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Trabajo publicado en Estudios sobre garantas reales y personales, libro homenaje al profesor Manuel
Somarriva Undurraga, Facultad de Derecho Universidad de Chile y Facultad de Jurisprudencia Colegio
Mayor de Nuestra Seora del Rosario de Colombia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, ao 2009,
Tomo II, pp. 745 a 766.
2
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Ex Secretario General de la
Universidad de La Frontera, Temuco, y de la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin.
Profesor de Derecho Civil de la Universidad Finis Terrae, de la Universidad Internacional Sek, de la
Universidad de Las Amricas, Universidad Andrs Bello, Universidad Central y Universidad Santo Toms.
Autor de los libros Contrato de arrendamiento (2003), Anlisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil (2004),
y Temas de Derecho de Familia (2007).
pues conforme a la referida ficcin, no debe a aquella su dominio, sino al causante. Pero
acto seguido, el Cdigo, en los tres artculos posteriores, establece la obligacin recproca
de garanta, entre todos los que integraron la indivisin, y que ser objeto de nuestro
anlisis. Dicha obligacin de garanta, como es obvio, slo puede comprenderse a partir del
supuesto que haya existido efectivamente una comunidad, cuyos partcipes son
precisamente los llamados por la ley a otorgarse esta garanta recproca. Cmo se puede
entender esta aparente contradiccin? Pablo Rodrguez Grez la explica, afirmando que Si
se mantuviera esta situacin sin alteracin alguna, la desvinculacin de los indivisarios
respecto de aquel a favor del cual se hizo una adjudicacin, les permitira sustraerse de
toda consecuencia si el adjudicatario fuere evicto de la cosa o fuere perturbado en su
posesin exclusiva. Con ello se consagrara un factor de desequilibrio que rompera la
unidad y tratamiento igualitario de todos los indivisarios.3
2. La obligacin de garanta en la particin no es una caucin.
Distingua Manuel Somarriva entre las garantas y las cauciones, sealando al efecto
que Jurdicamente hablando, no son trminos sinnimos garanta y caucin, porque si
bien toda caucin tiene el carcter de garanta, pueden existir garantas y de innegable
eficacia- que no sean cauciones, como acontece con el derecho legal de retencin. En suma
garanta es el gnero y caucin es la especie.4 Ahora bien, el Cdigo Civil no contiene un
concepto de garanta, aunque s define la caucin en el artculo 46, expresando que
Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad
de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la
prenda. La expresin empleada por el precepto, en orden a que la caucin se contrae,
denota que la fuente de la misma es, por regla general5, el contrato, pues tal es aqul en
virtud del que las partes contraen obligaciones. La garanta, en cambio, arranca
directamente de la ley, sin que la voluntad de los sujetos concernidos tenga trascendencia.
As las cosas, la denominada obligacin de garanta que opera en la particin y cuyos
alcances revisaremos en las lneas que siguen, constituye indudablemente una clase de
garanta, ms no constitutiva de una caucin.
3. Pertenencia de la obligacin de garanta en la particin, a la obligacin ms genrica de
saneamiento de la eviccin.
Una de las ms importantes garantas que consagra nuestro ordenamiento jurdico,
es la que se refiere al saneamiento de la eviccin. Sabido es que el Cdigo la regula
especialmente en los contratos de compraventa (artculos 1837 a 1856) y de arrendamiento
(artculos 1930 y 1931), pero ciertamente, no debe creerse que es privativa de dichos
3
Rodrguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ao 1994, volumen 2, p. 341.
4
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Santiago de Chile, Editorial Jurdica EdiarConoSur Ltda., sin ao, p. 8.
5
Decimos que por regla general, pues no olvidamos que excepcionalmente, algunas cauciones tienen un
origen puramente legal, como en el caso de la hipoteca legal de los artculos 660 y 662 del Cdigo de
Procedimiento Civil y de la hipoteca legal a que se refiere el artculo 212 del Cdigo de Aguas.
contratos, habindose entendido que est presente, en general, en las convenciones y en los
contratos a ttulo oneroso y dentro de stos a los que tienen el carcter de conmutativos 6. Y
precisamente la obligacin de garanta en la particin, se enmarca en la hiptesis ms
amplia de la obligacin de saneamiento de la eviccin. El otro de los aspectos involucrados
en la obligacin de saneamiento, dice relacin con los vicios redhibitorios de que pueda
adolecer la cosa. En las normas de la particin, sin embargo, nada dijo el legislador acerca
de estos vicios, a diferencia de la compraventa y del arrendamiento, de manera que nada
podra reclamar el adjudicatario afectado por tal causa. As lo ha entendido nuestra
doctrina: Somarriva, afirma que en la particin no se aplican los vicios redhibitorios, y
respondiendo a quienes postulan una opinin contraria sobre la base de la igualdad de los
indivisarios, que justificara indemnizar tambin al adjudicatario por los mencionados
vicios, seala que tal argumento debe rechazarse en presencia de la letra de la ley: ella slo
se refiere a la eviccin, nada ha dicho de los vicios redhibitorios, y por mucha amplitud que
se tenga para interpretar la palabra eviccin, no puede llegar a comprender a los vicios
redhibitorios, que legalmente son cosas distintas. Agrega Somariva que el hecho de que la
obligacin de garanta no comprenda la indemnizacin de los vicios redhibitorios, no deja
al adjudicatario desprovisto de toda defensa, pues ellos seran indemnizables si fueren de tal
consideracin que significaren una lesin para el adjudicatario en los trminos del artculo
1348 del Cdigo Civil7 8. Pablo Rodrguez Grez, por su parte, seala varias razones que
explican la exclusin del saneamiento de los vicios redhibitorios en la particin, que
seguidamente reseamos: 1 A la adjudicacin no se le aplican las normas de la
compraventa; 2 El artculo 1345 se refiere a las molestias de que puede ser objeto el
adjudicatario, las cuales necesariamente deben provenir de la accin de terceros; 3 La cosa
adjudicada ha sido siempre del adjudicatario (atendido el carcter declarativo de la
adjudicacin), ste ha podido y debido conocerla desde que adquiri su derecho cuotativo.9
Pedro Lira Urquieta, a su vez, concuerda con quienes excluyen el saneamiento de los vicios
redhibitorios, estimando que la razn de ello se divisa en que el comunero ha debido
conocer el objeto cuya adjudicacin admite, lo que no es siempre posible exigir en la
compraventa.10 Distinta es la solucin del Cdigo Civil argentino, cuyo artculo 3510, que
reproducimos en el ltimo acpite de este trabajo, admite expresamente la indemnizacin
por vicios redhibitorios, aunque limitndola al caso en que el bien disminuya a lo menos en
una cuarta parte de su valor.
