DERECHO ADMINISTRATIVO III

EL DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO

Tema 1.- Introduccin al Derecho Administrativo Econmico: poder pblico y
proceso econmico
1. EL DERECHO PBLICO ECONMICO
a) Concepto y caracteres
-Derecho econmico: materia interdisciplinar (Derecho Pblico-Derecho Privado)
El Derecho econmico es una materia interdisciplinar porque integra normas propias tanto
de Derecho pblico como de Derecho privado, ya que contiene toda aquella parte del
ordenamiento jurdico que tiene una relacin directa con la actividad econmica o con el
proceso econmico. Esta disciplina est dedicada al anlisis de cuestiones como la regulacin
de los mercados, el rgimen de la competencia o los derechos de los consumidores. Por tanto,
el Derecho pblico de la economa es la disciplina jurdico-pblica de la econmica en general
y del mercado en particular.
Aparte de normas de Derecho pblico y privado, el Derecho econmico abarca sectores del
ordenamiento jurdico no integrados exclusivamente ni en el Derecho pblico ni en el privado,
como por ejemplo, el Derecho del mercado de valores. Esta amplitud del Derecho econmico
no da lugar a una segregacin de un Derecho pblico de la economa, compuesto sobre todo
por Derecho constitucional y administrativo, diferenciable del Derecho privado, al centrar
menos su atencin en la voluntad de los particulares y ms en las intervenciones y
regulaciones del poder pblico.
-Derecho Publico de la Economa:
a.

Disciplina jurdico-pblica de la economa en general y del mercado en particular.

b.
Sustantividad propia, con amplia tradicin jurdica en otros pases: Estados
Unidos, Alemania, Francia.
-Intervencin pblica en la economa:
a.
Antecedentes histricos. Nos podemos remontar a la poca romana que
fomentaba o incentivaba actividades como la uva (que hoy todava dura en sitios como
Jerez).
b.
Relacin con el modelo econmico. La forma de intervencin del Estado va a ser
de una u otra manera; el modelo liberal y el modelo intervencionista.
-Contenido del DPE: D Constitucional y D Administrativo.
El Derecho pblico econmico es una disciplina que no posee una autonoma cientfica
como la que tiene el Derecho penal o el mercantil, es decir, no posee unos caracteres propios
en trminos cientficos, pero s posee una sustantividad propia en tanto que rene todo
aquello del ordenamiento jurdico referente a lo econmico. Adems, otro factor para su
sustantividad es que esta materia goza de una amplia tradicin en su anlisis e investigacin
en pases como EEUU, Francia o Alemania.
b) Evolucin
La intervencin pblica en la economa o la ordenacin jurdico-pblica de la economa es tan
antigua como las civilizaciones. En la poca medieval, la organizacin y la regulacin de los
mercados no eran cuestiones de Derecho privado o comn, sino responsabilidades asumidas
por un poder pblico que concede, reglamenta, recauda, inspecciona las actividades de los
mercaderes, junto con otras muchas acciones. Por eso, esas actividades para controlar los
mercados requeran de la disposicin de una cierta normativa. As, el poder pblico dispona
unas medidas para ordenar cmo se efectuaba el trfico de la mercanca.

Otro ejemplo histrico es el intenso trfico mercantil que se produca en las Amricas durante
el siglo XVI, que llevaba una paralela organizacin. Por tanto, la actividad econmica siempre
ha llevado, en paralelo, algn tipo de intervencin del poder pblico, normndola,
disciplinndola, o regulndola.
El origen del intervencionismo estatal en el mundo econmico se encuentra en las
alteraciones coyunturales, las crisis econmicas y la aparicin del pensamiento socialista en
los finales del siglo XIX y principios del XX. Estos diversos factores producen una evolucin en
las conductas del Estado, que pasa a tomar las riendas de las actividades econmicas y
sociales que redundan en beneficio del inters general de la colectividad (energa, sanidad,
comunicaciones, etc.).
As, hay una evolucin que parte del Estado liberal, esencialmente abstencionista o
mnimamente interventor, asentado sobre una concepcin que preservaba caminos
separados para el Estado y para la sociedad civil, lo que se traduca en el mbito jurdico, en
el reconocimiento de dos fundamentales derechos de los ciudadanos, de mero carcter
formal: la libertad y la propiedad.
Estos derechos se proclamaban en los textos constitucionales con pretensiones universales,
con la sola fuerza de ser considerados derechos naturales del hombre. Por encima de todos
los dems, la libertad del individuo, en cuanto originaba los restantes derechos, y la
propiedad, como primera extensin material de la libertad. En este contexto, la intervencin
del Estado se plantea como garante de la libertad, por lo que la actuacin administrativa se
configura como una actividad de polica, de limitacin o de restriccin de las posibles
agresiones a la libertad y a la propiedad.
A principios del siglo XX comienza a desplegarse un proceso de sucesiva asuncin por el
Estado de mayor responsabilidad en la economa, como consecuencia de las propias
carencias y necesidades del propio sistema, que desembocar, tras la segunda guerra
mundial, en la caracterizacin del Estado contemporneo como un Estado fuertemente
intervencionista, con apoyo en las constituciones, tanto en las democracias occidentales
como en los sistemas socialistas del este de Europa, a travs de formulas de participacin
directa en indirecta de las Administraciones pblicas en la actividad econmica.
El intervencionismo estatal es algo inherente a todas las polticas econmicas modernas,
alcanzando diversas intensidades segn el planteamiento poltico del poder gobernante. Aun
as, toda intervencin estatal en el mundo socioeconmico deber estar justificada en la
intencin de garantizar como fin ltimo la satisfaccin del inters general.
Estos fines pblicos, es decir, el mnimo existencial del ciudadano, se pueden lograr a travs
de distintas y diversas tcnicas. La Administracin tiene a su disposicin un amplio abanico de
modalidades interventoras:
-

Las directas, que van desde la simple reglamentacin de la actividad por razones de
seguridad o salubridad, a la asuncin por el Estado de la titularidad de determinadas
actividades econmicas consideradas esenciales para la comunidad.

Las indirectas, mediante la regulacin del proceso econmico, o sea, la direccin, el

impulso y la estructuracin del desarrollo del proceso econmico.

Adems del fin, la iniciativa pblica en la econmica tiene otros lmites constitucionales
infranqueables, siendo el principal de ellos la preservacin del contenido esencial del derecho
a la libertad de empresa, consagrado en el art. 38 CE.
La ecuacin poder pblico y economa o actividad econmica est dirigida en funcin del
modelo econmico imperante. Si nos remontamos al siglo XIX, podemos ver como la
ordenacin jurdico-pblica o la disciplina jurdica de la actividad econmica y del mercado
estaba directamente marcada por la preponderancia del modelo econmico que imperaba en
tal momento.
En la economa internacional del mundo capitalista de la posguerra mundial, el modelo
keynesiano marc los perfiles bsicos del rgimen de intervencin pblica en la economa.

