Delitos contra la Tranquilidad Pblica - Disturbios y Apologia

Enviar por correo electrnicoEscribe un blogCompartir con TwitterCompartir con Facebook

Object 1

TITULO XIV
DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PBLICA
CAPTULO I
DELITOS CONTRA LA PAZ PBLICA
Artculo 315.- Disturbios
El que en una reunin tumultuaria, atenta contra la integridad fsica de las personas y/o
mediante violencia causa grave dao a la propiedad pblica o privada, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o smbolos distintivos de las
Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional del Per, la pena privativa de la libertad ser no
menor de ocho ni mayor de diez aos.
1.

CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURDICO

La acepcin Estado de Derecho gravita sustancialmente en las relaciones Estado

ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos mbitos de
libertad ciudadana; entre stos, el derecho de reunin, de agruparse pacficamente en
lugares pblicos, como una manifestacin esencial del Sistema Democrtico.
El ejercicio del derecho a reunirse pblicamente, las congragaciones de personas ha de
desarrollarse en forma pacfica, es decir, su realizacin no puede implicar a su vez una
merma en los derechos fundamentales de los ciudadanos; v. gr., de libre trnsito, de
libertad de trabajo, etc.; cuando el primero de ellos desborda su plano de legitimidad
ingresa a una esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede significar la comisin de un
injusto penal.
El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a
los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de
manifestacin violenta.
Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunin ser licito siempre y cuando su
concrecin se ajuste a los lmites que la propia Constitucin delimita, con ello, la
seguridad ciudadana y el orden pblico, que no pueden verse alterados, so pretexto de
una manifestacin democrtica, dando lugar a la preponderancia de los bienes jurdicos
de valor superior.
Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas pblicas, sobre todo cuando
sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores
sociales acostumbrados a los actos vandlicos, se producen afectaciones a la propiedad
pblica y/o privada, as tambin sucesos de sangre, en cuanto a la lesin de los bienes
jurdicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), as como a la integridad del
patrimonio.

Estamos hablando de una violencia extrema que en los ltimos tiempos ha trado como
saldo, personas muertas y gravemente heridas.
Por lo expuesto, estamos ante un bien jurdico de naturaleza supraindividual que ha de
ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana , de que las personas puedan
desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectos por ciertas
reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los intereses jurdicos
de mayor raigambre constitucional, aprovechando las ventaja que les otorga la
muchedumbre, con propiedad la predisposicin a delinquir, ya desde un factor
criminolgico.
Se trata , bsicamente de delitos que tienden a subvertir o alterar las bases materiales de
la convivencia de un determinado sistema constituido.
Advertimos que el artculo 315 del CP, tiende a tutelar una serie de bienes jurdicos de
forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del inters jurdico espiritualizado
(tranquilidad pblica), tambin se protege la integridad fsica de las personas, as como el
patrimonio pblico y privado, configurndose un tipo penal pluriofensivo 1, de modo que la
naturaleza de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que
los efectos perjudiciales de la conducta antijurdica (injusto penal de disturbios) ha de
afectar en forma simultnea el bien jurdico colectivo, asi como los intereses jurdicos
personales; si esto no es as, se dar una tentativa de este delito, siempre y cuando la
accin prohibida haya tomado lugar en una reunin tumultuaria.
Siguiendo las pautas reseadas en titulaciones anteriores, habramos de proclamar un
tipo penal de peligro, con arreglo a la visin colectiva del bien jurdico tutelado; sin
embargo, el legislador, dispuso que la punicin de este comportamiento se encuentra
condicionada a la realizacin de ciertos resultados de disvalor, que se exteriorizan en
lesiones y atentados contra el patrimonio (pblico y/o privado); por tales motivos se
constituye en un delito de lesin.
Lo anotado lleva a un sector de la doctrina ha sostener que la ambigedad, que es
inherente al propio concepto de orden pblico, resulta complementada en la
sistematizacin positiva de los delitos de desordenes pblicos, con una heterognea
diversidad de bienes y valores que son tenidos en cuenta en los diferentes tipos legales
incriminadotes de este comportamiento delictivo.

1.

