INSTITUCIONES

DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I

JULIO CSAR RIVERA

Obra laureada con el Premio
Academia Nacional de Derecho - 1994
TERCERA EDICIN ACTUALIZADA

LexisNexis*
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES

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dias, donde la aplicacin de las ordenanzas de Bilbao era hecha por el tribunal del consulado n .
Sin duda que la posibilidad de contar con una magistratura propia,
no sujeta a las reglas de Derecho especficas, sino al uso y costumbre
mercantil, facilit el desenvolvimiento de ese Derecho especial, el que
despus tuvo formulacin escrita a travs de los estatutos que tambin
fueron aplicados por los magistrados comerciantes.
b) Los estatutos:
Los estatutos de los siglos XII y xm constituyen ordenamientos muy
completos, disciplinantes de la profesin de comerciante y de las relaciones jurdicas de stos con los terceros; extremadamente severos, contienen las simientes de las ms importantes instituciones del derecho mercantil como la letra de cambio, los seguros, la quiebra, etctera. Ms
adelante volveremos sobre la especialidad del derecho mercantil y su
evolucin posterior a lo largo de los siglos para establecer cmo se manejaron las relaciones entre esta rama nacida del desenvolvimiento de la
clase de los comerciantes con el Derecho civil y cul es el estado de esas
relaciones hoy en da (v. infra, n s 51 y sigs.}.
IV. LA FORMACIN DE LOS DERECHOS NACIONALES
20. LA IDENTIFICACIN DEL DERECHO CIVIL CON EL
DERECHO PRIVADO
a) La necesidad de dar unidad al Derecho:
El confuso sistema jurdico existente a partir de la recepcin se caracterizaba por la coexistencia de normas provenientes del Derecho Romano y del Derecho Cannico, recibido en la mayor parte de Europa occidental, instituciones propias de los pueblos brbaros que haban
desarticulado al Imperio Romano y disposiciones que el Estado general
o los Estados feudales dictaban a lo largo del tiempo para la solucin de
cuestiones particulares o para intentar la obtencin de un cierto orden
y claridad en el sistema jurdico.
La necesidad de dar cierta unidad al Derecho se reflej de manera
diversa en los pueblos que constituyen hoy los Estados cuya legislacin
sigue siendo, en materia de derecho privado, de neto origen romanista.
Esa tendencia se manifest en algn lugar como una reaccin contra el Derecho Romano. Tal como sucedi en Espaa, donde los autores
1
' El primer secretario del Consulado del Virreinato del Ro de la Plata fue Manuel Belgrano; los tribunales de Comercio de la Capital Federal son continuacin histrica y jurdica del
consulado; aunque como sucedi en la mayor parte de los pases, los jueces mercaderes han
sido sustituidos por jueces profesionales.

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de la poca criticaban su subsistencia y su empleo para la resolucin de

los pleitos por los abogados y jueces. De all que inclusive existiesen disposiciones, especiales, como la del Consejo de Castilla en 1713, que mandaron aplicar el derecho nacional tal como se hallaba contenido en sus
varias fuentesy slo en ltima instancia el Derecho Romano. Ms an,
se orden a las universidades ensear el derecho nacional para facilitar
su conocimiento; claro es que esto exalt la importancia de las Partidas
con lo cual, si bien no qued en vigor el Derecho Romano, s su espritu,
toda vez que como hemos visto las Partidas es un texto que recibe al Derecho Romano.
En Alemania, si bien por obra del feudalismo se asista a una disolucin del poder del Imperio, se dieron disposiciones emanadas del gobierno central desde fines del siglo y durante los siglos xvi y xvn que intentaron revitalizar y ordenar el derecho vigente. A la vez, entre los siglos
xv y xvii, se desarrollaron los derechos municipales y los derechos territoriales, los cuales reconocieron en forma permanente una gran influencia del Derecho Romano (Enneccerus).
b) Francia. La redaccin de las Costumbres:
Donde se produce un movimiento muy importante es en Francia,
lugar en que, como dijimos ms arriba, coexistan los pases de derecho
escrito, y por lo tanto, con subsistencia del Derecho Romano, y los pases
del derecho consuetudinario.
El derecho consuetudinario cambi de carcter como consecuencia de
la redaccin oficial de las Costumbres, lo que fue impuesto por una ordenanza del 17 de abril de 1453 dictada durante el reinado de Carlos VII. La
redaccin comenz en el siglo xv y la mayora se concret en el siglo xv.
Las Costumbres, que eran cerca de trescientas segn una cifra generalmente aceptada, se convirtieron en una verdadera ley, claro que
con el inconveniente de su gran parcelacin territorial.
El hecho de que las Costumbres obtuvieran fijeza a travs de su conversin en una verdadera ley escrita tuvo como principal efecto la detencin
del movimiento en favor del Derecho Romano, el que no tuvo sino un papel
supletorio aunque conservando una gran influencia (Ripert-Boulanger).
Las Costumbres fueron objeto de reformas, muchas veces sugeridas
por la obra de los autores, los que comenzaron a tener gran influencia.
c) La doctrina: identificacin del Derecho civil con derecho privado:
En el siglo xv aparecen dos doctrinarios muy importantes, cuyas
obras siguen siendo de inters, en particular, por la influencia que tuvieron en la modificacin de las Costumbres y mediatamente en el Cdigo
Napolen. Ellos son Charles Dumoulin y Bertrand D'Argentr.
Pero sin duda que el ms importante autor de la poca (ya en el siglo
xvn) es Jean Domat, nacido en 1625 y muerto en 1696. La importancia

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de Domat radica en que a partir de su obra se inicia para el Derecho civil

una profunda transformacin, tanto por su separacin del Derecho Romano como del derecho pblico, cobrando propia sustantividad y una
mayor concrecin (Hernndez Gil).
En verdad, a partir de la obra de Domat la nocin del Derecho civil
comienza a equipararse a la del derecho privado.
Planiol ensea que Derecho civil empieza a concebirse en oposicin
al derecho pblico, hecho que tiene su explicacin en causas histricas:
el ius avile, recogido en el Corpus Iuris, comprenda derecho pblico y derecho privado; pero sustituido el sistema poltico del Imperio Romano, y
profundamente transformadas las estructuras de poder, careca de sentido estudiar el derecho pblico y, por lo tanto, slo se analizaban las
normas justinianeas de derecho privado.
Domat entonces hablaba de las leyes polticas pblicas y de las leyes polticas privadas; las leyes polticas privadas constituan lo que se
llamaba el Derecho civil.
Del mismo modo que en la obra de Domat, en algunos trabajos espaoles del siglo xviii se comienza a utilizar el trmino Derecho civil como
diferente del Derecho Romano y como identificado con el derecho privado
(Hernndez Gil).
Finalmente debe sealarse que en 1699 nace Pothier, gran jurisconsulto francs, cuya obra en el mbito del Derecho civil tendr enorme
influencia en el proceso posterior al que estamos viendo, que ser el de
la codificacin. Ya identificado el Derecho civil con el derecho privado,
Pothier sistematiza, ordena y clarifica la materia jurdica privada con la
finalidad de que pase a los cdigos modernos; y sin duda que su trabajo
tuvo una gran importancia en el Cdigo Napolen, y por lo tanto en la legislacin privada de todos los pases que recibieron la influencia del Cdigo francs de 1804.
V. LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 12
21. ANTECEDENTES. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL
Una de las aspiraciones del siglo xvm fue la de llevar las normas del
derecho escrito y consuetudinario vigentes a u na forma de expresin
uniforme, accesible, simple en la formulacin de las normas, que diese
seguridad jurdica.
Esta tendencia encuentra fundamento ideolgico en por lo menos
dos grandes corrientes de pensamiento. Una de esas corrientes es el racionalismo que imperaba en esa poca; sin duda que la idea de un cdigo
Bibliografa especial: varios autores: La codificacin: raices y prospectiva- El Cdigo
Napolen, Buenos Aires, 2003; varios autores: "La codfication", Droits, n s 24, 26 y 27, Pars,
el ltimo de 1998.

