El andamiaje normativo contra el territorio de los pueblos indgenas y su ambiente

Un conjunto de disposiciones han sido emitidas por el Gobierno. Segn la exposicin de motivos
de ellas, el objetivo es promover la gran inversin, y para lograr eso, eliminan los supuestos
sobrecostos sociales y ambientales. Sin embargo, olvidan sus autores que la causa principal del
menor crecimiento econmico es la cada de los precios internacionales de los minerales y la
disminucin de su demanda externa 1. No se trata de normas aisladas y dispersas, se trata de un
conjunto de normas articuladas, que en los hechos, desmantelan el sistema de proteccin del
medio ambiente y dejan en la indefensin el derecho al territorio de los pueblos indgenas.
I.

Cuestin Previa: La Defensora del Pueblo ha reconocido la situacin de indefensin en

que se encuentra el derecho al territorio de los pueblos indgenas

El andamiaje normativo se da en una situacin caracterizada por el incumplimiento del Estado de

su obligacin de titular los territorios de las comunidades campesinas y nativas, tal como lo ha
acreditado la Defensora del Pueblo en su Informe No.002-2014-DP/AMASPPI-PPI titulado Anlisis
de la Poltica Pblica sobre Reconocimiento y Titulacin de las Comunidades Campesinas y
Nativas. En palabras de este, el Estado no cuenta con una poltica pblica adecuada que aborde
de manera integral el reconocimiento y titulacin de tales comunidades en nuestro pas debido a
problemas que son de su completa responsabilidad.
El informe de la Defensora identifica los siguientes problemas: a) La normatividad que regula el
asunto es compleja, dispersa y contradictoria. b) El Ministerio de Agricultura y Riego no ejerce
adecuadamente su rol de rectora en materia de saneamiento y formalizacin de la propiedad
agraria. c) No existe un nico registro oficial que permita conocer el nmero de comunidades
reconocidas y tituladas. d) Las Direcciones Regionales de Agricultura no cuentan con personal
especializado. e) No existen herramientas para difundir entre las comunidades los derechos y
procedimientos para reconocer y titular sus tierras. f) Faltan recursos presupuestales para
implementar el reconocimiento y titulacin. g) No existen lineamientos claros para resolver las
controversias de derechos e intereses por superposicin de concesiones, reas naturales
protegidas, etc. sobre tierras indgenas.
II. Normas cuestionadas
1. El primer paquete normativo: La indefensin del patrimonio arqueolgico, del ambiente
y del derecho al territorio de los pueblos indgenas (D.S. No 054-2013-PCM).
Esta norma tiene tres disposiciones cuestionables: 1) el artculo 2 invierte el silencio administrativo
negativo para casos de proyectos extractivos, estableciendo que si en 20 das no responde el
Ministerio de Cultura, se entender que se ha concedido el Certificado de Inexistencia de Restos
Arqueolgicos, autorizando proyectos por ejemplo mineros; 2) el artculo 4, que abre la posibilidad
de presentar un informe tcnico sobre los impactos ambientales de modificaciones y/o
ampliaciones de proyectos, con certificacin ambiental aprobada, sin necesidad de presentar un
1

Ver folleto http://www.cooperaccion.org.pe/Descargas-Documentos/14-10-27_Suplemento_Verdad_Paquetazo.pdf

nuevo Estudio de Impacto Ambiental (EIA); y 3) el artculo 6, dispone de los territorios eriazos para
proyectos extractivos o de infraestructura, sin hacer mencin a que muchos de estos son de los
pueblos indgenas, desconociendo que segn los artculo 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, los
pueblos indgenas son propietarios de los territorios que han utilizado ancestralmente, y que el
Estado tiene la obligacin de titular los territorios de los pueblos indgenas.
2.- El debilitamiento de los EIA (El D.S. 060-2013-PCM).
Tres son los aspectos cuestionados en esta norma: 1) el artculo 1 que plantea la elaboracin de
los trminos de referencia para proyectos con caractersticas comunes por los sectores,
eliminndose el proceso de clasificacin del proyecto por la significancia del impacto (EIA
detallado, EIA semidetallado y Declaracin de Impacto Ambiental); 2) el artculo 3 que establece el
acortamiento del plazo de revisin y emisin de opiniones tcnicas vinculantes sobre los EIA
detallados a 73 das calendario, cuando el Reglamento del Sistema Nacional de Evaluacin de
Impacto Ambiental (SEIA) seala 90 das (sin incluir los 30 das para el levantamiento de
observaciones por parte del inversionista); 3) la eliminacin de los procesos de participacin
ciudadana contemplados por ejemplo, el D.S. 020-2008-MINEM, y 4) el establecimiento de
sanciones administrativas por incumplimiento de los plazos establecidos 2.
En relacin con el primer punto seala Ana Leyva que la norma obvia los trminos de referencia
especficos, que es un reclamo de las poblaciones afectadas y de la cooperacin tcnica
internacional en el truncado proceso de reforma del sistema de evaluacin de impacto ambiental.
La necesidad de ellos se ampara en la complejidad del territorio peruano. No es lo mismo, realizar
un proyecto en el altiplano que en la costa, la Amazona, el bosque seco, o el pramo andino. Por lo
que, trminos de referencia comunes, pueden obviar aspectos relevantes de ecosistemas que
requieren de una descripcin minuciosa para no afectarlos 3.
Aade Ana Leyva que No existiendo la obligacin de establecer trminos de referencia especficos,
constituye un hecho muy grave el que se le prohba a las entidades que emiten opinin sobre el EIA
a pronunciarse o pedir informacin sobre aspectos que pueden ser relevantes y que no han sido
contemplados en los trminos de referencia comunes a todo proyecto. Es decir, si la entidad
correspondiente determina que hay un vaco de informacin necesaria para la toma de decisiones
y que ella no es parte de los requerimientos de los trminos de referencia comunes, debe
abstenerse de mencionarlo, dejar que el vaco permanezca, pues advertirlo puede significar para
ella incurrir en responsabilidad. Si a pesar de ello, lo advierte, la entidad evaluadora, debe dejar de
lado esos comentarios u observaciones y trasladar al titular del proyecto aquella informacin que
responde solo a lo solicitado en los trminos de referencia comunes 4.
En relacin con el artculo 3 sobre los nuevos plazos en el sector Energa y Minas, la norma
establece el plazo de 30 das para las opiniones tcnicas de otras entidades pblicas (ANA,
SERNANP, Ministerio de Cultura, etc.) distintas al evaluador. Este plazo es insuficiente pues en 30
das, es muy difcil emitir una opinin seria y responsable, pues los EIA son documentos
voluminosos. Igualmente, es insuficiente los 10 das establecidos para que stas se pronuncien
2