A este nivel surge el tema de un posible Concurso delictivo, entre el articulo 315 y las primeras figuras delictivas del catalogo
penal.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo

Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable algn tipo
de cualidad especial, por lo que constituye una tipificacin comn; quien haya de
responder como autor, debe primero estar incurso en una reunin tumultaria y, segundo,
aprovechando dicha configuracin colectiva, afectar la integridad fsica de una persona
y/o el patrimonio (publico y/o privado).
No necesariamente debe pertenecer a una banda, organizacin delictiva u otra estructura
criminal, pues puede infiltrarse en una reunin donde los miembros se identifican con una
determinada asociacin de personas, para afectar los bienes jurdicos comprendidos en la
articulacin, mas por lo general, se trata de individuos acostumbrados a actuar en bloque,
que se agrupen para cometer esta clase de fechoras, mediado la coraza que le otorga la
muchedumbre y as evitar ser descubiertos. Mxime, la idoneidad para lesionar el bien
jurdico colectivo determina la presencia de varios individuos, que hayan de proceder a la
vulneracin de los intereses jurdicos tutelados por el precepto penal-.
Ante cada lesin que acometa cada individuo, se tendr varias acciones atribuibles a titulo
de autor.
La calidad de autor se sostiene sobre el dominio funcional del hecho en el sentido de que
el agente cuenta con toda la posibilidad de realizar el tipo penal o, en su defecto, frustrar
su perpetracin, un reparto de roles puede darse perfectamente en estos casos, cuando
varios sujetos dan una golpiza a un ciudadano, siempre que podamos advertir la
afectacin al cuerpo humano como una unidad inescindible y que exista una co-decisin
de delincuencia; v. gr., quien sujeta a un vigilante particular, para que el otro pueda daar
la propiedad pblica, es un co-autor, pues neutraliza aquel elemento de resistencia de la
conduccin tpica; quienes participan en la reunin tumultaria, empero, no estaban de
acuerdo con la realizacin de esta clase de eventos, no pueden responder por mbitos de
organizacin estrictamente individuales. Una solucin distinta puede darse en una
asociacin de personas formadas para cometer lesiones y daos, a travs de un cuerpo
implcito.
Un instigador es plenamente admisible, quien determina al resto a lesionar a personas o a
daar la propiedad pblica sin intervenir materialmente en el suceso delictivo y, si a la par
interviene, mediante actos tpicos de lesiones o daos, al darse un concurso participativo,
hemos de inclinar la balanza por el ttulo de imputacin ms intenso, que sera el de
autora.
Tambin puede aparecer en escena una Autora Mediata, siempre que el hombre de
adelante pueda ser percibido como un instrumento, quien ejecuta la accin tpica
dominado por la voluntad del hombre de atrs; solo podemos observar esta variante de
autora cuando el ejecutor es inimputable, es decir, ante un sujeto incapaz de conducir su
conducta conforme su leal saber y entender, ante un enajenado mental (minusvala
psquica).
Cuando estamos ante un menor de edad, hemos de distinguir, si quien lesiona y/o daa
es un nio o un adolescente ; si lo es el primero, aceptamos la Autora Mediata, pero ante
el segundo, nos inclinamos por una induccin, de acuerdo con la estructura psicosomtica
del adolescente y, as se estima en el CNA, al haberse tipificado como infraccin a la ley

penal en su artculo 193 (pandillaje pernicioso), que debe ser concordado con el artculo
148 del CP (Instigacin al Pandillaje Pernicioso). 2
Hemos de negar una Autora Mediata cuando el hombre de adelante, acta en el marco
de un error de tipo, serian casos lmite de poder aceptar que quien afecte el patrimonio
cree equivocadamente que se trata de su propiedad; de ningn modo, cuando se lesiona
a un ciudadano; el error de prohibicin muy difcilmente ha de aceptarse, importa una
presuncin casi de iure et de iure que todos conocen que lesionar a alguien o daar el
patrimonio ajeno se encuentra prohibido por el ordenamiento jurdico.
La complicidad ha de tomar lugar cuando el individuo proporciona al autor de un
instrumento necesario para que ste pueda acometer un plan criminal, de un palo para
lesionar a un ciudadano o de elementos de combustin para destruir el patrimonio pblico;
debiendo actuar con dolo.
Si el sujeto no sabe que est actuando antijurdicamente, en el marco de una reunin
tumultaria, lo que puede de dudosa aceptacin, habra de responder por los tipos penales
de lesiones o de daos, respectivamente; de ah que consideramos que pueda concurrir
un concurso delictivo entre el delito de disturbios con lesiones o daos, en tanto el primero
de los mencionados tutela un bien jurdico no abracado por el resto de delitos invocados.
b. Sujeto Pasivo
Al erigirse en un bien jurdico de orden colectivo, ser la sociedad en su conjunto, sin
dejar de lado, la identificacin de agraviados directos por las lesiones y/o los daos,
quienes seran victimas de dichos delitos, por los disturbios ser el estado, que asuma los
intereses pblicos afectados.