4. En qu consiste la obligacin de garanta en la particin.
Lpez Santa Mara, Jorge, Los Contratos. Parte General, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 1998,
Tomo I, Segunda edicin actualizada, p. 110; Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio.
Explicaciones de clases revisadas por el profesor Ren Abeliuk, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1998, cuarta edicin actualizada, p. 586. En adelante, Derecho Sucesorio.
7
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, p. 586.
8
Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisin y Particin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica, quinta edicin
actualizada, ao 2002, p. 491. En adelante Indivisin y Particin.
9
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 342.
10
Lira Urquieta, Pedro, La Particin de bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1948, p.
229.
Dispone el artculo 1345 del Cdigo Civil lo siguiente: El partcipe que sea
molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido
eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Esta accin prescribir en
cuatro aos contados desde el da de la eviccin.
Se observa que dos son los derechos que tiene el partcipe de la particin, ante cuyo
ejercicio los dems que formaban la comunidad deben cumplir obligaciones de diversa
naturaleza:
a. Si el adjudicatario sufriere molestia de terceros en su posesin, lo denunciar a los otros
que intervinieron en la particin, para que stos concurran y hagan cesar la molestia. En
este caso, los dems que integraban la comunidad, deben cumplir con una obligacin de
hacer. Ahora bien, siendo dos o ms los otros partcipes de la comunidad, cualquiera de
ellos podr ser obligado al cumplimiento de esta obligacin de hacer. Se trata por ende de
una obligacin indivisible. De qu ndole ha de ser esta molestia experimentada por el
partcipe? Debemos entender, como se ha sostenido en la compraventa y en el
arrendamiento, que dicha molestia ha de ser de ndole jurdica, y an ms, de carcter
judicial, y no simplemente una turbacin de hecho, de la que el partcipe podra defenderse
solo? O, por el contrario, es ms amplia la hiptesis contemplada para la particin, de
manera que podra el adjudicatario exigir la intervencin de los dems que formaban la
comunidad, aunque los actos del tercero se hayan limitado a reclamos o perturbaciones
materiales, o jurdicas pero hasta el momento extrajudiciales.
La cuestin se vincula con el alcance de la frase para que concurran a hacer cesar
la molestia. A nuestro juicio, el acto de molestia debe producirse a consecuencia de una
reclamacin jurdica que seguidamente se concrete en una accin judicial deducida en
contra del adjudicatario; se trata entonces de un tercero que reclama derechos sobre la cosa
que se le adjudic al primero, y que adems lo hace en sede judicial. No divisamos razones
para concluir en un sentido distinto al que nuestra doctrina ha propuesto en la compraventa
y en el arrendamiento. No puede pretenderse que el partcipe asuma una actitud pasiva o
negligente ante las perturbaciones o molestias fcticas que terceros desplieguen en su
perjuicio. Como dueo de la cosa, o al menos como poseedor de la misma, el Derecho le
confiere medios para defenderse por s solo, sin necesidad de recurrir por el momento al
auxilio de aquellos que integraban con l la comunidad extinta. Este ha sido el
predicamento de nuestra doctrina. Luis Claro Solar, afirmaba que La perturbacin que
slo consiste en un hecho no puede dar lugar a la accin en garanta contra los
herederos11 del que la sufre. Se trata tan solo de vas de hecho que el poseedor debe
rechazar l mismo sirvindose de las acciones posesorias que la ley le otorga. Desde que
no se pretende por el perturbador derecho alguno en la cosa, los coherederos no tienen
nada que hacer valer, porque los hechos de perturbacin material no importan una
molestia jurdica. Ms la situacin es distinta si el perturbador lo hace en razn del
derecho que pretende tener en la cosa y que quiere le sea reconocido por el heredero
poseedor de ella; ste se halla molesto realmente porque tiene la amenaza de la accin que
11
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile y Editorial Temis S.A., ao 1992, Volumen VIII, pp. 223 y 224.
13
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, p. 588.
14
Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisin y Particin, p.489.