Ver http://dar.org.pe/archivos/publicacion/107_agenda_ambiental_num_5.pdf.
Ver: http://www.noticiasser.pe/05/06/2013/informe/analisis-de-los-ds-054-y-060-de-la-pcm.
4
Ibdem.
3

sobre el levantamiento de las observaciones que realiza el titular del proyecto. Consideramos que
estos plazos no permiten una revisin a fondo, obligar a que revisen solamente lo especfico
(agua, reas naturales protegidas, restos arqueolgicos, poblaciones indgenas, etc.), sin mirar sus
interrelaciones con el conjunto del mbito estudiado 5.
Asimismo, Lo que es peor an la autoridad evaluadora tiene 20 das para tomar la decisin final y
se obvian los procesos de participacin ciudadana. Nunca antes, algo as haba ocurrido ya que la
participacin ciudadana es principio transversal para todos los procedimientos del Estado.
Tampoco hay mencin alguna a plazos para procesos de consulta previa. De igual manera, los
plazos se han acortado para el Estado. Anteriormente, todo el procedimiento duraba 120 das; con
esta norma, son 81 das ms el tiempo que el administrado tome para levantar las
observaciones 6.
A todo lo sealado, se aade que a partir de ahora la lnea base de un proyecto de exploracin
puede servir para otro. Esto tambin es preocupante porque generalmente los estudios han tenido
muchas deficiencias. Bajo las condiciones descritas, esta realidad no cambiara. Lo que supone que
si un EIA es aprobado, pese a sus deficiencias en la lnea de base, stas se pueden trasladar a otros
EIA que se elabore para la misma zona. Si no existe una buena lnea base, es difcil determinar con
detalle los impactos de un proyecto o actividad y ms an determinar adecuadamente las medidas
de mitigacin 7.
A juicio de Ana Leyva, los cambios debilitan el sistema de evaluacin de impacto ambiental, como
ninguna otra medida anterior. Es lamentable, que el gobierno haya optado por cerrar algunos
mecanismos que permitan darle mayor rigurosidad a los EIA y no haya apostado por darle mayor
eficiencia al sistema, fortaleciendo la institucionalidad existente. Lo que revela que se sigue
considerando a este instrumento como un obstculo para las inversiones. La idea de que es posible
lograr inversiones sostenibles y que para ello sirven los EIA, parece ser ajena a las autoridades del
actual gobierno.
3.- El debilitamiento de la institucionalidad ambiental y la disposicin de los territorios de los
pueblos indgenas (Ley No 30230).
Las normas cuestionadas de la Ley 30230 son en primer lugar los artculos 36, 37, 38, 39, 40, 41,
42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 57 del ttulo III, criticndose estas ltimas, no diferenciar las
tierras eriazas en general de los territorios de los pueblos indgenas no titulados. De otro lado, las
normas que desmantelan la institucionalidad ambiental son fundamentalmente los artculos 19,
20, 21, 22 y 23.
En relacin con el derecho al territorio de los pueblos indgenas, las disposiciones de la Ley No
30230 regulan procedimientos de saneamiento fsico legal de territorios que no han sido titulados,
y donde se proyecta ejecutar proyectos extractivos. Lo cuestionable es que omite dar un
tratamiento especial y diferenciado al territorio de los pueblos indgenas, que no ha sido titulado,
incumpliendo la regla vinculantes contenida en el artculo 14.1 del Convenio 169 de la OIT y
5

Ibdem.
Ibdem.
7
Ibdem.
6

desarrollada por la jurisprudencia de la Corte IDH, el cual establece que la simple posesin
ancestral de un pueblo indgena sobre un territorio equivale al ttulo de propiedad,
independientemente que este haya saneado su ttulo de propiedad. Los principales
cuestionamientos son:
a) Esta ley establece un procedimiento especial de saneamiento de tierras en general, y no
precisa nada sobre la obligacin del Estado de titular los territorios de estas comunidades
campesinas y nativas, convalidando la situacin de sistemtica omisin del Estado de
titular estas, desconociendo que la obligacin de proteger este derecho de propiedad de
parte del Estado se concreta en la titulacin de estas tierras;
b) Las normas sobre procedimiento especial de saneamiento fsico legal de la Ley 30230,
desconocen que de acuerdo al artculo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, la simple posesin
ancestral u ocupacin tradicional equivale al ttulo de propiedad, y que en el caso de
pueblos indgenas, este saneamiento fsico legal no es constitutivo del derecho de
propiedad sino declarativo;
c) Las normas sobre saneamiento violan el contenido constitucional del derecho de
propiedad, cuando entregan en propiedad y en concesin territorios que pertenecen a los
pueblos indgenas, lo cual ha sido expresamente prohibido por la jurisprudencia de la
Corte IDH. En cuarto lugar, estas normas violan el contenido constitucional del derecho de
propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios, cuando restringen y limitan el
territorio sin cumplir los requisitos establecidos en el derecho internacional, el cual
establece una proteccin reforzada de este derecho de propiedad;
d) Estas normas al disponer de los territorios de los pueblos indgenas de espaldas a ellos, se
est violando el artculo 17.2 del Convenio 169 de la OIT cuando establece que Debern
respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierras entre los
miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
e) Se viola el artculo 18 y el artculo 3.2 del Convenio 169 de la OIT, cuando contra la
voluntad de los pueblos indgenas se dispone no solamente que terceros incurran en una
conducta invasiva del territorio de los pueblos indgenas, que en propiedad les
corresponde, sino lo que es peor que lo exploten de espaldas a ellos. En conclusin
estamos ante la violacin del derecho a la propiedad y al territorio contenda en el artculo
88 de la Constitucin Poltica y del artculo 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, as como a
las reglas establecidas en la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de derecho al
territorio de los pueblos indgenas.
Los principales cuestionamientos en materia de desproteccin del medio ambiente son:
a) La inconstitucionalidad de la reduccin de la facultad sancionadora de la OEFA contenida
en el artculo 19 de la Ley 30230;
b) La reduccin del presupuesto de la OEFA establecido en el artculo 12 de la Ley No 30230
es objetivamente un debilitamiento de la institucionalidad ambiental encargada de la
proteccin del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida;
c) La inconstitucionalidad del traslado de la competencia de creacin de Zonas Reservadas
(rea Natural Protegida) del Ministerio del Ambiente a la Presidencia del Consejo de
Ministros en el art. 20 de la Ley 30230, lo que significa que ya no ser el MINAM sino un
organismo poltico quien decida sobre la creacin de este tipo de reas protegidas. Esta
medida burocratiza la decisin dado que, la zona reservada tiene un carcter transitorio y

d)

e)

f)
g)
h)

i)

por lo tanto, no le corresponde el mismo tratamiento de que se le da a una ANP, cuya

creacin se establece por un tiempo indefinido;
La inconstitucionalidad de la reduccin de los plazos para opinar sobre los EIA contenida
en el artculo 21 de la Ley 30230, que establece que las opiniones sobre los Estudios de
Impacto Ambiental (EIA) vinculantes o no vinculantes debern emitirse en un plazo
mximo de 45 das hbiles. Recordemos que el Estudio de Impacto Ambiental de un
proyecto o actividad debe indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el dao, que
ste puede producir, a niveles tolerables. Por lo tanto, determinar si las medidas
propuestas por el titular son las adecuadas es una tarea fundamental. Ello requiere de una
revisin minuciosa y detallada que parte de la revisin de la lnea base de los
componentes del entorno del proyecto, de la descripcin de ste, de las diferentes
alternativas que existen para realizarlo, de las medidas de manejo y mitigacin, etc.;
La inconstitucionalidad de la desnaturalizacin del ordenamiento territorial y de la
zonificacin ecolgica y econmica contenida en el artculo 22 de la Ley 30230. Esta norma
realiza tres cambios significativos. Redefine al ordenamiento territorial para quitarle su
carcter concertador, pero tambin decisorio sobre los usos del territorio, considerndolo
solamente orientador. Y por si quedara alguna duda, establece la prohibicin expresa de
asignar, mediante el ordenamiento territorial, usos y establecer exclusiones de usos;
Finalmente, sustrae de las competencias del Ministerio del Ambiente la aprobacin de la
Poltica Nacional de Ordenamiento Territorial;
Se est alterando el reparto de competencias en normas parte del bloque de
constitucionalidad. Las competencias regionales y municipales en materia de
ordenamiento territorial;
La inconstitucionalidad del traslado de la competencia de determinar los Lmites Mximos
Permisibles (LMP) y Estndares de Calidad Ambiental (ECA) contenida en el artculo 23 de
la Ley N 30230. Este artculo tiene dos cambios sustantivos que objetivamente debilitan
la proteccin del medio ambiente generando una situacin de amenaza cierta e inminente
a este derecho.
Establece que los ECA y LMP deben basarse en criterios de proteccin de la salud y el
ambiente y en el anlisis del impacto regulatorio y econmico sobre las industrias y
poblaciones involucradas. El segundo est referido a que la aprobacin de estas
herramientas, se haga mediante decretos supremo refrendado por los sectores
vinculados, con lo cual se lleva la decisin de su aprobacin a una esfera ms poltica que
tcnica. Queda claro que el Estado incumple su obligacin de proteger en forma efectiva el
derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado

4.- La intromisin del Gobierno en la autonoma de los pueblos indgenas en favor de proyectos
extractivos (D.S. No 001-2005-EM).
La norma que se cuestiona es el artculo 3.1.c.iii del Decreto Supremo N 001-2015-EM, donde se
seala que en el procedimiento de concesin de beneficio, en los casos en que se trate de
terrenos superficiales que son propiedad de comunidades campesinas, el solicitante deber
presentar copia legal del acta de la junta directiva de la comunidad en la que se otorgue la
autorizacin del uso del terreno superficial y la designacin de los representantes comunales.
Como es posible advertir, la norma reglamentaria pretende que las juntas directivas de
comunidades campesinas sean quienes otorguen la autorizacin para el uso de los terrenos

superficiales de las comunidades, quitando, arbitrariamente, esta responsabilidad de las

facultades otorgadas a las asambleas comunales.
El objetivo de la norma es agilizar los procedimientos administrativos para el otorgamiento de
concesiones de beneficio, de inicio de actividad de exploracin y explotacin en concesiones
mineras. Lo cuestionable es que se establece que ser la Junta Directiva, y no la Asamblea
Comunal, la que decidir aprobar la realizacin de actividad minera en su territorio. Esta
disposicin es arbitraria e inconstitucional, no solo porque no ha sido consultada y porque se
intenta a travs de un decreto supremo modificar normas con rango de ley que establecen que
esa decisin le corresponde a la Asamblea Comunal, sino porque constituye una manifiesta y clara
intromisin del Gobierno en la autonoma y el autogobierno de las comunidades campesinas,
reconocido en normas constitucionales.
En tal sentido, la norma reglamentaria resulta inconstitucional, toda vez que vulnera el derecho a
la propiedad de las comunidades campesinas consagrado en el artculo 88 de la Constitucin.
Igualmente, pretende derogar, en forma tcita, el artculo 7 de la Ley N 24656, Ley General de
Comunidades Campesinas, que seala que las tierras de las comunidades por excepcin podrn
ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la
Comunidad, reunidos en Asamblea General convocada expresa y nicamente con tal finalidad.
5.- El nuevo paquetazo normativo contra el medio ambiente (Proyecto de Ley No 3941) 8
Es precio reconocer que si bien hay normas positivas en este proyecto, que intentan garantizar
derechos de pueblos indgenas 9, mientras el Estado no termine de titular y georeferenciar los
territorios de los pueblos indgenas, en la medida en que los territorios se los pueblos indgenas
sean considerados tierras eriazas, y no haya espacio ni mecanismos efectivos de diferenciarlos,
existe la posibilidad real que el Estado disponga de estos territorios. No se trata de un temor
infundado. Esto ha ocurrido con los territorios de diversos pueblos, que fueron entregados a
empresas petroleras operadoras de los lotes petroleros 192 y 8.
Esto es precisamente lo que ocurre con el derecho de los pueblos indgenas a la propiedad sobre
su territorio, el cual es puesto en peligro por el TTULO IV titulado Simplificacin de
procedimientos para imponer servidumbres y proteccin de derechos de va y localizacin de rea.
Aqu se insisten en lo establecido en el D.S. 054-2013-PCM y en la Ley No 30230, es decir,
establece servidumbre para terrenos eriazos de propiedad estatal para proyectos de inversin,
sinmencionar que no se han precisado situaciones como la propiedad de comunidades campesinas
y nativas que no han titulado su territorio, y en consecuencia que no lo han delimitado. Esta
situacin se agrava, si se tiene en cuenta que las autoridades no cuentan con informacin
georreferenciada sobre los territorios de los pueblos indgenas. Al igual que el D.S. 054-2013-PCM

Ver: http://www.dar.org.pe/archivos/loUltimo/lu_257/informe_pl3941_dar.pdf.
Nos referimos a la Dcima Disposicin Complementaria Final, se reconoce que Si en el marco de la presente Ley se
proponen medidas administrativas que puedan afectar los derechos de los pueblos indgenas, estas deben ser sometidas
al proceso de consulta previa aplicable segn la ley de la materia; y al artculo 29, que precisa que Los predios que no
se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan propiedad de particulares, o que no se
encuentren en posesin de las comunidades campesinas o comunidades nativas, son de dominio del Estado y se rigen
bajo lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales.

y la Ley 30230, esta norma tampoco ha sido consultada a pesar que afecta a las comunidades
campesinas y nativas.
Esta situacin se hace evidente si se tiene en cuenta que los plazos establecidos para la entrega de
servidumbres son tan estrechos que impiden una adecuada revisin y verificacin si estamos ante
un supuesto de un terreno presuntamente eriazo, o si estamos ante un territorio de una
comunidad campesina y nativa, que no ha sido titulada, a pesar del reiterado pedido de estas al
Estado. En efecto, si revisa los artculos 19 y 20 se advierte que se establece que el plazo para la
entrega la servidumbre temporal sobre terrenos eriazos no debe superar los 25 das hbiles (10
para el sector y 15 para Superintendencia de Bienes Nacionales).
Finalmente, resulta preocupante la modificacin del artculo 204 del Cdigo Penal introducida en
la Cuarta Disposicin Complementaria Modificatoria, la cual agrega nuevas formas agravadas del
delito de usurpacin. De igual manera la Quinta Disposicin Complementaria Modificatoria que
modifica el artculo 376-B del Cdigo Penal, sobre Otorgamiento ilegtimo de derechos sobre
inmuebles. En un contexto, donde no est delimitado y demarcado el derecho de propiedad de los
pueblos indgenas sobre sus territorios, y donde estos pueblos no distinguen o no tienen claro los
conceptos de servidumbre y de derecho de va, y consideran todo el territorio que han usado
ancestralmente como suyo, estas normas nos parecen peligrosas.

