PARECER

A CONSULTA
A ASSOCIAO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICOCONAMP, por seu Presidente, Dr. MARFAN MARTINS VIEIRA, e A ASSOCIAO DOS
MAGISTRADOS BRASILEIROS-AMB, por seu Presidente, Dr. CLUDIO BALDINO
MACIEL, pretendendo um parecer jurdico, narram que a PEC-67/2003, chamada Reforma da
Previdncia, introduz diversas modificaes no texto da Constituio de 1988, que importam
na alterao de direitos dos agentes polticos que representam, parecendo-lhes que algumas
dessas alteraes padecem do vcio de inconstitucionalidade. Diante dessas suspeitas,
desejando preordenar a defesa da categoria funcional que representam, caso efetivamente tais
inconstitucionalidades se verifiquem, fazem a presente consulta, mediante a apresentao dos
seguintes quesitos:

1) Pode emenda constitucional, em face do princpio da irredutibilidade (artigos 128,

5, I c, 95, III, e 37, XV, da Constituio Federal) provocar diminuio ou corte de
remunerao, subsdios, proventos, penses ou vencimentos (art. 1 da PEC 40, na
parte em que d nova redao ao inciso XI do art. 37, e artigos 8 e 9)?

2) Pode emenda constitucional (art. 9 da PEC 40) atribuir eficcia a norma de efeitos
instantneos, imediatos e exauridos, veiculadora de restries ao direito adquirido, ao
ato jurdico perfeito e coisa julgada, editada pelo Poder Constituinte Originrio?

3) Pode emenda Constituio agravar requisitos de aquisio de direitos

inatividade remunerada, desconsiderando os efeitos jurdicos atribudos ao tempo de
servio pblico pelas normas constitucionais at ento vigentes (art. 1 da PEC na
parte em que d nova redao aos 1, 3, 8 e 17 do art. 40 da CF integralidade e

paridade dos proventos e penses; arts. 2 e 11 da PEC que revogam o art. 8 da EC20/1998)?

4) Pode emenda Constituio suprimir direito assegurado em norma constitucional,

a quem no momento de sua edio preenchia o requisito fundamental de ter
ingressado regular e anteriormente em cargos efetivos da administrao pblica
art. 2 e 11 da PEC que revogam o art. 8 da Emenda Constitucional n 20/98?

5) Ganhos cumulados oriundos do exerccio lcito de cargos, funes ou empregos

pblicos submetem-se reduo ou corte determinado pela norma fixadora de teto
constitucional?

6) constitucional a incidncia de contribuio previdenciria sobre proventos de

aposentadoria e penses? E sobre proventos e penses que j estejam sendo
percebidos na data da promulgao da PEC 40?

7) Em face do princpio da separao dos poderes (art. 2 da CF) e da clusula ptrea

do art. 60, 4], III, da Constituio Federal: constitucional a norma do 15 do art.
40, com a redao dada pelo art. 1 da PEC 40, na parte em que nega a iniciativa de
lei aos demais Poderes e a atribui exclusivamente ao Poder Executivo?

8) Viola o princpio federativo (art. 1 e 60, 4, I, da DF) e tambm o carter

atuarial do custeio da previdncia (art. 40 caput da CF) a imposio, por emenda
constitucional, de alquota no inferior da contribuio dos servidores titulares de
cargos efetivos da Unio (art. 1 da PEC 40 na parte em que d nova redao ao 1
do art. 149)?

9) Em face do disposto no artigo 3 e seus pargrafos da PEC 67/2003 (novo nmero

da PEC 40, no Senado), est assegurado o direito percepo de proventos integrais e
paritrios com os estipndios do pessoal da ativa aos servidores que tenham
preenchido os requisitos para aposentadoria at a data da publicao da Emenda
Constitucional e que, no entanto, optem por permanecer em atividade?

10) Em face do disposto no art. 7 da PEC 67/2003 lcito concluir que os

dependentes do servidor aposentado ou daquele que, tendo preenchido os requisitos
continue em atividade, e a vem a falecer, faro jus s penses revistas na mesma
proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores
em atividade, estendendo-se-lhes quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente
concedidos ao pessoal da ativa, inclusive quando decorrente da transformao ou
reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria do beneficirio, ou
que serviu de referncia para a concesso da penso?

A resposta sinttica, ao final, a esses quesitos exige consideraes prvias sobre

situaes jurdicas subjetivas, especialmente sobre direitos subjetivos e direito adquirido,
assim como sobre a natureza jurdica das contribuies sociais, para o perfeito enquadramento
das questes suscitadas.
A PEC 40/2003, apresentada Cmara dos Deputados, se transformou em PEC 67/2003
no Senado Federal. Neste parecer, s se falar em PEC, pura e simplesmente, expresso que
abranger tanto a PEC 67/2003, como a Emenda Constitucional dela proveniente.
1 Emenda constitucional e direito adquirido
1. Pode-se chegar noo essencial de direito adquirido de modo muito simples, a partir
dos conceitos de direito objetivo e direito subjetivo, sem necessidade de entrar aqui em
discusso mais aprofundada sobre as situaes jurdicas subjetivas.1 O direito objetivo
constitudo do conjunto sistemtico de normas (constitucionais, civis, penais etc.) destinadas a
disciplinar a conduta humana na convivncia social. 2 Essas normas so de direito objetivo
porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas, a que conferem faculdades de
agir (facultas agendi). A faculdade de agir que se manifesta como direito subjetivo, ou seja,
direito subjetivo uma situao jurdica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo
confere proteo direta, plena e especfica, cujas caractersticas so: a) possibilidade de ser
exercido imediatamente; b) exigibilidade, se necessrio na via jurisdicional; c) ser direito j
incorporado ao patrimnio do titular. Quer dizer, o direito subjetivo um direito que existe em
favor de algum e que pode ser exercido por esse algum, segundo a sua vontade, e exigvel
na via jurisdicional quando seu exerccio obstado pelo sujeito obrigado prestao
correspondente.3 Exemplo, a norma de direito objetivo do art. 40, 1, III, da Constituio
confere direito subjetivo a quem cumpre os requisitos ali indicados para se aposentar
voluntariamente.
2. Vale dizer, em face do direito subjetivo o titular pode tomar uma de duas atitudes:
exerc-lo imediatamente ou deixar para exerc-lo mais tarde, segundo sua convenincia.
Nesta ltima hiptese, ou seja, no sendo exercido imediatamente, que, vindo lei nova, o
1

Situaes jurdicas subjetivas revelam a posio que os sujeitos ocupam nas relaes jurdicas que lhes
possibilitam realizar interesse juridicamente protegidos ou os constrange a subordinar-se a interesse de outrem.
Da as duas classes de situaes jurdicas subjetivas: as de vantagem ou ativas que conferem a possibilidade de
realizar o interesse pretendido; as de desvantagem ou passivas que consiste na subordinao do prprio interesse
ao interesse de outrem. O direito subjetivo como o direito adquirido so situaes jurdicas de vantagem.
2
Cf. Vicente Rao, O direito e a vida dos direitos, vol. I, t. II, So Paulo, Editora Resenha Universitria, 1976, p.
157
3
Cf. Jos Afonso da Silva, Reforma constitucional e direito adquirido, em Poder constituinte e poder popular,
So Paulo, Malheiros, 2002, p. 223.

