OPINION LEGAL Nro. 328 -2010-OAJ-MPE-C.

SEOR GERENTE MUNICIPAL:

La Oficina de Asesora Legal de la Municipalidad.
VISTO:
El FUT N 024575, de fecha 29 de Abril del 2010, presentado por mesa de partes por Don TOMAS YANA CRUZ, quien
interpone Recurso de Apelacin contra la Resolucin de Alcalda N 261-2010-MPE-C, de fecha 08 de Abril del 2010, el
mismo que resuelve sancionar a los funcionarios y ex funcionarios de la Municipalidad Provincial de Espinar, entre ellos
al ex Servidor recurrente, documento que mediante provedo N 4263 de fecha 29/04/2010, formulado por el Despacho
de Alcalda, ha sido derivado a este Despacho con la finalidad de emitir el correspondiente pronunciamiento y ;
CONSIDERANDO:
Que, el artculo 194 de la Constitucin Poltica del Per, modificado por la Ley N 28607, Ley de Reforma
Constitucional, en concordancia con la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, en su Artculo II del Ttulo
Preliminar; Los gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su
competencia. La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las Municipalidades radica en la facultad
de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico;
Que, el Artculo VIII del Ttulo Preliminar de la LOM N 27972 seala que, los gobiernos locales estn sujetos a las
leyes y disposiciones que de manera general y de conformidad con la Constitucin Poltica del Per, regulan las
actividades y Funcionamiento del Sector Pblico; as como las normas tcnicas referidas a los servicios y bienes
pblicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento
obligatorio;
Que, mediante Resolucin de Alcalda N 114-2010-MPE-C, de fecha 22 de febrero del 2010, se instaura proceso
administrativo disciplinario, contra el Sr. Tomas Yana Cruz, ex Jefe de la Oficina de Logstica, por haber incurrido en
negligencia en el cumplimiento de sus funciones, infringiendo lo dispuesto en el inc. d) del Art. 28 de la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa;
Que, mediante Resolucin de Alcalda N 261-2010-MPE-C, de fecha 08 de Abril del 2010, se resuelve sancionar al
ex funcionario Sr. TOMAS YANA CRUZ, Ex Jefe de la Oficina de Logstica, con cese temporal de (06) seis meses de
labores prestadas al Estado, sin goce de remuneraciones por haber cometido faltas de carcter disciplinario tipificado en
los Inc. a) y d) del Art. 28 del D. Leg. N 276. Determinndose en el CONSIDERANDO VIII de la referida Resolucin con
respecto al procesado que:
1) Esta probado y adems lo reconoce el procesado con respecto al contrato donde se ha tenido problemas que son
mas de forma que de fondo, es decir que dicho contrato ha estado mal elaborado. Esta probado que en el Contrato
N 789-2008-MPE-OLOG, celebrado entre la Municipalidad Provincial de Espinar y Aceros Corporativos SAC, no se
ha incluido el cronograma de entrega de cemento, coordinando el procesado con dicha empresa verbalmente la
entrega del referido material, cuando debi de fijarse la entrega en el Contrato.
2) Se encuentra probado la demora en la entrega de cemento en 52 das y no se aplic las penalidades descritas en el
contrato, aplicndose solamente la suma de S/. 9,302.29, perjudicando de esta manera a la Municipalidad.
3) Esta probado la omisin en la entrega de la Carta de Garanta, que no fue exigido por parte del procesado Tomas
Yana Cruz a la Empresa.
4) Que para la adjudicacin de Menor Cuanta N 099-2010-MPE-C, llevado del da 02 al 08 de abril, se detect que el
rea de Logstica invit solamente a una sola Empresa, vale decir a Inversiones Campos, aparentando haber
invitado a dos empresas, lo que contraviene a lo dispuesto por ley.
5) Que el Sr. Tomas Yana Cruz, como Jefe del rea de Logstica no actu diligentemente en el cumplimiento de sus
funciones, al no haber determinado el valor referencial de las motocicletas, mediante cotizaciones en el mercado,
ocasionando que los precios de adquisi212121qwcin no hayan sido las ms convenientes y justas, en perjuicio
de la Municipalidad.
6) Existe responsabilidad del Jefe de la Oficina de Logstica Sr. Tomas Yana Cruz, por no haber entregado el
expediente N 018-2008-MPE-C, por la adquisicin de 12 motocicletas, solicitado por el rgano de Control