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en el cual estuvieran condensadas todas las normas constitua un deseo

casi esencial a los espritus racionalistas del momento.
En el mundo estrictamente jurdico, la denominada escuela del derecho natural tuvo tambin gran influencia en este aspecto.
El derecho natural es concebido como el conjunto de reglas que en
la elaboracin del espritu humano se estima que brotan de la naturaleza
intrnseca de las relaciones de coexistencia sin que hayan sido creadas
por un legislador (Trabucchi). Estas normas que constituyen el derecho
natural son entonces anteriores e independientes de la decisin de cualquier legislador positivo y se basan sea en el orden divino, sea en la misma naturaleza de las cosas o de las relaciones humanas.
A partir del siglo xvn el derecho natural se desvincula de la idea de
dependencia del orden divino para ser concebido como un producto conocido por el hombre a travs de su razn. Gran influencia en esto tiene
la obra del jurista holands Hugo Grocio. Con posterioridad se desarroll
esta escuela a travs de las enseanzas de Puffendorf, Lebnitz, Tomasius y otros.
Ms all del cuestionamiento de la mutabilidad o inmutabilidad del
derecho natural, lo cierto es que esta escuela ha sido de enorme trascendencia para el desarrollo del Derecho. Enneccerus dice que las doctrinas
ius naturalistas fueron una de las armas ms eficaces en la lucha espiritual por la libertad. La abolicin de la servidumbre y el vasallaje, la liberacin de la tierra de las cargas feudales, la libertad de la ciencia y la
ctedra, la libertad del domicilio y la paulatina liberacin de la industria,
la supresin del tormento y de los juicios de Dios y la mitigacin de las
penas demasiado severas; la formacin y el reconocimiento general de
los principios del Derecho internacional, y aun otras varias conquistas
del siglo xviii y de los comienzos del siglo xix, son, en una parte esencial,
realizaciones del derecho natural, y as han influido notablemente en las
grandes codificaciones del siglo xvm y comienzos del siglo xix.
Como se ver, juristas ius naturalistas han incidido notablemente
en la redaccin de estos cdigos, los cuales incluso contuvieron, muchas
veces, declaraciones que importaban el reconocimiento de la existencia
de un derecho anterior y superior al orden jurdico positivo.
Hoy puede decirse que el derecho natural, ms que como fuente de
normas, constituye el criterio de ponderacin que permite valorar las reglas de la vida social; y en este punto, siguiendo a Trabucchi, se puede
decir que el derecho natural representa aquello que es siempre justo y
bueno.
22. LAS CODIFICACIONES
Sin duda que el Cdigo Civil por excelencia del siglo xix es el Cdigo
Napolen. Pero antes de l, el movimiento codificador haba hecho avances en la Federacin germnica; ya en 1746 se haba ordenado en Prusia

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la r e d a c c i n de u n cdigo; d e s p u s de varios trabajos se s a n c i o n a en

1791 el Cdigo General de los E s t a d o s P r u s i a n o s , el q u e finalmente apareci e n 1794 con el n o m b r e de Derecho General Territorial de los Estados P r u s i a n o s . Se c o m p o n a de m s de diecisiete mil pargrafos, q u e
c o n t e n a n derecho pblico y privado. Defectuoso al rechaza r los principios y conceptos generales y a s i m i s mo en la aspiracin de resolver el Derecho e n reglas aisladas tendientes a evitar toda controversia y a reducir
la libertad de la consideracin cientfica. Lleg a regir en siete provincias
p r u s i a n a s y en algunos otros distritos y principados.
La codificacin del Derecho a l e m n territorial continu d e s p u s de
la sancin del Cdigo Napolen, el q u e tuvo gran influencia en los nuevos
derechos territoriales.
La definitiva codificacin del Derecho civil a l e m n recin se concreta c u a n d o el l e de enero de 1900 e n t r a a regir el Cdigo Civil, fruto de ard u o s e i n t e n s os trabajos, y a d e m s resultado de u n a polmica doctrinaria y cientfica a la cual nos h e m o s de referir m s adelante.
23. EL CDIGO NAPOLEN
El Cdigo Napolen, conocido al tiempo de s u sancin como Cdigo
Civil de los Franceses, constituye el resultad o de las ideas filosficas y j u rdicas en boga, as como la aspiracin de los revolucionarios de sustitui r
en forma definitiva al antiguo Derecho civil, es decir, el que rega h a s t a
la Revolucin Francesa.
Cabe consignar que a partir de la revolucin y h a s t a la codificacin, en
lo que se denomina por regla general el Derecho o Perodo Intermedio, los distintos organismos del Estado haban dictado ciertas n o r m a s tendientes a
eliminar los resabios del feudalismo. La liberacin del suelo y la reorganizacin de la propiedad, la igualdad sucesoriaeliminndose los privilegios
de masculinidad y primogenitura, u n nuevo rgimen hipotecario, etctera, son algunos de los avances m s notables en el plano del Derecho civil.
Inclusive h u b o varios proyectos de cdigo, a u n q u e ellos no tuvieron
fortuna por ser excesivamente a b s t r a c t o s , generales y racionalistas. Es
Napolen Bonaparte el que incentiva la t a r e a de la codificacin; designado Primer Cnsul en el a o 1800, n o m b r u n a comisin que estuvo int e g r a d a por c u a t r o j u r i s t a s : Tronchet, Bigot de P r a m e n e u , Portalis y
Malleville, los que en m u y pocos m e s e s p r e p a r a r o n el proyecto definitivo.
Todos los autores franceses destacan el activo rol de Bonaparte en la
redaccin del cdigo. Dicen los h e r m a n o s Mazeaud que Bonaparte crea en
las virtudes de u n a b u e n a legislacin para u n a b u e n a administracin del
pas y testimoniaba u n gran respeto a la idea de la justicia. Por eso m u c h o s
aos m s tarde, ya en su cautiverio de S a n t a Elena, se pone en boca de Napolen la siguiente frase: "Mi verdadera gloria no es haber ganado c u a r e n t a
b a t a l l a s : Waterloo b o r r a r el recuerdo de t a n t a s victorias. Lo que n a d a
borrar, lo que vivir eternamente es mi Cdigo Civil".
El Cdigo Civil fue sancionad o por ley del 21 de mayo de 1804.