direito subjetivo se transforma em direito adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel
vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio, para ser exercido quando lhe
conviesse. A lei nova no pode prejudic-lo s pelo fato de o titular no o ter exercido antes.
Direito adquirido , pois, o direito j incorporado no patrimnio do titular no momento da
entrada em vigor de lei nova, que no pode prejudic-lo, porque ele recebe proteo direta e
plena do art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, quando estatui: a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
3. Antes da promulgao da Constituio de 1988 entendia-se que no havia direito
adquirido contra norma constitucional, fosse ela originria ou derivada. Hoje, no entanto,
necessrio distinguir entre as normas constitucionais provenientes da atuao do poder
constituinte originrio normas constitucionais originrias e as normas constitucionais
provenientes de emendas constitucionais normas constitucionais derivadas. Quanto s
primeiras, dvida alguma resta de que no se submetem ao direito anterior e, por isso, no
esto sujeitas a respeitar o direito adquirido. Nesse aspecto, basta lembrar Pontes de Miranda:
A Constituio rasoura que desbasta o direito anterior, para que s subsista o
que for compatvel com a nova estrutura e as novas regras jurdicas constitucionais, 4
mas a Constituio pode ressalvar como fizeram as Constituies de 1946 e 1967.
4. Quanto s normas constitucionais derivadas, a questo tomou novo rumo com a
Constituio de 1988, de sorte que se pode dizer que pacfico, na doutrina de hoje, que
emendas Constituio no podem ofender o direito adquirido. 5 No sequer necessrio
descer a consideraes tal como a de saber se no termo lei do inc. XXXVI do art. 5 da
Constituio Federal se inclui tambm as emendas constitucionais, porque os fundamentos da
intocabilidade do direito adquirido por elas se encontram na vedao constante do art. 60, 4,
IV. De fato, o poder de emenda constitucional poder regrado, condicionado e sujeito a
limitaes formais e materiais, configurados na Constituio, e, entre as limitaes materiais,
se encontra a vedao de proposta de emendas tendentes a abolir os direitos e garantias
individuais, mencionado no citado inc. IV do 4 do art. 60. E ningum duvida de que se
configura como uma tpica garantia individual a regra constante do inc. XXXVI do art. 5 da
Constituio de 1988, segundo o qual a lei no pode prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada. O argumento irretorquvel, como um entimema: emenda
4

Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1972, p. 381.
5
Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Poder constituinte e direito adquirido, RDA 210/1 e ss.; Carlos Ayres
Britto e Valmir Pontes Filho, Direito adquirido contra as emendas constitucionais, RDA 202/75 e ss.; Jos
Afonso da Silva, Reforma constitucional e direito adquirido, RDA 213/121 e ss., reproduzido no livro do autor
Poder constituinte e poder popular, So Paulo, Malheiros, 2002, pp. 221 e ss.; Hugo Nigro Mazzilli, Revista
AP/MP 17/5 e ss., 1998; Elival da Silva Ramos, Proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional
brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 238.

constitucional no pode abolir direito adquirido porque se trata de uma garantia individual.
Ou se quiser em forma de um silogismo: emenda constitucional no pode abolir direitos e
garantias individuais; o direito adquirido uma garantia individual expressa no art. 5,
XXXVI; logo, emenda constitucional no pode abolir o direito adquirido. Ou ainda, por outra
forma: os direitos e garantias individuais so imodificveis por emenda constitucional; o
direito adquirido uma garantia constitucional; logo, o direito adquirido imodificvel por
emenda constitucional.6
5. Logo, incide em inconstitucionalidade a PEC, e assim pode ser declarada por qualquer
juiz ou tribunal segundo o mtodo difuso, ou pelo Supremo Tribunal Federal em ao direita
de inconstitucionalidade, naquilo em que ofender direitos adquiridos.
2 Direito realizado e direito adquirido
6. Vimos que, se o direito subjetivo no for exercido imediatamente, e sobrevier lei
nova, ele se transforma em direito adquirido. Se, porm, o direito subjetivo foi exercido, foi
devidamente prestado, tornou-se situao jurdica definitivamente constituda (direito
satisfeito, direito realizado, extinguiu-se a relao jurdica que o fundamentava). Exemplo,
quem tinha o direito de aposentar-se, aposentou-se, seu direito foi exercido, consumou-se; lei
nova no tem o poder de desfazer o direito assim exercido; no pode desaposentar o
aposentado nem os efeitos jurdicos dela, s porque estabeleceu regras diferentes para a
aposentadoria. Aqui o direito subjetivo recebeu consagrao definitiva por meio de um ato do
Poder Pblico, gerando uma situao jurdica mais forte do que o direito adquirido, porque se
d o encontro entre o direito subjetivo, direito j incorporado no patrimnio do titular, e um
ato jurdico do Poder Pblico que o consagra em definitivo, ato jurdico esse que, expedido
regularmente, consolida definitivamente a situao jurdica subjetiva de vantagem no
patrimnio do titular com a fora inderrogvel do ato jurdico perfeito e acabado.
7. Vale dizer, o direito subjetivo j exercido no direito meramente adquirido, porque
passa a ser uma situao jurdica subjetiva definitivamente constituda, em que se conjugam o
direito adquirido com o ato jurdico perfeito, transmudando-se, portanto, em novo tipo de
relao jurdica, que no pode desfazer-se nem ser simplesmente modificada em qualquer de
seus elementos. Em princpio, at mesmo o poder constituinte originrio, que pode afastar a
incidncia do direito adquirido em caso determinado, no pode atingir os direitos j exercidos,
consolidados, consumandos, definitivamente constitudos, porque seria uma violncia. Assim,
6

. Cf. Jos Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, pp. 231 e 232. Essa a doutrina corrente hoje, cf.
alm dos artigos j citados do Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, RDA 210/1 e ss e de Hugo Nigro Mazzilli,
RAP/PM 17/5 e ss., 1998, tambm Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho, "Direito adquirido contra as
emendas constitucionais", RDA 202/75 e ss.

por exemplo, se se tem o direito subjetivo de casar-se, casou-se, exerceu-se o direito,

consumou-se a situao jurdica subjetiva; no se colocar mais essa situao vista da
supevenincia de nova lei sobre o casamento, como certamente se colocaria no caso de o
casamento j estar marcado, com proclamas lavrados, afixados e devidamente publicado etc. 7
O mesmo se d com a aposentadoria, como foi exemplificado acima.

3 Ressalva de direito e direito adquirido

8. O direito adquirido no precisa ser ressalvado pelas leis novas ou pelas emendas
constitucionais para prevalecer. Sua intocabilidade decorre da regra constante do art. 5,
XXXVI. Portanto, ele prevalece, haja ou no ressalva a seu respeito. A ressalva, contudo, tem
a vantagem de explicitar o seu reconhecimento pelas normas supervenientes. Mas a lei nova,
incluindo as emendas constitucionais, pode ressalvar direitos que ainda no tenham sido
adquiridos, ou seja, pode proteger situaes jurdicas subjetivas de vantagem que ainda sequer
tenham alcanado a configurao de direito subjetivo. Nesse caso, a ressalva de direito gera,
em favor de seus titulares, um direito adquirido, porque a expectativa do direito integra o
patrimnio de todos aqueles que se encontrem nas condies configuradas na regra de
ressalva.
9. A PEC utilizou essa metodologia em ambos os casos. Assim que o direito adquirido
est assegurado pelo seu art. 3, in verbis:
Art. 3 assegurada a concesso, a qualquer tempo, de aposentadoria aos
servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes, que, at a data de
publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obteno desses
benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente.
1 O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade
tendo completado as exigncias para aposentadoria voluntria e que conte com, no
mnimo, vinte e cinco anos de contribuio, se mulher, ou trinta anos de contribuio, se
homem, far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor de sua contribuies
previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no
art. 40, 1, II, da Constituio Federal.
2 Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores pblicos
referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuio j
exercido at a data de publicao desta Emenda, bem como as penses de seus
dependentes, sero calculados de acordo com a legislao em vigor poca em que
foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concesso desses benefcios ou
nas condies da legislao vigente.
O texto se refere aposentadoria voluntria (art. 40, 1, III), no s aposentadorias por
invalidez ou compulsria. Ora, se o servidor j tinha cumprido todos os requisitos para
7

Cf. Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico brasileiro, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2000, p. 286.

