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SISTEMA DE FUENTES
Captulo I
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
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ciedad tenga Constitucin, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo,
que en l la organizacin de los poderes responda a un determinado fin, el aseguramiento y garanta de la libertad de los ciudadanos. Luchar por la libertad es, as,
luchar por la Constitucin, y constitucionalismo y liberalismo aparecen como trminos equivalentes, porque en ese significado la palabra Constitucin designa algo
ms que una norma jurdica: la propia organizacin del Estado que obedece a determinados principios, esto es, que responde a una determinada esencia.
Por eso mismo el calificativo constitucional se utiliza tan solo cuando se cumplen las exigencias de esa idea. Hay, as, un rgimen constitucional o un gobierno
o un Estado constitucionales, que son lo contrario del Antiguo Rgimen, del llamado absolutismo o despotismo, porque solo en el rgimen constitucional, o bajo
un gobierno constitucional, est la libertad asegurada. Por eso tambin se denomina Monarqua constitucional a aquella en la que el Rey tiene que compartir su
poder con una Asamblea de eleccin ms o menos democrtica, esto es, a aquella
Monarqua que ya no es absoluta en el sentido habitual de este trmino. El carcter constitucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estn configuradas de tal modo que el poder resulte limitado y as la libertad garantizada.
Ese valor poltico del trmino Constitucin, y de su adjetivo, se hace patente incluso
en la denominacin acadmica o cientfica del correspondiente sector del saber jurdico.
El art. 368 de la Constitucin de Cdiz ordenaba que se explicase la Constitucin poltica de la Monarqua en todas las universidades y establecimientos literarios, donde
se enseen las ciencias eclesisticas y polticas, y el Plan de Estudios de 1821 del
Trienio Liberal, por tanto reintroduce en las Facultades de Derecho las Ctedras de
Derecho Constitucional, que desaparecern en el Plan de 1824, en la Segunda Restauracin. Curiosamente, en el mbito de las instituciones universitarias no reaparecer
hasta 1984 la expresin Derecho Constitucional para designar a las correspondientes
ctedras, que se llamaron hasta entonces de Derecho Pblico, inicialmente, o de Derecho Poltico, ms tarde, primero juntamente con el Derecho Administrativo y luego
como ctedras diferenciadas. Sin embargo, esa significacin del trmino aparece en la
Ctedra de Derecho Poltico Constitucional que en 1836 se crea en el Ateneo de Madrid y en la denominacin de algunos de los primeros tratados en la materia: Las Lecciones de Derecho Poltico Constitucional (1843), de A. Alcal Galiano, o las del
mismo ttulo de J. F. Pacheco (1845), ambas recopilaciones de las lecciones pronunciadas en la mencionada ctedra del Ateneo en Madrid, precisamente al reiniciarse la
vida constitucional al final del reinado de Fernando VII.
la Declaracin revolucionaria. Con la excepcin de la Gran Bretaa, esa organizacin se plasma en textos normativos que reciben el nombre de Constitucin, ley
fundamental u otro similar, esto es, en una Constitucin escrita. La Revolucin
Francesa conduce a la primera Constitucin de Europa, la de 1791, el movimiento
liberal espaol se traduce en la Constitucin de Cdiz de 1812, y todos los Estados
europeos se suman en algn momento a esa corriente. Pero por una serie de razones polticas poderossimas entre ellas la existencia de monarquas en Europa
no llega a afianzarse claramente la idea de que esa Constitucin escrita es efectivamente una norma jurdica que obliga a los poderes del Estado y cuya infraccin resulta antijurdica. La finalidad garantista del constitucionalismo se persigue por una
va interna por decirlo as al aparato de poder del Estado, de modo que Estado
constitucional significa Estado organizado con arreglo a ciertos principios, pero no
necesariamente sumisin de los poderes del Estado a normas situadas por encima
de ellos. Por eso, es posible que precisamente el pas donde tiene su cuna el rgimen
constitucional, la Gran Bretaa, ni siquiera tenga una Constitucin escrita y se
asiente sobre la soberana del Parlamento, sobre su no sumisin a normas jurdicas;
y que en la ms clsica realizacin francesa del rgimen constitucional, la III Repblica, la Constitucin fuera considerada una ley como cualquier otra que no vinculaba al poder legislativo. El resultado es que la posicin suprema en el
ordenamiento jurdico corresponder a la ley (v. 34).
Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los factores condicionantes que se dan en Europa, resulta claro desde el principio que las normas contenidas en la Constitucin escrita son derecho, el derecho supremo del pas, al que han
de sujetarse los rganos del o en el ejercicio de sus poderes, con la consecuencia de que
es el control de la constitucionalidad del mismo. En palabras del Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, los poderes del legislativo son definidos y limitados y para
que tales lmites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitucin. La doctrina
inglesa de la soberana del Parlamento no encontr eco y fue sustituida por la clara
conciencia de la supremaca jerrquica de la Constitucin. Este es tambin el sistema
que se afianza en el continente europeo a partir del periodo de entreguerras.
Con ello la palabra Constitucin o constitucional ya no designa un rgimen,
sino una norma a la que han de sujetarse todos los poderes del Estado. La finalidad garantista del constitucionalismo ya no se asegura tan solo con una organizacin y desde la confianza en buen funcionamiento, sino que se persigue tambin
normativamente.
2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA
1. CONSTITUCIN Y ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO; CARCTER HISTRICO Y RELATIVO DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
El concepto de Constitucin solo es comprensible si se parte de un dato bsico
de los ordenamientos jurdicos modernos: la distincin entre creacin y aplica817
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tonces cabe decir que hay Constitucin y que la Constitucin escrita es norma, la
suprema norma. Por ello es posible decir que no tienen Constitucin Estados que
son constitucionales en el sentido de que su estructura y funcionamiento obedecen
a las exigencias del constitucionalismo como movimiento poltico, pero en los cuales no se utiliza la tcnica concreta de establecer una norma suprema con la que
quepa enjuiciar tanto la legislacin como cualquier otra funcin del Estado.
La existencia de una Constitucin escrita, en un texto unitario o en varios, como
ha ocurrido en ocasiones, es sin embargo una tcnica prcticamente obligada para
el establecimiento de una norma suprema en el ordenamiento. Cuando existe ese
tipo de texto, algo casi universal hoy, la diferencia entre normas sobre la que la
Constitucin se basa se hace inequvoca y adquiere una certeza que no tendra si se
hubiese de operar con costumbres, principios inducidos de la prctica o simplemente textos dispersos fruto de la acumulacin histrica.
Al recurrir a esta tcnica es la simple forma constitucional la que lleva aparejada
la supremaca: todo lo que est incluido en la Constitucin o se incluya en el futuro tiene esa cualidad.
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Dado que lo definitorio de las normas constitucionales no es su objeto o materia, sino la posicin que ocupan en el ordenamiento, su destinatario no es necesariamente el legislador, sino que pueden ser tambin inmediata y directamente
vinculantes para rganos cuya funcin es aplicar las normas que el legislador crea.
Si dijramos que la Constitucin es el conjunto de normas cuyo objeto es la legislacin, los rganos cuya funcin es aplicar las leyes solo estaran mediata o indirectamente sujetos a la Constitucin, que nicamente les vinculara en la medida en
que las leyes hubiesen cumplido los preceptos constitucionales. Dicho con otros
trminos: la Constitucin sera una norma acerca de la ley como fuente del derecho, pero no sera ella misma fuente del derecho. Pero si lo que caracteriza a la
Constitucin es ser norma suprema, por encima de las leyes, es claro que establece
directa e inmediatamente una vinculacin para todos los rganos del Estado, incluidos los de aplicacin, aun cuando tal eficacia directa e inmediata pueda matizarse por la Constitucin misma para fortalecer la autoridad del legislador (v. 22).
En definitiva, el concepto de Constitucin se construye a partir de la jerarqua entre
normas. Las normas constitucionales no se diferencian de las dems por su objeto,
que puede ser cualquiera, y no necesariamente la organizacin del Estado ni la funcin normadora de sus rganos superiores. Tampoco se identifican por su forma,
por estar incluidas en un texto aprobado como Constitucin escrita. Se identifican
por la relacin que guardan con las dems: por la superioridad respecto de la legislacin, de toda la creacin normativa y de todos los actos de aplicacin de la misma.
rencia es posible decir que algunas normas son solo formalmente constitucionales,
porque estn en la Constitucin escrita pero su objeto no son los rganos superiores del Estado, la materia constitucional; y que otras son solo materialmente constitucionales, porque tienen ese objeto pero no estn incluidas en la Constitucin
escrita.
Esta distincin puede tener algn valor para identificar el objeto acadmico del
Derecho Constitucional, que no estudia por igual todas las normas de la Constitucin, algunas de las cuales inciden en el derecho civil, penal, o cualquier otro sector del saber jurdico. Pero es en cambio totalmente insostenible como criterio para
identificar las normas constitucionales como verdaderas normas. La promulgacin
de una Constitucin escrita es prcticamente imprescindible para establecer una
norma suprema en el ordenamiento, pero no es suficiente, y no habr tal norma suprema si no se establece que la infraccin de lo dispuesto en la Constitucin escrita
es antijurdica. Si el ordenamiento no dispone tal cosa, es decir, si la infraccin de
la Constitucin escrita es lcita, los preceptos de esa Constitucin sern constitucionales solo en el sentido de que estn incluidos en ella, pero en realidad no sern
ni siquiera normas, pues una norma que puede ser infringida lcitamente no es una
norma. Por el contrario, si el ordenamiento establece que es obligado acatar la Constitucin escrita, todos sus preceptos son igualmente obligatorios, sea cual sea la materia de que se ocupen, y a todos les corresponde por igual la condicin de norma
suprema. Lo que hace que una norma sea constitucional es que el ordenamiento le
atribuya una posicin suprema en el sentido de situarla jerrquicamente por encima de la legislacin.
