Revista Cuestiones Jurídicas Vol 2 #1

Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas

de la Universidad Rafael Urdaneta
Vol. II, N 1 (Enero - Junio, 2008)
ISSN 1856-6073
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Cuestiones Jurdicas

ISSN 1856-6073
Las uniones estables de hecho en la

constitucin venezolana de 1999 *
Marisela Prraga de Esparza**
Resumen
Este artculo se propone examinar el significado y alcance de la institucin
de la unin de hecho a partir de la Constitucin de 1999, en la cual se introdujo una disposicin que le otorga a estas uniones los mismos efectos que
el matrimonio, y que no ha obtenido una definida interpretacin por parte
de la doctrina y jurisprudencia nacional. Apenas recientemente se produjo
una decisin de la Sala Constitucional con ocasin de la solicitud de interpretacin del artculo 77 de la Constitucin vigente. Se hace un anlisis
crtico de la legislacin y de la doctrina extranjera que ha reconocido la
trascendencia de esta realidad social y que ha ido adaptando su normativa
de derecho de familia a esta forma alternativa de convivencia afectiva en
pareja. Se abordan los aspectos sustantivos ms importantes en torno a las
uniones de hecho: Delimitacin conceptual, requisitos y aspectos personales y patrimoniales. Previamente, se ubica histricamente la institucin en
el derecho venezolano y se hace referencia a las causas o motivos que la
originan.
Palabras clave: Unin de hecho, concubinato, derechos fundamentales, matrimonio.

* Recibido: 10/07/2007
Aceptado: 13/03/2008
** Abogada. Licenciada en Filosofa. Doctora en Derecho. Profesora Titular
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad del Zulia y de
la Facultad de Ciencias Polticas, Administrativas y Sociales de la Universidad
Rafael Urdaneta. Maracaibo, Venezuela.
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Marisela Prraga de Esparza

Cuestiones Jurdicas, Vol. II, N 1 Enero - Junio 2008 (11 - 39)
Abstract
This article is directed to revise the meaning and scope of the institution
of concubinage union as of the Constitution of 1999, where a disposition
that grants to these unions the same effects as if it was a legal marriage
was introduced, and that it has not obtained a final interpretation from the
national doctrine and jurisprudence. Only recently a decision was given by
the Sala Constitucional (constitutional courtroom), when an interpretation
of Article 77 of the Constitution in force was requested. A critical analysis
was made about the legislation and about the foreign doctrine which has
acknowledged the importance of this social reality and that has been going
adapting the legal norms of the family to this alternative way of emotional
coexistence in couple. The most important aspects about the non marital
concubinage unions are discussed. The concepts limits, patrimonial and
personal aspects and requirements. The institution is previously studied
and it is historically placed in the Venezuelan Law, and the causes and
reasons that give rise to it.
Key words: Concubinage, fundamental rights, marriage.
Introduccin
El constituyente de 1.999 consagr en el artculo 77 una disposicin
que ha generado opiniones encontradas y que an no ha obtenido una definida interpretacin en el mbito de la doctrina y jurisprudencia nacional.
Segn el citado artculo Las uniones estables de hecho entre un hombre y
una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirn los
mismos efectos que el matrimonio. Al mismo tiempo, el encabezamiento
de dicha norma consagra la proteccin al matrimonio contrado entre un
hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la
igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cnyuges. Diversas
interrogantes se han planteado en torno a esta norma constitucional de
orden familiar. Entre otras: Se trata de una norma programtica, que debe
esperar la entrada en vigencia de una ley especial? Se le debe atribuir a
estas uniones de hecho los mismos efectos que produce el matrimonio? En
caso afirmativo podramos hablar de una igualdad absoluta entre ambas
figuras normativas? Si la respuesta es negativa Cules son los efectos
atribuibles a estas uniones fcticas? Cul es el consentimiento requerido
en las uniones estables de hecho para que stas generen efectos jurdicos?
Cules requisitos deben cumplir estas uniones estables de hecho entre un
hombre y una mujer para que obtengan reconocimiento jurdico? Algunos
Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

Cuestiones Jurdicas, Vol. II, N 1 Enero - Junio 2008 (11 - 39))
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de estos aspectos sern analizados en este artculo con especial referencia

a la doctrina, legislacin y jurisprudencia de aquellos pases que de alguna
manera han ido consolidando en el mbito jurdico la institucin in comento.
Y, muy particularmente, se discutir la decisin de la Sala Constitucional
de fecha 15 de julio de 2005 con ocasin de la interpretacin del citado
texto de la Constitucin venezolana, que aborda algunas de las cuestiones
antes sealadas.
1. Antecedentes histricos en el derecho venezolano

Las uniones de hecho constituyen un fenmeno social que se ha extendido
y que ha cobrado vigencia en casi todos los pases del mundo, por lo que han
logrado reconocimiento social y jurdico, a pesar de los cuestionamientos
que gravitan a su alrededor, fundamentalmente por razones de orden moral
o de orden religioso. No se trata de una forma de convivencia afectiva de
reciente instalacin, en otras pocas de la humanidad ya exista en el plano
social y gozaba de cierto reconocimiento jurdico.
La consagracin del artculo 77 en la nueva Constitucin venezolana
pareciera un poco tarda en el tiempo si nos ubicamos en el mbito del Derecho latinoamericano. Desde mediados del siglo pasado el reconocimiento
de las uniones de hecho ha ido adquiriendo rango constitucional, tal es el
caso de Brasil, Bolivia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay y Per. Igualmente, la convivencia de la pareja
de hecho ha sido objeto de regulacin especial en algunos de los pases
antes indicados y en otros del continente americano y europeo, las cuales
comentaremos oportunamente.
Sin embargo, desde tiempo atrs, el Derecho venezolano le ha otorgado
reconocimiento jurdico a las uniones concubinarias en mbitos especficos.
As, entre otros textos normativos, el Cdigo Civil de 1916 consagr en el
artculo 111 la prescindencia de los documentos exigidos por ese Cdigo
para la celebracin del matrimonio cuando los contrayentes aspiraban
regularizar la unin concubinaria mediante la celebracin del matrimonio.
Este precepto legal, que en el Cdigo Civil vigente es el Artculo 70, ...no
tiene disposicin correspondiente en los Cdigos que de ordinario sirvieron
de inspiracin al legislador venezolano (Instituto de Derecho Privado,
1993: 116). El Cdigo Civil de 1942 consagr la presuncin de comunidad
concubinaria en el Artculo 767:
Abreviaturas: Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, CRBV;

Tribunal Supremo de Justicia, TSJ; Sala Constitucional, SC.
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Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de

unin no matrimonial cuando la mujer demuestra que ha vivido permanentemente en tal estado y ha contribuido con su trabajo a la formacin o
aumento del patrimonio del hombre, aunque los bienes cuya comunidad se
quiere establecer aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos.
Tal presuncin solamente surte efectos legales entre ellos dos y entre sus
respectivos herederos y tambin entre uno de ellos y los herederos del otro,
salvo el caso de adulterio.
Este artculo result ligeramente modificado en la Ley de Reforma Parcial

del Cdigo Civil de 1.982, en los siguientes trminos:
Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de
unin no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre
que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal
presuncin slo surte efectos legales entre ellos dos y sus respectivos herederos y tambin entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto
en este artculo no se aplica si uno de ellos est casado.
Vale la pena acotar que antes del Cdigo Civil de 1942 no haba texto
legal alguno que regulase en nuestro pas las relaciones de orden patrimonial de los concubinos. Asimismo, el Cdigo Civil en materia de filiacin
consagra en el Artculo 211 la presuncin de cohabitacin en el supuesto
de concubinato notorio a los fines del establecimiento de la paternidad no
matrimonial. La Ley Orgnica del Trabajo en el Pargrafo Segundo del Art.
108 le otorga al trabajador el derecho a adelantar hasta un setenta y cinco por
ciento de la prestacin de antigedad para satisfacer obligaciones derivadas
de las pensiones escolares para l su cnyuge, hijos o con quien haga vida
marital y el Art. 568. lit. b) ejusdem le otorga a la viuda o el viudo que no
hubiere obtenido la separacin de cuerpos, o la concubina o el concubino
que hubiere vivido en concubinato con el difunto hasta su fallecimiento el
derecho a reclamar las indemnizaciones en caso de accidente o enfermedad
profesional que cause la muerte al trabajador. La Ley sobre transplante de
rganos y materiales anatmicos en seres humanos confiere para los efectos
de esta Ley, en el lit i) del Art. 17, el carcter de pariente, en defecto de los
sealados en los literales anteriores, a la persona con quien ltimamente
haya convivido el donante.La Ley sobre la violencia contra la mujer y la
familia cuando en el Art.4 define lo que es violencia a los efectos de dicha
ley, incluye como persona que puede ejecutarla contra la mujer o u otro
integrante de la familia, a los concubinos, ex cnyuges, ex concubinos o
personas que hayan cohabitado con el agresor.

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2. Causas que originan las uniones de hecho

El Prof. Talavera de la Universidad de Valencia, Espaa, en su obra La
Unin de hecho y el derecho a no casarse, seala que esta forma de convivencia afectiva tiene un origen y una consideracin radicalmente distinta a
la de las figuras del concubinatus romano o de la barragana medieval.
En su opinin los cambios de mentalidad sobre la familia, el matrimonio
y las relaciones interpersonales de convivencia han incidido notablemente
en las nuevas concepciones sobre las relaciones de pareja (nupcialidad,
fecundidad, grupo familiar) y se han visto reflejados con cierta amplitud,
velocidad y radicalidad en el mbito del Derecho.
La unitaria concepcin tradicional sobre lo que han sido esas realidades
ha dado paso a una multiplicidad de pensamiento en torno a las mismas, lo
cual dificulta la tarea de identificar la concepcin que la propia sociedad tiene
sobre la familia, el matrimonio o la relacin entre los sexos; posiblemente
porque la sociedad actual reviste las caractersticas de ser plural, compleja
y multicultural, que se resiste a sostener una nica concepcin acerca de
estas realidades y reclama la aceptacin de la pluralidad de concepciones.
Esta dificultad ha hecho eco en las legislaciones familiares que no han
asumido plenamente el paradigma de la diversidad de modelos familiares
y su estructura normativa sigue girando en torno a la familia matrimonial
(Talavera, 2001).
Los cambios de mentalidad que se han ido produciendo en las relaciones familiares tambin han generado un cambio drstico en las funciones
de la familia, lo que algunos han denominado la segunda transicin de la
familia. Esta transicin se da en torno a dos vertientes: la difuminacin de
los lmites de la legitimidad e ilegitimidad y la tendencia a la equiparacin
de las situaciones de derecho y de hecho, de manera que el enjuiciamiento
y comprensin de los problemas relacionados con la familia se han abordado con un enfoque ms de carcter sociolgico que jurdico. El autor
enmarca este planteamiento en lo que el ha denominado proceso de consolidacin de la unin de hecho. No se trata de la desinstitucionalizacin
del matrimonio, sino que con l concurren otras prcticas alternativas que
han obtenido legitimacin social y luchan tambin por un reconocimiento
jurdico (Talavera, 2001).
En el proceso de consolidacin de las uniones de hecho ha jugado un
papel importante el cambio en las funciones socioeconmicas de la familia.
El Estado ha sustituido al grupo familiar en muchas de sus funciones. Es lo
que Carbonnier ha definido como la estatizacin de la familia. La situacin
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de la mujer en la estructura social actual es otro factor que ha incidido en

la consolidacin de las uniones de hecho. La distribucin de las funciones
y roles de los integrantes del grupo familiar ya no estn determinados por
la pertencia a uno u otro sexo (Talavera, 2001).
Otro aspecto a tomar en consideracin en el incremento de esta forma
de convivencia es lo que algunos han llamado el vaciamiento institucional
del modelo matrimonial, el cual se pone de manifiesto a travs de una serie
de indicadores: Una progresiva relajacin de la causalidad en el divorcio;
mitigacin del deber de fidelidad entre los cnyuges; debilitamiento del
criterio de culpabilidad para el establecimiento de medidas judiciales en caso
de divorcio o separacin de cuerpo o en para la consecucin del divorcio;
inutilidad prctica de la separacin legal como remedio jurdico para rehacer
la convivencia conyugal, entre otros (Talavera, 2001).
Por ltimo, el tratadista espaol analiza el factor que el ha denominado
la disociacin entre matrimonio, sexualidad y procreacin que tambin ha
jugado un rol muy importante en el cambio de mentalidad y en la aparicin
de otros modelos convivenciales (Talavera, 2001).
Las causas que en el mbito sociolgico han dado origen a la convivencia
no matrimonial son de diversa ndole. Mesa habla de uniones creadas por
causas ajenas a la voluntad de la pareja y uniones creadas por el rechazo
de la pareja hacia el matrimonio (2000).
Algunos sostienen que la sistematizacin de las causas que originan la
convivencia no matrimonial resulta una tarea verdaderamente compleja y
la clasificacin que puede efectuarse sera de carcter relativo, por lo que
el criterio bsico debe girar en torno al sometimiento o no de la unin extramatrimonial a un proceso de formalizacin jurdica. En consecuencia, el
fenmeno de la unin no matrimonial puede ser explicado, en su criterio,
desde un doble ngulo: Por un lado, lo que podra denominarse la no formalizacin (voluntaria o involuntaria) de la convivencia y por el otro, el
de la funcionalidad de la convivencia hasta su formalizacin definitiva
(Talavera, 2001).
Entre las causas que no dependen de la voluntad de los convivientes y que
no suponen un rechazo de aquellos a la formalizacin legal, estn los:
Impedimentos legales: Es el caso de aquellas legislaciones que prohben
o prohiban la disolucin del vnculo matrimonial por la va del divorcio.
Tambin debe incluirse en este aparte la situacin de los homosexuales
cuya convivencia en algunos pases no podra formalizarse legalmente an

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cuando exista en ellos la voluntad de hacerlo. Este es el mbito donde se

produce con mayor fuerza la no formalizacin involuntaria, a pesar de la
lucha intensa que en Europa estn librando estos grupos para tener acceso
al matrimonio (Talavera, 2001).
Motivos culturales, sociales o religiosos: La convivencia no matrimonial
se da en gran medida en las zonas suburbanas de marginacin y entre las
minoras tnicas con costumbres y ritos de esponsales propios. Este ltimo
caso no se trata realmente de una no formalizacin de la unin porque los
ritos y ceremonias propias son vlidos y vinculantes ante esa comunidad,
aun cuando no frente al Estado. Es el caso de las uniones de los gitanos y
cngaros. En el primer supuesto se incluyen pases como Venezuela, donde
existen 71 parejas de hecho por cada 100 matrimonios; Guatemala, donde
existen 213 uniones de hecho por cada 100 matrimonios y en Hait donde
la cifra asciende a 314 por cada 100 matrimonios (Talavera, 2001).
En este apartado tambin cabe citar el caso de Espaa donde existan
leyes que contenan disposiciones legales segn las cuales los funcionarios
de carrera diplomtica y los militares deban obtener la licencia de sus superiores para contraer matrimonio, si no la obtenan se les poda sancionar
con la separacin del servicio. Esto trajo como consecuencia que ante el
temor de una negativa por parte de quienes deban conceder la autorizacin,
las personas que ejercan tales oficios optaban por una convivencia fuera
del matrimonio (Mesa, 2000).
Los matrimonios religiosos sin efectos civiles eran considerados como
concubinatos. Es el caso de los matrimonios religiosos celebrados en Italia
entre los aos 1866 a 1929, los cuales a pesar de no producir efectos civiles
eran objeto de un trato favorable. La jurisprudencia belga, califica de concubinato a un matrimonio no contrado civilmente y celebrado conforme
a los ritos de la religin hebraica. En Japn se da el fenmeno social del
Nayen que consiste en el rechazo por parte de los contrayentes a la normativa del Cdigo Civil que consagra la obligatoriedad del matrimonio civil
(Estrada, 1991).
Entre las causas que pueden generar la no formalizacin voluntaria estn
aquellos que algunos han calificado de motivos ideolgicos. Aqu tienen
cabida las personas que rechazan toda religin o razonamiento trascendente,
toda institucin tradicional, incluido el matrimonio, y que se manifiestan en
contra de todo tipo de sometimiento normativo. Quienes forman este grupo
social adoptan esta forma de convivencia en pareja como un instrumento
ms de su modelo de vida contestataria (Estrada1991: 41).
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Otros opinan que:

Este parece ser el marco conceptual propio de la unin de hecho, pero con
un matiz: su no formalizacin responde no tanto a una directa voluntad
de marginalidad social o jurdica, cuanto a la carencia del marco jurdico
adecuado que responda a la propia concepcin de las relaciones afectivas
de pareja (Talavera, 2001: 32-33).
El fenmeno de la convivencia de hecho tambin puede ser explicado

desde la ptica de la funcionalidad de la unin. La convivencia se produce
no porque existe un impedimento legal para la celebracin del matrimonio,
ni por un rechazo a la institucin del matrimonio, puesto que en realidad
si se deseara una relacin matrimonial, sino que las personas utilizan
funcionalmente este tipo de convivencia de manera transitoria, mientras se
mantienen determinadas circunstancias. Entre las razones que dan lugar a
la funcionalidad de la unin pueden sealarse: la edad, motivos econmicos
y motivos legales (Talavera, 2001).
En el mbito latinoamericano la unin de hecho tiene su origen en motivos de orden social y cultural. La pobreza y la ignorancia de la poblacin
constituyen la causa determinante de su existencia. El legislador mexicano
percibi esta realidad social y desde 1928 en el Cdigo Civil para el Distrito
y Territorio Federales, en materia comn, y para toda la Repblica en materia
Federal, le otorg al concubinato ciertos efectos civiles y familiares.
En la Exposicin de Motivos de ese Cdigo se expresa:
Hay entre nosotros, sobretodo en las clases populares, una manera peculiar de formar la familia: el concubinato. Hasta ahora se haban quedado
al margen de la ley los que en tal estado vivan; pero el legislador no debe
cerrar los ojos para no darse cuenta de un modo de ser muy generalizado en
algunas clases sociales, y por eso en el proyecto se reconoce que produce
algunos efectos jurdicos el concubinato, ya en bien de los hijos, ya a favor
de la concubina, que al mismo tiempo es madre, y que ha vivido por mucho
tiempo con el jefe de la familia. Estos efectos se producen cuando ninguno
de los que viven en concubinato es casado, pues se quiso rendir homenaje
al matrimonio, que la comisin considera como la forma legal y moral de
constituir la familia, y si se trata del concubinato, es como se dijo antes,
porque se encuentra muy generalizado, hecho que el legislador no debe
ignorar (Galvn, 2003: 2).

El legislador civil venezolano de 1942 tambin tom en consideracin
la existencia tan arraigada del concubinato en nuestra realidad social, sobretodo en el mbito rural, cuando consagr la presuncin de la comunidad
de bienes en el caso de unin no matrimonial. En la Exposicin de Motivos

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del Cdigo Civil venezolano de 1942 en relacin al artculo que contempla

dicha norma, se lee:
La revisin de este Titulo dio oportunidad para atender a una situacin que
es frecuente en el pas, principalmente en poblaciones, caseros y campos
alejados de centros densamente poblados. En aquellos lugares, los matrimonios, casi podra decirse son de excepcin y abundan las uniones ilegtimas... (Granadillo, 1981: 335).
En este texto normativo no se regula propiamente la unin concubinaria

per se sino el reconocimiento de un efecto de orden patrimonial en beneficio
de la mujer que ha vivido permanentemente en tal estado y que ha contribuido con su trabajo a la formacin o aumento del patrimonio del hombre.
Sin lugar a dudas el reconocimiento de efectos favorables a las uniones
de hecho equiparndolas en este sentido al matrimonio, que contempla la
Constitucin venezolana vigente en el artculo 77, responde sustancialmente
a causas de orden social.
La doctrina extranjera ha afirmado que las uniones de hecho en algunos
Estados iberoamericanos se originan por causas de naturaleza permanente
o estructural, como expresin del rechazo a las formas religiosas o civiles
de una cultura diferente que se impone a ciertos sectores de la poblacin.
La regulacin de estas uniones se justifica en la necesidad de adaptarse a
la realidad social (Lzaro, 1999).
3. Delimitacin Conceptual y Requisitos

1.1 Concepto
La doctrina extranjera ofrece una variedad de definiciones entre las
cuales se citarn la de algunos tratadistas espaoles y latinoamericanos, por
considerar que son bastante representativas en cuanto a la caracterizacin
que se hace de la unin de hecho.
Estrada define la unin libre en stos trminos: La unin duradera, exclusiva y estable de dos personas de sexo diferente y capacidad suficiente,
que con ausencia de toda formalidad y desarrollando un modelo de vida
en comunidad como cnyuges, cumplen espontnea y voluntariamente los
deberes de responsabilidad y solidaridad recprocos (1991: 76).
Mesa la concibe de la siguiente manera:
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...la relacin afectiva de una pareja, con independencia de su sexua-
lidad, que comparte un proyecto de vida en comn, con intencin de

permanencia y que, sin ningn tipo de formalidad en su constitucin,
desarrollan la convivencia en el mismo hogar de forma semejante a la
conyugal (2000: 46).
Roca Tras define la unin o pareja de hecho as:

..unin estable de un hombre y una mujer, o de dos personas del mismo
sexo, para desarrollar un proyecto de vida en comn, semejante al del matrimonio. A la familia fundada en el matrimonio se opone, pues, esta otra
realidad fundada en la convivencia (Talavera, 2001: 53).
El autor mexicano Galvn expresa que el concubinato, en su calidad de

causa o fuente de la familia, puede ser definido como:
... el acto unilateral, plurisubjetivo, de Derecho Familiar, por el cual un
solo hombre y una sola mujer, libres de matrimonio, sin impedimento dirimente no dispensable y con plena capacidad jurdica para celebrarlo entre
s, deciden hacer vida en comn, de manera seria, no interrumpida, estable
y permanente, a fin de constituir una nueva familia o grupo social primario,
sin la necesidad de satisfacer determinadas formalidades, ni requisito alguno de inscripcin en el Registro Civil (2003: 121-122).
Todas estas definiciones le atribuyen a este tipo de unin los siguientes

caracteres: convivencia afectiva entre dos personas, con cierta estabilidad,
comunidad de vida, con un hogar comn, carente de formalizacin jurdica
y con notoriedad o publicidad. La heterosexualidad es una nota que por lo
general asoma la doctrina iusprivatista en el mbito latinoamericano; no
as los tratadistas europeos. Igualmente, casi todas estas nociones apuntan
haca la existencia de una clara analoga entre la unin de hecho y el matrimonio
Ni los textos constitucionales ni los textos legales, como el Cdigo Civil o el Cdigo de Familia, ni las leyes especiales sobre la unin de hecho
suelen definir esta forma de vida en pareja aunque si destacan algunos de
sus elementos constitutivos.
En criterio de la Sala Constitucional el concubinato es un concepto jurdico, contemplado en el artculo 767 del Cdigo Civil, que lo caracteriza
como una unin no matrimonial, por carecer de un acto constitutivo formal,
entre un hombre y una mujer solteros, viudos o divorciados, la cual est
signada por la permanencia de la vida en comn. El concubinato es por
excelencia la forma de unin estable prevista en el texto del artculo 77 de
la Constitucin. (TSJ/SC, 15-07-2005).

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La sentencia del mximo tribunal de la repblica deja abierta la posibilidad de que por la va legal puedan tipificarse otros tipos de relaciones
entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del citado
artculo 77, tomando en consideracin la permanencia y notoriedad de la
relacin, cohabitacin, etc. En efecto, se cita el Proyecto de Ley Orgnica
de Proteccin a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, discutida en la
Asamblea Nacional (2003), que contempla en su articulado la unin de
hecho como una figura propia, distinta, a la del concubinato.
El citado proyecto al regular en captulos separados ambas figuras jurdicas, resalta como uno de los elementos caractersticos de la unin estable
de hecho la ausencia del impedimento de vinculo anterior por parte de cada
uno de los convivientes; y en el supuesto del concubinato, la convivencia
podra generar derechos an en el caso de que ella no cumpla con los requisitos de exclusividad, estabilidad y singularidad por no estar vinculados
a un hogar comn establecido para la cohabitacin regular de la pareja, en
forma pblica y notoria, ininterrumpida, durable permanente y oponerse a
la relacin la existencia de impedimentos no dirimentes.
1.2 Requisitos
a) Relacin o convivencia singular entre dos personas de
diferente sexo
Desde el Derecho Romano el concubinato se presenta como una relacin exclusiva entre un hombre y una mujer. Destacan los caracteres de
la singularidad de la relacin as como la heterosexualidad. Se excluye la
relacin poligmica la cual es aceptada por ciertas culturas y religiones.
El constituyente venezolano resalta ambos requisitos en el artculo 77.
Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan
los requisitos establecidos en la ley producirn los mismos efectos que el
matrimonio.
En el Anteproyecto de Constitucin presentado por ante la Asamblea
Nacional Constituyente la norma comentada se refera en general a las
uniones estables de hecho sin hacer alusin expresa a la diversidad de sexo,
quiz con la intencin de dejar abierta la posibilidad de extender los efectos
jurdicos de tales uniones a la pareja homosexual.
Las relaciones homosexuales han sido no solo rechazadas en el mbito
del derecho sino tambin penalizadas. En la mayora de los pases europeos
las relaciones homosexuales estuvieron tipificadas como delito hasta fecha
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reciente. Sin embargo, desde los aos 80 del siglo pasado, la tendencia en
el Derecho europeo es otorgarle reconocimiento jurdico a las uniones de
homosexuales registradas, equiparndolas al matrimonio, salvo ciertas limitaciones impuestas por la ley. Tal es el caso de Suecia, Noruega, Dinamarca
y Holanda. En estos ltimos pases no se le otorga igual tratamiento jurdico
a la convivencia de pareja heterosexual. En los pases nrdicos prevalece el
criterio de que aquella pareja que busca los efectos propios del matrimonio
y puede casarse, debe contraer matrimonio. En caso contrario, el legislador
se limita a regular el destino de la vivienda y de los bienes que conforman el
ajuar domstico que sean comunes. En el supuesto de la pareja homosexual
que no tiene acceso al matrimonio pero quiere sus efectos, la ley ha previsto
un estatuto normativo que resguarde su convivencia afectiva y que le confiere
los efectos personales y patrimoniales propios del matrimonio.
La Comunidad de Catalua, a travs de la Ley 10/1998, de 15 de julio,
de Uniones estables de pareja, ha sido la primera comunidad autnoma
que en Espaa ha regulado normativamente las uniones estables de parejas
formadas por personas del mismo sexo que convivan maritalmente y manifiesten su voluntad de acogerse a dicha normativa. Esta ley regula separadamente la unin estable heterosexual de la unin estable homosexual.
Otras comunidades autnomas de Espaa tambin han admitido por la va
legal la existencia de la convivencia afectiva de la pareja de hecho con
independencia de su orientacin sexual.
Espaa, finalmente, aprob el 4 de julio del 2005 la ley que permite
el matrimonio entre homosexuales y el reconocimiento del derecho a la
adopcin. Blgica lo hizo el 30 de Enero de 2003 y los Pases Bajos el 1
de abril de 2001.
En el ao 1999 se aprob en Francia la Ley n 99-994 sobre el Pacto
Civil de Solidaridad (PACS) el cual ofrece a cualquier pareja no casada,
mayor de edad, del mismo o distinto sexo, la posibilidad de celebrar un
contrato para organizar su vida en comn, que excluye toda equiparacin
con el matrimonio y sin repercusiones sobre otras normas del Cdigo Civil relativas a los actos del estado civil, a la filiacin, a la adopcin y a la
autoridad paterna (Code Civil, 2006).
En la misma Ley se aprob el concubinato como la unin de hecho caracterizada por una vida en comn estable y continua, entre dos personas,
de sexo diferente o de un mismo sexo (Code Civil, 2006).
A pesar del rechazo que en el mbito social, poltico, religioso y jurdico despierta el homosexualismo, el tratamiento jurdico de las relaciones

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homosexuales ha ido ganando terreno. La consagracin de principios

como la libertad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad a
nivel constitucional han marcado el debate en el mundo jurdico sobre la
aceptacin de las relaciones de pareja entre personas de un mismo sexo y
el otorgamiento de efectos jurdicos a dicha convivencia equiparndola al
matrimonio o admitiendo el matrimonio de homosexuales. En el contexto
europeo se produjo la Resolucin 28/1994, de 8 de febrero, del Parlamento
europeo sobre la igualdad de los homosexuales y las lesbianas como una
exigencia lgica del principio de igualdad. A partir de esa fecha se le ha
ido otorgando legalidad a las uniones homosexuales en los pases de la
Unin Europea a travs de la sancin de leyes que regulan el matrimonio
del mismo sexo o matrimonio homosexual o gay.
En cuanto al requisito de la singularidad de la unin, la Sala Constitucional ha indicado que se trata de una nota constitutiva del concubinato,
en el entendido que este es una especie de unin estable, a los efectos del
articulo 77 de la Constitucin. En consecuencia, para el otorgamiento de
los efectos jurdicos del matrimonio es necesario que esa relacin sea excluyente de otra u otras que coexistan con iguales caractersticas, salvo que
la ley expresamente seale excepciones.
Sin embargo, la Sala Constitucional admite la figura del concubinato
putativo, que se origina ante la posibilidad de que uno de los concubinos
-de buena fe- ignore la existencia de un matrimonio no disuelto por parte
del otro concubino.
b) Comunidad de vida
La convivencia more uxorio implica la existencia de una comunidad
de vida estable y continua y, segn un amplio sector de la doctrina iuscivilista espaola, debe ser anloga a la convivencia conyugal. Ello supone
que los convivientes comparten todos los aspectos de una vida en comn:
vida afectiva, un mismo hogar, patrimonio, proyecto de vida, actividades
laborales, etc. La comunidad de vida es el elemento objetivo que le da
contenido a la unin de hecho, que permite distinguirla de otro tipo de
relaciones no matrimoniales, por ejemplo del noviazgo. Algunos autores
hablan de ciertos parmetros que hacen posible establecer de un modo
objetivo lo que constituira una comunidad de vida: voluntad de convivir y
vida en un mismo domicilio.
Voluntad de convivir significa la necesaria y real existencia en cada conviviente de una voluntad continuada y renovada en el tiempo de formar una
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pareja para compartir un proyecto de vida. Si esa intencin desaparece en

alguno de ellos, a partir de ese momento, la relacin se disuelve sin necesidad
del cumplimiento a posteriori de formalidad alguna (Talavera, 2001).
Vida en un mismo domicilio entraa cohabitar, la cohabitacin no
consiste en unos encuentros espordicos u ocasionales. Tampoco significa
cohabitacin a ultranza ya que algn miembro de la pareja puede verse obligada a residir en otro lugar por razones diversas, siempre que estas no vayan
acompaadas de una voluntad real de disolucin o de separacin, porque
ello conllevara la negacin de todo efecto jurdico (Talavera, 2001).
En la doctrina surge la discusin acerca de si la convivencia more uxorio exige cohabitar en una vivienda en comn. Para algunos iuscivilistas
la comunidad de vida ha de entenderse como comunidad de techo, mesa y
lecho. Segn este criterio no tiene sentido hablar de convivencia marital sin
cohabitacin, y parece que slo se puede cohabitar si cabe la posibilidad de
vivir bajo un mismo techo. Esta afirmacin da lugar a ciertas interrogantes:
Es la materialidad de una vivienda comn el elemento determinante que
califica la existencia de una unin de hecho, y no la voluntad de constituir
esa convivencia afectiva? Parece claro que una unin de hecho es producto
fundamentalmente del animus convivendi, y de la affectio personal entre
los convivientes, sin estar supeditada a la materialidad de una vivienda o
un domicilio (2001).
Por otro lado, debe admitirse que el criterio de una vivienda en comn no
es un requisito esencial, aunque si relativamente relevante, de la convivencia marital; ya que permite deslindar de manera inequvoca la convivencia
more uxorio de otras relaciones de pareja, como por ejemplo el noviazgo.
La vivienda en comn es un importante y eficaz medio para acreditar y
confirmar dicha convivencia (2001).
Para Estrada la respuesta al problema interpretativo que se plantea se
localiza en la misma expresin utilizada, convivencia more uxorio. Si la
convivencia ha de ser como la de los cnyuges, no puede exigirse en buena
lgica, ms a los compaeros que a los esposos. Es decir, que la convivencia
no puede identificarse con la cohabitacin a ultranza. La continuidad de la
relacin en este supuesto debe demostrarse, no tanto por su realidad material
como por la voluntad tendencial de estar juntos (1991).