Institucional, as como presuntamente haberlo hecho desaparecer, con la finalidad que no se realice la revisin y
verificacin del proceso de seleccin realizado.
Que mediante escrito de fecha de fecha 29 de Abril del 2010, el ex servidor TOMAS YANA CRUZ, interpone
Recurso de Apelacin a la Resolucin de Alcalda N 261-2010-MPE-C, recurso que tiene el siguiente fundamento: Los
actos administrativos deben ser realizados con la observancia de la normatividad correspondiente. En este caso se tiene
que en los actos producidos en el presente procedimiento administrativo se ha incurrido en vicio de nulidad en la
resolucin materia de apelacin por lo que el pedido formulado por esta parte debe ser amparada. Toda resolucin
administrativa y por ende tambin la que es materia de la presente impugnacin debe observar los requisitos previstos
por el Art. 139 inc. 5 de la Constitucin Policita el Estado. En el sexto considerando, se pretende analizar los hechos que
fundamentan la sancin disciplinaria en contra del recurrente, empero tampoco se fundamenta porque corresponde la
sancin disciplinaria; empero en dicho anlisis y valoracin se incurre en errores que determinan la ineficacia de la
apelada: Debe tenerse en cuenta en principio que la resolucin Materia de apelacin emitida en el proceso disciplinario
incoado en mi contra, tiene la naturaleza de RESOLUCIN INTERLOCUTORIA distinta a la Resolucin Sancionadora y
Definitoria, esto es que dichas Resolucin no ha resuelto la cuestin controvertida, sino que nicamente se ha referido a
la anotacin de supuestos actos que determinan el Decreto Legislativo N 276, y el Art. 137 de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado. Que al tiempo en que se tramitaba el proceso disciplinario antes citado, sin haber
garantizado el derecho de defensa consagrado por la Constitucin Poltica de Estado, dejndome en un estado de
indefensin. Entonces, la resolucin emitida NO PODIA PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO DE LA LITIS, EN
TANTO SE ENCONTRABA PENDIENTE DE RESOLVERSE, por lo que se dejo a salvo el derecho de esta parte a los
fines de poder ejercerlo una vez definido el proceso contencioso administrativo. Refiere que no se ha analizado
debidamente la controversia expuesta por esta parte, luego no ha citado e interpretado debidamente el mbito
conceptual de la medida disciplinaria, CUANDO ESTA REQUIERE DE LA EXISTENCIA DE UNA RESOLUCION
ADMINISTRATIVA QUE HAYA RESUELTO LA CONTROVERSIA EN EL FONDO Y SE ENCUENTRE FIRME, lo que no
ocurre en el presente caso, por cuanto la RESOLUCION incoada por su Despacho es puramente interlocutoria y no
decisoria. La apelada causo agravio de orden procesal cuando advierte que no se ha realizado un adecuado anlisis de
los hechos y adecuada valoracin de la prueba aportada y un agravio de carcter sustancial por negar el descargo
hecho por esta parte no pudiendo ejercer derecho de defensa ya que no est debidamente sustentada cual es el motivo
de mi sancin de seis meses, ni mucho menos la gravedad de la supuesta infraccin disciplinaria cometida por el
recurrente: al no tener almacn para deposito de cemento la misma que es un material perecible, adems que como
Jefe de Logstica por la entrega tarda de dicho material perecible ha dispuesto que se haga efectivo las penalidades
correspondientes hasta el monto mximo del 10% de la ltima entrega, en cuanto a la carta fianza que se requera para
la firma del contrato Aceros Corporativos S.A hizo llegar una declaracin jurada de ser MYPE y con este documento
solicito que se le retenga el diez por ciento como garanta de fiel cumplimiento, lo cual fue ejecutado por los S/.
102,000.00 ciento dos mil nuevos soles, que una vez culminada las entregas le fue devuelto a Aceros Corporativos S.A.,
cabe indicar que el manejo de las cartas fianzas y retenciones es exclusividad de la Oficina de Tesorera y no del
suscrito, en cuanto a la referencia de las motos estos han sido ampliamente explicados lo cual no recae en ninguna
responsabilidad, conforme se advierte de los documentos sustentatorios, sealando que no es su funcin llevar las
invitaciones, para lo cual existe personal, la invitacin de acuerdo a Ley de contrataciones solo es procedente en
menores cuantas y lo efecta el Comit Especial y no el suscrito. Por ello solicita se declare la nulidad de la resolucin
impugnada y disponer la emisin de una nueva, con los efectos legales consiguientes. Alternativamente declarar la
absolucin de responsabilidad administrativa del presente proceso disciplinario.
Que de las cuestiones a dilucidar se tiene: i) Si resulta procedente el recurso de apelacin; ii) La Declaracin de
Nulidad de la Resolucin de Alcalda materia de Impugnacin y si sta constituye una Resolucin Interlocutoria; y
finalmente iii) Si se ha afectado su derecho al Debido Proceso.
Que de anlisis efectuado se desprende:
1) Del recurso impugnativo interpuesto por el recurrente, la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley 27444
establece:
a) Artculo 206.- Facultad de contradiccin, 206.1 Conforme a lo sealado en el Artculo 108, frente a un acto
administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su
contradiccin en la va administrativa mediante los recursos administrativos sealados en el artculo siguiente.
Art. 206.2 Slo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que
determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin a los
restantes actos de trmite deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin

b)
c)

al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el
acto definitivo. 206.3 No cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan
quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y
forma.
Artculo 207.- Recursos Administrativos 207.1 Los recursos administrativos son: a) Recurso de
reconsideracin, b) Recurso de apelacin, c) Recurso de revisin, 207.2 El trmino para la interposicin de los
recursos es de quince (15) das perentorios y debern resolverse en el plazo de treinta (30) das.
Artculo 209.- Recurso de apelacin.- El recurso de apelacin se interpondr cuando la impugnacin se
sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de
puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que eleve lo
actuado al superior jerrquico.

Con relacin al recurso interpuesto por el recurrente, solo puede ser resuelto por instancia administrativa superior,
que en este caso constituira el Concejo Municipal; sin embargo el artculo 191 de la Constitucin, no le otorga a
dicho rgano de gobierno local, actuar como instancia administrativa; a pesar de ello ejerciendo la potestad
ejerciendo la facultad prevista en el artculo 213 de la Ley N 27444, el recurso de apelacin debe ser considerado
como un recurso de reconsideracin, teniendo en cuenta que a mrito del artculo 208 de la misma Ley, se exonera
de nueva prueba cuando se trata de instancia nica; consiguientemente, el pronunciamiento que ha de recaer sobre
el escrito presentado por el recurrente debe estimarse como un recurso de reconsideracin.
2)

Con respecto a la Resolucin de Alcalda N 261-2010-MPE-C, la cual estara viciada de nulidad, debe ser
rechazada teniendo en cuenta que dicho acto administrativo ha sido expedido verificndose que no se ha incurrido
en ninguna de las causales previstas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 que estable:
Artculo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento
jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de
la misma

3)

Que la doctrina establece que la resolucin Interlocutoria es aquella que est dentro de un procedimiento,
bsicamente a ciertos AUTOS que se dictan dentro del curso de un proceso. No es una resolucin definitiva como si
lo es Resolucin Alcalda N 261-2010-MPE-C, de fecha 08 de Abril del 2010, mediante el cual se sanciona al
recurrente.

4)

Que, el Principio del Debido Procedimiento, establece literalmente: Los administrados gozan de todos los
derechos y todas las garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a
exponer sus argumentos, a ofrecer y producir sus pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en
derecho. Concuerda con este, el Principio de Razonabilidad del que se tiene: Las decisiones de la autoridad
administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones
a los administrados, deben apartarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida
proporcionalidad entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba cautelar a fin de que respondan a lo
estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.

5)

Que, habiendo revisado los fundamentos del recurrente, en concordancia con las pruebas y documentos actuados
en el expediente de investigacin administrativa, es posible establecer que si bien es cierto conforme se tiene de la
resolucin materia del presente recurso impugnatorio, persiste la imputacin que dio inicio a la apertura del presente
proceso administrativo por cuanto no se ha logrado desvirtuar dichos cargos. Por otro lado, del anlisis y evaluacin
integral del expediente de Proceso Administrativo Disciplinario Nro. 001-2010-CPPAD, es posible advertir que el
presente proceso se apertura por accin de Control de la Oficina de Auditora Interna de la Municipalidad Provincial,
el mismo que mediante Informe Nro. 001-2009-2-387, denominado Informe de Gestin al rea de Logstica de la
Municipalidad Provincial de Espinar, con nfasis en la Adquisicin de Bienes y Servicios (Gasto Corriente). De

cuyas conclusiones se desprende la responsabilidad en varios servidores de la Institucin, como es el procesado Sr.
Tomas Yana Cruz, Ex Jefe de Logstica, habiendo realizado un anlisis exhaustivo, de cada uno de los hechos que
posteriormente han dado lugar a la apertura del presente Proceso Administrativo Disciplinario, el mismo que culmin
con la imposicin de sancin a todos los servidores involucrados.
6)