Establecido el deber de respeto a la Constitucin escrita solo las normas incluidas en ellas son normas supremas, esto es, Constitucin, y no tienen ese carcter las
que queden fuera, aunque tengan por objeto regular los rganos superiores del Estado. En efecto, el que una norma tenga por objeto regular la creacin normativa de
los rganos superiores del Estado no le confiere ningn valor si el ordenamiento no prev
que su infraccin es antijurdica. El ejemplo de las normas que regulan el procedimiento legislativo es especialmente ilustrador: si en un ordenamiento existen normas que regulan la elaboracin de las leyes, por ejemplo estableciendo que en
determinados casos se requiere una mayora cualificada, puede decirse que entre las
normas que regulan el procedimiento y las leyes que se producen con este existe una
relacin lgica, en virtud de la cual estas no pueden aprobarse alterando el procedimiento prescrito, es decir, infringiendo las normas que lo establecen, con el resultado de que, de producirse esa infraccin, la ley aprobada es nula; pero esto solo
ocurre si el ordenamiento jurdico lo establece as disponiendo que las normas de
procedimiento han de ser siempre respetadas y que ser nula la ley que se apruebe
infringindolas. De no existir tal previsin en el ordenamiento las normas de procedimiento no sern en realidad normas jurdicas, sino previsiones que posiblemente se cumplen de modo ms o menos estable pero que en cualquier momento
pueden infringirse sin que ello acarree consecuencia alguna.
Para que quepa decir que esa norma lo es realmente, es preciso que el ordenamiento le confiera fuerza de obligar, y esto puede hacerlo incluyndola en la Cons821
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titucin escrita cuya obligatoriedad se declara, caso en el cual ser constitucional, pero
por razones formales, no materiales. O la fuerza de obligar le puede venir de que
la Constitucin se la atribuya, caso en el cual obviamente no formar parte de la Constitucin misma. Una norma solo materialmente constitucional no es en absoluto constitucional, y si es norma es porque la Constitucin le atribuye tal carcter.
minar su positividad, una caracterstica de la que antes solo se han apuntado un par
de rasgos bsicos y en la que es obligado profundizar.
a) Por positividad no se entiende aqu, claro est, el hecho de que el derecho sea
positivo (puesto por los hombres, creacin humana) pues esa es caracterstica comn
a todo derecho imaginable, salvo para quien profese el iusnaturalismo. La expresin
positividad alude aqu, en primer lugar, al modo de la posicin, al modo en que
se pone o crea el derecho.
La creacin de derecho puede tener lugar de dos modos distintos: por repeticin
y por decisin. Existe un derecho creado por la repeticin de conductas hasta dar
lugar a la creacin de una regla, de una normalidad, a la que la conciencia jurdica
atribuye fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho as. Esta costumbre, este derecho consuetudinario, fue en las sociedades primitivas la forma ms
importante de la creacin de derecho, previa a la existencia de un legislador, cuya
primera funcin fue posiblemente la de codificar normas ya existentes en virtud de
la costumbre. El derecho se crea tambin a travs de la decisin del legislador, a travs de las leyes y, en mayor o menor medida segn las pocas y sistemas jurdicos,
a travs de las decisiones de los jueces. En la legislacin nos hallamos ante un acto
de voluntad de un sujeto, individual o colectivo, que est habilitado para innovar
el ordenamiento jurdico, para introducir una norma en el mismo. Junto a la legislacin, tambin la jurisprudencia constituye una forma de creacin de derecho
por decisin cuando los jueces, mediante sucesivas decisiones repetidas, sientan una
doctrina acerca de cmo deben resolverse ulteriores casos similares, es decir, sientan una norma general cuyo valor y posicin dentro del ordenamiento vara segn
las pocas y los sistemas.
Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son derecho positivo, la expresin positividad alude a que el derecho moderno es fundamentalmente derecho decidido, y sobre todo derecho legislado. La creacin de derecho
mediante leyes es inicialmente un fenmeno secundario frente a la creacin consuetudinaria y judicial, pero su presencia crece con la complejidad social y la legislacin pasa a ocupar el primer puesto a partir de las revoluciones de finales del siglo
XVIII. Aqu no es posible explicar, ni siquiera resumir, las razones de este fenmeno,
relacionado con la creciente complejidad y diferenciacin interna de la sociedad,
pero en cualquier caso se trata de una tendencia extremadamente poderosa que se
impone incluso en pases que, como Gran Bretaa, tienen una tradicin de derecho judicial. Cuando hablamos de positividad del derecho moderno para diferenciarlo del antiguo, la palabra se utiliza en ese sentido concreto, para sealar que el
derecho moderno es creado por la decisin, y no por la costumbre, y que dentro de
ese modo de creacin la legislacin desempea el papel principal.
b) Esa imposicin del derecho creado por decisin sobre otras formas de creacin jurdica va acompaada y precedida de una alteracin en el modo de concebir la validez. En la conciencia jurdica moderna, tanto cientfica como vulgar, en
la experiencia jurdica, se considera que lo que confiere validez a las normas es la decisin de crearlas por parte de quien est habilitado para ello, y que la validez no
deriva de ninguna otra cualidad. Y esto es un cambio de capital importancia res823
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Sobre las dos versiones del constitucionalismo ver GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin como
norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, recogida en GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ,
T. R., Curso de Derecho Administrativo I, 4.a edicin, Madrid, 1983, pgs. 90 y ss. Sobre la ausencia de
supremaca de la Constitucin en Europa ver PREZ ROYO, J. La reforma de la Constitucin, en Revista de Derecho Poltico, Madrid, 1986, n. 22, pgs. 7 y ss.
Sobre el concepto de Constitucin ver RUBIO LLORENTE, F., La Constitucin como fuente del
Derecho, en la obra colectiva La Constitucin Espaola y las fuentes del Derecho, 3 vols., Madrid, 1979,
vol. I, pgs. 53 y ss. Una exposicin de los diversos conceptos de Constitucin se encuentra en GARCA
PELAYO, M., Derecho constitucional comparado, Madrid, 1984, caps. II, III y IV. Esta obra es tambin sumamente til para comprender la base poltica del concepto de Constitucin. La diferencia entre Constitucin en sentido material y Constitucin en sentido formal se encuentra claramente expuesta en
KELSEN, H., Teora pura del Derecho, Mxico, 1981. En SCHMITT, C., Teora de la Constitucin, Madrid,
1982, se encontrar una variedad de conceptos de Constitucin tan extraordinaria y desorientadora que
solo puede explicarse como resultado del intento consciente de negar la supremaca de la Constitucin
misma.
Una exposicin de la historia del Derecho Constitucional en Espaa, con una crtica tan dura como
justa a su confusionismo, se contiene en RUBIO LLORENTE, F., Nota preliminar a la edicin espaola de
STEIN, E., Derecho Poltico, Madrid, 1973, pgs. XI y ss.
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Captulo II
LA CONSTITUCIN ESPAOLA:
POSICIN EN EL ORDENAMIENTO Y CONTENIDO
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La posicin de una norma jurdica en el ordenamiento, e incluso su propio carcter de norma, no puede lgicamente tener su fundamento en ella misma. Una
proposicin normativa pertenece al ordenamiento jurdico y no es solo norma
moral o simple imperativo sin fuerza de obligar formulado por un individuo cualquiera si se sujeta a las normas que el ordenamiento establece para regular la creacin de derecho y que son, por tanto, superiores lgicamente. Del mismo modo,
la posicin que ocupe en el ordenamiento es la que resulte de las normas que el ordenamiento contiene respecto de su propia estructura. En un ejemplo concreto: la
voluntad de un grupo poltico solo se convierte en ley si se acomoda a los preceptos constitucionales que regulan la legislacin; y esa ley es superior a otra clase de
normas, a los reglamentos del Gobierno, no porque ella lo diga, sino porque la
Constitucin le atribuye esa superioridad.
Si llevamos estos principios bsicos al plano de la Constitucin est claro que su
carcter de norma no se podr fundamentar invocando la Constitucin misma, y
que tampoco cabr proceder de ese modo para fundamentar la afirmacin de que
la Constitucin es norma suprema. Al decir que la Constitucin es norma suprema
porque as lo afirma el art. 9.1 de la Constitucin estamos pasando por alto que el
propio art. 9.1 pertenece a la Constitucin y que, por tanto, para fundamentar algo
en l es preciso que previamente justifiquemos que la Constitucin es norma jurdica. En otras palabras: el carcter supremo de la Constitucin es presupuesto de
la validez del art. 9.1.
Para fundamentar el valor normativo de la Constitucin Espaola en el propio
ordenamiento jurdico sera preciso, por tanto, acudir a una norma superior a la
Constitucin misma, norma que no existe y que, aun cuando existiera, tampoco resolvera el problema, pues tambin entonces habra que preguntarse por su valor normativo, por el fundamento de su condicin de norma superior. Del mismo modo,
tampoco se resolvera la cuestin si se negase a la Constitucin Espaola el valor de
norma. En tal caso estaramos afirmando que la ley es libre, que no est sometida
a ninguna norma superior a ella, esto es, que la ley es norma suprema, con lo cual
habra que plantearse respecto de la ley misma la cuestin del fundamento de su valor
normativo y de la posicin suprema que le estaramos reconociendo al negar la supremaca de la Constitucin.
Esta imposibilidad lgica de fundamentar el carcter supremo de la Constitucin no es ms que la consecuencia de que la respuesta a esa pregunta deba moverse
necesariamente en el interior del derecho positivo. Para la ciencia jurdica el fundamento de la validez de una norma jurdica ha de encontrarse en otra norma jurdica superior a ella, lo que significa que en algn momento llegaremos a una norma
que est en la cspide del ordenamiento y que ya no puede encontrar su fundamento en ninguna otra superior a ella. La fundamentacin de la validez y superioridad de esa norma ya no puede hacerse a partir del derecho positivo y, en
consecuencia, no es una cuestin propia de un saber que tenga por objeto precisamente ese derecho positivo. Para ese saber la validez del ordenamiento en su conjunto es algo que hay que dar por supuesto o presupuesto, pues lo que interesa es
su ser, su contenido, no el fundamento meta-jurdico sobre el que se apoya.
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Trasladado todo este razonamiento a la argumentacin que aqu se ha dado resulta que la supremaca de la Constitucin solo puede fundamentarse jurdicamente
en el art. 9.1 a condicin de que supongamos que el art. 9.1 no forma parte lgicamente de la Constitucin, sino que es norma superior a ella en cuanto determina su
posicin en el ordenamiento, atribuyndole la supremaca y cerrando as por arriba
la estructura del ordenamiento jurdico espaol. Sin embargo, aun haciendo esa
distincin no es posible culminar la argumentacin fundamentadora, porque no es
posible fundamentar a su vez en trminos de derecho positivo la superioridad del
propio precepto contenido en el art. 9.1. La Constitucin Espaola es la norma
suprema del ordenamiento jurdico espaol porque as lo prescribe la norma estructural bsica de ese ordenamiento; por qu esa norma puede prescribir tal cosa
es pregunta sin respuesta en el propio derecho positivo.