25
En el marco del derecho europeo para constituir un concubinato basta

la continuidad de las relaciones y la comunidad de cohabitacin deja de ser
un elemento esencial a la misma (1991).
La Sala Constitucional ha establecido como elemento constitutivo de
la unin estable de hecho la existencia de una comunidad de vida. Y as lo
expresa:
Unin estable de hecho entre un hombre y una mujer, representa un
concepto amplio que va a producir efectos jurdicos, independientemente de la contribucin econmica de cada uno de los unidos en el
incremento o formacin del patrimonio comn o en el de uno de ellos,
siendo lo relevante para la determinacin de la unin estable, la cohabitacin o vida en comn, con carcter de permanencia... (TSJ/ SC,
15-07-2005).
La comunidad de vida no exige la materialidad de una vivienda en comn

en el sentido tradicional. Segn criterio de la jurisprudencia constitucional,
las uniones estables, incluido el concubinato:
...no son necesariamente similares al matrimonio, y aunque la vida en
comn (con hogar comn) es un indicador de la existencia de ellas,
tal como se desprende del artculo 70 del Cdigo Civil, este elemento
puede obviarse siempre que la relacin permanente se traduzca en otras
formas de convivencia, como visitas constantes, socorro mutuo, ayuda
econmica reiterada, vida social conjunta, hijo etc (...)
Unin estable no significa, necesariamente, bajo un mismo techo (aunque esto sea un smbolo de ella), sino permanencia en una relacin caracterizada por actos que, objetivamente, hacen presumir a las personas
(terceros) que se est ante una pareja, que actan con apariencia de un
matrimonio o, al menos, de una relacin seria y compenetrada, lo que
constituye la vida en comn (TSJ/SC, 15-07-2005).
No comparte este criterio, en la doctrina nacional, la jurista Haydee
Barrios quien identifica comunidad de vida con cohabitacin bajo un mismo
techo o residencia comn. La estabilidad es un elemento esencial y definitorio de las uniones de hecho en el orden constitucional, lo que se traduce en
Este criterio, segn Estrada (1991) se forja con las sentencias dirigidas a interpretar el artculo 340.4 del Cdigo francs sobre el concubinato notorio, realizadas despus que una sentencia del Tribunal de Casacin de 12 de enero de
1921 optara por la interpretacin amplia del mismo. A partir de entonces basta
para constituir concubinato notorio la continuidad de las relaciones, quedando
en suspenso la exigencia de la comunidad de cohabitacin. Contina, por tanto,
vigente el requisito de duracin y estabilidad -vital a la hora de ser reconocida
jurdicamente- y desaparece como requisito esencial la cohabitacin.
26

la exigencia de compartir una residencia, como asiento fsico donde se pone

de manifiesto el trato permanente entre convivientes (Barrios, 2006).
c) Estabilidad
La convivencia marital en la unin de hecho debe desarrollarse con cierta
estabilidad, es decir debe ser duradera, con cierta permanencia en el tiempo.
La mayora de las legislaciones que existen sobre la unin de hecho exigen
de manera expresa el carcter de la estabilidad, la cual viene determinada
por la fijacin de un trmino de convivencia.
Este criterio ha sido acogido parcialmente por la doctrina. La fijacin
de un nmero mnimo de aos para comenzar a reconocer efectos jurdicos
a las uniones libres nos parece, sino el nico sistema vlido, al menos es el
que ms garantiza la estabilidad (Estrada, 1991: 66).
Hay quienes estiman que la duracin de la vida en comn puede servir
como un indicio de firmeza, pero no es un sistema definitivo. Por una parte,
se piensa que sera conveniente tomar en cuenta la significacin y el contenido de ese trmino; y por la otra, hay quienes hablan simplemente de la
acreditacin de la intencin de convivir more uxorio, cuya acreditacin puede efectuarse a travs de cualquier medio de prueba legal (Estrada, 1991).
Otros consideran que no debe identificarse duracin y estabilidad en la
unin de hecho. La estabilidad es ms una consecuencia del carcter more
uxorio de la convivencia que el cumplimiento de un perodo de tiempo que
puede tener un significado ambiguo. Estabilidad y transcurso de un nmero
de aos no son conceptos sinnimos, pero si estn indirectamente relacionados. Esta corriente doctrinaria vincula ms la estabilidad con la voluntad
recproca de querer compartir un determinado proyecto de vida, que con
el cumplimiento de un perodo de convivencia, aunque la convivencia por
cierto tiempo es un factor que permite confirmar la voluntad de consolidar
la relacin afectiva. Por otro lado, si el reconocimiento de los efectos jurdicos de una unin de hecho se hace depender exclusivamente del transcurso
de un plazo, surge la interrogante sobre si ello no favorecera los intentos
forzados para alcanzarlo o por evitarlo dependiendo de los intereses que se
persigan en cada caso (Talavera, 2001).
No existe uniformidad de criterio en la doctrina sobre el perodo de convivencia. En el mbito legislativo se han establecido diversidad de plazos,
evidentemente, que esto queda a criterio del legislador de cada pas.
En el Derecho Comparado a ttulo ilustrativo: La Carta Magna de Bolivia

27
La existencia de hijos es otro indicador que muestra la estabilidad de

la relacin de pareja. No es un requisito necesario para atribuirle efectos
jurdicos a la convivencia extramatrimonial. Es un dato que permite demostrar la voluntad de vida afectiva estable por parte de los convivientes.
En algunas legislaciones puede omitirse el cumplimiento del perodo de
convivencia cuando existen hijos en comn.
La Constitucin venezolana consagra la exigencia de la estabilidad en la
unin pero no se estableci trmino alguno, como si lo hizo por ejemplo el constituyente boliviano, al fijarlo en dos aos. El transcurso de un
trmino es el indicador ms objetivo que denota la estabilidad de la relacin.
Le correspondera al legislador venezolano decidir si se va ha establecer o
no un perodo mnimo de convivencia para reconocerle efectos jurdicos a
la unin.
El trmino de un ao ininterrumpido podra ser el plazo a seguir, si se
toma en consideracin que de conformidad con el artculo 185 del Cdigo
Civil el divorcio puede ser declarado por el transcurso de ms de un ao
despus de declarada la separacin de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho
lapso la reconciliacin de los cnyuges. Es decir, que en este supuesto la
comunidad de vida de los esposos puede prolongarse por el trmino de un
ao.
de 24/11/1945, dos aos; el Cdigo de la Familia de Panam de 17/4/1994,
5 aos; la Ley 54/1990 de Colombia, dos aos; el Cdigo Civil Paraguayo de
1 de enero de 1987, cualquiera que sea el tiempo; Cdigo Civil de Chiapas
(Mxico),tres aos; Cdigos Civiles Distrito Federal y Guerrero (Mxico), dos
aos; Cdigos Civiles de Baja California Sur y San Luis de Potos (Mxico),
cinco aos; Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja de Catalua, dos aos; Ley 6/1999, de 26 de marzo, de parejas estables no casadas de
Aragn, dos aos; Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la Igualdad Jurdica
de las Parejas Estables de Navarra, un ao; Ley 11/2001 de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho, doce meses; la Ley de Arrendamientos Urbanos de
24/11/1994, de Espaa en la cual se reconoce en el art. 16.1 b) el derecho de
subrogacin mortis causa en el contrato de arrendamiento al conviviente de
hecho, dos aos.

Vid. GALVAN RIVERA, F: ob. cit., pg. 100: Sin embargo, los Cdigos Civiles
de Jalisco y San Luis de Potos (Mxico) contienen disposiciones de carcter
excepcional conforme a las cuales se exige, adems de la procreacin de un
hijo, que la cohabitacin entre concubina y concubinario previa al nacimiento
del hijo procreado por ambos, haya sido cuando menos de tres aos en el primer
texto normativo y de un ao en el segundo.
28

La Sala Constitucional, en el fallo comentado, sugiere el transcurso de

dos aos mnimo como un trmino que le permitira al juez calificar la estabilidad de la unin. Para su sealamiento tom como referencia el mismo
plazo que la Ley del Seguro Social estipul para que la concubina se haga
acreedora de la pensin de sobrevivencia (TSJ/SC, 15-07-2005). Se omite
la referencia a la existencia de hijos como un factor que pueda subsanar el
transcurso del plazo sealado.
Por lo que toca a la existencia de hijos comunes en la unin de hecho
se comparte el criterio de quienes sostienen que se trata de un asunto que,
por si mismo, carece de relevancia desde el punto de vista jurdico. Si ha
habido procreacin durante la convivencia, quiere decir que los convivientes
han tenido la voluntad de mantener una comunidad de vida estable y que
estn dispuestos a compartir las responsabilidades que conlleva la filiacin.
En consecuencia, la procreacin es un elemento que permite demostrar la
permanencia en el tiempo de la relacin de pareja, pero no es un factor
constitutivo de la misma.
d) Relaciones sexuales
Un sector de la doctrina considera que la existencia de relaciones sexuales
es un requisito esencial de la convivencia marital. En caso contrario se estara
en presencia de otro tipo de convivencia como por ejemplo la de amigos, la
de compaeros de estudio, entre hermanos de diferente sexo, etc.
Hay quienes afirman que la sexualidad toca el mbito de los derechos
fundamentales de la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad consagrado en el orden constitucional y su verificacin resulta casi imposible
porque quedaran afectados esos derechos fundamentales. De manera que la
cualidad de la convivencia more uxorio en ningn caso puede fundamentarse
en la sexualidad (Talavera, 2001).
e) Ausencia de formalidad
La unin de hecho, a diferencia de la unin matrimonial, no requiere
para su iniciacin de un acto constitutivo formal. La unin de hecho surge
de la voluntad de convivencia, affectio maritalis, la cual debe renovarse
permanentemente. El hecho continuado de la cohabitacin estable permite
demostrar la voluntad de convivencia.
Algunas legislaciones exigen, a fin de reconocer los efectos jurdicos
que derivan de la convivencia marital, la acreditacin de la existencia de

29
la unin a travs de la inscripcin en el Registro del Estado Civil o en un

Registro especfico. Tal exigencia no rie con el requisito de la ausencia de
formalidad para su constitucin.
f) Notoriedad
Por notoriedad se entiende el conocimiento que socialmente se tiene de
la convivencia marital. La notoriedad no es un elemento constitutivo de la
unin de hecho sino un elemento que permite demostrar la convivencia de
pareja. Las relaciones clandestinas u ocultas ocurren en situaciones excepcionales: en el caso de relaciones incestuosas, convivencia con menores de
edad, cuando uno de los convivientes pertenece a una determinada religin
etc.
g) Capacidad
Se entiende por capacidad la posibilidad legal de ser sujeto o parte de
la relacin jurdica calificada como unin de hecho. En general la doctrina
y la legislacin extranjera son contestes al exigir que los integrantes de la
unin sean personas legalmente capaces para contraer matrimonio. La capacidad matrimonial en el Cdigo Civil venezolano est dada sobre la base
de cuatro elementos: el discernimiento, la pubertad, la cordura y la potencia
sexual. Los dos primeros elementos se renen en un solo requisito que es
la capacidad en razn de la edad. Estos requisitos deben estar presentes en
la unin no matrimonial, salvo la exigencia de la potencia sexual por las
razones antes expresadas respecto al trato sexual.
h) Ausencia de impedimentos
La mayora de los sistemas normativos de Amrica Latina exigen que
la unin de hecho ha de tener lugar entre personas que no tengan impedimentos legales para contraer matrimonio. Esta exigencia tiene pleno sentido
en aquellas legislaciones que la equiparan con el matrimonio. Resultara
contradictorio otorgarle los mismos efectos jurdicos del matrimonio a las
uniones no matrimoniales establecidas entre personas que la ley les prohbe
su celebracin.
En el orden prctico, la realidad social evidencia que en muchos casos la
pareja matrimonial se separa de hecho o legalmente sin llegar a divorciarse
e inicia una nueva convivencia afectiva que puede calificarse de estable y
permanente en el tiempo, notoria, con hijos en comn y, sin embargo, no
30

podra catalogarse como una unin legtima desde el punto de vista jurdico
debido a la presencia del impedimento de vnculo anterior. El tratadista
espaol Reina no est de acuerdo con la idea de mantener la existencia del
impedimento de vnculo anterior en la hiptesis arriba descrita, entre otras
razones, porque excluyendo la interferencia de dogmatismos jurdicos, no
hay razn alguna para penalizar al conviviente de hecho incurso en tales
supuestos. (Reina, 1996)
Y agrega:
... que en estos supuestos, el derecho constitucional del libre desarrollo
de la personalidad prevalece sobre otras normas, como la fidelidad conyugal, de rango inferior. No pasamos por alto que el propio artculo 10 de
la Constitucin habla tambin del respeto a la ley y a los derechos de los
dems; pero entendemos que ni se transgrede ninguna norma de las que
se refieren a la capacidad matrimonial cuando lo que se crea es una unin
de hecho, ni la lesin que se produce a la otra parte (la abandonada) tiene
rango suficiente para oponerle esa opcin vital del ser humano. Creemos
ms bien que la lesin consistira en la pretensin de negar al otro el libre
desarrollo de su personalidad, impidindole reconducir su vida afectiva por
los derroteros que estime conveniente. Por lo dems no har falta recordar
aqu el vaciado de contenidos obligacionales del matrimonio civil del que
ya hemos tratado y del que lo relativo a la fidelidad es cabal exponente
(Reina, 1996: 67).
En consecuencia, en su opinin, tambin son atribuibles a las uniones que

se encuentren en tales circunstancias los efectos que el derecho le confiera
a cualquier unin de hecho.
Las nociones sobre separacin de hecho y separacin legal deben ser
revisadas por el legislador venezolano. En el caso del establecimiento de
la filiacin paterna del hijo de una mujer casada concebido por obra de un
tercero, que no es su marido, con quien convive la mujer, estando suspendido
el deber de cohabitacin entre los cnyuges, la norma civil venezolana no
le permite a ese hijo ejercitar la accin de desconocimiento, ni tampoco le
confiere efectos jurdicos al reconocimiento voluntario que hiciere el padre
biolgico. Tal situacin constituye una violacin del derecho a la identidad,
el derecho a la libre investigacin de la paternidad y el derecho al nombre
consagrado por la Constitucin vigente.
Por otro lado, el legislador venezolano en la reforma del Cdigo Civil
de 1982 revis en cierta forma la institucin de la separacin de hecho.
De manera tmida mitig la absolutividad de la presuncin de paternidad
matrimonial, al permitir en el artculo 225 el reconocimiento voluntario

31
del hijo concebido durante el matrimonio disuelto con fundamento en el

artculo 185-A, separacin de hecho de los cnyuges por ms de cinco
aos, alegando cualquiera de ellos ruptura prolongada de la vida en comn,
siempre y cuando el perodo de la concepcin coincida con el lapso de la
separacin que haya dado lugar al divorcio.
En el caso de la convivencia afectiva de la pareja de hecho, se le estara
condenando, mantenindola al margen del derecho, en los supuestos de
separacin legal y separacin de hecho, al no reconocerle ciertos efectos
jurdicos a dicha convivencia.
En algunas legislaciones suramericanas, como en el caso de la boliviana,
se permite que el conviviente de buena fe pueda invocar los efectos que
producen las uniones libres, cuando se ha violado el impedimento de vnculo
anterior o de libertad de estado (artculo 172 del Cdigo de Familia). En la
legislacin argentina, la mayora de las normas en las que se le reconocen
efectos jurdicos a la unin de hecho, se prescinde de la exigencia relacionada
con la aptitud nupcial, por lo que la existencia de impedimentos matrimoniales pierde toda trascendencia jurdica. Cita, entre otros supuestos legales,
el artculo 257 del Cdigo Civil, que impone la presuncin de paternidad
del concubino de la madre durante la poca de la concepcin sin hacer
distincin alguna en cuanto a la existencia de impedimentos matrimoniales
por parte de los convivientes (Azpiri, 2003).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia admite la
existencia del concubinato putativo, al sealar que nace cuando uno de
ellos, de buena fe, desconoce la condicin de casado del otro. A juicio de
esta Sala, en estos supuestos funcionar con el concubino de buena fe, las
normas sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes (TSJ/SC,
15-07-2005).
La figura del concubinato putativo recogida por la citada sentencia se
basa en la concepcin garantsta del derecho desde el punto de vista de los
derechos humanos. Se protege el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad. Y no solo alcanza la violacin del impedimento relativo al
vinculo anterior tambin se extiende a otros, por ejemplo al impedimento
religioso.
Al analizar el concepto de buena fe debe aplicarse por analoga la buena
fe requerida en el matrimonio putativo, se trata de la buena fe subjetiva. El
conviviente de buena fe debe desconocer la existencia del impedimento.
Cmo se prueba en el concubinato putativo? Igual que en el matrimonio
32

putativo, como se trata de buena fe subjetiva, ella se presume, quien alegue

la mala fe debe destruir la presuncin, asume la carga de la prueba.
4. Aspectos Personales y Patrimoniales
Hablar acerca de los aspectos personales de la unin de hecho implica
hacer referencia a los derechos y deberes recprocos que dimanan de la
convivencia de la pareja. Cules son esos derechos y deberes? En el caso
del matrimonio el rgimen de vida conyugal se resuelve en un conjunto de
derechos y deberes que son de carcter legal, de orden pblico, recprocos
e igualitarios. El matrimonio una vez celebrado genera ope legs el deber de
vivir juntos, de guardarse fidelidad y de socorrerse mutuamente (asistencia
moral y material).
En el caso de la unin no matrimonial, que no requiere del cumplimiento
de formalidades para su constitucin ni para su disolucin, que se funda
en una convivencia afectiva continua y estable y que es expresin del
derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad cmo
podra imponerse legalmente esas obligaciones y deberes previstos para
el matrimonio sin incurrir en contradicciones con la esencia misma de la
unin de hecho?
En consecuencia, esta institucin jurdica no debe someterse al estatuto normativo previsto por la ley para la relacin matrimonial. As, lo ha
dejado sentado el mximo Tribunal del pas al expresar, que las uniones
estables de hecho no pueden equipararse ntegramente al matrimonio, y en
consecuencia, no puede pretenderse que, automticamente, se le reconozcan todos los efectos de aquel a este tipo de convivencia afectiva (TSJ/SC,
15-07-2005).
A juicio de la Sala Constitucional no existe entre los convivientes el
deber de vivir juntos, ni tampoco el deber de fidelidad consagrados en el
artculo 137 del Cdigo Civil. El incumplimiento de esas obligaciones
matrimoniales no produce efectos jurdicos, quedando rota la unin por el
repudio que de ella haga cualquiera de los componentes, lo que ocurrira
en el caso de que alguno de sus integrantes contraiga matrimonio con otra
persona, o porque, por cualquier otra razn, se produjera la ruptura de la
continuidad de la relacin (TSJ/SC, 15-07-2005).
En relacin al deber de socorro mutuo, que comprende tanto la asistencia
moral como la de orden material, contemplado en los artculos 137 y 139
del Cdigo Civil, respectivamente, la Sala Constitucional ha declarado que
el deber de alimentos se mantiene vigente para cualquier tipo de unin de

33
hecho. Durante la existencia del concubinato cada uno podr exigir alimentos
al otro integrante de la pareja, salvo que carezca de recursos o medios propios
para suministrarlos, en cuyo caso podr exigirlo a las personas sealadas
en el artculo 285 del Cdigo Civil (TSJ/SC, 15-07-2005).
En cuanto al derecho que tiene la mujer de usar el apellido del marido,
a juicio de la Sala Constitucional, ...es un derecho que le nace solamente
del acto matrimonial, que conlleva a que aada algo a su identidad, y que se
ve sostenido por el acta de matrimonio que refleja un nuevo estado civil.
(TSJ/ SC, 15-07-2005)
La Sala Constitucional ha despejado otra serie de interrogantes en torno a la interpretacin del artculo 77 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela que equipara la unin de hecho al matrimonio
en cuanto a los efectos que de ella derivan. Merece especial comentario su
declaracin en torno al concubinato como fuente del estado civil. Sobre el
particular seala:
El estado civil surge de unas manifestaciones de voluntad formales contenidas en las actas del estado civil, as como de las transformaciones que
ste recibe y que constan en las notas marginales de las partidas.
Se trata de una cuestin formal que permite no solo conocer la condicin
de la persona, sino que resulta la piedra angular del sistema de identificacin.
No existe, en estos momentos y para esta fecha, una partida del estado
civil de concubinato, u otro tipo de unin, que otorgue el estado de
concubino o unido y, por tanto, los smbolos que representan el estado
civil, como el uso del apellido del marido por la mujer... (TSJ/SC 1507-2005).
En consecuencia, se puede deducir de esta declaratoria que el concubinato

tampoco crea parentesco alguno entre el concubino y los consanguneos del
otro compaero por no ser fuente de estado civil alguno.
La presuncin legal de cohabitacin que consagra el articulo 211 del
Cdigo Civil se convierte en una presuncin legal de paternidad del hijo
no matrimonial nacido durante la vigencia de la unin fctica (TSJ/SC,
15-7-2005).
Hablar acerca de los aspectos de orden patrimonial implica hacer referencia al derecho econmico que va a regir durante la convivencia de la pareja,
sea esta matrimonial o no matrimonial. El rgimen patrimonial matrimonial
consagrado en el derecho venezolano es el de la libertad contractual abso-
34

luta, con las limitaciones que la ley impone. En forma supletoria se aplica
el sistema de comunidad limitada de gananciales.
En general, la doctrina y la legislacin europea se inclinan por la aceptacin de la libertad de contratacin en materia patrimonial en el mbito de
la convivencia de pareja no formalizada. Si se le confiere a las uniones de
hecho todos los efectos de orden econmico previstos para el matrimonio,
se estara atentando contra la naturaleza misma del matrimonio y contra
la proteccin que constitucionalmente se le otorga. Se estima que no cabe
aplicar en esta materia el principio de igualdad, puesto la unin de hecho
y el matrimonio no son situaciones idnticas y merecedoras de igual tutela
(Estrada, 1991).
En el mbito del derecho europeo prevalece el criterio segn el cual la
ley debe prever un rgimen subsidiario en defecto de convencin expresa
entre los compaeros. La normativa supletoria debe contemplar lo relativo
al mantenimiento del hogar y los gastos comunes de la pareja, la responsabilidad frente a los terceros de las obligaciones contradas por razn de los
gastos comunes, asistencia material entre los miembros de la unin, extincin de la unin de hecho por ruptura o por defuncin, derechos sucesorios,
entre otros aspectos. En algunas legislaciones europeas se contempla una
compensacin econmica, en caso de ruptura de la relacin, con el propsito
de proteger a la parte ms dbil de la misma.
Otro aspecto que despeja la sentencia del Tribunal Supremo de
Justicia en relacin al orden patrimonial es el que tiene que ver con la
posibilidad de que los concubinos puedan pactar un rgimen distinto al
de la comunidad de bienes. En el matrimonio est previsto que los futuros
cnyuges puedan celebrar capitulaciones matrimoniales. En las uniones de
hecho no tiene cabida un rgimen convencional.
A juicio de la Sala Constitucional, ello es imposible:
...porque la esencia del concubinato o de la unin estable no viene dada
-como en el matrimonio- por un documento que crea el vnculo, como
lo es el acta de matrimonio, sino por la unin permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que
ponderar el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unin;
y siendo ello as, a priori no puede existir una declaracin registrada de
las partes constitutivas de la unin, en el sentido de cmo manejarn los
bienes que se obtengan durante ella (TSJ/SC, 15-07-2005).
A tenor de esta decisin los efectos econmicos que derivan del concubinato son los mismos que produce el matrimonio y esto es as por mandato
expreso del artculo 77 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de

35
Venezuela. Los efectos patrimoniales no se limitan a aquellos que puntualmente sealan diversas leyes de la Repblica sino que deben extenderse a
todo lo que pueda conformar el patrimonio comn.
Por lo tanto, la existencia de la unin estable de hecho deja sin efecto la
presuncin legal de comunidad de bienes consagrada en el artculo 767 del
Cdigo Civil. La comunidad de bienes existe de pleno derecho respecto de
los bienes adquiridos por los concubinos durante el tiempo que se mantuvo
la unin, as como en el matrimonio, dicha comunidad va a surtir efectos
legales entre ambos convivientes y entre sus respectivos herederos, o entre
uno de ellos y los herederos del otro. Incluso, los terceros pueden hacer
efectiva las acreencias que tengan contra la comunidad, siempre y cuando
se haya declarado judicialmente la existencia de la unin estable de hecho
(TSJ/SC, 15-07-2005)
La comunidad de bienes que surge entre los unidos o concubinos va a
estar sometida al mismo rgimen patrimonial del matrimonio. El matrimonio
exige para su disolucin de la declaratoria judicial, que conlleva la extincin
de la comunidad; la unin estable de hecho termina cuando se produce la
ruptura de la unin, por lo que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolucin y liquidacin de la comunidad. En este supuesto, a juicio
de la SC, el demandante podr pedir al juez que se dicten las providencias
previstas en el artculo 174 del Cdigo Civil.
Los efectos jurdicos que derivan de las uniones estables de hecho se
extienden solo en algunos ordenamientos jurdicos al orden sucesoral,
mayoritariamente, as lo contemplan las legislaciones latinoamericanas y
algunas europeas. Tal es el caso de la Ley para la Igualdad Jurdica de las
Parejas Estables de Navarra, la Ley de Sucesiones de Israel, los Cdigos
Civiles del Distrito Federal de Mxico, Bolivia, Panam y de otros pases
latinoamericanos. En los sistemas jurdicos que no reconocen derechos
sucesorios a favor del compaero suprstite solo queda la posibilidad de
beneficiar al conviviente sobreviviente otorgando testamento a su favor. Tal
es el caso de Francia, Gran Bretaa, Suecia, Dinamarca, Noruega etc.
En la doctrina espaola, hay opiniones encontradas. Algunos consideran
que no hay inconveniente alguno para que los convivientes more uxorio
concurran a la sucesin intestada cuando falten los parientes que tienen
derecho a heredar (Estrada, 1991). Otros consideran que Si no existe la
consecuencia de la previsin de un rgimen econmico matrimonial para los
convivientes, resulta una consecuencia coherente la no previsin de ningn
derecho sucesorio civil para las parejas de hecho (Roca, 1996: 99).
36

La Sala Constitucional interpreta que entre los integrantes de la unin

estable, quienes ocupan rangos similares a los de los cnyuges, existen los
derechos sucesorales contemplados en el artculo 823 del Cdigo Civil,
siempre que el deceso ocurra durante la existencia de la unin. En consecuencia:
...el suprstite, al ocupar el puesto de un cnyuge, concurre con los otros
herederos segn el orden de suceder sealado en el Cdigo Civil (artculo
824 y 825) en materia de sucesin ab intestato, conforme al artculo 807
del Cdigo Civil, y habr que respetrsele su legtima (artculo 883 del Cdigo Civil) si existiere testamento. Igualmente, las causales de indignidad
que haya entre los concubinos, se aplicarn conforme al artculo 810 del
Cdigo Civil (TSJ/SC 15-07-2005).
Para reclamar los efectos civiles que derivan de la unin estable de hecho
se exige su constatacin judicial. La sentencia que declare su existencia:
...surtir los efectos de las sentencias a que se refiere el ordinal 2 del artculo 507 del Cdigo Civil, el cual se aplicar en toda su extensin, menos
en lo referente a la necesidad de registro de la sentencia, lo cual no est
previsto y que por lo tanto carece de procedimiento- en la Ley (TSJ/SC,
15-07-2005).
El TSJ tambin ha sealado que la sentencia declarativa del concubinato

debe indicar la duracin del mismo, lo que facilita la aplicacin del artculo
211 del Cdigo Civil, ya que la presuncin de cohabitacin que consagra
esta disposicin legal se convierte en una presuncin de paternidad para
los hijos nacidos durante la vida concubinaria.
Conclusiones
Resulta difcil admitir que el artculo 77 de la Constitucin vigente al
establecer que las uniones estables de hecho producirn los mismos efectos que el matrimonio, lo que est es consagrando una absoluta igualdad
entre estas uniones maritales de hecho y las uniones matrimoniales. Si ese
fuere el sentido de la norma el constituyente estara entrando en contradiccin con la misma norma constitucional, ya que en el encabezamiento del
artculo 77 se ordena la proteccin del matrimonio entre un hombre y una
mujer fundado en el libre consentimiento y en la igualdad de los derechos
y deberes. Asimismo, se estara vulnerando el derecho fundamental al libre
desenvolvimiento de la personalidad, pues si la pareja ha optado voluntariamente por esta forma alterna de convivencia y no por el matrimonio, es
porque ellos han decidido colocarse al margen del matrimonio aunque no

