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LA INVESTIGACIN,
PROCESAMIENTO Y EJECUCIN
DE LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA EN EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO
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CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Captulo primero
La Constitucin y la Delincuencia Organizada
I. La regulacin constitucional de la delincuencia organizada
I. Visin criminolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
II. Visin procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
VII
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CONTENIDO
VIII
Captulo tercero
Reglas Especiales de Procesamiento
en Materia de Delincuencia Organizada
I. Visin de la reforma en materia de DO a la luz del SPA 27
II. Excepciones de la DO ante el SPA . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
1. Arraigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
10. Proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso . . . 58
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CONTENIDO
IX
11. Beneficios a favor del inculpado, procesado o senten ciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y
persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada (pentiti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
12. Restriccin de la publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
13. Valor probatorio de las actuaciones realizadas en la fase de investigacin cuando no puedan ser reprodu
cidas en juicio o exista riesgo para testigos o vctimas
(prueba anticipada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
14. Confiscacin de bienes bajo la modalidad de decomiso
cuando el dominio se declare extinto en sentencia . . . 71
15. Reserva de competencia a favor del Congreso general
para legislar en materia de delincuencia organizada . . . 74
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
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La investigacin, procesamiento y
ejecucin de la delincuencia organizada en el sistema penal acusatorio,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termino de imprimir el 30 de marzo de
2014 en Cromo Editores, S. A. de C.
V. Miravalle 703, col. Portales, delegacin Benito Jurez, 03570 Mxico, D. F. Se utiliz tipo Times New
Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta
edicin se emple papel cultural de 70
x 95 de 50 kilos para los interiores y
cartulina sulfadata de 14 puntos para
los forros. Consta de 1000 ejemplares
(impresin offset)
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PRESENTACIN
La reforma constitucional de 2008 en materia penal plantea grandes desafos de carcter tcnico, humano y de reingeniera institucional, lo cual exige nuestra atencin terica-reflexiva.
En efecto, la transicin que experimentan los sistemas penales
mexicanos (local y federal) sugieren la realizacin de estudios
empricos y comparados que iluminen el proceso de cambio que
hoy presenciamos desde los estados hacia la federacin.
La seguridad pblica, la prevencin, la persecucin y la procuracin de justicia, se armonizan a los parmetros constitucionales
con horizontes temporales, precisos a culminar en 2016. As la
publicidad, contradiccin, continuidad e inmediacin, junto a
la metodologa de audiencias orales y posibles expedientes electrnicos debern asimilarse en el nuevo sistema penal para la
democracia en desarrollo.
En consecuencia dichas dinmicas culturales e institucionales
estn en curso detonadas por entidades federativas pioneras, las
que en grados distintos de diseos legislativos e implementacin
se acoplan a principios de transparencia, publicidad y rendicin de
cuantas que rigen las polticas pblicas actuales.
A cubrir y desarrollar tpicos diversos bajo el prisma del derecho
comparado que integra el universo de la Reforma Constitucional y
Legal en materia penal y a registrar experiencias internacionales
y locales comparadas. Esta Coleccin Monogrfica de Juicios
Orales est destinada a cubrir y desarrollar tpicos bajo el
prisma del derecho comparado que integra el universo de la reforma
constitucional y legal en materia penal, y a registrar experiencias
XI
DR 2014. Instituto de Investigaciones Jurdicas,
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La Investigacin, procesamiento y ejecucin.indb 11
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XII
presentacin
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Introduccin
Esta obra forma parte del trabajo de investigacin que bajo el nombre de La trascendencia de la reforma al sistema de justicia penal
en un contexto de alta criminalidad y el papel del Poder Judicial
para que sea exitosa, constituye la tesis que se desarroll dentro
del programa de Doctorado en Administracin y Gobierno del
Poder Judicial que el Instituto de Estudios Judiciales del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal imparte en colaboracin
con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. El proyecto de investigacin es realizado gracias al apoyo del Friedrich
Ebert Stiftung (FES), el Instituto del Derecho y Justicia Alternativa (IDJA) y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).
El programa de doctorado tiene como poltica muy plausible,
por cierto incentivar a quienes lo cursan a publicar los avances
de su investigacin, a fin de poder divulgar las ideas que se ventilan en el proyecto y someterlas a un proceso de contrastacin y
opinin que enriquezca los planteamientos que se exponen.
Dicha investigacin tiene como propsito exponer el riesgo que
corre Mxico de situarse ante una Captura del Estado (CdE) por
parte de grupos delincuenciales, consistente en la intervencin de
individuos o grupos delictivos en la formulacin de leyes, decretos, regulaciones o polticas pblicas para obtener beneficios propios y perdurables para la realizacin de sus actividades delictivas,
especialmente, adems de la realizacin de ganancias econmicas
por esa va de reduccin de la exposicin penal y legitimidad poltica y social; y de darse estos procesos de captura de manera
sistemtica y sostenida, el riesgo de que derive en lo que se conoce
como la Reconfiguracin Cooptada del Estado (RCdE), que es
XIII
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La Investigacin, procesamiento y ejecucin.indb 13
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XIV
INTRODUCCIN
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INTRODUCCIN
XV
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XVI
INTRODUCCIN
o de un derecho penal de tres velocidades, etctera), ni criminolgica (respecto de las caractersticas de quienes intervienen en
este tipo de delitos, su modus operandi o las repercusiones sociales que provocan, entre otros tpicos), pues ni la extensin, ni el
objetivo de este estudio lo permiten, slo se centra en una parcela
especfica: el derecho adjetivo.
La finalidad es poner en relieve cul es el estado que guarda actualmente el modelo de enjuiciamiento criminal, la fase de investigacin y el modelo de ejecucin de penas para poder contrastarlo
con los lineamientos que sobre el modelo procesal ha establecido
el Constituyente para todo el sistema de justicia penal, sin que
haya hecho mayores excepciones que las que textual y ntidamente
estn consagradas en el texto constitucional, a fin de precisar si el
sistema de justicia penal al que se encuentra sometida actualmente
la figura de la DO es compatible o no lo es con el nuevo sistema penal acusatorio y los principios que lo rigen, pues de no ser
as, se debera presentar una propuesta inteligente y coherente en
la que puedan convivir y controlarse mutuamente la figura de la
Delincuencia Organizada y el Sistema Penal Acusatorio.
Lo anterior debe entenderse partiendo de la premisa indispensable de que las directrices a las que se debern someter
ambos modelos son de orden constitucional y, por consiguiente,
igualmente exigibles al momento del diseo normativo y la sustanciacin de las etapas procesales y de ejecucin referidas a la
criminalidad organizada, pero, por sobre todas las cosas, al momento de ponderar si a un individuo, en lo particular, le estn
siendo respetados los derechos fundamentales que a su favor ha
reconocido el Constituyente.
Tal delimitacin del objetivo de este trabajo no impide que
cuando sea necesario se den algunas pinceladas de tpicos sustantivos, criminolgicos o de poltica criminal siempre que sea
relevante y justificable para entender algn tem particular,
sobre todo para fijar las lneas argumentativas ms gruesas que
sirvan de cimiento para edificar la construccin de un modelo de
justicia penal acusatorio para la delincuencia organizada.
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Captulo primero
La Constitucin y la Delincuencia Organizada
I. La regulacin constitucional
de la delincuencia organizada
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DR 2014. Instituto de Investigaciones Jurdicas,
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vocablo delincuencia organizada, sin que se definiera o se le diera contenido alguno con la nica intencin de permitir al MP duplicar el plazo constitucional de 48 a 96 horas en los caso de DO.