Es necesario tambin establecer la proporcionalidad entre los hechos cometidos (faltas) y la consecuencia de
dichas acciones, al respecto La ley administrativa general del Per prev que a efectos de aplicar el principio de
razonabilidad se debe considerar que: La determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de
intencionalidad. La comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o asumir la sancin. El perjuicio causado. Las circunstancias de la comisin de la infraccin. La
repeticin en la comisin de infraccin. Por lo que luego de la evaluacin y verificacin de las pruebas, de las
imputaciones administrativas y los respectivos descargos conforme se tiene del expediente en concluye que el
procesado se encuentra inmerso en negligencia en el desempeo de sus funciones; por lo tanto procedente la
imposicin de sancin administrativa.-

Por lo que, esta Oficina de Asesora Jurdica de la Municipalidad Provincial de Espinar.

OPINA:
PRIMERO: Que estando a los considerandos legales expuestos y teniendo en cuenta los descargos y medios
probatorios ofrecidos concluye declarar INFUNDADO el recurso de apelacin, entendindose como de Reconsideracin,
presentado por el seor TOMAS YANA CRUZ, contra la resolucin de Alcalda Nro. 261-2010-MPE-C, de fecha 08 de
Abril del 2010, mediante el cual se sanciona al ex servidor con cese temporal de seis meses de labores prestadas a favor
del Estado, sin Goce de Remuneracin, por comisin de falta de carcter administrativo tipificado en el Inc. a) y d) del
Artculo 28 del Dec. Leg. 276.SEGUNDO:
Que conforme lo dispone el Art. 50 de la Ley Orgnica de Municipalidades Ley 27972, se declare agotado la VIA
ADMINISTRATIVA.Espinar, 04 de Junio de 2010.