2.

Muchos de estos actores son por lo general menores de edad, como es el caso de las barras bravas.

c. Modalidad Tpica
Primer punto a saber, es que debemos entender por reunin tumultaria; no puede
tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un
nmero significativo de personas, agrupadas a fines de diversa ndole, no siempre con
motivos delictivos. La ordenacin a la afectacin de los bienes jurdicos personales puede
aparecer en pleno desarrollo de la reunin, sin requerirse plena confluencia de
voluntades, donde la turba se convierte en el escudo y, a su vez, el medio por el cual los
vndalos acometen a sus vctimas.

En el CP espaol, en el artculo 557, se seala a la letra, que debe tratarse de una

actuacin en grupo de varias personas, dando lugar a la naturaleza de un delito
pluripersonal, lo que no se da en nuestra lege lata, al instituir un delito esencialmente
personal; sin embargo, la interpretacin normativa ha de seguir el primer cauce, a fin de
resguardar el principio de ofensividad.
Entonces, una reunin tumultaria es aquella donde participa una pluralidad de personas,
suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad, la integridad fsica de varios
ciudadanos, as como el patrimonio pblico o privado; sin que tenga que acreditarse que
todos los protagonistas de la reunin, dirijan su accionar a la afectacin de los bienes
jurdicos personales. No obstante, si estamos hablando de una alteracin a la
Tranquilidad Publica, ha de manifestarse actos de violencia perpetrados y atribuibles a
varios agentes, por lo que debi haberse optado por una estructuracin normativa que
enfatice la actuacin del grupo, conforme la idoneidad del comportamiento grupal para
perturbar el Orden pblico. Como dice Polaino Navarrete, si la pluralidad de sujetos no se
comporta en este modo de accin conjunta, no se concreta el tipo que constituye un delito
pluripersonal y de accin compartida por la pluralidad de autores.
Dicho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del delito de Disturbios, si
es de que de los hechos aparece que cada uno de ellos ha provocado una afectacin a la
integridad fsica de algn ciudadano o si ha daado la propiedad pblica y/o privada. No
podemos someter la imputacin jurdico-penal por este injusto, por el simple hecho de
pertenecer a la agrupacin-acostumbrada-, a cometer este tipo de desmanes, de ser asi
estaramos configurando un derecho penal de autor, ajeno al fundamento material del
injusto-el hecho que lesiona y/o pone en peligro el bien jurdico, cuestin distinta ha de
verse en el caso del delito de Asociacin para delinquir.
Concurrir el fin de atentar contra la paz pblica all donde este quede necesaria o
probablemente daada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a conocerlo
as, se acte.
La calidad de tumultaria significa el congestionamiento de una pluralidad de personas,
cuya numerosidad impide la debida identificacin de los sujetos actuantes, as como su
captura y persecucin.
Aspecto en puridad importante es determinar el grado de afectacin a la integridad fsica
como la magnitud del dao a la propiedad pblica y/o privada.
Sabemos por nuestros estudios de la primeras articulaciones de la PE del CP, que el
legislador delimito con precisin normativa la frontera entre los delitos y la faltas, en base
a criterios cuantitativos y cualitativos, como una forma idnea de racionalizacin de la
violencia punitiva estatal, reservando la pena privativa de libertad., para aquellos actos
antijurdicos que supongan un mayor grado de afectacin al inters jurdico tutelado,
siguiendo los dictados del principio de mnima intervencin.
En el marco de aquellos injustos que atentan contra el cuerpo y la salud, se ha propuesto
un listado de figuras delictivas, conforme la magnitud de los efectos perjudiciales de la
conducta antijurdica, en cuanto a las lesiones graves y lesiones leves, de modo que si el