Tuvo que ser en enero de 1994 con la adicin de un artculo
194 bis al CFPP, en donde se estableca lo que se entenda por
DO, con relacin a lo sealado por el artculo 16 de la CPEUM
sobre la duplicacin del plazo ante el MPF. Para dos aos despus, en 1996 como resultado de las crticas presentadas por la
opinin pblica, la academia y todos los interesados en el tema
de la DO, que tildaban al todava proyecto de LFCDO de anticonstitucional, el ejecutivo federal present una iniciativa de
reformas a la CPEUM que hacan tabula rasa con los preceptos
constitucionales con que se opona el proyecto de ley en comento,
quitando de esta manera el obstculo ms grande con que contaba.
Las reformas versaron sobre el kernel de la ley, puesto que estableci la posibilidad de las intervenciones de comunicaciones
privadas, la restriccin de la libertad provisional bajo caucin,
el cambio de denominacin de la entonces polica judicial, el
decomiso de los bienes relacionados con la DO, y la facultad del
Congreso para conocer de ciertas materias en sus artculos 16,
20, 21 22 y 73 fraccin XXI respectivamente.
Lo que s constituye una novedad es la tcnica legislativa
insisto, para algunos tan desafortunada que ha sido casi un sacrilegio, consistente en incorporar ahora al texto constitucional una definicin de lo que es la delincuencia organizada, en
una suerte de tipificacin penal constitucional.
He de insistir en el hecho de que hacer de la Constitucin un
instrumento de codificacin penal, no es ni tan grave, ni tan novedoso en nuestra tradicin constitucional.
Este fenmeno, al que denomino Instrumentalizacin penal
de la Constitucin (IPdC) se ha dado desde hace muchos aos,
desde 1917, para ser preciso.
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Bajo tal perspectiva, cmo deben ser considerados los derechos fundamentales?, por ejemplo, segn este mismo artculo 20
constitucional, el apartado B, fraccin II recoge el derecho de
toda persona imputada a guardar silencio, derecho que no podr
ser utilizado en su perjuicio.
Ferrajoli presenta un tratamiento en el que tales derechos fundamentales10 son verdaderas normas, lo que provoca dos posiciones concretas:11
1) Los derechos fundamentales no son predispuestos por normas, sino que ellos mismos son normas, llamadas tticas
en oposicin a las hipotticas, que predisponen situaciones como efectos de los actos previstos por ellas.
2) Tales normas en las democracias constitucionales estn
incluidas en las Constituciones como otras tantas normas
sustanciales sobre la produccin de grado sobreordenado a
cualquier otra.
Segn esta postura, a su vez se derivan dos implicaciones:12
10
Entendidos como derechos subjetivos que corresponden universalmente
a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un
sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto
de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos
que son ejercicio de estas. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, Madrid,
Fontamara, 2002, p. 37.
11
Ferrajoli, Luigi, Sobre la definicin de democracia. Una discusin con
Michelangelo Bovero, disponible en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/
SirveObras/01372719724684726977680/Isonomia_10.pdf, consultada el 28 de
febrero de 2010.
12
Ibidem, pp. 234 y 235.
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Estos derechos se expresan como expectativas negativas y positivas del ciudadano hacia las autoridades. Que el Estado no prive
de la libertad a un individuo constituye esa expectativa negativa
del sujeto, en tanto que una expectativa positiva sera esperar que
el Estado realice la declaratoria de un rea natural protegida como
santuario de una especie de mamferos marinos, por ejemplo.
Y para salvaguardar el cumplimiento de dichas disposiciones
jurdicas normativas, consideradas como derechos fundamentales las propias Constituciones, crean un rgimen normativo adi13
Ibidem,
p. 234.
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14
Ibidem,
p. 25.
Corte de Justicia de la Nacin, El Poder Judicial de la Federacin para jvenes, Mxico, Mc Graw Hill, 2004, p. 23.
16
Tambin denominado Sistema de Medios de Impugnacin en Materia
Electoral, como lo seala la ley en la materia: Ley General del Sistema de
Medios de Impugnacin en Materia Electoral, o Procesos Jurisdiccionales en
Materia Electoral, como les llama la Corte, vase Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, cit., p. 29.
15
Suprema
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10
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11
quinto; 18, octavo y noveno; 19, segundo y sexto; 20, apartado B, fracciones III y V y apartado C, fraccin V; 22, segundo,
fraccin II y 73, fraccin XXI constitucionales tambin regulan a
esta figura.
3. La criminalizacin de conductas desvaliosas
La regla en materia de construcciones tpicas o criminalizadoras es que el legislador secundario est en libertad de determinar lo que es o deja de ser un tipo penal, esto es, no existen
mandatos por los que los rganos legislativos federales o locales,
estn obligados a tipificar como delito a la difamacin, o a las
lesiones, incluso al aborto, como tampoco existe obligacin de
que mantengan ciertas figuras tpicas ya reguladas, en cualquier
momento pueden derogar las injurias, el abuso sexual, la vagancia, etctera.
Pero dicha regla tiene ciertas excepciones, 13 precisamente,
por ejemplo, la figura delictiva de violacin de comunicaciones
privadas no est a discusin por parte del legislador secundario
si la normativiza o no, pues el propio Constituyente ya ha dispuesto la obligatoriedad de su regulacin en el duodcimo del
artculo 16 constitucional y, el legislador competente (slo el federal por tratarse de una materia reservada a la federacin) lo ha
tipificado en los artculo 177 del Cdigo Penal Federal y 27 de
la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
Aqu se muestra una tabla con los mandatos constitucionales
de penalizacin, el fundamento de dicho mandato y la forma en
que se han normativizado en la legislacin secundaria, cuando
esto ocurre.20
20
Alvarado
Martnez, Israel, La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Instrumento de poltica criminolgica o tutela de derechos
fundamentales?, El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, nm.
6, ao III, agosto 2010.
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Mandato de penalizacin
Fundamento
constitucional
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16, cuarto
16, noveno
16, dcimo
16, duodcimo
16, dcimo
sptimo
19, cuarto
20, Apartado B,
fraccin II
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* Esta fraccin es toda una joya jurdica, contiene una redaccin bsicamente idntica a la XIII del 215: Obligar al inculpado a declarar, usando la
incomunicacin, la intimidacin o la tortura, y 225 Obligar al inculpado a declarar, usando la incomunicacin, intimidacin o tortura, con la salvedad que sta del art. 225 no contiene prevista sancin alguna.
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Mandato de penalizacin
Fundamento
constitucional
109, fraccin II
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Para este caso, el mandato no es para la federacin, ni para el Distrito Federal, sino para los estados, los cuales, debern crear leyes
en materia electoral que garantizarn que se tipifiquen los delitos en materia electoral, as como las sanciones que por ellos
deban imponerse
127, fraccin VI y artculo Quinto Transitorio del DECRETO por el que se reforman
y adicionan los artculos 75, 115, 116, 122,
123 y 127 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos
130, ltimo
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15
patria en guerra extranjera; 2) parricidio; 3) homicidio con alevosa, premeditacin y ventaja; 4) incendio; 5) plagio; 6) asalto
en caminos; 7) piratera, y 8) los delitos graves del orden militar,
deberan ser sancionadas, ni ms ni menos que con la pena de
muerte.22
4. La reserva de competencias penales para la federacin
Como una de las frmulas constitucionales para delinear la poltica criminolgica se encuentra la figura de la reserva de competencias penales para la federacin para aquellos delitos que por su
impacto social y los daos que representan no debern ser conocidos por las entidades federativas.
Tal es el caso expreso del delito de secuestro, trata de personas y el de delincuencia organizada, segn lo dispone el artculo
73, fraccin XXI, adems de todas las figuras delictivas que no
siendo expresamente reservadas por la Constitucin se refieren a
materias que s han sido reservadas por el Constituyente a la federacin, como el robo de hidrocarburos, los relativos a apuestas
y sorteos o el trfico de elementos nucleares, todos ellos, referidos a las materias reservadas para la federacin segn el mismo
artculo 73, en su fraccin X.