obteno daqueles benefcios, ento, a seu favor, j militava o direito adquirido a eles, tal
como estabelecido nas normas constitucionais e legais ento vigentes, de tal sorte que o
dispositivo nada mais faz do que explicit-lo, e claro que, no direito adquirido, se incluem o
direito a proventos integrais ou proporcionais na forma prevista no art. 40, 1, III, e 3, da
Constituio Federal antes da emenda proveniente da PEC. As alneas do inc. III disciplina as
hipteses de aposentadoria com proventos integrais (alnea a) e proporcionais (alnea b);
o citado 3 do art. 40 da CF define os proventos integrais, quando estatui que os proventos
de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero calculados com base na remunerao
do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei,
correspondero totalidade da remunerao. Esses dispositivos que do o contedo do
direito adquirido, assegurado em primeiro lugar no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal e
confirmado pelo caput do art. 3 da PEC, de sorte que o 2 desse artigo tem que ser
interpretado em harmonia com eles. Esse 2, a rigor, nem precisava existir porque seu
contedo j se contm no direito adquirido assegurado no caput, mas no faz mal que tenha
sido explcito, inclusive porque o fez tambm em relao penso.
O 1 do art. 3 supratranscrito apenas confere aos titulares dos direitos assegurados no
caput do artigo, o abono de permanncia queles que aceitarem continuar no exerccio de suas
funes at aposentadoria compulsria, ao setenta anos de idade (art. 40, , 1, II).
10. Hiptese diferente a que se contm no art. 6 da PEC. A h uma ressalva que
outorga direito novo a seus destinatrios, pois, de certo modo, reconhece direito adquiridos ao
regime jurdico anterior. In verbis:
Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas
pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta
Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data
de publicao desta Emenda poder aposentar-se com proventos integrais, que
correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a
aposentadoria, na forma da lei, desde que, observadas as redues de idade e tempo de
contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constituio Federal, preencha,
cumulativamente, as seguintes condies:
I sessenta anos de idade, se homem, cinqenta e cinco anos de idade, se mulher;
II trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio,
se mulher;
III vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e
IV dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der
a aposentadoria.
Pargrafo nico. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este
artigo sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a

remunerao dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no art.

37, XI, da Constituio.
Ressalvadas as opes que aqui no interessam, v-se que o dispositivo projeta, para o
futuro, direitos previstos no regime constitucional anterior PEC, especialmente garante, aos
servidores pblicos em geral, o princpio da integralidade dos proventos, concebida como um
valor correspondente totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a
aposentadoria, desde que preencham as condies enumeradas nos incisos do artigo. Esses
incisos, contudo, no trazem inovao de monta. Mantm os mesmos requisitos constantes do
art. 40, III, a, da Constituio, que a PEC tambm no altera, ou seja, a idade de sessenta anos
para o homem e cinqenta e cinco para a mulher, assim como trinta e cinco anos de
contribuio para o homem e trinta para a mulher. A inovao diz respeito ao tempo de servio
pblico que passa de dez para vinte anos e a exigncia de dez anos de carreira que no consta
do art. 40, 1. V-se, pois, que faz uma ressalva de direito para ser exercido na vigncia da
Emenda, sem maiores exigncias. Assim, em verdade, o texto transforma expectativa de
direitos em direito subjetivo. Em certo sentido, portanto, o texto est conferindo um tipo de
direito adquirido ao regime de aposentadoria, na medida em que preserva o direito de
aposentar-se basicamente nas mesmas condies previstas no momento em que o servidor
ingressou no servio pblico. Mas no lhe imps esse regime, pois lhe ressalva o direito de
opo pela aposentadoria segundo os critrios que a prpria Emenda estatui, e no est
previsto o momento em que o servidor deve exercer o direito de opo, que ficou questo
aberta, de tal modo que se pode entender que ele pode exercer esse direito a qualquer tempo.
11. Essas consideraes pe um problema ao intrprete, qual seja o de saber se outra
emenda constitucional pode eliminar esse direito assegurado. Ora, a natureza da norma, como
se disse, a de converter expectativa de direito em direito subjetivo para ser exercido no
futuro sob a condio do preenchimento dos requisitos indicados, o que significa que, vindo
novas normas, esse direito no pode ser desfeito, porque, sendo direito subjetivo, passa a ser
direito adquirido em face da supervenincia daquelas novas normas. Se no for assim, estarse- diante de uma verdadeira fraude constitucional, numa brincadeira de dar e retirar
incessante, ao sabor dos detentores do Poder. Normas constitucionais, mesmo provenientes de
Emendas Constituio, no podem ser manobradas assim como um boneco de cera, ao sabor
dos donos do Poder, em prejuzo dos direitos constitudos.
12. Essas consideraes so feitas tambm vista do que dispe o art. 2 da PEC que d
nova formulao ao art. 8 da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, com
efeito retroativo a situaes funcionais a ela anteriores. Ora, o art. 8 da eC-20, tal como o art.

6 acima transcrito, ressalvou direitos para o futuro, criando, pois, direitos subjetivos em favor
daqueles que tivessem ingressado no servio pblico antes de sua publicao e desde que
viessem a satisfazer os requisitos enumerados nos seus incisos. In verbis:
Art. 8 Observado o disposto no art. 4 desta Emenda e ressalvado o direito de
opo a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, assegurado o direito
aposentadoria voluntria com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3, da
Constituio Federal, quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na
Administrao Pblica, direta, autrquica e fundacional, at a data de publicao desta
Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I tiver 53 (cinqenta e trs) anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a
aposentadoria;
II tiver 5 (cinco) anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a
aposentadoria;
III contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a 20% (vinte por cento) do
tempo que, na data da publicao desta Emenda, falaria para atingir o limite de tempo
constante da alnea anterior.
1 O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto em seus
incisos I e II, e observado o disposto no art. 4 desta Emenda, pode aposentar-se com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio, quando atendidas as seguintes
condies:
I contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) 30 (trinta) anos, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a 40% (quarenta por cento)
do tempo que, na data da publicao desta Emenda, faltaria para tingir o limite de tempo
constante da alnea anterior;
II os proventos da aposentadoria proporcional sero equivalente a 70% (setenta
por cento) do valor mximo que o servidor poderia obter de acordo com o caput,
acrescido de 5% (cinco por cento) por ano de contribuio que supere a soma a que se
refere o inciso anterior, at o limite de 100% (cem por cento).
2 Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministrio Pblico e de Tribunal de
Contas o disposto neste artigo.
3 Na aplicao do disposto no pargrafo anterior, o magistrado ou o membro do
Ministrio Pblico ou de Tribunal de Contas, se homem, ter o tempo de servio
exercido at a publicao desta Emenda contado com o acrscimo de 17% (dezessete por
cento).
4 O professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, at a data da publicao desta
Emenda, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistrio e que opte por
aposentar-se na forma do disposto no caput, ter o tempo de servio exercido at a
publicao desta Emenda contado com o acrscimo de 17% (dezessete por cento), se
homem, e de 20%, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de
efetivo exerccio das funes de magistrio.
5 O servidor de que trata este artigo, que, aps completar as exigncias para
aposentadoria estabelecidas no caput, permanecer em atividade, far jus iseno da
contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria
contida no art. 40, 1, III, a, da Constituio Federal.