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24. PRINCIPALES CARACTERSTICAS

DEL CDIGO NAPOLEN

El Cdigo tiene u n estilo m u y preciso y constituye el resultado de la

conciliacin de esfuerzos de j u r i s t a s formados en el derech o escrito,
como lo e r a n Portalis y Malleville y de otros formados en el derecho cons u e t u d i n a r i o , como lo e r a n Tronchet y Bigot de P r a m e n e u : por eso, si
bien tuvo p r e e m i n e n c i a en la redaccin el derecho q u e provena de la
c o s t u m b r e de Pars, ello no impidi q u e el Derecho Romano fuera la
fuente de los textos rectores en materia de contratos y obligaciones.
Por otro lado, el Derecho Cannico estuvo p r e s e n t e en lo concerniente a la organizacin de la familia. Y n a t u r a l m e n t e la influencia de la
revolucin se manifest en el apogeo de la libertad individual y la eliminacin de todos los resabios del feudalismo, hecho q u e se manifest en
el carcter absoluto dado al derecho de propiedad individual. La voluntad de las partes, que el derecho n a t u r a l entenda y a n h e l a b a todopoderosa, se refleja en el principio de la a u t o n o m a de la voluntad que aparece
en el artculo 1134 del Cdigo de Napolen, equivalente al 1197 del Cdigo Civil argentino. Finalmente en materi a de rssponsabilidad la idea de
culpa es la p r e d o m i n a n t e p a r a atribuirla.
De all q u e p u e d a sealars e que los g r a n d e s principios del Derecho
civil consagrados en el cdigo de Napolen son: la libertad contractual,
el carcter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil
b a s a d a en la culpa (Diez Picazo y Gulln).
25. LA INFLUENCIA DEL CDIGO DE NAPOLEN
El Cdigo francs h a tenido la virtud de proyectarse en el espacio y
en el tiempo a travs del reconocimiento que, de s u carcte r ejemplificador, hicieron los legisladores de otros pases. As es evidente su influencia en el Cdigo italiano de 1865 que es prcticament e u n a copia textual
del Cdigo de Napolen con a l g u n a s adaptaciones; en Alemania, destacndose q u e en 1809 se introduce como derecho territorial b a d e n s e u n a
traduccin del Cdigo de Napolen; Blgica y algunos c a n t o n e s suizos lo
adoptaron como derecho propio y tuvo tambin g r a n incidencia en el Derecho latinoamericano a partir del primer Cdigo Civil de este continente, el de 1830 p a r a Bolivia, conocido como Cdigo de S a n t a Cruz, y la
obra posterior de los g r a n d e s codificadores americanos, Freitas, Bello y
Vlez Sarsfield. A este t e m a nos referiremos en otro captulo.
26. LA CODIFICACIN ALEMANA 13
a) Antecedentes.

Polmica Thibaut - Savigny:

No p u e d e concluirse la exposicin del t e m a de la codificacin sin

a p u n t a r previamente el proceso q u e conduce a la sancin del Cdigo Civil a l e m n q u e e n t r a r a a regir el l s de enero de 1900.
Bibliografa especial: THIBAUT - SAVIGNY, La codificacin,

introduccin y seleccin de

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La Federacin Germnica era tan dbil que apareca ms nominal

que real; reflejo de ello era la tentativa de codificar los derechos territoriales, cuyo resultado fue el Derecho prusiano al que ya nos hemos referido. Con posterioridad al Cdigo de Napolen un espritu agudo observ que la redaccin y consagracin de un cdigo al estilo del Cdigo Civil
de los franceses poda servir de vehculo para la unificacin de Alemania.
As en 1814 el jurista Thibaut publica una obra bajo el ttulo "Sobre la
necesidad de un Derecho civil para Alemania".
Ello motiv la rplica de un gran jurista, el barn Federico Carlos de
Savigny, quien public un trabajo que se denomina "De la vocacin de
nuestro siglo para la ciencia del Derecho". Savigny desarrolla en este trabajo, para refutar las ideas de Thibaut, una teora sobre la naturaleza
histrica del Derecho, unida a un esquema de los momentos principales
de la historia de su desarrollo y contrapuesta, como concepcin histrica, a la concepcin racionalista dominante hasta entonces.
b) Los fundamentos de la escuela histrica:
El captulo segundo de la obra de Savigny es el fundamental pues es
en l donde realmente aparecen las simientes ideolgicas de la escuela
histrica. Para Savigny, ya al comienzo de la historia documentada, el
Derecho no tiene una existencia independiente, autnoma: es privativo
del pueblo; lo mismo que su idioma, sus costumbres, su organizacin.
Estos elementos enlazados en un todo en virtud de la conviccin comn
del pueblo (expresin sinnima de "espritu del pueblo", que Savigny no
utiliza todava en este trabajo), del mismo sentimiento de necesidad interna que excluye la idea de un nacimiento casual y arbitrario del Derecho. Sigue diciendo Savigny que originariamente, las reglas del Derecho
se materializaban en acciones simblicas del pueblo. Pero para el Derecho no hay tampoco ningn momento de estancamiento absoluto, en lo
cual es tambin comparable al idioma. Est sometido necesariamente al
mismo movimiento y desarrollo que toda expresin del pueblo.
Como ha dicho Winscheid estas proposiciones encierran la idea
fundamental de la escuela histrica y permanecen inclumes hasta hoy
en da.
c) Aporte de la escuela histrica:
Sin duda que la escuela histrica constituy un notable avance a
travs de Savigny y sus seguidores como Puchta y Hugo, frente al racionalismo imperante, al destacar que el Derecho constituye un elemento
cultural jams estancado o inmutable. Y que es el pueblo, los hombres
textos por J a c q u e s S t e m , trad. de J o s Daz Garca, Madrid, 1970; LAQUIS, Manuel A., Savigny,
Buenos Aires, 1969; LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. de Marcelino
Rodrguez Molinero, Madrid, 1980; RODRGUEZ PANIAGUA, J o s Mara, Historia del pensamiento
jurdico, 4 S . ed., Madrid, 1989, cap. XX, pg. 189 y sigs.

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JULIO CSAR RIVERA

c o m u n e s , los comerciantes, los profesionales, los j u e c e s , los q u e sienten

la necesidad y a la vez la c r e a n con s u actividad de desarrollar el Derecho. Esto es m u y evidente c u a n d o se a s u m e el e s t u d i o del derecho
mercantil, d o n d e las i n s t i t u c i o n e s legislativas n o r m a l m e n t e v a n a la
zaga de las creaciones de los empresarios y de los comerciantes, que simplemente "inventan" figuras c o n t r a c t u a l e s o de otro tipo p a r a satisfacer
las necesidades de las actividades econmicas; y luego el legislador las
recoge y formula en n o r m a s .
d) La escuela histrica y la

codificacin:

El cuestionamiento de Savigny a la codificacin estuvo fundado en que

ella poda llegar a cristalizar el Derecho, deteniendo o impidiendo el efecto
creador de ese espritu del pueblo que segrega las n o r m a s jurdicas.
Lo cierto es que Savigny err en este a r g u m e n t o p o r q ue a pesar de
la codificacin, el Derecho sigui progresando, a travs de las interpretaciones de los a u t o r e s y de los j u e c e s , que permitieron renovar los Cdigos, a u n a veces con el mismo texto, y por s u p u e s t o tambin por medio
de las sucesivas reformas legislativas que, m a n t e n i e n d o el e s q u e m a unitario del Cdigo, introdujeron en los textos las correspondiente s adecuaciones a las necesidades de c a d a poca.
Para ejemplificar b a s t a s e a l a r cmo en n u e s t r o pas, la j u r i s p r u dencia recogi el principio del a b u s o del derecho, la lesin subjetiva, la
imprevisin, reconoci lmites al derecho de la propiedad, etctera, a n
vigente el Cdigo Civil en su redaccin original, que pareca manifiestam e n t e contrario a e s a s posibilidades.
e) La redaccin del Cdigo Civil:
Pese a la prdica savigniana, en 1874 se encarg a u n a comisin la
redaccin del Cdigo Civil. Su trabajo fue sometido a varias revisiones y
n u m e r o s a s otras comisiones fueron designadas. Finalment e fue sancion a d o el 2 4 de agosto de 1896 y entr en vigor el 1Q de enero de 1900.
Lo m s singular del Cdigo a l e m n es que se t r a t a de u n texto relativamente breve, son slo dos mil trescientos ochent a y cinco pargrafos,
y q u e a a d e a s u s mritos u n a metodologa singular, p u e s aparece por
primera vez en u n texto legislativo u n a Parte General, a la q u e siguen el
derecho de obligaciones, derecho de cosas, derecho de familia y derecho
de sucesiones.
La idea de la existencia de u n a Parte General dentro del cdigo fue
fructfera y a d e m s tuvo repercusin en la interpretacin incluso del Cdigo Civil argentino, p u e s se descubri por decirlo de a l g u n a manera
q u e n u e s t r o codificador t a m b i n h a b a incorporado al texto de n u e s t r o
Cdigo de 1869 disposiciones q u e e r a n aplicables a todo el ordenamient o
privado civil. Desde el p u n t o de vista didctico comenz e n la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de B u e n o s Aires, u n a n u e v a dis-

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tribucin de la e n s e a n z a de la m a t e r i a atribuyndose al primer c u r s o de

Derecho civil la e n s e a n z a de la Parte General.
El Cdigo Civil a l e m n tuvo influencia en varios cdigos asiticos,
en el Cdigo Civil suizo, en las reformas parciales al Cdigo Civil a u s t r aco, en el Cdigo Civil brasileo, e n el Cdigo Civil griego, en el Cdigo Civil h n g a r o y en el p e r u a n o de 1936.
27. LOS CDIGOS DEL SIGLO XX
El proceso de codificacin no t e r m i n a con el Cdigo Civil alemn de
1900, p u e s l se extiende por todo el Mediterrneo, siguiendo el modelo
francs 14 , y a u n por otros lugares; as en la primera mitad del siglo XX
se s a n c i o n a n los Cdigos de Filipinas, C u b a y Puerto Rico bajo la influencia del Cdigo Civil espaol.
Pero m s all de la sanci n del Cdigo Civil italiano de 1942, que se
caracteriza por c o n c r e t a r la unificacin legislativa del Derecho civil y
mercantil, como ya lo h a b a h e c h o Suiza en la materia obligacional, y el
Cdigo p o r t u g u s de 1966 apreciado por su precisa tcnica legislativa, lo
cierto es q u e m u c h o s a u t o r e s comienzan a advertir sobre el fenmeno conocido como la descodificacin.
27.1. LA

DESCODIFICACIN

El proceso de codificacin no termina en el Cdigo Civil a l e m n de

1900. Como se ver, n u m e r o s o s cdigos h a n sido s a n c i o n a d o s a lo largo
del siglo en u n proceso de renovacin legislativa p e r m a n e n t e . Entre ellos
p u e d e n sealars e el Cdigo Civil italiano de 1942 que se caracteriza por
concretar la unificacin legislativa del Derecho civil y mercantil, como ya
lo haba hecho Suiza en la materia obligacional, y el Cdigo p o r t u g u s de
1966 apreciado por s u precisa tcnica legislativa. La consideracin de
aspectos de estos dos cdigos se h a r en los n m e r o s siguientes en los
que t r a t a m o s de la evolucin del Derecho civil con posterioridad al Cdigo de Napolen. Pueden incluirse en esta n m i n a abreviada, los cdigos p e r u a n o s de 1936 y 1984 y el nuevo Cdigo del P a r a g u ay que rige a
partir de 1987.
Sin embargo, m u c h o se h a hablad o de la descodificacin. Es que fue
apreciable u n fenmeno m u y claro. La multiplicacin de leyes especiales
iba "sacando" materias del Cdigo, o simplemente c r e a n d o n u e v a s instituciones que no e s t a b a n d e s t i n a d a s a e n t r a r en ellos.
V.:La circidation du modelejurdiquefranjis,
Travaux de la Association Henri Capitant,
t. XLIV, Pars, 1993; CARBONNIER, J e a n , "Le code civil des Francais a-t-il chang la socit europene", D-1975-Ch 171; MAZEAUD, Henri, Le code francais et son tnjluence enEurope; DAVID,
Rene, L'injluencedudroit
civilfrancais enAmrique; MAURY, J e a n , "Le code civil francais et son
influence d a n s le bassin mditerranen, l'Orient et l'Extrme Orient", en La semaine interna
tionaldedroit, Pars, 1954.

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JULIO CESAR RIVERA

Se adverta as que los cdigos dejaban de ser el centro de la legislacin, que se desplazaba hacia las leyes especiales, causado esto en
mltiples razones.
En concreto, se dice que la descodificacin se ha producido entonces por la coincidencia de mltiples factores:
la legislacin especial que ha nacido para atender necesidades
particulares;
la jurisprudencia que ha ido atribuyendo significacin a los mensajes comprimidos en las normas, y ha ido "creando" hasta nuevas instituciones (en la Argentina el abuso del derecho, la lesin, antes de la reforma de 1968; la indexacin de las obligaciones dinerarias despus),
etctera;
el reconocimiento del efecto directamente operativo de algunas
clusulas constitucionales;
el derecho supranacional;
el derecho comunitario.
Ello llev a algunos autores a pensar que estaba prxima la desaparicin de los cdigos, cuestionando el mtodo de la codificacin como
modo de expresin legislativo. O reservndole una funcin de derecho
residual, como disciplina de casos no regulados por los microsistemas
legislativos 15.
Garca Cantero resume el pensamiento de Irti destacando los siguientes prrafos de su obra: "Por un lado, el Cdigo ha perdido todo valor
constitucional, ya que las libertades polticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa econmica privada, se tutelan en la Constitucin, es
decir, en normas jerrquicamente superiores (...). A esta tutela nadapuede aadir el Cdigo Civil despojado de la/uncin de garanta que asumi
en el siglo XIX, y expropiado da a da por las leyes especiales".
"La edad de la descodificacin o sea, los aos que vivimos y los que
nos esperan en el prximo futuro, est ante nuestros ojos con la nitidez
de su fisonoma. El Cdigo Civil ha perdido el carcter de centralidad en
el sistema de fuentes; ya no es la sede de las garantas individuales, que
son en adelante asumidas y desarrolladas por la Constitucin; ya no es
la sede de los principios generales, en adelante expresados mediante categoras de bienes o de clases de sujetos, mediante leyes externas. La historia de nuestro siglo revela, bajo la rbita de las reformas legislativas,
una radical direccin centrfuga".
"En nuestro tiempo ya no se renueva la discusin sobre la codificacin. Se han extinguido o han cado los conceptos ideales: la utopa de un
derecho sellado por la razn para todos los hombres y para todos los pases; la confianza en la creatividad espontnea de la conciencia popular".
"Nopodemos asombrarnos si enteras instituciones o categoras de relaciones jurdicas se sustraen al C.c. y se confan a leyes externas: elfe15
IRTI, Natalino, La edad de la decodificacin,
n s 8, pg. 3 3 .