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Queda en pie, sin embargo, la cuestin de si la Constitucin impone algn lmite a la atribucin de competencia y, por tanto, sigue conservando su condicin
de norma suprema o si, por el contrario, el art. 93 es una habilitacin en blanco que
permite actuar al margen de todas las restantes normas de la Constitucin. A este
respecto est claro que el art. 93 excepciona la exigencia del art. 95, pues permite
que por ley orgnica, esto es, sin reforma constitucional, se alteren en favor de una
institucin internacional las competencias que la Constitucin Espaola atribuye
a los rganos del Estado espaol. Pero la atribucin ha de considerarse sujeta al lmite de que con ella no pueden alterarse los principios bsicos sobre los que se
asienta el orden constitucional, como ocurrira por ejemplo si Espaa se integrase
en una organizacin manifiestamente contraria a la dignidad humana. La Constitucin, por tanto, sigue conservando su rango de norma suprema que sujeta tambin a la ley orgnica de atribucin de competencias a que se refiere el art. 93, aun
cuando en este caso su valor se vea sin duda disminuido. De ser as, de no aceptarse
una diferencia entre la atribucin de competencias y la modificacin constitucional
bsica, el art. 93 supondra una va abierta a la total ruptura de la Constitucin y
hara perder su sentido a la existencia de especficos procedimientos de reforma
constitucional.
La supremaca de la Constitucin se ve tambin alterada, aunque no suprimida, frente al llamado derecho derivado. Este prevalece sin duda alguna, en virtud
del art. 93, cuando entra en colisin con el derecho interno, pero este principio general no opera incondicionalmente cuando la colisin se produce con una norma
constitucional. En esta materia se han producido opiniones encontradas, desde la
tesis del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de la preferencia del derecho comunitario tambin frente a las normas constitucionales, hasta la diametralmente opuesta de algunos Tribunales constitucionales de los Estados miembros;
y la cuestin est muy lejos an de encontrar una respuesta clara. Parece, sin embargo, que en el supuesto de colisin no puede prevalecer la norma comunitaria
cuando con ello resultara afectada la identidad misma del derecho constitucional
interno, mientras que s debe prevalecer cuando tal efecto no se produzca. Habida
cuenta de que el contenido esencial de los derechos se encuentra reconocido en los
Estados miembros, de que su ncleo es respetado por el derecho comunitario y de
que las competencias de la Comunidad se limitan a lo econmico, es difcil que se
produzca una colisin tan grave que afecte a la identidad misma del derecho constitucional espaol, por lo que hay que afirmar que en principio prevalecer el derecho comunitario derivado frente a los preceptos constitucionales que reconocen
derechos fundamentales.
La fundamentacin jurdica de ello radica en que la adhesin implica la aceptacin del completo sistema de la organizacin internacional, aceptacin lcita en
cuanto que hay un ajuste bsico y de conjunto entre ese sistema y el de la Constitucin, aun cuando no haya una completa coincidencia en todos los derechos fundamentales singularmente considerados.
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8. EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
1. LA DISTINCIN ENTRE NORMAS DE ORGANIZACIN Y NORMAS DE CONTENIDO Y
SU VALOR
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tes Generales (art. 67 y ss.), la composicin del Gobierno y la eleccin de su Presidente (arts. 98 y 99) y la composicin del Tribunal Constitucional. Tambin es sumamente prolija a veces la regulacin constitucional de las competencias, por
ejemplo en cuanto a las del Rey (art. 62) o a las del Gobierno (art. 97), o a las del
Tribunal Constitucional (art. 161). Por ltimo, hay una regulacin detallada de
mltiples procedimientos, como el legislativo general, el de elaboracin de los decretos-leyes y el de los tratados internacionales (arts. 81 a 96), la exigencia de responsabilidad poltica del Gobierno por las Cortes Generales (arts. 108 y ss.).
3. NORMAS DE CONTENIDO
Lo primero a destacar en las normas dogmticas de la Constitucin Espaola es
la explcita proclamacin de valores constitucionales, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, que el art. 1.1 declara valores superiores del ordenamiento jurdico, introduciendo as en el texto un concepto, el del valor, de notable
dificultad tcnica, como lo ha puesto de manifiesto su uso por la jurisdiccin constitucional en alguna ocasin (especialmente STC 53/85, de 11 de abril). En esta
misma lnea se sita el art. 10, segn el cual la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz
social.
Los derechos fundamentales, contenido clsico de las normas dogmticas de la
Constitucin, tienen en la nuestra algunas caractersticas a destacar. En primer lugar,
y en relacin a los derechos en el sentido propio del trmino, la Constitucin Espaola se caracteriza por una regulacin extensa y sumamente detallada en ocasiones, como ocurre con la libertad personal (art. 17), la libertad de expresin, en la
que se introducen distinciones inusuales (art. 20) y el derecho a la educacin y la
libertad de enseanza (art. 27). En la regulacin se contienen tambin mandatos al
legislador para que complete la norma constitucional, por ejemplo en la regulacin
del habeas corpus (art. 17.4), del derecho a la clusula de conciencia y el secreto profesional (art. 20.1.d), de la participacin de profesores, padres y alumnos en la gestin de centros de enseanza sostenidos por la Administracin con fondos pblicos
(art. 27.7) o de la objecin de conciencia (art. 30.2).
Junto a los derechos en el sentido clsico del trmino la Constitucin Espaola
contiene tambin numerosas garantas institucionales, normas que fijan lmites a la
autonoma del legislador en aras de una institucin, pero que no confieren en
cuanto tales derechos subjetivos. Casos tpicos de garanta institucional son los partidos polticos (art. 6), los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales (art. 7), la familia (art. 39), o la propiedad privada (art. 33). A ello habra que
aadir mltiples garantas institucionales de rganos y entes pblicos que se encuentran en la detallada regulacin orgnica ya mencionada: garanta de la autonoma universitaria (art. 27.10) de las Fuerzas Armadas (art. 8), por no citar ms
que algunas.
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Adems la Constitucin Espaola contiene numerosas prescripciones de tipo finalista en las que impone a los poderes pblicos la obligacin de perseguir determinados fines. Esta orientacin sumamente problemtica como veremos (v.
11) se formula en trminos generales en el art. 9.2, segn el cual corresponde a
los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica econmica, cultural y social.
Y este criterio general se plasma en multitud de preceptos. En algunos casos estos
se formulan junto al reconocimiento de derechos fundamentales: por ejemplo la libertad de empresa se acompaa del mandato de que los poderes pblicos garanticen
y protejan su ejercicio y la defensa de la productividad (art. 38); o tras establecer el
deber de todos de contribuir al sostenimiento del gasto pblico se prescribe que su programacin y ejecucin respondern a los criterios de eficiencia y economa (art. 31.2).
Adems, el Ttulo I, aunque lleva por rbrica De los derechos y deberes fundamentales, contiene un Captulo Tercero que se rubrica De los principios rectores de la poltica social y econmica y en el que 14 artculos, algunos de notable extensin, sealan
al poder pblico deberes en relacin con el progreso social y econmico (art. 40), la
proteccin de la salud (art. 43), el medio ambiente (art. 45), la vivienda (art. 47), entre
otras cosas. Por ltimo, y para mayor complejidad, la Constitucin contiene un heterogneo Ttulo VII en el que, con la rbrica Economa y Hacienda y junto a normas
de tipo tributario y presupuestario o la que establece el Tribunal de Cuentas (arts. 133
y ss.), se contienen otras claramente de poltica econmica, relativas a la riqueza del
pas (art. 128) a la modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos
(art. 130.1) o incluso al deber de que, con ese fin, se dispense un tratamiento especial a las zonas de montaa (art. 130.2).
Aun cuando la Constitucin ha de ser valorada muy positivamente en lo que se
refiere al rigor y coherencia con que protege los derechos fundamentales propios del
Estado democrtico-liberal terreno este en el que ocupa un lugar de honor en el
constitucionalismo moderno es criticable el extraordinario incremento de los llamados derechos sociales, normas finalistas de proteccin jurdica sumamente dificultosa, y lo es tambin la ordenacin, realmente confusa, de todas estas normas de
contenido, en parte debida precisamente a su desmesurada extensin.
En efecto, la Constitucin protege con un riguroso sistema de recursos y de reservas de ley el ncleo bsico de los derechos de tipo democrtico-liberal clsico,
pero no puede prestar igual proteccin a las dems normas de contenido (v. 13).
Esto lleva a que a los defectos sistemticos ya sealados dispersin de los derechos
en Ttulos distintos y acumulacin de normas heterogneas se aada una compleja estructura del Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales, en el que
las diversas normas se agrupan a los efectos de las diferentes modalidades de proteccin jurisdiccional y legal. El Ttulo se divide as en cinco Captulos, el segundo subdividido a su vez en dos Secciones. En algunos casos un precepto queda sin
encaje claro, como ocurre con el art. 10, previo a la divisin en Captulos, o con el
art. 14, previo a la divisin del Captulo II en Secciones; en otros casos un derecho
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queda desplazado de su encaje natural, como ocurre con la igualdad de los hijos ante
la ley (art. 39.2) que ha quedado bajo la rbrica De los principios rectores de la poltica social y econmica.
En general puede decirse que tanto la parte orgnica como la dogmtica tienen
una extensin notable, lo que significa que nuestra Constitucin quiere predeterminar fuertemente el contenido del ordenamiento jurdico. Esto se debe en parte
a una tendencia del constitucionalismo moderno a dejar resueltas en la Constitucin cuestiones tradicionalmente conflictivas, como las que ataen a la formacin
y control del Gobierno en el parlamentarismo. En otros casos se pretende afrontar
constitucionalmente viejas cuestiones abiertas de nuestra historia poltica; eso explica, por ejemplo, la prolija regulacin de la Corona o del Poder Judicial. Pero a
veces la explicacin del fenmeno es mucho ms inmediata y se encuentra en circunstancias especficas del proceso constituyente, sobre todo en dos: en la necesidad de dar respuesta, para crear legitimidad, a aspiraciones y necesidades sociales,
lo que explica la profusin de preceptos de este tipo, de pequea utilidad, pues no
son las normas constitucionales el instrumento ms adecuado para esos fines; y en
la necesidad de satisfacer a grupos bien concretos, como ocurre con la garanta institucional de las Fuerzas Armadas nada menos que en el Ttulo Preliminar.
4. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN
La Constitucin Espaola consta de un Prembulo, un Ttulo Preliminar y diez
Ttulos, con un total de 169 artculos a los que hay que aadir 4 Disposiciones
Adicionales, 9 Transitorias, 1 Derogatoria y 1 Final. En esta estructura hay algunos
rasgos que es preciso destacar:
1. El establecimiento de un Ttulo Preliminar indica por s mismo la importancia que se da a las normas de principio que contiene.