10

A remisso ao art. 4 da EC-20/1998 apenas para determinar que seria contado, como
tempo de contribuio, o tempo de servio que servia de base para a aposentadoria no sistema
anterior.
Observe-se que o dispositivo tem o mesmo sentido do art. 6 da PEC: assegura o direito
de aposentadoria com proventos integrais aos servidores que tenham ingressado no servio
pblico at a data da publicao desta Emenda. A garantia de proventos integrais, ou seja,
correspondentes remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria,
decorre, no art. 8 da EC-20/1998, da remisso ao art. 40, 3, da Constituio, enquanto, no
art. 6 da PEC, expresso diretamente. Pois bem, esse art. 8, tal como o art. 6 da PEC,
assegura o direito de auferir, no futuro, o benefcio nas condies previstas no momento de
transio de um sistema para outro. Como dissemos acima em referncia ao art. 6, o texto
confere um tipo de direito subjetivo ao regime de aposentadoria, na medida em que preserva o
direito de aposentar-se basicamente nas mesmas condies previstas no momento em que o
servidor ingressou no servio pblico. Se a norma constitucional d garantia de gozo de um
direito, no futuro, cumpridos os requisitos especficos que ela indica, isso significa criar
direito subjetivo estabilidade dessa situao jurdica subjetiva, no sentido de que ela no
pode ser desfeita nem modificada em prejuzo de seu titular. Esse direito subjetivo, como da
natureza dessa situao jurdica subjetiva, se transforma em direito adquirindo no momento da
entrada em vigor de eventual norma nova que modifique as base sob as quais ele se incorporou
no patrimnio do titular. Significa isso que a emenda constitucional, que decorrer da PEC, no
pode prejudicar aquele direito, que, como todo direito adquirido, encontra proteo direta,
plena e especfica no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal.
13. Pois bem, essas consideraes sobre o art. 8 da EC-20/1998 vm a propsito do
disposto no art. 2 da PEC-67/2003 que, apesar da redao em boa parte idntica, modifica
substancialmente o contedo do direito nele assegurado. A diferena comea pela remisso ao
art. 40, 3, da Constituio Federal. A remisso do art. 8 da EC-20/1998 se referia ao 3
que essa Emenda introduziu no referido art. 40, com a seguinte redao:
Os proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero calculados
com base na remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e,
na forma da lei, correspondero totalidade da remunerao.
Ou seja, a remisso a esse 3 significava assegurar, no futuro, o princpio da
integralidade da aposentadoria aos servidores que tivessem ingressado em cargo efetivo at a
data da publicao da Emenda.

11

O art. 2 da PEC remete tambm ao 3 do art. 40 da Constituio Federal, mas com a

redao que ela prpria lhe deu, que suprime o princpio da integralidade, in verbis:
Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso,
sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do
servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da
lei.[ou seja, R$2.400,00].
Alm disso, o art. 2 da PEC traz redutores que no se continham do art. 8 da EC20/1998. De fato, o seu 1 declara que o servidor de que trata este artigo que cumprir as
exigncias para aposentadoria na forma do caput ter os seus proventos de inatividade
reduzidos para cada ano antecipado em relao aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40,
1, III, a, e 5 da Constituio, nas propores de trs inteiros e cinco dcimos por cento e
de cinco por cento, respectivamente, para quem completar as exigncias at 31.12.2005 e a
partir de 1.1.2006.
14. Essas modificaes so inconstitucionais porque infringem direito adquirido
assegurado pelo art. 8 da EC-20/1998, conforme demonstrado acima.

4. Natureza do art. 17 do ADCT

15. Como vimos, o art. 3 da PEC ressalva o direito adquirido dos servidores que tenham
cumprido todos os requisitos para obteno do benefcio nos termos da legislao vigente. No
obstante isso, seu art. 9 manda aplicar o art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias a situaes que ela cria. O art. 17, caputl, estatua:
Os vencimentos, a remunerao, s vantagens e os adicionais, bem como os
proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a
Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorretnes, no se
admitindo, neste caso, a invocao de direito adquirido ou a percepo de excesso a
qualquer ttulo.
A expresso neste caso um signo normativo de realce para a compreenso do texto,
at porque est em plena harmonia com a natureza das disposies constitucionais transitrias,
que tm por funo regular e resolver problemas e situaes de carter transitrio, ligados
passagem de uma ordem constitucional outra. So produzidas pelo legislador constituinte
por ocasio de uma mutao formal do regime constitucional com o objetivo de disciplinar
situaes jurdicas pendentes no momento da transio do regime velho. Por isso, tm sua
eficcia circunscrita pela eficcia das disposies permanentes; por isso no so normas de
indefinida aplicao, mas de aplicao limitada s situaes jurdicas existentes naquele

12

momento de transio com regra distinta, quer daquela posta pela norma ab-rogada, quer
daquela posta pela norma ab-rogante. Essa contemporaneidade, no caso, est na clusula
proventos... que estejam sendo percebidos. Por isso, tm efeitos concretos, porque
disciplinam situaes determinadas e concretas. No so disposies autnomas, mas
destinadas a vincular-se ou com a velha ou com a nova, ou trocar elementos de uma ou de
outra. No introduzem novidade, seno no seriam transitrias, mas introduzem
particularidades [neste caso do art. 17 exprime isso] na disciplina disposta por outras
normas.8 Disso decorre

as seguintes conseqncias: a) as disposies transitrias so

necessariamente temporrias, no porque tenham um termo, mas porque destinadas a exaurirse com o exaurimento, progressivo ou instantneo, da situao concreta por ela contemplada;
essa instantaneidade, na hiptese do art. 17, se manifesta claramente nas clusulas proventos
de aposentadoria que estejam sendo percebidos e sero imediatamente reduzidos; b) por
essa razo, no admitem interpretao extensiva nem integrao analgica, porque as
situaes concretas, exatamente por serem concretas, so nicas e exclusivas e, nessa
qualidade,

no admitem analogias e porque situaes anlogas so situaes diferentes,

conquanto semelhantes, e, assim, admitir-se a extenso de uma disposio transitria a uma

situao anloga que ela disciplina seria dar vida a outra disposio transitria; c)
disposies transitrias s disciplinam situaes de transio a respeito das normas velhas,
pois a respeito das novas normas no podem ocorrer questes transitrias; 9 d) a eficcia
exaurida de disposio transitria no se restabelece.
16. As disposies transitrias fazem parte integrante da Constituio. Mas seu carter
transitrio indica que regulam situaes individuais e especficas, de sorte que, uma vez
aplicadas e esgotados os interesses regulados, exaurem-se, perdendo a razo de ser pelo
desaparecimento do objeto cogitado, no tendo, pois, mais aplicao no futuro.
17. O caput do art. 17 do ADCT, que o que est em questo aqui, estava vinculado
especialmente aos incisos XI e XIV do art. 37, que estabeleceram limites a vencimentos e
vantagens pecunirias dos servidores pblicos. Ora, tais limites no existiam no regime
constitucional anterior, por isso muitos servidores auferiam remunerao ou vantagens
pecunirias que estavam acima dos limites definidos nesses textos. Foi nesse contexto que se
inseriu o art. 17 do ADCT, para afastar a incidncia, neste caso, s neste caso, da norma
protetora do direito adquirido (art. 5, XXXVI). No fosse esse art. 17, aqueles que auferiam
vencimentos, remunerao, proventos

e vantagens pecunirias para alm dos limites

estabelecidos na Constituio tinham o direito adquirido de permanecer gozando dessas

8
9

Cf. em geral, Giuseppe Ugo Rescigno, ob. cit., p. 228.

Cf. em geral, Giuseppe Ugo Rescigno, ob. cit., p. 228.