37
al margen del derecho. Los efectos propios del matrimonio no pueden darse
entre aquellos que no han prestado el consentimiento matrimonial.
El fallo del Tribunal Supremo de Justicia que se ha venido analizando
as lo ha declarado en lo que respecta a los efectos de orden patrimonial.
Sin embargo, corresponde al legislador regular los aspectos ms importantes
relacionados con sta institucin independientemente que en tal regulacin
se aparte de la interpretacin constitucional que sobre el artculo 77 ha realizado el Tribunal Supremo de Justicia, siempre y cuando no contrare los
principios y derechos consagrados en la Constitucin de la Repblica.
Le corresponde al legislador precisar el mbito de aplicacin de la ley
en cuestin y destacar los elementos de la estabilidad y la notoriedad que
permiten verificar de manera objetiva la relacin afectiva de pareja no
formalizada. As como acotar, particularmente, el lapso de duracin de
la unin, decidiendo si se acoge o no el transcurso de dos aos de unin
estable propuesto por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia.
Asimismo, es importante definir si la ley va a seguir el sistema acogido
por algunas legislaciones en torno a la acreditacin de este tipo de relacin,
mediante su inscripcin en un registro especialmente creado para este fin o a
travs de escritura pblica. O, si por el contrario, se va exigir su declaratoria
judicial, en cuyo caso la parte interesada en reclamar sus efectos, puede
valerse de cualquier medio de prueba legal.
La regulacin legal debe abordar los efectos de orden personal y patrimonial que derivan de la unin estable de hecho. Por qu rechazar la
posibilidad de un pacto o convenio regulador de la convivencia alegndose
que ello contrara la esencialidad misma de la institucin? S el matrimonio
es un derecho inherente a la persona humana, recogido as en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos y, adems, se trata de un derecho vinculado
muy estrechamente con otros derechos del hombre como la igualdad y el
libre desenvolvimiento de la personalidad, entonces el hombre o la mujer
pueden optar libremente por una convivencia no formalizada. Es lo que
algunos autores han calificado como el derecho a no casarse y que en su
opinin tambin debera plasmarse en el texto constitucional (Talavera,
2001). En consecuencia, la pareja podra optar por un convenio regulador
de la convivencia que contemple los aspectos de orden patrimonial, sin que
ste contrare los derechos fundamentales de la persona. En defecto de pacto
expreso la ley debe contemplar un rgimen econmico subsidiario.
38

La ley sobre las uniones estables de hecho debe incluir la regulacin

de la extincin de la unin incorporando las causas y consecuencias de su
extincin. Por ltimo, es importante establecer las previsiones en materia
sucesoral, sobretodo si se mantiene la figura del concubinato putativo,
pautando en que proporcin concurren el cnyuge y el concubino sobrevivientes.
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Cuestiones Jurdicas

ISSN 1856-6073
Los principios de capacidad contributiva

y progresividad en la imposicin sobre la
renta en Venezuela *
Gilberto Atencio Valladares** Michelle Azuaje Pirela ***
Para mantener esta fuerza pblica y para los gastos de administracin, es indispensable establecer una contribucin comn
que debe distribuirse equitativamente entre los ciudadanos, de
acuerdo con sus posibilidades. [Artculo XIIII de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Paris, 26 de
agosto de 1789].
Resumen
Se presenta a continuacin una breve investigacin sobre la incidencia de
los principios constitucionales de capacidad contributiva y progresividad
en la forma de determinar el impuesto sobre la renta vigente en el ordenamiento jurdico venezolano. Para el desarrollo de este artculo se ha tomado como base el estudio y anlisis de los principios enunciados a la luz de
la Constitucin de 1999, la ley, la doctrina, la jurisprudencia y, en fin, de
la estructura del sistema de imposicin sobre la renta venezolano, para as
dar cumplimiento al objetivo planteado, esto es, determinar si este impuesto es uno de los ms justos del sistema tributario nacional. Concluyendo
* Recibido: 20/07/2007
** Abogado Summa Cum Laude (Universidad del Zulia, LUZ). Premio Simn
Bolvar (LUZ). Mster en Asesora Jurdica de Empresas (LL.M) en el Instituto
de Empresa (IE) de Madrid, Espaa. Doctorando en Derechos y Garantas del
Contribuyente, Universidad de Salamanca, Espaa (USAL). Becario Fundacin Carolina. Profesor de la Universidad Rafael Urdaneta.
*** Abogada (Universidad del Zulia, LUZ). Candidata a Especialista en Tributacin
por la Universidad del Zulia. Cursante del Mster en Derecho de la Empresa en la Universidad de Alcal- Centro Internacional de Formacin Financiera, Madrid, Espaa.
41
42
Gilberto Atencio Valladares et al.

entonces, que si bien el impuesto adolece de algunas imperfecciones, en la

actualidad es el que ms se asemeja al ideal de justicia tributaria previsto
en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Palabras Claves: Capacidad Contributiva, Progresividad, Impuesto sobre
la Renta, Justicia Tributaria, Constitucin de 1.999.
Abstract
It follows a research directed toward the study of the incidence of the Principles of Taxpaying Capacity and Progresivity, in the way that the income
tax is determined. Over the basis of the analysis of the principles enunciated under the light of the Constitution, the Law, Authors opinions and the
Jurisprudence, to respond to the question of, if it is this tax one of fairest
of the national tributary system. Concluding, that although it suffers from
some imperfections, at the present time, it is the one that more resembles
the anticipated ideal of tributary justice of the actual Constitution.
Key words: Taxpaying capacity, Progresivity, Income Tax, Tributary Justice.
I. Introduccin
El sistema tributario venezolano, establecido principalmente en el Texto
Constitucional de 1.999, consagra una serie de principios que han sido el resultado de incesantes luchas de los ciudadanos en bsqueda de sus objetivos
comunes. Gracias al desarrollo de las libertades y derechos fundamentales,
el Derecho Tributario ha venido evolucionando y ha sido cada vez mayor
la proteccin que los Estados de Derecho brindan a los ciudadanos. De esta
forma, el contribuyente en particular, como sujeto pasivo de la obligacin
tributaria, goza de una serie de derechos, garantas y principios que le
amparan frente al poder de imperio del Estado y, que hoy en da no cabe
la menor duda que stos pueden reconducirse a la idea de justicia en el
reparto de las cargas tributarias (Gonzlez, et al, 2004: 25).
Al analizar la configuracin actual del sistema tributario venezolano, se
puede decir que dos son los tributos que figuran como piezas fundamentales de este sistema, el Impuesto al Valor Agregado y el Impuesto Sobre la
Renta , tributos diametralmente opuestos por su incidencia y estructura. As,
Sin mencionar la cantidad de contribuciones parafiscales, las cuales son consideradas como una verdadera Hacienda Paralela, cuyo impacto fiscal en las
empresas es muy similar al que se deriva del Impuesto sobre la Renta y el
Los principios de capacidad contributiva y progresividad en la ...

43
el Impuesto al Valor Agregado es indirecto, proporcional y grava manifestaciones mediatas de exteriorizacin de capacidad contributiva (Villegas,
2005: 785), y al ser trasladado a los consumidores finales, que a pesar de no
ser los obligados, son quienes sufren su incidencia, por lo que se considera
un tributo injusto, mientras que el Impuesto sobre la Renta es directo, progresivo y grava manifestaciones inmediatas de exteriorizacin de capacidad
contributiva, por ello se afirma comnmente que esta caracterstica le hace
ms justo, porque grava la riqueza donde sta se encuentra, tomando en
consideracin situaciones particulares de los contribuyentes.
El Impuesto sobre la Renta que encabeza los ndices de recaudacin
con un Cuarenta y Siete coma Siete por ciento (47,7%), es comnmente
catalogado en Venezuela como el impuesto ms justo, pues se seala que
de acuerdo a su estructura y forma de determinar el gravamen es el que ms
atiende a los principios de capacidad contributiva, progresividad e igualdad,
entre otros, a diferencia por ejemplo, del Impuesto al Valor Agregado dado
su natural carcter de injusticia e incidencia negativa desde el punto de vista
de la capacidad contributiva de los ciudadanos, pues por ejemplo, ciertos
productos son consumidos al mismo precio tanto por ciudadanos de escasa
o nula capacidad contributiva como por aquellos con evidente capacidad
para tributar, sin embargo ella no se manifiesta al pagar los productos y tanto
unos como otros sufren la incidencia de este impuesto. Pero, el Impuesto
sobre la Renta por su parte grava manifestaciones inmediatas de riqueza,
especficamente la obtencin de rentas en un ejercicio econmico anual. En
atencin a ello ser cierto entonces que el Impuesto sobre la Renta cumple
con el ideal de Justicia Tributaria de los sistemas modernos? Cules son
las caractersticas de este tributo que permiten realizar tal aseveracin?
Es realmente el Impuesto sobre la Renta venezolano un tributo que toma
en cuenta la capacidad real de cada sujeto pasivo llamado a contribuir? A
estas interrogantes, pretende darse respuesta en lo sucesivo, a travs de la
revisin y anlisis de la estructura, contenido y principios vigentes en el
ordenamiento jurdico venezolano. As, sern estudiadas las principales
caractersticas del Impuesto sobre la Renta en Venezuela, los sujetos pasivos a los cuales va dirigido, para determinar de esta forma si los principios
Impuesto al Valor Agregado.

Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT). 2007. Informe de Recaudacin Gerencia de Estudios Econmicos
Tributarios Junio 2007. En: http://www.seniat.gov.ve/pls/portal/docs/PAGE/
SENIAT_CA/03DE_INTERES/3.6RECAUDACION/RECAUDACION85_
INFORME_JUNIO_2007.PDF. Fecha de Acceso: 18 de Julio de 2.007.
44

enunciados tienen vigencia en el Impuesto sobre la Renta tal y como est

configurado en la actualidad. Para lo cual, se utilizan como herramientas
para el anlisis documental, la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela de 1999, legislacin vigente en materia de Impuesto sobre la
Renta, doctrina, jurisprudencia nacional y extranjera.
1. Contenido del Impuesto sobre la Renta. Qu

grava el Impuesto sobre la Renta?
En primer trmino, debe mencionarse el marco legal que en la actualidad
rige el Impuesto sobre la Renta; as se encuentra regulado principalmente,
por la Ley de Impuesto Sobre la Renta publicada en Gaceta Oficial N 38.529
de fecha 25 de Septiembre de 2006, parcialmente reformada segn Gaceta
Oficial N 38.628 de fecha 16 de Febrero de 2007 (en adelante LISLR),
el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicado en Gaceta
Oficial N 5.662 Extraordinario de fecha 24 de Septiembre de 2003 (en
adelante RLISLR), el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la
Renta en materia de Retenciones, publicado en Gaceta Oficial No. 36.203,
en fecha 12 de Mayo de 1.997, adems de cada una de las Resoluciones,
Decretos y Providencias, que regulan de una manera ms especfica, las
distintas cuestiones operativas del Impuesto.
Principalmente debe recordarse que se trata de un impuesto nacional de
tipo directo, que grava la renta, consistente en toda ganancia o incremento de
patrimonio, producido por una inversin o la rentabilidad de un capital, por
el trabajo bajo relacin de dependencia o el ejercicio libre de la profesin,
y en general, los enriquecimientos derivados de la realizacin de cualquier
actividad econmica o de la obtencin de un privilegio. As pues, el hecho
imponible generador de la obligacin tributaria es la obtencin de enriquecimientos netos, anuales y disponibles, bien sea en dinero o en especie.
1.1. Caractersticas generales del impuesto.
Ruiz Montero (Ruiz, 2001) agrupa como caractersticas del impuesto
sobre la renta venezolano, las siguientes:
a) Es un impuesto directo: Siguiendo el criterio de exteriorizacin de
la capacidad contributiva (Villegas: 2005), de acuerdo con el cual se
grava en forma inmediata las manifestaciones de capacidad contributiva a travs del ingreso o del patrimonio, de manera que se dirige
a la aptitud del contribuyente para participar en las cargas pblicas,

b)
c)
d)
e)
f)
45
no a travs de actos o hechos como instrumento ideado con ese fin

sino por medio de la afectacin del ndice mismo de capacidad de
tributar (Palacios, 2003). O simplemente, es un impuesto de carcter
directo, porque grava la renta cuando se obtiene, a diferencia de los
impuestos indirectos que gravan la renta cuando se gasta, como es
el caso del Impuesto al Valor Agregado.
Es un impuesto general: Como se ha observado en la definicin
previamente expuesta, y ello es as dado que no se dirige a una
actividad econmica en particular sino que est dirigido a todos
aquellos sujetos que obtengan renta en los trminos que determina
la ley y que tengan capacidad de pago.
Permite la globalizacin de los enriquecimientos: Ello en virtud
que la Ley establece que todos los enriquecimientos obtenidos de
diferentes actividades deben sumarse para apreciar la capacidad
contributiva total del sujeto y as aplicarle una tarifa de tributacin
progresiva.
Emplea un sistema progresivo: Dado que a mayor renta (mayor
volumen de enriquecimiento anual) del ente jurdico o natural que
lo perciba, mayor ser el ndice de tributacin que se le aplicar,
basndose en el principio de justicia que rige a la teora de los
impuestos. En ese sentido, la relacin de cuanta del impuesto con
respecto al valor de la riqueza gravada aumenta a medida que aumenta el valor de sta, la alcuota aumenta a medida que aumenta
el monto gravado (Palacios, 2003).
Es eminentemente personal: El tributo lo paga el beneficiario del
enriquecimiento y no otra persona, ya que la Ley no permite que un
ente que no es el titular de la renta o enriquecimiento, sea el sujeto
del gravamen (Arts. 80 y 7 LISLR). Contrario a lo que ocurre en el
Impuesto al Valor Agregado en donde si bien el consumidor final no
es el obligado jurdicamente, resulta ser l quien lo soporta mediante
el efecto traslativo por la va del precio.
No grava los pequeos enriquecimientos de las personas naturales:
Como se ha mencionado, las personas naturales tambin son sujetos pasivos de este impuesto. Sin embargo, para su proteccin, se
establece un mnimo de subsistencia para las personas naturales a
fin de que las mismas puedan cubrir sus necesidades fundamentales
(Art. 80), conocido en la doctrina extranjera como la exencin del
mnimo vital (Martn Queralt et al, 2006).
46

g) En ese mismo orden de ideas, agrupa los enriquecimientos segn

el sujeto para su gravamen: As, permite diferenciar los enriquecimientos especulativos de los no especulativos, los de las personas
naturales de las jurdicas, etc. Para aplicarles un ndice de tributacin
segn las caractersticas especiales que rodean a cada uno de los
sujetos del impuesto. Esta caracterstica en conjunto con la anterior
permiten observar principalmente la aplicacin del principio de
justicia tributaria y del principio de igualdad, pues cada grupo en los
que se divide el marco de imposicin a la renta venezolano, responde
a distintas manifestaciones de capacidad contributiva, a las cuales
debe drseles diferente trato jurdico.
h) Estimula la iniciativa privada mediante incentivos fiscales.
1.2. Sujetos del Impuesto.
De la lectura del artculo primero de la LISLR, puede inferirse la existencia de tres grandes grupos de sujetos pasivos:
a) Personas naturales o jurdicas con domicilio o residencia en Venezuela, cuya fuente de enriquecimiento est situada dentro o fuera
de Venezuela.
b) Personas naturales o jurdicas sin domicilio o residencia en Venezuela, cuya fuente de enriquecimiento est dentro del territorio de
Venezuela.
c) Personas naturales o jurdicas residenciadas o domiciliadas en el
extranjero con establecimiento permanente o base fija en Venezuela,
cuya fuente de enriquecimiento sea nacional o extranjera, atribuible
al referido establecimiento o base fija.
1.3. Principios que lo rigen.
Dada su estructura y regulacin legal existen una serie de principios que
le son propios al Impuesto sobre la Renta venezolano. En primer lugar, ha de
mencionarse que de conformidad con el artculo 4 de la LISLR, en Venezuela
se acogi la Teora de la Renta Incremento Patrimonial, de acuerdo con la
cual todo incremento patrimonial proveniente de bienes o actividades de
carcter permanente o no, constituye renta y en ese sentido, ser gravable
el enriquecimiento neto, es decir, el incremento de patrimonio que resulta
despus de restar de los ingresos brutos, los costos y las deducciones permitidas por la ley. Siendo susceptible de ser gravado aquel enriquecimiento

47
que sea disponible, lo que conlleva entonces a considerar el principio de

la disponibilidad que hace referencia a la oportunidad en la cual el titular
de un enriquecimiento puede hacer uso del mismo desde el punto de vista
legal y econmico, aspecto que resulta determinante para saber cundo se
debe declarar tal o cual tipo de enriquecimiento (Ruiz, 2001), y ste ser
disponible siempre que haya entrado efectivamente en el dominio jurdico
y fiscal de su perceptor, siendo por tanto susceptible de ser gravado.
Asimismo, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el artculo 148 del
Reglamento de la Ley segn el cual El ejercicio anual gravable es el perodo de doce meses que corresponde al contribuyente... El ejercicio de
tales contribuyentes puede empezar en cualquier da del ao, pero una vez
fijado no podr variarse sin previa autorizacin del funcionario competente
de la Administracin Tributaria del domicilio del contribuyente. El primer
y ltimo ejercicio podr ser menor de un ao.
Por otra parte, en el artculo 16 de la LISLR se prev el principio de
globalidad en el entendido que para determinar el ingreso bruto global se
establece la sumatoria de todos los ingresos sin importar su origen, a los
fines de la aplicacin de las respectivas alcuotas.
En este mismo sentido, es importante tener en cuenta adems que en
Venezuela, las personas naturales y jurdicas estn sometidas al Impuesto
Sobre la Renta por sus enriquecimientos de origen territorial, es decir, por
las rentas obtenidas o causadas dentro del territorio nacional, en lo que se conoce como el principio de la fuente. En atencin a esto, resulta fundamental
para entender la forma de determinar la renta gravable en la imposicin a la
El artculo 5 de la LISLR, establece la disponibilidad de los enriquecimientos
cuando son efectivamente pagados, entre los cuales se encuentran:

Los enriquecimientos provenientes de la cesin del uso o goce de bienes,
muebles o inmuebles, incluidos los derivados de regalas y dems participaciones anlogas y los dividendos, los producidos por el trabajo bajo relacin
de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles, la enajenacin de bienes inmuebles y las ganancias fortuitas..

Tambin, establece la disponibilidad de enriquecimientos en el momento en
que son devengados y aqullos que se consideran disponibles desde que se
realizan las operaciones que los producen, en el sentido siguiente:

Los enriquecimientos que no estn comprendidos en la enumeracin anterior, se considerarn disponibles desde que se realicen las operaciones que
los producen, salvo en las cesiones de crdito y operaciones de descuento,
cuyo producto sea recuperable en varias anualidades, casos en los cuales se
considerar disponible para el cesionario el beneficio que proporcionalmente
corresponda.
48

renta, el concepto de factor de conexin. En este sentido, seala la doctrina

nacional que los factores de conexin nacen en virtud de la existencia de
unos hechos considerados fiscalmente relevantes y que:
En el caso especfico de la escogencia por parte de los Estados soberanos de factores de conexin, sta no se encuentra supeditada a ningn
tipo de norma de derecho positivo internacional, ya que tal actuacin es
el producto del ejercicio del poder de imperio del que estn investidos,
pudiendo sobre la base de sus intereses econmicos y polticos, escoger
entre aquellos de carcter territorial o de naturaleza personal (Evans,
1999: 6).
La mayora de los Estados se inclinan por dos grupos de factores de

conexin, por un lado los factores personales o subjetivos (domicilio, residencia o nacionalidad, a lo cual es indiferente el lugar donde se realice
el hecho imponible) y los factores de conexin reales u objetivos (fuente
territorial) y a su vez, existe un factor de conexin fundamental como es el
del establecimiento permanente, segn el cual si un contribuyente obtiene
renta en un Estado por medio de un establecimiento permanente, se grava
esa operacin en el Estado de la fuente. (Candal, 2005).
El Pargrafo Tercero del artculo 7 de la LISLR estipula: A los fines de esta
Ley, se entender que un sujeto pasivo realiza operaciones en la Repblica
Bolivariana de Venezuela por medio de establecimiento permanente, cuando
directamente o por medio de apoderado, empleado o representante, posea en
el territorio venezolano cualquier local o lugar fijo de negocios, o cualquier
centro de actividad en donde se desarrolle, total o parcialmente, su actividad
o cuando posea en la Repblica Bolivariana de Venezuela una sede de direccin, sucursal, oficinas, fbricas, talleres, instalaciones, almacenes, tiendas u
otros establecimientos; obras de construccin, instalacin o montaje, cuando
su duracin sea superior a seis meses, agencias o representaciones autorizadas
para contratar en nombre o por cuenta del sujeto pasivo, o cuando realicen en
el pas actividades referentes a minas o hidrocarburos, explotaciones agrarias,
agrcolas, forestales, pecuarias o cualquier otro lugar de extraccin de recursos
naturales o realice actividades profesionales, artsticas o posea otros lugares de
trabajo donde realice toda o parte de su actividad, bien sea por s o por medio de
sus empleados, apoderados, representantes o de otro personal contratado para
ese fin. Queda excluido de esta definicin aquel mandatario que acte de manera independiente, salvo que tenga el poder de concluir contratos en nombre del
mandante. Tambin se considera establecimiento permanente a las instalaciones explotadas con carcter de permanencia por un empresario o profesional,
a los centros de compras de bienes o de adquisicin de servicios y a los bienes
inmuebles explotados en arrendamiento o por cualquier ttulo.

Tendrn el tratamiento de establecimiento permanente las bases fijas en el pas
de personas naturales residentes en el extranjero a travs de las cuales se pres

49
El sistema de imposicin a la renta venezolano, considera un enriquecimiento territorial, si una de las causas que genera esa renta se realiza dentro
del territorio nacional. Entonces, cules son esas causas que generan rentas
de conformidad con la Ley?. Segn el artculo 6 de la LISLR, simplemente
la explotacin del suelo o subsuelo, la formacin, traslado, cambio o cesin
del uso o goce de bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales
o a servicios prestados por personas domiciliadas, residentes o transentes
en Venezuela, y los que se obtengan por asistencia tcnica o servicios tecnolgicos utilizados en el pas.
Pero a su vez, adicionalmente, a raz de la reforma experimentada por la
LISLR en el ao 1999, se adopt tambin el principio de renta mundial, en
virtud del cual las personas naturales o jurdicas residentes o domiciliadas
en Venezuela estn sometidas al impuesto sobre sus rentas de cualquier
origen, sea que la causa o la fuente del ingreso est situada dentro del pas
o fuera de l. En opinin de Richman,
Es principio bsico comn a los pases democrticos y econmicamente
ms avanzados que dentro de los linderos de la jurisdiccin tributaria nacional, quienes reciban ingresos en igual proporcin que otros deban ser
tratados de forma uniforme como contribuyentes. De manera que todos
aquellos residentes y ciudadanos de un pas dado que disfrutan de la proteccin y de otros privilegios dados por el gobierno de ese pas y/o tenga
derechos al voto, deben ser gravados por ese pas con tarifas iguales a
aqullos que reciban igual renta, sea bien nacional o extranjera. (Candal,
2005: 59)
De conformidad con el artculo 11 del Cdigo Orgnico Tributario, publicado en Gaceta Oficial No. 37.305, de fecha 17 de Octubre de 2001:
Las leyes tributarias nacionales podrn gravar hechos ocurridos total o
parcialmente fuera del territorio nacional, cuando el contribuyente tenga
nacionalidad venezolana, est residenciado o domiciliado en Venezuela, o
posea establecimiento permanente o base fija en el pas. [cursiva de los
autores].
Por tanto, es importante dejar claro que las rentas obtenidas fuera del
territorio nacional, tambin pueden ser gravadas, a raz de la reforma de la
LISLR, con la inclusin del principio de renta mundial. As, en la Ley que
rige el ISLR venezolano ha sido consagrado el principio de renta mundial,
ten servicios personales independientes. Constituye base fija cualquier lugar
en el que se presten servicios personales independientes de carcter cientfico,
literario, artstico, educativo o pedaggico, entre otros, y las profesiones independientes.
50

y es que segn el artculo 1, toda persona natural o jurdica, residente o

domiciliada en la Repblica Bolivariana de Venezuela estar obligada a
sufragar el impuesto por todas las rentas que obtenga, sean en el exterior
o en el pas.
Esta adopcin del principio de renta mundial, indica un sector de la doctrina que en Venezuela ha sido adoptado el criterio de residencia para sujetar
a estas personas a un gravamen sobre su renta mundial (Evans, 2003). En este
sentido, son residentes a los efectos tributarios aquellos sujetos mencionados
en el artculo 30 del Cdigo Orgnico Tributario. En el mismo sentido,
cuando un Estado asume como factor de conexin el domicilio o residencia,
se est en presencia del principio de renta mundial porque la gravabilidad del
enriquecimiento estar determinada por la presencia fsica en determinado
pas y sern obviamente gravados, en principio, los enriquecimientos que
se obtengan en otros pases que hayan adoptado los factores de conexin
de la territorialidad y de la nacionalidad (Homes, 2002).
Artculo 30: Se consideran domiciliados en la Repblica Bolivariana de Venezuela para los efectos tributarios:

1. Las personas naturales que hayan permanecido en el pas por un perodo
continuo o discontinuo, de ms de ciento ochenta y tres (183) das en un ao
calendario o en el ao inmediatamente anterior al del ejercicio al cual corresponda determinar el tributo.

2. Las personas naturales que hayan establecido su residencia o lugar de habitacin en el pas, salvo que en el ao calendario permanezcan en otro pas por
un perodo continuo o discontinuo de ms de ciento ochenta y tres (183) das y
acrediten haber adquirido la residencia para efectos fiscales en ese otro pas.

3. Los venezolanos que desempeen en el exterior funciones de representacin
o cargos oficiales de la Repblica, de los estados, de los municipios o de las
entidades funcionalmente descentralizadas, y que perciban remuneracin de
cualquiera de estos entes pblicos.

4. Las personas jurdicas constituidas en el pas, o que se hayan domiciliado en
l, conforme a la ley.

Pargrafo Primero: Cuando las leyes tributarias establezcan disposiciones relativas a la residencia del contribuyente o responsable, se entender como tal el
domicilio, segn lo dispuesto en este artculo.

Pargrafo Segundo: En los casos establecidos en el numeral 2 de este artculo,
la residencia en el extranjero se acreditar ante la Administracin Tributaria,
mediante constancia expedida por las autoridades competentes del Estado del
cual son residentes.

Salvo prueba en contrario, se presume que las personas naturales de nacionalidad venezolana, son residentes en territorio nacional.

51
En este sentido, otro sector de la doctrina, seala al respecto:

As, de ahora en adelante, el Estado Venezolano completa su tradicional
definicin objetiva territorial- con un elemento subjetivo domicilio- para
la vinculacin del enriquecimiento obtenido por un sujeto con el Poder
Tributario del Estado Venezolano. Sin embargo, la adopcin del criterio
subjetivo domicilio por la reciente reforma de la Ley de Impuesto sobre
la Renta no implica, de ninguna manera, una disminucin de la importancia
del principio de la fuente, ni mucho menos su derogatoria. La propia Exposicin de Motivos de la nueva Ley proclama que el principio de la fuente
mantiene un carcter prioritario y, en cambio, el gravamen a las rentas
extranjeras tiene un carcter subsidiario. (Paredes, 2002, 22-23).
1.4. Forma de Gravar los Enriquecimientos.

En trminos generales, se ha dicho que el Impuesto Sobre la Renta
grava los enriquecimientos netos, es decir, aqullos resultantes de restar
de los ingresos brutos, los costos y las deducciones permitidas por la ley
(tomando en cuenta en su caso, el ajuste por inflacin). Habr que definir
entonces a qu hacen referencia los conceptos de ingresos brutos, costos
y deducciones, y ello tal vez arroje respuestas a la interrogante planteada
al inicio de este artculo con respecto al ideal de justicia que se atribuye al
Impuesto Sobre la Renta.
Los ingresos brutos a los fines del Impuesto sobre la Renta, de conformidad con el artculo 16 de la Ley son aquellos constituidos por el monto
de las ventas de bienes y servicios en general y de los arrendamientos y de
cualesquiera otros proventos, regulares o accidentales, tales como los producidos por el trabajo bajo relacin de dependencia o por el libre ejercicio de
Sobre los ingresos que provienen de salarios bajo relacin de dependencia,
resulta necesario acotar que en fecha 27 de Febrero de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dict una Sentencia que modific el
artculo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en los trminos siguientes:

() esta Sala Constitucional modifica la preposicin del artculo 31 de la Ley
de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

Artculo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestacin de servicios personales
bajo relacin de dependencia. Tambin se consideran como enriquecimientos
netos los intereses provenientes de prstamos y otros crditos concedidos por
las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en
el pas, as como las participaciones gravables con impuestos proporcionales
conforme a los trminos de esta Ley.

A los efectos previstos en este artculo, quedan excluidos del salario las percepciones de carcter accidental, las derivadas de la prestacin de antigedad y las
52

profesiones no mercantiles y los provenientes de regalas o participaciones

anlogas, salvo disposiciones expresas de la ley correspondiente sin tomar
en cuenta los costos o deducciones en que haya incurrido el sujeto para
obtener dichos ingresos.
Los costos son las erogaciones que efecta un contribuyente durante un
ejercicio fiscal para producir o adquirir un bien o para la prestacin de un
servicio durante un mismo lapso, aceptados por la LISLR o su Reglamento
(Ruiz, 2001).
Finalmente, las deducciones son todas aquellas partidas que puede
extraer un contribuyente, de su renta bruta, previo el cumplimiento de las
disposiciones y condiciones que al efecto imponen la LISLR y su Reglamento, para obtener la ganancia o renta neta del ejercicio. La Ley tomando
en consideracin algunos aspectos, enumera en su artculo 27 cules son
esas deducciones que pueden realizar los contribuyentes.
De esta manera, se obtiene el enriquecimiento global neto, sobre el que
se aplica la tarifa progresiva correspondiente. Igualmente, la Ley establece
que la Ley considere que no tienen carcter salarial (Subrayados de la nueva
redaccin).

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de mxima intrprete de la Constitucin ajusta la disposicin legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual adems se adeca a la letra y espritu del Pargrafo Cuarto del
artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, que dispone cuando el patrono
o el trabajador estn obligados a cancelar una contribucin, tasa o impuesto,
se calcular considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aqul en que se caus. As se decide.

En el Ttulo III de la LISLR se establecen todas las tarifas progresivas que se
aplican al enriquecimiento global neto. Para el caso de las personas naturales,
el artculo 50 estipula lo siguiente:

Artculo 50. El enriquecimiento global neto anual, obtenido por los contribuyentes a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley, se gravar,
salvo disposicin en contrario, con base en la siguiente tarifa expresada
en unidades tributarias (U.T.):
TARIFA N 1
Por la fraccin comprendida hasta 1.000,00 6,00%
Por la fraccin que exceda de 1.000,00 hasta 1.500,00 9,00%
Por la fraccin que exceda de 6.000,00 34,00%

53
en su ttulo IV, un rgimen de desgravmenes y rebajas, cuyas caractersticas y cuanta depender del sujeto al cual se contraiga la obligacin. Los
desgravmenes por su parte son deducciones que se realizan a la renta del
contribuyente antes de efectuarse el clculo del impuesto (Art. 59 Ley).
(desgravmen nico Art. 60: 774 UT). En tanto que las rebajas son disminuciones al monto del impuesto a pagar una vez calculado. rebajas personas
naturales: (Art. 61 Ley). rebajas por inversiones: (Art. 56 Ley).
En definitiva, la forma como se encuentra estructurado el Impuesto
Sobre la Renta venezolano, para determinar el quantum de la obligacin
tributaria, se debe tener en consideracin, tal como seala Evans y Roche
lo siguiente:
El sistema de impuesto sobre la renta venezolano, entonces, est constituido por tres elementos fundamentales, el primer elemento, comprende la
renta operativa del contribuyente derivada de sus actividades efectivas en
el pas, menos los costos y gastos efectivas o presuntamente incurridos en
Venezuela y devengado durante el ejercicio fiscal de que se trate. El segundo elemento, que se impone a la renta operativa real y que bsicamente
es una ficcin creada por la ley, proviene de los ajustes por inflacin de
los activos y pasivos venezolanos no monetarios del contribuyente. Este
sistema de ajuste por inflacin tiene el efecto de aumentar o disminuir la
renta operativa. El tercer elemento comprende la renta operativa del contribuyente derivada de sus actividades extraterritoriales, menos los costos y
gastos incurridos fuera del pas y devengados durante el ejercicio fiscal de
que se trate. La combinacin de estos tres elementos dar la renta neta del
contribuyente a la cual le sern aplicables la tarifa de impuesto que le corresponda. Del impuesto sobre la renta resultante se restarn las rebajas de
impuesto adicionales y el impuesto sobre al renta pagado por el contribuyente en el extranjero, siempre que dicho impuesto no exceda de la alcuota
mxima de impuesto venezolana (34%) (Candal, 2005:62).