22
Tal
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En otras ocasiones, la propia Constitucin establece un rgimen de distribucin y por consiguiente de reserva de competencias no a travs de s misma, sino de leyes generales mediante las denominadas materias concurrentes, las que deben
contar con las siguientes caractersticas: 1) deben estar reconocidas como tales por el Constituyente a travs del texto constitucional; 2) el Constituyente que originariamente distribuye
competencias entre la federacin, las entidades federativas y los
municipios dentro del texto constitucional, delega estas facultades al legislador federal para que las distribuya en el texto de una
ley creada por l, denominada ley general, y 3) las facultades que
para esto tiene el Congreso General estn basadas en la voluntad
de los Congresos estatales que, junto con aqul, constituyen al
Constituyente, quien dispuso la existencia de este mecanismo.
En concreto, si el Congreso de la Unin cuenta con facultades
para delimitar competencias y reservarse algunas para l mismo
como en materia de narcticos y de residuos peligroso (que se
encuentran reservadas por leyes generales y no por la Constitucin federal), porque se lo mandatan de esta forma los Congresos
estatales y l mismo, bien puede sealar obligaciones a cargo de
las entidades federativas para que stas, incluyendo al Distrito
Federal, criminalicen ciertas figuras disonantes con la proteccin
ambiental.
5. La posibilidad de competencias territoriales cruzadas
Finalmente, la Constitucin mexicana ha creado un rgimen
excepcional de competencias territoriales cruzadas en el que una
autoridad local que originalmente debe conocer de delitos del fuero comn est facultada para conocer y resolver delitos del orden
federal y viceversa, autoridades federales que originalmente deben
conocer de delitos federales podrn procesar y sentenciar delitos
locales.
Segn la fraccin XXI del artculo 21 constitucional, Las
autoridades federales podrn conocer tambin de los delitos del
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fuero comn, cuando estos tengan conexidad con delitos federales y, en caso de materias concurrentes previstas en la propia
Constitucin las leyes federales establecern los supuestos en
que las autoridades del fuero comn podrn conocer y resolver
sobre delitos federales, disposicin que se regul constitucionalmente pensando en una de las expresiones de la criminalidad
organizada: el narcomenudeo.
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Captulo segundo
Qu es la Delincuencia Organizada
I. Visin criminolgica
Bajo una ptica criminolgica, la DO tambin denominada criminalidad mafiosa se conforma por individuos (delincuentes)
establecidos permanentemente con jerarqua y relativa disciplina
dedicados a la ejecucin de actos delictivos, con la finalidad, generalmente, de obtener grandes ganancias econmicas, poder e
impunidad a travs de un sinfn de conductas ilegales.1
Una caracterstica fundamental de algunas estructuras delictivas organizadas en el modelo de la jerarqua estndar, incluso
en la jerarqua regional es la especializacin en las actividades que desarrollan respecto de diversas actividades criminales
(trficos ilcitos de armas, personas, rganos, especies en peligro
de extincin, etctera), siendo la principal actividad la del trfico
de drogas ilcitas, considerndosele hasta el da de hoy su categora delictiva ms comn y remunerada, seguida del trfico de
armas, vehculos y especies.2
1
Vase Guilln Lpez, Germn, Aproximacin criminolgica a la delincuencia organizada que trafica con drogas, Criminologa y Sociedad, nm. 1, Monterrey, Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo
Len, Mxico, 2008; Bunster Briseo, lvaro, La delincuencia organizada frente
al derecho, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, Nueva serie, ao XXIX, nm. 87, 1996, pp. 757 y ss.
Albrecht, Hans-Jrg, Criminalidad transnacional, comercio de narcticos y lavado
de dinero, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 27 y ss.
2
Mapelli Caffarena, Borja et al., Estudio estadstico y valoracin de la
delincuencia en Espaa, Estudios sobre delincuencia organizada, Sevilla,
Mergablum, Edicin y Comunicacin, S/L., 2001, p. 84.
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DR 2014. Instituto de Investigaciones Jurdicas,
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Alvarado
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qu es la delincuencia organizada
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qu es la delincuencia organizada
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Idem.
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Captulo tercero
Reglas Especiales de Procesamiento
en Materia de Delincuencia Organizada
I. Visin de la reforma en materia
de DO a la luz del SPA
Bajo la ptica de que la delincuencia organizada es un grave problema para la seguridad pblica y nacional, porque ha incrementado su
capacidad para desafiar al Estado, rebasando sus fronteras y multiplicando sus efectos destructivos en contra de la sociedad,1 la reforma
constitucional fue concebida para fortalecer la constitucionalidad
de la LFCDO, y con ello, reafirmar los instrumentos que ella establece para combatirla,2 pues la sociedad amenazada por la violencia
y el delito se niega a creer que el derecho penal sea la carta magna
del delincuente,3 por lo que la idea es lograr un eficaz y eficiente
(el mximo resultado con el mnimo de gastos) combate a un grave
Gonzlez, Indalfer, Prlogo, Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio, Mxico,
Consejo de la Judicatura Federal, Instituto de la Judicatura Federal, 2009, p. 19.
2
Gngora Pimentel, Genaro David y Santoyo Castro, Alejandro E., Crimen organizado, realidad jurdica y herramientas de investigacin, Mxico,
Porra, 2010, p. 44. As como Mancera Espinosa, Miguel ngel, Prlogo,
Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio, Consejo de la Judicatura Federal, nm. 6, Instituto
de la Judicatura Federal, Mxico, 2009, p. 24. La legitimacin constitucional de
los temas vinculados con la delincuencia organizada, as como el control federal de la misma.
3
Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio, Consejo de la Judicatura Federal, Coleccin
Estudios de la Magistratura, Mxico, nm. 6 Instituto de la Judicatura Federal,
2009, p. 218.
1
Infante
27
DR 2014. Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal
La Investigacin, procesamiento y ejecucin.indb 27
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Tal situacin, lleva al legislador a adoptar ciertas medidas procesales especiales para afrontar el problema, permitiendo una flexibilizacin de los postulados del SPA. Sferlazza ilustra esta situacin:
No obstante tales situaciones hipotticas, en la realidad no necesariamente se presentan, por lo que si la disciplina del proceso penal no
previese algunas excepciones a los principios de oralidad e inmediatez, se plantearan situaciones en las cuales no sera posible verificar
el hecho del delito.10
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En consecuencia, es necesario introducir moderaciones adecuadas respecto a un modelo acusatorio de tipo puro.13
En otro sentido, no es cierto que un sistema poco garantista sea
ms eficaz para lograr los objetivos de seguridad ciudadana; eso lo
hemos estado constatando, aunque no queramos admitirlo, en nuestro territorio nacional casi a diario.
no parece ser posible en principio atribuir a los problemas de
eficiencia el exceso de garantas, consecuentemente no parece lgico presumir que cualquier avance en la eficiencia del sistema va a
ser a costa de un retroceso en las garantas en un contexto tan deteriorado como el de nuestros pases pareciera ser que es perfectamente
posible avanzar paralelamente y al mismo tiempo tanto en el mejoramiento de las garantas como en el mejoramiento de la eficacia.
Esta posibilidad tiene que ver con la construccin de sistemas racionalmente organizados, esto es, con ministerios pblicos, tribunales,
defensa pblica y agencias policiales que cumplan con sus funciones
razonablemente.14
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una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley seale,
sin que pueda exceder de cuarenta das, siempre que sea necesario
para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes
jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podr prorrogarse, siempre
y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que
le dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr
exceder los ochenta das.