13

vantagens que a lei no poderia prejudicar. Por essa razo que a disposio transitria em
exame cortou essa garantia no caso especfico, estatuindo que no seria permitida a invocao
de direito adquirido no caso (neste caso, diz o dispositivo). Ela afastou, assim, o postulado
do direito adquirido. Note-se que ela s se refere ao direito adquirido, portanto prevalecem o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O afastamento da incidncia do direito adquirido, no
caso, se deu por disposio transitria criada pelo prprio poder constituinte originrio, que
licitamente poderia faz-lo, mas poder constituinte derivado no o pode fazer porque esbarra
com a vedao constante do art. 60, 4, IV, da Constituio Federal.
18. As disposies constitucionais transitrias, como se viu, tem por objeto disciplinar
situaes jurdicas pendentes no momento da transio do regime velho para o novo. O texto o
diz; proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos..., ou seja, percebidos
naquele momento. Por isso, esto destinadas a exaurir-se com o exaurimento da situao
concreta por ela contemplada. Esgotam-se com sua aplicao. O art. 17 em causa foi aplicado,
especialmente no que tange ao inc. XIV do art. 37, porque o Poder Pblico, em todas as
esferas de governo, cortou os excessos decorrentes da acumulao de vantagens pecunirias.
Por outro lado, as disposies constitucionais transitrias esto vinculadas ao contedo das
normas novas a que abrem excees ou limitaes. Se estas forem revogadas ou se forem
modificado o seu contedo, as disposies transitrias inerentes perdem eficcia. Os
dispositivos a que se ligavam a disposio transitria em anlise foram substancialmente
modificados. De fato, a EC-19/1998 alterou completamente o texto do inc. XI. Portanto, no
que se refere proibio de invocar o direito adquirido, perdeu eficcia, em conseqncia da
transformao do contedo daquele inciso, eficcia que no pode ser restabelecida por
emenda constitucional, porque isso valeria como criar, de novo, a restrio, e emenda
constitucional no pode afastar a incidncia do direito adquirido nem criar-lhe restries,
porque isso esbarra na vedao do art. 60, 4, IV, da Constituio Federal, repita-se.
19. Detenhamos um pouco mais nessa ltima questo, em face do art. 9 da PEC, que
assim dispe:
Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias aos vencimentos, remuneraes e subsdios dos ocupantes de cargos,
funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos
membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os

14

proventos, penses ou outra espcie remuneratria percebidos cumulativamente ou no,

includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.
Temos diante de ns uma nova disposio transitria, diversa do art. 17 originrio. Este
estava vinculado s normas permanentes originrias, ou seja, quelas formuladas pelo poder
constituinte originrio e visava ordenar situao jurdica surgida em face da transio do
regime constitucional de 1969 para o regime institudo pela Constituio de 1988. Diferente
o objeto da nova disposio transitria contida no transcrito art. 9, porque este visa resolver
problema surgido com a prpria PEC. Isso quer dizer o seguinte. O art. 17 originrio no tinha
mais eficcia para ser aplicado nova situao criada com a PEC, da por que se teve que
aparelhar uma disposio especfica mandando que ele seja aplicado a essa nova situao. A
necessidade dessa nova disposio remissiva mostra que o art. 17 originrio j estava
exaurido, porque, se no o estivesse, no seria necessrio uma norma especial determinando
sua aplicao. Mas disso provm algumas indagaes inquietantes: que significado tem essa
nova disposio? Tem ela o efeito de afastar a incidncia do postulado do direito adquirido s
modificaes introduzidas pela PEC? Se assim , tem validade?
20. A disposio do art. 9, em causa, significa a absoro do contedo do caput do art.
17 originrio com ampliao, porque incluiu situaes que aquele no abrangia. Mas o
essencial que a nova disposio quis compreender est no final do art. 17, ou seja, a excluso
da incidncia do direito adquirido e a percepo de excesso a qualquer ttulo. Em vez de dizer,
por si: os vencimentos, remuneraes e subsdios dos ocupantes de cargos, funes e
empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos
detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra
espcie remuneratria percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, que estejam sendo percebidos em desacordo com esta PEC sero
imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao
de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo, o art. 9 manda que se aplique
o art. 17, na suposio de que, assim, escaparia pecha de inconstitucionalidade. Mera
suposio, porque, em realidade, se trata de um novo artigo que, por si, pretende excluir a
incidncia do direito adquirido s situaes que a PEC cria.

5. Contribuio previdenciria sobre proventos de aposentadoria: tributo sem causa

15

21. A PEC, sob nossas vistas, determina a incidncia de contribuio previdenciria

sobre os proventos de aposentadoria dos servidores que se aposentarem depois da publicao
da Emenda dela proveniente, como sobre os proventos dos servidores aposentados antes de
suas publicao. No tpico subseqente examinarei as regras especficas para cada uma dessas
situaes. Nesta oportunidade, permito-me fazer consideraes que se aplicam sem distino a
ambas as situaes, porque se centram na questo da fundamentao e das razes dessa forma
especfica de tributao. A discusso do tema deve partir da definio da natureza jurdica das
contribuies sociais, especialmente das contribuies previdencirias.
22. No resta a menor dvida de que as

contribuies sociais so prestaes

compulsrias impostas pelo poder pblico s empresas e empregadores ou equiparados (inc. I)

e aos segurados que so os trabalhadores (inc. II), que assim so definidos como contribuintes
da seguridade social. O nome contribuio aplicado s exaes que incidem sobre
determinada faixa

da populao, sobre determinado grupo, em razo de interesse a ele

vinculado, direta ou indiretamente, ainda quando ela possa ter a natureza de imposto ou de
taxa. Ora, as contribuies sociais, aqui consideradas, so formas de arrecadao compulsria
para atender interesses diretos dos trabalhadores, mas so tambm ligadas a interesses dos
empregadores. Sua natureza tributria decorre da compulsoriedade de sua cobrana. Essa
natureza lhe d o conceito de tributo, mas que tributo? O art. 145 s reconhece como espcies
de tributos: os impostos, as taxas e a contribuio de melhoria. Ento, se as contribuies tm
natureza tributria tm que ser enquadradas numa dessas espcies. Exclua-se, desde logo, a
contribuio de melhoria cujo fato gerador a distancia muito das contribuies sociais. H
alguns anos, rebatendo a natureza salarial dessas contribuies, adotei a tese tributarista, 10 mas
tributo vinculado a determinado tipo de prestao; tributo que se destina a alimentar um
fundo, o fundo da seguridade social, vinculado a satisfazer as prestaes previdencirias; por
isso, sua arrecadao compulsria s por si no suficiente para legitim-la, porque ainda
necessrio que os recursos delas provenientes sejam destinados a satisfazer as prestaes da
seguridade social, porquanto s para tal destino a Constituio Federal fundamenta sua
cobrana, e precisamente da, tambm, que se verifica o direito subjetivo do trabalhador s
prestaes, sempre que ocorrerem os pressupostos que justifiquem receber a vantagem
previdenciria. No interessa aqui a natureza da contribuio do empregador, pelo que s me
deterei na contribuio do trabalhador, com a observao de que a contribuio previdenciria
do servidor pblico tem a mesma natureza jurdica da contribuio do trabalhador sujeito ao
10

Cf. meu artigo Natureza jurdica das contribuies de previdncia social, em LTr 43/304, com doutrina
inteiramente adequada ao sistema de seguridade social adotada pela Constituio.