15
Lira Urquieta, Pedro, ob. cit., p. 227.
16
Lira Urquieta, Pedro, ob. cit., p. 228.
17
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 341.
vendedor. Se aplica en la particin esta obligacin de citar a los asignatarios para que el
adjudicatario tenga derecho a hacer efectiva la obligacin de garanta? Nos parece que no
habindola exigido el legislador no habr necesidad de semejante citacin.18 Si bien es
cierto, el Cdigo no contempl en las normas de la particin una disposicin semejante a la
del artculo 184319 en la compraventa, que formalmente exige citar de eviccin conforme a
lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, y slo seala que el partcipe molestado en
su posesin lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, nos parece razonable aplicar el mismo procedimiento contemplado para la
compraventa. Por lo dems, nuestros tribunales de justicia han concluido que la citacin de
eviccin es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba la historia fidedigna
del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, la
citacin de eviccin figuraba en los trmites del juicio ordinario, y la Comisin Revisora
opt por colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que
se procedi de esta forma, porque la citacin de eviccin no es un trmite exclusivo de los
juicios ordinarios, sino de todo juicio. Por ende, en el juicio incoado por el tercero en contra
del adjudicatario, ste podr solicitar al Tribunal que se proceda a citar de eviccin a sus
copartcipes, para que concurran a asistirlo. Recordemos que la citacin de eviccin se
encuentra regulada en los artculos 584 al 587 del Cdigo de Enjuiciamiento.
Como refiere Pedro Lira acerca de la misma materia, Tratndose, en
consecuencia, de una turbacin o molestia de carcter jurdico el comunero debe
apresurarse a denunciar este hecho a los dems comuneros para que concurran a
defenderlo. Su negligencia en hacer la denuncia podra costarle cara pues de sobrevenir
ms tarde la eviccin tendra que demostrar que ella no se origin por su culpa, de
acuerdo con lo que establece el nmero 3 del artculo 1346. Entendemos que al hablar
aqu la ley de denuncia se ha referido a una citacin judicial. No sera suficiente denuncia
una comunicacin privada.20 Rodrguez Grez, a su vez, llega a una conclusin semejante
a la de Pedro Lira, manifestando al efecto: Dado el hecho de que no se trata en este caso
de la obligacin de saneamiento impuesta en el contrato de compraventa como elemento de
la naturaleza del mismo, no cabe hablar de la citacin de eviccin de que trata el artculo
1843 del Cdigo Civil. Pero, atendiendo a la escasa reglamentacin del artculo 1845, es
necesario emplazar a todos los partcipes que lo fueron en la indivisin, a fin de que sea
oponible a ellos la eviccin o perturbacin que sufre el adjudicatario. Cmo se hace este
emplazamiento? Estimamos que, por tratarse de perturbaciones que, necesariamente,
habrn de traducirse en la existencia de un juicio en contra del adjudicatario, debe en el
indicado proceso hacerse notificar a los dems indivisarios, los que podrn concurrir al
juicio como terceros coadyuvantes, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 23 del
18
Cdigo de Procedimiento Civil.21 An ms, Rodrguez Grez afirma que tal emplazamiento
es un presupuesto bsico y fundamental de la responsabilidad de los consignatarios: Si
ella se omite no existir responsabilidad alguna que pueda reclamarse. La ley es precisa
cuando impone al adjudicatario la obligacin de denunciar a los dems partcipes la
perturbacin o molestia, dndoles la oportunidad de concurrir al juicio en defensa de los
derechos comprometidos. Si no hay denuncia oportuna, no hay responsabilidad.22
b. Si el partcipe es privado de la cosa que le correspondi en la particin, por una sentencia
judicial cuya causa sea anterior a la particin23, podr exigir que los dems intervinientes de
la liquidacin, le saneen la eviccin, es decir, lo indemnicen de todo el perjuicio sufrido. En
este caso, la obligacin que tienen los dems que formaban la comunidad, es una obligacin
de dar, y por ende, puesto que se concreta en el pago de una suma de dinero, es
perfectamente divisible, en el caso que tales comuneros hubieren sido dos o ms. El Cdigo
Civil as lo resuelve en el artculo 1347, al que haremos referencia ms adelante.