2. La agrupacin de los preceptos en los diversos Ttulos tiene especial relevancia, porque los procedimientos de reforma son distintos segn los Ttulos a los
que afecte (v. 16).
3. Tambin es expresivo el orden de los Ttulos: el I est dedicado a los derechos y deberes fundamentales, pero el II, que da comienzo a las normas orgnicas,
est dedicado a la Corona, y no a las Cortes Generales, en contra de lo que es habitual en las constituciones democrticas y en nuestra historia constitucional.
4. En la propia distribucin de las materias hay tambin datos que han de subrayarse. Las relaciones entre las Cortes y el Gobierno son objeto de un Ttulo especficamente dedicado a ellas. El Poder Judicial y el Tribunal Constitucional se
regulan en Ttulos distintos VI y IX lo que significa, entre otras cosas, subrayar
claramente la diferencia organizativa de uno y otro.
5. Por ltimo, y como suele ocurrir en las Constituciones modernas, la Espaola no encabeza sus ttulos orgnicos con la mencin de la funcin por ejemplo
poder legislativo o poder ejecutivo sino con el nombre de los rganos que regula.
835
SISTEMA DE FUENTES
BIBLIOGRAFA
Como obras generales de derecho constitucional espaol, hay que sealar FERNNDEZ RODRGUEZ,
T. R. (coord.), Lecturas sobre la Constitucin Espaola, 2 vols., UNED, Madrid, 1978; GONZLEZ CASANOVA, J. A., Teora del Estado y Derecho Constitucional, Vicens-Vives, Barcelona, 1980; SNCHEZ AGESTA,
L., Sistema poltico de la Constitucin Espaola de 1978, Editora Nacional, Madrid, 1980; DE ESTEBAN,
J. y LPEZ GUERRA, L. y otros, El rgimen constitucional espaol, 2 vols., Labor, Barcelona, 1982; GARCA DE ENTERRA Y PEDRIERI, La Constitucin Espaola de 1978, 2.a ed., Civitas, Madrid, 1984; ALVAREZ
CONDE, E., El rgimen poltico espaol, Tecnos, Madrid, 1985; TORRES DEL MORAL, A., Principios de Derecho Constitucional Espaol (2 vols.), tomo, Madrid, 1985/1986. Existen estos dos comentarios: GARRIDO FALLA, F. y otros, Comentarios a la Constitucin, Civitas, Madrid, 2. ed., 1985; ALZAGA VILLAMIL,
O. (dir.), Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin Espaola de 1978, varios vols., ERDP, Madrid,
1983/1985.
Una somera exposicin de la gnesis y caractersticas de la Constitucin Espaola de 1978 puede
encontrarse en RUBIO LLORENTE, F., La Constitucin Espaola de 1978, en Libro-homenaje al profesor Garca Pelayo, Universidad de Venezuela, Caracas, 1980, vol. I., pgs. 139 y ss. Cfr. tambin VARELA DAZ,
S., La Constitucin Espaola en el marco del derecho constitucional comparado, en la obra colectiva
dirigida por FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R., Lecturas sobre la Constitucin Espaola, 2 vols., Madrid, 1978,
vol. I, pgs. 11 y ss.
Sobre las relaciones entre la Constitucin y el Derecho comunitario ver SNCHEZ RODRGUEZ, L.I.,
Los Tratados constitutivos y el Derecho derivado, en la obra colectiva dirigida por GARCA DE ENTERRA, E.,
GONZLEZ CAMPOS, J.D., y MUOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Comunitario Europeo, 3 vols., Madrid, 1987, vol. I, pgs. 313 y ss., as como MUOZ MACHADO, S., Los principios de articulacin de las
relaciones entre el Derecho comunitario y el interno y las garantas jurisdiccionales para su aplicacin efectiva, en la misma obra, vol. I., pgs. 503 y ss.
Para el problema que representa la fundamentacin de la supremaca de la Constitucin es obligado
acudir a estudios de teora del Derecho. Son recomendables al respecto, adems de la Teora pura del Derecho, de KELSEN, ya citada, las obras de ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, 4. edicin, Buenos Aires,
1977 y de HART, H. L. A., El concepto de Derecho, Buenos Aires, 1963, esta segunda completamente necesaria para comprender la concepcin de la Constitucin que aqu se mantiene.
836
Captulo III
LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN
SISTEMA DE FUENTES
tral en el Derecho Constitucional europeo del pasado. Hasta finales del siglo XIX
las Constituciones no son objeto de un tratamiento jurdico, de un Derecho
Constitucional, sino de estudios que, cualquiera que sea su nombre, son en buena
medida tratados de teora poltica en cualquiera de sus variantes. Pero incluso la
ulterior consideracin jurdica sigue presidida, con la relativa excepcin del positivismo, por una teorizacin poltica que da a los estudios del Derecho Constitucional un sesgo enteramente distinto del que aparece en las restantes ramas del
derecho. La inconsistencia de la historia constitucional espaola lleva a que entre
nosotros ese fenmeno haya alcanzado sus manifestaciones ms extremas hasta
hacer que el Derecho Poltico apareciese, incluso en fechas bien recientes, como
algo cuyo parentesco con un saber jurdico resultaba en no pocas ocasiones difcil de adivinar.
Sin embargo, el elemento primario del constitucionalismo ms reciente y, en
concreto, del espaol, es que la Constitucin aparece como una norma jurdica,
que regula jurdicamente los poderes que constituye, incluido el del legislador democrtico, y que la eficacia jurdica de esa norma se concreta a travs de la jurisdiccin constitucional, a travs de un tribunal que no es rgano representativo ni
puede insertarse en el proceso poltico como lo hacen los que tienen tal carcter o
dependen de ellos. La Constitucin se juridifica y se judicializa, por decirlo as. Y
ese fenmeno exige que se diferencie netamente entre la teora poltica de la Constitucin y el Derecho Constitucional y su dogmtica. El examen jurdico de una
Constitucin que ha de hacerse valer por un tribunal frente al legislador democrtico no puede ser el mismo que el de una Constitucin que no tiene ms aplicacin
que la que de ella hagan el legislador y el Gobierno. Cuando la Constitucin es una
norma judicialmente eficaz la actitud ante ella ya no puede ser la que pervivi hasta
las ltimas teoras constitucionales de los aos veinte (Schmitt, pongamos por caso),
porque una Constitucin solo puede judicializarse en el sentido en que se utiliza
aqu este trmino si es objeto de una elaboracin dogmtica que predetermine sus
contenidos normativos con la mayor precisin posible, y que lo haga teniendo en
cuenta que con ella se est determinando nada menos que el criterio que ha de utilizar un tribunal frente al legislador.
Ese es el punto de vista que debe presidir la interpretacin de la Constitucin y
es tambin el que ha de tenerse en cuenta en cualquier intento de teorizar sobre su
funcin. La respuesta a la cuestin de para qu se establece una norma suprema est
as condicionada por la circunstancia misma de que la limitacin se haya establecido,
de modo que no podr asignarse a la Constitucin una funcin tal que su propio
carcter normativo resulte ilusorio o, al contrario, conduzca a que el legislador se
vea suplantado por el juez constitucional. El establecimiento de un Estado a la vez
democrtico y constitucional una combinacin tan imprescindible como difcil
solo es posible si la Constitucin es considerada realmente como norma y el Tribunal Constitucional opera realmente como tribunal. Y esto significa que el Derecho Constitucional ha de perder sustancia poltica y, por decirlo as, empobrecerse
en comparacin con la que la teora poltica tiene.
838
1. LA
CONSTI-
La moderna idea de Constitucin como norma jurdica suprema a la que se sujetan todos los poderes del Estado nace inseparablemente unida a un rasgo estructural bsico del sistema social moderno: la distincin entre la esfera del poder
pblico y la de las relaciones privadas, esto es, entre el Estado y la sociedad, en la
formulacin de la teora poltica y social clsica. Frente a lo que ocurre en el Antiguo Rgimen, el poder pblico entendido como el poder de imponer deberes unilaterales se concentra en el Estado, en rganos dotados de esa especfica funcin y
servidos por personas especialmente designadas para ello o por funcionarios. Solo
tales rganos pueden imponer deberes y prohibiciones y utilizar la coaccin jurdica.
Frente a ello se constituye el mundo de las relaciones jurdicamente libres, en las que
los individuos no estn sujetos ms que a aquello que hayan aceptado libremente.
La Constitucin es la expresin de esta dualidad, es constitutiva de la diferencia en
cuanto constitutiva de la identidad del Estado. Dado que el punto de partida es la libertad individual, la existencia misma del poder de sujetar unilateralmente del
poder pblico deja de ser algo natural y aparece como fruto de una norma que lo
constituye, de la Constitucin. Al mismo tiempo, la subsistencia de un terreno regido por las libres relaciones entre los individuos solo es posible si ese poder queda
sujeto a lmites que le impidan reducir ese mbito de libertad.
Esta conexin suele expresarse, de modo unilateral e imperfecto, en lo que es un
rasgo dominante de la teora constitucional clsica: identificar la Constitucin con
la limitacin del poder del Estado. La alusin a la separacin de poderes y al aseguramiento de la libertad en la ya citada Declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano responde sin ninguna duda a esa concepcin, en la que Constitucin
significa lo contrario del absolutismo o despotismo, que la teora liberal presenta
(tan interesada como incorrectamente) como un poder no sometido a lmite alguno.
Pero la afirmacin de que la Constitucin es lmite del poder del Estado solo es
comprensible en todo su alcance si se tiene en cuenta que previamente la Constitucin constituye los poderes que limita, esto es, crea jurdicamente rganos a los que
dota de poderes y que solo existen jurdicamente porque la Constitucin los establece. Es ms, la misma idea liberal la Constitucin como lmite, la garanta de la
libertad, tiene como fundamental condicin que previamente se haya constituido
el poder del Estado: solo es posible una sociedad de individuos libres e iguales porque el Estado ostenta el monopolio del poder pblico, de modo que las relaciones
entre los individuos no resultan inmediatamente politizadas.
La postergacin de este punto de vista, de capital importancia para comprender
e interpretar las normas constitucionales como normas atributivas de poder jurdico,
obedece sobre todo a razones polticas. La primera Constitucin de Europa, la fran839
SISTEMA DE FUENTES
con ella se fijan los lmites del derecho y, por tanto, los lmites dentro de los cuales
ha de situarse cualquier expectativa que pretenda convertirse en derecho. Dicho de
otro modo, la Constitucin reduce las posibilidades de introducir poder pblico en
las relaciones sociales.