16

regime geral da previdncia social, a que se reconhece a natureza tributria das taxas, com
suas peculiaridades, porque uma contribuio compulsria vinculada a uma atividade estatal
em relao ao contribuinte, qual seja a atividade previdenciria prestada ao contribuinte
segurado ou, pelo menos, posta sua disposio. 11 Assim tambm entende o Supremo
Tribunal Federal, conforme se v da Ementa do RE 146.733/SP, a respeito da contribuio
social sobre o lucro das pessoas jurdicas, embora numa referncia rpida, assim: No
inconstitucional a instituio da contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas, cuja
natureza tributria... (grifei). Contudo, o voto do Relator, Min. Moreira Alves, acolhido por
unanimidade, foi suficientemente explcito sobre a natureza tributria das contribuies
sociais, in verbis:
De feito, a par das trs modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as
contribuies de melhoria) a que se refere o artigo 145 para declarar que so
competentes para institu-los a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, os
artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributrias, para cuja instituio s
a Unio competente: o emprstimo compulsrio e as contribuies sociais, inclusive as
de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais e
econmicas. No tocante s contribuies sociais que dessas duas modalidades
tributrias a que interessa para este julgamento - , no s as referidas no art. 149 que
se subordina ao captulo concernente ao sistema tributrio nacional tm natureza
tributria, como resulta, igualmente, da observncia que devem ao disposto nos artigos
146, III e 150, I e III; mas tambm as relativas seguridade social previstas no artigo
195, que pertence ao ttulo da Ordem Social.
23. No fundamental, porm, essa caracterizao especfica da contribuio
previdenciria, para os fins deste parecer, porque, qualquer que seja a concepo que se tenha
dela, o resultado a que se chegar ser o mesmo, no que tange s concluses que por ele se
buscam, qual seja a de que a contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria
se caracteriza como um tributo sem causa, sendo por essa razo ilegtima, porque as
contribuies da seguridade social, como as previdencirias, so formas tributrias
11

No mesmo sentido, cf. Yves J. de Miranda Guimaress, A sistuao atual da parafiscalidade no direito
tributrio, So Paulo, Bushatgsky, 1977, pp. 110 e ss, apoiando em igual concepo de Geraldo Ataliba, Sistema
constitucional tributrio brasileiro, So Paulo, RT, 1968, pp. 189 e 191, e Marco Aurlio Greco, A chamada
contribuio previdenciria, RDP 19/385-391. Este ltimo, contudo, j no to firme em face da Constituio
vigente, no que tange natureza das contribuies em geral (art. 149); num primeiro momento, entendeu no
terem natureza tributria; depois vista da jurisprudncia assumiu a tese tributarista, mais tarde preferiu manter
esta concluso em suspenso [Cf. Contribuies ( um figuara sui generis), So Paulo, Dialtica, 2000, pp. 74 e
ss.].

17

necessariamente causais. Quer isso dizer que sua razo de ser, sua fundamentao
constitucional, assenta na causa em funo da qual so institudas, ou seja, tais contribuies
tm sua justificao apenas na medida em que atendam a causa em razo da qual so criadas.
Por isso nem necessrio que se adote a teoria tributarista, porque, mesmo quem no a dote
claramente, reconhece que elemento essencial para a configurao das contribuies no
regime constitucional de 1988 a finalidade a que se destinam. Neste ponto, a CF-88 adotou
um critrio de validao finalstica deste tipo de exigncia, dando realce aos objetivos a serem
atingidos, mais do que aos fatos geradores da sua exigncia.12
No est expresso, mas essa doutrina confirma que tais contribuies so causais.
Repita-se o que deixei expresso antes: sua arrecadao compulsria s por si no suficiente
para legitim-la, porque ainda necessrio que os recursos delas proveniente sejam
destinados a satisfazer as prestaes da seguridade social, porquanto s para tal destino a
Constituio Federal fundamenta sua cobrana, e

precisamente da, tambm, que se

verifica o direito subjetivo do trabalhador s prestaes, sempre que ocorrerem os

pressupostos que justifiquem receber a vantagem previdenciria.
24. Contudo, aprofundemos um pouco mais a doutrina relativa aos tributos causais. Para
nos situarmos, comecemos pelo seguinte texto de Baleeiro:
Parece ter sido Ranelletti, em 1898, ao estudar a natureza jurdica do imposto, o
primeiro a utilizar a noo de causa, situando-a na transformao dos tributos em
servios e bens adequados satisfao das necessidades pblicas ou, por outras
palavras, nas vantagens que disso auferem os contribuintes vinculados direta ou
indiretamente a uma coletividade politicamente organizada.13
Baleeiro cita ainda uma passagem do constitucionalista argentino, Linares Quintana, que
busca na Constituio a noo de causa do tributo sem a qual este, de nobre e democrtica
contribuio de todos e de cada um manuteno do Estado, degenera, como disse, num
acrdo memorvel, a Corte Suprema da Nao, em exao e despojo.14
25. No cabe aqui entrar nas discusses mais aprofundadas sobre a questo. Mas o
magistrio de Bevenuto Griziotti, que um dos mais eminentes doutrinadores da causa como
fator justificante da arrecadao dos recursos pblicos, deve ser lembrado na seguinte
passagem que d o fundamento da doutrina:

12

Cf. ob. cit., p. 238.

Cf. Limitaes constitucionais ao poder de tributar, 5 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 327.
14
Idem ibidem, p. 349.
13

18

La tutela de los ciudadanos contra las posibles arbitrariedades (del gobierno o de

la magistratura) exige el reconocimiento de um nexo jurdico causal entre la funcin (o
fin concreto) de la ley y la funcin del acto de recaudacin de los recursos sobre un
contribuyente degerminado.
Al considerar este nexo causal se obtiene la certeza y la proporcionalidad de la
justicia financiera, la cual, por lo tanto, est fundada sobre la correspondencia (concreta
o presunta) entre el inters privado (o colectivo) em el cumplimiento de los gastos
pblicos (como ya se dijo em p. 7) com el dinero de los contribuyentes. De este modo, el
inters de los contribuyentes es protegido contra cualquier acto, ilegtimo o arbitrario, de
disposicin de sus patrimonios.15
26. H quem identifica a causa com a capacidade contributiva. 16 O certo que, no que
tange s taxas e contribuies, o nexo causal constitui o elemento justificador da arrecadao.
Blumenstein preciso sobre isso. Sua lio pode ser sintetizada do seguinte modo: segundo a
concepo do Estado de Direito, um tributo deve ser arrecada se e enquanto repousa sobre
uma disposio legal (fundamento jurdico); a lei que define o fundamento de seu
nascimento em considerao a acontecimentos exteriores vinculados com a pessoa do
contribuinte e que, portanto, justificam uma prestao de sua parte. Aqui se encontra um
fundamento pessoal da obrigao (causa) e, por isso, se fala em tributos causais, que
constituem uma contraprestao pelas prestaes ou pelas despesas que o Ente pblico deve
cumprir em relao pessoa do contribuinte. Segundo ele, so causais os tributos de
monoplio e as taxas, assim como os tributos especiais, aqueles que o contribuinte tem que
pagar quando recebe uma vantagem especial das instituies pblicas.17 Em suma, so causais
todas as formas de arrecadao de recursos que se fundamentam no princpio da equivalncia
presente ou futura, porque tm como causa jurdica e fato gerador a prestao efetiva ou
potencial de um servio especfico ao contribuinte..18 Quer dizer, o que fundamenta a sua
cobrana sempre a busca de uma prestao estatal em favor do contribuinte. Ora, como ficou
j indicado antes, o que legitima a imposio da contribuio previdenciria dos trabalhadores
que os recursos dela proveniente sejam destinados a satisfazer os benefcios previdencirios,
porquanto s para tal destino a Constituio Federal fundamenta sua cobrana.
27. Recorra-se s normas constitucionais e confirme-se essa afirmativa. O art. 40 da
Constituio assegura aos servidores titulares de cargos efetivos o regime de previdncia de
15

Cf. Principios de ciencia de las finanzas, Buenos Aires, Depalma, 1959, p. 79, trad. de Dino Jarach.
Para uma discusso ampla sobre o tema, alm do citado livro de Aliomar Baleeiro (pp. 323-359), cf. Giuliani
Fonrouge, Derecho Financiero, vol. 2 ed., Buenos Aires, Depalma, 1970, pp. 451 e ss.
17
Erst Blumenstein, Sistema di diritto delle imposte, Milano, Giuffr, 1954, pp. 2 e3.
18
Cf. Aliomar Baleeiro, Um introduo cincia das finanas, 14 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 235 e
236, discorrendo sobre taxas: Por isso mesmo, juristas que negam a possibilidade de utilizao do conceito de
causa no direito fiscal, abrem exceo para os preos e, ainda, para os tributos estatudos sob o princpio da
equivalncia, como a taxa e a contribuio de melhoria, e, assim, claro, as contribuies previdencirias dos
trabalhadores, que se concebem como um tipo de taxa.
16