Pargrafo nico: En los casos de los enriquecimientos obtenidos por

personas naturales no residentes en el pas, el impuesto ser del treinta
y cuatro por ciento (34%).
El rgimen de las personas jurdicas en general se encuentra establecido en el artculo 52 de la LISLR, en los trminos siguientes:
Artculo 52. El enriquecimiento global neto anual obtenido por los contribuyentes a que se refiere el artculo 9 de esta Ley, se gravar salvo
disposicin en contrario, con base en la siguiente Tarifa expresada en
unidades tributarias (U.T.):
TARIFA N 2
Por la fraccin comprendida hasta 2.000,00 15%
Por la fraccin que exceda de 2.000,00 hasta 3.000,00 22%
Por la fraccin que exceda de 3.000,00 34%.
54

2. Los Principios Constitucionales de Capacidad

Contributiva y Progresividad.
Siguiendo lo dicho por algunos autores (Montilla, 2000), el impuesto
que por excelencia responde al concepto de capacidad contributiva es el
Impuesto sobre la Renta, por su generalidad y mecanismos de determinacin.
Aunado a ello, debe considerarse que se trata de un impuesto que tiene como
afectacin las manifestaciones de la riqueza que se crea, las que aumentan
el patrimonio del contribuyente en un perodo fiscal determinado. Es conveniente recordar entonces que el principio de capacidad contributiva es,
como lo ha dicho el Tribunal Constitucional Espaol, la exigencia lgica
de buscar la riqueza donde sta se encuentre consultando los ndices que en
forma directa o indirecta, pero que de manera real y no meramente nominal,
reflejan dicha riqueza (Fraga, 2006: 55).
Lo anterior se encuentra asociado a su vez, a la nocin de progresividad. Ahora bien, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia (2001) que el Impuesto Sobre la Renta es un ejemplo caracterstico
de tributo en el cual el principio de progresividad es no slo deseable sino
imperativo. De esta forma, se considera progresivo a un tributo que consiga
mayores recaudos de quienes ms tienen, con una carga fiscal total ms que
proporcional sobre el crecimiento de sus rentas o riquezas (Cruz, 1999).
As, ha expresado la doctrina lo siguiente:
La regla de la progresividad, adoptada por casi todas las legislaciones que
gravan las rentas, se origina en la famosa teora econmica de la utilidad
marginal aplicada al mayor ingreso, la cual presupone que a medida que
se incrementa el ingreso de cada sujeto, en la misma proporcin decrece la
utilidad de su aplicacin a la satisfaccin de necesidades vitales, y aparece
entonces el margen o excedente como objeto para una imposicin inversamente creciente segn una escala gradual ascendente. (Ruan, 2001: 91).
Teora sta que de acuerdo con el autor citado es reconocida todava

como uno de los criterios ms slidos para la justa asignacin de las cargas
tributarias, de acuerdo con el principio general de capacidad. La progresividad entonces se encuentra limitada por la capacidad de contribuir y en
especial, por el tope de la prohibicin de los efectos confiscatorios de los
tributos, con rango constitucional igualmente. As pues, la progresividad se
enmarca en la filosofa de la solidaridad social y permite en forma idnea la
El mismo autor recomienda que para ahondar en estos aspectos puede consultarse el texto: Tratado Moderno de Economa de los autores Domingo Maza
Zabala y Antonio Gonzlez , 1983.

55
captacin de la verdadera capacidad econmica de los contribuyentes en la

generalidad de los sistemas tributarios, porque tiende a gravar con mayor
intensidad aquellas rentas que se alejan de la satisfaccin de necesidades
bsicas y que configuran el excedente econmico de los contribuyentes. Sin
embargo, la aplicacin de la regla progresiva debe respetar el principio de la
iniciativa privada, que garantiza tambin la Constitucin, y por ello la mayor
intensidad de imposicin no debe copar el excedente que los contribuyentes
podran dedicar a la inversin y el ahorro familiar (Ruan, 2001).
2.1. Principio de Capacidad Contributiva y Progresividad.
Fundamento Constitucional.
El artculo 316 de la Constitucin de 1.999, siguiendo en trminos
parecidos lo establecido en el artculo 31 de la Constitucin Espaola y
artculo 53 de la Constitucin Italiana, consagra el principio de capacidad
contributiva, como contenido de la justicia Tributaria y atendiendo al principio de progresividad. As, la norma en comento establece:
Articulo 316.- El Sistema tributario procurar la justa distribucin de las
cargas publicas segn la capacidad econmica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, as como la proteccin de la economa nacional y la elevacin del nivel de vida de la poblacin y se sustentar
para ello en un sistema eficiente para la recaudacin de los tributos.
Si bien conviene precisar en interpretacin a la norma sealada; que

no todo sujeto con capacidad econmica tiene capacidad contributiva; lo
que conlleva necesariamente a considerar la nocin de progresividad, se
trata de una caracterstica de un sistema tributario, consistente en que en
la medida que aumenta la riqueza de cada sujeto, aumenta la contribucin
segn el incremento de la riqueza, es decir, los que tienen ms contribuyen
en proporcin superior a los que tienen menos (Prez Royo, 2007).
Algunos autores diferencian la capacidad econmica de la contributiva
y sealan que puede existir la primera sin que se tenga la segunda, pero
nunca lo contrario, la capacidad econmica refleja la situacin patrimonial
de la persona y su aptitud para atender sus necesidades y compromisos
econmicos, mientras que la capacidad contributiva supondra poseer capacidad econmica y tener la posibilidad de soportar el pago de tributos
(Fraga, 2006).
La palabra capacidad en derecho, desde un punto de vista general alude
a la aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una profesin, oficio o
empleo; a la habilidad o potestad para contratar, disponer por acto entre vivos
56

o por testamento, suceder y realizar la generalidad de los actos jurdicos; en

fin se refiere al poder para obrar vlidamente (Cabanellas, 1993). En materia
fiscal, la capacidad econmica o contributiva, siguiendo lo dicho por los
autores (Gonzlez et al, 1991), alude tambin a una aptitud para pero, en
este caso, se trata de una aptitud especial, ella se refiere a la que poseen los
ciudadanos para enfrentarse con los impuestos que les gravan.
Por ello se ha sealado que en materia fiscal, la capacidad contributiva
alude a la aptitud econmica del contribuyente y es la razn de ser, la causa de que el tributo exista, de tal forma que donde no exista talcapacidad
no puede existir el tributo. Podr haberse establecido en la ley, pero no
llegar a ser una realidad social, porque no podr ser pagado y soportado
por aquellos a quienes est dirigido. As, sealan los autores Gonzlez y
Prez Royo que:
Cuando esa aptitud para (en que consiste la capacidad econmica), se
refiere no al impuesto en abstracto (a los impuestos en general), sino
que le pretende definir como una aptitud econmica para soportar, especficamente y particularmente, un impuesto concreto y determinado,
no basta con decir que el contribuyente tiene capacidad econmica de
contribuir por algn impuesto posible sino que hemos de definir si es
capaz, si es apto para pagar el impuesto concreto, que por una cuanta ya determinada determinable se le trata de exigir (Gonzlez et
al,1991: 178).
Pero, siempre respetando tambin dentro de la capacidad contributiva,

el denominado principio de normalidad (Gonzlez et al, 1991), que implica
que a la hora de seleccionar los hechos imponibles, el legislador debe tomar
aquellos que en la generalidad de los casos, siempre que se presenten, puedan
reputarse reveladores de una capacidad econmica, debiendo rechazarse
aquellos otros que si bien en determinadas circunstancias ciertamente ponen
de manifiesto la existencia de una capacidad econmica real y efectiva, en
otras no se produce esa relacin directa entre el supuesto de hecho contemplado y la titularidad de esa capacidad que legitima constitucionalmente la
exaccin del tributo.
La capacidad contributiva es la base fundamental de donde parten las
garantas materiales que la Constitucin otorga a los habitantes, tales como
la generalidad, igualdad, proporcionalidad y no confiscatoriedad. En tal
sentido, se expresa comnmente en la doctrina que se trata de una regla
bsica en el reparto de la carga tributaria. En atencin a esto, ha expresado
Criterio acogido por el Tribunal Constitucional Espaol en Sentencia 37/87, de

26 de Marzo de 1987.

57
la jurisprudencia (Tribunal Supremo de Justicia, 2006) que el ordenamiento

jurdico, y en particular el sistema tributario,
... establecen a cada sujeto pasivo la carga tributaria que le corresponde
de acuerdo con su capacidad econmica; debiendo en todo caso corresponderse sta capacidad con la manifestacin econmica de cada sujeto en
particular, en el sentido que, aumentar la carga fiscal del contribuyente,
en tanto aumente su riqueza; debiendo entenderse la capacidad contributiva como el mecanismo de graduacin del sistema de distribucin de las
cargas pblicas [cursiva de quienes escriben].
Como bien lo afirma el autor alemn Hensel, el legislador tiene que

encontrar aquellos hechos de la vida que l estime como relevantes desde
un punto de vista tributario (Hensel, 2005). De esta forma se afirma que el
ingreso o renta, entendido como el aumento patrimonial ms el consumo,
es el mejor ndice de capacidad de pago y por lo tanto las naciones deben
establecer un impuesto progresivo sobre la renta global del individuo definida dentro de este marco conceptual, de all la preeminencia que muchas
legislaciones dan al impuesto sobre la renta (Low, 1999: 11). El Tribunal
Supremo de Justicia en Sala Constitucional (2000), ha establecido lo que
de acuerdo al sistema tributario venezolano debe entenderse por capacidad
econmica o capacidad contributiva, determinando como aspecto de sustancial importancia que dicha aptitud es una sola y que debe ser entendida:
(...) como la aptitud para soportar las cargas tributarias en la medida econmica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un perodo fiscal y que acta como lmite material al poder
de imposicin del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del
tributo (...). De esta manera, la capacidad contributiva constituye un
principio constitucional que sirve a un doble propsito, de un lado
como presupuesto legitimador de la distribucin del gasto pblico; de
otro, como lmite material al ejercicio de la potestad tributaria. Con
base a lo expuesto anteriormente, la capacidad del contribuyente para
soportar las cargas fiscales impuestas por el Estado en ejercicio de
su poder de imposicin, es una sola, nica e indivisible que debe ser
respetada por cada esfera de imposicin, es decir, por el poder pblico
nacional, estadal o municipal.
En el precitado extracto, el mximo Tribunal ha dejado de manifiesto las
tres funciones fundamentales que cumple este principio en la Carta Magna
venezolana, mismas que de acuerdo con la doctrina extranjera (Prez Royo
et al, 1991) pueden resumirse en:
a) Servir de fundamento a la Tributacin;
58

b) Actuar como lmite para el legislador en el desarrollo de su poder

tributario;
c) Actuar como programa u orientacin para el legislador en el uso
de ese poder.
3. Consideraciones Finales. Por qu se dice que

es el impuesto ms justo del sistema tributario
venezolano?
Tal y como se expresara al inicio de este artculo, es opinin dominante
en la doctrina la que afirma que el Impuesto sobre la Renta acogido en
el sistema tributario venezolano es uno de los tributos ms justos dentro
del mismo. Habiendo realizado las consideraciones generales que anteceden ha quedado de manifiesto que realmente el impuesto tal y como est
concebido en la legislacin patria est acercndose cada vez ms al ideal
de verdadera consulta de la capacidad contributiva y justicia tributaria.
Ello en virtud de su esencia misma, en primer lugar, porque salvaguarda
principios tan trascendentales como la generalidad e igualdad, al agrupar
a los sujetos pasivos en categoras similares, para aplicarles la tarifa que
ms se adecue a su situacin jurdico-econmica, esto es a su capacidad
contributiva, y de otro lado, por la posibilidad que brinda de extraer del
enriquecimiento gravable los costos y gastos en los que se ha incurrido para
producir la renta siendo gravable entonces slo ese excedente o ganancia
extra, que permite al sujeto pasivo de la obligacin en aplicacin de la
regla de progresividad- mantener cierto margen de utilidad, obteniendo al
mismo tiempo un reflejo ms real de la capacidad contributiva concreta de
la persona llamada a contribuir. Sin embargo, merece la pena destacar que
todava queda mucho camino para alcanzar a plenitud el mximo de justicia
tributaria posible con el Impuesto sobre la Renta, tal como est concebido
en la actualidad y que respeta a cabalidad la capacidad contributiva de los
ciudadanos. Por ejemplo, el caso de las rebajas de las personas naturales,
al permitir una rebaja de slo Diez Unidades Tributarias (10 U.T.) por cada
descendiente o ascendiente directo residente en el pas del contribuyente.
Consideran quienes escriben que en cuanto a este particular, no se adeca al
ideal de justicia tributaria y el respeto a la capacidad contributiva, una rebaja
tan mnima en relacin a contribuyentes con ascendientes o descendientes,
lo cual debera ser considerado en una futura reforma de la Ley de Impuesto
sobre la Renta actual, esta es una de esas imperfecciones que debe ser corregida. As, a ttulo de ejemplo, se menciona una experiencia de Derecho

59
Comparado, como es el caso del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Fsicas Espaol, segn el cual los contribuyentes tienen derecho a un mnimo personal y familiar. De esta forma, se establece un mnimo personal
del contribuyente de Cinco Mil Cincuenta Euros Anuales y el mnimo por
descendiente de Un Mil Ochocientos Euros Anuales por el primer hijo (Dos
Mil Doscientos Euros Anuales si el hijo es menor de tres aos), Dos Mil
Euros Anuales por el segundo hijo, Tres Mil Seiscientos Euros Anuales por
el tercero y Cuatro Mil Cien Euros Anuales por el cuarto y siguientes, se
establecen igualmente mnimos por ascendientes y por discapacidad. Esto
demuestra un efectivo anlisis por parte del legislador de buscar la riqueza
donde se encuentre, respetando los principios de capacidad contributiva,
progresividad e igualdad, que bajo ciertas modificaciones y adaptaciones
bien puede ser aplicado en el sistema aplicable a las personas naturales en
Venezuela. Ya que, en el caso del sistema patrio, no sucede lo mismo con
el Impuesto sobre la Renta, donde la rebaja para las personas naturales es
mnima. Sin embargo, considerando el cmulo de tributos existentes en el
pas y la incidencia que poseen los mismos en la capacidad contributiva de
los contribuyentes, se puede concluir que el Impuesto sobre la Renta, es aqul
que respeta en mayor proporcin la capacidad contributiva en la bsqueda
del ideal de la justicia tributaria consagrada en el texto constitucional.
As, el Impuesto sobre la Renta, como impuesto personal, toma en
consideracin circunstancias particulares de los contribuyentes y grava
de una manera ms justa a los mismos. A diferencia, como se ha sealado
anteriormente con el Impuesto al Valor Agregado, impuesto proporcional
que grava de igual manera a contribuyentes con una mayor, media, baja
y nula capacidad contributiva, todos los contribuyentes sienten el mismo
impacto del Impuesto, sin entrar a considerar las circunstancias particulares
de los mismos. Igualmente, en el caso de impuestos municipales, como el
Impuesto sobre Actividades Econmicas, Industriales, de Servicios y de ndole Similar, cuya base imponible del impuesto est constituida por ingresos
brutos efectivamente percibidos, por lo que empresas en situaciones muy
diferentes, pueden llegar a pagar la misma cantidad de impuesto, alejndose
del ideal de justicia tributaria e igualdad en el sistema tributario. Lo mismo
sucede en el caso de las llamadas contribuciones especiales, particularmente,
El Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas Espaol se encuentra regulado por la Ley 35/2006, de 28 de Noviembre, del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Fsicas y de Modificacin Parcial de las Leyes de Impuestos sobre
Sociedades, Sobre la Renta de No Residentes y Sobre el Patrimonio.
60

a pesar que no hay uniformidad en la doctrina sobre el carcter tributario de

las mimas, con la obligacin tributaria establecida en la Ley Orgnica de
Ciencia, Tecnologa e Innovacin. Estos aportes se considera que poseen
naturaleza tributaria, dentro de la clasificacin tripartita de los tributos en
impuestos, tasas y contribuciones especiales, se ubican en las contribuciones
especiales con caractersticas sui generis (Homes, 2007). La base imponible
de esta obligacin tributaria se encuentra constituida por los ingresos brutos
de los sujetos pasivos de esta obligacin, por lo que no se cumple a cabalidad
con la justicia tributaria, consagrada en la Carta Magna.
III. Conclusiones
1.En primer lugar, puede sealarse que en Venezuela, desde los distintos
niveles del poder pblico, existe una gran cantidad de tributos, especficamente impuestos directos e indirectos, entre los nacionales destacan en la
recaudacin el Impuesto sobre la Renta y el Impuesto al Valor Agregado.
El principal ejemplo de impuestos de carcter directo, est constituido por
el Impuesto sobre la Renta, el cual a su vez, se ha visto, es de carcter
progresivo, personal y global.
2. El Impuesto sobre la Renta, grava incrementos patrimoniales que se
verifican en un ejercicio fiscal, es decir, la renta obtenida por los contribuyentes, la cual se obtiene al restarle a los ingresos brutos los costos y
deducciones, adems de tomar en consideracin en su caso, el ajuste por
inflacin fiscal y luego, los desgravmenes y rebajas.
3. A raz de la reforma de la ley de impuesto sobre la Renta de 1999,
se adopta el principio de renta mundial, segn el cual pueden ser gravadas
rentas obtenidas fuera del territorio nacional.
4. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, consagra
el principio de capacidad contributiva como uno de los pilares fundamentales del sistema tributario venezolano, que acogiendo lo expuesto por la
ms calificada doctrina y jurisprudencia extranjera implica la necesidad de
buscar la riqueza donde se encuentre.
4. El principio de progresividad simplemente significa que la alcuota
del Impuesto aumenta en la medida que aumenta la renta, lo que se ajusta
al ideal de justicia tributaria consagrado constitucionalmente.
5. Finalmente, es posible afirmar que el Impuesto sobre la Renta, a pesar
de las imperfecciones de las que en efecto adolece, es el Impuesto que se
adapta en mayor proporcin a los principios de capacidad contributiva,

61
progresividad y al ideal de justicia tributaria en el ordenamiento jurdico

venezolano.
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de acceso: 27 de Junio de 2.007.
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Constitucional. 2001. En: http://www.
tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1304-190701-00-1259.htm Fecha de acceso: 27 de
Junio de 2.007.
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. 2000. Sentencia N 1397 de Sala
Constitucional, Expediente N 00-1557 de fecha 21/11/2000. Disponible en http://
www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1397-211100-00-1557%20.htm. Fecha
de Acceso: 25 de Junio de 2.007.
Cuestiones Jurdicas

ISSN 1856-6073
La legitimidad de las sentencias atpicas

de los tribunales constitucionales: remedios
para el horror vacui *
Ronald de Jess Chacn Fuenmayor **
Resumen
Las Sentencias Constitucionales Atpicas constituyen aquellas dictadas por los
Tribunales Constitucionales o quienes hacen sus veces, cuyo contenido va ms
all de la dicotoma inconstitucionalidad-nulidad, generando o modificando
normas, ya que alteran, modifican o establecen una regla nueva con efectos
generales. La investigacin tiene como objetivo principal analizar los aspectos
sealados de las sentencias atpicas, empleando para ello la indagacin documental sobre textos doctrinarios y, referencialmente, normativos y jurisprudenciales; haciendo nfasis en la doctrina espaola y venezolana, es decir, en el
contexto jurdico del Derecho Continental. .
Palabras claves: sentencias atpicas, tribunales constitucionales, legitimidad,
horror vacui.
Abstract
The atypical constitutional sentences, are those ordered by the Constitutional Courts, or those that act as such, and its content goes further on
* Recibido: 26/10/2007
Avance del proyecto de Investigacin, registrado ante el CONDES-LUZ, bajo el N
CH-02-2007: El Tribunal Constitucional como Legislador Positivo: Referencias en
el mbito venezolano (Valoracin de Jurisprudencia de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia).
** Abogado (1994), Magster en Ciencia Poltica (1999), Magster en Derecho Pblico (2007), Doctor en Derecho (2000). Docente-Investigador adscrito al Instituto de
Filosofa del Derecho Dr. Jos Manuel Delgado Ocando de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas de la Universidad del Zulia.. Email: ronald_chacin@yahoo.es
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Ronald Chacn Fuenmayor

to the unconstitutionality-invalidity dichotomy, generating or modifying

norms, as they change, modifying or establishing a new rule with general
effects. The investigation has as a main objective to analyze the aspects
shown about the atypical sentences, using the documental inquiry on doctrine texts and, as a reference, norms and jurisprudence; making emphasis
in the Venezuelan and the Spanish doctrines, that is, in the juridical context
of the continental Law.
Key words: Atypical sentences, constitutional courts, legitimate.
Introduccin
El trabajo versa sobre la justificacin del control de la constitucionalidad
ante un eventual quebrantamiento del principio de separacin de poderes,
tradicionalmente denominado de esa manera, piedra tambin angular del
Estado de Derecho, cuando se advierten actuaciones que pueden identificarse
como legislativas en sentido positivo, durante el ejercicio de este control
jurisdiccional.
Tales son los casos de las sentencias con efectos generales denominadas
por algunos autores como atpicas, intermedias, interpretativas, mutativas
o aditivas; llamadas as porque en ellas los tribunales constitucionales, no
se limitan a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una
norma sino que aportan una regulacin nueva, distinta a la prevista por el
legislador, con efectos generales que implican una funcin legislativa, surgiendo el problema de la justificacin o no de estas decisiones, es decir, su
legitimidad, por un eventual quebrantamiento del principio de separacin
de los poderes.
La investigacin se centra en analizar los principales aspectos considerados como principales de las Sentencias Constitucionales Atpicas o no
tradicionales, como: 1) La definicin, 2) la clasificacin, 3) y la justificacin
o legitimidad de estos fallos.
Constituyendo estas sentencias algunos de los casos donde los tribunales
constitucionales actan como legislador positivo, pues en stos, los sealados rganos jurisdiccionales no se limitan a declarar la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de una norma, sino que dictan fallos que pueden
implicar nuevas normas de efectos generales, es decir, de efectos similares
a las leyes sancionadas por los parlamentos.
Se espera o intenta concluir sobre cuando se justifica, de ser esto posible,
la actuacin de los tribunales constitucionales como legisladores en sentido
La legitimidad de las sentencias atpicas de los tribunales constitucionales...

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positivo, es decir, creadores de este tipo de sentencias de efectos generales

asimilables a normas.
El problema principal de la investigacin, se refiere a la actuacin del
Tribunal Constitucional como legislador positivo desde el punto de vista
general, es decir, no circunscrito a ningn mbito espacial especfico, aunque
referencialmente podamos referirnos al ordenamiento jurdico de nuestro
pas, doctrina espaola, venezolana y del derecho continental en general,
todo mediante una metodologa descriptiva, y una tcnica de investigacin
documental que recaer sobre la doctrina, la jurisprudencia internacional a
modo referencial y muy excepcionalmente alguna indicacin normativa, a
modo de ejemplificar y de orientarnos sobre la justificacin y la descripcin
de los casos en los cuales los tribunales constitucionales actan en funcin
legislativa, en sentido positivo.
1.
Generalidades de las Sentencias Constitucionales Tpicas

o Tradicionales
Debe ser una preocupacin constante de los Tribunales Constitucionales, la tarea de no sustituir al parlamento, quien goza de una incuestionable
libertad poltica, no es la tarea del Tribunal Constitucional la de fijar la
mejor interpretacin posible de cada precepto inconstitucional, sino la de
eliminar aquellas interpretaciones que resultan intolerables, de tal manera
que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su contenido no impida
una interpretacin adecuada a la Constitucin (Betegn y otros, 1997).
Es decir, que podr ser invalidada nicamente cuando su texto impida
una interpretacin conforme a la Constitucin.
Es por ello que las sentencias constitucionales de efectos generales, tradicionalmente hablando, son las que declaran la validez de la Constitucin,
declarando su conformidad o que no son inconstitucionales y por otro lado,
las que declaran la inconstitucionalidad de las leyes.
Tambin agregamos en este rengln, los fallos propios de los recursos
de inconstitucionalidad contra leyes orgnicas vigentes en muchos pases,
que supone en parte una atribucin legislativa del Tribunal Constitucional,
ya que implica una invitacin constitucional a ste para aleccionar al legislador acerca de las modificaciones que debera adoptar en sus proyectos de
ley a fin de que stos resultasen completamente legtimos (Betegn y otros,
1997). Aunque estrictamente consideramos que en estos casos el Tribunal
constitucional puede actuar como legislador negativo, porque su propuesta
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puede llevar expresa una negacin de aprobacin de todo o varios artculos

del proyecto en cuestin, por considerarlo inconstitucional.
Y as mismo, encuadramos aqu las sentencias interpretativas sobre
aspectos confusos de las leyes que desarrollan normas y derechos constitucionales y de reglas y principios constitucionales. Aceptado en cierto modo
por la doctrina, dada la necesidad del Tribunal Constitucional de resolver
los problemas jurdicos de lagunas, antinomias, poca claridad de normas y
as mismo la uniformidad en la aplicacin de las sentencias en estos casos
en aras del orden y de la seguridad jurdica.
El problema estriba cuando el Tribunal Constitucional rebasa lo convencional, y dicta sentencias que han permitido al legislador convertirse de
legislador negativo a positivo o legislador a secas (Rubio Llorente, 1988)
y ejerce un poder exorbitante, porque no solo dicta sentencias con fuerza
de ley, lo cual puede ser razonable cuando acta como legislador negativo,
sino que dicta leyes, es decir, cuando dicta las sentencias no tradicionales,
calificadas por la doctrina como intermedias, manipulativas, etc.
2.
Las Sentencias Constitucionales atpicas o no

tradicionales. Definicin y Fundamento (El horror vacui y
otros fundamentos)
En estos casos el Tribunal Constitucional se coloca a mitad del camino

entre la ratificacin de la ley y su invalidez, cuando a juicio de Betegn y
otros (1998) y Zagrebelsky (1988), manipula el orden legislativo, ya sea
sustituyendo una disposicin legislativa por una nueva norma, o aadiendo
una norma donde no exista ni disposicin ni norma previa.
Otro de los elementos que dan cuenta de este tipo de sentencias creadoras
de derecho de los Tribunales Constitucionales, los vemos en las normas
subconstitucionales (explicadas por Aja y Gonzlez, 1998), dictadas por
stos y que surgen de la necesidad que tiene todo tribunal constitucional de
concretar cada norma constitucional en un enunciado normativo, cada vez
ms concreto que le permita realizar un control de una ley determinada, estas
normas van tejiendo una red cada vez ms amplia que tiende a superponerse
a la legislacin en cada uno de los ordenamientos.
Estas normas subconstitucionales constituyen la doctrina del Tribunal
Constitucional, con caracteres similares a la autonoma procesal del Tribunal Constitucional , la cual posee un amplio alcance por que inclusive en
Para mayor abundamiento sobre este aspecto se sugiere la consulta del texto

69
algunos pases, deben interpretar las leyes conforme a esta doctrina recada
en todo tipo de procesos, por ejemplo en materia de amparo en Espaa.
Creemos que la razn de las sentencias constitucionales no tradicionales, es esencialmente prctica, por los problemas de inseguridad jurdica,
violacin a la igualdad de las decisiones, que pudiese traer una sentencia
anulatoria, que dejara un terrible vaco legal, es el horror vacui de Aja
y Gonzlez (1998), consistente en la laguna producto de una accin del
Tribunal Constitucional como legislador negativo, que provocara inseguridad jurdica y graves lesiones de derechos constitucionales, el caso tpico
que plantea la doctrina, entre ellos los mismos autores sealados, se refiere
a una ley de pensiones que viola el principio constitucional de igualdad,
por establecer requisitos ms engorrosos para el cobro de dichos beneficios para la mujer que para el hombre, el Tribunal Constitucional declara
la nulidad de la ley, lo cual produce un vaco que impedira el cobro de
pensiones por parte de los beneficiarios, hasta que el Parlamento subsane
la inconstitucionalidad, lo cual pudiera ser un lapso considerable durante
el cual se lesionan el derecho de pensin de los beneficiarios segn la ley
correspondiente.
Por ello ha surgido entonces la solucin intermedia, obligante segn
Casal (2001), pues los Tribunales constitucionales ante el temor de producir
ese vaco legal y sus nefastas consecuencias, provocaron este tipo de sentencias, denominadas por l autor venezolano y varios doctrinarios como
interpretativas, o intermedias, que rechazan la forma de interpretar la ley
de modo inconstitucional y reivindica una forma de interpretar la ley en
cuestin, que sea acorde con la Constitucin. En el caso sealado sera un
tipo de sentencia que no anulara la norma en cuestin por completo, sino
que rechazara la interpretacin que viola el principio de igualdad, dejando
vigente la interpretacin conforme a la Constitucin, impidiendo en estos
casos el vaco jurdico que producira la lesin de los derechos relativos a
las pensiones.
Esto produce evidentemente una ley, porque la interpretacin en el caso
tiene tambin efectos generales.
Otro fundamento de las sentencias intermedias, es si se quiere de carcter
tcnico, veamos esto segn Aja y Gonzlez (1998), tenemos claro que la
constitucionalidad de la ley recae por excelencia sobre las leyes vigentes o
de Rodrguez-Patrn: La Autonoma Procesal del Tribunal Constitucional
(2003).