Esta seleccin empieza con las propias normas de organizacin y procedimiento,
en la llamada parte orgnica. Su presupuesto es que solo a travs del Estado cabe
tener poder pblico, y ello mismo es un criterio selectivo, pues significa que cualquier expectativa que pretenda imponerse como norma jurdica ha de transcurrir
por el cauce del Estado, frente a lo que ocurre en el pluralismo jurdico del Antiguo Rgimen. Por eso Estado y libertad aparecen como trminos inseparables.
La seleccin se opera tambin en la propia configuracin de los rganos y los
procedimientos, y no solo en el monopolio de la creacin jurdica por el Estado. Las
reglas para la provisin de esos rganos, fundamentalmente las elecciones, implican
obviamente una seleccin, pero tambin la hay en la estructura de las relaciones interorgnicas y en los procedimientos: la separacin de poderes y el principio de legalidad significan un complejsimo proceso selectivo por el que ha de pasar toda
expectativa que pretenda convertirse en acto de poder; por ello una mayor garanta de la libertad frente al Estado supone tambin un incremento de la complejidad
y dificultad de su actuacin, hasta hacer que eficacia del poder pblico y libertad
puedan percibirse como trminos opuestos, como ocurre claramente en el problema
de la seguridad pblica y la represin del delito.
Ese valor selectivo de las normas orgnicas y procedimentales se pone bien de
manifiesto en el valor esencial que les confera el constitucionalismo europeo del
siglo XIX, en el cual, como ya se ha dicho, la limitacin del poder del Estado no se
haca asegurando la sumisin del poder a la norma constitucional mediante un enjuiciamiento de la constitucionalidad de sus normas, sino mediante tcnicas de organizacin del poder pblico. No es en la Constitucin, sino en el sufragio
censitario, donde se encuentra la garanta de la propiedad. De ah la insistencia en
ver la garanta de la libertad frente al Estado no en normas de contenido, sino en
normas orgnico-procedimentales aparentemente neutras, tales como la divisin
de poderes, la independencia del juez o el principio de legalidad (v. 34).
Sin embargo, donde se muestra ms claramente lo que la Constitucin tiene de
norma selectiva, negadora, es en los derechos fundamentales y en el conjunto de la
que se denomina parte dogmtica. Su estructura, al menos la de los derechos clsicos, es la de una prohibicin dirigida al Estado, que no podr prohibir ni mandar
en aquello que se declara libre. El sistema de derechos y libertades no es otra cosa
que la delimitacin de la posible accin del Estado y, por ello, el aseguramiento de
una esfera no poltica ni politizable, en el sentido de no susceptible de quedar
sustrada a la libre accin del individuo. La funcin bsica de esas normas constitucionales es la de sustraer ciertas cuestiones a la decisin poltica, eliminando as
de raz que pueda convertirse en derecho cualquier expectativa relativa a ellas.
b) Esa funcin selectiva de la Constitucin significa que esta no es solo lmite
del poder del Estado sino tambin base de su propia subsistencia y condicin de su com841
SISTEMA DE FUENTES
patibilidad con el sistema social, porque pone lmites a la presin social sobre aquel
en cuanto impide que pueda intervenir en ciertas materias y por tanto elimina la
posibilidad de que la intervencin misma se reclame. Garantizar las libertades sobre
las que se asienta la vida econmica es limitar la accin del Estado en ese terreno,
pero es tambin exonerarle de la correspondiente responsabilidad. Ese es el terreno
en el que el constitucionalismo moderno plantea ms dificultades.
Tambin es ambivalente el significado poltico de la funcin selectiva que la
Constitucin cumple. En la medida en que la Constitucin prohbe que el Estado
haga algo, por ejemplo que restablezca la pena de muerte o que penalice las huelgas, la Constitucin reduce o restringe posibilidades, pues elimina la de que se imponga la opcin favorable a ese restablecimiento o a esa prohibicin, que solo podr
triunfar si consigue una reforma de la Constitucin misma. Sin embargo, la tcnica
de la negacin sirve tambin a la ampliacin de posibilidades. Al reconocer el pluralismo de partidos polticos la Constitucin cierra la posibilidad de que se realice
la opcin poltica favorable a un sistema de partido nico, pero con ello abre a todas
las opciones polticas la posibilidad de organizarse en partidos y competir por el
poder estatal. Todas las normas que reconocen libertades tienen ese doble significado: niegan la posibilidad de que se realice una opcin contraria a la libertad, pero
al afirmar esta mantienen abiertos los cauces a mltiples posibilidades. Por ello la
Constitucin es garanta de posibilidades.
c) Quiz sea esta funcin selectiva de la Constitucin y su efecto estabilizador
del sistema poltico lo que explica que en la segunda mitad del siglo XX se haya generalizado en Europa la tcnica americana de asegurar la supremaca de la Constitucin y sujetar as al poder legislativo a una norma superior.
Para explicar este fenmeno suele invocarse la experiencia del periodo de entreguerras en Alemania, de terribles consecuencias para la vida y la elemental dignidad
y libertad de las personas. El establecimiento de medios para sujetar al legislador podra explicarse como una cautela para excluir, al menos jurdicamente, la posibilidad de que tal fenmeno se produzca. La explicacin resulta, sin embargo,
demasiado simple y parece equiparar el despus del al a causa de. En Austria la
introduccin de la justicia constitucional se produce al trmino de la Primera Guerra Mundial; en Italia la justicia constitucional tarda varios aos en implantarse,
desde el final de la Guerra; en Espaa no hay nada parecido al suicidio de la democracia; por ltimo, la justicia constitucional se ha extendido a pases para los
cuales esa experiencia no tiene significado alguno.
Posiblemente la causa est en la necesidad de aligerar la carga que pesa sobre el
sistema poltico en cuanto sistema de decisin, sustrayndole una serie de cuestiones que quedan congeladas en la norma constitucional y alejadas de la disponibilidad del legislador ordinario. Con ello se limita el riesgo de deslegitimacin que
supone para el sistema adoptar decisiones controvertidas y siempre lesivas de algn
inters. Al constitucionalizar ciertas cuestiones se hace imposible que se solicite en
el futuro un nuevo pronunciamiento de las ulteriores mayoras, que quedan as descargadas ex ante de la responsabilidad. Lo que est constitucionalizado ya no es decidible.
842
SISTEMA DE FUENTES
diante la reinterpretacin social de las normas relativas a los derechos fundamentales, que pasan a considerarse mandatos positivos de hacer: al reconocer la libertad de prensa se estara ordenando apoyarla jurdicamente, o incluso con
subvenciones. La Constitucin Espaola de 1978, sin embargo, impone genricamente esa obligacin de
realizar una poltica de derechos fundamentales en su
art. 9.2, que ordena a los poderes pblicos facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica.
2. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS DE PROGRAMACIN FINAL
El carcter bsico de esas normas es el de contener una programacin final y no
simplemente condicional, como ocurre con la mayor parte de las normas jurdicas.
Hay programacin condicional cuando la conducta debida se condiciona a la presencia de un determinado supuesto de hecho, lo que ocurre tambin en las normas
que reconocen derechos fundamentales, ya que en ellas se est previendo cul ha de
ser la respuesta del poder pblico cuando se da la conducta cuya realizacin se ampara como derecho o libertad. Hay, en cambio, programacin final cuando lo que
se prescribe no es una respuesta a una situacin de hecho, sino el logro de un fin.
Un caso tpico se contiene en el art. 45.2: los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la
calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. En esa norma ni se define el supuesto de hecho,
cundo hay que actuar, ni se prescribe el contenido de la accin, qu hay que hacer,
sino que tan solo se indica el fin que hay que perseguir.
El problema que plantea este tipo de normas no radica en la indeterminacin
del fin que puede ser muy determinado, e incluso cuantificable, como ocurre en
los programas econmicos sino que nace del hecho mismo de que el contenido
del deber sea precisamente un fin. Mientras que en el caso de la programacin
condicional es fcil identificar la conducta debida cuando se da el supuesto de
hecho a que se conecta, en la programacin final la prescripcin de un determinado fin no contiene por s misma una indicacin inequvoca de la conducta a
realizar por quien debe perseguirlo. Para perseguir un fin esto es, para crear una
determinada realidad es preciso, en primer lugar, determinar cul es la verdadera
situacin de la que se parte y cules son los factores que la originan, operacin que
no siempre se puede guiar por un criterio cientfico que aporte una respuesta unvoca. Es necesario, adems, hacer una prognosis acerca del modo en que las distintas medidas posibles pueden incidir sobre la situacin que se quiere modificar,
lo que es tanto como adentrarse por los caminos de la ingeniera social: la complejidad de las posibles conexiones causales hace sumamente difcil predecir cul
ser la incidencia de esta o aquella medida. Por ltimo, es necesario optar entre
las diversas medidas posibles teniendo en cuenta en todo caso que el fin que se
persigue no es nico y que puede entrar en colisin con otros igualmente vinculantes.
844
Todo ello significa, en definitiva, que una norma cuyo contenido sea exclusivamente una programacin final no contiene en s misma una predeterminacin de
la conducta a realizar y deja al destinatario un amplio margen de discrecionalidad
para elegir los medios adecuados al fin. Esto es lo que explica digmoslo incidentalmente que la expansin del poder del Monarca en la gestacin del Estado moderno se basase precisamente en determinaciones finales tales como el bien comn
y la paz de la tierra y que, por contra, el sistema del derecho moderno del Estado
constitucional sea ante todo un sistema de programacin condicional, en el que la
programacin final tpica por ejemplo del constitucionalismo socialista basado en
la Constitucin-programa es un cuerpo extrao, subordinado y de dificilsimo
manejo dogmtico. Esa indeterminacin de la programacin final aclara tambin
las notabilsimas dificultades con que topa todo intento de sustituir la dogmtica
tradicional por otra orientada sociolgicamente.