ste fue sucedido por el liberalismo, y ste por el neoliberalismo. Actualmente nos
encontramos en un momento de incertidumbre, sin saber realmente si avanzamos por el
modelo del neoliberalismo o hemos vuelto al intervencionismo.
En funcin de la preponderancia del modelo, la ordenacin jurdica y las tcnicas sern
distintas. En el mundo capitalista, toda la ordenacin jurdica va dirigida a potenciar la
libertad del sujeto, la libre iniciativa, a proteger a los usuarios y consumidores, a proteger la
competencia del mercado, etc. En el modelo contrario, todas las tcnicas van a circunscribirse
a utilizar la nacionalizacin, a la creacin y el mantenimiento del monopolio econmico, el
control sobre la actividad econmica, la restriccin de la libertad, etc.
Actualmente, sobre todo en los pases occidentales, se observa la tendencia a modular el
protagonismo estatal en el desarrollo de las actividades econmicas, acusndose una
importante reduccin del intervencionismo administrativo directo, debido a que ha quedado
acreditado que los sistemas de intervencin directa resultan incompatibles con un verdadero
crecimiento y, adems, resultan inoperativos e intiles a efectos de satisfacer las exigencias
del inters pblico.
Al mismo tiempo, se detecta un fenmeno ms amplio de liberalizacin de la economa,
traducido en una desregulacin o desreglamentacin de actividades que se encontraban
intervenidas. Sin embargo, este proceso de liberalizacin no exige la disminucin del papel de
la Administracin en la economa, sino que sta debe adaptarse a las nuevas circunstancias a
travs de las tcnicas de la intervencin indirecta que le permiten el desarrollo y direccin de
una poltica econmica concreta.
Es por ello que se aprecia una reduccin de la aplicacin del Derecho administrativo coercitivo
en favor de una intervencin administrativa basada en los estmulos positivos y de carcter
consensual y participativo. Esta progresiva reduccin del protagonismo pblico en el
desarrollo de la actividad econmica confirma la expansin del fenmeno privatizadordesregulador, contrario a la anterior poltica de nacionalizacin-regulacin. Este fenmeno
desinterventor presenta dos modalidades:
-

La privatizacin: es toda aquella medida tendente a que los particulares puedan asumir
bienes o actividades econmicas anteriormente de titularidad o gestin pblica. Son la
despublificacin, la disociacin de titularidad y gestin, la simple venta de
participaciones de una empresa pblica, incluyendo la tcnica de la Administracin
pblica de acudir a frmulas organizativas y de procedimiento jurdico-privado para el
ejercicio de funciones y competencias de carcter pblico.

La desregulacin o desreglamentacin: comprende todas aquellas medidas tendentes a

dinamizar la vida econmica y que consisten bsicamente en la eliminacin por parte
de la Administracin de todas las restricciones y limitaciones que afectaban al libre
desarrollo empresarial. Es decir, todas aquellas medidas que suponen una liberalizacin
de la economa. Esta desregulacin supone en la prctica una re-regulacin, puesto
que, a fin de garantizar la efectiva competencia y solventar los problemas generados
por el mercado liberalizado, se ha incrementado la densidad normativa.

c) Contenido
Esta ordenacin jurdico-pblica va a venir integrada por normas de Derecho constitucional y
administrativo. Por tanto, el Derecho pblico econmico est ordenado por disciplinas de
Derecho pblico nacional, que son el Derecho constitucional y el Derecho administrativo.
Estas dos ramas establecen el marco general del sistema econmico, garantizan el
funcionamiento del modelo, en nuestro caso de la economa de mercado y regulan los
presupuestos, tcnicas y lmites de la intervencin de los poderes pblicos en la economa.
Sin embargo, hay otras ramas que tambin se ocupan de la economa desde la perspectiva
del Derecho pblico, como el Derecho penal econmico y el Derecho tributario. An as, slo
se manejan comnmente instituciones de Derecho constitucional y Derecho administrativo,
as como Derecho comunitario europeo.

El Derecho administrativo econmico es aquella parte del Derecho administrativo que centra
su atencin en la intervencin del poder pblico en la economa y en la regulacin de los
sectores econmicos. La funcionalidad del Derecho administrativo econmico, para el
profesor Carlos Rivero, se caracteriza por dos vertientes. Segn este profesor, el Derecho
administrativo econmico sirve:
-

Por una parte, para facilitar la intervencin del poder pblico en la econmica,
estableciendo las herramientas que permiten condicionar el comportamiento de los
operadores econmicos. Se trata de un poder exorbitante que est en manos de la
Administracin pblica pero que no seden pasar desapercibidos a la hora de analizar el
funcionamiento del mercado. El poder pblico lleva a cabo esta intervencin en la
economa a travs de potestades administrativas como la reglamentaria, la
sancionadora, la autorizante o la supervisora. Es decir, en primer lugar, el Derecho
administrativo econmico sirve para establecer qu puede hacer la Administracin
pblica y cmo lo puede hacer.

Y, por otra, estableciendo en paralelo una serie de garantas y controles para evitar los
excesos de la Administracin, esto es, en sus intervenciones desproporcionadas e
injustificadas, en las desviaciones de poder y en las arbitrariedades que pueden darse
como consecuencia de las conexiones entre la autoridad pblica y el inters
econmico, que traen el riesgo de la corrupcin.

As, el Derecho administrativo mantiene una tensin entre otorgar potestades a la

Administracin y crear unos mecanismos de control de tales potestades, de forma que no
abuse de su poder.
En conclusin, el Derecho administrativo econmico consiste en aplicarlos principios y reglas
del Derecho administrativo a la actividad econmica, en general, y a la regulacin de los
sectores econmicos, en particular. Es por ello que se va a dar una aplicacin de los principios
y reglas del Derecho administrativo al proceso econmico y a la regulacin de los sectores
econmicos.
d) Principios que informan el Derecho pblico econmico
El primer despliegue de principios que informan el Derecho pblico econmico se encuentra
en los principios generales propios del Derecho administrativo.
Pero adems, en particular, podemos enumerar unos principios caractersticos del Derecho
pblico econmico no comunes al Derecho administrativo. Estos principios particulares del
Derecho pblico econmico son los recogidos en el art. 4 de la Ley 2/2011 de Economa
Sostenible, que recoge una lista de los principios que deben informar la actuacin de los
poderes pblicos en la actividad econmica.
El art. 4 LES establece los principios de buena regulacin aplicables a las iniciativas
normativas de las Administraciones Pblicas, que son los siguientes:
1. En el ejercicio de la iniciativa normativa, el conjunto de las Administraciones Pblicas
actuar de acuerdo con los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad
jurdica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia. En la iniciativa normativa
quedar suficientemente justificada la adecuacin a dichos principios.
2. En virtud del principio de necesidad, la iniciativa normativa debe estar justificada por
una razn de inters general.
3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga
deber ser el instrumento ms adecuado para garantizar la consecucin del objetivo
que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y
menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado.
4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurdica, las facultades de iniciativa
normativa se ejercern de manera coherente con el resto del ordenamiento para
generar un marco normativo estable y predecible, creando un entorno de certidumbre

que facilite la actuacin de los ciudadanos y empresas y la adopcin de sus decisiones

econmicas.
5. En aplicacin del principio de transparencia, los objetivos de la regulacin y su
justificacin deben ser definidos claramente.
6. Para garantizar el principio de accesibilidad, se establecern los mecanismos de
consulta con los agentes implicados que estimulen su participacin activa en el
proceso de elaboracin normativa, as como instrumentos de acceso sencillo y
universal a la regulacin vigente.
7. El principio de simplicidad exige que toda iniciativa normativa atienda a la consecucin
de un marco normativo sencillo, claro y poco disperso, que facilite el conocimiento y la
comprensin del mismo.
8. En aplicacin del principio de eficacia, la iniciativa normativa debe partir de una
identificacin clara de los fines perseguidos, estableciendo unos objetivos directos y
evitando cargas innecesarias y accesorias para la consecucin de esos objetivos
finales.
9. En todo caso, los poderes pblicos procurarn el mantenimiento de un marco
normativo estable, transparente y lo ms simplificado posible, fcilmente accesible por
los ciudadanos y agentes econmicos, posibilitando el conocimiento rpido y sencillo
de la normativa vigente que resulte de aplicacin y sin ms cargas administrativas
para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfaccin
del inters general.
Esta Ley es uno de los instrumentos normativos que surge con la idea de introducir un cambio
en el proceso econmico para afrontar la situacin de crisis que vivimos. Lo que pretende esta
ley es introducir unas pautas para dotar al proceso econmico de una racionalidad,
afrontando esta situacin de crisis. Entre ellas encontramos:
-

La mejora de la competitividad.

La estabilidad de las finanzas pblicas, es decir, el equilibrio presupuestario.

La racionalizacin de las AAPP.

El fomento de la capacidad innovadora de las empresas:

El ahorro y la eficiencia energtica.

La promocin de las energas limpias, la reduccin de emisiones y el eficaz tratamiento

de residuos.