En la pgina 9 volvemos a referir estos casos.
70

normas vigentes con rango de ley, pero es pertinente adentrarse dentro de

la ley y preguntarse: qu es lo que se controla?, la ley o los mandatos que
contiene? y es all cuando distinguimos el enunciado legal o el precepto de
una ley, de las normas o reglas que posee, que hace referencia a las interpretaciones que puede incluir, o lo que es lo mismo, sus mandatos.
La diferencia estriba en que en ese tipo de sentencias, suponen el
mantenimiento del precepto o enunciado legal y la exclusin de una determinada interpretacin, es decir, de una norma o mandato entre varios que
contiene el precepto.
Y esto es as, porque el objeto del recurso puede tener una consideracin
formal referido al precepto o enunciado legal, pero el objeto del pronunciamiento puede ser material, distinguiendo entre varias normas del precepto y
aceptando la inconstitucionalidad de unas pero no de otras, considerando la
ley en su aplicacin al caso concreto, lo cual puede poner de relieve efectos
materiales de la norma muy especficos determinados por las circunstancias del caso, que a nuestro entender fundamentan el mantenimiento de la
constitucionalidad de la norma para ciertos casos o mandatos, razn por la
cual el pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la ley o enunciado
legal no es absoluto.
As mismo otra causa de las sentencias intermedias se relacionan con la
ineficiencia de los parlamentos contemporneos en crear o modificar leyes
en un tiempo oportuno y tambin a una variante de legitimidad presente
en los sistemas polticos, de prdida de legitimidad del parlamento por su
ineficacia, exceso de politizacin, que lo ha ganado el Tribunal Constitucional, por resolver los problemas de inseguridad jurdica, producto de
la ineficiencia legislativa y por aplicar realmente la Constitucin en este
mbito de abstraccin.
Claro est, esta legitimidad del Tribunal Constitucional no consideramos
que sea absoluta y generalizada, creemos que responder tambin por su
rectitud en no irrespetar la supremaca constitucional, como sera el caso de
la produccin de sentencias impredecibles, que violen la norma, es decir,
la Constitucin, sus principios, reglas y sus valores y as mismo, en no
excederse en el ejercicio de esta funcin, que sera el observar una evidente
violacin a la separacin de poderes, enraizado en la cultura jurdica, tanto
en el foro jurdico como en el ciudadano comn.

3.
71
Tipos de Sentencias Constitucionales Atpicas
Desarrollamos este punto considerando la clasificacin de Aja y Gonzlez

(1998), Rubio Llorente(1988) y Saguz (1998).
3.1. La Clasificacin de Aja y Gonzlez
Para estos autores (1998) existen dos tipos principales de sentencias
atpicas: las unilaterales y las bilaterales.
A.- Las Sentencias Unilaterales
Las que resuelven la inconstitucionalidad e incorporan a la ley algn
elemento normativo, realizado de manera directa por el Tribunal Constitucional.
En estos casos la decisin del Tribunal Constitucional da un nuevo
sentido a la ley, es decir, crea una norma nueva, actuando de esta manera
como legislador positivo, porque aparece una norma nueva distinta a la
que aprob el legislador. Dentro de este tipo de sentencias caben diversas
variantes, a saber: Las sentencias interpretativas, las que contienen una
declaracin de inconstitucionalidad parcial cuantitativa y las que contienen
una declaracin de inconstitucionalidad parcial cualitativa, que describimos
a continuacin:
Sentencias Interpretativas: Son las que establecen una interpretacin concreta diferente a la literalidad del precepto legal y por
lo tanto, una nueva norma, ms amplia o ms restrictiva que la
creada por el legislador.
Sentencias que contienen una declaracin de inconstitucionalidad parcial cuantitativa: Se refieren a todas aquellas decisiones
de los Tribunales Constitucionales que slo anulan una palabra
o una frase del conjunto normativo impugnado. Los autores Aja
y Gonzlez citan los casos tpicos de sentencias sobre viudos o
viudas donde existen diferencias en los requisitos para el cobro
de pensiones, ms engorrosos para unos casos, por lo cual en
aras de la igualdad, el fallo suprime algunos requisitos previstos
en la ley.
Sentencias que contienen una declaracin de inconstitucionalidad parcial cualitativa: Refieren a aquellas sentencias que
sin suprimir el precepto, excluyen una norma contenida en el
mismo, en la medida que su sentido resulta contrario a la Cons-
72

titucin. Estas sentencias surgen de interpretaciones guiadas por

el objetivo de depurar el precepto o norma de posibles sentidos
inconstitucionales.
B. Sentencias Bilaterales
Son aquellas sentencias donde los tribunales constitucionales si bien se
pronuncian sobre la inconstitucionalidad de la ley, no la anulan como en
las sentencias simples, ni tampoco de forma inmediata remedian el vicio
de inconstitucionalidad, como en las sentencias unilaterales; sino que por
medio de diferentes tcnicas, encomiendan al Legislador la modificacin
de la norma inconstitucional. A continuacin se sealan las variantes de
estas sentencias:
Sentencias que llaman a la colaboracin del legislador para
solucionar la inconstitucionalidad de la Ley: Refieren a aquellas
sentencias que no declaran la inconstitucionalidad de la ley, pero
advierten sobre una posible inconstitucionalidad, encerrando una
amenaza de que en una futura sentencia, pueda anularse la ley
sino es resuelta por el legislador la inconstitucionalidad.
Sentencias que declaran la inconstitucionalidad sin nulidad:
Se dan en los casos como ocurre en Austria, donde la sentencia
que declara la inconstitucionalidad, no tiene efectos anulatorios
inmediatos, sino que se aplaza hasta que la norma sea derogada
o modificada por el legislador, durante ese tiempo la norma se
va aplicando a todos los casos, salvo al caso concreto que dio
origen a la sentencia.
Sentencias con mandatos y recomendaciones al Legislador: Se
refieren a las sentencias que contienen observaciones, orientaciones o mandatos al legislador, para sealarle los lineamientos que
debera contener la futura ley. Estas recomendaciones pueden
ser valoradas segn la forma de la orientacin, por ejemplo,
ser mayor, si es una amenaza al legislador, de declarar la inconstitucionalidad. La declaratoria de inconstitucionalidad por
omisin del rgano legislativo, donde el Tribunal Constitucional
declara la omisin inconstitucional de una ley en virtud de que
dicha omisin o retardo en legislar, obstaculiza el ejercicio de
derechos constitucionales, pudiendo ser absoluta, por ausencia

73
de ley, o relativa, por ausencia de precepto, es una variante de

este tipo de sentencias .
3.2. La Clasificacin de Rubio Llorente y Saguz
Para Rubio Llorente (1988) las sentencias constitucionales se dividen en tres tipos: a) las de mera inconstitucionalidad, b) las interpretativas
y las c) las manipulativas, referidos estos tipos a los casos de sentencias
surgidas para ayudar a resolver el dilema entre decretar la inconstitucionalidad de una ley y provocar una situacin gravosa para los ciudadanos o
mantener el efecto de una ley inconstitucional.
A. Sentencias interpretativas
Son aquellas que emiten un pronunciamiento no sobre el enunciado de la
ley, sino sobre una norma que de ese enunciado puede deducirse mediante
el empleo de mtodos habituales y no tan habituales de interpretacin.
Es decir, el objeto de la sentencia es la interpretacin y no el precepto.
Rompe con el lineamiento nulidad-inconstitucionalidad, porque se da en
casos diversos, como por ejemplo, cuando la inconstitucionalidad resulta
no de lo que se dice, sino de lo que no se dice (inconstitucionalidad por
omisin), ya comentado, o se origina cuando se integra con ciertas normas,
pero no contrara la Constitucin cuando se integra con otras normas.
B. Sentencias de mera inconstitucionalidad
Similar a la planteada por las bilaterales de Aja y Gonzlez, que asumen que puede existir una separacin entre nulidad e inconstitucionalidad,
plantendose en los casos donde los tribunales constitucionales declaran
la inconstitucionalidad de una ley, sin anularla, refirindose al parlamento,
al cual se le exhorta a sustituir la ley dentro de un lapso, tal como lo sealamos, ocurre en Austria.
C. Sentencias manipulativas
Para Rubio Llorente (1988) son las referidas a aquellos fallos presentes
por ejemplo en la doctrina italiana, donde efectivamente se manipula el
Tal como lo establece Villaverde en su trabajo: La inconstitucionalidad por
omisin (1997) y la Constitucin venezolana vigente de 1999 en el artculo
336, numeral 7.

Cf: Zagrebelsky en su obra: La Giustizia Constituzionale (1988).
74

ordenamiento jurdico, porque se anulan algunas palabras dentro del enunciado legal, modificando de esta manera el sentido de la ley, intentando ser
de este modo respetuosos con el legislador, pero encubriendo una modificacin, o simplemente se agregan palabras o frases, como consecuencia de
un sentido distinto de la ley previsto en la sentencia.
Para el autor argentino Saguz (1998), estas sentencias maniobran el
texto legal partiendo de la distincin sugerida por la doctrina italiana, entre
disposicin legal, que sera el texto legal y las normas o varias reglas que
pueden derivar de ese texto, tal como lo sealamos lo explican tambin
Aja y Gonzlez (1998).
Para el autor argentino existiran cinco tipos de sentencias manipulativas:
a) las admisorias, b) las desestimatorias, c) las aditivas, d) las sustitutivas
y f) las de delegacin.
a) Las admisorias: admiten como inconstitucional una interpretacin de
la ley, pero no la ley misma, que puede aceptar otras interpretaciones
conforme a la Constitucin. Seran estas similares a las declaracin
parcial cualitativa de Aja y Gonzlez (1998), es decir, no sentencias
manipulativas en el sentido estricto del trmino.
b) Las desestimatorias: Son contrarias a las anteriores, rechazan como
inconstitucional algunas interpretaciones de la ley, pudiendo no
excluir otras interpretaciones inconstitucionales dentro de las interpretaciones de la misma ley.
c) Las aditivas: Son las que agregan algo al texto legal, para que sea
constitucional. Saguz (1998) aqu seala el caso del artculo 304 del
Cdigo Procesal Penal italiano que aparentemente negaba la presencia del defensor del acusado en ciertos actos procesales, emitiendo
la Corte Constitucional una sentencia que aceptaba la presencia
del defensor en tales actos, haciendo de esta manera constitucional
esta norma.
d) Las sustitutivas: En ellas se reputa como inconstitucional un precepto
legal, sealando adems que otra norma debe sustituirlo para que
sea conforme a la Constitucin.
e) Las de delegacin: Califica de inconstitucional una norma e indica
al parlamento, que criterios debe tomar en cuenta para crear una
norma nueva acorde a la Constitucin, son similares a las sentencias
bilaterales de colaboracin, sealadas por Aja y Gonzlez (1998).

4.
75
Legitimidad o Justificacin de las Sentencias

Constitucionales Atpicas
Existe el problema en determinar si es legtimo o no que los Tribunales

Constitucionales dicten, especialmente en los casos de control de la constitucionalidad, fallos que modifiquen los resultados de la actividad del poder
legislativo o parlamento, es decir, las leyes. La polmica existi en los fallos
anulatorios de la ley inconstitucional, aunque ha perdido intensidad por la
aceptacin casi pacfica del principio de supremaca constitucional en estos
casos, es por eso que lo relevante en esta parte ser analizar la legitimidad
de las sentencias constitucionales, pero las especialmente atpicas o intermedias, que no solo pudieran invalidar o declarar nula una ley, sino que la
modifican, le adhieren elementos o aspectos nuevos, en fin, evidencian la
actividad de legislador positivo de los tribunales constitucionales, como lo
vimos en su oportunidad en la clasificacin de este tipo de sentencias.
A continuacin planteamos lo que nos dice la doctrina sobre la legitimidad de este tipo de fallos de los tribunales constitucionales, es decir, las
posiciones de algunos autores que se han pronunciado al respecto.
4.1. La Posicin de Betegn, Gascn, Pramo y Prieto
Los referidos autores (1997) admiten que en la realidad es difcil que el
juez sea solamente legislador negativo, resulta complicado que no se convierta en legislador positivo, lo cual ya tiene su antecedente en el recurso
previo de inconstitucionalidad, presente en algunos ordenamientos jurdicos,
que implicaba una invitacin al Tribunal Constitucional para que aleccionase
al Legislador acerca de qu modificaciones debera adoptar en sus proyectos
de ley a fin de que estuvieren conformes a la Constitucin.
Pero critican esta situacin que el Tribunal Constitucional se convierta
en legislador positivo, dicte sentencias manipulativas o aditivas, como ya
las explicamos, porque su funcin no es la de sustituir al parlamento, quien
es el que debe gozar de una innegable libertad poltica, tampoco es la de
fijar la mejor interpretacin de cada precepto constitucional, lo cual sera
a nuestro entender, limitar la funcin interpretativa de los jueces ordinarios
o contradecir el sentido establecido por el legislador, sino tan solo la de
eliminar aquellas interpretaciones de la ley que resulten intolerables, de
manera pues, que en los dems casos, es decir, fuera de esta intolerancia,
la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impida, o mejor
dicho, permita, una interpretacin adecuada a la Constitucin.
76

Los autores concretamente critican las sentencias aditivas, pues el Tribunal Constitucional a su entender tiene lmites reales y tericos, para extender
una norma legal a casos no previstos, como en este tipo de sentencias, pues
se produce una distorsin del sistema legislativo, lo cual requerira de una
legislacin que obviamente el Tribunal Constitucional no puede efectuar.
Este tipo de sentencias no se corresponden con la tarea del tribunal
constitucional que no es la de legislar positivamente, y lo que es ms grave, pueden ser lesivas para la seguridad jurdica, ya que este tribunal no
puede arbitrar las medidas que permitan delimitar el alcance y los efectos
de la nueva doctrina constitucional, para evitar que se desborden ms all
de los previsto y establecido por esa interpretacin constitucional, patente
en estas sentencias atpicas.
Para estos autores el Tribunal Constitucional es torpe para legislar
positivamente, pues nunca podra con la precisin que lo hara el legislador,
establecer el rgimen jurdico que permitiera limitar y acotar el ejercicio de
los derechos reconocidos en estas sentencias.
Estos autores espaoles solo reconocen la legitimidad de las sentencias
atpicas-aditivas, de extender el contenido normativo del precepto a supuestos no previstos por el legislador, en los casos exigidos por el ordenamiento
jurdico, es decir, cuando la atribucin a un determinado grupo de las ventajas
o beneficios previstos en el precepto presuntamente inconstitucional, no
estn establecidas como lo establece la Constitucin, y adems solo quepa
un modo de realizar esta inclusin de supuestos excluidos por la ley de modo
inconstitucional, el modo que utiliza el Tribunal Constitucional.
Por el contrario, cuando el beneficio otorgado por el precepto inconstitucional no sea necesario para la proteccin de ningn bien constitucional,
o siendo necesario, existan varias posibilidades legislativas para hacerlo,
la actuacin del Tribunal Constitucional sera ilegtima, pues significara
arrebatar al legislador una decisin que solamente a l le corresponde.
4.2. La Posicin de Aja y Gonzlez
Estos autores espaoles (1998) parecen en parte justificar las sentencias
intermedias, porque a su juicio la dicotoma validez/nulidad, resulta una
solucin insuficiente para los problemas que se plantean en la actualidad,
adems del horror vacui , sealados por los mismos autores.
Este horror vacui segn los autores le dara fundamento al tipo de sentencias que no se limitaran a anular el precepto, como en el caso de normas

77
que violan la igualdad, si se anula solo el precepto, incluso el grupo beneficiario segn la nueva interpretacin y el beneficiario anterior, se veran
lesionados en el reclamo de sus derechos.
Segn los autores sealados respecto a Europa Continental, slo Austria
y Alemania establecen soluciones distintas a la dicotoma validez/nulidad,
cuando sealan el diferimiento de la nulidad en las normas declaradas inconstitucionales, y aun as son insuficientes, es por eso que las sentencias
intermedias, con la gran variedad que existen en la realidad y explicadas
por la doctrina, se han generalizado, pareciera que en ciertas ocasiones
seran inevitables.
No obstante, los autores son cautelosos en cuanto a su abierta admisin,
porque consideran que estas sentencias fuerzan los preceptos constitucionales y legales y se apartan de la teora del legislador negativo, sin que
aparezca una posicin argumentativa slida que las justifique.
Aja y Gonzlez sealan algunos problemas concretos de legitimidad que
existen con algunos tipos de sentencias intermedias, como por ejemplo con
las sentencias interpretativas, que realizan una interpretacin distinta a la
literalidad del precepto legal, y por lo tanto generan una nueva norma, sin
duda esto responde a una necesidad constitucional, pero no existen reglas
para deducir cuando han de producirse.
El problema estriba en que frecuentemente, la interpretacin, la norma
nueva, no figura en el fallo de la sentencia sino que se remite a las motivaciones jurdicas, con la siguiente complejidad para su determinacin y
dificultad para el conocimiento de los jueces, funcionarios administradores
y abogados, lo cual trastoca enormemente la seguridad jurdica.
Problema de legitimidad encuentran tambin los autores en la nulidad
diferida, que son sentencias intermedias regladas, presentes en Austria y
Alemania, las cuales por un lado parecieran ser legtimas porque es respetuosa de la divisin de los poderes, solo declara la inconstitucionalidad,
el legislador tiene un tiempo para repararla y se evitan los inconvenientes
del vaco normativo; el problema estriba en cmo justificar continuar
aplicando una ley declarada inconstitucional?, en el lapso que media
entre la declaratoria de inconstitucionalidad y la reparacin, si es que es
realizada por el legislador?, parece injustificable en virtud del principio de
supremaca constitucional.
78

Como vemos, la posicin de estos autores es de equilibrio, de entender la

necesidad de las sentencias intermedias, pero de establecer ciertos aspectos
limitadores de las mismas.
4.3. La Posicin de Rubio Llorente
Para el autor espaol (1988), estas sentencias violentan sobremanera el
principio de divisin de los poderes, que no puede dejarse de lado con el
pretexto de acomodar rpidamente el ordenamiento jurdico a la Constitucin, lo cual se trata de hacer con las sentencias intermedias.
Rubio Llorente afirma que con estas sentencias se manipula vergonzosamente el orden jurdico, al establecer una disociacin entre las leyes y
contenidos normativos, al quedar nulo algunos contenidos normativos y
permanecer vigentes otros, dentro de la misma ley anulada o parcialmente
anulada, cuestin compleja, solo producto de esa manipulacin que a su
juicio viola grotescamente el principio de la divisin de poderes.
4.4. La Posicin de Casal
Creemos que la posicin del autor venezolano Casal (2004) es conservadora, porque a pesar de estar consciente de estas realidades que fomentan
las sentencias intermedias, deja claro la posicin de cada rgano del poder
pblico, Legislador y Tribunal Constitucional, en efecto, para Casal, es claro
que la tarea legislativa es una competencia propia del Legislador como cuerpo representativo y deliberante, pues la libertad de configuracin normativa
que ostenta, es expresin de su facultad de valoracin de eleccin poltica,
lo cual le permite dictar las normas ms convenientes para la consecucin
del bien colectivo en sus diversas esferas.
Y por otro lado, el Tribunal Constitucional o quien haga sus veces, es
decir, el rgano rector de la jurisdiccin constitucional, carece de iniciativa
para la configuracin poltica y es por ello que ejerce una revisin ulterior
del acto legislativo, bajo parmetros jurdicos y sin poder sustituir la ley
por sus criterios o inclinaciones subjetivas. Ms bien, a juicio de Casal
(2004), dentro de ciertos lmites el Tribunal Constitucional ha de guardar
deferencia hacia la interpretacin de la Constitucin implcita en la decisin
legislativa.
Notamos que Casal est en contra de la sustitucin normativa hecha por
el Tribunal Constitucional, es decir, en contra de las sentencias intermedias,
sobre todo, por motivos subjetivos. Y por motivos Constitucionales?,

79
creemos que esta opcin no sera rechazada por este autor, aunque es claro
su manifiesto, al menos en lneas generales, en contra de la legitimidad de
las sentencias intermedias.
4.5. La Posicin de Escudero
La autora venezolana (2005), le confiere cierta legitimidad a las sentencias intermedias, cuando justifica en algn modo la jurisdiccin normativa,
o sentencias normativas, argumento que podemos extender a las dems
sentencias intermedias.
A pesar de la presunta violacin al principio de la divisin de los poderes,
Escudero justifica las sentencias normativas por tres razones, a saber:
El Tribunal Constitucional est obligado a asegurar la efectiva
aplicacin del texto constitucional, aunque ello implique la regulacin en el caso concreto de alguna materia no desarrollada
por el Legislador.
La regulacin hecha por el Tribunal Constitucional solo en
principio debera tener efectos para el caso concreto, pero es
ineludible y razonable que esta regulacin se extienda a casos
similares, es decir, tenga ciertos efectos erga omnes, dada la
naturaleza de la solucin, que es para llenar un vaco legal.
La reserva legal, aparentemente lesionada en estos casos, no puede considerarse como una limitante a estas sentencias, pues stas
se ejercen precisamente para proteger normas constitucionales
de especial importancia, como por ejemplo, las consagratorias
de derechos constitucionales, adems de que dicha legislacin
Tales son los casos de varias sentencias en materia de amparo, como
la del 1 de febrero de 2000, caso Meja, donde la Sala Constitucional

modifica el procedimiento para sustanciar acciones de amparo previsto
en la ley correspondiente, fundamentado en la jurisdiccin normativa,
que autoriza a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
a dictar normas cuando se hace necesario la aplicacin directa de la
Constitucin, como ocurri en dicha sentencia concretamente con el
artculo 27 de la Constitucin, que establece la informalidad del procedimiento de amparo, que obligaba segn el fallo, a la Sala Constitucional, en virtud de la mora legislativa, a modificar la ley en todo aquello
que contrariara ese mandato de informalidad.
80

es provisional y producto de la obligacin judicial de resolver

el caso concreto y hacer respetar el texto constitucional.
4.6. La Posicin de Nogueira
El jurista chileno Nogueira (2006) justifica las sentencias intermedias
o atpicas dictadas por el Tribunal Constitucional, basado en los siguientes
argumentos:
A diferencia de Rubio Llorente (1988), quien seala una disociacin de norma y enunciado normativo, como un pretexto negativo
para justificar las sentencias atpicas, para Nogueira esto es necesario, la magistratura constitucional a su juicio, debe distinguir
entre enunciado normativo o disposicin normativa y norma.
Los enunciados normativos o preceptos jurdicos, disposiciones o textos normativos, son diferentes de las normas o
proposiciones jurdicas que se desprenden por va interpretativa de los textos. El texto es el enunciado normativo sobre
el cual recae la interpretacin, las normas o proposiciones
normativas o reglas, son el resultado de dicho proceso.
Es por eso que un enunciado normativo o texto puede tener diversas normas, y as mismo, una norma puede estar contenida
en diversos textos, pues la relacin entre enunciado normativo y
norma no tienen necesariamente un carcter unvoco, tal diferenciacin es lo que justifica o legitima algunas sentencias atpicas,
ya que el control de la constitucionalidad y su resultado recae
ms en las normas que se derivan en el proceso interpretativo
que en los enunciados normativos.
En virtud del principio de conservacin normativa del Derecho
o presuncin de la constitucionalidad de la ley, que busca evitar
la eliminacin o desmantelamiento del ordenamiento jurdico de
textos que pudieran ser interpretados de alguna manera conforme a la Constitucin, cuestin que no se queda en la dicotoma
inconstitucionalidad-nulidad, por lo cual se derivan tambin
legtimamente a juicio de Nogueira (2006) algunas sentencias
atpicas o intermedias.
En las sentencias atpicas los Tribunales Constitucionales ponderan los valores y principios constitucionales en juego, optando
Tal como lo explicamos en las pginas 6 y 7 de este trabajo.

81
por aquellas soluciones que causen menos dao al ordenamiento jurdico y sean compatibles con la fuerza normativa de la
Constitucin y los Derechos Fundamentales, evitando el vaco
normativo y sus posibles e injustas consecuencias.
Las sentencias atpicas no constituyen en modo alguno actividad legislativa, sino simple interpretacin o integracin
constitucional, ofreciendo la ventaja de economa procesal y
seguridad jurdica al evitar la incertidumbre del vaco jurdico.
Nogueira (2006) solo establece una limitacin a las sentencias
atpicas, que las mismas encubren la creacin de nuevos enunciados normativos por el Tribunal Constitucional, lo cual en un
Estado Democrtico corresponde nicamente al Legislador.
4.7. Un breve intento de propuesta

La doctrina debe tender a sealar los lmites de las sentencias intermedias, cuando stas son legtimas, es decir, que el Tribunal Constitucional
las dicte y cuando no, por ser violatorio de la separacin de los poderes, en
este sentido nos puede ayudar ciertas circunstancias urgentes o peligrosas,
como el horror vacui, la urgencia de resolver la inconstitucionalidad,
las omisiones inconstitucionales, etc; pero claro est y en esto estamos de
acuerdo con Casal (2004), que tal situacin sea para garantizar la supremaca constitucional y no se constituya en pretexto que por el contrario viole
este principio, al poder atentar estas sentencias intermedias contra normas,
valores y principios democrticos previstos en la misma Constitucin.
Conclusiones y recomendaciones
Las conclusiones son un intento, porque el tema es inacabado y se encuentra en construccin, sobre todo cuando nos acercamos a la temtica
planteada sobre la legitimidad de la justicia constitucional y los nuevos
fallos constitucionales. De todas maneras en nuestro intento de conclusiones
y recomendaciones, tenemos:
1) El control de la constitucionalidad puede ser diverso, pudiendo
recaer tanto sobre la disposicin o texto legal, como en las reglas
o normas que de l se derivan, all empieza el fundamento de las
sentencias constitucionales atpicas.
82

2) La supremaca constitucional ha despejado cualquier vestigio de

deslegitimacin del control de constitucionalidad de las leyes, como
legislador negativo, lo cual s era un tema polmico en dcadas
anteriores.
3) No obstante, las crticas al Control de la Constitucionalidad realizados por los Tribunales Constitucionales, no deben ser desechadas
totalmente, porque encierran en algunos casos preocupaciones
legtimas, que se relacionan con el peligro de que la magistratura
constitucional se aparte del texto, la norma y las reglas constitucionales y en vez de garantizar la supremaca constitucional y el
Estado de Derecho, frene la participacin y el pluralismo, es decir,
bloquee la democracia, lo cual no queremos que pase con las sentencias atpicas.
4) Las actuaciones del Tribunal Constitucional como legislador positivo se derivan necesariamente de la vida sociojurdica actual y la
manera de afrontarla, lo cual le otorga cierto fundamento, aunque
limitado, por considerarse por una gran parte de la doctrina como
una lesin abusiva al principio de divisin de poderes.
5) La dicotoma enunciado legal o precepto y regla o norma y as mismo, las consecuencias jurdicas peligrosas, de la nulidad a secas
de una ley, son las que han determinado y hasta han fundamentado
la actuacin en forma positiva de la justicia constitucional y ms
concretamente de los Tribunales Constitucionales.
6) Las sentencias intermedias tienen una fundamentacin de hecho, de
derecho y de justicia que le dan cierta legitimidad. En efecto, son
necesarias dada la complejidad sociojurdica actual, la insuficiencia
de la relacin inconstitucionalidad-nulidad, la necesidad de resolver
asuntos inconstitucionales que afectan valores y derechos, pero con
una legitimidad limitada, producto de la divisin de los poderes,
principio fundamental del Estado de Derecho, que es puesto en
parntesis en estos fallos.
7) Es necesario ir construyendo poco a poco la doctrina de esta legitimidad o ilegitimidad de las sentencias constitucionales, cuando
la actuacin del Tribunal Constitucional como legislador positivo
es o no abusiva, ya hay algunos elementos que le dan cierta legitimidad a estas sentencias, como cuando se dictan para resolver
los problemas del horror vacui, las leyes que violan la igualdad,
no resueltas por la relacin inconstitucionalidad-nulidad, cuando

83
sea urgente la aplicacin directa de la Constitucin, y as mismo

cuando las mismas estn soportadas en valores, reglas y principios
constitucionales y sean el resultado de una colaboracin entre el
Legislador y el Tribunal Constitucional.
8) Por ello, es importante buscar una racionalizacin orientada a una
mayor legitimidad de las sentencias constitucionales atpicas, por
cuanto tal como lo afirman Aja y Gonzlez (1998) la teora dominante del Tribunal Constitucional como Legislador Negativo que
considera a este Tribunal como un rgano aislado de las dems
instituciones y que justifica su enorme poder porque se limita a
anular las leyes inconformes con la Constitucin es inadecuada en
la actualidad, por los cambios introducidos en todos los sistemas
constitucionales por el Estado Democrtico y Social de Derecho,
que explican las complejidad de las funciones de los tribunales
constitucionales manifestada en las decisiones intermedias, lo que
hace conveniente racionalizar sus relaciones con el legislador, las
cuales deben recogerse en la legislacin, en pro de la seguridad
jurdica.

Porque es posible una nueva teora de la Justicia Constitucional
ms adecuada a la actualidad y que argumente la posibilidad de
que los Tribunales dicten sentencias con efectos positivos, pero al
mismo tiempo esta teora debera fijar los lmites a esta Facultad,
para impedir que estos rganos jurisdiccionales invadan el espacio
reservado al Legislador, y estos lmites deberan ir ms all de los
tradicionales como la autorestriccin por deferencia al legislador, la
cuestin poltica, o la imposibilidad de modificar los presupuestos
legales, pero parece que estas limitantes han sido ineficaces con
las sentencias intermedias, porque las mismas cuestionan las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador y por ende
se impone establecer relaciones sobre bases nuevas.
9) Recomendamos contrastar la teorizacin recogida en este trabajo
con el sistema jurdico venezolano, su jurisprudencia, concretamente las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, que ha producido una variedad de sentencias que podran
calificarse como intermedias o atpicas, tales como las enmarcadas
dentro de la jurisdiccin normativa. Sera esto una manera de aplicar esta teora al ordenamiento jurdico venezolano y avanzar de un
modo ms objetivo y menos especulativo en una conclusin sobre
84

la legitimidad o no de estas decisiones en nuestro ordenamiento

jurdico.
Aja, Eliseo y Gonzlez, Markus (1998). Conclusiones sobre las Tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. En: Tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Compendio. Coordinado
por Eliseo Aja. Barcelona. Gedisa. 257-291.
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Escudero, Margarita (2005). El Control Judicial de la Constitucionalidad sobre las
ramas Legislativa y Ejecutiva del Poder Pblico. Caracas. UCV. 334p.
Nogueira, Humberto (2006). Justicia y Tribunales Constitucionales en Amrica del
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Zagrebelsky, Gustavo (1988). La Giustizia Costituzionale. Roma. Il Mulino. 533p.
Cuestiones Jurdicas

ISSN 1856-6073
La audiencia preliminar en el
procedimiento ordinario previsto en la Ley
Orgnica para la Proteccin de nios, nias
y adolescentes *
Yasmn Marcano Navarro **
Resumen
La audiencia preliminar constituye una fase estelar del procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes, establecindose como un acto concentrado en el que se
ejerce la funcin conciliadora, la funcin saneadora y la funcin ordenadora. El objetivo de la investigacin es precisar el contenido y alcance de la
audiencia preliminar mediante el anlisis de la doctrina, la legislacin y la
jurisprudencia patria. Se concluye que dicha fase beneficia la celeridad y
la economa procesal, disminuyendo la litigiosidad cuando fuere posible, o
allanando la va para la celebracin de la audiencia de juicio.
Palabras Claves: Audiencia Preliminar, Mediacin, Sustanciacin.
The preliminary hearing on the ordinary procedure provided by the organic law for the protection of children and adolescents.
Abstract
The preliminary hearing is a primordial step of the ordinary procedure
provided by the Organic Law for the Protection of Children and Adoles * Recibido: 18/04/2008
** Abogada por la Universidad Rafael Urdaneta (URU). Diplomada en Estudios Avanzados sobre Derechos de la Niez y la Adolescencia (URU). Profesora de la Universidad Rafael Urdaneta de Derecho Civil I (Personas).
85
86
Yasmn Marcano Navarro

cents, developing as a concentrated act in which the mediating function,

the purifying function and the ordering function take place. The objective
of this research is to set the content and the scope of the preliminary hearing through the analysis of the doctrine, the legislation and national jurisprudence. It was concluded this step benefits the speed and the procedural
economy, decreasing the confliction if is possible, or preparing the way in
order to celebrate the judgment hearing.
Key Words: Preliminary Hearing, Mediation, Instruct.
1. Introduccin
El procedimiento oral dentro de nuestra historia republicana posee
un antecedente concreto en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1836,
es decir, el denominado Cdigo Arandino, con la caracterstica de ser un
juicio puramente verbal; se trata de un juicio breve que fue tomado de la
legislacin espaola y que se aplic a la resolucin de pleitos de cuanta
mnima. (Snchez, 2006).
Ahora bien, en diciembre de 1999 la Asamblea Nacional Constituyente
decret la nueva Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
que aunado a significativos cambios polticos, econmicos y sociales,
estableci la necesidad que las nuevas leyes procesales se adaptaran a
los principios que la modernidad reclama, particularmente, a la oralidad,
inmediacin, concentracin, celeridad, uniformidad y la promocin de los
medios alternativos de solucin de conflictos, entre otros principios no
menos relevantes.
Sobre la base de estos principios, el 10 de diciembre de dos mil siete
(2007), se public en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela No. 5.859, la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, donde se elimina la multiplicidad de procedimientos que
existan en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente
de 1998, dando as cumplimiento al principio constitucional de uniformidad
de los procedimientos.
El procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes se fundamenta en el sistema del
procedimiento por audiencia, el cual est estructurado por dos principales
actos: la audiencia preliminar y la audiencia de juicio.
En la audiencia preliminar, primera audiencia o audiencia de trmite
las partes buscan la solucin del conflicto con la mediacin del juez, quien
La audiencia preliminar en el procedimiento ordinario ...