Fuente: Redmuqui.lamula

III. Apreciacin general

1. El derecho a la propiedad y a la posesin de la tierra de los pueblos indgenas 10
Este derecho es de vital importancia para los pueblos indgenas pues permite la defensa jurdica
de su derecho al territorio 11, incluso en contextos como el peruano, donde hay muchas
10

Recogemos ac lo trabajado en la consultora realizada por Juan Carlos Ruiz Molleda para el Colectivo Territorio
Seguro para las Comunidades del Per. Asimismo, tambin recojo ideas trabajadas en nuestra publicacin Juan Carlos
Ruiz Molleda, Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los
pueblos indgenas, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2001, pg. 142 y sgts.

comunidades que no han saneado su ttulo de propiedad sobre la tierra, situacin que es
aprovechada fundamentalmente por la Ley No 30230, por el DS 054-2013-PCM, y por el proyecto
de ley No 3941, para adjudicarlas a empresas privadas, de espaldas a las comunidades campesinas
y nativas. En tal sentido, no hay derecho al territorio y a la tierra sin respeto a la propiedad y sin
respeto al derecho de posesin.
El artculo 14 del Convenio 169 de la OIT, que es la norma fundamental que desarrolla el derecho
de propiedad contiene varias reglas. En primer lugar, el artculo 14.1 reconoce el derecho de
propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indgenas.
Segn la propia OIT, son tierras que los pueblos indgenas habitaron a lo largo del tiempo y que
desean transmitir a las generaciones futuras. Es por ello que el establecimiento de los derechos de
los pueblos indgenas sobre las tierras se basa en la ocupacin y en el uso tradicional, y no en el
eventual reconocimiento o registro legal oficial de la propiedad de la tierra por parte de los
Estados, en virtud de que la ocupacin tradicional confiere el derecho a la tierra en virtud del
Convenio... independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el
Estado] 12. (Subrayado nuestro)
La OIT tambin nos recuerda la necesidad de interpretar el artculo 14 del Convenio 169 junto con
el artculo 7.1 del mismo cuerpo normativo. Esta norma explica que los pueblos indgenas tienen
derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida
en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
econmico, social y cultural. (Subrayado nuestro)
Parte esencial del contenido constitucional del derecho a los pueblos indgenas sobre su territorio,
es el derecho fundamental de los pueblos indgenas a la identificacin y proteccin de los
territorios pertenecientes a los pueblos indgenas, contenido en el artculo 14.2 del Convenio 169
de la OIT. En otras palabras, se trata de un derecho que se desprende del derecho a la propiedad
de los pueblos indgenas sobre sus tierras. En opinin de la OIT A fin de proteger de manera eficaz
los derechos de los pueblos indgenas sobre las tierras, los gobiernos deben establecer
procedimientos para la identificacin de las tierras de los pueblos indgenas y medidas para
proteger sus derechos de propiedad y posesin. Estos procedimientos pueden adoptar diversas
formas, y en algunos casos, incluir medidas como la demarcacin y otorgamiento de ttulos y, en
otros, puede llegar al reconocimiento de acuerdos de autogobierno o regmenes de
coadministracin 13.
Como reconoce la propia OIT, el proceso de identificacin y proteccin de las tierras forma parte
de las medidas coordinadas y sistemticas del gobierno para garantizar el respeto por la integridad
de los pueblos indgenas y asegurar las consultas adecuadas con respecto a las medidas
propuestas 14. Ciertamente, En la mayora de los casos, la regularizacin de la propiedad de la
tierra es una tarea compleja que abarca a diferentes actores y pasos, entre los que se incluyen la
adopcin de la legislacin pertinente, la definicin de los procedimientos adecuados y el

11

Segn el artculo 13.2 del Convenio 169 de la OIT, por territorios deberemos entender la totalidad del hbitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
12
Comisin de Expertos, 73. sesin, Observacin, Per, publicacin 2003 (prrafo 7). Citado por Los derechos de los
pueblos indgenas y tribales en la prctica, op. Cit., pg. 94.
13
OIT. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, op. Cit., pg. 95.
14
Ibdem.

establecimiento de los mecanismos institucionales necesarios para la implementacin y resolucin

de reivindicaciones contrapuestas 15.
Sin embargo hay un detalle que puede pasar desapercibido, y es que reconociendo que la
regularizacin de la propiedad de la tierra es un proceso complejo que requiere tiempo, los rganos
de control de la OIT recomendaron, adems, la adopcin de medidas transitorias durante el
transcurso del proceso a fin de poder proteger los derechos de sobre las tierras de los pueblos
indgenas interesados mientras se aguarda la resolucin final 16. Estas pueden traducirse en la
obligacin del Estado de no disponer de estas tierras mientras haya en curso de proceso de
titulacin, o una comunidad nativa haya solicitado la misma.
Tampoco podemos olvidar, que dentro de este derecho tambin se encuentra el derecho a la
delimitacin, demarcacin y titulacin de los territorios de los pueblos indgenas. Nos referimos al
derecho de los pueblos indgenas a que se reconozca y se proteja su titularidad 17 sobre las tierras
tradicionales, es decir su derecho a inscribir su derecho de propiedad en los registros pblicos a
efectos de darle seguridad proteccin y en consecuencia, una mejor y mayor proteccin jurdica.
En relacin con la fuente del derecho de la titulacin, la Corte IDH, reconoce que el caso de
comunidades indgenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prcticas
consuetudinarias pero que carecen de un ttulo formal de propiedad la posesin de la tierra
debera bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente
registro 18. La Corte lleg a esa conclusin considerando los lazos nicos y duraderos que unen a
las comunidades indgenas con su territorio ancestral. Pero lo que es ms importante, a juicio de
la Corte IDH, es la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia econmica 19. Para tales pueblos, su nexo comunal con el territorio
ancestral no es meramente una cuestin de posesin y produccin, sino un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras 20.
Como muy apunta Rodrguez Piero la posesin de hecho no debe ser entendida como una
irregularidad jurdica convalidada por el mero transcurso del tiempo o por razones de justicia
distributiva o benevolencia estatal, no es una posesin precaria, sino un acto con implicaciones
normativas para los poseedores segn sus propios criterios de normatividad. Segn la Corte IDH,
Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios
territorios 21.
De otro lado, Corte tambin ha reconocido que la ocupacin tradicional de una comunidad
indgena y las tierras circundantes debe bastar para obtener reconocimiento estatal de su
propiedad, siempre que as haya sido reconocido y respetado durante aos por las otras
15

Ibdem.
Ibdem.
17
Elizabeth Salmn, op. cit., pg. 59.
18
Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 151.
19
Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 171, prr. 149.
20
Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 171, prr. 149.
21
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 149.
16

comunidades vecinas. En tal sentido, los lmites exactos de ese territorio, slo pueden
determinarse previa consulta con dichas comunidades vecinas 22.
Un buen ejemplo de esto es el caso Moiwana. Para la Corte IDH, debe tambin aplicarse a los
miembros de la comunidad tribal que resida en Moiwana: su ocupacin tradicional de la aldea de
Moiwana y las tierras circundantes lo cual ha sido reconocido y respetado durante aos por los
clanes Ndjuka y por las comunidades indgenas vecinas [] debe bastar para obtener
reconocimiento estatal de su propiedad. Los lmites exactos de ese territorio, sin embargo, slo
pueden determinarse previa consulta con dichas comunidades vecinas 23.
En otra oportunidad, la Corte IDH en un caso de Nicaragua, luego de reconocer que una
determinada comunidad tena un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde
actualmente habitan 24, acota que los lmites del territorio sobre los cuales existe tal derecho de
propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta situacin ha
creado un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tigni en
cuanto no saben con certeza hasta dnde se extiende geogrficamente su derecho de propiedad
comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dnde pueden usar y gozar libremente de los
respectivos bienes 25.
Por todas estas razones la Corte sostendr que los integrantes de pueblos indgenas y tribales
deben obtener el ttulo de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra.
Este ttulo debe ser reconocido y respetado, no slo en la prctica, sino que en el derecho, a fin de
salvaguardar su certeza jurdica. A fin de obtener dicho ttulo, el territorio que los miembros del
pueblo Saramaka han usado y ocupado tradicionalmente debe ser primero demarcado y
delimitado, a travs de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinos 26. Aade
que el reconocimiento estrictamente jurdico o abstracto de las tierras, territorios o recursos de
los indgenas pierde verdadero significado cuando no se ha establecido ni delimitado fsicamente la
propiedad 27.
A partir de aqu la Corte deduce dos obligaciones estatales ineludibles: 1) La obligacin de
delimitar, demarcar y titular el territorio de propiedad de la Comunidad; y 2) la obligacin de
abstenerse de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos
que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o
su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona
geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad 28. Es
precisamente esta segunda regla la que est siendo incumplida por el Gobierno cuando
promulgafundamentalmente la Ley No 30230, el DS 054-2013-PCM, o pretende aprobar el
22

Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 133.
23
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, prr. 133.
24
Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 171, prr. 153.
25
Ibdem.
26
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 115. La Corte observa que en el caso de la Comunidad Moiwana se
orden al Estado crear un mecanismo efectivo para la delimitacin, demarcacin y titulacin del territorio tradicional de
la comunidad Moiwana. Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 77, prr. 209.
27
Cfr. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prr. 143.
28
Ibdem.

proyecto de ley No 3941, en la medida en que dispone de territorios de pueblos indgenas que no
ha titulado.
En tal sentido, la no delimitacin y demarcacin de la propiedad comunal, y el otorgamiento de
concesiones a terceros para la explotacin de bienes y recursos ubicados en un rea que puede
llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los que deber recaer la
delimitacin, demarcacin y titulacin correspondientes implica una violacin al derecho de
propiedad de la de los pueblos indgenas, tal como lo reconoce la propia Corte en el Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni 29.Esta regla jurisprudencial vinculante debe ser
interpretada de conformidad con lo establecido en el artculo 14.3 del Convenio 169 que establece
que Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
Incluso la Corte IDH, da un paso ms adelante, pues seala que una demora prolongada, [de la
titulacin de tierras] constituye en principio, por s misma, una violacin de las garantas judiciales.
La falta de razonabilidad, sin embargo, puede ser desvirtuada por el Estado, si ste expone y
prueba que la demora tiene directa relacin con la complejidad del caso o con la conducta de las
partes en el mismo 30. (Subrayado nuestro) En definitiva pues, la ausencia prolongada de titulacin
de las tierras de una comunidad supone un claro lmite a la efectividad del derecho de propiedad
de la misma y frente a pretensiones concurrentes de propiedad por parte de terceros o del propio
Estado 31. Esta afirmacin es coherente con lo sealado por la misma Corte cuando sostiene que no
delimitar y demarcar ocasiona un clima de incertidumbre toda vez que no se sabr con certeza
hasta dnde se extiende geogrficamente la propiedad de los pueblos indgenas 32.
Todo esto se traduce en obligaciones muy concretas para el Estado, como garante de los derechos
humanos, el Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro
carcter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y
titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho
consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas 33. Esto tambin implica que el Estado se
debe abstener de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros
que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de
los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de
la Comunidad Awas Tingni 34.
En relacin con la efectividad de los procesos de titulacin, la Corte IDH ha tenido una
jurisprudencia reiterada y sostenida 35. Los procedimientos para titular tierras comunales indgenas

29

Ibdem.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142, prr. 86.
31
Rodriguez Piero, op. cit., pg. 191-192.
32
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 153.
33
Ibdem, prr. 164. Ver tambin los prrafos 173, punto 3 y 4 de la parte resolutiva.
34
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 164. Ver tambin los prrafos 173 punto 3 y 4 de la parte
resolutiva.
35
Cfr. CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 37.
30

o tribales deben ser efectivos 36, atendiendo a las caractersticas particulares del pueblo
respectivo 37. La ausencia de procedimientos efectivos, especficos y regulados para la titulacin de
las tierras comunales indgenas causa una incertidumbre general que no es compatible con los
estndares impuestos por el artculo 25 de la Convencin Americana 38.
La falta de legislacin interna que permita obtener el ttulo sobre los territorios ancestrales
indgenas no se suple con la mera disponibilidad de recursos judiciales que potencialmente
puedan reconocer esos derechos; la mera posibilidad de reconocimiento judicial no es un sustituto
para su reconocimiento y titulacin reales: se debera hacer una distincin entre la obligacin del
Estado conforme al artculo 2 de la Convencin para efectivizar, mediante legislacin interna, los
derechos all consagrados y la obligacin conforme al artculo 25 de proporcionar recursos
efectivos y adecuados para reparar las presuntas violaciones a dichos derechos. () La Corte
observa que aunque la llamada legislacin judicial puede ser un medio para el reconocimiento de
los derechos de los individuos, especialmente conforme a los sistemas de derecho comn (Common
Law), la disponibilidad de un procedimiento de este tipo no cumple, en s mismo, con las
obligaciones del Estado de efectivizar los derechos consagrados en la Convencin Americana. Es
decir, la mera posibilidad de reconocimiento de derechos a travs de cierto proceso judicial no es
un sustituto para el reconocimiento real de dichos derechos. El proceso judicial mencionado por el
Estado debe, entonces, ser entendido como un medio a travs del cual se podran efectivizar esos
derechos en el futuro, pero que an no ha reconocido, efectivamente, los derechos en cuestin 39.
En sntesis pues, tanto la Comisin como la Corte Interamericana en su reiterada jurisprudencia
han manifestado que constituye una violacin del derecho de propiedad territorial el que los
Estados aprueben proyectos de inversin sobre tierras indgenas no tituladas. 40 En especial, en su
sentencia sobre el caso Awas Tingni contra Nicaragua, la Corte Interamericana ha sentado esa
posicin al explicar que el Estado no puede afectar el valor, existencia o uso de dichas tierras

36

Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 127. En dicha resolucin se dice En razn de lo expuesto, esta
Corte considera que en Nicaragua no existe un procedimiento efectivo para delimitar, demarcar y titular las tierras
comunales indgenas.
37
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prrs. 123. Sin embargo, considera esta Corte que dicha Ley No. 14
no establece un procedimiento especfico para la demarcacin y la titulacin de las tierras ocupadas por comunidades
indgenas, atendiendo a sus caractersticas particulares.
38
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 124. Tambin del resto del acervo probatorio del presente
caso se desprende que el Estado no dispone de un procedimiento especfico para la titulacin de la tierra comunal
indgena. Varios de los testigos y peritos [] que comparecieron ante la Corte en la audiencia pblica sobre el fondo del
presente caso [] manifestaron que en Nicaragua hay un desconocimiento general, una incertidumbre de qu debe
hacerse y ante quin debe gestionarse una peticin de demarcacin y de titulacin.
39
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prrs. 104, 105.
40
Los Estados no pueden otorgar concesiones para la exploracin o explotacin de recursos naturales que se
encuentran en los territorios que no han sido delimitados, demarcados o titulados, sin consulta efectiva y sin el
consentimiento informado del pueblo. En consecuencia, los Estados violan el artculo XXIII de la Declaracin Americana y
el artculo 21 de la Convencin Americana, a menos que se abstengan de otorgar concesiones madereras y petroleras a
terceros, para utilizar los bienes y recursos que podran quedar comprendidos por las tierras que deben demarcar,
delimitar y titular o aclarar y proteger por otra va, en ausencia de consultas efectivas y del consentimiento informado
del pueblo. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades
Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 194.