19

carter contributivo. A o fundamento constitucional para a cobrana da contribuio

previdenciria. Para que fim? O 1 do mesmo art. 40 responde a indagao, ao dizer que os
servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados e
calculados os seus proventos etc. Disso decorre o vnculo da contribuio com a sua finalidade
que a de constituir meios para o pagamento dos proventos da aposentadoria. Vale dizer, a
contribuio a contraprestao pelas prestaes sociais (benefcios previdencirios) que o
poder pblico arrecadador tem que outorgar, oportunamente, ao contribuinte. Assim, nos
encontramos outra vez com Marco Aurlio Greco, para confirmar que a finalidade da
contribuio, ou seja, a busca da prestao do benefcio previdencirio, que se caracteriza
como a causa que fundamenta e legitima a sua cobrana. Mas a finalidade h de ser real e
concreta em favor do contribuinte, uma vez cumpridos os requisitos constitucionais para o
gozo do benefcio. Marco Aurlio Greco bem o diz:
Entendo que no se pode confundir a finalidade como objetivo real e concreto a
ser buscado, com a utilizao da finalidade como pretexto para criao da contribuio.
A simples meno de uma finalidade no satisfaz a exigncia constitucional para fins de
dar validade respectiva lei.19
28. A chegamos ao ponto. Os servidores, nos termos do art. 40, contribuem para que
venham a perceber proventos na aposentadoria. Quando eles alcanam essa prestao, ocorre
como que um acerto de contas entre o contribuinte e o Ente pblico. Se o servidor j est
recebendo o benefcio a que fez jus, mesmo que no tenha contribudo antes, porque no
estava obrigado a isso, porque o sistema constitucional no dava ao Ente pblico o direito de
cobrar-lhe contribuio, pelo que o Ente arcava com os benefcios como uma forma de salrio
futuro. Tanto verdade que o art. 4 da EC-20/1998 converteu o tempo de servio pblico em
tempo de contribuio.Logo, o servidor aposentado no pode ficar sujeito a pagar uma
contribuio em razo de fatos passados, que no se pode imputar a ele. Vale dizer, a tese do
dficit da previdncia ou a tese de que os atuais aposentados no contriburam ou contriburam
pouco para a previdncia no so causas legtimas para a imposio a eles de contribuio.
Nem se h de argumentar que, alm desses benefcios da aposentadoria, o inativo ainda recebe
servios, como assistncia mdica, para qual deve contribuir. Acontece que os servios
assistenciais, como o de sade, so prestaes estatais sujeitas ao princpio da universalidade,
porque todos tm o direito a eles e o Estado tem o dever de prest-los (CF, art. 196),

19

Idem ibidem, p. 239.

20

independentemente de contribuio, porque so prestaes da seguridade social e no

prestaes previdencirios.
Vejamos as justificativas do Governo para a imposio de contribuio previdenciria
aos servidores inativos. Essas justificativas esto expressas na Exposio de Motivos que
acompanhou a PEC 40:
66. Inmeras so as razes que determinam a adoo de tal medida, cabendo
destacar o fato de a Previdncia Social ter, essencialmente, um carter solidrio,
exigindo, em razo desta especificidade, que todos aqueles que fazem parte do sistema
sejam chamados a contribuir para a cobertura do vultoso desequilbrio financeiro hoje
existente, principalmente pelo fato de muitos dos atuais inativos no terem contribudo
para o recebimento dos seus benefcios ou terem contribudo, durante muito tempo, com
alquotas mdicas, incidentes sobre o vencimento e no sobre a totalidade da
remunerao, e apenas para as penses, e, em muitos casos, tambm para o custeio da
assistncia mdica (que um benefcio da seguridade social e no previdencirio).
A se tem a utilizao de uma finalidade como mero pretexto para a criao da
contribuio. Recorde-se o texto de Marco Aurlio Greco, citado supra: A simples meno de
uma finalidade no satisfaz a exigncia constitucional para fins de dar validade respectiva
lei. A ltima frase do texto confirma que os servios de sade no so benefcios
previdencirio, portanto, seu gozo no depende de contribuio.
29. Uma das causas (razes) dada pela Exposio de Motivos o carter solidrio,
essencial ao sistema de previdncia social. verdade. A solidariedade est na base do sistema
previdencirio de carter contributivo. Em conferncia que fiz no longnquo 1978, no usei a
expresso, mas dei uma idia correspondente, ao sustentar o carter tributrio da contribuio
previdenciria dos trabalhadores, mostrando que se trata de um tributo vinculado a
determinado tipo de prestao; tributo que se destina a alimentar um fundo, o fundo de
previdncia social, vinculado a satisfazer as prestaes previdencirias 20 (na idia de fundo
est a de solidariedade). Mas preciso declarar que no a solidariedade a causa da
contribuio. Ningum contribui para a previdncia social por simples solidariedade. Todos
trabalhadores que participam dessa solidariedade o fazem com a finalidade de auferir os
benefcios que a previdncia confere aos participantes. No legtimo, portanto, cobrar
contribuio de previdncia por razes de solidariedade, at porque o fundamento da
contribuio dos trabalhadores, entre eles, os servidores, est na referibilidade direta a uma
atuao concreta-atual ou potencial o Estado: a previdncia social, organismo e atividade. 21
20

Cf. Jos Afonso da Silva Natureza jurdica das contribuies de previdncia social, na Revista LTr,
maro/1979, p. 308.
21
Cf. Yve J. de Miranda Guimares, ob. cit., p. 111.

21

Muito menos quando essa solidariedade invocada para justificar sejam chamados a
contribuir para a cobertura do vultoso desequilbrio financeiro hoje existente os aposentados
que no tm nenhuma responsabilidade por esse desequilbrio, que se deve a outros fatores.
Recorde-se de outra passagem do magistrio de Griziotti, que, falando do limite da
solidariedade nas finanas, observa que no possvel onerar o contribuinte por razes de
solidariedade.22
30. De tudo isso se conclui que as razes (causas) dadas pela Exposio de Motivos para
a criao da contribuio de previdncia sobre os proventos de aposentadoria no tm uma
conexo lgica com as finalidades que do fundamento de legitimidade sua exao.
Portanto, no so causas reais, vinculadas. So utilizadas como simples pretexto para a sua
criao, mas, como se viu acima, a simples meno da finalidade (causa) no satisfaz os
princpios constitucionais da tributao. No caso, ter-se- uma contribuio sem causa, um
tributo sem causa, incidente sobre certa categoria de pessoas, o que lhe d caracterizao de
tributo de capitao. Como tal se conceitua toda forma de tributao sobre a pessoa, sem
relao de causa com um fato gerador material. Veja-se sua conceituao em Tixier e Gest:
Limpt de capitation est d raison mme de lexistence de la personne. Cest la
forme dimposition la plus simples, la plus facile calculer et la plus commode
percevoir. Mais elle est aussi la plus injuste, car elle ne tient nul compte des facults
contributives du contribuable. Elle est conforme um stade de dveloppement peu
avanc o les diffrences de fortune sont peu marques. On la rencontrait dans la Rome
antique (tributum capitis, capitatio humana). Elle est encore pratique dans les pays
africains (Niger, Mali, Hautae-Vola, Tchad) sous le nom de taxe civique, impt du
minimum fiscal, impt personnel...23
A justificativa da Exposio de Motivos aproxima a contribuio sobre os servidores
inativos a essa taxa cvique, porque os inativos so chamados a contribuir para a cobertura
de vultoso desequilbrio financeiro, a ttulo de solidariedade. Assim surge uma contribuio
de solidariedade. Tributam-se aposentados, por ser aposentados. Isso capitao.
31. Dir-se- que no se est tributando a pessoa do aposentado; por isso, a exao no
seria capitao. Qual , ento, a causa ou o fato gerador da contribuio dos inativos? A
contribuio previdenciria dos trabalhadores tem como causa a referibilidade direta a uma
atuao concreta-atual ou potencial do Estado. Por isso, a Constituio vincula os proventos
de aposentadoria a um certo nmero de contribuies. Nenhum servidor adquirir direito
aposentadoria se no tiver alcanado a quantidade de contribuies em conexo com
22
23

Cf. ob. cit., p. 154.