La racionalizacin de la construccin residencial, que es el principio que realmente

supone un cambio, pues su mensaje es que prohbe la burbuja inmobiliaria.

La extensin y la mejora de la calidad de la educacin y el impulso a la formacin

continua.

El fortalecimiento y la garanta del Estado social.

La clasificacin de principios de los profesores Cosculluela y Lpez es ms interesante desde

un punto de vista acadmico:
Principio de respeto y garanta de la economa de mercado
Nuestra Constitucin nos sita en un sistema de mercado, el cual constituye uno de los
modelos de organizacin de la economa ms clsico. Es el que consagra el art. 38 CE y el que
se recoge en el TUE.
La economa de mercado est perfectamente definida, en base a una serie de libertades y
derechos de los agentes econmicos que en l operan: libertad de empresa, derecho de
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propiedad de los medios de produccin, derecho de apropiacin del beneficio por el capital y
derecho del empresario a dirigir la empresa.
Junto a estos derechos, hay una serie de reglas de funcionamiento: libre competencia, libre
formacin de precios por el concurso de oferta y demanda, igualdad de status econmico de
las empresas sea cual fuere su titular, etc.
La proteccin de aquellos derechos y libertades y la garanta del correcto funcionamiento de
estas reglas son los fines que incumben alcanzar al poder pblico, responsable del mercado.
Pero adems, la Constitucin, en el propio art. 38 CE, especifica que la economa de mercado
que garantiza est subordinada a las exigencias de la economa general y de los intereses
generales.
En conclusin, tenemos un sistema de economa de mercado que forma parte de nuestra
constitucin econmica y que es el sistema propio del Estado y que no podemos cambiar,
porque ello implicara la salida de Espaa de la UE. Por tanto, tenemos que garantizar el
mantenimiento de la economa de mercado.
Principio de unidad del mercado nacional
El mercado de los Estados nacionales es nico y est integrado en un mercado comn, el
mercado interior de la UE. Es por ello que cada estado miembro tiene un mercado nico
nacional. Su incumplimiento se sanciona en el art. 2 TUE. No se sanciona expresamente en la
CE, pero este principio se deduce de sus arts. 38 y 139.2 CE.
La jurisprudencia del TC establece que las normas econmicas de la CE constituyen un marco
que ha de aplicarse con carcter unitario, unicidad que est reiteradamente exigida por la
CE (STC 1/1982). Tambin afirma que de la CE se deriva la unidad del orden econmico
nacional que trae como consecuencia la existencia de un mercado nico, el cual supone la
libertad de circulacin sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y
mano de obra y la igualdad de condiciones bsicas de la actividad econmica.
El principio de unidad de mercado supone tambin que ningn poder pblico puede imponer
disposiciones que supongan la fragmentacin o la creacin de mercados separados y que
tampoco puedan llevarse a cabo medidas que supongan una discriminacin de unas
empresas respecto de otras.
En nuestro caso surgen algunas dificultades derivadas de la articulacin del Estado
autonmico. Aunque es verdad que algunas deficiencias de nuestro modelo de Estado se
corrigen por la imposicin de unas pautas o condiciones derivadas del propio Derecho
comunitario, que acta como blsamo de contencin de la furia autonmica.
Por ejemplo, si en alguna CA se les ocurre alguna traba administrativa para el inicio de una
actividad econmica, esa traba chocara con el principio de libertad de establecimiento
comunitario y quedara derogada o por la imposicin del derecho comunitario.
Principio de proteccin del consumidor
Se reconoce tanto en el art. 51 CE, como en el Derecho comunitario. No es un derecho
fundamental directamente protegido, sino un principio rector de la poltica social y econmica
de nuestra CE. Adems, necesita para su proteccin de desarrollo por el legislador ordinario
(art. 53 CE).
Este principio constituye uno de los ejemplos paradigmticos, en el que la presencia activa de
los poderes pblicos se acenta y prima sobre consideraciones basadas en la pura autonoma
de la voluntad contractual. Garantizar la seguridad y la confianza en la adquisicin de
productos y en la prestacin de servicios es la finalidad a conseguir. Para ello, se lleva a cabo
un sistema de tcnicas jurdicas que otorgan a los poderes pblicos importantes potestades
de inspeccin y sancin, frente a las empresas responsables.
Este principio da lugar a otros principios, como el principio tuitivo del consumidor, el principio
de vis atractiva de su regulacin en cualquier sector en que haya relaciones empresario-

consumidor y el principio de aplicacin de las normas de mayor proteccin, que supone la

aplicacin de la norma ms favorable al consumidor.
Principio de proteccin del medio ambiente
El principio traduce los objetivos sancionados en los arts. 45 CE y 2 TUE. Constituye un
importante condicionante de la poltica econmica, en particular de la industrial. En primer
lugar, busca la defensa del medio ambiente, la exigencia de un desarrollo sostenible y se
concreta en varias reglas: la regla de la obligacin de restauracin del medio ambiente
sacrificado y la de que quien contamina, paga.
Pero este principio no slo tiene consecuencias reparadoras y sancionadoras, sino que debe
informar toda la poltica estatal de medio ambiente, que debe orientarse no slo a la
conservacin sino tambin a la mejora del mismo.
Principio de racionalidad y proporcionalidad
Son dos principios generales del Derecho Administrativo general, pero en el mbito del control
de medidas econmicas de los poderes pblicos es donde han tenido una mayor aplicacin
jurisprudencial.
Por una parte, la racionalidad no es de fcil aplicacin, porque la racionalidad de una medida
tiene como parmetro de referencia supuestos, doctrinas y modelos econmicos, no jurdicos.
Por tanto, estas consideraciones implican el reconocimiento de una cierta discrecionalidad
poltica en cuya valoracin no pueden entrar los Tribunales.
Por otra, la proporcionalidad supone la adecuada relacin entra la medida adoptada y el
objetivo perseguido. Aqu el control jurisdiccional est plenamente admitido. El principio de
proporcionalidad se aplica en toda actuacin administrativa, particularmente en la que
implica limitacin de libertades o del ejercicio de facultades en que se concretan los derechos
subjetivos, y tambin en la actividad sancionadora.
Principio de menor onerosidad en las medidas de intervencin pblica que
supongan restriccin de la libertad de empresa
Si partimos de la premisa de que la economa de mercado se basa en el ejercicio del principio
de libertad en el mbito econmico, cualquier medida de intervencin sobre la actividad
privada supone una actuacin limitativa de esa libertad. En este sentido, la limitacin que se
establezca debe ser la menos restrictiva posible sobre la libertad intervenida, en funcin de
los objetivos que se pretende alcanzar con la medida como exigencia de los intereses
pblicos.
La menor onerosidad no significa el abstencionismo intervencionista o el liberalismo a
ultranza, sino que slo implica que la intervencin que se d debe ser la menos gravosa para
el ejercicio de los derechos y libertades. Por ejemplo, la limitacin que supone el control del
trfico. Este principio se traduce en el de intervencin mnima.
Principio de seguridad jurdica
Se relaciona con los cambios legislativos, no prohibindolos, sino fundando en ellos, en
determinados supuestos, acciones de responsabilidad a favor de los directamente afectados
por la modificacin legislativa. Se refiere a la estabilidad normativa.
Principio de sumisin a las reglas de la competencia de la actuacin empresarial
pblica y a la especialidad de su actividad que resulte de los estatutos de las
empresas pblicas
Una de las exigencias ms radicales del Derecho comunitario ha sido el sometimiento de
todos los operadores econmicos en el mercado a unas mismas reglas de comportamiento.
Por lo tanto, se aplican las reglas del mercado tambin a las empresas pblicas. Por tanto, la
actuacin empresarial pblica debe someterse tambin al principio de especialidad.