87
dirige la sesin, y cuando no es posible llegar a un acuerdo, se depura el

proceso de los vicios y se ordenan los hechos y las pruebas a fin de allanar el
camino para la celebracin de una segunda audiencia definitiva, audiencia de
juicio, o debate oral, en la que se discuta el mrito de la causa, decidindose
la controversia mediante sentencia definitiva de fondo.
La presente investigacin tiene por objetivo precisar el contenido y
alcance de la audiencia preliminar, como acto estelar, multifactico y concentrado del procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, en el que se concretan la celeridad, inmediacin, concentracin y oralidad, as como la instauracin del
verdadero proceso actum triarum personae, sobre la base del Juez-Director,
superando la figura del Juez-Espectador.
2. El Procedimiento por Audiencias: La Audiencia

Preliminar
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999) dispone
en el artculo 258 el principio de promocin de los medios alternativos de
solucin de conflictos, estableciendo que la ley debe promover el arbitraje,
la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para
la solucin de conflictos.
En tal sentido, el legislador venezolano en acatamiento de la antes mencionada disposicin constitucional fundament la Reforma Procesal de la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007),
en el principio de fortalecimiento de los medios alternativos de solucin de
conflictos, erigindolo en principio rector de especial relevancia, de manera
que la promocin de dichos medios deja de ser una potestad del juez para
convertirse en un deber, creando una oportunidad procesal dirigida exclusivamente a la mediacin, de comparecencia obligatoria y previa a la fase de
juicio, salvo en los casos de naturaleza indisponible, tal y como lo dispone
el artculo 450, literal e) de la referida ley. Ahora bien la concrecin de este
principio se verifica en la audiencia preliminar, como institucin propia del
proceso por audiencias.
El proceso por audiencias constituye la garanta esencial de la inmediacin procesal, es decir, un sistema procesal en el que una vez presentadas la
demanda y la contestacin en forma escrita u oral (reducida a un acta), las
partes se renen con el juez, frente a frente, tratando de llegar prioritariamente a una conciliacin, y en su defecto, se depura y se ordena el proceso
para la realizacin del debate sobre la cuestin de mrito.
88

De manera tal que en este sistema se concreta el proceso como un verdadero actum triarum personae en el que an mantenindose a las partes
como protagonistas, se revitaliza la funcin del juez, quien deja de ser un
mero espectador, para convertirse en el verdadero director del proceso.
Aunado a ello, el proceso por audiencias es el nico sistema que permite
operatividad de los principios procesales consagrados en los artculos 26 y
257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999),
es decir, la oralidad, inmediacin, concentracin, celeridad, economa,
publicidad y simplificacin de los trmites procesales, de manera que el
tribunal deja de ser un mero lugar donde se intercambian los escritos para
convertirse en la sede donde se hace el proceso, con la presencia de sus
protagonistas esenciales.
En la estructura del proceso por audiencias se incluyen dos principales
actos, a saber, una audiencia previa, primera audiencia o audiencia de trmite
en la que las partes buscan la solucin del conflicto con la mediacin del
juez, quien dirige la sesin, y cuando no es posible llegar a un acuerdo, se
depura el proceso de los vicios y se ordenan los hechos y las pruebas a fin
de allanar el camino para la celebracin de una segunda audiencia definitiva,
audiencia de juicio, o debate oral, en la que se discuta el mrito de la causa,
decidindose la controversia mediante sentencia definitiva de fondo.
En tal sentido, la audiencia preliminar constituye el primer momento
de contacto directo entre las partes y el juez y su finalidad primordial es
evitar el litigio (mediacin y conciliacin), limitar su objeto (acta de
misin), depurar el procedimiento (despacho saneador) y recibir las pruebas
(discovery). (Henrquez La Roche, 2003:346).
Partiendo de las funciones que se le han atribuido a la audiencia preliminar la doctrina se inclina por definirla como:
una institucin oralizada en la que debe asegurarse la vigencia efectiva
del principio de inmediacin, o sea la relacin directa entre las partes y el
juez, bajo la regla de autoridad para el saneamiento y la de la concentracin
de las diversas actividades procesales en ese acto. (Ferreira, 1997:122).
Tambin ha sido definida como una aproximacin del juez a las

partes; un intercambio de ideas del magistrado con sus interlocutores; una
invitacin a entenderse stas respecto al programa del contradictorio para
depurarlo de todo aditamento innecesario o vicio u omisin. (Henrquez
La Roche, 2004: 869).

89
En conclusin, la audiencia preliminar es un acto concentrado y multifactico que se realiza con la participacin de los sujetos protagonistas del
proceso, a saber las partes y el juez, con la finalidad de resolver la controversia mediante un acuerdo tal o parcial, y cuando esto no sea posible, depurar
el proceso de los vicios, deficiencias u omisiones que pudiera presentar y
ordenarlo a fin de allanar la va para la celebracin de la audiencia definitiva o de juicio en la que ser el juez quien, previo el debate de las partes,
resolver el mrito de la causa mediante una sentencia definitiva.
Es un acto multifactico y concentrado porque en ella tienen lugar
distintos actos procesales que se enmarcan en tres funciones esenciales
(Conciliadora-Saneadora-Ordenadora). Sin embargo, morfolgicamente se
informa por el principio de unidad de acto, es decir, se considera como un
solo acto independientemente de las mltiples actuaciones que se pueden
verificar en el mbito de su escenificacin, tal y como lo ha afirmado el
Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Social en sentencia No.
115, de fecha 17 de febrero de 2004, con Ponencia del Magistrado Omar
Alfredo Mora Daz, al sealar:
Especficamente, la audiencia preliminar se informa por el principio de
concentracin procesal y morfolgicamente, por la nocin de unidad de
acto, ello, con independencia de las mltiples actuaciones que se pueden
verificar en el mbito de su escenificacin o desarrollo (concurso de actos
procedimentales en el marco de una construccin singular, la audiencia
preliminar.
3. Funciones de la Audiencia Preliminar

Es necesario considerar que la exposicin de motivos de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo (2002) ratifica la importancia de la audiencia preliminar
en los siguientes trminos:
La Comisin convencida de lo imperativo que es para la administracin
de justicia disminuir, en lo posible, la litigiosidad y tomando en cuenta
la experticia, si bien limitada y puntual, que entre nosotros ha tenido la
conciliacin como forma de autocomposicin procesal, ha considerado
un imperativo el establecer, con carcter obligatorio, la presentacin de la
demanda ante un juez de sustanciacin, mediacin y ejecucin que tenga
atribuida la facultad de mediar y conciliar las diferencias de las partes en
conflicto, para lograr una respuesta satisfactoria para el problema de ambas
y as evitar que su controversia llegue a juicio, con economa de tiempo y
dinero y en beneficio de toda la Administracin de justicia.
90

Por ello ha afirmado la doctrina que la audiencia preliminar es un espacio

o antesala a la audiencia de juicio, en la que se pretende que las partes se
sienten ante el juez y mediante la rectora de ste lleguen a un acuerdo. Sin
embargo, de conformidad con las regulaciones del Cdigo Procesal Civil
Modelo para Iberoamrica, la finalidad de la audiencia preliminar no debe
restringirse a la conciliacin sino que en ella deben precisarse los hechos
en que haya desacuerdo o tema decidendum, y debe depurarse el proceso
de defectos mediante el despacho saneador u otras medidas procesales
similares.
As, la audiencia preliminar no se limita a la mediacin para que las partes
lleguen a un acuerdo, sino que adicionalmente se analizan las cuestiones
formales relacionadas con la existencia y validez de la relacin jurdico
procesal, depurando el proceso de los vicios que pudieran subsistir luego
del ejercicio del despacho saneador, para posteriormente ordenar el proceso, preparando as el debate o audiencia de juicio. Cumple as una funcin
conciliadora, saneadora y ordenadora del proceso.
La Funcin Conciliadora constituye el poder-deber del juez de buscar
un acuerdo entre las partes respecto de los puntos planteados en la demanda, e incluso, respecto de asuntos distintos de los planteados en ella si ello
obedece al inters superior del nio; avenimiento ste que puede ser total
o parcial, de manera que se logre la autocomposicin del litigio. Mediante
la conciliacin se busca que por la va del dilogo entre las partes con la
direccin del juez, como tercero facilitador del proceso, se obtenga un
arreglo justo, equitativo y benfico para las partes involucradas.
En efecto, se afirma que en la aplicacin de la justicia conciliadora hay
experiencias extranjeras realmente exitosas, como las de Inglaterra y Estados
Unidos en la que se consagra el pre trial, as como en Espaa, Portugal y
Brasil, donde los resultados satisfactorios no solo se refieren al descongestionamiento de los tribunales sino en la educacin de la colectividad para
ser menos agresivos y conflictivos.
Es importante considerar que los conflictos que pretenden ser solucionados mediante la aplicacin del procedimiento ordinario previsto en la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, en su
mayora, son desavenencias de orden familiar. Se est por tanto en presencia de una relacin familiar deteriorada, en la que se han destruido los
canales de comunicacin, se trata pues de una familia en crisis en la que
se ha perdido la capacidad de discutir y resolver los conflictos de la misma
manera como antes podan hacerlo. Normalmente, ste tipo de conflictos

91
estn gobernados por emociones, sentimientos, temores y resentimientos,

lo que no permite encontrar el camino a la sensatez para atender y resolver
tales conflictos (Morales, 2007).
Por tanto, el juez en ejercicio de la funcin conciliadora, debe recordar que los protagonistas de la diatriba son miembros de una familia que
seguirn relacionndose a futuro, por lo que su labor debe ir dirigida a
establecer canales de comunicacin entre ellos, sirviendo de facilitador a
los miembros del grupo familiar para que estos resuelvan, por sus propios
medios, los desacuerdos, desavenencias o conflictos que han sido planteados ante el juez, pues las familias estn naturalmente entrenadas para ello.
(Morales, 2007).
Se trata en definitiva de restaurar la democracia familiar, para que sean
las propias partes las que diseen las frmulas de solucin del conflicto que
les satisfaga en cuanto al manejo de sus propias vidas pues son ellas las que
conocen de una mejor manera su dinmica familiar.
En cuanto a la Funcin Saneadora, consiste en depurar el proceso, deslastrndolo de los vicios, defectos, irregularidades u omisiones que pudieran
afectar su desenvolvimiento.
Esta funcin se circunscribe a la correccin de los defectos que pudieran
afectar la dimensin formal del proceso, es decir, las cuestiones relacionadas
con la existencia o validez de la relacin jurdico procesal, relativas o no a
los presupuestos procesales.
En tal sentido, el saneamiento del proceso tiene por finalidad evitar quebrantamientos de orden pblico y violaciones a garantas constitucionales
como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, de manera que se
ordena la correccin de los aspectos meramente formales, no referidos al
mrito de la causa. Dentro de los defectos o irregularidades cuya correccin
se pretende se encuentran las cuestiones previas.
Por las anteriores consideraciones la doctrina afirma que:
El saneamiento se manifiesta con la expurgacin de los vicios que puede
contener la litis a travs del dictado de resoluciones interlocutorias durante
el curso de la audiencia. Tambin comprende esa funcin la actuacin del
juez en la clarificacin de las peticiones de las partes y en el cumplimiento
de los presupuestos procesales (legitimacin de las partes, competencia
del rgano, causa legalEl saneamiento tiene por objeto eliminar, en la
etapa inicial del juicio, todos aquellos defectos, irregularidades u obstculos que puedan entorpecer el normal desarrollo de la instancia. (Ferreira,
1997:129).
92

En cuanto a la Funcin Ordenadora, implica la fijacin del objeto de la

controversia determinando claramente los hechos admitidos (que no sern
objeto de prueba) y los hechos controvertidos, a fin de guiar la actividad
probatoria de las partes, en beneficio del principio de primaca de la realidad, consagrado en el artculo 450, literal j) de la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007).
El juez en ejercicio de la funcin ordenadora, busca esclarecer, delimitar y clarificar el objeto del proceso, para que as queden determinados los
hechos que sern objeto de prueba, permitindose el debate entre las partes
y el juez respecto de la idoneidad cualitativa y cuantitativa de los medios
probatorios, as como la preparacin de los medios de prueba que requieran
ser materializados antes de la audiencia de juicio o debate oral.
Por tanto, la funcin saneadora y la funcin ordenadora, preparan la
va para la celebracin de la audiencia de juicio, por lo que se aplican supletoriamente respecto de la funcin conciliadora, es decir, cuando sta no
haya sido efectiva o no pueda materializarse por tratarse de un asunto de
naturaleza indisponible.
4. Oportunidad de Celebracin de la Audiencia

Preliminar en el Procedimiento Ordinario
El artculo 467 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes (2007) dispone:
Una vez notificado el demandado o la demandada, o el ltimo de ellos, si
fueren varios, el secretario o secretaria dejar constancia en el expediente
de tal circunstancia y a partir del da siguiente comenzar a correr el lapso
de dos das dentro del cual el Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes fijar da y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar,
dentro de un plazo no menor de cinco das ni mayor de diez das.
As la audiencia preliminar constituye el primer momento de contacto

directo entre las partes y el Juez de Mediacin y Sustanciacin, y tiene lugar una vez notificado el demandado. Es importante considerar que la ley
dispone que el juez debe fijar da y hora para su celebracin, por tanto se
fija una fecha cierta y no se indica por das de despacho.
5. Fases de la Audiencia Preliminar

Para el cumplimiento de las tres funciones de la audiencia preliminar,
sta se ha estructurado en dos fases, a saber, la Fase de Mediacin y la Fase

93
de Sustanciacin, tal como lo dispone el artculo 468 de la Ley Orgnica

para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007).
5.1. Fase de Mediacin. Contenido y Alcance
La mediacin ha sido definida como:
un sistema de negociacin asistida mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por si mismas, con la ayuda de un
tercero imparcial, quien acta como conductor de la sesin, ayudando a las
partes a encontrar una solucin que les sea satisfactoria. En la mediacin,
la decisin a la que lleguen las partes ser elaborada por ellas mismas y no
por el mediador. Se reafirma as la capacidad de la mediacin de devolverle
el poder a sus protagonistas, para que sean ellas mismas las artfices de la
decisin. (Franco, 2001: 233).
En tal sentido, toda vez que la mediacin busca que el proceso termine
por cualquiera de las formas de autocomposicin procesal, es esencial que
las partes tengan capacidad de obrar y que se trate de un derecho o relacin
material que sea susceptible de renuncia, es decir, que no sea de carcter
indisponible.
Ahora bien, la mediacin a que se refieren los artculos 469 al 472,
ambos inclusive, de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes (2007) es de naturaleza familiar, intraprocesal y obligatoria.
Es una mediacin familiar pues en su mayora los conflictos que se
plantean ante los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes
son de naturaleza familiar; de manera que se emplea como una tcnica para
intervenir en familias que se encuentran en situacin de crisis. (Morales,
2007).
As, respecto de la mediacin familiar, la Dra. Georgina Morales
(2007:206) ha afirmado que:
es una tcnica no adversarial que confiere protagonismo a las partes
para dirimir sus disputas, que persigue desprender a los contrincantes de un
dilogo cerrado y centrado en reproches pasados y difcilmente reparables,
para conducirlos hacia maneras racionales de comunicacin, tratando de
apartar las emociones y sentimientos en procura de acuerdos satisfactorios
para todos.
Ahora bien, la fase de mediacin de la audiencia preliminar, no obstante

ser de naturaleza familiar, no puede convertirse en una terapia. En la terapia las emociones son exploradas, ampliadas y trabajadas para lograr un
cambio personal, razn por la cual debe ser realizada por profesionales en
el rea; mientras que la mediacin familiar busca que las partes manifiesten
94

sus emociones y se escuchen el uno al otro, restableciendo los canales de

comunicacin como elemento para crear el espacio necesario para que las
partes negocien y generen alternativas de solucin. (Morales, 2007).
En tal sentido, los dramas familiares encierran no solo conflictos de
naturaleza jurdica, sino que las partes tienen otros intereses y necesidades
que no tiene solucin en las normas jurdicas, razn por la cual en la fase
de mediacin el juez puede auxiliarse con el equipo multidisciplinario, tal
como lo dispone el artculo 470 eiusdem.
Es importante comprender que la mediacin instaurada como fase en la
audiencia preliminar busca que las partes generen la solucin de sus conflictos jurdicos, de manera que esa familia intervenida judicialmente luego
debe integrarse en un programa de orientacin familiar donde se logren las
funciones teraputicas antes indicadas, pues la mediacin permite la solucin
de un problema focalizado mientras que la terapia implica la consideracin
de las relaciones familiares en general, para lograr un cambio personal.
Por otra parte, se trata de una mediacin intraprocesal y obligatoria,
pues se prev como una de las fases de la audiencia preliminar dentro del
procedimiento ordinario, de manera que la comparecencia de las partes
constituye una verdadera carga procesal, lo que se evidencia en los efectos
nefastos que produce la incomparecencia de cualquiera de ellas.
De manera que el carcter obligatorio radica en la comparecencia de las
partes no solo en la primera oportunidad fijada por el Tribunal, sino a todas
las sesiones previamente fijadas por las partes de comn acuerdo, o por el
juez cuando las partes no llegaren a acuerdo; todo en virtud del principio
de unidad de acto.
Sin embargo, la solucin del conflicto por cualquier modo de autocomposicin procesal sigue siendo voluntaria, de manera que el juez jams podr
imponer una frmula de solucin de la controversia.
5.1.1. Caractersticas
La fase de mediacin de la audiencia preliminar del procedimiento
ordinario previsto en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes presenta las siguientes caractersticas:
a) Flexibilidad. Debe afirmarse que no se prev en el procedimiento
bajo anlisis frmulas sacramentales para el desarrollo de la fase
de mediacin, de manera que el Juez de Mediacin y Sustanciacin es libre de determinar la tcnica a ser empleada atendiendo

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a las caractersticas particulares del conflicto (LOVERA, 2007).

Aunado a ello, las entrevistas pueden ser realizadas de manera conjunta con las partes o de manera separada con cada una
de ellas, e incluso con el auxilio del equipo multidisciplinario.
Ahora bien, flexibilidad en la tramitacin de la audiencia preliminar no implica desorganizacin, ni mucho menos que el mediador
emplee mecanismos intuitivos y desarticulados; por el contrario,
es necesario establecer un procedimiento de mediacin articulado
con las diferentes fases, con una ordenacin que le de cohesin al
procedimiento.
b) Confidencialidad o Privacidad. Esta fase del procedimiento es reservada para el juez y las partes, de manera que no se reproduce por ningn
medio audiovisual. En virtud de tal reserva, las partes no quedan afectadas en el proceso de modo alguno por su conducta o sealamientos
realizados durante esta fase, tal como lo prev el artculo 470 de la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007).
Es importante considerar que la confidencialidad favorece y facilita
la mediacin pues la partes involucradas en el conflicto se sienten
en libertad de plantear sus sentimientos y emociones con sinceridad.
Aun cuando la fase de mediacin est informada por el principio de
confidencialidad, lo que impone al juez el deber de guardar reserva
de los problemas que a ella se someten, en aquellos casos en que en
virtud del ejercicio de sus funciones en esta fase, el Juez de Mediacin y Sustanciacin tenga conocimiento de la ocurrencia de algn
delito, est obligado a efectuar la correspondiente denuncia, particularmente cuando el sujeto pasivo del mismo es el nio o adolescente,
todo en virtud de lo dispuesto en el artculo 287, ordinal 2 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal y el artculo 208 del Cdigo Penal.
Existe consenso en considerar que constituye la excepcin a la confidencialidad el conocimiento por parte del juez de abusos contra
nios, nias y adolescentes (MORALES et all, 2005).
c) Obligatoriedad. Tal y como antes fue explicado la comparecencia de
las partes constituye una carga procesal cuyo incumplimiento genera
efectos nefastos, segn lo dispone el artculo 472 de la Ley Orgnica
d) Es anterior a la contestacin de la demanda. Debe considerarse que
la fase de mediacin de la audiencia preliminar tiene lugar antes de
la contestacin de la demanda por el demandado, lo que haba sido
96

duramente criticado cuando se estableci por primera vez en ese

orden en la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, pues se sealaba
que para que la mediacin fuera efectiva el Juez deba conocer
con exactitud la posicin del demandante y la del demandado. Sin
embargo, se mantuvo el iter procesal indicado aduciendo que en
los conflictos familiares el conocimiento de las versiones de los
hechos asentados en la contestacin de la demanda exacerban los
sentimientos y dificultan el olvido, alejando la paz deseada, lo que
imposibilitaba que la mediacin fuera efectiva.
5.1.2. Sujetos
En la fase de mediacin participan el Juez de Mediacin y Sustanciacin,
las partes, los apoderados y el nio o adolescente.
En cuanto a la participacin del Juez, debe indicarse que el artculo 175
de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007)
dispone que la fase de mediacin ser conocida por el Juez de Mediacin
y Sustanciacin; sin embargo es posible que la Direccin Ejecutiva de la
Magistratura separe la competencia de mediacin de la sustanciacin, caso
en el cual esta fase correspondera al Juez de Mediacin.
Se ha afirmado que el juez como conocedor del derecho y del alcance de
las pretensiones de las partes, puede llevar la mediacin de forma satisfactoria. As el derecho cumple una doble funcin en el proceso de mediacin, en
primer lugar, sirve de marco referencia para la discusin; y en segundo lugar,
sirve como mecanismo disuasivo de la va judicial. (Morales, 2007).
El juez debe presentar ciertas condiciones:
a) Debe estar adiestrado y capacitado en el procedimiento de mediacin.
b) Debe actuar con imparcialidad, es decir, no debe introducir sus opiniones personales ni mucho menos involucrarse personalmente en el
conflicto, no debe emitir juicios ni crticas respecto de las partes y no
debe hacer alianzas ni coaliciones con ninguna de las partes. El juez
debe recordar que es un tercero imparcial que facilitar el acuerdo
entre las partes, siendo que su labor esencial es proteger y defender
los derechos del nio o adolescente involucrado en el conflicto.
c) Debe respetar la confidencialidad de la mediacin.
En cuanto a la participacin de las partes, debe considerarse que son
stas las principales llamadas a intervenir en el proceso de mediacin toda

97
vez que lo que se busca es revitalizar la democracia familiar y la capacidad

natural de la familia de resolver sus conflictos sin necesidad de intervencin
judicial. Las partes pueden comparecer personalmente o asistida de abogado,
pero cuando solo una de las partes acude a la audiencia asistida de abogado
y la otra no, el juez informar a sta ltima su derecho de hacerse asistir
gratuitamente, y en caso de ser solicitada dicha asistencia, el juez suspender
la audiencia preliminar y le nombrar un profesional que asuma la defensa
tcnica, de conformidad con lo previsto en el artculo 469 de la Ley Orgnica
Se debe afirmar que an cuando las partes hayan comparecido a la
audiencia preliminar asistidas por abogados, el Juez de Mediacin y Sustanciacin podra disponer que la entrevista se lleve solo con la presencia
de las partes, sin sus abogados, si esto conviene para facilitar la mediacin;
pero en ningn caso podr disponer que una de las partes est con la presencia de su abogado y la otra no, en virtud del principio de igualdad de
las partes en el proceso.
En cuanto a la participacin de los apoderados, la ley dispone que la
mediacin puede llevarse con los apoderados sin la presencia de las partes,
pero en este caso deben observarse dos lmites particulares para la participacin de stos sujetos, a saber:
Primero, debe tratarse de un apoderado con facultad expresa para transigir y disponer del objeto de litigio, de conformidad con lo que establece
el artculo 154 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, respecto
de este punto el Dr. Ricardo Henrquez La Roche (2003) ha sealado que
para asistir a la audiencia preliminar los apoderados no necesitan facultad
expresa para transigir, pues las gestiones de mediacin no constituyen de
por s la transaccin misma.
Ahora bien, debe recordarse que la mediacin busca la solucin del
conflicto por la va de la autocomposicin y no como consecuencia de
la decisin del juzgador, razn por la cual la capacidad para mediar est
directamente relacionada con la capacidad de obrar, y en caso de los apoderados que carezcan de facultad expresa para disponer del objeto de litigio
(particularmente para transigir) no tienen capacidad para mediar, por lo que
mal podra considerarse que pueden acudir a la fase de mediacin y que sta
efectivamente puede llevarse sin la presencia de la parte.
Segundo, cuando se trate de los procedimientos relativos a la responsabilidad de crianza, obligacin de manutencin, rgimen de convivencia
familiar, divorcio, separacin de cuerpos y nulidad del matrimonio, ser
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obligatoria la presencia personal de las partes, en virtud de lo establecido

en los artculos 469 y 521 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes (2007). En tal sentido, en estos casos no se considerara como comparecencia la sola presencia de los apoderados, an cuando
tengan facultad expresa para transigir y disponer del objeto de litigio, tal
como lo prev el artculo 472 eiusdem.
Finalmente, en cuanto a la participacin del nio o adolescente relacionado con el conflicto, debe afirmarse que el Juez de Mediacin y Sustanciacin
est obligado a escuchar la opinin del nio o adolescente, garantizando su
derecho a opinar y ser odo previsto en el artculo 80 eiusdem. En este caso,
deber el juez cerciorarse de escuchar la opinin del nio o adolescente en
los espacios dispuestos especialmente para su atencin en el Tribunal de
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, quedando prohibido hacerlo en
la sala de audiencias, y deber solicitar los servicios auxiliares del equipo
multidisciplinario del tribunal, segn lo disponen los artculos 469 y 480 de
la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
En caso que la opinin del nio o adolescente se oiga de forma privada,
sin la presencia de las partes, el juez deber disponer no solo la presencia
del personal del equipo multidisciplinario sino tambin podr ordenar la
presencia de un defensor, quien de la misma manera que el juez garantizar
el respeto de los derechos del referido nio o adolescente.
5.1.3. Tramitacin de la Fase de Mediacin
Tal y como antes se afirm, la fase de mediacin de la audiencia preliminar se informa por la caracterstica de flexibilidad, de manera que el
legislador no estableci frmulas sacramentales ni esquemas o estrategias
cerradas de mediacin; por el contrario, estableci plena libertad del Juez de
Mediacin y Sustanciacin para conducir las sesiones correspondientes.
Ahora bien, puede afirmarse que en su tramitacin deben observarse las
siguientes reglas:
Primera, la mediacin debe desarrollarse en un ambiente confortable
que les genere a las partes confianza y seguridad, creando las condiciones
propicias para iniciar el restablecimiento de las relaciones que faciliten el
acuerdo.
Segunda, el Juez de Mediacin y Sustanciacin debe explicar a las partes,
en la primera oportunidad de comparecencia, en qu consiste la mediacin,

99
su finalidad y la conveniencia de terminar el proceso por los medios de

autocomposicin procesal.
Tercera, el Juez de Mediacin y Sustanciacin debe abrir el proceso
al libre flujo de opiniones a fin de que las partes planteen en sus propios
trminos las desavenencias o el conflicto.
Cuarta, luego de escuchar a las partes, el Juez de Mediacin y Sustanciacin debe identificar con las partes las necesidades comunes a ellas, y
las necesidades individuales de cada una de ellas.
Quinta, el Juez de Mediacin y Sustanciacin debe conducir a las partes
a imaginar, crear y proponer una gran variedad de frmulas de solucin,
rompiendo el estancamiento con el planteamiento de soluciones ideadas por
l que diriman el conflicto y renueven las esperanzas de las partes.
Las actividades antes indicadas son propias en todos los procesos de
mediacin, independientemente de la tcnica que se emplee para ello. Las
mismas pueden cumplirse en varias sesiones, previamente fijadas de comn
acuerdo entre las partes, o por el juez, cuando ello fuere imposible. Dichas
sesiones se realizan con la presencia de ambas partes, pero es posible que
en ellas el juez decida la entrevista en forma conjunta o separada con las
partes, con o sin la presencia de sus abogados. De la misma manera, podr
solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal
para el mejor desarrollo de la mediacin, en virtud de lo dispuesto en el
artculo 470 de la Ley Orgnica par la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
La fase de mediacin tiene una duracin de un mes, pero podr extenderse cuando as lo requieran las partes de comn acuerdo. De la misma
manera, su duracin puede ser inferior al mes si el juez considera que es
imposible el acuerdo entre las partes. De estas circunstancias se debe dejar
constancia en auto expreso, en virtud de lo dispuesto en los artculos 469
y 470 eiusdem.
En los procedimientos de divorcio, separacin de cuerpos y nulidad del
matrimonio, la audiencia preliminar no exceder de un da de duracin y
tiene por objeto la reconciliacin entre las partes. En caso de ser imposible la
reconciliacin la parte demandante debe manifestar su intencin de continuar
con el proceso, sin lo cual se considera como desistido el procedimiento,
tal como lo dispone el artculo 521 eiusdem.
100

5.1.4. Incomparecencia de las Partes

La comparecencia de las partes a la fase de mediacin constituye una
carga procesal, razn por la cual su incomparecencia genera efectos adversos
en el proceso. As, si es la parte demandante quien no comparece sin causa
justificada a la fase de mediacin de la audiencia preliminar, se considera
desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral
que se reducir en un acta y debe publicarse en el mismo da; su efecto
es la extincin de la instancia, siendo que la parte demandante no podr
volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes. En este caso,
toda vez que la sentencia extingue el proceso, es susceptible de apelacin
pero la parte apelante deber demostrar que su incomparecencia se debi a
una causa justificada; sin embargo, en este caso parece ms razonable que
la parte demandante espere que transcurra un mes y vuelva a plantear la
controversia por ante el tribunal competente.
Si la incomparecencia es por parte del demandado, y es sin causa justificada, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos
alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales
no procede la confesin ficta por su naturaleza o por previsin de la Ley,
dndose por concluida la fase de mediacin de la audiencia preliminar,
dejando constancia de ello en un acta. En este caso se plante durante la
discusin del Proyecto de la Ley que si el demandado afirmaba que su incomparecencia se deba a una causa justificada, deba aperturarse la articulacin
probatoria dispuesta en el artculo 607 del Cdigo de Procedimiento Civil,
y en caso de resultar demostrada dicha causa justificada, deba continuarse
con la fase de mediacin.
Cuando la ley ordena la comparecencia personal de las partes, no se considerar como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada.
5.1.5. Terminacin
La mediacin puede concluir en tres supuestos:
Por Acuerdo Total, que homologar el Juez de Mediacin y Sustanciacin y se reduce en un acta, teniendo efecto de sentencia firme ejecutoriada.
En los procedimientos de Divorcio, Separacin de Cuerpos y Nulidad del

Matrimonio, la incomparecencia del demandado no produce los efectos de la
confesin ficta, sino que, por el contrario, se estima como contradiccin de la
demanda en todas sus partes, de conformidad con lo previsto en el artculo 522
de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.