Qu debemos entender, para estos efectos, por eviccin? Somarriva, siguiendo las
ideas propuestas por Pothier24, entiende que ha de darse a la eviccin un alcance amplio, de
manera que el adjudicatario la sufrir no slo cuando sea privado de todo o parte de uno de
los bienes incluidos en su lote, sino tambin cuando sobre ellos exista un derecho real de
hipoteca (o, agregamos nosotros, una prenda de aquellas sin desplazamiento), usufructo,
censo o servidumbre, o un contrato de arrendamiento que deba respetarse. La obligacin de
garanta alcanza a todos los bienes includos en la hijuela del comunero, muebles o
inmuebles, corporales o incorporales. Respecto de la adjudicacin de un crdito, Somarriva
acepta la obligacin de garanta en trminos muy amplios, afirmando que no slo opera
cuando el crdito adjudicado no exista, sino tambin si el deudor de dicho crdito era
insolvente al tiempo de la particin, de donde resulta concluye Somarriva- que la
obligacin de garanta con respecto a los crditos en la particin es mucho ms amplia que
esa misma obligacin en la cesin de crditos donde, por regla general, el cedente slo
responde al cesionario de la calidad de acreedor, ms no de la solvencia del deudor. 25 De
21
esta forma, sintetiza el autor a quien las pginas de este volumen homenajean, podemos
concluir que el partcipe sufrir eviccin cada vez que se presente un perjuicio o
disminucin en los bienes que se le han adjudicado y como consecuencia de lo cual se
rompa la igualdad que debe existir en la particin.26
La doctrina tambin se ha referido al aumento de valor que la cosa adjudicada y
despus evicta, experiment mientras estuvo en poder del adjudicatario, y si dicho aumento
debe o no considerarse en la respectiva indemnizacin. Sobre el particular, las opiniones
estn divididas. Somarriva se inclina por la opinin de indemnizar solamente de acuerdo al
valor que tena la cosa, al momento de la particin, argumentando para ello: 1 Tal era la
opinin que tena Pothier, inspirador del Cdigo francs, de quien tom Bello el artculo
1345; 2 Porque, como dice Capitant, La eviccin en materia de particin est fundada
sobre la idea de la igualdad. La eviccin prueba que el derecho que se haba puesto en el
lote del evicto no perteneca al difunto; es pues el valor de este derecho al momento en que
l ha sido puesto en su lote el que es necesario considerar; la igualdad de la particin as
lo requiere. Lo que hace que ciertos autores admitan otra solucin es que ellos razonan
aqu como en materia de cesin de derechos; pero es del todo diferente: la eviccin est
fundada sobre otro principio, el principio de la igualdad en la particin.; 3 Si el
pensamiento del legislador fuera que el monto de la indemnizacin se midiera por el valor
del bien al momento de la eviccin, lo habra reglamentado y dicho expresamente, tal como
acontece en la compraventa (artculo 1847 nmero 5)27. Respecto al primer argumento,
debe advertirse sin embargo que el Cdigo Civil francs no resolvi la materia, y ms bien
podra estimarse que est ms cercano a la tesis en virtud de la cual el valor a indemnizar ha
de ser aqul que tena la cosa al momento de la eviccin, considerando que su artculo 885
expresa que los coherederos deben indemnizar al evicto por la prdida que le hubiere
causado la eviccin. Dicha prdida bien podra estimarse al tiempo de la eviccin, y no al
tiempo de la adjudicacin. Precisamente, tal es la conclusin a la que llega Pedro Lira,
quien afirma: El saneamiento de que habla el artculo 1347 del Cdigo Civil no
comprende la totalidad de lo que se especfica en el artculo 1847 del Cdigo Civil en el
caso referente a la compraventa. El saneamiento por eviccin en las particiones se reduce
al precio de la cosa evicta, a nada ms. Cul es este precio? El que tuvo la cosa al
tiempo de la adjudicacin o el que tuvo al tiempo de la eviccin? Parece razonable admitir
este ltimo precio.28
En el Derecho comparado, hay soluciones diversas, segn se podr apreciar al
revisar las normas que se transcriben al final de este trabajo. As, el Cdigo Civil peruano y
el Cdigo Civil argentino, atienden al valor de la cosa, al tiempo de la eviccin, mientras
que el Cdigo Civil uruguayo ordena indemnizar conforme al valor de la cosa al tiempo de
la adjudicacin. Otros, como el nuestro, no resuelven expresamente la materia. En relacin
al Cdigo trasandino, nos parece de inters citar parte del comentario que hizo acerca de
esta materia Dalmacio Vlez Sarsfield, y que se recoge en una nota explicativa al artculo
comprenda expresamente la primera; ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o
emolumento que hubiere reportado de la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.
26
Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisin y Particin, ob. cit., p.490.
27
Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisin y Particin, ob. cit., pp 495 y 496.
28
Lira Urquieta, Pedro, ob. cit., pp. 231 y 232.
3506. Deca el jurista argentino: La materia de este artculo presenta las ms serias
dificultades y ha dividido la opinin de los jurisconsultos. Unos ensean que, para
determinar la prdida que la eviccin ha causado al coheredero, es necesario considerar
el valor que tena al tiempo de la eviccin, el objeto que la eviccin le quita, sin tener en
cuenta el valor diferente, superior o inferior, que ese objeto podra tener a la poca de la
eviccin. Otros creen que es necesario hacer una distincin. Si el valor relativo de los
diferentes lotes no ha variado despus de la particin, se debe calcular la prdida que la
eviccin ha causado segn el valor de la cosa a la poca de la particin. Si al contrario, el
valor respectivo de los lotes ha variado, la garanta debe ser por el valor actual de la cosa;
y para saber si, en efecto, el valor respectivo de los diferentes lotes ha cambiado, se les
debe reunir ficticiamente en una sola masa y proceder a una nueva estimacin, a fin de
atribuir al vencido, en la suma de esta estimacin, una parte proporcional a su parte
hereditaria. La tercera opinin, que es la que aceptamos, ensea que la indemnizacin
debe ser calculada segn el valor que tena la cosa de que el coheredero es vencido, no a
la poca de la particin, sino a la poca de la eviccin () Si la indemnizacin tiene por
objeto la prdida que la eviccin ha causado al coheredero, esta prdida es la del valor
actual de la cosa, aunque ese valor hubiese aumentado respecto al que se le dio al tiempo
de la eviccin. Si ha disminuido, el coheredero no tiene de qu quejarse, pues se le
indemniza la prdida real que ha sufrido. Se supone tambin que si la cosa vencida ha
subido de valor, habrn subido tambin las cosas adjudicadas en los otros lotes. 29