trad. de Luis Rojo Ajuria, Barcelona, 1992,

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nmeno ha afectado a los sectores ms vulnerables del derecho privado,

desde la familia al trabajo subordinado, desde el contrato de sociedad a
los contratos agrarios. El proceso de descodificacin se expande irresistiblemente" 16.
27.2. LA REACCIN DE LA DOCTRINA
Sin embargo, la tesis de Irti no hizo fortuna ni siquiera en Italia.
Recuerda el mismo Garca Cantero que, con motivo de los 40 y de los
50 aos del Cdice civile de 1942, se celebraron varios encuentros que
trataron este tema.
En el Congreso de Sassari de 1982, se plantearon dos cuestiones
fundamentales: Es actual o no la idea de un Cdigo? Responde el Cdigo Civil de 1942 a las ideas de nuestro tiempo? Si Irti adelant su respuesta unos aos antes, Bianca abiertamente lo contradice y contesta
afirmativamente a la pregunta de tipo general sobre la base de que a
su juicio el Cdigo satisface dos exigencias fundamentales de nuestra
sociedad, la igualdad y la racionalidad.
En 1992 se celebr en Genova el XIII Congreso Nacional de Abogados Jvenes, y en su ponencia Alpa aun siendo partidario de desmitificar el Cdigo le atribuye, al menos, una triple funcin que desempea
mejor que las leyes especiales: ser el espejo de la sociedad, no slo presente sino futura, servir de regulacin de las relaciones civiles y de laboratorio de la interpretacin; y en fase de conclusiones, Ferri sostiene que
la idea del Cdigo, entendido como filosofa, no slo no ha perdido vitalidad, sino que hoy, ms que nunca, resulta indispensable. Este mismo
autor, en el Congreso celebrado en Miln, afirma que el Cdigo sigue
siendo instrumento prncipe o referente privilegiado de las relaciones entre particulares, pues nunca como ahora ha hecho falta un sistema orgnico y formal de principios y normas; por ello el Cdigo es el sistema
ordenado y ordenante que ejerce una funcin central e insustituible.
De modo pues que una corriente de opinin ciertamente significativa distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Cdigos y el
mtodo de la codificacin en s.
No hay duda de que los cdigos decimonnicos envejecieron como
consecuencia de los acelerados cambios sociales del siglo XX. Y ms se
nota ese envejecimiento cuando nos enfrentamos a relaciones causadas
en la creacin de comunidades supranacionales ni siquiera avizoradas
por los autores de esos Cdigos.
Pero ello no implica abdicar del mtodo, si se concibe que la codificacin no es en s una meta inmvil, sino un proceso, un conjunto esencialmente dinmico al cual constantemente se incorporan normas nueGARCA CANTERO, Gabriel, "El cdigo civil cubano", a publicarse en Revista de Derecho
Comparado, n e 6.

48

JULIO CESAR RIVERA

vas y se d e s e c h a n las c a d u c a s ; y q u e por lo t a n to exige s u revisin perm a n e n t e 17 .

En definitiva, lo c a d u co es la ilusin racionalista de c o n s a g r a r en u n
cdigo el derecho de m a n e r a definitiva, p e r m a n e n t e , estable. El derecho
m u d a , cambia c o n s t a n t e m e n t e, y ello debe reflejarse en el Cdigo, el que
es u n a exigencia sistemtica de c a d a derecho 18 .
27.3. LA PRUEBA DE LA CONTINUIDAD DEL MOVIMIENTO
CODIFICADOR
Este claro y decidido movimiento de ideas, contrarias a las de Irti, est
adems confirmado por la realidad, pues como severa, los pases de distintas
familias jurdicas h a n continuado utilizando el mtodo de la codificacin.
Sacco c o m e n t a que los h e c h o s se h a n desarrollado como si los legisladores se h u b i e r a n olvidado de q u e e s t b a m o s en la era de la descodificacin, ya que en el ltimo medio siglo se h a n promulgado h a s t a cuar e n t a n u e v o s Cdigo civiles 19 . Y s e g u r a m e n t e otros se h a n agregado
d e s p u s de la publicacin del trabajo de Sacco (entre ellos n a d a menos
que los de Holanda, Qubec y la Federacin Rusa).
El vasto movimiento codificador de los ltimos s e s e n t a a o s 2 0 , se
inicia con el Cdigo Civil italiano de 1942, unificador de la legislacin civil y comercial, y que se prolonga en el Cdigo p o r t u g u s de 1966, el boliviano de 1975, el p e r u a n o de 1984, el paraguayo de 1986, el de Qubec
de 1994 y el h o l a n d s de 1992 21.
A ellos se s u m a n los procesos de reforma en curso en Bolivia y Per,
el proceso de elaboracin de u n nuevo Cdigo Civil de Puerto Rico, la sancin del nuevo Cdigo Civil de Brasil y la reforma del Cdigo Civil alemn.
Y los pases que pertenecan al rea socialista y h a n ido incorporndose al mercado h a n optado mayoritariamente por la codificacin de su incipiente derecho privado patrimonial. Recurdese sino, a solo ttulo de ejemplo introductorio, los Cdigos de la Federacin R u s a (1994), de Mongolia
(1994) y de Vietnam (1995) 22 ; as como la codificacin l i t u a na 2 3 .
17
RIVERA, Julio C , Instituciones de Derecho civil- Parte General, t.1, 2 a ed., n s 2 3 6 , Buenos
Aires, 1998, pg. 2 6 1 .
18
SCUMIDT, Karsten, "II Cdice Commerciale tedesco: dal declino alia
ri-codiicazione",
RDC, 1999-6-74.
19
SACCO, Rodolfo, "Codificare, modo suprate di legiferare?", RDC, 1983.
20
V. SACCO, Rodolfo, "I codici civile deH'ultimo cinquantennio", Riv. Dir. Civ., 1993-1 3 Parte-311.
21
V. IORIATTI, Elena, "II nuovo cdice civile dei Paesi Bassi: fra soluzioni originali e circolazionideimodeli", Riv.Dir. Civ., 1992-l s Parte-117;TALLN, D., " L ' e n t r e e n v i g u e u r d u n o u v e a u
Code Civil Neerlandais", RIDC, 1992-485.
22
Y actualmente est n en consideracin o en elaboracin proyectos de reforma a los cdigos civiles de la Argentina, Per, Bolivia, Puerto Rico y Brasil.
23
MIKELENAS, Valentinas, "Unification and Harmonisation of law at the t u r n of the millennium: the lithuanian experience", Revue deDroit Uniforme, 2000-2-243 y sigs.

CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL

49

Lo q u e en definitiva d e m u e s t r a que el ncleo del derecho privado se

e n c u e n t r a en los cdigos a u n c u a n d o a p a r e z c a n "satlites", como lo h a
d e n o m i n a d o con agudeza u n a u t o r 2 4 .
Por lo d e m s , la exigencia del mercad o nico es tener u n derecho
nico, al m e n o s en ciertos sectores como lo son las obligaciones y contratos. De all que existan tentativa s de crear textos que desarrollen est a s m a t e r i a s con la expectativa de q u e rijan en todo el espacio de la Unin
Europea. Nos referimos al Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos
p r e p a r a d o por la Academia de iusprivatistas europeos; y a los Principies
ofEuropean ContractLaw, elaborados por u n a comisin presidida por el
j u r i s t a d a n s Ole Lando.
E n fin, no parece que p u e d a ponerse en d u d a que el mtodo de la codificacin sigue vigente, y q u e como afirma de los Mozos la "era de la descodificacin" est por a h o r a afortunadamente
superada 2 5 .
Y que asiste la razn a Falzea cuando afirma que los cdigos son el producto m s evolucionado que la cultura h u m a n a h a podido crear en el sistema c u l t u r a l del derecho ofreciendo a los c i u d a d a n o s irreemplazables
i n s t r u m e n t o s de conocimiento de las reglas q u e regulan s u accin 2 6 .
27.4. LA RECODIFICACIN. ALCANCE DE LOS NUEVOS