CC
Ar c h i v.
O AJ / M PE
LYO / s rw

on Resolucin de Alcalda N 114-2010-MPE-C de fecha 22 de febrero del 2010, se instaura proceso administrativo
disciplinario, por responsabilidad administrativa funcional, sobre todo en los puntos noveno y un dcimo de la
mencionada Resolucin
Sobre la adquisicin de 50,000 bolsas de cemento, mediante la Licitacin Pblica N 002-2008-MPOE-OLOG, por
subasta inversa presencial, donde seala que la parte contractual si tuvo problemas , que son mas de forma que de
fondo, sobre todo en las entregas por parte del proveedor.
Sobre el punto sexto
se le sanciona con la Resolucin materia del presente, tanto ms que los hechos por los cuales se le sanciona a la
recurrente, corresponden a otros servidores siendo incluso responsabilidad exclusiva del Jefe de Logstica. Al respecto
cabe indicar que efectivamente.
De otro lado, de las pruebas presentadas por la procesada, se tiene el documento obrante en copia en folios 170, del
que se tiene la Declaracin Jurada de fecha 22/05/2009, formulada por la Empresa Aceros Corporativos, mediante el
cual la dicha empresa expresa su autorizacin a efecto de que se le retenga el 10% del monto total contractual, por
concepto de de Garanta de Fiel Cumplimiento, el mismo que debi ser tomado en consideracin por la Tesorera hoy
Procesada, Vilma Yauri Malpartida, al momento de efectuar la cancelacin de las facturas presentadas por la Empresa
Aceros Corporativos, siendo que pese a que se hizo las correspondientes coordinaciones y bsqueda del indicado
Informe Nro. 169-2008-TES/MPE/C, al que la procesada hace referencia en su escrito de descargo, no se encontr
informe alguno con esas caractersticas, por tanto no es posible evaluar dicha prueba, para efectos de su defensa.Que, la procesada hace reiterativa su posicin de que no es parte de su funcin la de revisar la documentacin que
forma parte de la suscripcin de un contrato, sin embargo es menester indicar que conforme establece, el ROF de la
institucin en el Articulo 81 el Tesorero tiene las siguientes funciones: 1) Coordinar y Supervisar que la Operacin,
depsito, custodia y Control de los Recursos Financieros de la Municipalidad se ajusten a los lineamientos y
normatividad establecidos en el Sistema de Tesorera, en concordancia con el numeral 11) Aplicar y proponer medidas
de control para la correcta utilizacin de los Recursos Econmicos y Financieros de la institucin, de conformidad con
los dispositivos y Directivas de la materia.Del mismo modo, considera -literalmente- que el Informe de Auditora, fue una mala decisin del auditor, por tanto no se
puede tomar decisiones en grave perjuicio de un profesional, cabe aclarar lo siguiente que es funcin del auditor: Ley
27785, Artculo 15 literal: f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el
debido sustento tcnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o
legales que sean recomendadas en dichos informes. En el caso de que los informes generados de una accin de control
cuenten con la participacin del Ministerio Pblico y/o la Polica Nacional, no corresponder abrir investigacin policial o
indagatoria previa, as como solicitar u ordenar de oficio la actuacin de pericias contables. Por lo tanto, dems esta
hacer comentario al respecto, por cuanto, conforme se indica los Informes de Auditoria constituyen prueba Pre
Constituida, con la cual de manera legal se ha aperturado y llevado a cabo la investigacin del presente Proceso
Administrativo.
Que, el Principio del Debido Procedimiento, establece literalmente: Los administrados gozan de todos los derechos y
todas las garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir sus pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. Concuerda
con este, el Principio de Razonabilidad del que se tiene: Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben
apartarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcionalidad entre los medios a
emplear y los fines pblicos que deba cautelar a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin
de su cometido.
Que, habiendo revisado los fundamentos del reconsiderante en concordancia con las pruebas y documentos actuados
en el expediente de investigacin administrativa, es posible establecer que si bien es cierto conforme se tiene de la
resolucin materia del presente recurso impugnatorio, persiste la imputacin que dio inicio a la apertura del presente
proceso administrativo por cuanto no se ha logrado desvirtuar dichos cargos; sin embargo es necesario tambin
establecer la proporcionalidad entre los hechos cometidos (faltas) y la consecuencia de dichas acciones, al respecto La
ley administrativa general del Per prev que a efectos de aplicar el principio de razonabilidad se debe considerar que:
La determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad. La comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.

El perjuicio causado. Las circunstancias de la comisin de la infraccin. La repeticin en la comisin de infraccin. Por lo
que luego de la evaluacin y verificacin de las pruebas, de las imputaciones administrativas y los respectivos descargos
conforme se tiene del expediente en concluye que el procesado se encuentra inmerso en negligencia en el desempeo
de sus funciones; por lo tanto procedente la imposicin de sancin administrativa.Por lo que, esta Oficina de Asesora Jurdica de la Municipalidad Provincial de Espinar.
OPINA:
PRIMERO: Que estando a los considerandos legales expuestos y teniendo en cuenta los descargos y medios
probatorios ofrecidos concluye declarar IMPROCEDENTE, el recurso de Reconsideracin, contra la resolucin de
Alcalda Nro. 261-2010-MPE-C, de fecha 08 de Abril del 2010, mediante el cual se sanciona a la ex servidora a dos
meses de labores prestadas a favor del Estado, sin Goce de Remuneracin, por comisin de falta de carcter
administrativo tipificado en el Inc. d) del Artculo 28 del Dec. Leg. 276.SEGUNDO: Que, conforme se tiene de la Resolucin Nro. 352-2009-MPE-C, de fecha 30 de junio del 2009, se conforma
la Comisin Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios, sin embargo a la fecha la presente investigacin se
ha concluido con dos suplentes, por lo tanto esta Oficina RECOMIENDA la RECONFORMACION de dicha comisin en
aplicacin del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa Dec. Sup. 005-90-PCM, del que expresamente se
tiene: Artculo 165.- La Comisin Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios estar constituida por tres (3)
miembros titulares y contar con tres (3) miembros suplentes. La citada comisin CONSTITUCIN CON MIEMBROS
TITULARES Y SUPLENTES: ser presidida por un funcionario designado por el titular de la entidad y la integran el Jefe
de Personal y un servidor de carrera designado por los servidores. La comisin podr contar con el asesoramiento de
los profesionales que resulten necesarios.
TERCERO: Que conforme lo dispone el Art. 50 de la Ley Orgnica de Municipalidades Ley 27972, se declare agotado la
VIA ADMINISTRATIVA.Espinar, 27 de Mayo del 2,010