5. Fundamento de la obligacin de garanta en la particin.
En toda particin hay una regla de oro, a saber, la plena igualdad entre todos los
comuneros. Por cierto, esto no quiere decir que dicha igualdad sea cuantitativa, pues
usualmente no habr tal, ya que debemos atender a las cuotas de los partcipes. Con todo,
tal igualdad es sin embargo cualitativa. Puestos los comuneros ante los bienes que poseen
proindiviso, no debe haber entre ellos ningn privilegio o preferencia30. As las cosas, se
comprende que si con posterioridad a la particin, uno de los partcipes resultare despojado
de la cosa que recibi a cambio de su parte alcuota, los otros que formaban con l la
comunidad y que retienen en cambio sus bienes, han de auxiliarlo y si es necesario
indemnizarlo.
Somarriva, tras descartar que el fundamento de la eviccin se encuentre en el hecho
de que la particin fuere un ttulo traslaticio de dominio, de carcter anlogo a la
29
Cdigo Civil de la Repblica Argentina, nota de Dalmacio Vlez Sarsfield al artculo 3506, Buenos Aires,
Editorial LexisNexis Abeledo-Perrot, Edicin 2004, p. 588.
30
Este principio de la igual condicin de los comuneros, se altera sin embargo en el Cdigo Civil, en la regla
dcima del artculo 1337, que confiere al cnyuge sobreviviente un derecho de adjudicacin preferente sobre
ciertos bienes del causante y an ms, la posibilidad de recibirlos no como dueo, sino como usuario o
habitador, en forma gratuita y vitalicia. Es tan celoso el legislador acerca de que se respete esta norma, que
advierte en el inciso 2 del artculo 1318, que En especial, la particin se considerar contraria a derecho
ajeno si no ha respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10 otorga al cnyuge sobreviviente.
(recurdese que esta norma se incorpor al Cdigo Civil por la Ley nmero 19.585, vigente desde el 27 de
octubre de 1999).
10
causante, con lo cual se estim mayor el acervo a repartirse, y de este modo se perjudic al
adjudicatario privado de dichos bienes. Los dems asignatarios deben entonces
indemnizarlo de modo que en definitiva todos reciban lo que les corresponda
verdaderamente en la sucesin. Mediante la eviccin, se vuelve a producir la igualdad
entre los coasignatarios, y por ello, en esta aspiracin del legislador, debemos encontrar el
fundamento de esta accin.32 Tal ha sido tambin la explicacin propuesta por la mayora
de la doctrina francesa, siguiendo las explicaciones de Pothier; as, Capitant, Planiol,
Baudry Lacantinerie y Josserand. Este ltimo, afirmaba al efecto: La particin, acto
declarativo por la voluntad del legislador; es un acto igualitario por la naturaleza misma
de las cosas; nuestros antiguos autores decan que la igualdad es el alma de la particin;
ella representa el fin, la razn de ser; su espritu mismo. 33 La equidad, como afirma
Somarriva, es entonces el fundamento de la obligacin de garanta que pesa sobre los
indivisarios. Sera injusto que los efectos de la eviccin recayeran nicamente sobre el
adjudicatario34. Sobre este particular, Luis Claro Solar planteaba que la garanta nace de las
relaciones recprocas que durante la indivisin existen forzosamente entre todos los
comuneros, cuyos derechos se refieren a la totalidad de los efectos comprendidos en la
universalidad comn, o en las cosas singulares de que son condueos y que estiman que
forman la comunidad. Agregaba Claro Solar que tratndose de la herencia, en que la
comunidad se refiere a la totalidad del patrimonio hereditario, tal como queda despus de
practicada la liquidacin de lo que en l hay de ajeno dominio, se supone al efectuar la
particin que los bienes que se dividen entre los herederos son bienes que efectivamente
pertenecieron al difunto, y por eso se toman como base para fijar el valor partible entre los
herederos. As, sostiene Claro Solar, Si despus de efectuada la particin uno de los
herederos sufre la eviccin de un efecto que se le adjudic y que figur entre los bienes que
se dividan porque se consider que era uno de los que constituan la herencia, puesto que
resulta que en realidad no haba sido legalmente del difunto, la situacin en que la
particin se haba hecho se altera y cambia, afectando en el hecho a todos los partcipes
() La obligacin recproca de saneamiento, tiene as su fundamento en una razn de
equidad, puesto que si la eviccin se hubiera producido antes de la particin el objeto
evicto no habra podido figurar entre los bienes partibles y todos los comuneros por igual
habran sufrido la prdida: no habra en absoluto justicia en que, si ello ocurre despus de
hecha la particin, sufra exclusivamente la prdida el copartcipe a quien dicho efecto fue
adjudicado en la divisin realizada entre todos: no es un efecto de la particin, sino una
consecuencia necesaria de la comunidad que existi entre los partcipes a que la particin