CDIGOS

Este proceso al que venimos aludiendo es identificado como "la recodificacin". Cabrillac, profesor de la Universidad de Montpellier, dice que "la
recodificacin presenta u n a fuerza de seduccin no despreciable en la doctrina, y las recodificaciones constituyen incontestablemente u n o de los
fenmenos legislativos m s m a r c a d o s de los ltimos decenios" 2 7 .
Claro es que la recodificacin a s u m e formas m u y variadas. El mismo Cabrillac dice que se p u e d e recodificar por la va de la "recodificacincompilacin" o la "recodificacin-modificacin" que p u e d e ser global o
progresiva.
J u s t a m e n t e Sacco advierte q u e c u a r e n t a nuevos Cdigos civiles no
significan c u a r e n t a n u e v os modelos de Cdigo, y q u e la circulacin de
stos no se detiene a n t e b a r r e r a s lingsticas, culturales, histricas o sociolgicas.
Pero en todo caso, se debe partir de la idea de que los cdigos de hoy
no son como los cdigos del siglo XX, p u e s no se exige de ellos que s e a n
carentes de l a g u n a s y p e r e n n e s 2 8 .
SCHLESINGER, Piero, "Cdice civile e sistema civilistico: il ncleo codicisco ed i suoi satelliti", RDC, 1 9 9 3 - l s P a r t e - 4 0 3 .
D E LOS MOZOS, J o s Luis, "Un intento de unificacin del derecho privado. El Proyecto de
Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio", RGLJ, 1999-3264.
FALZEA, Angelo, Relacin introductoria en el coloquio sobre "Formalismo e attivit giuridica", Camerino, 2 6 - 2 7 / 9 / 1 9 8 9 .
27
CABRJLLAC, Rmy, "Recodifier", RTDC, 2001-4-833.
" 8 SACCO, op. cit en n o t a 11; en el mismo sentido, SCHMIDT, op. cit.

50

JULIO CSAR RIVERA

Sin duda los objetivos de la codificacin actual son ms modestos

que los que el Iluminismo asign a las codificaciones del siglo XIX. No se
pretende hoy que todo el derecho privado quede condensado en un Cdigo; por el contrario se admite la convivencia con la legislacin especial 29 y con la lex mercatoria cuando se trata del comercio internacional.
En otras palabras, los cdigos de la segunda mitad del siglo XX y de
la actualidad no tienen la pretensin de abarcar todo ni de durar para
siempre.
Pero el Cdigo constituye el reservorio de los conceptos generales (la
persona, la obligacin, el contrato, la responsabilidad civil, el derecho
real, el modo de transmisin de las relaciones jurdicas y los derechos
subjetivos, etc.), por lo que constituye el teln de fondo de toda la legislacin especial y es a la vez segn la feliz expresin de Giorgio Cian
el tejido conectivo que vincula a todas las leyes especiales y las torna inteligibles. De modo que cuando en la legislacin especial se habla de dolo
o culpa como factor de atribucin, de obligacin de seguridad, de hipoteca, de sucesin por causa de muerte, de obligaciones alternativas o de dar
sumas de dinero, de cosa fungible, de contrato oneroso, de declaracin
de voluntad, de instrumento pblico, de capacidad, siempre se estar
aludiendo a la regulacin de esos institutos que aparece en el Cdigo.
Es pues el Cdigo la regulacin de lo que puede quedar en l comprendido y es, a la vez, la linguafranca de todo el derecho privado incluido en las leyes especiales que quedan al margen de la codificacin por
distintas razones.
Para ver cmo lo han hecho los distintos pases, deben revisarse los
criterios que se han seguido en ellos, distinguiendo distintos grupos de
codificaciones.
27.5. BREVE ESQUICIO SOBRE LOS CDIGOS DE LA SEGUNDA
GENERACIN
a) Cdigo Civil italiano de 1942:
El Cdigo italiano de 1942 es como el Cdigo Napolen un modelo que ha circulado largamente. Ha tenido una significativa influencia
en los cdigos latinoamericanos posteriores (Per, Bolivia, Venezuela), y
ha influido junto con las codificaciones suiza y francesa en el Cdigo
Civil de Egipto de 1948 30 , el que a su vez ha servido de modelo a los cdigos de Siria, Irak, Jordania, Libia, Argelia, Sudn y Kuwait 31 .
29
A veces tambin bajo la forma de Cdigos, como por ejemplo, los cdigos del transporte,
del consumo, del seguro, de la quiebra, de las sociedades.
30
SACCO, op. cit en nota 11, dice que el Cdigo de Egipto es el francs con algunos artculos
agregados.
31
PEYRARD, Georges, "Persistance de J'influence de notre Code Civil: le Code Civil de l'Etat
de Bahrein", RIQC, 201-4-927.

CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL

5 1

b) Cdigo Civil de Portugal de 1966:

Si bien no es una obra que se caracterice por su originalidad, pues
es tributario directo del Cdigo alemn de 1900, es muy frecuentemente
estudiado en la doctrina argentina y se elogia la precisin de su mtodo
y estilo.
c) Los cdigos latinoamericanos:
Podemos incluir entre los cdigos latinoamericanos de segunda generacin al Cdigo Civil boliviano de 1975 (que reemplaz al Cdigo de
1830 que era una virtual traduccin del Cdigo Napolen), al Cdigo Civil peruano de 1984 (en realidad, en este caso es la "tercera" generacin
porque reemplaz al de 1936 que, a su vez, haba reemplazado al primer
cdigo del siglo XIX), y al paraguayo de 1986 que sustituy al Cdigo Civil
que Vlez Sarsfield haba redactado para la Argentina y que Paraguay
haba asumido como propio.
Estos tres cdigos reflejan u n a gran influencia del Cdigo Civil
italiano.
27.6. LOS MS RECIENTES PROCESOS DE RECODIFICACIN
La recodificacin ha tenido lugar en pases centrales y en ellos este
proceso no ha sido consecuencia de cambios polticos profundos (como
ha sucedido en los ex pases socialistas que se incorporan al mercado)
sino que, sin razones polticas de base, han pretendido colocar la regulacin del derecho privado a la altura de los tiempos.
Entre los procesos ms recientes y relevantes, estn Holanda, Qubec y Brasil.
a) Cdigo holands:
El nuevo Cdigo Civil holands entr en vigencia en su casi totalidad
el 1/1/1992. Se trata de un cdigo nico, civil y comercial, que reemplaza a la codificacin de 1838 inspirada en el Cdigo Napolen.
No es entonces la renovacin de una codificacin antigua, sino una
completa reestructuracin.
Cada libro fue propuesto en forma separada al Parlamento, entre
1959 y 1980. Los dos primeros (personas y familia y personas morales)
entraron en vigor en 1970 y 1976. Los libros 3, 5, 6 y u n a parte del libro
7 (contratos especiales), es decir, prcticamente todo el derecho patrimonial, entraron en vigencia el 1/1/1992. El libro 4, sucesiones, y el libro
7 restante entraron en vigor ms tarde 32 .
" DENIS Talln, "L'entre en vigueur du nouveau Code Civil Nerlandais", RIDC, 1992-2485.