comportamiento prohibido causa un dao en la salud que requiera menos de diez das de
asistencia y descanso, ser constitutivo de una falta contra la persona, tal como se
desprende del artculo 122 del CP, concordante con el articulo 441 (in fine).
Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito est condicionada a un atentado
contra la integridad fsica, dicha circunstancia ha de revelar un verdadero estado de
afectacin a la estructura fisiolgica de la vctima, que para cobijarse a los alcances
normativos del artculo 315, debe revelar una lesin determinativa de delito y no de falta.
Lo dicho no implica que la conducta pueda ser reputada como un injusto tentado, si es
que la agresin no llega a concretarse en la esfera corporal del ofendido; pero si la
entidad de la lesin no llega al baremo fijado en el artculo 122 del CP, la conducta no
podr ser penalizada como un acto de Disturbios.
As tambin ha de verse en el caso de daos, en tanto la conducta debe significar una
verdadera afectacin a la integridad del bien, donde la magnitud de las consecuencias
perjudiciales debe recaer sobre un bien cuyo valor supere una RMV, si no est as ser
constitutivo de una falta contra el patrimonio, en concordancia con lo previsto en el
artculo 444 del CP, por ende, no podra ser cobijada bajo el radio de accin de la figura in
examine.
El debate sera en torno la admisibilidad de un conflicto aparente de normas penales o, en
su defecto, de un concurso Delictivo, tomando en cuenta que la realizacin tpica del
delito de Disturbios supone necesariamente la afectacin a la integridad fsica de
personas, as como daos en la propiedad pblica y/o privada.
Si optramos por la primera opcin, de que solo puede aplicarse los delitos de lesiones o
de daos, segn un orden especifico de tutela al bien jurdico, importara un rendimiento
nulo del artculo 315 del CP, lo que poltico criminalmente seria insatisfactorio, cayendo en
el mar de un derecho penal simblico.
En la doctrina se postula que puede acontecer una doble punicin por un mismo hecho,
por dos tipificaciones distintas, sin vulneracin del principio del non bis in dem, siempre y
cuando se advierta la proteccin de un bien jurdico singular en cada uno de los delitos,
de manera que si en el marco de los artculos 121 y 122 del CP se tutela especficamente
la integridad corporal, fisiolgica y psquica de las personas y en el artculo 205 se tutela
la integridad material de los bienes (su funcionalidad), el articulo 315 recoge un tipo
pluriofensivo, donde si bien tambin se protegen dichos intereses jurdicos, el acento del
disvalor recae sobre la Tranquilidad Pblica.
En tal entendido, nos inclinamos por la frmula del concurso ideal de delitos, segn el
artculo 48 del CP; que no ha de resolverse va el principio de Absorcin, pues el
legislador, luego de la reforma producida por la ley N. 28726, permite al juzgador
incrementar la pena hasta en una cuarta parte, no pudiendo exceder de los 35 aos de
ppl (sistema de acumulacin jurdico). La orientacin se ajusta a los cometidos de
prevencin general- tanto negativa como positiva.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y

voluntad de realizacin tpica. El agente sabe perfectamente que esta atentado contra la
integridad fsica de personas inocentes o daando la propiedad (pblica o privada), en el
marco de una reunin; es decir, el autor dirige dicha conduccin de disvalor,
aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con la violencia que perpetra
los miembros de la agrupacin.
4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o smbolos distintivos de las
Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional del Per, la pena privativa de la Libertad ser
no menor de ocho ni mayor de diez aos.
Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de
disturbios, portando prendas o smbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Polica
Nacional, en tales circunstancias se atenta contra el decoro, el buen nombre y el prestigio
de las instituciones castrenses y policiales, tomando en cuenta que personas
inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras, propician tambin un marco de
confusin en la ciudadana, pues pueden verse engaados de que dichos sujetos
pertenecen a las instituciones tutelares de la Defensa nacional y el Orden Pblico.
Los smbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales,
a efectos de que puedan generar cierta percepcin hacia la ciudadana, una apariencia
que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento criminal.
Una conducta parecida encontramos en el artculo 362 del CP-Ostentacin indebida de
ttulo u honores, donde el bien jurdico tutelado es la Administracin Publica, al
distorsionarse el ejercicio legtimo de una funcin o cargo, as como la confianza de la
ciudadana hacia el desarrollo de ciertos roles funcionales. Delito que es sancionado
como una pena insignificante.
Al constituir figuras que tutelan intereses jurdicos diversos, no encontramos objecin de
admitir un concurso delictivo entre ambas.

