tal estudo.
Eentre vrios tericos, destacam-se Amelung, Calliess e Santiago Mir Puig.
Amelung, tambm considerado adepto das teorias crticas, entende que o conceito
de bem jurdico est no centro da teoria sistmica, substituindo-o pela nomenclatura
danosidade social, sendo que delito o que causa dano sociedade. J Calliess insere
o conceito de bem jurdico dentro de uma estrutura social de interao, vinculada
ao Estado Democrtico de Direito, de modo que as sanes penais no tm funo de
privao, e sim de estabelecer as oportunidades de participao.
Nessa mesma tica, Mir Puig evidencia que a limitao conceitual do Estado
est na sociedade. Com isso, bem jurdicos, assim, so condies necessrias de um
correto funcionamento dos sistemas sociais e sempre que tais condies se traduzem em
concretas possibilidades de participao do indivduo nos processos de interao social
(1982, p. 140).
Muitas so as concepes modernas sociolgicas sobre o tema em questo, porm
nenhuma delas conseguiu extrair um conceito material preciso a respeito do bem jurdico.
Tambm no houve convincentes estudos sobre a razo de uma sociedade criminalizar
determinados atos e outros no. Logo, grande parte da doutrina atual proclamou a
Constituio como um adequado meio para que a noo do bem jurdico venha a limitar
o poder punitivo do Estado. Surgem, ento, as teorias constitucionais.

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4 As teorias constitucionais como fronteira ao campo de abrangncia estatal na

seleo dos bens jurdicos
Em sntese, essas teorias evidenciam o limite imposto ao Estado perante a
eleio daqueles bens merecedores de tutela. O conceito de bem jurdico deve ser
entendido como constitucional, j que a Constituio centra na pessoa e nos seus direitos
fundamentais a base de toda realidade jurdico-poltica do Estado.
Conforme a didtica de Luiz Regis Prado (2003), as teorias constitucionais podem ser
agrupadas de acordo com o mtodo de vinculao com a norma constitucional: a) teorias
de fundamento constitucional estrito, isto , atrelando o bem jurdico somente Constituio; b) e teorias de carter geral, percebendo o tema de forma ampla, ou seja,
tambm abrangendo bens jurdicos implcitos.
Nas primeiras teorias, destacam-se, entre vrios, os entendimentos de Gonzales
Rus e Bricola. Aquele entende que o legislador infraconstitucional deve se orientar a
partir do texto da Constituio, encontrando os bens jurdicos tutelados e a sua forma
de atuao na poltica criminal. De acordo com Luiz Flvio Gomes, Bricola:
Ao definir o delito como um fato previsto de forma taxativa na lei e idneo para
ofender um valor constitucionalmente significativo, sustenta a legitimidade da
sano penal somente diante da presena de uma violao de um bem que, ainda
que no tenha o grau de relevncia da liberdade pessoal que sacrificada, est ao
menos dotada de significao constitucional. (GOMES, 2002, p. 89)

J nas teorias de carter lato sensu, enfatizam-se, embora demonstrarem certa

influncia funcionalista, as concepes de Roxin e Rudolphi. Roxin parte da ideia moderna
de Estado Democrtico e Social de Direito. Segundo ele, para uma existncia em comum,
preciso que o Direito Penal assegure os bens mais valiosos da sociedade a vida, a
integridade fsica, a propriedade, entre outros , punindo eventuais ofensas e garantindo
as prestaes pblicas necessrias existncia do indivduo, como a assistncia social.
Semelhantemente, Rudolphi, tambm componente do grupo dos adeptos s teorias
eclticas, sugere um amparo na Constituio, afirmando que o legislador penal ordinrio
est preso aos valores fundamentais existentes, pois os bens jurdicos j apresentam
referncia constitucional e no podem resultar em desconformidade com tais valores.
Faz-se referncia, tambm, a uma corrente intermediria (teoria mista) das
teorias constitucionais, a qual afirma no haver antagonismos entre as duas diferentes
concepes recm comentadas.
Por fim, ainda que alguns autores afirmem que a prpria sociedade quem
determina quais bens necessitam de tutela penal, muitos autores citaram a Constituio
como o instrumento mais hbil para a determinar os interesses jurdicos realmente
merecedores da interveno estatal.