Se trata de una figura muy polmica, al grado que durante mucho tiempo la doctrina mayoritaria, casi en su totalidad (entre la que
me inclua) haba sostenido su desapego al texto constitucional, lo
que generaba un consenso entorno a ella, pero en lo que no exista
concordancia, era en la utilidad de la figura, en su necesidad y por
consiguiente en la posibilidad de regularla a nivel constitucional.
Debo partir por reconocer que me inscribo dentro de los que sostienen su utilidad (lo he hecho desde hace ya algunos aos) para
casos extremos como el de DO.15
15
Mucho se ha dicho respecto de la figura del arraigo, pero en este plano
de estudio importan bsicamente dos aspectos: su anticonstitucionalidad con
la cual se coincide y su eficacia misma que ha sido objeto de cuestionamientos serios.
El caso es que las instituciones ministeriales han defendido esta figura bajo
el argumento de que es un mecanismo de investigacin eficaz que contribuye
a la mitigacin de la impunidad por el hecho de que, el individuo no se sustrae a
la accin de la justicia.
Bajo esta perspectiva, y tomando en consideracin que derivado de una accin de inconstitucionalidad, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ya se ha pronunciado respecto de su falta de previsin en la Constitucin,
resulta por dems indispensable su reconocimiento a este nivel para el caso de
la DO, vase Alvarado Martnez, Israel y Guilln Lpez, Germn, Consideraciones poltico-criminolgicas, cit. En este tenor es muy ilustrativo la opinin de la ministra Margarita Luna Ramos contenida en la versin taquigrfica
de la sesin del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, celebrada
el 19 de septiembre de 2005, citado por Andrade Salvatierra, Eduardo, Otorgar
nivel constitucional al arraigo domiciliario, en 65 propuestas para modernizar el sistema penal en Mxico, Gerardo Laveaga (coord.), Instituto Nacional
de Ciencias Penales, Mxico, 2006. en todo caso es preferible reformar
la Constitucin para establecer dentro de ella, la posibilidad de que exista un
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a) El xito de la investigacin.
b) La proteccin de personas o bienes jurdicos.
c) Cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia.
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XVI.2o.2 P, de la 9a. poca, sostenida por el Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Sexto Circuito, visible en la pgina 487, parte II, agosto
de 1995 del SJF y su Gaceta. Debe entenderse que, cuando se refiere a que la
sancin en caso de error ser el dejar sin valor las declaraciones, esto se debe en-
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existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Pblico y dems autoridades competentes.
Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no
cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio.
Debo iniciar por decir que, no obstante que estos preceptos constitucionales no se refieren expresamente a la figura de la DO, de una
interpretacin tanto histrica como teleolgica e integral, no queda
duda de que tal regulacin est directamente encaminada a facilitar
la investigacin de la DO a cargo de las autoridades ministeriales y
policiales federales, dirigidas y supervisadas por el Poder Judicial
de la Federacin, adems de las ministeriales locales para casos que
no son de DO, pero que en sus orgenes tenan la misma visin de
combate al crimen organizado.
Desde la perspectiva histrica, basta con realizar un estudio retrospectivo de la figura de la intervencin de comunicaciones para
que quede completamente claro cul ha sido la intencin tanto del
legislador federal como del Constituyente respecto de la regulacin
de la misma en aquella primera reforma constitucional que introdujo
la figura de la DO y la intervencin de comunicaciones privadas.
Cuando el Ejecutivo Federal envi a la Cmara de Senadores la
iniciativa de Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, present una propuesta respecto de la figura de la intervencin de las
comunicaciones que presentaba dos caractersticas que vale la pena
resaltar ms adelante.
Naturalmente que la introduccin de una figura como sta, requera no slo de la creacin de una norma legal que la contuviera,
adems era forzoso que tuviera un sustento constitucional, por lo
que adems, se debera replantear el contenido del artculo 16 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Al respecto se estableci en la iniciativa:
En efecto, por lo que hace a la intervencin de comunicaciones telefnicas y otros medios similares, [existen quienes piensan que]
vulnera derechos fundamentales y, por ello, se contrapone a la Cons-
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titucin. ...vulnerara garantas constitucionales como es la intimidad, o vida privada de las personas..., proponemos adicionar un
prrafo noveno al artculo 16 de la Constitucin, para regular precisamente lo que se conoce como intervenciones de medios de comunicacin privada como la telefona telegrfica o radiotelefona, o a
travs de la colocacin secreta de aparatos de registro ambiental.
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d) Civil
e) Laboral
f) Administrativo
g) Ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su
defensor.
7) Procede la autorizacin de intervencin de cualquier comunicacin privada.26
8) La resolucin de autorizacin deber garantizar los derechos
de los indiciados y de las vctimas u ofendidos.
9) Deber existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre los jueces de control y la autoridad competente.
10) Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y
lmites previstos en las leyes secundarias.
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30
Vase artculo 321, fraccin II: Artculo 321. Actuaciones que requieren autorizacin previa del juez de control
Requieren de autorizacin previa del juez de control, las siguientes actuaciones de investigacin:
III. La intervencin de comunicaciones privadas y correspondencia;
31
Esta visin ha sido recogida en la exposicin de motivos de la iniciativa
de CFPPSPA, loc. cit., p. 25: Las prcticas de investigacin que requieren
autorizacin judicial sern la intervencin de comunicaciones privadas y de
correspondencia, ello por tratarse de situaciones y decisiones inherentes a la
garanta de proteccin de la intimidad de las personas.
32
Vase Alvarado Martnez, Israel y Guilln Lpez, Germn, Drogas ilcitas: su tipificacin penal desde la perspectiva de las ciencias penales, Revista
Reconstitucin de Instituciones, primera poca, ao 1, nm. 3, vol. 1, agostodiciembre de 2011, pp. 64 y 65.
33
Vase Alvarado Martnez, Israel y Guilln Lpez, Germn, Consideraciones poltico-criminolgicas, cit., p. 127.
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autoridades a realizar este tipo de intervenciones cuando exista vinculacin del rgano de la defensa con la organizacin delictiva.34
Dada la premura con la que debe actuar el Ministerio Pblico en
algunos casos excepcionales, resultara conveniente la autorizacin
al mismo de tomar estas decisiones sin la autorizacin de la autoridad judicial federal juez de distrito o magistrado unitario de circuito, slo para el caso de la DO y para ningn otro.35
Naturalmente que la medida se entendera como urgente ante supuestos anlogos a los de la detencin en caso, lo que permite la
propia carta magna supeditada a calificacin de constitucional y ratificacin por las autoridades judiciales y bajo ninguna circunstancia debe entenderse como una restriccin de comunicacin con su
defensor.
Debe resaltarse que:
a menudo la intervencin de comunicaciones es un instrumento insuficiente, incompleto, puesto que la intervencin por s sola no bas34
Vase
Muoz Conde, Francisco, La valoracin procesal de las grabaciones audiovisuales, Iter crminis, Revista de Ciencias Penales del Instituto
Nacional de Ciencias Penales, nm. 7, tercera poca, septiembre-octubre 2006,
p. 58. La cita que refiere es de un argumento de Bacigalupo: De un modo general, el Magistrado del TS Enrique Bacigalupo, en una comunicacin a la III
Reunin del Proyecto Comn Europeo de Lucha contra la Criminalidad Organizada, Programa Falcone E.U., celebrada en la sede del Tribunal Supremo de
Espaa, 15-18 junio 2000, propone una regulacin del uso de medios tcnicos
para la interceptacin de las comunicaciones privadas, bastante coincidente
con la regulacin alemana, sobre todo en lo que se refiere a la necesidad de una
lista en la que se especifiquen los delitos en los que cabe adoptar esa medida,
el grado de sospecha requerido respecto a las personas cuyas conversaciones
se quiere controlar, excluyendo en principio a las que tengan derecho al secreto
profesional (salvo que haya sospechas de que cooperan en el delito).