Es una exigencia comn tanto para las empresas pblicas bajo forma de sociedad mercantil,
como para las empresas privadas, abarcando tambin a las entidades empresariales que
adoptan formas organizativas de Derecho pblico.
Las reglas de la competencia es algo en lo que insiste la UE, que admite la libre iniciativa y
otros instrumentos, pero advierte que no se puede utilizar la forma jurdica pblica para
actuar en un mercado en el que actan particulares y sociedades privadas, gozando de una
posicin ventajosa, pues de esta forma se destruye la libre competencia.
Principio de agilidad y eficacia en todas las actuaciones pblicas que inciden en la
actividad econmica
Este principio est consagrado en el art. 103.1 CE y en la LPAC, as como en todas las leyes
que regulan las Administraciones territoriales. Dicho principio exige la agilidad en la accin de
cualquier poder pblico y de la Administracin, porque la actuacin morosa es, por definicin,
una actuacin ineficaz. Estas premisas cobran especial importancia sobre las relaciones
econmicas.
e) LA CONSTITUCIN ECONMICA
Es necesario hacer referencia al sistema econmico consagrado en nuestra Constitucin de
1978, por cuanto dicho sistema es el marco bsico de referencia en que entender el alcance
de la poltica de intervencin del Estado en el mundo econmico.
En primer lugar, no se puede predicar del Derecho una actividad neutral que le coloque sobre
toda discusin poltica y econmica. Por tanto, la Constitucin econmica no es una
cuadrcula cerrada de soluciones a todos los problemas.
Aunque el texto constitucional no hace ninguna declaracin expresa del sistema econmico
que inspira, s perfila unas lneas maestras trazadas por la interpretacin conjunta de los
derechos que se atribuyen a los agentes econmicos, de los principios en que la actividad
econmica deba inspirarse y de los ttulos de intervencin reconocidos a los poderes pblicos.
En las Constituciones de los siglos XVIII y XIX no encontramos apenas referencias a la
actividad econmica, ms all del puro reconocimiento de los derechos de los propietarios. El
reconocimiento de la propiedad privada se sita en el origen del constitucionalismo, pero el
reconocimiento de un modelo econmico en los textos constitucionales no se produce hasta el
siglo XX. Los textos constitucionales adoptan unas decisiones que establecen un marco para
la actividad econmica. La Constitucin econmica es aquella parte de la Constitucin que
centra su atencin y dedica su articulado a establecer el marco jurdico constitucional de la
actividad econmica a travs de aquellos principios y reglas que deben presidir el
funcionamiento de la actividad econmica.
Para el profesor Garca Pelayo, la Constitucin econmica son las normas bsicas destinadas a
proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la
actividad economa o, dicho de otro modo, para el orden y proceso econmico.
La Constitucin espaola de 1978 reconoce un modelo completamente abierto y flexible en
relacin con el proceso econmico y la actividad econmica. En la CE podemos cuadrar
cualquier modelo econmico que pretenda ponerse en marcha pues la CE reconoce la libertad
de empresa (art. 38 CE), hasta la subordinacin de la riqueza del pas al inters general (art.
128 CE) y la iniciativa pblica en la econmica, pudiendo reservarse recursos o servicios
esenciales (art. 128 CE).
Cuando se elabor la Constitucin en 1978, venamos de un modelo econmico autrquico,
que impeda la posibilidad de desarrollar sistemas econmicos. Por eso, el poder
constituyente se preocup de abrir el abanico de posibilidades. Nuestra Constitucin enmarca
un sistema flexible, pero no es admisible cualquier sistema econmico.
En definitiva, lo que se afirma es que el modelo asumido por nuestro texto constitucional es la
economa social de mercado, y que, a partir de l, caben mltiples lecturas y variantes. Es
cierto que nuestra Carta magna es flexible respecto a las clusulas econmicas. Sin embargo,

tal flexibilidad no permite extraer la conclusin de que en el texto constitucional sean

ilimitadas las opciones de poltica econmica.
As pues, hay que afirmar que la Constitucin configura un determinado sistema econmico
en el que se habrn de desenvolver los agentes econmicos y el Estado, tal y como se refleja
en la STC 1/1982, de 28 de enero. No obstante, no hay unanimidad en la doctrina sobre el
modelo que se establece en ella.
Evidentemente, nuestra Constitucin delimita un determinado sistema econmico que es el
de coiniciativa entre el sector privado y el sector pblico. Por tanto, tanto los sujetos pblicos
como los privados pueden iniciar toda clase de empresas o actividades econmicas,
respetando las reglas de la competencia y la de actuacin en plano de igualdad. La
Constitucin viene a sustituir al principio de subsidiariedad de la iniciativa pblica por el
principio de la compatibilidad.
El sistema definido por nuestra Constitucin no es otro que el de economa social de mercado,
sistema que no es una forma intermedia entre capitalismo y socialismo, sino que integra un
sistema de competencias econmicas con el progreso social.
En resumen, segn esta alternativa de la economa social de mercado, nuestra Constitucin
econmica se articula en torno a dos ejes. Por un lado, nos encontramos con los principios del
Ttulo I que configuran un sistema de mercado, en principio capitalista, al estar apoyado como
pilares bsicos en la propiedad privada de los medios de produccin, impulsado por la
iniciativa privada y coordinado por el mercado. Pero a la vez, como resulta del art. 1 CE, este
sistema econmico deber estar orientado socialmente. Por ello, todos los derechos y
libertades de carcter econmico estn subordinados a esa funcin social.
Por tanto, en un sistema de economa social de mercado la iniciativa pblica debe participar
activamente en la ordenacin y direccin del proceso econmico para asegurar la plena
satisfaccin de las prestaciones sociales consagradas en nuestra normativa constitucional.
Otra poltica econmica vulnerara el sistema delimitado por nuestra Constitucin.
Del texto constitucional, segn el profesor Martn Mateo, destacan:
-

Los valores individuales:

La propiedad privada: que constituye un pilar fundamental del orden econmico

desde mucho antes de la Revolucin Francesa. Sin el derecho de propiedad no puede
haber economa de mercado. Es preciso garantizar a los ciudadanos que sern dueos
del capital y que podrn hacer suyos los beneficios de sus inversiones, para que surja
algo connatural a la economa de mercado. Es el espritu del enriquecimiento
personal.

La libertad de impresa: es la libertad de creacin de empresas y el acceso al

mercado, y la libertad de eleccin de tipo organizativo de empresa prefigurado por el
Derecho.

El pluralismo econmico: es facilitado

Constitucin.

por el modelo verstil

de

nuestra

Los postulados sociales:

Primaca de los intereses generales (subordinacin de todo al inters general): el art.

38 CE especifica que la economa de mercado que garantiza est subordinada a las
exigencias de la economa general, es decir, a los intereses generales, y a la
planificacin.

La funcin social de la propiedad: no todas las formas de propiedad han mantenido

el mismo estatuto jurdico. Algunas Constituciones, entre ellas la espaola,
legitimarn la delimitacin legal del contenido del derecho de propiedad conforme a
su funcin social, que no es apreciada de igual manera en todas las formas de

propiedad. La propiedad agraria y la propiedad inmobiliaria urbana constituyen un

ejemplo de mxima intervencin pblica, frente a la propiedad accionarial que se
comercia en las Bolsas en la que la intervencin pblica es menos intensa. Pero en
todo caso, la intervencin pblica en la delimitacin del derecho de propiedad no
puede alcanzar a suprimirla o menoscabar de tal forma su contenido que la haga
irreconocible. Se estara vulnerando no slo un derecho fundamental, sino uno de
los pilares esenciales del sistema econmico de economa de mercado.
Hay clusulas del Estado social que se compatibilizan con el reconocimiento y el desarrollo de
los derechos y libertades individuales. Cabe la reflexin acerca de qu modelo econmico
elegiramos si pudiramos escoger. Lo cierto es que la Constitucin consagra un modelo de
economa de mercado, con un contenido social evidente. La economa de mercado capitalista
es indiscutible, pero queda modulada por la clusula de Estado social que impregna todo el
texto constitucional y que tambin se proyecta sobre el modelo econmico.
Las posibles alternativas que se podran plantear debido al articulado de nuestra Constitucin
son la economa de mercado neoliberal, la economa socialista y la economa mixta. La
posicin en la que nos encontramos es en la economa social de mercado en torno a dos ejes,
segn Gimeno y Tena:
-

Los principios del Ttulo I CE, que establece un sistema de mercado en principio
capitalista basado en la propiedad privada y en la iniciativa privada.