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5 A proposta de discusso: as novas categorias de bens como bens jurdicos suscetveis

de tutela penal?
Para responder tal pergunta, necessrio traar um sucinto esboo da diviso
dos valores considerados jurdicos. Os bens jurdicos podem ser da seguinte forma:
individuais, ou seja, relacionados prpria pessoa (vida, liberdade, propriedade, honra
etc.); supraindividuais, correspondendo s mais diferentes espcies: bens pblicos
(segurana pblica, v.g.), institucionais (por exemplo, segurana do Estado) ou difusos
(meio ambiente, entre outros). Os bens pblicos, institucionais e difusos apresentam
esse carter supraindividual porque no dizem respeito a um indivduo determinado, ou
esto relacionados sociedade ou pertencem a uma coletividade.
A grande polmica, no entanto, est sobre a titularidade do interesse,diga-se, bem
jurdico. Essa questo, porm, regressa-nos j citada divergncia entre o pensamento
de Binding e von Liszt, sobre quem seria o titular do bem jurdico. Entretanto, e
respeitando os importantes ensinamentos dos referidos doutrinadores, procuraremos
uma soluo em outras observaes.
bvia a real importncia dos bens supraindividuais no mbito social; entretanto,
contestvel se esses mesmos bens so merecedores de tutela penal. De acordo com
uma concepo dualista do bem jurdico, este no s ser individual como tambm
social ou comunitrio, abrangendo do mesmo modo os bens jurdicos no individuais,
tambm merecedores de interveno punitiva. Por outro lado, a teoria monista expe o
bem jurdico a partir de uma concepo estatal ou pessoal e individual.
Observa-se, assim, a existncia de, por um lado, uma concepo antropocntrica,
aquela que coloca o homem como centro de valor: algo bom se o para o homem; e por
outro, uma ecocntrica, assentando a natureza como um ncleo de valor a fim de proteger
os recursos naturais em benefcio das geraes futuras. Contudo, podemos compreender
tambm uma teoria mista, em que se sustenta a existncia de bens jurdicos supraindividuais, mas to somente ligados ao homem, por si ou pelo o que interessa.
Dessa forma, podemos verificar vrios entendimentos sobre o tema. Alguns autores,
como Strantenwerth e Jakobs, sugerem, at mesmo, abandonar a teoria do bem jurdico
para o Direito Penal. Jakobs afirma que o Direito Penal no protege o bem jurdico, mas a
norma. Outros doutrinadores Hassemer, Prittwitz, Francisco Muoz Conde, Roxin, Jorge
de Figueiredo Dias, entre outros compreendem a relevncia da teoria do bem jurdico ao
Direito Penal. A Escola de Frankfurt (Hassemer, Prittwitz et al.) prope um afastamento
do Direito Penal das categorias fora dos direitos individuais. Em contrapartida, Figueiredo
Dias (2007, p. 43 et seq.) entende serem capazes de proteo penal tambm os
bens relacionados a um aspecto geral isto , supraindividuais, coletivos ou difusos.

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Para Roxin (2006, p. 19), a definio de bem jurdico no pode ser limitada a bens jurdicos
individuais: ela abrange tambm bens jurdicos gerais. Contudo, conforme o mesmo autor,
estes bens somente so legtimos quando convm ao prprio cidado.
Por fim, o assunto demonstra sua maior importncia geralmente em razo de
acontecimentos que causam certo repdio sociedade, em especial os danos causados
ao meio ambiente; momento pelo qual os legisladores o utilizam para criarem leis com
o objetivo de proteger a tal bem jurdico, como a Lei dos Crimes Ambientais , Lei n
9.605/1998 e, mais recentemente, a nova Lei de Biossegurana Lei n 11.105/2005 ,
inclusive com a observao de um novo postulado jurdico, de preponderante proteo
ambiental: o princpio da precauo.
6 Concluso
Vivemos em uma poca na qual a imprpria interveno penal cada vez maior:
existe uma forte presena da tutela de bens supraindividuais. A partir de uma viso
crtica a esse modelo de Direito Penal, encontramos uma concepo individualista
do bem jurdico-penal, porm orientada por um aspecto misto. Ou seja: tais valores
jurdicos supraindividuais devem ser explicados conforme a referida orientao individualista (diga-se: antropocntrica).
O Direito Penal um sistema direcionado ao indivduo: este que ir receber s
suas costas o peso da violenta interveno punitiva estatal. Portanto, no podemos nos
fazer de conceitos exclusivamente relacionados a interesses abstratos, sejam coletivos,
gerais, difusos, etc. Ao menos, para estes bens supraindividuais serem suscetveis de
tutela penal pelo Estado, um requisito indispensvel: que eles tenham uma considervel
relao com o indivduo, desempenhando um desenvolvimento pessoal neste.
Ademais, o sistema penal nada mais do que somente uma das solues possveis
para a garantia da ordem econmica e social. O controle social pode ser exercido por
intermdio da famlia, da medicina, da educao, da religio, da atividade artstica,
dos meios de comunicao, etc. Assim, o controle social penal s deveria entrar em
funcionamento quando fracassarem os mecanismos primrios, os quais devem interferir
previamente, e restar gravemente ofendido um bem jurdico relevante, de modo a
proporcionar a interveno de tal sistema punitivo mais incisivo.
Por tudo, independentemente da forma de se individualizarem os bens que
necessitam de tutela penal pelo Estado, no pensamento jurdico moderno h a certeza
de que a doutrina do bem jurdico, guiada pelos princpios fundamentais proclamados
no Estado Social e Democrtico de Direito, mais que fundamental para o estudo da
problemtica penal: tal doutrina limita o legislador e evita a arbitrariedade do Estado.

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7 Bibliografia
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