35
Tal situacin se presenta en el modelo italiano, por ejemplo, en el que se
permite que en la primera fase de las indagaciones preliminares o control de
la investigacin, el MP lleva a cabo funciones propiamente de investigacin y
bsqueda de elementos probatorios, as como de identificacin del responsable,
teniendo atribuciones para ordenar cateos, aseguramientos, intervencin de comunicaciones y hasta detenciones, supeditadas al control y/o convalidacin del
juez de garantas, control o indagaciones preliminares (del sistema italiano).
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La idea es contar con una voz desde adentro que est en condiciones de contar la vida interna de la agrupacin y complementar la
recabada mediante las intervenciones.
4. Reclusin preventiva y ejecucin de sentencias
en centros especiales
Artculo 18, octavo y noveno
Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley,
podrn compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegracin a la comunidad
como forma de reinsercin social. Esta disposicin no aplicar en
caso de delincuencia organizada
Para la reclusin preventiva y la ejecucin de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarn centros especiales
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bre la duracin y modificacin de penas, lo que incluye no solamente la aplicacin de beneficios penitenciarios tales como la remisin
parcial de la pena, sino tambin el traslado de un centro penitenciaque ha surgido como una necesidad de mantener un control de legalidad dentro
del sistema penitenciario, incorporndose a nuestro sistema jurdico mexicano
como un contralor de derechos de los detenidos y sentenciados.
La inclusin de esta figura se encuentra dirigida no a variar la estructura
penitenciaria sino a garantizar al sentenciado el acceso a la va judicial/jurisdiccional para reclamar sus derechos, poniendo a su disposicin un verdadero
instrumento para el control de la legalidad de los actos que le pueden perjudicar, pues, como seala Beristain: Con slo la garanta de los recursos administrativos, los derechos fundamentales del preso no quedan suficientemente
salvaguardados frente a los eventuales abusos del Poder Ejecutivo que actualmente va invadiendo terrenos que en tiempos pasados le estaban absolutamente
prohibidos. Pinsese por ejemplo, en el derecho del preso al trabajo, a la correspondencia epistolar con la familia, en el sencillsimo derecho (llammoslo as)
a fumar o a leer, o en otros verdaderos derechos elementales de las personas.
La naturaleza de rgano judicial especializado en razn a la especificidad de
la materia que constituye el objeto de su competencia jurisdiccional exige una
verdadera especializacin adicional del juez tradicional, pues la naturaleza misma
de los temas a resolver exige un perfil judicial transdisciplinar, en el que la formacin en las ciencias criminolgicas, antropolgicas y victimolgicas, as como en
ciencias de la conducta y dinmicas de integracin comunitaria, vase Subijana
Zunzunegui, Ignacio Jos, El juez en la ejecucin de las penas privativas de libertad, Revista electrnica de ciencia penal y criminologa, disponible en http://
criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, consultada 25 de febrero 2010. En este
rubro, por lo menos para el caso de los menores de edad (que tambin pueden cometer delitos de criminalidad organizada) las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores, (Reglas de Beijing) son muy
claras al sealar en el artculo 22: Necesidad de personal especializado y capacitado, la necesidad de contar con conocimiento de derecho, sociologa, psicologa,
criminologa y ciencias del comportamiento. Al respecto, el comentario de dicho
art. es en el sentido siguiente: Las personas competentes para conocer en estos
casos pueden tener orgenes muy diversos jueces municipales en el Reino Unido
de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y en las regiones en que ha tenido influencia el
sistema jurdico de ese pas; jueces con formacin jurdica en los pases que siguen
el derecho romano y en las regiones de su influencia; personas con formacin jurdica o sin ella designadas por eleccin o por nombramiento administrativo, miembros de juntas de la comunidad, etctera, en otras regiones). Es indispensable que
todas estas personas tengan siquiera una formacin mnima en materia de derecho,
sociologa, psicologa, criminologa y ciencias del comportamiento. Esta es una
cuestin a la que se atribuye tanta importancia como a la especializacin orgnica
y a la independencia de la autoridad competente.
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53
La prisin preventiva es una expresin de tantas de las medidas cautelares que la autoridad judicial puede ordenar respecto de
un imputado.
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consecuencia de la presuncin de inocencia es que no se le sancione anticipadamente de manera provisional. Slo procede cautelarmente si
se colman ciertos requisitos y como extrema ratio, vase Sferlazza, Ottavio,
Proceso acusatorio, cit., p. 62.
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55
Un tema que afecta el derecho de certidumbre como se ha concebido tradicionalmente, es este de la suspensin del proceso y la
imprescriptibilidad de la accin penal para casos de evasin de la
justicia, pero sobre todo para los casos de extradicin.
En principio, la adopcin de esta figura no afecta ningn postulado del SPA, slo se constituye como una nueva regla constitucional sobre la materia y resulta acorde con los postulados de las
convenciones de Viena y la de Palermo.
Actualmente los artculo 6o. de la LFCDO; 11, punto 5 de la
CoPa y 5o. de la LGSe ya regulan estas figuras.
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57
En todo caso, debern tomarse las medidas para resguardar la reserva de la identidad de la vctima u ofendido.
Con base en el primero, in fine, el juez de control bien puede
extender estos beneficios a los casos de DO, pero a diferencia de lo
que dispuso el Constituyente, para este caso el legislador ordinario
federal dej a criterio de la autoridad judicial determinar su procedencia o improcedencia.
Sobre todo en las audiencias que son verificadas en sede judicial,
la existencia de esta disposicin contraviene abiertamente los principios de contradiccin, presuncin de inocencia e igualdad entre las
partes, as como la supresin de la oralidad en su sentido ms amplio.
Refiere Sferlazza que al trmino oralidad se le puede atribuir
el significado de comunicacin del pensamiento mediante la pronunciacin de palabras destinadas a ser odas,41 pero de lo que se
trata, es de tomar parte, a fin de hacer preguntas y obtener respuestas, no slo de ser odo en una audiencia por ms que sta sea
pblica, continua y el juez est presente.
40
Segn
41
Sferlazza,
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42
Al respecto, vase Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia..., cit., p. 101. Respecto de las valoraciones de la presuncin de inocencia
e igualdad entre las partes: C) Igualdad entre las partes. La aplicacin del
principio acusatorio cobra importancia al garantizar una equidad procesal entre
las partes contrapuestas, acusador (Ministerio Pblico) y acusado (Inculpado)
defensor. Ambos ostentan las mismas facultades en el derecho procesal moderno, encargando la potestad de sentenciar en el proceso a un rgano imparcial e
independiente que es el Poder Judicial.
43
Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio oral..., cit., p. 71.
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penal sobre delitos a que se refiere esta Ley, as se requiera, vase Quintero,
Mara Elosa, Testigo protegido, y arrepentido o colaborador: una visin crtica, en Herramientas para combatir la delincuencia organizada, Quintero, Mara
Elosa (coord.), INACIPE, Mxico, 2010, pp. 30 y 31.
46
es un ciudadano normal, quien al ser vctima de un delito o testigo de
un hecho delictivo brinda declaraciones tiles a la autoridad judicial, vase
Ingroia, Antonio, Los instrumentos, cit., p. 21.
47
el ex criminal arrepentido, aquel que ha cometido delitos y que comienza por hacer declaraciones acusatorias contra s mismo y sus cmplices,
vase Ingroia, Idem.
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61
de la inobservancia de ambos principios (contradiccin y publicidad), el artculo 386 del CFPPSPA regula la figura de los Testimonios
especiales y dispone que la recepcin del testimonio puede ser en sesin
cerrada y con el auxilio de familiares o peritos especializados o por sistemas de
reproduccin a distancia de imgenes y sonidos o cualquier medio audiovisual
que impida confrontarlo fsicamente con el acusado y garantice el resguardo de
su identidad.