La subordinacin a la funcin social con respecto a los derechos sociales, etc.

Tenemos un sistema de economa social de mercado que se consagra en la CE, pero que,
adems, queda reforzado con la adhesin a la UE.
f) LA LIBERTAD DE EMPRESA
a) Significado
Se consagra en el art. 38 CC: se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa
de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la
productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la
planificacin.
Este precepto reconoce el derecho a la libertad de empresa dentro de unos lmites: el marco
de la economa de mercado y las exigencias de la economa general y, en su caso, de la
planificacin, que garantizan la iniciativa pblica en la econmica, pero bajo el principio de la
igualdad de iniciativa pblica y privada en rgimen de concurrencia.
La planificacin econmica queda impregnada en la CE, pues venamos de un modelo donde
sta cumpla una importante funcin. Se reconoce en la actual CE ms por la inercia del
modelo econmico anterior que por ser un modelo que mezcla el liberalismo y el
intervencionismo a partes iguales.
Actualmente, vemos la planificacin como la salvacin a la situacin actual, no mediante la
adopcin de tcnicas o instrumentos al uso de la planificacin, sino con una ordenacin
racional con instrumentos especficos que permitan reactivar la actividad econmica.
Adems, este derecho se encuentra condicionado por otros preceptos constitucionales, como
la proteccin de los consumidores (art. 51 CE), la proteccin del medio ambiente (art. 45 CE),
o la distribucin de rentas (art. 41 CE). En cualquier caso, el derecho a la libertad de empresa
no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que debe guardar necesaria
relacin con la satisfaccin del inters pblico.
Desde un punto de vista positivo, el derecho a la libertad de empresa es configurado en una
doble vertiente:
-

10

En su vertiente institucional: se garantiza la libertad empresarial como regla para el

mantenimiento del sistema de economa social de mercado. Se trata de una garanta

de que el conjunto del sistema no puede excluir la iniciativa econmica privada y no

puede eliminar los rasgos esenciales del modelo de economa social de mercado.
-

En su vertiente individual: se reconoce como un derecho subjetivo que asiste a todo

ciudadano a participar libremente, mediante la utilizacin de recursos privados, en la
creacin, direccin y administracin de organizaciones individuales o societarias
encaminadas a la proteccin de bienes y servicios y a un intercambio en el mercado.
As pues, para Aragn, la libertad de empresa bsicamente se refiere al reconocimiento
de la puesta en marcha o de la libra voluntad del sujeto en orden a la actividad
econmica. Es la libertad que se reconoce a los ciudadanos para acometer y desarrollar
actividades econmicas, sea cual sea la forma jurdica que se emplee y sea cual sea el
modo patrimonial o laboral que se adopte.

De esta forma, los particulares pueden oponer frente al legislador este derecho subjetivo
siempre y cuando la medida de intervencin estatal no est amparada en la satisfaccin del
inters general o sea desproporcionada, afectando a su contenido esencial.
Este derecho ser tutelable ante los Tribunales por el procedimiento ordinario, pues no se
trata de un derecho fundamental. An as, cualquier ley que afectase desproporcionadamente
a este derecho podra ser objeto de declaracin de inconstitucionalidad por parte del TC.
Su regulacin debe realizarse por Ley, pero ello no significa que quede prohibido el uso de la
potestad reglamentaria en todo caso, ya que no existe reserva cualificada de ley en la
concreta regulacin de las distintas actividades empresariales.
b) Contenido
Slo por Ley podr regularse el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, pero dicha
regulacin legal deber respetar el contenido esencial del derecho. De esta forma, la nocin
de contenido esencial es una frontera infranqueable a las posibles limitaciones que el
legislador pueda imponer al ejercicio del derecho.
En definitiva, segn el TS, se desconocera del contenido esencial del derecho a la libertad de
empresa si este derecho quedara sometido a limitaciones que lo hicieran impracticable, lo
dificultaran ms all de lo razonable o lo despojaran de la necesaria proteccin.
El profesor Ario defiende que el contenido esencial de este derecho est compuesto por:
-

La libertad de creacin de empresas y de acceso al mercado.

La libertad de eleccin del tipo organizativo de la empresa.

La libertad de direccin de la empresa.

La jurisprudencia del TC entiende que el derecho de libertad de empresa contiene

fundamentalmente tres libertades distintas:
La libertad de acceso al mercado por parte de los agentes econmicos: implica
que cualquier agente econmico, pblico o privado, puede, en condiciones de igualdad,
iniciar cualquier tipo de actividad econmica legalmente permitida, bien mediante la
creacin de una empresa, bien mediante la adquisicin de empresas ya existentes. Esta
libertad se proyecta sobre todas las actividades o sectores econmicos, excepto de
aqullos que quedan reservados al Estado. La consecuencia principal de esta libertad
de acceso es la existencia de la regla de la libre competencia.
Esta norma de libre acceso empresarial al mercado exige de los poderes pblicos una
doble actuacin:

11

Por un lado, que su propia actividad respeta las reglas del mercado, es decir,
acepte las reglas del juego por las que se rige la iniciativa privada.

Y, por otro, que formule y establezca todos los mecanismos jurdicos necesarios a
fin de salvaguardar la regla de libre competencia.

La libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado: implica que el empresario,

pblico o privado, tiene libertad para proceder a la organizacin interna y externa de su
empresa, as como al modo de realizacin de su actividad econmica, si bien
respetando en cualquier caso la ordenacin jurdica existente al respecto.
Esto significa que son posibles ciertas intervenciones administrativas legitimadas por el
propio art. 38 CE, que no slo reconoce la libertad de empresa, sino que tambin
encomienda a los poderes pblicos la defensa de la productividad.
Otro lmite importante a esa libertad de ejercicio empresarial lo encontramos en la
economa general y en la solidaridad, parmetros cuya evaluacin se mueve dentro de
un amplio abanico de discrecionalidad.
Por otro lado, esta facultad supone el reconocimiento de la competencia entre unos y
otros. Esto significa que todo empresario debe soportar los riesgos inherentes a su
actividad empresarial, sometindose a los inconvenientes que pueden derivar de la
modificacin de la situacin econmica o comercial cuando sea consecuencia del
legtimo ejercicio de las potestades administrativas de innovacin de la realidad fsica y
jurdica en aras del inters general.

La libertad de cesacin o de salida del mercado: supone el derecho del empresario a

dejar de desarrollar en cualquier momento la actividad empresarial que lleva a cabo.
No existe ningn deber que obligue al empresario a continuar indefinidamente
realizando una actividad de carcter econmico, configurndose incluso un derecho
constitucional de los empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo.

La libertad de empresa no es incompatible con el reconocimiento constitucional de la

iniciativa pblica en la economa e incluso con la reserva al estado de servicios o recursos
esenciales.
Por ltimo, debemos destacar que el derecho de libertad de empresa es una de las
manifestaciones del abstracto derecho de libertad reconocido en el art. 1 CE. Ello tiene
relevancia jurdica, por cuanto, segn el profesor Martn-Retortillo, el principio de libertad goza
de una proteccin especial que consiste, primero, en el carcter restrictivo de todas las
medidas limitativas de la libertad; segundo, en la existencia de que stas sean
proporcionadas a los fines que se pretenden alcanzar; y tercero, en el sometimiento de las
mismas al principio de igualdad.
a) Limitaciones
Lo importante, ms que lo anterior, son las limitaciones a la libertad de empresa, ya que no es
un derecho ilimitado y absoluto, sino que queda mediatizado o moderado por la concurrencia
de todo un elenco de potestades pblicas dirigidas precisamente a limitar ese derecho en
funcin de la necesidad de satisfacer el inters general.
Por una parte, principalmente van a ser potestades pblicas de limitacin o de polica
administrativa. La polica administrativa se define como la actividad de ordenacin y control
de la actividad privada, para velar por el respeto de los derechos y libertades pblicas
fundamentales y el cumplimiento de la legalidad vigente.
La polica administrativa ha perdido su significado de poder habilitante general de la
Administracin pblica para regular la actividad privada, para reducirse a una modalidad de
actividad ms, que precisa de la necesaria habilitacin normativa previa y que debe
conectarse a los derechos y libertades pblicas que la Constitucin consagra.