Artculo 316. Apologa

El que pblicamente hace la apologa de un delito o de la persona que haya sido
condenada como su autor o partcipe, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos.
1. Si la apologa se hace de delito previsto en los artculos 152 al 153-A, 200, 273 al 279D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en la Ley N 27765, Ley Penal
contra el Lavado de Activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o
partcipe, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de seis aos, doscientos cincuenta
das multa, e inhabilitacin conforme a los incisos 2,4 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal.
2. Si la apologa se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido
condenada como su autor o partcipe, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce
aos. Si se realiza a travs de medios de comunicacin social o mediante el uso de
tecnologas de la informacin y comunicaciones, como Internet u otros anlogos, la pena
ser no menor de ocho ni mayor de quince aos; imponindose trescientos sesenta das

multa e inhabilitacin conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal.
1. A MODO DE INTRODUCCIN
La transformacin del Estado liberal al Estado Social ha supuesto el entroncamiento de
las libertades fundamentales, como los valores consagrados en la cspide constitucional,
cuya manifestacin ms importante ha de verse en la denominada Libertad de
Expresin, que consiste en la libertad de todo ciudadano de pronunciarse sobre cualquier
tema. V. gr., poltico, social, econmico, cultural.
La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideolgica, cultural,
poltica, religiosa, en el sentido de que la opcin ha tomar por el individuo no puede
desencadenar ningn tipo de persecucin, amordazamiento, censura, deportacin o
cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la legitimidad de la coaccin estatal
tiene que ver con concretos estados de disvalor, que en principio no pueden ser
generados por la mera profesin d una idea u opinin.
La constitucin Poltica consagra el derecho de las libertades pblicas en su artculo 2
inciso 4.
Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha puesto
en peligro las bases mnimas de una convivencia social pacifica, conforme el artculo IV
del Ttulo Preliminar del CP.
Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, as como las posturas
polticas no pueden ingresar al mbito de punicin, nos preguntamos inmediatamente lo
siguiente Cmo es que en un rgimen de libertades, puede ser penalizada la Apologa a
delinquir? respuesta nada fcil de elaborar, considerando la tensin que se produce entre
el bien jurdico que tutela el artculo 316 del CP, con el derecho que se vera mermado
(libertad de expresin) con la puesta en escena de la presente penalizacin.
Vemos que apologa como tal revela una connotacin ideolgica, que se conduce a la
alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de aquellas
organizaciones que han hecho de la violencia su modus operando, aniquilando las bases
de cualquier sistema poltico, destruyendo las formas como se conduce la discusin
poltica e ideolgica. Nos referimos a las organizaciones subversivas y/o terroristas que
tienen por cometido el desmantelamiento del sistema jurdico estatal, implantando
constitucionalmente a travs de las armas, colocando en un estado de pnico y zozobra
permanente a la poblacin, a partir de los atentados terroristas que cometen en un
territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada
tienen que ver en sus supuestos reivindicaciones sociales y polticas.
2. CONCEPTO DE APOLOGIA
Por Apologa debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba y/o
enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso
apologtico, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos.

La apologa supone una alabanza o argumentos defensores del hecho que se elogia.
Para el maestro sanmarquino Pea Cabrera, la apologa es la exaltacin sugestiva, el
elogio caluroso, es alabar con entusiasmo.
Ahora bien, la apologa como figura delictiva, ha de conseguir en algo ms de una
exaltacin, de una alabanza entusiasta, de no ser as sera una penalizacin directa al
derecho de opinin que tiene todo ciudadano, en el marco de un Sistema Democrtico.
El delito de apologa tiene como razn de ser el sancionar a quien promueva de forma
pblica e inequvoca la realizacin de conductas sancionadas penalmente, seala Cruz
Bolvar, Apologizar es, en trminos comunes alabar, exaltar, mostrar ante todo lo positivo
de algo o de alguien.
En palabras de Gonzales Guitin, por muy reprobable que, desde el punto de vista tico
pueda parecer el elogio de un delito, lo que no es mas que una opinin no deben formar
parte del catlogo de delitos que integran un texto punitivo.
Debemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobacin, que puede sustentar
vlidamente la incriminacin del discurso apologtico, en la medida que pueda provocar la
comisin de un delito; para ello, las palabras y/o el escrito debe llegar a un determinado
nmero de personas, cuyo contenido sea idneo y eficaz para poder generar en el
colectivo la predisposicin a perpetrar un hecho punible. As, en la doctrina colombiana,
cuando nos dice que la exaltacin de hechos delictivos tiene que ser, as sea en grado
mnimo, ideada de tal forma que pretenda llegar a varias personas, como sera el caso no
solo de una noticia en un peridico o en la televisin, sino tambin de una conferencia, un
escrito, una pgina de internet, diferente a los correos personales, que tienen el carcter
de privado, etc. Si se produce una intrusin a la intimidad, ingresando al correo personal
y, as se extiende el mensaje apologtico, no podr hablarse de delito, en tanto su autor
no tuvo la intencin de dirigirlo a una pluralidad de personas.
A decir de Rebollo Vargas, no se trata nicamente de la difusin de ideas o doctrinas que
ensalcen al crimen o enaltezcan al autor, sino que deben constituir una incitacin directa
para la comisin de un delito.
En opinin de Vives Antn, el legislador puede distinguir entre el concepto de apologa,
en que pueden tener cabida tanto las incitaciones indirectas como las directas, y la
punibilidad de la apologa que, sin duda, puede ceirse legtimamente a las ultimas, esto
es, a aquellos supuestos en que la apologa oficia de provocacin y es, tambin,
provocacin.
A nuestro entender, la apologa, para ser constitutiva de delito, requiere mas que una
alabanza a la comisin de un hecho punible determinado, pues es indispensable que
manifieste una incitacin a delinquir, una provocacin a que otras personas sean
convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto, esta debe llegar a una serie
de destinatarios, debe ser en todo caso publica, suponiendo que le mensaje sea
trasmitido, difundido por un medio de comunicacin social; a su vez debe ser directa, que
se oriente a trasmitir un mensaje provocador de la violencia terrorista-por ejemplo. No
tendr dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo donde lo que expresa su