pone trmino. 35
6. Prescripcin de la accin de saneamiento de la eviccin.
Dispone la parte final del artculo 1345 que la accin de saneamiento de la eviccin
prescribir en cuatro aos, contados desde el da de la eviccin. Tal da ser aqul en que la
32
11
sentencia que acoja la demanda deducida por el tercero en contra del adjudicatario, queda
ejecutoriada. Y al igual que lo sealado por nuestra doctrina a propsito del contrato de
compraventa, respecto de la accin deducida en este caso por el adjudicatario para que los
dems partcipes de la comunidad concurran a defenderlo, debiramos concluir que la
misma es imprescriptible36. Vale decir, la accin del adjudicatario para hacer efectiva la
obligacin de hacer de los dems partcipes de la comunidad, es imprescriptible; en cambio,
es prescriptible aquella accin interpuesta por el adjudicatario para hacer efectiva la
obligacin de dar que tienen eventualmente los dems integrantes de la indivisin. Sin
embargo, tambin debiramos concluir que en el caso de la primera accin, los dems
partcipes quedarn indemnes de responsabilidad civil, si el adjudicatario fuere evicto por
haber dejado de oponer una excepcin suya, como la de prescripcin.
Como se trata de una prescripcin especial de corto tiempo, como lo son aquellas
inferiores a los cinco aos, no se suspende a favor de las personas mencionadas en el
artculo 2509 del Cdigo Civil, aplicndose al efecto el artculo 2524 del mismo Cdigo,
que dispone: Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y
corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
7. Casos en que el partcipe carece de la accin para que los dems comuneros concurran a
defenderlo o para que se le indemnice la eviccin que ha sufrido.
Precisa el artculo 1346 del Cdigo Civil que en tres casos, el adjudicatario est
desprovisto de la accin para obtener que los dems integrantes de la comunidad concurran
a defenderlo o para que sean condenados al pago de la indemnizacin respectiva, en caso de
que sufra eviccin. Son ellos:
a. Si la eviccin o la molestia procediere por causa sobreviniente a la particin. La norma es
similar a la que contempla el Cdigo Civil a propsito del contrato de compraventa, al
disponer el artculo 1839 que El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta Por ende, si la causa fuere
posterior, no sera atribuble a los dems partcipes de la comunidad.
b. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado: lo que demuestra que
la obligacin de garanta es de la naturaleza de toda particin, y por ende, es perfectamente
posible excluirla a travs de un pacto expreso. Por ende, en el silencio de los comuneros
que realicen la particin, cada uno de ellos conserva su obligacin de garanta para con los
dems. La misma solucin se establece en la compraventa, al expresar el citado artculo
1839 que El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario. Aludiendo
a esta hiptesis, Somarriva expresa que la posibilidad de renunciar a la eviccin se
justifica ampliamente por ser esta accin de carcter netamente patrimonial y estar
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Pedro Lira parece llegar a una conclusin diversa, pues despus de aludir a la citacin que debe hacerse a
los dems partcipes, cuando el adjudicatario sufra molestias en su posesin, escribe: La accin prescribir
en conformidad a las reglas generales.: ob. cit., p. 228.
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establecida en el solo inters del adjudicatario evicto. Como la accin de eviccin mira al
inters particular del asignatario y no est prohibida expresamente su renuncia, aun si el
artculo 1346 nada hubiera dicho al respecto, hubiramos llegado a igual conclusin
aplicando el artculo 12 del Cdigo.37
Ha surgido sin embargo una discusin en nuestra doctrina, en cuanto a si en esta
materia, puede o no admitirse una renuncia general, o si, por el contrario, tal renuncia debe
ser especfica. Pedro Lira estima que la renuncia debe ser especfica, estar referida a un
bien o a unos bienes determinados. Argumenta que si bien el artculo 1346 se refiere a la
accin de saneamiento que se hubiere expresamente renunciado, sin aludirse a un bien en
especial, el artculo anterior habla del objeto que le cupo en la particin y que fue evicto.
Agrega que Siempre ha considerado la ley la eviccin de un objeto especfico y a ese
objeto debe referirse la renuncia expresa. Por lo dems, admitir la validez de una renuncia
general equivale a convertirla en una frmula de rigor en todas las particiones. Uno de los
primeros acuerdos en una particin consistira en pactar esta renuncia general y
recproca, que se traducira en ventajas para los audaces y previsores y en perjuicio para
los incautos.38 Postula una tesis contraria Somarriva, quien resalta que no hay en nuestro
Cdigo una exigencia similar a la planteada en el artculo 884 del Cdigo Civil francs, del
que se desprende que la renuncia debe estar circunscrita a una causa particular de eviccin.