52

JULIO CSAR RIVERA

b) Qubec:
La provincia francfona de Qubec h a reemplazado el Cdigo Civil
de Bas C a n a d (1866), q u e d o m i n a d o por el individualismo liberal y la
religin catlica, ya no r e p r e s e n t a b a a Qubec m o d e r n o 33 ; h a e n t r a d o
en vigor el 1 / 1 / 1 9 9 4 y es u n cdigo nico, civil y comercial, cuya caracterstica principal es q u e sobre la b a s e de u n derecho romano-germnico
h a incorporado n u m e r o s a s instituciones del common law. Si bien tiene
la limitacin de ser u n cdigo provincial e n u n pas en el c u a l u n a porcin
importante del derecho c o m n es federal (por ejemplo, el divorcio, las sociedades, las quiebras), es m u y conocido en la Argentina y s u s aportes
son valiosos. Fue fuente i m p o r t a n t e del Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 y es material de c o n s u l t a p e r m a n e n t e de la Comisin que
est p r e p a r a n d o la recodificacin de Puerto Rico.
c) Brasil

^:

El proceso de recodificacin brasilero fue m u y largo, ya que la comisin inicial fue designada en 1969, y el Cdigo recin fue sancionado en
el a o 2000.
Miguel Reale, cuya actividad fue decisiva en la redaccin del proyecto, seala que si bien el objetivo inicial era preservar lo m s posible el Cdigo de 1916, r p i d a m e n t e se advirti que ello era imposible, p u e s ste
no tena correlacin con la sociedad c o n t e m p o r n e a y las m s significativas c o n q u i s t a s de la ciencia del derecho. Y agrega que los g r a n d e s valores p e r s e g u i d o s por el n u e v o Cdigo son la eticidad (relevancia del
principio de b u e n a fe), socialidad (que se manifiesta en reglas m u y revolucionarias sobre la propiedad y en particular sobre la adquisicin o prdida del dominio por prescripcin); y operabilidad (o sea la intencin es
h a c e r u n cdigo mejor redactado, m s simple y q u e por ello resulte m s
asequible).
27.7. LOS PROCESOS DE RECODIFICACIN EN CURSO
EN AMRICA LATINA ^
a) Bolivia:
Como ya dijimos el primer Cdigo de Bolivia es de 1830, y fue tributario del Cdigo Napolen. Fue sustituido por el de 1975, el cual revela
u n a fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942.
La Repblica de Bolivia h a e n c a r a d o la reform a del Cdigo Civil,
del Cdigo de Comercio y del Cdigo Procesal Civil. E n c u a n t o al Cdigo
33

CABRILLAC, Rmy, "Recodifier", cit.

REALE, Miguel, "O novo cdigo civil brasileiro", RDC, 4-185.
RIVERA, Julio Csar, "La reforma de la codificacin civil en Amrica latina", Revista
Derecho Comparado, n e 1, pgs. 169 y sigs.
34

de

CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL

53

Civil, se ha proyectado una reforma parcial, aunque importante en su

extensin; entre las razones invocadas para la actualizacin se indica tambin la necesidad de adecuar el derecho privado a los cambios constitucionales, as como la adecuacin a nuevas realidades y la necesidad de
una reformulacin permanente del derecho privado.
Se prev la incorporacin de reglas sobre asociaciones, fundaciones
y colectividades campesinas; en materia de derechos reales se incluye el
tratamiento de la posesin como lo hacen todos los cdigos modernos; se
trata la usucapin separadamente de la prescripcin liberatoria; se propone incorporar al Cdigo la propiedad horizontal que actualmente est
en una ley especial; se proyecta incluir un ttulo sobre los actos jurdicos
y deslindar la regulacin de las obligaciones de la de los contratos; se incluye el enriquecimiento ilegtimo como fuente de las obligaciones; y se
moderniza todo el derecho sucesorio.
El anteproyecto ha sido presentado en julio de 1999 y se encuentra
sometido a estudio.
b) Per:
Per ha tenido tres cdigos civiles a lo largo de su historia. El primero sancionado el 29 de diciembre de 1851 y en vigencia desde el 29 de julio de 1852; el segundo sancionado y puesto en vigoren 1936; y el tercero
que actualmente rige promulgado en 1984. El Cdigo de 1984 tiene
sin duda una fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942.
Si bien el Cdigo Civil es reciente, existen razones que invoca la doctrina peruana para justificar la tentativa de una reforma parcial. Entre
ellas se pueden sealar: (i) los importantes cambios cualitativos y cuantitativos habidos en la prctica contractual con el consabido reconocimiento de la figura del consumidor; y (ii) la reforma constitucional de
1993 que contempla un sistema poltico y econmico distinto de los existentes al tiempo de la sancin del Cdigo de 1984 36 .
Los trabajos de la comisin peruana duraron varios aos, aunque tenemos la impresin de que no han de prosperar como consecuencia de los
importantes cambios polticos que se han producido en el pas hermano.
De todos modos se puede apuntar que esos trabajos han puesto de
relieve que una de las cuestiones todava no concluidas en ese pas es la
unificacin del Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio mediante la derogacin de este ltimo. Ello tena el consenso de la comisin de reforma del
Cdigo de Comercio; pero se pretenda reemplazarlo con una ley marco
del empresariado, tomando como elementos centrales a la empresa y al
empresario; esa ley marco comprende la ley general de sociedades, la de
cooperativas, las asociaciones civiles, las fundaciones y otras formas de
organizacin individual o colectiva 37 .
36

SOTO COAGUIIA, Carlos A., "Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984", L.L., 2 6 / 8 / 1 9 9 9 .
SOTO COAGUILA, op.

cit

54

JULIO CESAR RIVERA

c] Puerto Rico:
El Cdigo Civil de este Estado es prcticamente una reproduccin
del Cdigo Civil espaol de 1889.
La Comisin de reformas de Puerto Rico ha iniciado sus trabajos, y
tiene por delante la interesante y compleja tarea de preparar un Cdigo
Civil que se adecu a la compleja realidad institucional de Puerto Rico y
que represente una adecuada sntesis entre el derecho de corte romanogermnico y el estadounidense. Cabe sealar que un distinguido jurista
argentino, Luis F. P. Leiva Fernndez, participa de los trabajos de la comisin de Puerto Rico.
27.8. UN CASO SINGULAR. LA RECODIFICACIN PERMANENTE:
EL CASO DE FRANCIA
En Francia la recodificacin empez el mismo da de la Liberacin.
Grandes partes del Cdigo Civil fueron reemplazadas, particularmente
en el mbito del derecho de las personas y de la familia por inspiracin
del Decano Carbonnier; y recientemente del derecho de las sucesiones.
Sin perjuicio de ello se reconoce expresamente que si bien el Cdigo Napolen ha probado su capacidad de resistencia y perdurabilidad a pesar
de los cambios incesantes del derecho, ha envejecido 38 .
El Cdigo de Comercio de 1807 ha sido sustituido por el Cdigo del
18/9/2000 (y otras grandes partes de la codificacin napolenica han
cedido lugar: as, el Cdigo de Procedimientos de 1806 y el Cdigo Penal
de 1810 fueron reemplazados por los cdigos de 1975 y 1994, respectivamente).
Pero adems ahora se ha generado un sistema que se denomina de
codificacin a derecho constante que merece una explicacin particular.
Este mtodo importa que el Poder Ejecutivo francs puede codificar
por va de ordenanza y ha sido declarado constitucional por el consejo de
Estado 39 .
El consejo constitucional ha dicho que este rgimen tiene dos objetivos: (i) la accesibilidad e inteligibilidad de la ley; (ii) la seguridad jurdica.
Ahora bien; esta facultad no atribuye la posibilidad de modificar las
reglas de derecho, sino las de:
precisar los trminos de la ley a fin de hacerla ms comprensible
y respetar el principio de legalidad;
mejorar la redaccin de los textos por una terminologa mejor
adaptada;
descartar las disposiciones implcitamente derogadas;
38

ns2.