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Esas limitaciones a la libertad de empresa conformadas por potestades pblicas o jurdicoadministrativas propias de la actividad de polica se despliegan sobre las distintas fases que
se reflejan en momentos diferentes:
Una vez que se cumple la normativa, se mantienen una serie de poderes de inspeccin,
fiscalizacin o tutela que obligan al empresario a mantener una constante colaboracin con la
Administracin pblica, facilitndole informacin, pudiendo ser inspeccionado y, en su caso,
sancionado si incumple alguna normativa.
-

Sobre el inicio de la actividad: estableciendo la obligacin de obtener autorizaciones,

permisos, concesiones, comunicar previamente o declarar responsablemente, etc. Pero
tambin pueden reclamarse otras conductas conforme al rgimen concreto para el
inicio de la actividad econmica.

Sobre el ejercicio de la actividad: una vez iniciada la actividad empresarial, su ejercicio

se debe limitar al cumplimiento de la normativa sectorial. De esta forma, los poderes
pblicos pueden regular o someter a condiciones el ejercicio de la actividad, como por
ejemplo en materia de horarios, precios, etc.

Sobre la actividad empresarial: se puede pedir que al libre competencia es la libertad

de empresa en movimiento, en accin. Existe la necesidad de que la libertad de
empresa pueda ser ejercitada en condiciones tales que garanticen su efectividad. Dicha
efectividad reside en la posibilidad de todos los agentes econmicos de llevar a cabo
aquellas actividades empresariales no prohibidas por la Ley. Por tanto, se lleva a cabo
el control de la actividad empresarial basada en las normas en materia de
competencia.

Sobre el control de la actividad: una vez cumplidas las distintas normativas, se

mantienen una serie de poderes de inspeccin, fiscalizacin o tutela que obligan al
empresario a mantener una constante colaboracin con la Administracin pblica
facilitndole informacin. De esta forma, el empresario puede ser inspeccionado,
pueden imponrseles medidas cautelares y puede ser sancionado, en caso de
incumplimiento.

Y, por otra parte, encontramos la intervencin de empresas. El art. 128.2 CE menciona tres
tcnicas distintas de intervencin pblica en la economa: la iniciativa pblica mediante la
creacin de empresas, la reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales y la
intervencin de empresas por razones de inters general.
As lo establece cuando dice que se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica.
Mediante Ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales,
especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando
as lo exigiere el inters general.
La intervencin de empresas es una tcnica tpicamente policial, que constituye una
limitacin considerable de la actividad de los sujetos privados y, al mismo tiempo, una
sancin que slo debe adoptarse en circunstancias particularmente graves, pues se trata de
la restriccin ms tajante de la libertad de empresa que es posible en nuestro ordenamiento
jurdico.
Consiste en la sustitucin de los administradores o directores de la empresa de que se trate
por otros nombrados por la Administracin pblica. Exige como presupuesto de hecho
habilitante una situacin econmica catastrfica o notables irregularidades en la gestin.
Por tanto, mediante Ley se podr acordar la intervencin de empresas cuando as lo exija el
inters general. Se trata de una intervencin administrativa, no una intervencin judicial en
virtud de cualquier litigio o proceso.
El profesor Gamero entiende que es una potestad administrativa, extraordinaria, en cuya
virtud, por razones de inters general previamente declaradas en una norma con rango de
ley, la Administracin asume, mediante acto singular, directa o indirectamente, y con carcter

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temporal, la gestin ordinaria o la liquidacin de una empresa privada o participada por las
Administraciones pblicas, con respeto a la titularidad de los sujetos afectados.
Hay que distinguir la intervencin de empresas de la sujecin de otras decisiones del poder
pblico que afectan a la direccin de empresa, como la sujecin de decisiones empresariales
a previa autorizacin administrativa. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los acuerdos sobre
concentraciones empresariales y el Derecho de la competencia.
Los caracteres de la intervencin de empresas son los siguientes:
-

Afecta a la libertad de empresa, pues la limita.

Ha de estar prevista en una Ley.

Su contenido o las facultades inherentes a ella pueden ser diversas, pudiendo consistir
en la asuncin directa de la gestin o en el nombramiento de interventores, en el
sometimiento de veto a las decisiones, etc.

Existen numerosas habilitaciones legales:

-

Con carcter general, se ha previsto la Ley, de 1 de septiembre de 1939, sobre

Intervencin del Estado en empresas mercantiles e industriales, que da cobertura legal
a la intervencin administrativa en la empresa y que as es reconocida por los
Tribunales. Esta Ley est vigente tras la CE de 1978. El primer caso fue el asunto
Hytasa, resuelto por la SSTS de 17 de diciembre de 1986 y 22 de marzo de 1990. Se
trataba de una empresa textil de Mlaga que fue intervenida por la Administracin
pblica sobre la que se discuti sobre si esa intervencin pblica haba sido
procedente. Las sentencias declararon que haba sido plenamente procedente y que se
cumpla con el requisito de la habilitacin legal por la vigencia de la Ley de 1939.

Con carcter especfico, podemos nombrar como ejemplo la Ley 26/1988, de 29 de

julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito.

Existen varios casos en la historia reciente, como el caso de Banesto en 1993 o el de Caja
Castilla-La Mancha hace pocos aos.
g) LOS DERECHOS Y LIBERTADES COMUNITARIAS Y SU INCIDENCIA EN LA
ORDENACIN PBLICA DE LA ECONOMA
La pertenencia del Estado espaol a la UE tiene importantes repercusiones en el diseo de los
contornos y principios de la intervencin pblica en la economa en cuanto supone una
unificacin o armonizacin supranacional de los escenarios y tcnicas de intervencin
administrativa.
Por eso, la unificacin de instituciones poltico-econmicas debe ir acompaada de una
unificacin de los distintos marcos jurdicos de los Estados miembros en orden a alcanzar un
grado suficiente de uniformidad derivada del contenido de su funcin ordenadora, que
permita neutralizar el efecto distorsionador provocado por la diversificacin del factor jurdico
nacional.
Por ello, el ordenamiento jurdico comunitario es fuertemente intervencionista, pues regula la
mayora de las actividades econmicas. En definitiva, el TUE ha reafirmado la idea de
constitucin de una unin cada vez ms estrecha entre los pueblos europeos, de manera que
la UE se encuentra inmersa en un proceso que habr de conducir ineludiblemente hacia una
comunitarizacin de las distintas polticas nacionales.
La finalidad de la UE queda expuesta en el prembulo del TUE, en el que los Estados
firmantes manifiestan su intencin de constituir una Comunidad Europea con la que, se pueda
garantizar el progreso econmico y social de sus respectivos pases, eliminando las barreras
que dividen Europa.
Nuestra adhesin a la UE supone que nuestro Estado asume el marco jurdico y econmico
que impone nuestra integracin en esta organizacin supranacional. Es por ello que nuestra

14

soberana econmica qued cedida a la UE con nuestra adhesin a ella. De este modo,
tomamos como nuestros los objetivos propios de la UE, lo que supone dos cosas como
consecuencia:
-

Asuncin de sus objetivos

El desarrollo de un modelo de mercado comn y de libre competencia.

La sujecin al Derecho comunitario y la obligacin de cumplimiento para con l,

imponindose como propio todo el sistema jurdico normativo del sistema comunitario.

