CNCiv., Sala K, 31/12/1996. - Algodonera San Nicols S.A. y otros c.

Ciudad
Autnoma de Buenos Aires s/amparo. ED, 177-768 [Publicado en 1998]
SUMARIO:
1 - La cautelar por la cual se suspenden los efectos de una resolucin administrativa que
orden detener la construccin de una obra que no daba plena satisfaccin a las normas
del Cdigo de Planeamiento Urbano, facultando a la empresa actora a continuar con la
misma, no puede ser considerada una simple prohibicin de innovar, sino una medida
innovativa, ya que, a diferencia de aqulla, tiene efectos retroactivos, importando un
anticipo de la situacin fctica en que se encontrara la accionante en el supuesto
hipottico de obtener una sentencia definitiva favorable a sus intereses.
2 - Dado que la medida cautelar innovativa apunta a alterar el estado de hecho y de
derecho existentes antes de su despacho, su procedencia se encuentra condicionada, no
slo a la verosimilitud prima facie del derecho invocado, al peligro en la demora y a la
exigencia de la contracautela, sino que, adems depende de la existencia de un cuarto
requisito de superlativa importancia, que consiste en acreditar de manera fehaciente la
irreparabilidad del dao que podra llegar a causarse al beneficiario de la cautelar en
caso de que sta no progresara.
3 - En virtud de los especiales alcances que tiene la medida cautelar innovativa, resulta
perfectamente ajustado a derecho adoptar un criterio estricto y severo en la apreciacin
de los recaudos exigibles para la viabilidad de la misma; debiendo, por tanto, decidirse
por su improcedencia cuando no se da plena satisfaccin a la demostracin de la
irreparabilidad del dao que la cautelar intente evitar. Situacin que se configura en el
sub lite, donde el dao que la resolucin administrativa cuestionada podra causar al
actor resulta plenamente mensurable y determinable y no hay motivos para dudar de la
plena solvencia de la Administracin demandada para hacer frente a sus obligaciones
patrimoniales.
4 - En orden a examinar la verosimilitud del derecho invocado por la actora, cabe tener
presente que tal recaudo no ha sido cumplimentado, pues parece claro que la obra cuya

construccin suspendi la comuna en la resolucin que motiv el pedido del dictado de

la medida innovativa sub examine, no da plena satisfaccin a las normas del Cdigo de
Planeamiento Urbano, de modo que no surge fehacientemente acreditada la ilegalidad o
arbitrariedad manifiesta de la mencionada resolucin. Tanto ms, teniendo presente que
no resulta ajustado a derecho ni aceptable dentro de los estrictos cnones del derecho
Administrativo, que la Justicia pueda sustituir el criterio del Poder Administrador
cuando ste acta alegando razones de oportunidad, mrito o conveniencia que slo a l
corresponde meritar en su debido alcance.
5 - Puesto que, de concederse una medida cautelar innovativa, la accin base aparece
como juzgada y ganada, la procedencia de dicho remedio debe juzgarse con criterio
restrictivo y excepcional, siendo necesaria la concurrencia fctica de los presupuestos
propios de toda precautoria, as como de uno que le es propio y que consiste en la
posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable. Por lo que, cabe concluir que su
aplicacin resulta inconveniente en el sub iudice donde el dao que podra suceder no
habra de ser irreparable, ya que la actora podra reclamar el resarcimiento que entienda
debido en la va y forma correspondiente (del voto de la doctora Estvez Brasa).
6 - A pesar de que todas las medidas cautelares innovativas, dado sus particulares
efectos, han de ser aplicadas con criterio restrictivo y excepcional, cabe considerar que,
en el caso de autos, tales recaudos deben extremarse en tanto se trata de suspender una
resolucin dispuesta por el Gobierno de la Ciudad, ya que, si bien la prohibicin de
innovar no est marginada en aquellos supuestos en los que se impugna la validez de
actos emanados de la Administracin Pblica, se debe acentuar el criterio restrictivo
para su otorgamiento a partir de la presuncin de legitimidad de que gozan los actos
administrativos, de los que deriva su ejecutoriedad (del voto de la doctora Estvez
Brasa).
7 - Ya que -conforme las constancias de autos- tanto la resolucin que autoriz la obra
motivo del pleito como aquella que orden la paralizacin de su ejecucin, gozan, en
principio, por igual de la presuncin de legitimidad que tienen per se los actos
administrativos, no podr hacerse prevalecer al ltimo sobre el primero, en tanto no se
resuelva respecto de su eventual alegada arbitrariedad. Por tanto, deber hacerse lugar a
la medida innovativa solicitada, a fin de mantener el statu quo, hasta tanto un

pronunciamiento judicial se expida sobre la cuestin de fondo planteada; de modo que,

por un lado, el derecho del vencedor 1/9 no resulte de imposible cumplimiento o
menoscabado por las alteraciones introducidas durante el proceso y, por otro, no se
perturbe la paz ni se daen bienes o servicios de inters comn (del voto en disidencia
del doctor Degiorgis).