En nuestro Cdigo, dice Somarriva, la situacin es distinta y debemos concluir que entre
nosotros sera vlida una clusula general de renuncia a la accin de saneamiento. Funda su
opinin en las siguientes razones: 1 En la letra de la ley. La redaccin del nmero 2 del
artculo 1846 de nuestro Cdigo es diversa a la redaccin del artculo 884 del Cdigo
francs. Aqul no exige que la renuncia se refiera a una causa particular de eviccin, le
basta con que esta renuncia sea expresa; 2 En la historia fidedigna del establecimiento de
la ley: En el nmero 2 del artculo 1520 del Proyecto de Cdigo de 1853 se deca: No ha
lugar a esta accin: 2 Si la eviccin o molestia se hubiere especficamente exceptuado en
clusula del instrumento de particin. Aparece claro que en el Proyecto se segua el
mismo criterio del Cdigo francs. La redaccin dada al precepto en el Cdigo definitivo
indica que hubo un cambio, abandonndose el criterio primitivamente seguido; 3 En que
sta es la opinin de nuestros comentaristas39 (aunque no de todos, segn qued en claro al
citar a Pedro Lira). Entre tales comentaristas a los que alude Somarriva, est Luis Claro
Solar, quien por su parte, afirma sobre el particular que nuestro Cdigo slo exige que la
renuncia a la accin de saneamiento sea expresa, y admite por lo mismo que dicha renuncia
se refiera a toda causa de eviccin en general o a una causa de eviccin expresamente
determinada en la renuncia.40
Aunque en las normas de la particin, el Cdigo Civil no reitera lo expresado en la
compraventa, en orden a que Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya
(artculo 1842), creemos que si hubiere mala fe de parte de alguno de los partcipes de la
comunidad, la renuncia hecha por el adjudicatario que despus resultare evicto, adolecer
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asimismo de nulidad. En este caso, entendemos que la causal de nulidad del pacto sera el
dolo, asimilado a la mala fe. Ahora bien, en cuanto a la prescripcin de la accin en virtud
de la cual se invocara la nulidad, habran dos soluciones: 1 Estimar que los cuatro aos se
deben computar desde la fecha de la particin, considerando que el inciso 1 del artculo
1348 dispone que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos, debindose por ende aplicar el artculo 1691, en virtud del
cual el cuadrienio se contar desde el da de la celebracin del acto o contrato; o, 2
Entender que los cuatro aos slo podran contarse desde el momento en que el
adjudicatario sufre la molestia jurdica y est en condiciones de pedir a sus copartcipes que
concurran para hacerla cesar. Ello, porque slo en este caso podra originarse la
responsabilidad de los copartcipes, que podran intentar eludirla alegando que el
adjudicatario haba renunciado a la accin de saneamiento, y replicar el adjudicatario que
dicha renuncia adolece precisamente de nulidad, por habrsela arrancado a consecuencia
del actuar malicioso de los dems copartcipes. De las dos frmulas propuestas, nos parece
que se ajusta ms al sistema del Cdigo la primera, aunque reconocemos que la segunda
guarda ms correspondencia con la equidad y el principio de la igualdad entre los partcipes
de la comunidad.
c. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa: como es lgico, ninguna
responsabilidad tienen los dems partcipes de la particin, si el adjudicatario pierde la cosa
que recibi en la divisin por un hecho que slo a l es atribuble, atendido su actuar
negligente. Tal ocurrira, por ejemplo, si permite que un tercero entre en posesin de la cosa
y transcurre el plazo necesario para que alegue prescripcin.41 En la compraventa, se
establece una solucin similar, al disponer el artculo 1846 que cesar la obligacin de
sanear: 2 Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la
eviccin. Rodrguez Grez, a propsito de la prescripcin adquisitiva que puede operar en
perjuicio del adjudicatario, plantea la siguiente interrogante: qu sucede si la posesin que
da lugar a la prescripcin se ha iniciado durante la indivisin y se ha enterado cuando la
cosa estaba adjudicada? Puede observarse que en la hiptesis planteada por este autor, al
comunero se le adjudic un bien que no estaba en poder de los indivisarios, sino en manos
de un tercero, que por lo dems, estaba comportndose respecto de la cosa como seor y
dueo. En el caso planteado, estima Rodrguez Grez que el adjudicatario carece de accin
para emplazar a los dems partcipes. Para arribar a esta conclusin, sostiene los siguientes
argumentos: 1 La posesin es una situacin de hecho que afectaba la cosa objeto de la
adjudicacin, de manera que ella no tena un defecto legal que fuera de responsabilidad
de los dems copartcipes; 2 El adjudicatario, al hacerse dueo exclusivo, estaba en
condiciones de interrumpir la prescripcin, y an ms, ese derecho era exclusivo de l, y no
de los restantes adjudicatarios, pues tales no eran ya propietarios de la cosa; 3 El perjuicio
se produce al enterarse el plazo de la prescripcin, no al iniciarse la posesin, de manera
que esta situacin no compromete la garanta que la ley impone a los dems consignatarios.