FAUVARQUE-COSSON, Bndicte, "Faut-il u n Code Civil europen?", RTDC, 2002-3-463,

LIENHARD, Alain - RONDEY, Cline, "Incidences juridiques et pratiques des codifications

droit constant ( propos du nouveau code de Commerce)", Dalloz, 2000-Ch 5 2 1 .

CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL

55

repartir los textos segn su naturaleza legislativa o reglamentaria;

armonizar el estado del derecho.
Su tcnica es la de la habilitacin gubernamental por va de ordenanza.
La doctrina se pregunta si la codificacin a derecho constante es suficiente para el Derecho civil. Christian Attias piensa que no; concretamente dice que si llegara un da a Francia un legislador preocupado por
el derecho, un nuevo cdigo civil deber ser preparado. Y que ello no podr ser hecho por la va de la codificacin a derecho constante porque es
necesario reconstruir nociones, clasificaciones y principios 40 .
La realidad es que hoy se asiste a un interesante debate en la doctrina francesa acerca de la conveniencia o no de sustituir el Cdigo Napolen as como acerca de la eficacia que puede tener este mecanismo de
la codificacin a derecho constante.
27.9. UN CASO EXTRAORDINARIAMENTE IMPORTANTE.
LA REFORMA DEL BGB 41.
a) Sancin y puesta en vigencia:
La reforma al BGB se ha concretado con una ley, conocida como "ley
de modernizacin del derecho de las obligaciones", aprobada por el Parlamento Federal el 11 de octubre de 2001 y entr a regir el 1 de enero de 2002.
Es la reforma ms extensa del Cdigo Civil alemn desde el ao 1900.
Ella pone fin a la discusin poltica y jurdicamente controvertida sobre la
reforma del derecho de obligaciones alemn que ha durado veinte aos 42 .
40
ATTIAS, Christian, "Le code civil nouveau", Dalloz, 1999-Ch 200; v. tambin RMY, Philippe, "La recodification civile", Droits, 2 998-3.
GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand desobligations", a publicarse en Ret'tsa
de Derecho Comparado, n 8 8; K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "La modernizacin del derecho de
obligaciones en Alemania: u n paso haca la europeizacin del derecho privado", RDP, Madrid,
2002-188; K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002
del BGB", en ADC, 2002-1132; SCHLEY, Michael, "La grande reforme du droit des obligations
en Allemagne", Le Dalloz, Cahier droit des affaires, 3 0 / 5 / 2 0 0 2 , pg. 1738; FERRANTE, E "II
nuovo Schuldrecht; ultimi svlluppi della riforma tedesca del diritto delle obbligazioni e dei
contratti", Rev. Contratto e Impresa-Europa, 2001-2-761; Wrrz, Claude, "Lanouvellejeunese
du BGB insuffle par la reforme d u droit des obligations", Le Daoz, 1 8 / 1 1 / 2 0 0 2 pg. 3156;
MAGNUSM, Ulrich, "Le recenti riforme della responsabilit civile tedesca", en Rev. Danno e
responsabilit, 2002, n 8 12, pg. 1269; CAN, Giorgio, "Significato e lineamenti della riforma
delo schuldrecht tedesco", RDC, 2003-1-1 (Parte Prima);
CANARJS, Claus, "La m a n c a t a attuazione del rapporto obbligatorio; proli generali. II nuovo
diritto delle leistungsstorungen", RDC, 2003-1-11 (Parte Prima); DELLE MONACHE, Stefano,
"Profili dell'attuale normativa del cdice civile tedesco in t e m a de prescrizione", RDC, 2003-2179 (Parte Prima); CAN, Giorgio, "La riforma del BGB in materia di danno immateriale e di
imputabilitadell'atto illecito", e n RDC, 2003-2-125 (Parte Seconda); Varios autores, "Pourquoi la
rformeet pourquoi s' y interesser en France?", RDC, 2002-935. El texto de la reforma en espaol
en VIVES MONTERO, Mara Luisa, "Traduccin d e la reforma 2 0 0 2 del BGB", ADC, 2002-1229.

GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand des obligations", a publicarse en Revista
deDerecho Comparado, n e 8.

56

JULIO CESAR RATERA

Se dice de la reforma a l e m a n a q u e s u r e s u l t a d o es equiparable a

c u a l q u i e r a de las reformas m s recientes de otros cdigos europeos, y
equivale a u n a verdadera recodificacin 4 3 .
b)

Razones:

Merece d e s t a c a r s e que seg n los primeros c o m e n t a r i s t a s , el destinatario del nuevo BGB no es ya u n c i u d a d a n o en a b s t r a c t o (el b u r g u s ,
ya p a s a d o de m o d a c u a n d o el cdigo se p u s o en vigencia en 1900, desp u s de 22 a o s de trabajos de preparacin y elaboracin), sino u n ciud a d a n o de c a r n e y h u e s o que l u c h a d i a r i a m e n t e c o n t r a las agresiones
del m e r c a d o . Por ello se incorporan al BGB las reglas sobre proteccin
del c o n s u m i d o r y es claro el objetivo de que el derecho del c o n s u m i d o r
deje de ser u n derecho especial.
Pero a d e m s , el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la recodificacin: la modernizacin del derecho, la informacin y t r a n s p a r e n cia interna, la mayor claridad, la expresin y g a r a n t a de u n p e n s a m i e n t o
que b u s c a la sistematizacin del derecho 4 4 .
Por otro lado e s t a b a n las exigencias del derecho europeo. Por ello
dice Grothe que fue de Bruselas de donde vino el impuls o decisivo a la reforma. Para incorporar al derecho interno m u c h a s directivas europeas ,
el legislador a l e m n h a debido modificar partes del derecho de las obligaciones. E n t r e ellas se e n c o n t r a b a n las directivas relativas a las comp r a s de b i e n e s de c o n s u m o , la del retardo en los pagos en las t r a n s a c ciones comerciales y la del comercio electrnico q u e deban incorporarse
en plazos algunos ya vencidos (la primera debi incorporarse en 2001).
Y de ello deriva que D o h r m a n n diga que de este modo el Derecho civil a l e m n es a h o r a m s europeo y m s internacional.
c) Fuentes:
En c u a n t o a s u s fuentes, la reforma h a tenido siempre en c u e n t a la
Convencin de Viena de 1980 y los Principios Unidroit.
A la vez, incorpora a l g u n a s de las directivas e u r o p e a s m s import a n t e s relativas a la proteccin de los c o n s u m i d o r e s , la contrataci n a
distancia, las g a r a n t a s en la compraventa de bienes p a r a c o n s u m o , la
morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrnico.
E n m a t e r i a de prescripcin se h a n t o m a do en consideracin algun a s reglas de los Principies oJEwopean
Contract Law (proyecto Lando).

K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "La modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania:

u n paso hacia la europeizacin del derecho privado", RDP, Madrid, 2002-188.
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K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del
BGB", en ADC, 2002-1132, en particular n s 5 a partir de pg. 1140.