autor es ms que una postura ideolgica.

Lo anterior supone que la apologa realizada en privado o cuando se dirige a un sujeto
individual es atpica o que, incluso, es penalmente irrelevante cuando las personas
receptoras de las ideas o doctrinas forman parte del ncleo personal de quien realiza la
misma.
3. ACCIN TIPICA OBJETO DE LA APOLOGIA
L a accin prohibida es hacer la apologa, esto es, la alabanza, la ponderacin, la
exaltacin de algo, presentndolo como meritorio, digno de defensa y aceptacin por
todos.
La apologa tpica puede ser de un delito o de un condenado por delito.
La ley toma la expresin delito en un sentido tcnico, como hecho (conducta) tipificado y
punido como tal por la ley penal. Quedan marginadas de la tipicidad las apologas que se
hagan de contravenciones o de conductas socialmente desviadas y perniciosas para la
sociedad que no estn penalmente sancionadas, como el suicidio, vicios, la propugnacin
de ideas nihilistas o disolventes, salvo, por supuesto, que el autor haga revertir la apologa
sobre delitos relacionados con ellos (en los casos citados, alabar la instigacin al suicidio,
el trfico de drogas o la asociacin ilcita con fines terroristas).
Se ha discutido si la apologa debe versar sobre un hecho delictuoso realmente ocurrido o
puede hacerlo sobre un delito en abstracto, o sea, no cometido efectivamente (p.ej.,
alabar el robo o el homicidio). La circunstancia de que el antiguo Cdigo italiano -que fue
la fuente de nuestra norma- se refiriera a hecho y no a delito (el actual lo hace a este
ltimo) hizo pensar a algunos (Moreno, Daz, Mala garriga) que en nuestra ley tanto era
tpica la apologa referida a un delito concretamente cometido como a delitos
Abstractamente considerados; pero se sostiene, en contrario, que siendo la apologa del
delito una instigacin indirecta, como la figura ms grave de la instigacin a cometer
delitos del art. 209 se refiere a delitos determinados, es sistemticamente inaceptable que
la menos grave del art. 213 se refiera a delitos en abstracto. El argumento no es
terminante, puesto que arranca del carcter de instigacin indirecta que se otorga a la
segunda figura, lo cual es opinable y discutible y, entre nosotros, no pasa de ser una vaga
descripcin institucional o genrica; pero s es definitiva como apoyo de la ltima tesis
interpretativa, la consideracin de que la apologa del delito en abstracto no sera la
apologa de un delito -como lo expone la descripcin tpica- sino, fundamentalmente, la
censura a la ley que puni el delito abstractamente alabado, y el derecho penal no castiga
"las opiniones, juicios o teoras sobre la daosidad o beneficiosidad de las incriminaciones
hechas por la ley" (Nez). La apologa, pues, tiene que referirse a un hecho, tipificado
por la ley como delito, que histricamente haya ocurrido.
No es necesario, sin embargo, en esta forma de apologa del crimen, que el hecho
ensalzado haya sido jurisdiccionalmente declarado delito, ni siquiera que se haya
perseguido a su autor (algunas expresiones de la doctrina parecen dar a entender algo
distinto), puesto que lo tpico es alabar el hecho delictivo, cuya calidad preexiste a
cualquier declaracin jurisdiccional o a cualquier actividad tendiente a hacer efectiva la
responsabilidad de sus autores.
Por tanto, todo lo dicho demuestra, adems, que mientras pueda afirmarse con certeza el
carcter delictivo del hecho alabado, la circunstancia de la impunidad de sus autores por
causas extraas a la propia delictuosidad de la accin (p.ej., que la apologa verse sobre
un delito cuyo autor no sea punible por beneficiarse con una excusa absolutoria, o cuya
accin haya prescripto o que haya sido amnistiado) carece de toda importancia en orden
a la exclusin de la tipicidad.
Pero no ocurre as cuando la apologa versa sobre un condenado por delito, puesto que,