49
La exposicin de motivos seala al respecto: Ante la posibilidad de amenazas y el peligro para los testigos de un hecho, cuyo testimonio pueda afectar intereses de grupos o sujetos con gran capacidad criminal, es preocupacin del Poder Ejecutivo Federal a mi cargo, salvaguardar la integridad fsica de las personas
cuyo testimonio es necesario en un proceso penal, por ese motivo, se propone que
la autoridad jurisdiccional pueda ordenar, a peticin de la representacin social,
que se otorgue proteccin policial a los testigos, vctimas u ofendidos del delito,
haciendo extensiva esta medida a sus familiares, cuando corran riesgo su vida o
sus derechos, vase p. 27. La iniciativa prev en un artculo 74 que el Consejo de
la Judicatura Federal y la Procuradura General de la Repblica emitirn las disposiciones correspondientes para regular los recursos que se estimen necesarios
para el eficaz funcionamiento de los medios digitales en el procedimiento penal,
para lo que las consultas a resoluciones que se encuentren disponibles en medios
digitales para notificacin quedarn registradas mediante la clave que para tales
efectos le proporcione el rgano jurisdiccional, salvo que no sea indispensable el
control de las consultas para evitar la intimidacin o amenaza o influencia a los
testigos del hecho, a fin de asegurar el xito de la investigacin, o para la proteccin de personas o bienes jurdicos y siempre que sean oportunamente revelados
para no afectar el derecho de defensa.
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de control como el de juicio oral podrn ordenar la proteccin policial no slo a los testigos, vctimas y ofendidos del delito o los familiares de stos, sino tambin a jueces,50 agentes del Ministerio Pblico, abogados defensores, asesores jurdicos de la vctima, agentes de
la polica de investigacin, peritos o cualquier otro interviniente en
el proceso, cuando se ponga en peligro su vida o integridad corporal
por su intervencin en procesos penales por algn delito, o cuando
su declaracin pueda ser determinante para el adecuado desarrollo
del proceso penal o para absolver o condenar al imputado.
11. Beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado
que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin
de delitos en materia de delincuencia organizada (pentiti)
Artculos 20, apartado B, fraccin III, segundo
La ley establecer beneficios a favor del inculpado, procesado o
sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada;
50
Al respecto, seala Meza que: De lo anterior se advierte que los jueces de procesos penales de los circuitos antes mencionados o en los estados
que tengan o se encuentren circunscritos a crceles de mxima seguridad sern
competentes adems de los asuntos que resuelven cotidianamente, tambin en
los que se vea inmersa la delincuencia organizada, en razn a que este hecho
social acarrea consigo gran responsabilidad en el rubro de seguridad.
Ahora bien, la circunstancia de tener en las prisiones de mxima seguridad asuntos relacionados con la delincuencia organizada, narcotrfico o todos
aquellos que representen un grave problema de seguridad a la sociedad y para
cumplir con los principios del sistema acusatorio, especficamente en cuanto a
la oralidad y publicidad, traer consigo la necesidad de contemplar la asignacin de un presupuesto para la creacin y funcionamiento de salas de juicios
orales adjuntas o en una distancia corta de las crceles de mxima seguridad,
para evitar las posibles fugas de los procesados.
Debe ponerse cuidado extremo en la instrumentacin legal adecuada para garantizar la seguridad del juzgador, su personal y familiares de ambos con el fin
de evitar extorsiones o muertes (no como sucede en la actualidad que slo ante la
alarma se instala dicha proteccin), pues considerando que la delincuencia organizada no tiene lmites es necesario que en dichos asuntos la proteccin sea efectiva y regulada; al existir un trato directo no se descarta la posibilidad de posibles
venganzas, vase Meza Fonseca, Emma, Principio acusatorio, cit., p. 211.
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Un sistema de proteccin debe estar diseado mediante una gestin separada y diferenciada entre arrepentidos y testigos, previendo incluso, asistencia econmica para el sustento del colaborador y
de su familia52 y estratificado, segn el nivel de riesgo de los colaboradores intervinientes.53
Mara Elosa, Testigo protegido..., cit., p. 33.
Los instrumentos..., cit., p. 21.
53
En Italia el sistema de proteccin es confiada a un cuerpo especial, parecido a los Marshall estadounidenses, que en Italia se denomina Servicio
Central de Proteccin, el cual se regula en tres niveles.
En el primer nivel, reservado para los colaboradores de menor importancia
y que por ello se encuentran expuestos a menor riesgo, se aplican las llamadas
medidas ordinarias de proteccin, que consisten en medidas de seguridad
aplicadas y realizadas en el mismo lugar de residencia del declarante.
51
Quintero,
52
Ingroia, Antonio,
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Adems de la infiltracin de agentes, que al adentrarse en las entraas de la organizacin criminal pueden tener acceso privilegiado
a sta, la figura del arrepentido se erige como una forma ad hoc
para saber las minucias de la agrupacin y, conjuntamente con los
agentes encubiertos y las intervenciones comunicativas pueden dar
resultados slidos.
Como se ha mencionado, la conjuncin de esta figura con la intervencin de comunicaciones puede ser muy til, pues permite contar con una voz desde dentro que est al tanto de las cosas secretas
de la mafia y que proporcione informacin til para complementar
la que se deriva de la intervencin de comunicaciones.54
En el segundo nivel, para los colaboradores de mayor riesgo, se aplican
las medidas especiales de proteccin, que incluyen transferencias del colaborador de acuerdo con el contexto, por razones de seguridad, a lugares
secretos y lejanos de su residencia.
Por ltimo, para los colaboradores de mximo riesgo, cuando todas las otras
medidas resultan inadecuadas, est prevista la aprobacin de un programa especial de proteccin, que contempla no slo la transferencia del colaborador
y de sus familiares a una localidad secreta y distante de su residencia, adems
de la asistencia econmica para el sustento del colaborador y de sus familiares,
sino tambin el pago de sus gastos legales y, con ello, todos los procedimientos
judiciales pendientes, con una nueva identidad y una suma de dinero para comenzar una actividad laboral. Ingroia, Idem.
54
A decir de Ingroia, Ibidem, p. 19: En mi experiencia, las investigaciones
ms exitosas son precisamente quellas (sic) donde fue posible lograr una inteligente combinacin de intervenciones telefnicas y revelaciones de arrepentidos. As, por ejemplo, fueron encontrados los asesinos de Giovanni Falcone, el
magistrado antimafia siciliano ms notorio, asesinado en la masacre de Capaci
el 23 de mayo de 1992, donde perdi la vida con su esposa Francesca Morvillo
y los policas de su escolta, cuando la Cosa Nostra hizo saltar por los aires
un tramo entero de la autopista que conecta Palermo con el aeropuerto. Las
revelaciones sobre la dinmica de la masacre, hechas por uno de los integrantes
del comando que particip en el asesinato de Falcone, plantando la dinamita
en agujeros debajo de la autopista, fueron determinantes. Pero esta revelacin
fue el fruto de un largo trabajo de investigacin que encontr sus primeros
resultados importantes derivados de una intervencin ambiental. El primero
en abrir una ventana hacia la verdad fue un colaborador de la justicia, quien
seal como sujetos especialmente peligrosos de la mafia a dos personajes
relativamente desconocidos en ese momento. Su sugerencia fue inmediatamente aceptada y se inici una actividad masiva de investigacin alrededor de
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En Mxico la naturaleza de esta figura es la de un beneficio procesal o penitenciario, segn el momento en el que se obtiene la colaboracin del arrepentido, siendo antes del ejercicio de la accin penal un verdadero criterio de oportunidad reglado55 y, despus de ese
momento, slo un beneficio procesal o penitenciario innominados.