La UE ha ido estableciendo el conjunto de medidas que han supuesto la consagracin de un

mercado comn interior. En primer lugar, la unin aduanera, esto es, la eliminacin de
gravmenes a los intercambios comerciales entre pases miembros, y, en segundo lugar, una
serie de polticas econmicas sectoriales o polticas comunitarias, ya sea:

Complementado la unin aduanera.

Compensando los efectos que sta produce, como la poltica social y la regional.

De carcter estratgico, de apoyo a sectores concretos importantes, como la poltica

agrcola comn.

De carcter ms general o bsico, como la poltica comn de transportes, polticas,

industrial, de medio ambiente, de defensa de los consumidores, etc.

El ncleo esencial de las concretas estas polticas son las libertades comunitarias. Se trata de
cuatro vertientes de la libertad de circulacin que son necesarias para establecer un mercado
nico europeo, configurado como un espacio sin fronteras interiores en el que estar
garantizada la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales.
El cumplimiento y la garanta de esos derechos y libertades condicionan las polticas
econmicas comunitaria y nacional de forma notable. Es por ello que la UE es la que marca la
regulacin pblica de la ordenacin econmica, aunque tambin hay otros sectores que han
resultado afectados por la UE, como la liberacin de sectores (TV1, telefnica, etc.).
En resumen, la ordenacin pblica de la economa se lleva a cabo a travs de:
-

Una organizacin del mercado comn, mediante el establecimiento de reglas

comunitarias.

Unas competencias econmicas de la UE, como la poltica aduanera, los sectores

econmicos sobre todo bsicos o estratgicos y la apertura de mercados.

h) LA REGULACIN ECONMICA

a) La funcin de regulacin econmica

Tradicionalmente, los sectores estratgicos o de inters general haban sido objeto de
publificacin, es decir, la titularidad de estos servicios se extraa de la iniciativa privada y se
daba al sector pblico de modo que no era posible su prestacin por cualquier particular, a
menos que obtuviera algn tipo de concesin por parte del poder pblico.
Ello llevaba consigo que muchos servicios sern calificados como servicios pblicos. La
reserva al Estado de los servicios pblicos entra en crisis a final del siglo XX, entrando
tambin en crisis la nocin de servicio pblico por dos motivos principales:
-

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Las deficiencias de la asuncin por el poder pblico de la prestacin de servicios.

El obstculo que esto supone para la libre circulacin y para un mercado de libre
competencia.

Ante esta situacin, en el momento en que se implanta la libertad de competencia, se importa

del Derecho anglosajn la tradicin de la sustitucin del Estado como prestador o gestor por
el Estado como regulador. Espaa es un Estado prestador de servicios, pero Reino Unido es un
Estado gestor de servicios. Nosotros estamos transitando a tal modelo, es decir, estamos
transitando de ser un Estado que presta servicios al Estado que se dedica a fiscalizar el
servicio prestado por otros.
Por una parte, el Estado debe detectar o identificar una serie de prestaciones que considera
esenciales y que tiene que garantizar que exista y, por otra, tiene que encargarse de que el
sistema o la economa de mercado funcione efectivamente.
En este sentido, la regulacin aparece como solucin ante los fallos del mercado. Por eso, el
elemento clave de este sistema es la separacin del sujeto que acta como regulador y el que
acta como gestor. As, tenemos que distinguir entre la regulacin de polica administrativa y
la regulacin econmica.
-

La regulacin de polica administrativa: est destinada a regular las condiciones de

seguridad y de salubridad, la proteccin del medio ambiente, etc. sin entrar en la
actividad empresarial y sus decisiones. Es decir, slo se dedica a la regulacin de las
condiciones para ejercer una determinada actividad.

La regulacin econmica: que afecta a los sectores intervenidos y se extiende al acceso

a la actividad y las condiciones econmicas en que se desarrolla referentes a la
produccin, a los precios, etc. Esta regulacin va mucho ms all de lo que hace la
regulacin de polica.

Segn Muoz Machado, la regulacin econmica sera la supervisin continua de una

determinada actividad, ordenndola y encauzndola tanto mediante decisiones de valor
normativo como de decisiones de carcter ejecutivo que se refieren a la verificacin o el
control del cumplimiento de los requisitos previamente establecidos en las normas.
La funcin de regulacin econmica o regulacin en competencia se asienta sobre tres ejes
principales, que han terminado siendo recogidos en el art. 10 de la Ley de Econmica
Sostenible de 2011. Estos ejes son:
-

Asegurar la competencia efectiva entre operadores cuando el mercado no la asegure

de forma natural, es decir, asegurar la existencia de un mercado de competencia.

Proteger al consumidor y usuario, garantizando su acceso a las prestaciones

consideradas de mayor necesidad, a travs de la imposicin de obligaciones de servicio
pblico a determinadas prestaciones.

Garantizar la calidad de las prestaciones.

La LES centra su atencin en la regulacin econmica y se preocupa por crear un marco de

regulacin que sea lo ms idneo posible. Esta Ley se centra ms en la regulacin de polica
que en la regulacin econmica en sentido amplio. La ley introduce una serie de principios de
sostenibilidad y buena regulacin que se contempla en su art. 4:

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Necesidad.

Proporcionalidad.

Seguridad Jurdica.

Transparencia.

Accesibilidad.

Simplicidad.

Eficacia.

En realidad, estos principios son los principios del derecho administrativo en general pero
aplicados a la economa sostenible.
b) Las autoridades reguladoras: rgimen jurdico y potestades administrativas
La regulacin econmica entronca con la tradicin de las Comisiones y Agencias reguladoras
en USA y tambin en el Reino Unido. Estos rganos reguladores se encuentran entre lo que
conocemos como organizacin instrumental y organizacin independiente. Es decir, se trata
de entes que se encuentran entre estos dos conceptos.
Su rgimen jurdico se encuentra en la LES y en la legislacin especfica. Se rigen por las
disposiciones de su propio estatuto jurdico, establecido en un Real Decreto y,
subsidiariamente, por lo que dispongan la LPAC, la LOFAGE, la LGP y el resto del ordenamiento
jurdico.
Estas autoridades reguladoras se caracterizan por tener personalidad jurdica propia. Esto
quiere decir que tienen plena capacidad para operar pblica y privadamente y tienen
autonoma orgnica y funcional. Adems, tienen plena independencia, tanto de las
Administraciones pblicas, como del mercado. Se encuentran sometidas al control
parlamentario y judicial.
En la LES se intent crear un esquema comn para todas ellas. Esto supone la existencia de
un rgano de Direccin integrado por un Presidente y seis Consejeros, que tendrn una
duracin de seis aos y sern nombrados por el Gobierno, a travs de Real Decreto, a
propuesta del Ministro competente y previa comparecencia del candidato y el Ministro ante la
Comisin correspondiente del Congreso de los Diputados.
El cargo se encuentra blindado, de manera que no es posible el cese sino por causas como
fallecimiento, enfermedad o de forma voluntaria. Esto hace que no sea posible su
modificacin dependiendo de los cambios polticos. Adems, estos organismos estn
vinculados con un Ministerio concreto en funcin de su materia. La vinculacin lo es a efectos
de colaboracin, no de dependencia.
Los rganos o autoridades reguladores existentes en la actualidad son: la Comisin Nacional
de la Competencia (CNC), la Comisin Nacional de Energa (CNE), la Comisin del Mercado de
las Telecomunicaciones (CMT), la Comisin Nacional del Servicio Postal (CNSP), el Consejo
Nacional de la Judicatura (CNJ) y la Comisin de Regulacin Econmica Aeroportuaria (CREA).
No obstante, est en curso un proyecto de ley para la creacin de la Comisin Nacional de los
Mercados y de la Competencia (CNMC). Este proyecto de ley integrara a la CNC, la CNE, la
CMT, la CNSP, la CREA, la CEMA (Consejo Estatal de Medios Audiovisuales) y la CRF (Comit
de Regulacin Ferroviaria) en un mismo rgano regulador, la CNMC.
La crtica que puede hacerse a este sistema es:
-

La ausencia de una dependencia real.