Con todo, se hace cargo Rodrguez Grez de la opinin en virtud de la cual el tiempo de que
podra disponer el adjudicatario para interrumpir la prescripcin sera en algunos casos muy
exiguo, no siendo razonable en tal caso que los dems partcipes queden liberados de
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80.000.000.- Posteriormente, uno de ellos resulta evicto, pues se le priva del bien con el
cual se le haba enterado su parte alcuota, y que se haba avaluado en $ 20.000.000.-. En
este caso, cada uno de los otros tres partcipes, estara obligado a indemnizar al
adjudicatario evicto con $ 5.000.000.- Con ello, reconstituir su hijuela, que ascender en
definitiva a $ 15.000.000.- Los otros tres, por su parte, retendrn asimismo bienes que
ascendern a $ 15.000.000.-, pues de la cuota inicial que se les enter, por $ 20.000.000.-,
han debido desprenderse de $ 5.000.000.- De esta manera, se reduce la masa partible a $
60.000.000.Agreg el inciso 2 del artculo 1347 que la porcin del insolvente grava a todos a
prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado. La solucin legal llama la
atencin, pues siendo una obligacin simplemente conjunta, en principio cada uno de los
partcipes debiera soportar solamente el pago de su cuota, y no resultar gravada la misma, o
sea incrementada, si otro de los partcipes fuere insolvente. Pero como consigna Somarriva,
se explica que se altere la solucin contemplada en el artculo 1511 puesto que lo que se
persigue es mantener inclume la igualdad en la condicin entre todos los comuneros que
intervinieron en la particin. Por la misma razn, el asignatario evicto tambin debe
soportar en su patrimonio, la porcin que le corresponda a consecuencia de la insolvencia
de uno de los partcipes. De esta forma, por ejemplo, si en el caso planteado uno de los tres
partcipes fuere insolvente y por ende no estuviere en condiciones de pagar $ 5.000.000.- al
adjudicatario evicto, cada uno de los cuatro partcipes soportar $ 1.250.000.-, de manera
que por el momento, el evicto podra demandar a dos de ellos (los solventes) por $
6.250.000.-, y ms adelante, si vara la fortuna del insolvente en condiciones favorables, al
tercero que era insolvente pero despus dej de serlo, por $ 2.500.000.- Por cierto, los dos
primeros, que incrementaron su cuota en $ 1.250.000.- podrn repetir igualmente en contra
del que dej de ser insolvente. Cabe notar que la situacin planteada en el artculo 1347,
inciso 2, no es exactamente igual a la establecida en el artculo 1522, inciso 3, a propsito
de las obligaciones solidarias, que dispone: La parte o cuota del codeudor insolvente se
reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes
el acreedor haya exonerado de la solidaridad. Decimos que las dos frmulas no son
idnticas, pues mientras en el inciso 2 del artculo 1347 se afirma que La porcin del
insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas (y al decir a todos, ha de incluirse
tambin al insolvente), en el inciso 3 del artculo 1522 se dispone que la parte del
insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas(y al expresar
todos los otros, obviamente se est excluyendo al deudor insolvente). De esta manera, si
se trata de tres codeudores solidarios de una obligacin de $ 90.000.000.-, todos con igual
inters en el negocio, y uno de ellos la ha pagado, pero de los otros dos uno es insolvente,
su porcin, ascendente a $ 30.000.000.-, se reparte entre el que pag y el tercero codeudor
solidario solvente, de manera que ste ltimo, pagar al primero $ 45.000.000.- (sus $
30.000.000.- de los que deba responder, ms $ 15.000.000.- que ha debido asumir por la
expresada insolvencia).
9. La obligacin de garanta en la particin, en otras legislaciones.
La obligacin de garanta que hemos revisado aparece consagrada en numerosos
cdigos. Transcribiremos seguidamente, las normas de algunos de ellos, con el propsito de
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que el lector pueda compararlas con las contenidas en el Cdigo chileno, y apreciar de esta
forma sus similitudes y sus diferencias.
a. Cdigo Civil argentino.
Citaremos dos series de normas de este Cdigo: primero, aquellas contenidas en el
Captulo IV del Libro II, De la eviccin entre los copartcipes (artculos 2140 a 2144); y
despus, las que se establecen en el Captulo V del Libro IV, De los efectos de la
particin (artculos 3505 a 3513). Ello, porque la primera serie de normas se aplica
tambin a la obligacin de garanta en la particin, habida cuenta de lo dispuesto en el
artculo 3507.
- Artculo 2140. Lo dispuesto sobre los enajenantes y adquirentes en general, es aplicable
a la eviccin entre los copartcipes.
- Artculo 2141. En caso de eviccin de los bienes divididos por causa anterior a la
divisin, cada uno de los copartcipes responder por la correspondiente indemnizacin,
en proporcin de su cuota, soportando el copartcipe vencido la parte que le tocare.
- Artculo 2142. En todos los casos en que los copartcipes deban por eviccin
indemnizacin a uno de ellos, si alguno fuere insolvente, el pago de su parte en la
indemnizacin ser dividido entre todos.
- Artculo 2143. Ninguno de los copartcipes se libra de la indemnizacin por haber
perdido, por caso fortuito, la parte que se le dio en la divisin.
- Artculo 2144. La indemnizacin se har por el valor que los bienes tuvieren en el
tiempo de la eviccin. Si hubiere crditos, el valor nominal de ellos en la particin ser el
objeto de la indemnizacin. Pero la responsabilidad por los crditos tendr slo lugar
cuando el deudor fuese insolvente al tiempo de la divisin.
- Artculo 3505. Los coherederos son garantes, los unos hacia los otros, de toda eviccin
de los objetos que les han correspondido por la particin, y de toda turbacin de derecho
en el goce pacfico de los objetos mismos, o de las servidumbres activas, cuando la causa
de la eviccin o turbacin es de una poca anterior a la particin.
- Artculo 3506. La garanta de los coherederos es por el valor que tena la cosa al
tiempo de la eviccin. Si a los coherederos no les conviniese satisfacer este valor, pueden
exigir que se hagan de nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque
algunos de ellos estuviesen ya enajenados.
- Artculo 3507. Es aplicable a la garanta de los coherederos por la eviccin, lo
dispuesto en los artculos 2140 a 2144, salvo las disposiciones especiales de este captulo.
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mismo ocurre con las disposiciones del Cdigo Civil ecuatoriano, contempladas en los
artculos 1388 a 1390.
De cualquier forma, aunque teniendo presente algunos matices, puede apreciase que
la obligacin de garanta en la particin, es una institucin comn a los ordenamientos
jurdicos occidentales, y constituye una herramienta jurdica que de manera eficaz, resuelva
una situacin de inequidad entre los que formaron parte de una indivisin.
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