3. LA COMPRENSIN DE LA CONSTITUCIN COMO PROGRAMA; REALIDAD CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO DE LA CONSTITUCIN
El hecho de que la Constitucin proceda a una fijacin imperativa de objetivos
ha conducido en el siglo XX a un cambio en el modo mismo de entender la funcin
de la norma constitucional. Dado que el orden de la sociedad en su conjunto no es
ya el fruto espontneo de la abstencin estatal, sino algo de cuya creacin o conservacin es responsable el Estado, se quiere ver en la Constitucin en su conjunto
una prefiguracin del propio orden social que esa accin debe perseguir. La Constitucin pasa a considerarse norma jurdica fundamental no en el sentido de que sea
el fundamento de la validez de todo el ordenamiento, en cuanto regula las condiciones de la creacin jurdica, sino en el de que contiene el orden jurdico bsico de
los diversos sectores de la vida social y poltica, de modo que prefigura, de forma
similar a como lo hacen los programas de partido, un modelo de sociedad. Desde
este planteamiento se busca en la Constitucin al menos un diseo bsico del orden
econmico, una Constitucin econmica, a conservar o a realizar, segn los casos;
o una Constitucin social, un diseo de la sociedad en su conjunto. Con ello se
pretende ver en la Constitucin una norma que ya no seala al poder pblico los
lmites de lo permitido, sino que le impone tambin el deber positivo de crear un
orden. La Constitucin, en otras palabras, se transforma toda ella en programa, y
la legislacin ya no es el instrumento de una accin poltica libre dentro de los lmites negativos que la Constitucin impone, sino que es desarrollo de la Constitucin, del programa que la Constitucin contiene. La Constitucin ya no
incorpora solo la concepcin poltica de lo que el Estado debe ser, sino el programa
de lo que debe hacer.
Tambin en el terreno poltico se procede a reinterpretar toda la Constitucin
como prefiguracin de un orden cuyo mantenimiento o cuya construccin se ordena. La formulacin originaria y ms radical de este planteamiento se encuentra
en la teora del Rgimen, de raigambre claramente fascista. En ella la verdadera
Constitucin no es la ley constitucional, sino la efectiva configuracin del Rgi845
SISTEMA DE FUENTES
men, denominada Constitucin material. Es ah, en ese orden poltico fundamental, donde se encuentra la base de la sociedad y, por tanto, se, y no la Constitucin formal, es el verdadero orden jurdico del Estado.
Pero este modo de pensar se acoge tambin en la teora democrtica de la Constitucin hasta ver en ella no la norma que configura la accin del Estado, sino la
norma que prefigura un rgimen poltico democrtico. Del mismo modo que los
derechos fundamentales en singular se reinterpretan como normas finalistas, toda
la Constitucin en su conjunto deja de considerarse como el marco jurdico en el
que se ha de desenvolver la realidad poltica, y se reinterpreta como mandato de
construir y mantener una realidad poltica, en este caso la de la democracia efectivamente actuante y viva. En el caso de la Constitucin Espaola esto significara que
la voluntad del pueblo espaol de establecer una sociedad democrtica avanzada,
como se dice en el Prembulo, se interpretara en el sentido de que la Constitucin
no solo hace posible esa sociedad estableciendo los cauces por los que cabe llegar a
ella e impidiendo que el poder los obstruya limitando las libertades, sino que adems la impone como un orden que el poder pblico tiene el deber jurdico de alcanzar. Y el pluralismo poltico que el art. 1.1 declara valor superior del
ordenamiento no sera solo algo a respetar y a posibilitar, sino algo a conseguir.
Ese es el sentido en que se habla con frecuencia de una discrepancia entre Constitucin y realidad constitucional, no para referirse a las infracciones de un precepto de la Constitucin, sino para sealar la ausencia o la escasa entidad de una
realidad poltica que se supone que la Constitucin exige. As la dbil vida de los
partidos y los sindicatos en Espaa o la pobreza del debate poltico pblico estaran
en contraste con el mandato constitucional democrtico; igualmente, la disminucin del papel del Parlamento como consecuencia del dominio de mayoras absolutas disciplinadas significara una inadecuacin entre la realidad constitucional
y la norma constitucional que declara que la forma poltica del Estado espaol es la
Monarqua parlamentaria (art. 1.3). En definitiva el hecho de no haberse constituido efectivamente en toda su plenitud la realidad poltica que se pretenda al elaborar la Constitucin significara falta de realizacin de la Constitucin misma,
al considerarse esta no como el orden jurdico que la hace posible al garantizar las
libertades de que puede nacer, sino como la norma que programa su surgimiento
y permanencia.
Tal modo de comprender la Constitucin ha calado tan profundamente en la
conciencia jurdica y poltica contempornea que se hace sentir en cualquier sector
del derecho y en la propia labor del legislador. No es infrecuente encontrar trabajos doctrinales en los que el examen de una institucin se encabeza con una exposicin de las normas constitucionales correspondientes, como si estas contuviesen
el ncleo de la disciplina legal que se examina. Y las exposiciones de motivos de
muchas leyes dictadas tras la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 presentan el contenido de la ley como desarrollo de la Constitucin que, de este modo,
resulta contener en embrin la disciplina concreta que la ley convierte en cuerpo
adulto.
846
12. ESTADO DEMOCRTICO Y CONSTITUCIN ABIERTA; LA CONSTITUCIN COMO MARCO DE DIFERENTES OPCIONES DEMOCRTICAS
La pretensin de reinterpretar la Constitucin como un programa plantea dificultades insuperables para el Estado democrtico-liberal y en definitiva para la supremaca de la Constitucin misma en el ordenamiento jurdico.
En primer lugar, resulta difcilmente compatible con la necesaria estabilidad de
la Constitucin el atribuirle la funcin de configurar un orden, pues el eventual
orden distinto que se haga necesario en el futuro por exigencias de la realidad exigir la reforma de la Constitucin o se impondr contra ella. As, es muy posible
que el modelo de Estado social en que pensaron los constituyentes de 1978 pertenezca ya al pasado, lo que significara, de interpretarse la Constitucin como mandato de realizar ese orden, que la poltica de los prximos aos estara condenada a
ser inconstitucional o a conducir a la reforma de la Constitucin para evitar esa
consecuencia.
En segundo lugar, la conversin de la Constitucin en programa implica una limitacin del legislador que resulta difcilmente justificable desde el punto de vista
de la democracia misma, en la cual, por utilizar una expresiva frase, la titularidad
de la soberana corresponde a las generaciones vivas (Rubio Llorente). La determinacin del contenido de una Constitucin jurdica y judicial, en el sentido en
que aqu se emplean estos trminos, no puede pasar por alto la estructura misma
del Estado que la Constitucin organiza.
Por ltimo, las dificultades tcnicas de las normas de programacin final y las
de aquellas que remiten a principios y valores, adems de incrementar antidemocrticamente la discrecionalidad del juez frente al legislador, ponen en peligro el
propio Estado de Derecho al introducir un elemento de incertidumbre respecto de
lo que es conforme o contrario a la Constitucin, fenmeno especialmente agravado
por los mecanismos de aplicacin directa de la Constitucin (v. 22).
No es de extraar, a la vista de todas estas facetas del problema, que el cambio
de sentido que se ha querido imprimir a la Constitucin en nuestro siglo haya dado
ocasin a que se la utilice como bandera de un nuevo asalto a la democracia, por
ejemplo en nombre de una concepcin democrtica que hace del juez el verdadero
portador del sentir popular frente a un legislador al que se descalifica como mediatizado por la partitocracia.
Frente a los riesgos apuntados ha sido reaccin frecuente reducir el valor normativo de la constitucin en nombre del Estado democrtico de Derecho por el expediente de la negacin. As se hace sin duda cuando se concibe la Constitucin
en sentido material y se la reduce a las normas cuyo objeto es la creacin de normas por los rganos superiores del Estado, excluyendo de la Constitucin las prescripciones solo formalmente constitucionales por ser relativas al contenido de
esas normas. A lo mismo conduce la calificacin de las normas constitucionales
como normas programticas, no en el sentido en que aqu se ha empleado la no847
SISTEMA DE FUENTES
cin de programa, sino para indicar que solo contienen directrices para el legislador, y no una norma jurdica que vincule tanto a este como a los restantes rganos
del Estado.
La Constitucin, sin embargo, es normativa en todos sus extremos, todos sus
preceptos son normas jurdicas y los riesgos antes aludidos no pueden afrontarse lcitamente mediante la negacin, sino mediante una consideracin de la Constitucin que tome como punto de partida el principio democrtico como base del
ordenamiento constitucional mismo. Ese principio obliga a reducir al mnimo el
contenido vinculante de la Constitucin en aquello que no sea necesario para el
aseguramiento de la democracia misma. Frente a la idea de que la Constitucin
prefigura un orden que los poderes del Estado han de realizar o desarrollar, el
propio respeto a la Constitucin como norma exige partir del principio inverso de
que la Constitucin ha de mantenerse abierta a configuraciones distintas.
Esta exigencia, de la que nacen serias dudas acerca de las posibilidades de constitucionalizar el Estado social ya no digamos una poltica econmica ha de atenderse en primer lugar en la elaboracin misma de la Constitucin, en la que no es
prcticamente recomendable introducir mandatos positivos de poltica social y econmica, al menos en los trminos en que lo ha hecho el constituyente espaol de
1978. Pero se traduce sobre todo, de constitutione lata, en el principio interpretativo de que la Constitucin no puede contener por s misma ni siquiera en embrin el rgimen jurdico de las instituciones de que se ocupa, sino que deja espacio
abierto a la regulacin legislativa dentro de los lmites que la Constitucin misma establece. El art. 27 de la Constitucin Espaola, por citar un ejemplo bien ilustrativo,
no puede considerarse expresin de un modelo de escuela, ni el derecho de huelga
del art. 28.2 contiene el rgimen de la huelga; tampoco hay un modelo constitucional de propiedad privada (art. 33), sino el reconocimiento de un derecho cuyo
contenido fija el legislador dentro de los lmites que la propia Constitucin establece. La Constitucin se compone as de normas fragmentarias en el sentido de que
los preceptos que contiene son compatibles con diversas regulaciones legislativas
que no estn regidas por la necesidad de complementar o desarrollar la norma constitucional, sino por el imperativo de no contradecirla. Ley constitucionalmente correcta no es ley conforme con la Constitucin por eso no cabe hablar de mayor o
menor conformidad sino que es ley no contraria, como lo pone de manifiesto el
Tribunal Constitucional cuando desestima un recurso de inconstitucionalidad. A
todo ello se refiere el Tribunal cuando dice que la Constitucin es un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan opciones polticas de muy diverso signo. El valor de integracin de la Constitucin no
consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusin habr que llegar nicamente cuando
el carcter unvoco de la interpretacin se imponga por el juego de los criterios hermenuticos, queremos decir que el juego de las opciones polticas y de gobierno no
estn previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo nico
que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo (STC 11/81, de 11
de abril).