En este sentido, la figura de la aplicacin de beneficios a favor
de las personas involucradas, lejos de contravenir algn principio
del SPA, los maximiza, ya que por un lado, se aplica la figura de
los criterios de oportunidad y, por otro, tiene relevancia la figura del
juez de ejecucin en lo que se refiere a los beneficios penitenciarios
(reduccin de la pena) a favor de los colaboradores.
esos dos hombres: intervencin telefnica, escuchas en los lugares que frecuentaban, actividades de vigilancia las 24 horas del da. Se identific un escondite
de la mafia, un apartamento donde se instalaron micrfonos que permitieron
escuchas y grabar una conversacin en la que los mafiosos hacas referencias
explcitas a la estrategia de Capaci, dando a entender su involucramiento personal y directo en la matanza.
55
Esta situacin es pasada por alto en el CPPSPA y en la exposicin de motivos se dice: Con el objeto de contribuir a la despresurizacin, a la resolucin
de asuntos, as como el de incorporar nuevas figuras jurdicas que coadyuven
a la resolucin de los conflictos penales de una forma ms gil en el vigente
sistema de justicia penal, se establece que, podrn aplicarse en ste, con excepcin de los casos de delincuencia organizada, previa solicitud del Ministerio
Pblico, las disposiciones de la presente iniciativa de Cdigo que se refieran
a la facultad de abstenerse de investigar o determinar el archivo temporal; la
facultad de aplicar los criterios de oportunidad; la suspensin condicional del
proceso y el procedimiento abreviado, los cuales podrn decretarse hasta antes
de la celebracin de la audiencia de vista; el procedimiento simplificado, el
cual podr decretarse hasta antes del cierre de la instruccin., p. 36, sin embargo, la ley especializada prev la posibilidad de no ejercer accin penal cuando
no se ha consignado a un arrepentido, lo que constituye la misma figura que,
aun cuando no se le aplicara tendra los mismos efectos procedimentales. Lo
anterior cobra relevancia a la luz de lo dispuesto por el artculo 356, segundo
de este mismo ordenamiento, que seala que cuando el Ministerio Pblico
ofrezca como prueba el testimonio de una persona en cuyo favor se haya decretado un criterio de oportunidad, se encontrar obligado a informar a la defensa
sobre esta circunstancia y a anexar en su escrito de acusacin la resolucin
mediante la cual se haya decretado aplicar el criterio de oportunidad.
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As, ante el alto riesgo que puede correr el testigo amenazado antes de la celebracin de la audiencia de juicio que declarar desapegado a la verdad de los hechos al momento del debate y que declara
con verdad en momentos previos, se prevn escenarios atendiendo
al hecho de que las primeras declaraciones no se encuentran viciadas
por la ausencia de aleccionamiento que basadas en el principio de
inmediacin, pues al momento de la declaracin ante el tribunal ser
este mismo el que recoja y valore la prueba, lo que no rompe con tal
principio, en este sentido las valoraciones que se hacen son ms del
orden de la inmediatez que de la inmediacin.58
con una estructura celular y flexible, con rangos permanentes de autoridad que
tienen un grupo de sicarios a su servicio capaces de corromper a las autoridades, inclusive llegan a atemorizar o matar a jueces, fiscales, testigos y vctimas.
Utiliza como mtodos la intimidacin, corrupcin, terrorismo, sobornos, gratificaciones, donaciones, chantaje, amenazas, ataques a otros miembros del crimen organizado, con el objetivo primordial de obtener capital y tecnologa para
lograr un poder financiero nacional e internacional para seguir manteniendo su
imperio, Meza Fonseca, Emma, Principio acusatorio, cit., p. 196.
57
Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio..., cit., Mxico, 2011, pp. 77 y 78.
Asimismo: Desde el punto de vista terico, el legislador crey que las garantas procesales podran ser aseguradas limitndose a afirmar el principio de
oralidad-inmediatez, es decir, considerando en buena parte no utilizables en el
debate las declaraciones adquiridas en la fase anterior. Desde el punto de vista
operativo, el legislador, aunque consciente de la falta de organizacin judicial,
ha querido que la fallida predisposicin de estructuras idneas y adecuadas al
nuevo modelo procesal no retardara la entrada en vigencia del cdigo.
58
Vase Gngora: el carcter excepcional de la prueba anticipada constituye una salvedad justificada, constitucionalmente aceptable conforme al
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Ante esta problemtica fctica se regula la figura de la prueba anticipada que, a decir de Horvitz y Lpez los diversos sistemas que
contemplan el juicio oral como una de sus etapas admiten, con mayor o menor extensin, la posibilidad de incorporar al mismo pruebas producidas en etapas previas a la audiencia principal, por medio
de la lectura de las actas en las que consta su materializacin.59
En general se puede hablar de que existen tres principios que regulan a la prueba anticipada:60 1) obligacin constitucional a cargo
del MP de conservacin de la prueba; 2) carcter excepcional y urgente de su prctica, y 3) garantizar la vigencia de un equilibrio procesal inherente a cualquier sistema acusatorio (dando la oportunidad
de ser controvertida).
La procedencia de esta figura se hace patente cuando es necesario recoger la deposicin de un testigo que est bajo amenaza o que
se encuentra en graves condiciones de salud, por lo cual se puede
presumir con fundamento que en el juicio podra ser escasamente
fidedigno o que no pueda dar testimonio y constituye una tensin
entre la publicidad, la contradiccin y la inmediacin que operan a
favor del imputado y el derecho-obligacin del Estado a la persecucin efectiva de los delitos61 y la consecucin de un grado aceptable
de credibilidad que opera a favor de la sociedad.
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Y ante una ponderacin de estos principios en la que slo uno prima respecto del otro es mejor una contradiccin sin inmediacin que
una inmediacin que adolezca de un elevado grado de incredibilidad, ya que los recuerdos se desvanecen con el paso del tiempo.62
Se debe tener cuidado y no caer en extremos como los que se
adoptaron en Italia en algn momento, que ha sido llamado un retroceso que desde la reforma de 1989 de espritu abiertamente
acusatorio haca un sistema inquisitivo a raz de sucesivos fallos
de la Corte Constitucional de ese pas en los que se ha admitido la
incorporacin por escrito al juicio de evidencia obtenida en otros
procesos o en la investigacin preparatoria de delitos cometidos por
organizaciones criminales.63
peligro o haya sido asesinada, vase Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia..., cit., p. 271.
62
La oralidad se basa en un par de premisas: 1) la memoria de la persona a
quien le consta el hecho ha permanecido casi inalterada hasta el momento del debate, y 2) al momento del debate, quien declara lo hace sinceramente. A su vez, la
inmediatez basa su razonamiento en otros dos postulados: 1) todos los elementos
de prueba con los que se habr de decidir, slo sern adquiridos mediante declaraciones orales en el juicio, y 2) al momento del debate, las personas informadas de
los hechos estn en posibilidad de presentarse, vase Sferlazza, Ottavio, Proceso
acusatorio..., cit., p. 76.
63
Vase Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio..., cit., p. 82. No obstante que
la Corte Constitucional Italiana declar inconstitucional el testimonio indirecto de
los oficiales y la polica judicial (en sentencia 24/1992) y prohibi la utilizacin
e insercin en el expediente del debate, de las declaraciones de las testimoniales
durante la fase de investigacin que contena el expediente llevado por la Fiscala,
los hechos volvieron insostenible tales criterios, pues la situacin se volvi explosiva entre 1991 y los primeros meses de 1992, a causa del fuerte incremento de los
delitos de la mafia, con las masacres de Capaci (homicidio de Falcone, su esposa
y sus guardias) y Via DAmelio (homicidio de Borselino y su escolta).