101
El acuerdo total no solo extingue la mediacin, sino tambin el proceso y

puede versar sobre puntos de la demanda o sobre puntos distintos de los
expresamente determinados en ella.
Por Acuerdo Parcial, del cual se debe dejar constancia en un acta, especificando los asuntos en los cuales no hubo acuerdo. En este caso el proceso
contina respecto de los puntos sobre los cuales no hubo acuerdo.
Por haber transcurrido el tiempo mximo para ella o antes, si a criterio
del juez o jueza resulta imposible el acuerdo entre las partes. De estos hechos
se debe dejar constancia en auto expreso y continuar el proceso.
Debe considerarse que en caso de terminacin de la fase de mediacin
por acuerdo entre las partes, ste puede incluir asuntos distintos a los contenidos en la demanda, en beneficio del nio, nia o adolescente, y no se
homologar cuando vulnere sus derechos, trate asuntos sobre los cuales no
es posible la mediacin o est referido a materias no disponibles.
5.1.6. Lmites de la Mediacin
El artculo 12 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
adolescentes (2007) dispone:
Los derechos y garantas de los nios, nias y adolescentes reconocidos
y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a) De Orden Pblico.

b) Intransigibles.

c) Irrenunciables.

d) Interdependientes entre si.

e) Indivisibles.
En tal sentido el artculo 6 del Cdigo Civil prev: No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia
estn interesados el orden pblico o las buenas costumbres.
Podra considerarse que en materia de derechos de la niez y la adolescencia no es posible la mediacin, por cuanto ella busca la terminacin del
proceso por los modos de autocomposicin procesal, particularmente por
la celebracin de una transaccin.
Sin embargo, sobre este punto afirma la doctrina que
debemos recordar que el Derecho de Familia moderno ha experimentado una evolucin en cuanto a la rigurosidad que tena en otros tiempos
102

el concepto de orden pblico, permitindose hoy por hoy, que las partes
celebren acuerdos en materias tales como guarda (ahora responsabilidad de
crianza), visitas (actualmente denominada Rgimen de Convivencia Familiar), alimentos de sus hijos (actualmente denominada Obligacin de Manutencin), por lo tanto, esta permisividad legislativa nos lleva a considerar
que, en efecto, materias tradicionalmente consideradas como de naturaleza
indisponible, pueden ser abordadas a travs de discusiones de naturaleza
pacificadora, como lo es la mediacin. Aunque sea para bajar las tensiones
y elevar la comunicacin entre las partes. (Morales, 2007: 220)
De manera que el tema de la indisponibilidad de los derechos de nios,

nias y adolescentes se orienta por el respeto a los principios de la Doctrina de la Proteccin Integral; por lo que los asuntos relacionados con
sus derechos pueden ser abordados mediante la conciliacin siempre que
los arreglos a que se lleguen no vulneren los mismos y tengan por norte
establecer la forma ms adecuada para desarrollar o aplicar el derecho. En
definitiva, no se trata de transigir o renunciar a los derechos de nios, nias
y adolescentes, sino de mediar con el fin de lograr potenciar y perfeccionar
el ejercicio de los mismos. (Carrillo, 2001).
Ahora bien, existen ciertos asuntos sobre los cuales no es posible la
mediacin, ni siquiera como forma de perfeccionar el ejercicio de los derechos de nios, nias y adolescentes. As, se excluye la fase de medicin
cuando se trate de materias cuya naturaleza no lo permita o se encuentre
expresamente prohibida por la Ley, tales como, la adopcin, la colocacin
familiar o en entidad de atencin e infracciones a la proteccin debida, casos en los cuales se realizar directamente la fase de sustanciacin, siendo
tal circunstancia ordenada por el juez en el mismo auto de admisin, tal y
como lo dispone el artculo 471 eiusdem.
Es importante considerar que en materia de divorcio y separacin de
cuerpos se prev la realizacin de la fase de mediacin solo como medio
para la reconciliacin de los cnyuges, tal como lo dispone el artculo 521
de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
5.2. Fase de Sustanciacin. Contenido y Alcance
La sustanciacin constituye la fase de la audiencia preliminar en la que
se ejercen la funcin saneadora y la funcin ordenadora y busca allanar la
va para la realizacin de la audiencia de juicio, de manera que la misma
tiene lugar solo en tres supuestos:
Primero, cuando la mediacin ha sido imposible, siendo que las partes
no llegan a ningn acuerdo.

103
Segundo, cuando las partes llegan a un acuerdo parcial, de manera que

el proceso contina respecto de los puntos an controvertidos.
Tercero, cuando se discuten materias cuya naturaleza no permita la
mediacin o se encuentre expresamente prohibida por la Ley, tales como,
la adopcin, la colocacin familiar o en entidad de atencin e infracciones
a la proteccin debida, casos en los cuales se realizar directamente la fase
de sustanciacin, siendo tal circunstancia ordenada por el juez en el mismo
auto de admisin, tal y como lo dispone el artculo 471 eiusdem.
La fase de sustanciacin la preside y dirige el Juez de Mediacin y Sustanciacin, quien debe explicar a las partes la finalidad de la misma. Tiene
una duracin mxima de tres (03) meses y su finalidad es la depuracin
del proceso mediante el anlisis de las cuestiones formales relacionadas
con la existencia y validez de la relacin jurdico-procesal, as como la
ordenacin de los hechos y la revisin de los medios probatorios por el
juez con las partes.
5.2.1. Caractersticas
La fase de sustanciacin de la audiencia preliminar del procedimiento
ordinario previsto en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes tiene las siguientes caractersticas:
Publicidad. Esta fase de la audiencia preliminar es pblica y debe ser
reproducida en forma audiovisual, salvo las excepciones previstas en la ley.
En tal sentido, al terminar esta fase, el Tribunal de Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes deber remitir junto con el expediente y en sobre
sellado, la cinta o medio electrnico de reproduccin para el conocimiento
del juez o jueza de juicio, del juez o jueza superior de la Sala de Casacin
Social del Tribunal Supremo de Justicia, segn corresponda. Solo en casos
excepcionales, cuando sea imposible la reproduccin audiovisual de la audiencia, sta podr realizarse sin estos medios, dejando el juez constancia
de esta circunstancia, tal como lo ordena el artculo 478 eiusdem.
As, toda vez que la fase de sustanciacin no es confidencial, la conducta
que asuman las partes pueden afectarlas, teniendo el juez la posibilidad de
extraer conclusiones de dicha conducta procesal, particularmente ante la
falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o
con otras conductas de obstruccin, tal como lo dispone el artculo 482 de
la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
104

Es obligatoria su realizacin. Sin embargo, en virtud de la funcin de

sta fase (Saneadora-Ordenadora), la misma se realiza an ante la incomparecencia de alguna de las partes.
Tiene lugar una vez contestada la demanda y promovidas las pruebas
por ambas partes. Debe considerarse que terminada la fase de mediacin
comienzan a correr dos lapsos coetneos; a saber: uno de diez (10) das
para que la parte demandada de contestacin a la demanda y ambas partes
promuevan las pruebas correspondientes, tal como lo prev el artculo 474
eiusdem; y otro lapso que no podr ser menor de quince (15) da ni mayor
de veinte (20) das para que tenga lugar la fase de sustanciacin. As, el
artculo 473 eiusdem dispone que el Juez de Mediacin y Sustanciacin
deber fijar por auto expreso da y hora de inicio de la fase de sustanciacin, dentro de un lapso no menor de quince (15) das ni mayor de veinte
(20) das siguientes a aquel en que conste en autos la conclusin de la
mediacin o del auto de admisin cuando no procede la fase de mediacin.
Si se propone la reconvencin, la fase de sustanciacin se debe celebrar
dentro de un plazo no menor de cinco das ni mayor de diez das siguientes
al vencimiento del lapso para la contestacin de la reconvencin, tal como
lo dispone el artculo 474 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes (2007).
Es evidente, que si la fase de sustanciacin tiene por finalidad sanear
el proceso y ordenarlo para la realizacin de la audiencia de juicio, necesariamente debe tener lugar una vez contestada la demanda y promovidas
la pruebas.
5.2.2. Tramitacin de la Fase de Sustanciacin
La fase de sustanciacin se divide en dos etapas, a saber, la Etapa Depuradora, y la Etapa Ordenadora.
5.2.2.1. Etapa Depuradora
En esta etapa se cumple la funcin saneadora de la audiencia preliminar,
y constituye la primera etapa de la fase de sustanciacin. Se realiza previo
anuncio de la misma y en ella el Juez de Mediacin y Sustanciacin deber
or a las partes, primero la demandante y luego la demandada, permitindose
el debate entre ellas bajo su direccin, debiendo versar sus intervenciones
sobre las cuestiones formales que tengan vinculacin con la existencia y
validez de la relacin jurdica procesal. Las partes deben indicar todos los

105
vicios o situaciones que pudieran existir, so pena de no poder hacerlos valer

posteriormente. El juez deber decidir en la misma audiencia.
Una vez resueltas las consideraciones antes indicadas, el juez debe ordenar las correcciones, los ajustes y proveimientos que sean necesarios, que
debern tramitarse con la mayor diligencia y prontitud, sin que para ello se
detenga el proceso, salvo que sea necesario llamar a terceros interesados
indisolublemente en la causa, caso en el cual se ordenar su emplazamiento
para la realizacin de una nueva audiencia preliminar en un plazo no menor
de quince (15) das ni mayor de veinte (20) das, tal como lo dispone el
artculo 475 eiusdem.
5.2.2.2. Etapa Ordenadora
En esta etapa se cumple la funcin ordenadora de la audiencia preliminar y tiene lugar una vez agotada la etapa depuradora. An cuando la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes no lo disponga
expresamente, en esta parte de la sustanciacin, el Juez de Mediacin y Sustanciacin debe fijar el objeto de la controversia, sealando cules son los
hechos controvertidos y por tanto objeto de prueba. Posteriormente, el juez
debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en los respectivos
escritos de promocin de pruebas que son presentados al terminar la fase de
mediacin y antes de iniciar la fase de sustanciacin. El juez verificar la
idoneidad cualitativa y cuantitativa de los medios probatorios y decidir
cules medios de prueba requieren ser materializados para demostrar los
alegatos de las partes, a fin de ordenar su preparacin de forma previa a la
audiencia de juicio, teniendo la facultad de desechar aquellas que considere
excesivas o disponer que se evacuen otras.
Excepcionalmente podr comisionarse a otros tribunales que deban
presenciar determinadas actuaciones probatorias de conformidad con su
competencia territorial, cuando stas sean imprescindibles para decidir la
controversia.
Implica considerar la legalidad, pertinencia y conducencia del medio probatorio.

Implica evitar la sobreabundancia de medios probatorios.
106

5.2.3. Incomparecencia de las Partes a la Fase de

Sustanciacin
En virtud de la funcin que cumple la fase de sustanciacin, sta se realiza
an ante la incomparecencia de alguna de las partes. Sin embargo, cuando
ambas partes no comparecen se termina el proceso mediante sentencia
oral reducida a un acta que se publicar el mismo da, salvo los casos en
que el juez deba impulsar el proceso de oficio para proteger los derechos y
garantas, de nios, nias y adolescentes o en aquellos casos en que existan
elementos de conviccin suficientes para proseguirlo, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 477 eiusdem.
Ahora bien, en un primer anlisis de la referida disposicin pareciera
que la misma contradice el principio de direccin e impulso del proceso por
el juez o jueza, consagrado en el artculo 450, literal i) de la Ley Orgnica
para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, segn el cual el juez
dirige el proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusin, ms si
se considera que los principios procesales orientan la interpretacin de las
normas adjetivas consagradas en la ley.
Sin embargo, en caso como el divorcio, la separacin de cuerpos y la
nulidad de matrimonio, que se siguen por el procedimiento ordinario de
conformidad con lo previsto en el artculo 520 eiusdem, no podra afirmarse
que el Juez de Sustanciacin y Mediacin debe impulsarlos de oficio, toda
vez que tal actuacin atentara contra la proteccin jurdica que la legislacin
venezolana otorga a la institucin del matrimonio.
Por ello, el Juez de Mediacin y Sustanciacin deber analizar cada caso
concreto para determinar si su actuacin oficiosa ofrece la mejor garanta
de los derechos e intereses del nio, nia o adolescente, y solo en ese supuesto y cuando existan elementos de conviccin suficientes, podr el juez
proseguirlo de oficio.
5.2.4. Terminacin
La fase de sustanciacin podr terminar por haberse agotado su objeto
o por el vencimiento de los tres meses que constituyen su duracin mxima.
En ambos casos, el juez debe dejar constancia en auto expreso de la terminacin de la audiencia preliminar y remitir el mismo da o al da siguiente
el expediente al juez de juicio, junto con la cinta o medio electrnico de
reproduccin.

107
6. Conclusiones
La audiencia preliminar es un acto concentrado que se realiza con la
participacin de las partes y el juez, y que morfolgicamente se informa por
el principio de unidad de acto. La importancia de la audiencia preliminar
radica en que permite disminuir la litigiosidad cuando fuere posible, y en
caso contrario, allanar la va para la celebracin de la audiencia de juicio,
todo en beneficio de la celeridad y la economa procesal.
Este acto cumple tres funciones: Funcin Conciliadora, Funcin Saneadora y Funcin Ordenadora del proceso. No obstante, que la audiencia
preliminar se considera como un solo acto, sta se desarrolla en dos fases:
fase de mediacin y fase de sustanciacin.
La fase de mediacin es de naturaleza confidencial y obligatoria, el juez
ejerce la funcin conciliadora y para ello debe recordar que los protagonistas
de la diatriba son miembros de una familia que seguirn relacionndose a
futuro, por lo que su labor debe ir dirigida a establecer canales de comunicacin entre ellos, sirviendo de facilitador a los miembros del grupo familiar
para que estos resuelvan el conflicto planteado por sus propios medios.
La fase de mediacin de la audiencia preliminar, no obstante ser de
naturaleza familiar, no puede convertirse en una terapia, de manera que
esa familia intervenida judicialmente luego debe integrarse en un programa
de orientacin familiar donde se logren las funciones teraputicas, pues la
mediacin permite la solucin de un problema focalizado mientras que la
terapia implica la consideracin de las relaciones familiares en general, para
lograr un cambio personal.
La fase de mediacin se realiza de manera previa a la contestacin de
la demanda toda vez que en los conflictos familiares, el conocimiento de
las versiones de los hechos asentados en la contestacin de la demanda
exacerban los sentimientos y dificultan el olvido, alejando la paz deseada,
lo que imposibilita el acuerdo entre las partes.
An cuando el artculo 12 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes prev el carcter indisponible de los derechos
de nios, nias y adolescentes, el tema de la indisponibilidad se orienta
por el respeto a los principios de la Doctrina de la Proteccin Integral; de
manera que los asuntos relacionados con sus derechos pueden ser abordados mediante la conciliacin siempre que los arreglos a que se lleguen no
vulneren los mismos y tengan por norte establecer la forma ms adecuada
para desarrollar o aplicar el derecho.
108

En la fase de sustanciacin, se ejerce la funcin saneadora, que se circunscribe a la correccin de los defectos que pudieran afectar la dimensin
formal del proceso; es decir, las cuestiones relacionadas con la existencia
o validez de la relacin jurdico procesal, relativas o no a los presupuestos
procesales pero no relativas al mrito de la causa, y tiene por finalidad evitar
quebrantamientos de orden pblico y violaciones a garantas constitucionales
como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Una vez ejercida la funcin saneadora en la fase de sustanciacin, tiene
lugar la funcin ordenadora, que implica la fijacin del objeto de la controversia determinando claramente los hechos admitidos (que no sern objeto de
prueba) y los hechos controvertidos, a fin de guiar la actividad probatoria de
las partes, en beneficio del principio de primaca de la realidad, consagrado
en el artculo 450, literal j) de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes (2007).
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. 1999. Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 36.860.
30 de diciembre de 1999. Reimpresa por error material del ente emisor. Gaceta
Oficial de de la Repblica Bolivariana de Venezuela No. 5.453 Extraordinario. 24
de marzo de 2000.
ASAMBLEA NACIONAL. 2007. Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes. Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela No. 5.859.
10 de diciembre de 2007.
ASAMBLEA NACIONAL. 2002. Ley Orgnica Procesal del Trabajo. Gaceta Oficial
de la Repblica Bolivariana de Venezuela No. 37.504. 13 de agosto de 2002.
FERREYRA, Angelina y GONZLEZ, Cristina. 1997. Lineamientos para un
Proceso Civil Moderno. Ediar Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y
Financiera. Buenos Aires, Argentina.
HENRQUEZ LA ROCHE, Ricardo. 2003. Nuevo Proceso Laboral Venezolano.
Ediciones Liber. Caracas, Venezuela.

109
HENRQUEZ LA ROCHE, Ricardo. 2004. Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo

V. Ediciones Liber. Caracas, Venezuela.
LOVERA, Irmaisabel. Conflictos destinados a la Mediacin Familiar, Lmites de la
Mediacin Familiar. En: PERDOMO, Juan (coord.). 2007. Derecho de la Infancia
y la Adolescencia. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela.
MORALES, Georgina y San Juan, Miriam. 2005. Familia Intervenciones Protectoras
y Mediacin Familiar. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela
MORALES, Georgina. La Idoneidad de la Mediacin para Atender los Conflictos
Familiares. En: PERDOMO, Juan (coord.). 2007. Derecho de la Infancia y la
Adolescencia. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela.
SNCHEZ, Abdn. 2006. Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos.
Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela.
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala de Casacin Social. 2004. Sentencia
del 17 de febrero de 2004. En http://www.tsj.gov.ve/decisiones. Fecha de acceso
11 de abril de 2008.
Cuestiones Jurdicas

ISSN 1856-6073
Resea de Legislacin
La competencia judicial internacional

en la nueva ley venezolana de derecho
internacional privado *
Wilmer Alejandro Carmona Urdaneta **
Antes de la promulgacin de la nueva Ley de Derecho Internacional

Privado, en la legislacin venezolana la norma rectora sobre esta materia
estaba contenida en el Art. 53 del Cdigo de Procedimiento Civil, con una
redaccin muy parecida a la contenida en la nueva Ley venezolana, cuyo
artculo 39 dice lo siguiente:
Adems de la jurisdiccin que asigna la ley a los tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio
nacional, los tribunales de la Repblica tendrn jurisdiccin en juicios
intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artculos 40, 41 y 42 de esta Ley.
Como se desprende de la citada disposicin, si bien con una desafortunada redaccin, el foro general en nuestra legislacin en materia de compe * Ley de Derecho Internacional Privado. Publicada en Gaceta Oficial Ordinaria
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, N 36.511, de fecha 06/08/98.
** Wilmer Alejandro Carmona Urdaneta. Abogado y Doctor en Derecho por
la Universidad del Zulia. Profesor Titular Emrito de la Universidad del Zulia.
Profesor Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad Rafael
Urdaneta.
111
112
Wilmer Carmona Urdaneta

tencia judicial internacional es el del domicilio del demandado, domicilio

que de acuerdo con el artculo 11 de la Ley se encuentra en el territorio
del Estado donde tiene su residencia habitual; es decir, que en definitiva
el foro general en nuestro pas es la residencia habitual del demandado. Sin
embargo, nuestra ley contempla otros foros especiales, a saber: el forum
rei sitae, forum celebrationis, forum executionis, forum delicti comissi y el
foro de la autonoma de la voluntad.
Competencia general:
Seguidamente se har el anlisis de los distintos foros contemplados en
la nueva ley venezolana, a fin de determinar la competencia de los tribunales venezolanos segn la materia de que se trate, vale decir, lo que ha sido
denominado competencia general, a diferencia de la competencia especial,
que se refiere a la determinacin de cul sera el tribunal competente dentro
del pas, una vez que se haya establecido la competencia de los tribunales
venezolanos sobre determinado asunto.
Primero: Ejercicio de acciones de contenido patrimonial.
De conformidad con el artculo 40 de la Ley de Derecho Internacional
Privado, los tribunales venezolanos tendrn jurisdiccin para conocer de
los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial,
en los siguientes casos:
1. Cuando se ventilen acciones relativas a la disposicin o la tenencia
de bienes muebles o inmuebles situados en el territorio de la Repblica
(forum rei sitae).
2. Cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la Repblica (forum executionis) o que se deriven
de contratos celebrados (forum celebrationis) o de hechos verificados en el
mencionado territorio (forum delicti comissi).
3. Cuando el demandado haya sido citado personalmente en el territorio
de la Repblica (forum presentiae).
4. Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin
(foro de la autonoma de la voluntad).
Como puede apreciarse, el legislador venezolano ha acogido tambin el
criterio anglosajn de la sumisin fsica o forum presentiae.
Resea: La competencia judicial internacional en la nueva ley ...

113
Segundo: Ejercicio de acciones relativas a universalidades

de bienes.
El Art. 41 de la Ley de Derecho Internacional Privado establece que los

tribunales venezolanos tendrn jurisdiccin para conocer de juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes en
los siguientes supuestos:
1. Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las
disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio (forum legis); y
2. Cuando se encuentren situados en el territorio de la Repblica bienes
que formen parte integrante de la universalidad (forum rei sitae).

Tercero: Ejercicio de acciones sobre el estado de las

personas o las relaciones familiares.
El Art. 42 dispone que los tribunales venezolanos tendrn jurisdiccin

para conocer de juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado de las personas o las relaciones familiares, en los siguientes supuestos:
1. Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las
disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio (forum legis); y
2. Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin,
siempre que la causa tenga una vinculacin efectiva con el territorio de la
Repblica. (resaltado nuestro)
Como puede observarse de la anterior disposicin, nuestro legislador
acoge tambin el foro de la autonoma de la voluntad, pero con muy buen
criterio lo ha condicionado al disponer que la causa tenga una efectiva vinculacin con nuestro pas, ya que lo contrario dara lugar al imperialismo
jurisdiccional que tanto se ha criticado por los conocedores de la materia
y que tiene lugar cuando se asumen competencias excesivas basadas en
criterios no aceptados internacionalmente. Lo nico lamentable es que la
misma condicin no haya sido impuesta tambin en la norma relativa a la
competencia general contenida en el Art. 40 ejusdem.

Cuarto: Medidas provisionales de proteccin de las

personas que se encuentren en el territorio de la
Repblica.
Seguidamente, el artculo 43 de la nueva Ley consagra que los tribunales

venezolanos tendrn jurisdiccin para dictar medidas provisionales de pro-
114

teccin de las personas que se encuentren en el territorio de la Repblica,

aunque carezcan de jurisdiccin para conocer del fondo del litigio.
Quinto: Foro de la autonoma de la voluntad.
Los artculos 44, 45, 46 y 47 regulan el foro de la autonoma de la voluntad, estableciendo las condiciones requeridas para que las personas puedan
someterse a la jurisdiccin de los tribunales venezolanos.
En tal sentido, la sumisin a la jurisdiccin venezolana puede ser expresa o tcita; a tal efecto el Art. 44 dispone que la sumisin expresa deber
constar por escrito.
El Art. 45 se refiere a la sumisin tcita, la cual resultar, por parte del
demandante, del hecho de interponer la demanda y, por parte del demandado,
del hecho de realizar en el juicio, personalmente o por medio de apoderado,
cualquier acto que no sea proponer la declinatoria de jurisdiccin u oponerse
a una medida preventiva.
El Art. 46 dispone que no es vlida la sumisin en materia de acciones
que afecten a la creacin, modificacin o extincin de derechos reales
sobre inmuebles, a no ser que lo permita el Derecho de la situacin de los
inmuebles.
Por ltimo, el Art. 47 establece una limitacin al ejercicio de la autonoma
de la voluntad, al disponer que:
La jurisdiccin que corresponde a los tribunales venezolanos, segn las
disposiciones anteriores, no podr ser derogada convencionalmente a favor de tribunales extranjeros, o rbitros que resuelvan en el extranjero, en
aquellos casos en que el asunto se refiera a cuestiones relativas a derechos
reales sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la Repblica, o se
trate de materias respecto de las cuales no cabe transaccin o que afecten
los principios esenciales del orden pblico venezolano.
Competencia especial:
Una vez establecida la jurisdiccin o competencia general de los tribunales venezolanos para conocer de un determinado asunto, queda por esclarecer
el problema de la competencia especial, es decir, determinar a qu tribunal
dentro de la Repblica le corresponde conocer del asunto. Esta competencia
interna est regulada en los artculos 49, 50 y 51 de esta Ley.
En efecto, el Art. 49 establece que:
Tendrn competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial:
Resea: La competencia judicial internacional en la nueva ley ...

115
1. Cuando se ventilen acciones relativas a la disposicin o la tenencia de

bienes muebles o inmuebles situados en el territorio de la Repblica, el
Tribunal del lugar donde estn situados los bienes.
2. Cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la Repblica o que se deriven de contratos celebrados o de hechos verificados en el mencionado territorio, el Tribunal del
lugar donde deba ejecutarse la obligacin o donde se haya celebrado el
contrato o verificado el hecho que origine la obligacin.
3. Cuando el demandado haya sido citado personalmente en el territorio
de la Repblica, el Tribunal del lugar donde haya ocurrido la citacin.
4. Cuando las partes se hubieren sometido expresamente en forma genrica a los tribunales de la Repblica, aquel que resulte competente en virtud
de alguno de los criterios indicados en los tres numerales anteriores y, en
su defecto, el Tribunal de la capital de la Repblica.
El Art. 50 regula la competencia de los tribunales venezolanos en lo

que se refiere al ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes,
de la siguiente forma:
Tendrn competencia para conocer de juicios originados por el ejercicio
de acciones relativas a universalidades de bienes:
1. Cuando el Derecho venezolano sea competente de acuerdo con las disposiciones de esta Ley para regir el fondo del litigio, el Tribunal donde tuviere su domicilio la persona en virtud de la cual se atribuye competencia
al Derecho venezolano.
2. Cuando se encuentren situados en el territorio de la Repblica bienes
que forman parte integrante de la universalidad, el Tribunal del lugar donde se encuentre la mayor parte de los bienes de la universalidad situados
en el territorio de la Repblica.
Por su parte, el Art. 50 regula la competencia de los tribunales venezolanos para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones
sobre el estado civil de las personas y las relaciones familiares.
En efecto, el Art. 51 dispone que:
Tendr competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado civil de las personas o las relaciones
familiares:
1. Cuando el Derecho venezolano sea competente de acuerdo con las disposiciones de esta Ley para regir el fondo del litigio, el Tribunal donde tuviere su domicilio la persona en virtud de la cual se atribuye competencia
al Derecho venezolano.
116

2. Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin,

el Tribunal del lugar con el cual se vincule la causa al territorio de la
Repblica.
Por ltimo, el artculo 52 de la Ley, hace la salvedad de que las normas

establecidas en los artculos antes mencionados, o sea, los artculos 49,
50 y 51, no excluyen la competencia de tribunales distintos, cuando le sea
atribuida por otras leyes de la Repblica.
Cuestiones Jurdicas

ISSN 1856-6073
Resea de Jurisprudencia
Sentencia de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia sobre la
tributacin de los salarios de las personas
fsicas en el impuesto sobre la renta *
Gilberto Atencio Valladares **
En fecha 27 de Febrero de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia dict una Sentencia que modific el artculo 31 de
la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente. A continuacin se presenta la
argumentacin que utiliz la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
* Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No.
301, de fecha 27 de Febrero de 2.007. Exp. 01-2862 (http://www.tsj.gov.ve/
decisiones/scon/Febrero/301-270207-01-2862.htm) y Sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que aclara la aplicacin en
el tiempo de la interpretacin efectuada del artculo 31 de la Ley de Impuesto
sobre la Renta, de fecha 09 de Marzo de 2.007. Exp. 01-2862 (http://www.tsj.
gov.ve/decisiones/scon/Marzo/390-090307-01-2862.htm).
** Abogado Summa Cum Laude (Universidad del Zulia, LUZ). Premio Simn
Bolvar (LUZ). Mster en Asesora Jurdica de Empresas (LL.M) en el Instituto
de Empresa (IE) de Madrid, Espaa. Doctorando en Derechos y Garantas del
Contribuyente, Universidad de Salamanca, Espaa (USAL). Becario Fundacin Carolina. Profesor de la Universidad Rafael Urdaneta. gilbertoatenciov@
usal.es; gatenciovalladares@yahoo.com.
117
118
Gilberto Atencio Valladares

Justicia, para modificar esta disposicin normativa y la nueva redaccin

del artculo 31 de esta Ley:
(omissis) En este sentido, es preciso revisar las bases constitucionales que regulan el sistema tributario, con el fin de que -sobre ese marco- sea
revisada la ley objeto del presente examen.
As, dentro del Ttulo VI (Del Sistema Socio-Econmico),

Captulo II (Del Rgimen Fiscal y Monetario), se encuentra
la Seccin Segunda de tal apartado, cuyas disposiciones son del siguiente
tenor:
Artculo 316. El sistema tributario procurar la justa distribucin de las
cargas publicas segn la capacidad econmica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, as como la proteccin de la economa nacional y la elevacin del nivel de vida de la poblacin; para ello se
sustentar en un sistema eficiente para la recaudacin de los tributos.
Artculo 317. No podr cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que
no estn establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras
formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes.
Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.
No podrn establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasin fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por
la ley, podr ser castigada penalmente.
En el caso de los funcionarios pblicos o funcionarias pblicas se establecer el doble de la pena.
Toda ley tributaria fijar su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del
mismo se entender fijado en sesenta das continuos. Esta disposicin no
limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en
los casos previstos por esta Constitucin.
La administracin tributaria nacional gozar de autonoma tcnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional
y su mxima autoridad ser designada por el Presidente o Presidenta de la
Repblica, de conformidad con las normas previstas en la ley.
El sistema tributario, como conjunto que regula los instrumentos de

poltica tributaria y las relaciones entre los sujetos que lo conforman (por
un lado, los ciudadanos entre quienes se reparte la carga tributaria; por el
otro, los entes pblicos autorizados para ejercitar tal exaccin), est ordenado a lograr los cometidos esenciales enunciados en tales disposiciones:
la proteccin de la economa nacional (que sirve de base a las denominadas finalidades extrafiscales de los tributos) y la mejora de la calidad de
vida de los ciudadanos (que da cuenta de la finalidad redistributiva de la
imposicin).
Resea: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ...