cuando ellas no se encuentran demarcadas y tituladas 41, posicin que ha sido reiterada en
sentencias posteriores.
En resumen, cuando las diferentes normas utilizan el concepto de tierras eriazas y seala que han
de perfeccionarse mediante los procedimientos de saneamiento, desconoce el derecho de
propiedad preexistente de los pueblos indgenas sobre sus territorios. En tanto que las tierras que
los pueblos indgenas ocupan tradicionalmente no necesitan de perfeccionamiento pues la mera
posesin ancestral de ellas constituye ttulo perfecto y suficiente que les atribuye el dominio sobre
las mismas. Como suele expresarse, el Estado no titula a los pueblos indgenas para que sean
propietarios, sino porque ya lo son. Por ello respecto a sus tierras no se puede predicar que no
existan derechos perfeccionados. Pero adems, el Gobierno no solo desconoce el derecho de
propiedad sino que incumple la obligacin de abstenerse de disponer de dichos territorios de
pueblos indgenas no titulados.
2. El Estado incumple su obligacin de proteger en forma efectiva el derecho a vivir en un
medio ambiente adecuado y equilibrado
El artculo 2 inciso 22 de la Constitucin reconoce el derecho de toda persona a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Asimismo, el artculo 11 del Protocolo
de San Salvador (Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en
materia de derechos econmicos, sociales y culturales del cual el Per es signatario) precisa que
Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios pblicos
bsicos, aadiendo que Los Estados partes promovern la proteccin, preservacin y
mejoramiento del medio ambiente.
Asimismo, el artculo 44 de la Constitucin hace hincapi en que son deberes del Estado, no solo
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos sino promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Estas normas
deben ser interpretadas, en consonancia con el artculo 1 de la Constitucin que precisa que La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
El mismo TC ha reconocido que el Estado puede afectar el cabal goce y ejercicio de este derecho
como consecuencia de decisiones normativas o prcticas administrativas que, por accin u
omisin, en vez de fomentar la conservacin del medio ambiente, contribuyen a su deterioro o
reduccin, y que, en lugar de auspiciar la prevencin contra el dao ambiental, descuida y
desatiende dicha obligacin. (STC 00018-2001-AI, f. j. 6). En este caso, el contenido del derecho
fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona, est
determinado por los siguientes elementos: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el
derecho a que ese medio ambiente, se preserve. (STC No 3510-2003-AA, f.j. 2.d).

41

(El) realizar, hasta tanto no se realice esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los
agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el
uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la
Comunidad. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 153 2.

En relacin con el primer componente, el TC ha precisado que el derecho a gozar de un medio

ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un
medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y
armnica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de
la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el
disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y
de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el
derecho quedara, as, carente de contenido (3510-2003-AA, f.j. 2.d)
El segundo componente del contenido constitucional del derecho constitucional a vivir en un
medio ambiente adecuado y equilibrado, es el derecho a que ese medio ambiente se preserve, lo
cual trae como correlato la obligacin del Estado de proteger en forma efectiva este derecho. Para
el TC El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones
ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los
particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o
indirectamente, en el medio ambiente (3510-2003-AA, f.j. 2.d)
Es evidente que en este caso el Estado est incumpliendo con su obligacin de mantener los
bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. La obligacin del Estado no se
materializa en acciones dispersas y aisladas, sino que le impone al Estado la obligacin de
establecer una poltica nacional en favor del medio ambiente, de conformidad con el artculo 67
de la Constitucin. Segn esta norma, El Estado determina la poltica nacional del ambiente.
Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
Para el TC El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado de
instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se
compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las
actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta poltica nacional -entendida como el conjunto de
directivas para la accin orgnica del Estado a favor de la defensa y conservacin del ambientedebe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de
gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia (3510-2003-AA, f.j. 2.f)
Esta obligacin de preservar el medio ambiente a cargo del Estado, supone dos obligaciones, la
primera, abstenerse de adoptar acciones que afecten el medio ambiente, la segunda, adoptar
todas las medidas necesarias para proteger este. El TC precisa que As, en su faz reaccional, el
Estado asume la obligacin de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana (0018-2001-AI, f.j. 10).
Con relacin con la segunda obligacin tenemos el compromiso estatal de promover y favorecer
una real y ms plena vigencia de este derecho constitucional. En relacin con esta ltima, el TC
seala que En su dimensin prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a
conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades,
entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde
diversos sectores se promueva la conservacin del ambiente. Desde luego, no slo supone tareas
de conservacin, sino tambin de prevencin que se afecte a ese ambiente equilibrado. (STC No
3510-2003-AA/TC, f.j. 2.c).

Es aqu donde se pone en evidencia, el incumplimiento por parte del Estado, de las obligaciones
que el derecho a un medio ambiente le impone. El Estado est en concreto violando el mandato
que le obliga a abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En este caso es evidente que las
normas constitucionales antes analizadas, fundamentalmente por la Ley No 30230, el DS 0542013-PCM, y el proyecto de ley No 3941, debilitan significativamente la proteccin del ambiente,
la cual se expresa en la perdida de las facultades y competencias del Ministerio del Ambiente para
cumplir con su funcin de proteccin de bienes jurdicos constitucionales, como es el medio
ambiente, vacindose de contenido su condicin de rgano rector.
Pero ah no se agota la responsabilidad del Estado, las disposiciones contenidas en la Ley No 30230
antes comentadas, constituyen un incumplimiento de su obligacin estatal de promover y
favorecer una real y ms plena vigencia de este derecho constitucional. En otras palabras, las
medidas aprobadas no estn dirigidas a conservar el ambiente equilibrado, menos an a
prevenir que que se afecte a ese ambiente equilibrado, como exige el TC.
3. La parte referida a saneamiento fsico legal de predios de la Ley No 30230, del DS 0542013-PCM, y del proyecto de ley No 3941, debieron ser consultados con las
organizaciones indgenas nacionales pues les afecta directamente 42.
En la medida en que los artculos 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 y 57del
ttulo III de la Ley N 30230, el artculo 6 del DS 054-2013-PCM, y el Ttulo IV del proyecto de ley
No 3941, no solo pueden afectar el derecho al territorios de los pueblos indgenas, sino privarlo de
la propiedad del mismo, resulta evidente que por lo menos las mencionadas disposiciones antes
mencionadas debieron ser consultadas con los pueblos indgenas, susceptibles de ser afectados.
Como todos sabemos, el derecho a la consulta de los actos normativos ha sido reconocido en el
artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. En este asunto, el tema de fondo es cundo un acto
normativo afecta directamente a los pueblos indgenas.
Entendemos por afectacin toda limitacin o menoscabo de los derechos de los pueblos indgenas
y cualquier realizacin u optimizacin de su contenido constitucional o ejercicio, originada por una
medida estatal. Habr afectacin negativa cuando se limita o menoscaba los derechos de los
pueblos indgenas, y habr afectacin positiva cuando se protege, realiza, beneficia u optimiza
tales derechos. De igual manera, el criterio para determinar si una norma afecta derechos de los
pueblos indgenas no es la denominacin de la disposicin, sino el anlisis especfico de los efectos
que ella ocasiona en tales derechos. En este caso, por medida normativa se entiende toda
disposicin general que pueda afectar, negativa o positivamente, derechos de los pueblos
originarios.
En este caso, resulta claro que el cuerpo de normas que regulan el saneamiento fsico legal de
predios afecta directamente a los pueblos indgenas. Como seala el Tribunal Constitucional (TC)
en la sentencia 00022-2009-PI/TC, en el f.j. 19, es sencillo precisar cundo una medida
administrativa afecta directamente a los pueblos indgenas, sin embargo, no es sencillo precisar
42