848
849
SISTEMA DE FUENTES
BIBLIOGRAFA
Un ejemplo extremo de lo que significa poner todo el acento en el contenido poltico de la Constitucin frente a su carcter de norma lo ofrece la crtica a la obra de GARCA DE ENTERRA ya citada que
se contiene en LUCAS VERD, P., El Derecho constitucional como Derecho administrativo, en Revista
de Derecho Poltico, n. 13, pgs. 7 y ss. Es sumamente provechoso leer la contestacin de GARCA DE ENTERRA, El Derecho constitucional como Derecho, en Revista de Derecho Poltico, n. 15, pgs. 13 y ss. Por
su relacin con el problema es recomendable la lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional
53/1985, de 11 de abril, as como de los votos particulares que la acompaan.
Sobre las funciones de la Constitucin ver HESSE, K., Escritos de Derecho Constitucional, Madrid,
1983, pgs. 1 y ss. La teora de SCHMITT a que se alude se encuentra en la obra ya citada.
Sobre la distincin entre Estado y sociedad como base del constitucionalismo moderno as como
sobre el Estado social de Derecho cfr., de la ingente literatura que hay al respecto, ABENDROTH, W. y
LENK, K., Introduccin a la Ciencia Poltica, Barcelona, 1971.
Sobre el Estado social de Derecho cfr. ABENDROTH, W., FORSTHOFF, E. y DOEHRING, K., El Estado
social, Madrid, 1986. Cfr. tambin GARRORENA MORALES, A., El Estado espaol como Estado social y democrtico de derecho, Madrid, 1984. Acerca del uso que el Tribunal Constitucional hace del Estado social
como prescripcin finalista ver PREZ ROYO, J., La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado
social, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1984, n. 10, pgs. 157 y ss.
Acerca de la Constitucin econmica en la Constitucin Espaola ver DE JUAN, O., La Constitucin econmica espaola, Madrid, 1984, ESCRIBANO COLLADO, P., El orden econmico en la Constitucin de 1978, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1985, n. 14, pgs. 77 y ss. y BASSOLS
COMA, M., Constitucin y sistema econmico, Madrid, 1985.
Para el problema de la interpretacin constitucional ver ALONSO GARCA, E., La interpretacin de
la Constitucin, Madrid, 1984. Es muy til leer el Prlogo de RUBIO LLORENTE, en el que se subrayan las
exigencias que impone a la interpretacin constitucional la necesidad de distinguir claramente la funcin
del legislador de la del juez. En la misma lnea v. DE OTTO, I., La posicin del Tribunal Constitucional
a partir de la doctrina de la interpretacin constitucional, en la obra colectiva El Tribunal Constitucional, 3 vols., Madrid, 1985, vol. I, pgs. 1935 y ss. Ver asimismo la obra de HESSE ya citada, pgs. 33 y
ss. y ARAGN REYES, M., La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control jurisdiccional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1986, n. 17, pgs. 85 y ss. Las singulares caractersticas de las normas constitucionales se exponen en NIETO, A., Peculiaridades jurdicas de las
normas constitucionales, en Revista de Administracin Pblica, 1983, n. 100-102.
La cita de RUBIO LLORENTE que se contiene en 12 corresponde a su trabajo ya citado La Constitucin como fuente del Derecho, pg. 61.
850
Captulo IV
ELABORACIN Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN
SISTEMA DE FUENTES
titucin. En segundo lugar la teora es una explicacin acerca del origen de la Constitucin misma, no acerca de su origen fctico, sino de su fundamento, acerca del
en virtud de qu de la validez de la Constitucin: la Constitucin es vlida porque
procede de quien tiene el poder de darla, y es vlida incondicionalmente porque ese
poder no tiene limitacin alguna ya que, en cuanto poder originario, no est sometido a normas. La teora del poder constituyente despliega todos sus efectos en
aquellos casos en los que la Constitucin surge tras una ruptura con el ordenamiento constitucional precedente.
La doctrina del poder constituyente es, por tanto, la formulacin en trminos
de dogmtica constitucional del principio de legitimacin democrtica, del mismo
modo que lo es el dogma de la soberana popular, de la cual el poder constituyente
es la expresin mxima. En lo que la teora tiene de negacin, esto es, en cuanto que
excluye que la Constitucin est a disposicin de los poderes, la doctrina no plantea problema alguno, pues tal efecto excluyente se desprende tambin de la propia
nocin de Constitucin como norma. En lo que tiene de afirmacin, es decir, en
la imputacin de la Constitucin al pueblo, la doctrina es, por el contrario, tan
problemtica como la de la soberana y oscurece ms que aclara la gnesis y la estructura de un ordenamiento constitucional.
En efecto, la doctrina no sirve para dar cumplida legitimidad a los procesos
constituyentes que parecen ser su principal objeto, a saber, aquellos procesos en los
que tras una ruptura del orden constitucional anterior se procede a elaborar democrticamente una nueva Constitucin que no aparece como fruto de una reforma de la anterior. En tales procesos tiene lugar efectivamente lo que se puede
considerar la exigencia central de la
teora, que la Constitucin sea democrticamente elaborada, bien por una asamblea democrticamente elegida, bien por
medio de un referndum, o por ambos procedimientos. Pero tal participacin democrtica no es en modo alguno una actuacin originaria o prejurdica, sino un
procedimiento reglado mediante una norma que regula las elecciones o el referndum y los convoca y regulando el procedimiento de elaboracin de la Constitucin.
La intervencin del pueblo va precedida de una fase provisional, previa al proceso
constituyente propiamente dicho, en la que se elaboran las normas bajo las cuales
tiene lugar la participacin. Y tal fase previa no se abre necesariamente a su vez con
un proceso democrtico, sino ms bien con un acto de fuerza que no tiene por qu
ir precedido de ninguna manifestacin inequvoca de la voluntad popular. Un caso
paradigmtico es el de la Constitucin portuguesa de 1976, que nace de un proceso
poltico que se abre con un golpe militar. El verdadero acto de ruptura en el que
opera un poder no amparado por el ordenamiento fctico y originario en este
sentido no da lugar por s mismo a una Constitucin, ni a veces a un proceso
constituyente; en ocasiones abre incluso una primera fase de rasgos dictatoriales, que
solo ms adelante desemboca en un proceso constituyente propiamente dicho y ya
sometido a las normas que para l se dictan en la primera fase.
En segundo lugar, la teora del poder constituyente no es capaz tampoco de
aportar un fundamento de la validez de la Constitucin, esto es, de su carcter de
norma jurdica.
853
SISTEMA DE FUENTES
SISTEMA DE FUENTES
se desplaza as hacia el contenido de esa regulacin para asegurar que esta sea el
cauce adecuado de expresin de la voluntad democrtica y no un obstculo a la democracia.
putados (art. 146.1 del Reglamento del Congreso). En el Senado, por 50 senadores que no pertenezcan al mismo grupo parlamentario (art. 152 del Reglamento
del Senado). A diferencia de lo que ocurre en la legislacin ordinaria, no cabe la iniciativa popular (arts. 167 y 87.1 y 2), exclusin que sin duda obedece al deseo de
frenar iniciativas demaggicas.
Como ocurre con cualquier proposicin o proyecto de ley, las Cmaras pueden
rechazar su tramitacin en la toma en consideracin por el Pleno, (arts. 112 del
Reglamento del Congreso y 153 del Reglamento del Senado). Las Cmaras, por
tanto, tienen la posibilidad de pronunciarse acerca de la oportunidad de la reforma
y en su caso rechazarla ab initio.
Los proyectos de reforma, que se tramitan con un procedimiento similar al
de la legislacin ordinaria, solo quedarn aprobados si obtienen el voto favorable de los tres quintos de los miembros de cada Cmara (art. 167.1). Se exige, por
tanto, una mayora cualificada superior a la de cualquier procedimiento legislativo.
Si no hubiera acuerdo entre ambas Cmaras, se intentar obtenerlo mediante
una comisin paritaria de Diputados y Senadores, que presentar un texto que ser
votado por el Congreso y el Senado. De no lograrse la aprobacin mediante ese
procedimiento y siempre que el texto hubiera obtenido la mayora absoluta del Senado, el Congreso podr aprobar la reforma por mayora de dos tercios (arts. 167.1
y 2). Una mayora ms amplia en el Congreso dos tercios en vez de tres quintos
suple as la falta de una mayora de tres quintos en el Senado siempre que en este
el proyecto cuente con la mayora absoluta.
La reforma aprobada por las Cortes Generales se someter a referndum si lo solicitan, dentro de los quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de
los miembros de cualquiera de las Cmaras (art. 167.3). Cabe, por tanto, un referndum facultativo.
Aprobada la reforma habr de ser sancionada por el Rey tras el referndum si
se ha producido y promulgada y sancionada.
c) El procedimiento especial ms agravado difiere del ordinario en primer lugar en
la fase de iniciativa. Cuando se propusiere una reforma de las que requieren este procedimiento las Cmaras habrn de pronunciarse en primer lugar sobre el principio,
esto es, sobre si procede o no abordar la reforma, y habrn de aprobarlo por mayora
de dos tercios de cada Cmara, mayor, por tanto, que la requerida para la aprobacin de la reforma en el procedimiento simple (art. 168.1).
Si se aprueba en ambas Cmaras con esa mayora se proceder a la disolucin de
las Cortes y a la convocatoria de nuevas elecciones (art. 168.1). Esto mismo opera
como un freno a la aprobacin y supone un llamamiento al electorado, pues est
claro que el centro de la campaa electoral, aquello sobre lo que habrn de pronunciarse los electores, ser la reforma constitucional.
Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin adoptada por las anteriores
acerca del principio (art. 168.2). La Constitucin no indica qu mayora se requiere
857
SISTEMA DE FUENTES
para esa ratificacin, pero parece correcto pensar que ha de ser de dos tercios, pues
esta es la que se requiere para la aprobacin definitiva, de modo que la ratificacin
del principio por una mayora inferior hace sumamente improbable que la reforma
pueda prosperar. Sin embargo el Reglamento del Senado exige tan solo una mayora absoluta para la ratificacin.
Producida esta se tramitar el proyecto de reforma, que requerir para su
aprobacin el voto favorable de los dos tercios de los miembros de cada Cmara
(art. 168.2). A falta de previsin expresa no caben aqu los mecanismos para resolver las diferencias entre ambas Cmaras que operan en el procedimiento ordinario.
Aprobada la reforma por ambas Cmaras ser sometida a referndum para su ratificacin (art. 168.3). Hay, por tanto, un referndum obligatorio que supone una segunda y definitiva intervencin del electorado en la reforma, algo difcilmente
justificable si se tiene en cuenta que precisamente esta ha sido ya objeto central de
las elecciones para la constitucin de las Cortes.