119
La nocin de justa distribucin de las cargas pblicas, se enlaza directamente con el deber constitucional que tienen todos los ciudadanos de
contribuir con su sostenimiento, consagrado en el artculo 133 del Texto
Fundamental. De esa sencilla y concentrada conjugacin, se extraen los
caracteres esenciales de los tributos que, ntimamente vinculados entre s,
sirven de base para materializar la exigencia axiolgica de la justicia tributaria: generalidad (todos deben soportar las cargas tributarias), igualdad
(al momento de contribuir, se proscribe la discriminacin) y capacidad
contributiva (que acta como gozne entre la generalidad y la igualdad,
como herramienta de medicin concreta de la aptitud econmica -absoluta
o relativa- del contribuyente). En sntesis, todos deben pagar tributos, conforme su capacidad.
La compleja nocin de capacidad contributiva, lleva dentro de s varios
contenidos. Ella se enlaza directamente con la exigencia de progresividad
del sistema tributario: el conjunto de instrumentos de poltica tributaria
debe gravar en menor proporcin a los contribuyentes de menores recursos.
El sistema ser regresivo si, por el contrario, los ciudadanos con menor
dotacin soportan el mayor peso de las cargas que el Estado impone por
la va impositiva.
La capacidad contributiva, a su vez, se traba con la prohibicin constitucional de confiscacin, como corolario -en el campo tributario- del derecho
fundamental a la propiedad y, en esa medida, lmite al ejercicio de las potestades de exaccin. Cierto es que el tributo puede ser exigido coactivamente
por el Estado, pero -dado que la capacidad contributiva es nica- el sistema
globalmente considerado y, con mayor razn, los tributos que lo conforman,
deben procurar una justa incidencia en esa manifestacin de riqueza, pero
jams propender a su minimizacin o aniquilacin total.
Del otro lado la relacin jurdica tributaria, nuestra Carta Magna elev a
rango constitucional el principio de eficiencia del sistema tributario, como
parmetro de operatividad administrativa, que apunta a la necesidad de
que cada unidad monetaria recaudada se haga al mnimo coste posible, lo
que supone la implantacin de aquellos tributos de fcil recaudo y control.
Este principio, en el esquema descrito, tiene un carcter instrumental, en
la medida en que se ordene a la satisfaccin de las comentadas finalidades
esenciales de la tributacin. La optimizacin de la recaudacin, por si sola,
desvinculada de su noble cometido, no rebasa de ser una medida de la eficacia de la Administracin.
120

No escapa a esta Sala que el debate en torno a tales lmites, resulta harto
complejo si se ha de efectuar sobre una base abstracta, pues se corre el riesgo
de entorpecer el funcionamiento de polticas fiscales que no compete a los
jueces implementar; pero tal anlisis deviene en exigencia indispensable
de cara a un caso concreto, con mrgenes ms tangibles, pues a ellos les
corresponde asegurar y hacer efectivos -en ltima instancia- no ya una
decisin legislativa, sino un mandato constituyente.
Este es, justamente, el presupuesto legitimador de las consideraciones
que esta Sala Constitucional har de seguidas.
Para referir la importancia del Impuesto sobre la Renta, no slo en
nuestro sistema, sino en la mayora de los ordenamientos tributarios contemporneos, basta anunciar la progresividad que informa este gravamen a
la renta, como ms acabada expresin de la capacidad contributiva y, por
ello, al menos en teora, eficiente instrumento de poltica tributaria y de
redistribucin de la riqueza.
Nada impide, sin embargo, que sean gravadas otras manifestaciones de
capacidad econmica (valor, ventas, consumos, etc.), sobre todo cuando
existen diversos entes pblicos con potestades tributarias diferenciadas
que armonizadamente y por derecho propio- deben hacer uso de ellas para
garantizar la obtencin de recursos destinados a la prestacin de actividades y servicios que les han sido constitucionalmente encomendadas. Pero
precisamente por ello, el gravamen a la renta debe consultar en la forma
ms aproximada posible la capacidad contributiva de los ciudadanos, pues
viene a ser la herramienta tributaria que aade la mayor progresividad al
sistema.
Las siguientes notas caractersticas de este impuesto, dan cuenta de lo
dicho hasta el momento:
a) Es impuesto directo: ya que grava una manifestacin inmediata de
capacidad contributiva, como es la renta.
b) Es un impuesto de carcter personal: est referido a la situacin
de un sujeto concreto y determinado.
c) Es un impuesto subjetivo: pues atiende las circunstancias personales
del obligado. De tal carcter, se siguen, aunque a ellas no estn
limitadas, un conjunto de aminoraciones de la base imponible y de
la cuota tributaria.

121
d) Es un impuesto de carcter progresivo: grava escalonadamente los

distintos niveles de renta, sin perjuicio de que a determinadas rentas
les resulte aplicable una tarifa proporcional.
e) Es un impuesto peridico: se calcula sobre una base temporal concreta o ejercicio econmico sealado por la ley que, generalmente,
coincide con el ao civil.
En nuestro ordenamiento, conviene estudiar la presencia de los sealados
caracteres, particularmente, en el gravamen que se efecta a las personas
naturales, con ocasin de los enriquecimientos obtenidos por la prestacin
de servicios personales bajo relacin de dependencia.
En este sentido, conforme el artculo 7, literal a) de la Ley de Impuesto
sobre la Renta, son sujetos de aplicacin de la misma -entre otras categoras
de contribuyentes- las personas naturales y, segn el artculo 8 eiusdem, stas
pagarn impuesto por sus enriquecimientos netos, con base en la tarifa y
dems tipos de gravmenes previstos en el artculo 50 de esta ley, salvo los
que obtengan por las actividades a que se refiere el artculo 12.
Seguidamente, el artculo 16 de la ley comentada prev:
Artculo 16. El ingreso bruto global de los contribuyentes, a que se refiere el artculo 7 de esta Ley, estar constituido por el monto de las ventas
de bienes y servicios en general, de los arrendamientos y de cualesquiera
otros proventos, regulares o accidentales, tales como los producidos por el
trabajo bajo relacin de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones
no mercantiles y los provenientes de regalas o participaciones anlogas,
salvo lo que en contrario establezca la Ley.
En el caso de los ingresos percibidos con ocasin de la relacin de trabajo,

el artculo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto los
sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y dems
remuneraciones similares, distintas de los viticos, obtenida por la prestacin
de servicios personales bajo relacin de dependencia. La consideracin de
tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese
monto se sustraiga costo o deduccin alguna.
Para la determinacin del ingreso gravable, el artculo 59 de la Ley de
Impuesto sobre la Renta, permite la sustraccin de los siguientes desgravmenes:
1. Lo pagado a los institutos docentes del pas, por la educacin del contribuyente y de sus descendientes no mayores de veinticinco (25) aos.
Este lmite de edad no se aplicar a los casos de educacin especial.
122

2. Lo pagado por el contribuyente a empresas domiciliadas en el pas por

concepto de primas de seguro de hospitalizacin, ciruga y maternidad.
3. Lo pagado por servicios mdicos, odontolgicos y de hospitalizacin,
prestados en el pas al contribuyente y a las personas a su cargo, a que se
contrae el artculo 61 de esta Ley.
4. Lo pagado por concepto de cuotas de intereses en los casos de prstamos
obtenidos por el contribuyente para la adquisicin de su vivienda principal
o de lo pagado por concepto de alquiler de la vivienda que le sirve de asiento permanente del hogar. El desgravamen autorizado no podr ser superior
a mil unidades tributarias (1.000 U.T) por ejercicio en el caso de cuotas de
intereses de prstamos obtenidos por el contribuyente para la adquisicin
de su vivienda principal o de ochocientas unidades tributarias (800 U.T.)
por ejercicio en el caso de lo pagado por concepto de alquiler de la vivienda
que le sirve de asiento permanente del hogar. [].
Asimismo, el artculo 60 de la estudiada ley seala:

Artculo 60. Las personas naturales residentes en el pas, podrn optar por
aplicar un desgravamen nico equivalente a setecientas setenta y cuatro
unidades tributarias (774 U.T.). En este caso, no sern aplicables los desgravmenes previstos en el artculo anterior.
La operacin matemtica derivada de tales parmetros, ya sea sustrayendo de los enriquecimientos netos as estimados los desgravmenes
particulares, o en su lugar, el denominado desgravamen nico; da lugar a
la determinacin de la base imponible de este tributo.
En este punto, es preciso recalcar que la nocin de base imponible reviste una naturaleza trascendental para constatar la adecuacin del tributo
a los principios constitucionales que gobiernan la institucin. Si el hecho
imponible es el presupuesto fctico de relevancia econmica (en cuanto
revela un ndice de capacidad contributiva) cuya realizacin -en principio- da lugar al nacimiento de la obligacin tributaria; la base imponible
es la concrecin cuantificada en un determinado sujeto pasivo de aquella
manifestacin riqueza.
En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene
de una relacin laboral, la legislacin impositiva tom una amplsima base:
los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y dems
remuneraciones similares, distintas de los viticos, obtenida por la prestacin de servicios personales bajo relacin de dependencia. Esta nocin,
guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define
como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artculo 133 de la Ley
Orgnica del Trabajo, segn el cual se entiende por salario la remuneracin,

123
provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominacin o mtodo de clculo,

siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por
la prestacin de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas,
gratificaciones, participacin en los beneficios o utilidades, sobresueldos,
bono vacacional, as como recargos por das feriados, horas extras o trabajo
nocturno, alimentacin y vivienda.
Frente a la extensa estimacin de los enriquecimientos netos de los
trabajadores, contrasta la mnima posibilidad a ellos dada para disminuir
razonablemente la base sobre la cual habrn de tributar. Ya se vio al transcribir los desgravmenes los escasos conceptos que les resultan aplicables
para lograr tal reduccin; lo que prcticamente conduce a la utilizacin de
la figura del desgravamen nico, no como una opcin, sino como la nica
alternativa legtima.
Criterios de eficiencia han imperado en el diseo de tal tributo. No
puede negarse que la estructura del impuesto as considerada facilita la
gestin de recaudacin y control que posee la Administracin Tributaria,
puesto que le exime -en la mayora de los casos- de tener que enfrentar los
costos de fiscalizacin derivados de la implementacin de tributo de mayor
complejidad.
No obstante, ya se vio, el principio de eficiencia se ordena a un fin superior, por lo que no puede deslastrarse del respeto a la justa distribucin de
las cargas pblicas y, con ello, obviar la capacidad contributiva. Divorciada
de estos caracteres, como arriba se expuso, la Administracin Tributaria
ser eficaz, mas no eficiente.
Bajo la panormica abordada, la Sala encuentra que la instrumentacin
del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base
imponible que, en vez de consultar la razonable manifestacin de riqueza
derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.
El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasa
de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma
en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra tambin incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Poltica
Habitacional, INCE). Adems, quizs con un impacto mayor, en cuanto
consumidor final, el trabajador se ve obligado a soportar el traslado del
gravamen al consumo (IVA), que acaso consulta su capacidad contributiva
en forma mediata. Estas afirmaciones, ponen en evidencia una elevada
124

presin fiscal claramente regresiva sobre las fuentes de enriquecimiento de

los trabajadores asalariados.
Ello no slo se aparta de la potestad tributaria que acuerda al Poder
Nacional el artculo 156.13 de la Constitucin, sino que lesiona la proteccin especial que a este estrato social confiere el artculo 83 del Texto
Fundamental, en la medida produce una merma en el valor del salario como
instrumento de dignificacin de la calidad de vida de la clase trabajadora.
La contrariedad absoluta al texto fundamental, sin embargo, no resulta
apreciable de manera franca en las normas objeto del presente estudio. Por
ello, la Sala estima necesario referir su doctrina en relacin con el rol atribuido al Juez Constitucional (vid. SC n 952/2003, caso: Margarita Faras):
En tal sentido, resulta necesario destacar que en los sistemas Kelsenianos
de Justicia Constitucional, del cual esta Sala forma parte, siempre han partido de la premisa de que su ejercicio se asemeja a lo que la doctrina ha denominado legislador negativo (KELSEN), debido a que ejerce la funcin de
eliminar del ordenamiento jurdico, normas que sean claramente contrarias
al dispositivo constitucional. Sin embargo, y as ha sido su desarrollo en el
derecho comparado, esta actividad no se agota con su exclusin, sino que
se han suscitado situaciones en que el texto del articulado genere confusiones que si bien pueden tener un halo de inconstitucionalidad, no llega a ser
de una evidencia tal, que pueda afirmar la necesidad de su anulacin. Esto
ha conllevado a que la jurisdiccin constitucional vaya ms all de ejercer
sus funciones como legislador negativo, teniendo que dar una interpretacin normativa a los fines de esclarecer, delimitar o delinear el sentido de
un determinado artculo con respecto a la Constitucin [].
Estas posiciones han conllevado a que Tribunales Constitucionales tales
como el alemn, primeramente, y luego el italiano y el espaol, tuvieran que
desarrollar una modalidad de anlisis de leyes para aquellos casos en que
se evidencien normas cuya inconstitucionalidad no sea evidente, pero que
requieren adaptaciones con el objeto de adecuarlas al orden constitucional
vigente. Esto dio por origen la elaboracin de sentencias que han recibido
el calificativo de interpretativas, por cuanto mediante las mismas lo que se
busca lograr es una correcta adecuacin del ordenamiento jurdico dictado
con anterioridad a la promulgacin de una nueva constitucin, teora que
se deriv de la circunstancia fctica de preservar ciertas disposiciones que
fueron dictadas con anterioridad a la transicin poltica de regmenes de
facto a gobiernos democrticos acaecidos en esos pases. Ello conllev a
que en esos casos dichos Tribunales detenten la potestad para revisar si la
norma discutida en una solicitud de impugnacin se adecua correctamente
con los principios de supremaca jerrquica, formal, material, teleolgica y
axiolgica de la Constitucin. Si de dicho estudio se observa que la norma
cuestionada origina una duda razonable respecto a su constitucionalidad,

125
entonces en esos casos resultaba permisible que la Instancia Constitucional

proceda a revisar los trminos bajo los cuales fue consagrada dicha normativa, permitindose realizar modificatorias en torno a la proposicin,
bajo la cual esta se formul, a los fines de aclarar que los elementos que la
conforman se presten a plantear posibles inconstitucionales, para as acomodarla al marco de la Constitucin.
Esta modalidad de sentencias constituye un instrumento importante en la
preservacin del ordenamiento jurdico, toda vez que conlleva a que los
jueces constitucionales no slo eliminen normas contrarias a la Constitucin que podran originar lagunas que necesitan de otra regulacin que si
sea acorde a la norma primaria, sino que les permite en tanto y en cuanto la
norma sea subsanable, interpretarla correctamente o reestructurarla (siendo
en este caso una decisin cuyos efectos sern ex nunc), siendo en caso de
imposible reparacin de la norma su consecuente eliminacin, toda vez
que la interpretacin no constituye una suerte de legislacin para el juez
constitucional [].
Respecto al ejercicio de la labor interpretativa ejercida por los Tribunales
Constitucionales, la doctrina las ha clasificado como sentencias interpretativas de rechazo y sentencias interpretativas de acogida (BISCARETTI
DI RUFFIA), sentencias interpretativas desestimatorias y sentencias
interpretativas estimatorias (PEA SOLS). En primer orden, se ha entendido como decisiones de rechazo o desestimatorias, cuando el tribunal
extrae del anlisis de la norma o de la interpretacin de la proposicin
normativa que la misma no es contradictoria a la Constitucin, siempre
y cuando el precepto normativo sea interpretado conforme al anlisis que
haya asentado el Juez Constitucional en su motivacin. Por su parte, en
lo relativo a los fallos interpretativos estimatorios o de acogida, se ha
expuesto que dichos fallos versan sobre aquellas situaciones en las cuales
una disposicin normativa se presta a mltiples acepciones o anlisis que
pudiesen ser considerados vlidos. Tales supuestos originan que la labor
del sentenciador se preste a verificar si cada una de las interpretaciones que
conlleva la norma resulta viable respecto al postulado constitucional ante
el cual se le cuestiona. Bajo esos supuestos, de verificarse que una o varias
de las acepciones derivadas de esa norma resultan inconstituciones, el juez
debe entonces suprimir la interpretacin que sea errnea y sealar cul es
el verdadero sentido de la misma. Ello conduce a que esta modalidad de
decisiones tengan distintas clasificaciones, toda vez que la sentencia puede
conllevar a una supresin de la norma (entendida en sentido intrnseco),
o en una adicin e inclusive, en una sustitucin. En el primer supuesto, la
decisin debe acordar que la norma es inconstitucional en aquello que no
dice, por lo que debe establecer en su motivacin el anlisis sobre el cual
existe el vaco legal. Contrariamente, en aquellas decisiones en que el fallo
tenga un carcter supresivo o reductivo, la decisin acuerda la inconstitucionalidad en aquello que dice la norma, por lo que restringe el sentido
126

de la misma. Finalmente, en lo concerniente a las sentencias sustitutivas, o

las llamadas por un sector de la doctrina como manipulativas, el tribunal
sustituye una parte del texto, tal como lo indica DI RUFFIA, implica en
trminos literales la ilegitimidad constitucional y la cambia por otra que
est formulada al mismo nivel de interpretacin.
En consideracin al criterio esbozado, la Sala es de la opinin que la

norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto
de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que ste slo abarca las remuneraciones otorgadas
en forma regular (salario normal) a que se refiere el pargrafo segundo del
artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, con ocasin de la prestacin
de servicios personales bajo relacin de dependencia, excluyendo entonces
de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma
accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdera estas
percepciones si no en su totalidad, en buena parte- slo en el pago de
impuestos.
Por tal razn, con el objeto de adecuar el rgimen impositivo a la renta
aplicable a las personas naturales con ocasin de los ingresos devengados a
ttulo salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda
el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de
justicia tributaria y, por la otra, la preservacin del principio de eficiencia
presente en tales normas, en los trminos bajo los cuales han sido definidos
a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposicin del
artculo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:
Artculo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestacin de servicios
personales bajo relacin de dependencia. Tambin se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de prstamos y otros crditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior
y no domiciliadas en el pas, as como las participaciones gravables con
impuestos proporcionales conforme a los trminos de esta Ley.
A los efectos previstos en este artculo, quedan excluidos del salario las
percepciones de carcter accidental, las derivadas de la prestacin de antigedad y las que la Ley considere que no tienen carcter salarial (cursivas sealan la nueva redaccin).
De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de mxima intrprete de

la Constitucin ajusta la disposicin legal antes referida a los postulados
constitucionales, la cual adems se adecua a la letra y espritu del pargrafo
cuarto del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, que dispone cuando
el patrono o el trabajador estn obligados a cancelar una contribucin, tasa

127
o impuesto, se calcular considerando el salario normal correspondiente al

mes inmediatamente anterior a aqul en que se caus. As se decide.
Por tanto, a la luz de este criterio de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, los ingresos que deben ser declarados por los trabajadores son aqullos devengados en forma regular y permanente por la
prestacin de servicios personales bajo relacin de dependencia, es decir, en
base a su salario normal, excluyendo las percepciones de carcter accidental,
las derivadas de la prestacin de antigedad y las que la ley considere que
no tienen carcter salarial.
Posteriormente, en fecha 09 de Marzo del ao 2.007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aclar el contenido de la sentencia
mencionada, principalmente sobre los efectos en el tiempo del fallo, sealando lo siguiente al respecto:
De all que, aun cuando la lgica jurdica, no deja dudas acerca de que la
interpretacin que ha hecho la Sala, en forma vinculante, del artculo 31 de
la Ley de Impuesto sobre la Renta, tiene efectos ex nunc, esto es, a partir
de la publicacin del fallo que la contiene en la Gaceta Oficial de la Repblica, lo cual se hizo en la N 38.635 del 1 de marzo de 2007, tratndose la
materia vinculada a dicha interpretacin a la tributaria, la cual se rige por
perodos fiscales anuales, esta Sala en aras de la certeza jurdica que debe
a los justiciables y a la administracin fiscal- aclara el aspecto relacionado
a la aplicacin en el tiempo de la interpretacin efectuada en el fallo N 301
del 27 de febrero de 2007, sealando expresamente la misma no es aplicable al perodo fiscal correspondiente al ao 2006 pues el mismo se inici
antes de que se hiciera tal interpretacin, de modo que la interpretacin
efectuada del artculo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta se aplicar, a
partir del ejercicio fiscal siguiente, de acuerdo a lo establecido en la normativa del Cdigo Orgnico Tributario vigente y la legislacin sobre impuesto
sobre la renta, la cual no ha sido modificada. As se decide.
Cuestiones Jurdicas
Revista de Ciencias Jurdicas de la Universidad Rafael Urdaneta
Normas para los autores

PRIMERO: Se considerarn para su publicacin trabajos originales e inditos en espaol, que no hayan sido presentados simultneamente a otras
revistas. Las contribuciones individuales o colectivas se recibirn todo el
ao. Como excepcin a la condicin de no publicado, podrn considerarse
artculos que en forma completa o parcial hayan sido publicados en memorias de reuniones cientficas de limitada circulacin.
SEGUNDO: Los artculos cientficos sern sometidos a una evaluacin
por parte de un Comit de rbitros - Especialistas de reconocido prestigio,
seleccionado por el Comit Editor de la Revista , a fin de mantener un elevado nivel acadmico y cientfico. La experticia se realizar sobre la base
de criterios de pertinencia, originalidad, actualizacin, aportes, rigurosidad
cientfica, claridad expositiva, solidez de las interpretaciones y conclusiones, adecuacin del resumen, organizacin interna y fuentes documentales.
Este arbitraje se realizar sin dar a conocer el nombre del autor ni el de la
institucin de afiliacin. De igual forma el autor no conocer el nombre de
los responsables de la experticia.
TERCERO: El autor debe enviar un original del artculo propuesto debidamente identificado y tres copias sin ningn tipo de identificacin. Estos
no sern devueltos por el Comit Editorial, bajo ningn concepto, cualquiera que sea el resultado de la experticia a la cual sean sometidos.
CUARTO: Anexar una versin del artculo, sin editar, en Microsoft Word
(Windows cualquier versin) en disquete de 3 pulgadas y disco compacto, con etiqueta identificadora del autor, ttulo del trabajo e institucin de
adscripcin.
QUINTO: Incluir comunicacin firmada por el autor o autores del trabajo
segn el caso, dirigida al Editor Jefe de la Revista , solicitando su publicacin y aceptando las normas editoriales establecidas. En el caso de ms de
un autor, especificar a quin de los autores se dirigir la correspondencia.
SEXTO: El Comit Editor se reserva hacer las correcciones de estilo y
redaccin que considere convenientes, una vez que haya sido aprobado
para su publicacin.
129
SEPTIMA: Recibido el resultado de la evaluacin por parte del Comit de

Arbitraje, el Comit Editor decidir sobre la publicacin. En todo caso se
informar al (a los) autor (es).
OCTAVA: Las contribuciones cientficas deben cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Extensin: entre 20 y 25 cuartillas por un solo lado, papel blanco,
bond 20, tamao carta.

2. Espacio interlineal: a doble espacio todo el texto del artculo.
3. Mrgenes: izquierdo 3 cm ., derecho, superior e inferior 2cm.
4. Numeracin: todas las pginas, la del ttulo inclusive.
5.Resumen: con redaccin impersonal, que contenga la esencia del trabajo. El texto debe presentarse en un solo prrafo de 100 palabras mximo, a
un (1) espacio. Idiomas: espaol e ingls.
6.Palabras clave: entre tres y cinco. Deben dar cuenta del contenido
cientfico del artculo y estar presentes en el resumen, tanto en espaol
como en ingls.
7. Ttulo: debe resumir la idea principal del trabajo de la forma ms precisa y menos extensa posible, a fin de facilitar su insercin en las bases
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aceptan subttulos. La pgina del ttulo incluir dos (2) elementos: el ttulo,
el nombre del autor sin ttulos profesionales. En pie de pagina del original,
se debe indicar en el ttulo con asterisco (*) si el trabajo es parte de una
investigacin, o ha sido utilizado para otros fines. Luego con doble asterisco en el nombre del autor, la adscripcin institucional identificando la
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especificar la ciudad, estado y pas. El nombre del autor y la afiliacin solo
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evaluacin por parte de los rbitros) no deben llevar identificacin alguna
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8. Texto:
* Estilo. Se recomienda la redaccin impersonal. Evitar abreviaturas
y smbolos.
* Organizacin. El cuerpo del trabajo debe tener el siguiente orden:
introduccin, desarrollo y conclusiones. El desarrollo del artculo debe
dividirse en secciones identificadas por subttulos con nmeros arbigos. Los subttulos de cada seccin se escribirn en negritas, en maysculas y minsculas, a la izquierda del texto.
9. Notas explicativas o comentarios: deben ser colocadas al pie de pgina debidamente numeradas.
130
10. Citas Bibliogrficas: Las citas bibliogrficas en el texto deben sealarse indicando: apellido del autor, seguido de coma, ao de publicacin
de la obra; todo en parntesis. Ejemplo: (Henrquez, 1990). Cuando la cita
es textual debe aparecer el apellido del autor, seguido de coma, ao de
publicacin de la obra, seguido de dos puntos y el nmero de la pgina;
todo en parntesis. Ejemplo: (Henrquez, 1990: 56). En caso de varios autores: (Henrquez et al, 1990: 56). En caso de varias pginas continuas
deben separarse por guin: (Henrquez, 1990: 56-57). Cuando la cita es de
pginas aisladas, no continuas, deben separarse por una coma: (Henrquez,
1990: 56, 66). Si hubiese mas de una publicacin de un autor en el mismo
ao, la distincin se realizar con letras en minsculas, siguiendo el orden
alfabtico: (Henrquez, 1990a: 56). Deben evitarse citas de trabajos no publicados o en imprenta, tambin referencias a comunicaciones y documentos privados de difusin limitada. Las citas textuales mayores de cuarenta
(40) palabras deben ir a un solo (1) espacio, doble sangra y letra No. 10.
Cuando la cita es menor de 40 palabras se incorporar en cualquier parte
del texto, conservando el interlineado dentro del prrafo y encerrndola
entre comillas. Toda referencia bibliogrfica debe ser citada en el texto. De
cualquier forma la cita se ampliar en la lista de referencias. Los autores
son responsables de la fidelidad.
11. Referencias Bibliogrficas: Debe disponerse en orden alfabtico,
atendiendo al primer apellido del autor citado. Si se hace referencia a ms
de un trabajo del mismo autor, pero publicados en aos diferentes, se har
por orden cronolgico descendente de los aos de publicacin. Seguir las
normas generales de citas bibliogrficas. Cuando se trata de libros, los
elementos de la referencia sern los siguientes: apellido del autor en maysculas (coma); nombre en maysculas y minsculas (punto); ao de la
publicacin sin parntesis; ttulo del libro, o del captulo del libro o artculo
de la Revista en negritas (punto), seguido de la palabra En, para luego
colocar el nombre del libro o de la Revista ; editorial (punto). Lugar de la
publicacin. Si se trata de un libro que tiene dos o ms autores, se escribe el
apellido y el nombre de todos los autores separndolos con punto y coma.
Ejemplo: BREWER CARIAS, Allan. 2002. El Derecho Administrativo y la
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas. Las citas de internet deben contener el apellido y nombre
del autor, pgina web y fecha en que se efectu la consulta. Ejemplo: Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. 2005. Sentencia del 15 de
julio de 2005. En http://www.tsj.gov.ve/decisiones. Fecha de acceso 15 de
agosto de 2005.
12. Figuras, grficos y cuadros: se aceptarn las ilustraciones que el autor
valore necesarias, respetando la extensin mxima de pginas establecidas
en las normas. Deben ser incluidas dentro del mismo texto correspondiente
(no agrupadas al final del trabajo).
131
NOVENA: Las reseas y/o comentarios de legislacin y jurisprudencia

deben cumplir con los siguientes requisitos:
1. Extensin: ocho (8) cuartillas por un solo lado, papel blanco, bond 20,
tamao carta.
Podr ampliarse su extensin cuando la naturaleza de lo reseado lo
exija.
2. Espacio interlineal: a doble espacio todo el texto.
3. Mrgenes: izquierdo 3 cm ., derecho, superior e inferior 2cm.
4. Numeracin: todas las pginas, la del ttulo inclusive.
5. Ttulo: La pgina del ttulo incluir dos elementos: el ttulo en maysculas de la ley o sentencia y el nombre del autor sin ttulos profesionales.
En pie de pagina, se debe indicar en el ttulo con asterisco (*) la identificacin completa de la ley o sentencia, y luego con doble asterisco en el
nombre del autor, la adscripcin institucional identificando la universidad,
instituto, centro o dependencia de investigacin o docencia y sus direcciones. Si no est afiliado a una institucin universitaria, especificar la ciudad,
estado y pas.
DECIMA: Las contribuciones deben ser enviadas a:
Universidad Rafael Urdaneta
Revista Cuestiones Jurdicas
Comit Editor, Dra. Marisela Prraga de Esparza - Jefe Editor
Direccin: Universidad Rafael Urdaneta, Vereda del Lago,
Av. 2 (El Milagro) con calle 86. Entrada Sur Paseo del Lago.
Edificio Biblioteca
Correo Electrnico: esc-derecho@uru.edu
Cuestiones Jurdicas se encuentra indizada en el Indice y Biblioteca

Electrnica de Revistas Venezolanas de Ciencia y Tecnologa REVENCYT
(Cdigo RVC021).
132
Cuestiones Jurdicas, Vol. II, N 1

Se termin de imprimir en junio de 2008
en los talleres grficos de Lito Mansal C.A.
Maracaibo, Venezuela
Tiraje 1000 ejemplares

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Las uniones estables de hecho en la

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Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

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Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

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Todas estas definiciones le atribuyen a este tipo de unin los siguientes

Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

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Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

homosexuales ha ido ganando terreno. La consagracin de principios

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Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

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Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

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Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

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putativo, como se trata de buena fe subjetiva, ella se presume, quien alegue

Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

En consecuencia, se puede deducir de esta declaratoria que el concubinato

Marisela Prraga de Esparza

Las uniones estables de hecho en la constitucin venezolana de 1999

Marisela Prraga de Esparza

La Sala Constitucional interpreta que entre los integrantes de la unin

El TSJ tambin ha sealado que la sentencia declarativa del concubinato