La colisin con funciones o competencias de la Administracin pblica.

La actividad ms propia de la funcin de regulacin es el anlisis del mercado. Respecto de

las potestades, los poderes que ejercern sern por delegacin, requiriendo una previa
habilitacin legal. Podrn ejercer un amplio elenco de potestades:

17

Potestad normativa de forma delegada.

Potestad autorizadora.

Potestad de investigacin e inspeccin.

Potestad sancionadora.

Potestad de arbitraje y de resolucin de conflictos.

i) BREVE
APUNTE
SOBRE
ADMINISTRATIVA ECONMICA

LAS

MODALIDADES

DE

INTERVENCIN

a) Limitacin
La limitacin est marcada por la satisfaccin del inters general. El inters general es el que
lleva a suspender el ejercicio de derechos y deberes de los particulares por concurrencia de
ese inters general. La actividad de limitacin se lleva a cabo a travs de:
-

La reglamentacin.

La autorizacin: permisos, licencias, habilitaciones, homologaciones, etc.

Las rdenes y las prohibiciones.

Ha tenido lugar una disminucin de la intervencin limitadora para el ejercicio de derechos,

debido a la Directiva Bolkestein o de servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior).
El Derecho comunitario entiende que, para dinamizar la actividad econmica en el mercado
interior, uno de los aspectos que era necesario reformar en las legislaciones internas era la
eliminacin o la reduccin de las trabas administrativas para el ejercicio de la actividad
econmica. Son unas tcnicas relativamente novedosas que venan funcionando y ahora
cobra una especial importancia.
Anteriormente, haba un exceso de burocratizacin y de intervencin del poder pblico en las
actividades econmicas. De esta forma, la Comisin entendi que esas trabas deban
flexibilizarse. Esas trabas u obstculos que ralentizan el ejercicio de actividades econmicas
estn ms acentuadas en aquellos ordenamientos jurdicos donde el Derecho administrativo
tiene una presencia fortsima y donde hay un exceso de potestades administrativas.
La filosofa de esta Directiva es que para poner en marcha un negocio hay que dejar que la
Administracin pueda suspender o impedir el inicio de la actividad slo en aquellos casos en
que concurran especiales importancias. Esto lleva a que slo a travs de la fiscalizacin
administrativa el poder pblico puede comprobar que la actividad econmica se desarrolle se
forma adecuada.
Sin embargo, hay casos en los que esa fiscalizacin podr hacerse a posteriori, dependiendo
de la caracterizacin de la actividad propia. Donde ms ha afectado esta directiva es en el
ordenamiento local, porque es donde se producan la mayora de los atascos.
La Comisin Europea que detect esta lentitud, que incluso vena multiplicada por la
proliferacin de distintos niveles administrativos (Estado, Comunidad Autnoma y Entidad
Local), entiende que es necesario reducir esas trabas administrativas que permitan el inicio
de una actividad econmica, sin que ello suponga la desaparicin del control administrativo.
Es por ello que desarrolla una tcnica que en nuestro Derecho ya contaba con ciertos
precedentes. Las nuevas tcnicas se materializan en la Comunicacin previa y en la
Declaracin responsable. Son tcnicas por las que se demuestra que se renen los requisitos
previos para el inicio de una actividad que se va a desarrollar. Adems, el sujeto se
responsabilizar de contar con los documentos que acrediten esos requisitos y de
mantenerlos durante el desarrollo de la actividad econmica. Sin embargo, ello no es
obstculo para que a posteriori la Administracin compruebe que esa actividad se desarrolla
con total adecuacin al derecho.
Las consecuencias de esta Directiva son, en resumen, las siguientes:
-

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La extensin del rgimen de la Comunicacin previa y la Declaracin responsable para

el inicio de actividad.

Su incidencia en el Derecho local, como por ejemplo en las licencias de apertura.

Otras potestades con las que cuenta la Administracin pblica tras el inicio de la actividad
econmica de los particulares:
-

Potestad de llevar a cabo inspecciones.

Potestad de llevar a cabo investigaciones, que se materializa en los deberes de

informacin y de colaboracin de los sujetos. Es muy importante, pues es el poder de
exigir a los ciudadanos su colaboracin para ejercer las funciones que le son asignadas.

Potestad sancionadora, pues sin sancin no hay actividad de polica que sea efectiva.

b) Fomento
Esta actividad tiene como finalidad llevar a cabo medidas de estmulo e incentivacin. Se
trata de dos medidas que tienen una amplia proyeccin en el proceso econmico, que son las
ayudas fiscales y las ayudas econmicas o subvenciones. Inciden directamente en la
intervencin administrativa en la economa.
De este modo, el poder pblico canaliza el estmulo de la actividad econmica: por una parte,
mediante las subvenciones, que son una inyeccin directa de dinero: y, por otra, a travs de
los beneficios o ayudas fiscales, que son bonificaciones para el desarrollo de alguna actividad
econmica.

c) Servicio pblico
Durante el siglo XX, el Derecho administrativo manejaba un concepto estricto de servicio
pblico. De esta forma, el servicio pblico era aquella actividad que se haba publificado, es
decir, se haba reservado al sector pblico y, por tanto, era la actividad sobre la que no poda
recaer titularidad privada. Para que pudiera ser prestada por el ejercicio de un particular
deba de hacerse mediante un privilegio otorgado al particular, una concesin, en la que
subyace un inters general para la comunidad. Por tanto, la nocin de servicio pblico en
sentido estricto comprenda aquella actividad cuya titularidad quedaba reservada a la
Administracin pblica.
En nuestra cultura, se utiliza la nocin de servicio pblico como categora jurdica para
identificar las prestaciones esenciales para la comunidad o sociedad que deben quedar
reservadas al poder pblico en su mximo control. El servicio pblico como tal entra en crisis
a finales del siglo pasado y, en el trnsito de un siglo a otro, por causa de esta crisis,
utilizamos otras categoras, de tal suerte que se mantiene como servicio pblico slo en
aquellas actividades que el legislador declare como tales.
Hoy da, prcticamente los servicios pblicos se reducen a la esfera local, es decir, a los
servicios pblicos locales: abastecimiento de agua, electricidad, recogida de residuos, etc. En
estos casos, la actividad econmica requiere alguna de las formulas de gestin del servicio
pblico: la concesin, el concierto o la sociedad mixta. Por tanto, slo quedan las reservas
ope legis en la esfera local.
En el resto de los casos, la prestacin de servicios en los que concurre un marcado inters
general para la sociedad o comunidad ha quedado liberalizado, por lo que ha desaparecido
esa calificacin estricta como servicio pblico. Ello no quiere decir que no se d la
identificacin de algunas prestaciones que son esenciales para la comunidad que sean
satisfechas por el poder pblico, que son los servicios de contenido social.
Los servicios econmicos de inters general representan la consecuencia de la evolucin de la
institucin del servicio pblico en un mercado moderno y liberalizado. El Derecho comunitario
identifica una serie de sectores econmicos a los que denomina servicios econmicos de
inters general, que son actividades que se proyectan sobre el beneficio de la comunidad.

19

Sobre estas actividades se produce una apertura al mercado y se produce una liberalizacin
de las mismas, de forma que ello conlleva a una mayor privatizacin de estas actividades. As,
el Estado reconoce la existencia de determinados servicios que deben quedar universalizados
de la forma ms accesible posible e impone una serie de obligaciones a los operadores del
libre mercado derivadas de su calificacin como servicio al inters general.
De esta forma, aunque la Administracin se haya retirado del mercado, en el sentido de que
no controla la actividad, se convierte en una especie de juez, de modo que puede poner
obligaciones o reglas a los que juegan libremente en el mercado con dichas actividades. Esto
se hace con cada uno de los sectores considerados estratgicos, como las comunicaciones,
los transportes, la energa, etc.

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