No podr iniciarse la reforma constitucional por ninguno de los dos procedimientos ni en tiempo de guerra ni durante la vigencia de los estados de alarma, excepcin y sitio regulados en el art. 116 (art. 169).
d) La rigidez constitucional persigue el doble objetivo de asegurar la estabilidad
y posibilitar el cambio. La existencia de un procedimiento de reforma significa que
la propia Constitucin quiere regular su adaptacin a la realidad cambiante y evitar as que sus exigencias constitucionales se tengan que realizar al margen del derecho vigente. Pero la rigidez reduce en mayor o menor medida esta mutabilidad
en favor de la estabilidad, sustrayendo la Constitucin a la libre disposicin de los
rganos sujetos a ella. De otro modo con una reforma absolutamente flexible no
desaparecera la superioridad de la Constitucin respecto de las restantes normas (v.
18), pero el legislador tendra libre disposicin acerca de su contenido y esa superioridad vera mermado su alcance prctico. A la hora de regular la reforma constitucional, por tanto, es preciso atender al doble objetivo de conciliar estabilidad y
cambio.
La delicada tarea de conciliar esas dos exigencias prcticas no ha encontrado en
la Constitucin Espaola una respuesta plenamente satisfactoria y la distincin
entre un procedimiento simple y otro agravado, que persigue sin duda ese fin, se ve
desvirtuada por la excesiva complejidad del segundo y por su extensin a materias
en las que es difcilmente justificable. La reforma por el procedimiento complejo resulta extraordinariamente difcil, de modo que las normas afectadas se aproximan
a una rigidez absoluta. En segundo lugar, no todos los preceptos en cuestin merecen estar ms protegidos que los restantes de la Constitucin: baste decir que
entre ellos se encuentra la regulacin de los matrimonios regios (art. 57.4), la autonoma de las universidades (art. 27.10) y la exigencia de que las asociaciones se
inscriban en un registro (art. 22.3).
858
SISTEMA DE FUENTES
dotados de esa especial rigidez tiene as su fundamento en el propio principio democrtico. Esta justificacin falta, sin embargo, cuando se trata de preceptos que
no se refieren a la democracia en cuanto tal, sino a otras instituciones, por importantes que sean. As, la extraordinaria rigidez de las normas que regulan la Corona
se justifica por importantsimas y bien conocidas razones histricas, que exigen sustraer la institucin al debate poltico en trminos prcticamente absolutos. En otros
casos la inclusin de ciertas instituciones en la Constitucin solo puede explicarse
por razones ms fugaces, o simplemente por la necesidad de obtener consenso, el
apoyo necesario para el texto constitucional. En todos esos casos la justificacin de
la preferencia solo puede encontrarse en razones histricas que exigan que fuera esa
concretamente la base social sobre la que asienta el sistema.
SISTEMA DE FUENTES
ras cualificadas que exige el art. 167: lo que identifica una norma como constitucional no es su procedimiento de aprobacin.
Seguramente la tesis de que para hablar de Constitucin como norma superior
basta con que se excluya la reforma implcita suscita de inmediato la sospecha de
que nos hallamos ante una teorizacin intil o ante un formalismo vaco. No es as
en absoluto: la exigencia de que la ley declare explcitamente su oposicin a la Constitucin es una tcnica de uso real y notable utilidad en el proceso de constitucionalizacin de los pases de tradicin jurdica anglosajona. As, el Bill de derechos
canadiense establece en su seccin 2 que todo el derecho del Canad, a no ser
que una ley del Parlamento declare expresamente que debe operar a pesar de lo dispuesto en el Bill, debe ser interpretado y aplicado en el sentido de que no abroga,
deroga ni infringe ni autoriza la abrogacin, derogacin o infraccin de los derechos
o libertades reconocidos en l. Este precepto viene a permitir que, a travs de la interpretacin, el juez inaplique las leyes contrarias al Bill si no declaran expresamente
que se sustraen a l o, lo que es lo mismo, priva al legislador canadiense de la entera libertad de contravenir el Bill y hace que este sea utilizable como parmetro de
la constitucionalidad de la legislacin, aunque solo sea a los efectos de inaplicacin
por va interpretativa y no de declaracin de inconstitucionalidad en el sentido tcnico de este trmino.
En definitiva, forma constitucional y rigidez constitucional son tcnicas que obedecen a objetivos distintos. La primera sirve a la identificacin de las normas constitucionales y la segunda a su estabilidad, en cuanto con ella se pretende dificultar su
cambio. Pero eso no quiere decir que la tcnica de la formalizacin con prohibicin
de la reforma implcita ponga la Constitucin a disposicin del legislador ordinario
con la sola carga de declarar expresamente su intencin de modificar la Constitucin.
Ciertamente es as desde un punto de vista jurdico, pues la ley de reforma aprobada
por la mayora ordinaria no sera inconstitucional, a diferencia de lo que ocurre en una
Constitucin rgida, pero la exigencia de hacer la reforma expresamente puede tambin operar como un freno poltico, tanto ms eficaz cuanto mayor sea el apoyo de
que goce la norma constitucional que se pretende reformar.
SISTEMA DE FUENTES
20. LA LLAMADA AUTORREFORMA CONSTITUCIONAL: EL PRINCIPIO DE QUE UNA NORMA NO PUEDE APLICARSE A SU PROPIA
REFORMA; EL PROBLEMA DE LA REFORMA DEL TTULO X DE
LA CONSTITUCIN; LA GNESIS DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 COMO PROCESO DE REFORMA
a) La teora constitucional se ha ocupado con frecuencia de un problema que,
a pesar de su aspecto meramente acadmico, podra tener alguna relevancia prctica, habida cuenta de los defectos del Ttulo X de la Constitucin. Se trata de saber
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SISTEMA DE FUENTES
derar que el derecho positivo permite implcitamente que mediante el procedimiento del art. 168 se reforme ese mismo artculo, por ejemplo para disminuir la
excesiva complejidad del procedimiento, lo que sera por otra parte muy conveniente. Ello no quiere decir que la Constitucin imponga una solucin lgicamente
insostenible lo que podra perfectamente hacer, por otra parte sino que el precepto debe ser interpretado, por su alusin a la reforma total, como una norma en virtud de la cual se habilita al poder constituyente constituido para decidir acerca del
contenido de la Constitucin y acerca tambin del propio procedimiento de reforma. As interpretado el precepto, la norma bsica del ordenamiento jurdico es
que la Constitucin Espaola tiene el contenido que decida el poder establecido por
el art. 168 o cualquier otro en quien dicho poder delegue.
Ningn precepto constitucional permite, por el contrario, excluir al art. 167 del
principio de que una norma no puede aplicarse a s misma, de modo que sera inconstitucional reformar el art. 167 mediante el procedimiento que dicho artculo
prev, para establecer, por ejemplo, que en el futuro bastar para la reforma la mayora absoluta o ser precisa la de dos tercios de ambas Cmaras.
c) El principio de que una norma no puede aplicarse a su propia reforma tiene
notable inters para explicar jurdicamente la gnesis de la Constitucin Espaola,
pues esta es fruto de una reforma llevada a cabo en infraccin de ese principio.
En efecto, la Constitucin Espaola de 1978 es elaborada y promulgada en aplicacin de la Ley para la Reforma Poltica, de 15 de diciembre de 1976, que es una
ley reguladora de la reforma constitucional. Pero la Constitucin Espaola no solo
reforma el resto del ordenamiento constitucional anterior, sino que reforma tambin el procedimiento de reforma previsto en la Ley para la Reforma Poltica, que
queda derogada, lo que supone un caso tpico de aplicacin de una norma a s
misma. Esta Ley para la Reforma Poltica, es, a su vez, una aplicacin de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Sucesin de 26 de julio de 1947 respecto del procedimiento necesario para modificar o derogar leyes fundamentales, pero en la Ley
para la Reforma Poltica se reforma tambin lo dispuesto en la Ley de Sucesin,
esto es, en aplicacin del procedimiento de reforma se modifican las normas relativas al procedimiento de reforma y se establece uno nuevo. Por su parte, la propia
Ley de Sucesin aplica y al mismo tiempo reforma las leyes de 30 de enero de 1938
y de 8 de enero de 1939 en lo que se refiere a las facultades del Jefe del Estado para
dictar normas fundamentales. Hay, por tanto, tres rupturas en la continuidad lgica a partir de los preceptos citados en ltimo lugar: Ley de Sucesin, Ley para la
Reforma Poltica y Constitucin de 1978, normas todas ellas que aplican y al mismo
tiempo reforman normas reguladoras de la reforma constitucional.
La consecuencia de esto es que la Constitucin Espaola, aun cuando aparentemente nace de una reforma del ordenamiento de las Leyes Fundamentales, no
puede derivar de ellas su validez y, dicho en trminos expresivos, es ilegal desde la
perspectiva del ordenamiento anterior y por tanto supone jurdicamente una ruptura, que es lo que se quiso evitar que pareciera manifiesto. La correccin del principio de que una norma no puede aplicarse a s misma se pone de manifiesto en la
clara absurdidad de la tesis a que conducira su negacin, que no sera otra que afir866
mar que la norma originaria de que deriva la Constitucin Espaola est integrada
por las leyes de 1938 y 1939 ya mencionadas.
Ocurre, adems, que se trata de uno de los supuestos tpicos de presencia de un
poder constituyente de hecho. A diferencia de lo que ocurre en los procesos constituyentes de ruptura, en los que el proceso como tal est ya formado y lo nico
puramente fctico es la previa toma del poder, en el caso de la Constitucin Espaola la tesis de que una norma no puede aplicarse a s misma conduce a afirmar que
las elecciones y el referndum constituyentes, as como el propio referndum de la
Ley para la Reforma Poltica, supusieron la presencia del electorado en procesos
fcticos que solo aparentemente reciban cobertura del ordenamiento jurdico precedente.
BIBLIOGRAFA
Sobre las cuestiones tratadas en este captulo vase la monografa de DE VEGA, P., La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, 1985. Vase asimismo JIMNEZ CAMPO, J., Algunos problemas de interpretacin en torno al Ttulo X de la Constitucin, en Revista de Derecho Poltico,
1980, n. 7, pgs. 891 y ss.
Para la regla que se expone en 20 una norma no puede aplicarse a su propia reforma ver ROSS,
A., op. cit., pgs. 79 y ss.
Para la historia poltica de la gnesis de la Constitucin ver JIMNEZ CAMPO, J., Crisis poltica y
transicin al pluralismo en Espaa, en PREDIERI y GARCA DE ENTERRA, op. cit., pgs. 45 y ss.
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