En tal orden de ideas, la Corte adopt el criterio de que si la finalidad del proceso penal es la bsqueda de la verdad, la oralidad no representaba el vehculo
exclusivo de formacin de la prueba en el debate y, en los casos en que la prueba
no pueda, de hecho, realizarse oralmente, se tiene que dar valor, dentro del lmite
y de las condiciones ya enumeradas, a actos formados antes y fuera del debate,
abandonando con tal criterio los principios de oralidad y de inmediacin, dando lugar a un principio de no dispersin de los elementos de prueba no cumplidamente
(o no autnticamente) adquiribles con el mtodo oral
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La tnica se repiti en reformas legales de 1992 y 1997, pero con la inclusin del art. 16 de la ley 1/3/2001 nm. 63 se ha restablecido la regla original
de exclusin probatoria, en el sentido de las declaraciones utilizadas para las
contestaciones pueden ser valoradas slo con el fin de la credibilidad de los
testigos. En otras palabras, quedado el contraste, el precedente disconforme
no puede constituir prueba de los hechos en ellos afirmados, y puede ser solamente utilizado para valorar la credibilidad de los testigos. Horvitz Lennon,
Mara Ins y Lpez Masle, Julin, Derecho procesal..., cit., p. 232.
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III. Toda persona que se considere afectada podr interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lcita de los bienes
y su actuacin de buena fe, as como que estaba impedida para conocer la utilizacin ilcita de sus bienes.
Una de las finalidades de la Convencin de Palermo es la de atacar la causa fundamental de la delincuencia organizada transnacional (DOT): las utilidades.
En este orden de ideas, las normas a adoptar por parte de los Estados miembros para el combate directo de la DOT se dirigiran, entre
otros rubros, a la confiscacin de bienes derivados del delito y a la
represin del lavado de dinero (operaciones con recursos de procedencia ilcita o blanqueo de capitales), pues los grandes beneficios
econmicos deben ser neutralizados por el Estado, suprimirlos mediante mecanismos ad hoc que permitan sustraer los bienes de los
delincuentes a favor de ste.
Muchas crticas se han enderezado contra esta figura procesal,
pero el punto nodal en el que mayores contravenciones al SPA se
pueden presentar, es el referido a la vulneracin, nuevamente de la
presuncin de inocencia en una abierta adopcin del revertimiento
de la carga de la prueba.
Siguiendo a Aguilar el principio de un Estado de derecho es que
toda acusacin debe ser probada y le incumbe a la parte acusadora
incorporar al juicio la prueba de sus imputaciones, resulta lgico
sostener que la carga probatoria que conduce a la determinacin de
la responsabilidad penal del inculpado, corresponda al Ministerio
Pblico como titular de la accin penal.64
Lo anterior se evidencia ante la obligacin por parte del afectado
de acreditar: 1) la no existencia del hecho ilcito; 2) la procedencia
lcita de los bienes sobre los que se ejercit la accin; 3) su actuacin
64
La
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de buena fe; 4) que estaba impedido para conocer la utilizacin ilcita de dichos bienes, y 5) que los bienes no son de los susceptibles de
ser extintos a favor del estado de conformidad con la ley.
Creo que los criterios sostenido por la Suprema Corte no son
coincidentes con lo que sostengo, pues respecto de otra figura al que
la Constitucin regula de manera similar: el enriquecimiento ilcito,
resolvi que el deber de un servidor pblico de acreditar la legtima
procedencia de su patrimonio, no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, sino como el derecho
de defensa que goza para desvirtuar los elementos de prueba en su
contra,65 ni ms ni menos.
Tambin habra decirse que uno de los argumentos que pueden
esgrimirse a favor de la no reversin de la carga probatoria es en el
sentido de que, al establecerse por la propia Constitucin que no es
un procedimiento penal, sino independiente del mismo, no le resulta
aplicable dicho principio de presuncin de inocencia y el respectivo
deber del Ministerio Pblico de probar. Ante esto, habr que decirse
que es el mismo MP el que acusa y ejerce accin penal o accin de
extincin de dominio ante los rganos judiciales y que, al prever la
ley que la sentencia absolutoria en sede penal que tiene por desacreditada la existencia de la responsabilidad y del cuerpo del delito
deja sin efectos la extincin de dominio, se deja de manifiesto que la
independencia a la que se refiere es en el sentido de poder acudir a
juicio sin exigir un requisito de procedibilidad como la preexistencia
de una sentencia penal condenatoria como para el caso de la quiebra
fraudulenta, y no para efectos de resolver incongruentemente sobra
la existencia e inexistencia respecto de un mismo hecho del
delito.
65
Tesis
P. XXXVI/2002, de la Novena poca, sostenida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible en la pgina 7, t. XVI,
agosto de 2002, del SJF y su Gaceta, bajo el nmero de registro 186275, con
el rubro tsis P. XXXVI/2002, Enriquecimiento ilcito. El Artculo 109
constitucional que lo prev, no contiene un rgimen de excepcin a
las garantas individuales para los servidores pblicos., Seminario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVI, agosto de 2002, p. 7.
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es lo que sucedi en materia de DO, la que a pesar de que el Congreso de la Unin la estableci como delito contra la federacin, mediante la
creacin de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, no pudo, por
ese solo hecho, reservar la materia de la delincuencia organizada para la federacin (aun cuando esa haya sido la pretensin del Congreso, segn la exposicin
de motivos y los dictmenes que recayeron a la misma.
69
31 Legislaciones penales estatales, una del Distrito Federal y una del orden militar. Slo referidas a los cuerpos normativos creados a manera de Cdigos Penales, por lo que se excluyen los ordenamientos penales especiales
tales como la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y las locales:
Ley contra la Delincuencia Organizada para el estado de Baja California, la
Ley contra la Delincuencia Organizada del estado de Jalisco y la Ley contra la
Delincuencia Organizada del Distrito Federal.
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federalizada ya estaba, en virtud de que ya se encontraba incorporada al mbito federal, mas no reservada.
Esta situacin la de la reserva para la federacin implica que
slo se podr investigar, perseguir, sancionar y ejecutar por la comisin del delito de DO en el mbito federal, lo que significa que las
autoridades locales ya no tendrn posibilidad de hacerlo, y mucho
menos legislar en dicha materia sin perjuicio de lo establecido por
el artculo 6o. transitorio, por lo que las legislaciones en materia de
delincuencia organizada de las entidades federativas continuarn en
vigor hasta que el Congreso de la Unin ejerza esta facultad. Lo que
implica que los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, as como las sentencias emitidas con base en las
mismas, no sern afectados por la entrada en vigor de la legislacin
federal, por lo que debern concluirse y ejecutarse respectivamente
conforme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor
de esta ltima.
Ms all de su pertinencia poltico criminal en la efectividad del
combate a estas manifestaciones delictivas, la reforma da certeza jurdica a los gobernados, pues ya no existirn tantas formas de regulacin de la DO como entidades federativas ms la federacin, slo
sern las reglas que establezca esta ltima.
En suma, este es un brevsimo recorrido por las figuras procesales incorporadas a la Constitucin que deber ser ponderadas a la luz
del sistema penal acusatorio en Mxico, que por razones de extensin de este trabajo slo se muestran como unas pinceladas.
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Abreviaturas utilizadas
CPEUM
CFPP
CoPa
Convencin de Palermo
CPF
CPPSPA
Iniciativa con Proyecto de Decreto que expide el Cdigo Federal de Procedimientos Penales (con el modelo penal acusatorio)
DO
Delincuencia Organizada
LED
Ley Federal de Extincin de Dominio, Reglamentaria del artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos
LFCDO
LFCDO
LGSe
Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos
LOPGR
LOPGR
LOPJF
LPF
PGR
RLOPGR
SPA
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bibliografa
83
DR 2014. Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal
La Investigacin, procesamiento y ejecucin.indb 83
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