entonces, as se requiere una declaracin jurisdiccional afirmativa de la responsabilidad

penal del exaltado y que, a la vez, contenga la atribucin de una pena que haya pasado
en autoridad de cosa juzgada; si esto ltimo no ocurre, podremos estar ante una apologa
del delito, si se dan sus caracteres, pero no ante la de un condenado. Es verdad que
alguna doctrina (Fontn Balestra) sostiene que al no formular la ley distincin alguna,
puede tratarse de "condena pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que
se encuentre firme", pero lo que ocurre es que la ley distingue perfectamente al hablar de
condenado, y quien no tiene sobre s el peso de la cosa juzgada, no es un condenado,
sino un procesado.
En esta forma de apologa debe tratarse de la alabanza de una persona determinada
porque ha cometido un determinado delito, cualquiera que haya sido el grado de
participacin que hubiese tenido en l (autor, cmplice, instigador). La alabanza,
insistimos, tiene que hacerse a la persona porque ha cometido el delito; nada tiene que
ver con la tipicidad la alabanza que se le otorga en virtud de otras facetas de su
personalidad o por otras actividades que haya desplegado.
No constituyen apologa del delito -porque no constituyen la exaltacin del condenado- las
expresiones de crtica a la sentencia de condena, puntualizando errores o atacando la
severidad de la pena que impuso, aunque el fundamento de la censura est directamente
relacionado con la persona del condenado (p.ej., afirmando que no es responsable del
hecho o que su personalidad no justifica la pena impuesta). 3

3.

CREUS, Carlos; Derecho Penal Parte especial II, cit, p. 128-131.

4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
1.

Si la apologa se hace de delito previsto en los artculos 152 al 153-A, 200, 273,
al 279-D, 296 AL 298, 315. 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en la ley N
277765, ley penal contra el lavado de activos o de la persona que haya sido
condenada como su autor o participe

Como sostuvimos lneas atrs, el legislador se inclino por norma una apologa genrica
aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos
democrticos del DERECHO PENAL; de modo que pueda darse una provocacin ilcita,
insolvencia punible, pnico financiero , fraude de divisas, chantaje, omisin a la asistencia
alimenticia , daos, usura , etc. toda una amplitud de la admisin del discurso apologtico,
cuyos reparos no solo son de ordenes dogmaticos , sino tambin de naturaleza
criminolgica.
Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravacin de la
sancin punitiva, cuando en la retorica apologtica se dirige a incitar a la comisin de los

siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsin, de peligro comn, trfico ilcito
de drogas, disturbios, trfico ilegal de rganos y tejidos, seguridad nacional y tradicin a la
patria, poderes del estado y el orden constitucional as como el lavado de activos.
Segn lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria la prevalencia y/o la
preponderancia (jerarqua) del bien jurdico protegido segn la compaginacin de valoresconsagrados constitucionalmente-mas vemos que los delitos que atentan contra la vida
humana (homicidio y sus derivados) no estn incluidos en el listado, as tampoco los
delitos de lesa humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza
humana, son los intereses jurdicos ms importantes en una comunidad social, no
obstante, parece que para el legislador, el patrimonio y la libertad persona cuentan con
mayor valor. Este es el problema que se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar
el mayor nmero de supuestos, dejando de lados otros, que revelen una mayor
justificacin penalizadora.
El delito de apologa debi haberse reservado de lege lata a los delitos de terrorismo
Se dice en el precepto in examine, que la apologa tambin puede tomar lugar cuando se
dirige hacia una persona 2 persona que haya sido condenado como autor y/o participe de
ellos ,delitos comprendidos en la norma
Si hemos afirmado que la provocacin requiere que una incitacin directa e inequvoca
hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse solo en una resolucin
jurisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa juzgada (consentida y/o
ejecutoriedad), as aun no estamos en dicho nivel, se trata de un estado de
incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tiene la posibilidad de impugnar la
sentencia de condena y as, poder mejorar su situacin jurdica, inclusive puede ser
absuelto en segunda instancia , sea por un recurso de nulidad o de apelacin C DE PP,
como tambin puede suceder con el nuevo CPP , entonces , como se podra hablar de
una alabanza a un hecho delictivo , cuando sobre el supuesto no ha recado una
resolucin jurisdiccional de condena inalterable en sus efectos
La ejecucin de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los trminos de
la misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per se recaen directamente
sobre los bienes jurdicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costes de la
reparacin civil post delito
Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologtica, puede
ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visin restrictiva, no solo
comprenden al autor inmediato, sino que la visin extensiva contenida en el artculo 23
del CP , determina su aplicacin al co-autor y al mediato, en base al co dominio funcional
del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrs sobre el hombre de
adelante
participes, segn el principio de accesoriedad en la participacin del injusto penal, hace
alusin a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una
contribucin importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el hecho punible
(cmplice), o, quien sin tener el dominio del curso del evento tpico, determina al autor

inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien jurdico (instigador)

2.

Si la apologa se hace deleito de terrorismo o de la persona que haya siso

condenada como su autor o participe, la pena ser no menor de seis ni mayor
de doce aos. Si se realiza a travs de medios de comunicacin social o
mediante el uso de tecnologas de la informacin y comunicaciones , como
internet u otros anlogos , la pena ser no menor de ocho aos ni mayor de
quince aos; imponindose trescientos sesenta das multas e inhabilitacin
conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artculo 36 del cdigo penal.

Un delito tan controversial como la apologa ha de aplicarse sobre todo, en crmenes

como terrorismo donde las acciones violentas que se comete a travs del aparato
criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideolgico - poltico, donde el acoplamiento de
un pluralidad de personas, permite a estas organizaciones, asegurar con una gran
probabilidad el xito de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo
con que se ha estructurado su marco operativo, a su vez, la visin pluri-ofensiva que se
manifiesta en estos injustos (DL N 25475), pospone una poltica criminal basada en un
significativo adelantamiento de las barreras de intervencin punitiva, a su vez, en merito a
los bienes jurdicos puesto a en tutela por la norma penal.
El estado formula una poltica criminal particular para hacer frente a la criminalidad
subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica la figura delictiva e la
apologa para los casos de terrorismo.
Se sostuvo que la retorica apologtica puede tomar lugar por una serie de medios, lo
importante es que sean idneos para poder transmitir el mensaje de pluralidad de
personas (discurso en una plaza pblica, el reparto de un escrito); si es que la
comunicacin es conocida por un escaso nmero de individuos, no se configura el delito
de apologa.
Se dice en el proceso in comento, que la agravacin ha de tomar lugar, cuando se dirige
hacia un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado como autor y/o
particip de terrorismo
La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito de
terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condicin jurdico-penal, que
solo puede configurar por intermedio de una resolucin jurisdiccional firme y/o
consentida. No se puede elogiar un acto que aun no ha sido definido como tal, mxime si
puede presentarse un mecanismo procesal que desvirtu dicho carcter. No obstante,
debe decirse que sentencia absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado
(inocencia), no necesariamente da cuenta de la no comisin del hecho punible, pues una
cuestin distinta, es que los medios de prueba sean eficaces para demostrar la
culpabilidad del imputado
En lo que respecta a la segunda opcin, nos remitimos a todo lo dicho en el apartado
anterior.
Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia e mayor agravacin cuando el
discurso apologtico toma lugar a travs de medios de comunicacin social mediante el

uso de tecnologas de la informacin y comunicaciones, como internet u otros anlogos,

es decir, mediando el empleo de la prensa escrita, radial o televisiva, as como libros,
folletos documentales y el internet, habiendo estructurado una clausula abierta, en el
sentido de otro medio susceptible de trasmitir la informacin (mensaje apologtico) a un
mayor nmero de personas. Es precisamente en dicho indicador donde se fundamenta la
peligrosidad del comportamiento de que la retorica apologtica al delito de terrorismo,
pueda ser canalizada a una masiva cantidad de personas, mas aun si se utilizan las
bondades comunicantes, que se desprenden del correo electrnico.
La posibilidad de un acceso plural del mensaje apologtico, hace de la conducta, una de
mayor disvalor que, a consideracin del legislador, merece una pena de mayor
drasticidad.
BIBLIOGRAFIA
1.

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral; Derecho Penal Parte Especial IV.
Editorial Moreno S.A. Lima, 2010.

2.

CREUS, Carlos; Derecho Penal Parte Especial II. Editorial Astrea. Bs Aires, 1998.