Ver nuestro artculo La consulta previa de los actos normativos: dnde est el problema?, disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=967.

cundo las medidas legislativas estando dirigido a una generalidad de personas, afectan
directamente a los pueblos indgenas.
Segn el TC en su sentencia 00022-2009-PI (f.j. 21), hay tres tipos de medidas normativas: 1) las
normas que estn especficamente referidas a los pueblos indgenas; 2) las normas generales que
afectan directamente a los pueblos indgenas; y las 3) las normas generales que afectan
indirectamente a los pueblos indgenas. A manera de ejemplo, en el primer grupo tenemos la Ley
general de comunidades campesinas, en el segundo grupo tenemos la ley forestal y en el tercer
grupo tenemos la ley de ttulos valores. Ciertamente, las normas especficas sobre pueblos
indgenas se deben consultar, las normas generales que afectan directamente a los pueblos
indgenas tambin. No se consultan las normas generales que afectan indirectamente a los
pueblos indgenas 43.
Queda claro que el gran tema de discusin sern las normas generales, es decir las normas no
necesariamente dirigidas a los pueblos indgenas, pero que afecten de forma directa los
derechos de los pueblos indgenas. En concreto, cuando hay afectacin directa, cuando indirecta.
En estos casos, el TC fij un criterio vinculante segn el artculo 82 del Cdigo Procesal
Constitucional, que ha sido repetido en reiterada jurisprudencia: "En tales casos, si es que con
dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los
pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos
tendrn que ser materia de una consulta"(00022-2009-PI, f.j. 21). (Subrayado nuestro).
Este criterio debe ser ledo en consonancia con lo establecido por el TC en su sentencia 000252009-PI, cuando precisa que En abstracto es imposible reducir a una frmula clara y precisa
cundo una medida afecta directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas. An
as, no es difcil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales
(administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir
desfavorablemente o provocar una alteracin directa en los derechos e intereses colectivos de los
pueblos indgenas. (f.j. 25) (Subrayado nuestro).
En el caso de las normas referidas a saneamiento fsico legal de predios es indudable que afectan a
los pueblos indgenas, pues el Gobierno dispone de un bien preciado y fundamental para las
comunidades campesinas y nativas como es su territorio. En consecuencia, debieron y deben ser
consultadas. En este caso no solo los va a afectar, sino que esta ley los dejara sin sus tierras. Que
mayor y ms nefasto impacto se puede exigir.
Es ms, el artculo 41.2 de la Ley 30230, se entrega de facto los territorios no saneados en favor
de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, territorios entre los cuales puede
encontrarse territorios de pueblos indgenas, si tenemos en cuenta que aproximadamente 1500
comunidades campesinas y nativas no ha sido tituladas.
43

Todo parece indicar que el origen de estas reglas est en las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana. As por
ejemplo, en la sentencia C-030/08 sobre consulta de la Ley General Forestal, la Corte Colombiana seal que "La
consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar especficamente a las
comunidades indgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para
la generalidad de los colombianos. Igualmente, precis que "en cada caso concreto sera necesario establecer si opera
el deber de consulta, bien sea porque se est ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera
directa y especfica regula situaciones que repercuten en las comunidades indgenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectacin de tales comunidades en mbitos que les son propios".

Artculo 41. Competencia de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales

41.1 Se faculta a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) para ejecutar los
procedimientos especiales para el saneamiento fsico legal a los predios de propiedad
estatal comprendidos en el presente subcaptulo, sobre los cuales celebrar los actos de
adquisicin, administracin o disposicin que correspondan en el marco de las normas del
Sistema Nacional de Bienes Estatales.
41.2 Con el objeto de cumplir las acciones referidas en el numeral anterior, otrgese la
titularidad de dominio respecto de dichos predios o edificaciones de las entidades del
Sistema Nacional de Bienes Estatales a favor del Estado representado por la SBN, con
excepcin de las entidades del sistema al que hacen referencia los literales e), f) y g) del
artculo 8 de la Ley29151. Los gobiernos regionales y locales podrn delegar a la SBN
titularidad para realizar acciones de saneamiento sobre sus predios sin que ello implique
transferencia de dominio. (Resaltado nuestro)
Otra importante vulneracin del derecho a la consulta previa, libre e informada, lo constituye el
contenido del artculo 53 de la Ley 30230, referido a la anotacin preventiva de obras viales, toda
vez que da por hecho que las comunidades afectadas por obras de infraestructura vial ya se
consideran informadas de la ejecucin de dichas obras por el nico mrito de la inscripcin
registral de la anotacin preventiva del derecho de va. Esto en primera cuenta constituira una
doble vulneracin de la consulta previa; primero por no reconocer que la aprobacin del derecho
de va debe ser una medida necesariamente sometida a consulta previa en caso afecte predios
comunales, y segundo por eliminar el deber de informar de forma culturalmente adecuada a las
comunidades afectadas en el marco de un proceso de consulta previa por razones que una mera
inscripcin en los registros de predios no es accesible para comunidades alejadas de las ciudades
donde se encuentran las sedes registrales. Este anlisis es vlido tambin para el artculo 6 del DS
054-2013-PCM y el Ttulo IV del proyecto de ley No 3941.
4. Estado peruano incumple con obligacin de desarrollar procedimientos idneos para
proteger adecuadamente los derechos a la propiedad sobre el territorio de los pueblos
indgenas y al medio ambiente de todos los peruanos 44
Cuando un Estado reconoce un derecho constitucional, el Estado asume tres obligaciones,
desarrollar procedimientos, instituciones y asignar presupuesto para concretar este derecho 45. Eso
tiene cobertura normativa por ejemplo en el Convenio 169 de la OIT. As por ejemplo, en el
artculo 6.1.c del Convenio cuando se obliga al Estado a establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar
los recursos necesarios para este fin. Esta disposicin deber de interpretarse de conformidad
con el artculo 33.1 del mismo Convenio, que es ms claro, en relacin con las obligaciones del
Estado. Segn esta disposicin, La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que
abarca el presente Convenio deber asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos
apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales
44

Seguimos en esta parte las ideas desarrolladas en el Amicus Curiae presentado por la Clnica Jurdica de la Universidad
Catlica del Per en el proceso de amparo presentado por la Grufides contra el proyecto Conga.
45
Robert Alexy. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 454 y
sgts.

instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus
funciones. (Subrayado nuestro).
En este caso, esta obligacin de garanta de los derechos al medio ambiente de todos los peruanos
y a la propiedad sobre el territorio de los pueblos indgenas, implica la obligacin de adoptar
acciones, prestaciones y tambin obligaciones normativas o de garanta normativa de los
derechos. El jurista constitucionalista alemn Robert Alexy, se refiere a los derechos de prestacin
en sentido amplio que incluye, derechos a prestaciones en sentido estricto, derechos de
proteccin, derechos a organizacin y procedimiento 46.
Los derechos a organizacin y a procedimientos dan cuenta de la necesidad de concretar algunas
exigencias amparadas por los derechos fundamentales. Si tengo derecho al voto (este es el
ejemplo que utiliza Alexy), debo tener tambin un derecho al procedimiento y a la organizacin
electoral. En sentido similar, cabe hablar del derecho a un medio ambiente y del derecho al
territorio de los pueblos indgenas. El artculo 44 de la Constitucin es muy claro, obliga al Estado
de manera expresa a garantizar los derechos. Dicha garanta tiene que ser institucionalizada a
travs de organizaciones y procedimientos que sirvan de manera efectiva a la proteccin del
derecho en cuestin.
La idea que est detrs del hecho que determinados derechos pueden y deben satisfacerse a
travs de la instauracin de procedimientos y organizaciones, es que tales instituciones y
procedimientos no vacen de contenido a los derechos. Es decir, que los procedimientos no sean
solo la forma de hacer cualquier cosa sin importar el resultado. Como seala Alexy: La idea de
que las exigencias ius fundamentales al procedimiento no pueden sustituir las exigencias ius
fundamentales al resultado, es vlida para todos los procedimientos jurdicos 47.
Es decir, si existe un derecho al medio ambiente, este no puede ser cualquier ambiente, sino
precisamente un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. La existencia del derecho a un
medio ambiente sano y equilibrado y la obligacin resultante de garantizar su preservacin por
parte del Estado, no puede quedar vaciado de contenido con la implementacin de
procedimientos que distorsionan o hacen inviable el resultado. Igual se puede decir del derecho al
territorio de los pueblos indgenas. Las comunidades campesinas y nativas tienen derecho a la
propiedad de los territorios que ancestralmente han utilizado, no bajo la modalidad de posesin,
ni en cesin de uso, sino a ttulo de propiedad. En ambos casos, los procedimientos estn
diseados para desproteger estos derechos.
Las distintas medidas contenidas en la Ley No 30230, en el artculo 4 del DS 054-2013-PCM, y en el
proyecto de ley No 3941 en materia de medio ambiente, hacen que los mencionados derechos no
cuenten a la actualidad con procedimientos que garanticen adecuada, idnea y eficazmente, la
proteccin de los recursos naturales, la biodiversidad, los ecosistemas y todos los elementos que
conforman un ambiente adecuado para la vida, no slo humana. Debe tenerse muy en cuenta que
estas diferentes herramientas de gestin ambiental que acaban de ser mediatizadas, no deben de
traducirse en una proteccin formal o aparente, sino que debe ser parte de procedimientos en
el que se garantice efectiva y materialmente los derechos en juego, toda vez que est en juego
bienes jurdicos de relevancia constitucional. Igual se puede decir en materia de derecho al
46

Cfr. Alexy, R. Teora de los derechos fundamentales, cit. p. 419 y sgts.

Alexy, R. Ob. cit. p. 434..

47

territorio de los pueblos indgenas. Este derecho no est siendo garantizado, sino desprotegido, lo
cual compromete la responsabilidad del Estado.
5. Otros derechos violados
No solo se viola el derecho de propiedad del territorio, el derecho a la consulta de los pueblos
indgenas, y el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado a la vida, se afectan tambin
otros derechos que guardan estrecha relacin con el derecho de propiedad sobre el territorio.

Derecho a la identidad cultural y a la integridad social, cultural, fsica de los pueblos

indgenas como consecuencia de la afectacin al derecho al territorio, el cual tiene una
significacin cultural y espiritual (arts. 2.19 y 89 de la Constitucin Poltica y del artculo 5
del Convenio 169 de la OIT).

Derecho a los recursos naturales en sus territorios, pues la falta de titulacin y la

disposicin de los mismos a terceros, permite la explotacin de estos recursos no por los
miembros de la comunidad, sino por parte de personas ajenas a la comunidad (arts. 7.1,
15.1 y 23.1 del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes N
169 - en adelante Convenio 169 de la OIT).

Obligacin de coordinar con los pueblos indgenas las decisiones y las medidas que
adoptar en beneficio de los mismos, toda vez que se han adoptado de espaldas a ellos.
(art. 2.1, 4.1, 4.2 del Convenio 169 de la OIT);

Derecho al propio modelo de desarrollo y al propio proyecto de vida colectivo de las

Comunidades Nativas y Campesinas, toda vez que se pretende imponer en los territorios
de las comunidades afectadas, un modelo de desarrollo distinto al de ellas. (art. 7.1 del
Convenio 169 de la OIT)

Derecho a la autodeterminacin y a la autonoma, toda vez que no se ha respetado la

decisin y la voluntad de la Comunidades Nativas y Campesinas (art. 7.1 del Convenio 169
de la OIT; artculos 3, 4 y 5 de la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los
Pueblos Indgenas; artculos 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
1.1 del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 89 de la
Constitucin Poltica, y fundamento 134 de la sentencia vinculante de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos caso Saramaka vs. Surinam).

IV.- A manera de conclusin: No solo la inversin privada debe ser protegida

Nadie discute la importancia de la inversin privada, pues ella genera trabajo y no podemos
darnos el lujo de ahuyentarla. Sin embargo, este no es el nico y exclusivo bien jurdico
constitucional que nuestro ordenamiento constitucional debe proteger. No tiene fundamento
constitucional priorizar un solo bien jurdico y dejar los otros de lado. En este caso, priorizar la
inversin extranjera. Si bien, la promocin del desarrollo a travs de la explotacin de los recursos
naturales, finalidad que la Ley 30230 quiere promover, es un bien jurdico constitucional relevante
y digno de proteccin, de conformidad con los artculos 44 y 59 de la Constitucin, no es el nico

contenido en nuestro ordenamiento constitucional que debe ser protegido. Para los autores de la
Ley, todas las dems razones, sean estas jurdicas o constitucionales, debern subordinarse a esta,
es decir, el derecho al medio ambiente y los derechos de los pueblos indgenas. Esta actitud de
esencializar y hacer de la necesidad de recursos, un dogma o pensamiento nico, resulta
cuestionable desde una perspectiva constitucional.
El Gobierno olvida que existe un conjunto de principios, valores y derechos que merecen igual
proteccin: El derecho a vivir y disfrutar de un medio ambiente adecuado y equilibrado, el derecho
a la integridad fsica y a la salud de la poblacin aledaa, el derecho al agua, etc. El fundamento de
esto es la propia fuerza normativa de la Constitucin reconocida en los artculos 51, 45 y 138. Lo
que no entiende el Gobierno es que la solucin que aporta la Constitucin no es la imposicin si no
la armonizacin de los bienes jurdicos involucrados.
Todos los bienes jurdicos constitucionales, es decir, el conjunto de valores, derechos y principios
contenidos en la Constitucin deben ser protegidos. En la vida cotidiana, estos entran en tensin o
en colisin constantemente (libertad de expresin vs honor, libertad de reunin vs. orden pblico,
etc.). Qu hacer entonces? Hay dos opciones, primero intentar armonizar los bienes jurdicos en
conflicto, tratar de compatibilizarlos a efecto de optimizarlos. Como seala el artculo 59 de la
Constitucin, el derecho a la libertad de empresa no es ilimitado, debe respetar la salud, el orden
pblico, etc. Ahora en caso que ello no sea posible, se deber optar por aquellos bienes jurdicos
que tengan un mayor peso o importancia constitucional o que tengan una relacin ms estrecha
con la vida, la dignidad, la salud, es decir, con derechos que son condicin de otros.
(Juan Carlos Ruiz Molleda)