Cf. Gilber Tixier e Guy Gests, Droit fiscal, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 98.

22

determinada quantidade de anos de servios. Cumpridos esses requisitos, o servidor adquire o

direito a aposentadoria com os proventos constitucionalmente previstos. Ento, qualquer outra
incidncia sobre ele dali por diante no tem mais vinculao com a finalidade previdenciria.
preciso reafirmar que, no sistema previdencirio de participao, a solidariedade dos
trabalhadores est vinculada com a vantagem pessoal que ele auferir no futuro. Se ele j
aufere a vantagem, no h mais finalidade em sua participao. Dir-se- que a tributao no
sobre o aposentado, mas sobre os proventos, e, assim, a causa e fato gerador da contribuio
do inativo a percepo dos proventos. Se assim, ento temos, no uma contribuio
previdenciria, mas uma tributao de rendimentos, um bis in indem de carter
discriminatrio. Bis in idem, porque os proventos de aposentadoria esto sujeitos ao
imposto geral sobre a renda e proventos de qualquer natureza, logo outra incidncia com igual
natureza constituir uma duplicao ilegtima. Discriminatria, porque no atende aos
princpios da generalidade e da universalidade (art. 155, 2, I), j que recai s sobre uma
categoria de pessoas.
32. Em concluso, de duas uma, a contribuio dos inativos uma forma de tributo sem
causa, um tipo de capitao, ou se caracteriza como uma tributao da renda (proventos de
qualquer natureza). No primeiro caso, tem-se uma apropriao de recursos de uma categoria
de pessoas, que no se enquadra em nenhuma forma legtima de tributao
constitucionalmente prevista. Em tal situao a exao padece de inconstitucionalidade,
porque retira parte do patrimnio de um grupo de pessoas, sem causa. No segundo caso, a
inconstitucionalidade ainda mais brutal, porque faz incidir uma espcie de tributao da
renda apenas sobre uma categoria de pessoas, num bis in idem ilegtimo, que caracteriza um
tratamento desigual em relao a quem no pertence mesma categoria.
6. Contribuio previdenciria sobre proventos de aposentadoria: discriminaes
inconstitucionais
33. Um dos pontos centrais da PEC a instituio de contribuio previdenciria dos
inativos sob o argumento de que a previdncia social deve ter carter solidrio, exigindo, em
razo desta especificidade, que todos aqueles que fazem parte do sistema sejam chamados a
contribuir para a cobertura do vultoso desequilbrio financeiro hoje existente (Exposio de
Motivos, n. 66). Essa tese ser examinada mais adiante. Agora de ressaltar que h duas
previses para a tributao dos inativos. Uma no art. 40, 18, que se aplica aos futuros
aposentados, que assim dispe:

23

Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadoria e penses concedidas

pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
E outra previso de incidncia da contribuio sobre os j inativos (aposentados e
reformados) e os j pensionistas, nos termos do art. 4 da PEC, assim redigido:
Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios
na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art.
3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal
com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir
apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere:
I cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do
regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para
os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios;
II sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do
regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituiro
Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da Unio.
34. Anotemos o tratamento diferenciado entre os dois grupos. A contribuio dos
servidores que se aposentarem depois da publicao da emenda resultante da PEC, nos termos
no art. 40, 18,

incidir penas sobre o valor dos proventos que superem o limite de

R$2.400,00, que o limite mximo estabelecido para o benefcio do regime geral de

previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio com a redao dada pelo art. 5 da
PEC. Quer dizer, o servidor que se aposentar, no futuro, com proventos iguais ou inferiores a
R$2.400,00, no sofrer a incidncia da contribuio previdenciria. Se ele se aposentar, p.
ex., com R$5.000,00, sofrer a incidncia da contribuio sobre a parcela excedente, ou seja,
sobre R$2.600,00 (5.000,00-2.400,00=2.600,00). Suponha-se uma contribuio de 11%,
pagar R$286,00.
Os atuais inativos tero nus mais elevado e ainda com diferena de tratamento
conforme se trate de servidores estaduais, distritais ou municipais, ou de servidores federais.
O servidores da Unio pagaro contribuio sobre a parcela que exceder o limite de sessenta
por cento de R$2.400,00, ou seja, o que superar R$1.440,00. Se o provendo do servidor
federal for igual ou inferior a R$1.440,00, no sofrer a incidncia da contribuio; se, no
entanto, ele perceber proventos acima disso, pagar contribuio sobre o excedente. Por
exemplo, se o inativo federal tiver proventos da ordem de R$5.000,00, vai pagar contribuio

24

sobre R$3.560,00 (5.000,00-1.440,00=3.560,00). Se a alquota for de 11%, vai pagar

R$391,60. Vale dizer, pagar R$105,60 a mais do que o seu colega que se aposentou aps a
promulgao da Emenda. Mas, como se ver em seguida, pagar menos R$26,40 do que os
atuais inativos estaduais, distritais e municipais.
De fato, como se v do inc. I, do art. 4 da PEC, os servidores inativos dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios pagaro contribuio sobre a parcela que supere cinqenta
por cento de R$2.400,00, ou seja, o excedente de R$1.200,00. Quer dizer, os proventos at
esse limite no sofrero a incidncia da contribuio; se, no entanto, o aposentado receber
proventos acima de R$1.200,00, pagar uma contribuio sobre o excedente. Por exemplo, se
ele tem proventos no valor de C$5.000,00, vai pagar a contribuio sobre R$3.800,00
(5.000,00-1.200,00=3.800,00). Supondo uma alquota de 11%, pagar R$418,00, ou seja,
R$132,00 a mais do que seu colega que se aposentou depois de promulgada a Emenda, e
R$26,40 a mais do que o inativo federal.
35. Temos a, sem dvida, uma questo constitucional a examinar, qual seja, a PEC faz
discriminaes inconstitucionais, porque contrrias ao que dispe o art. 5, caput, da
Constituio que assegura a igualdade perante a lei, sem distines de qualquer natureza. O
princpio significa [consoante observa Seabra Fagundes], para o legislador, que, ao elaborar
a lei [isso vale tambm para emendas constitucionais], deve reger com iguais disposies os
mesmos nus e as mesmas vantagens situaes idnticas, e, reciprocamente, distinguir, na
repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre si distintas, de sorte a
aquinho-las ou grav-las em proporo s suas diversidades. 24 Esclarea-se, contudo, que,
quando se diz que a lei no pode distinguir, isso no significa que a lei deva tratar todos
abstratamente iguais, pois o tratamento igual [lembra Petzold] se dirige quelas pessoas que
so iguais sob certos aspectos tomados em considerao pela norma. O legislador confere
vantagens ou impe nus a pessoas em razo das circunstncias ou situaes em que elas se
encontram e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas
jurdicas; por conseqncia, as pessoas que apresentam os aspectos essenciais previstos por
essas normas so consideradas encontrar-se nas situaes idnticas, ainda que possam
diferir por outros aspectos ignorados ou irrelevantes.25 No caso em exame, o aspecto
essencial, tomado pelo legislador constituinte derivado, so os proventos da aposentadoria
24

Cf. O princpio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, RT 235/3. So meus os
colchetes explicativos. Cf. tambm Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 22 ed., p. 214.
25
Cf. Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 215, fundado na lio de Hermann Petzold, Le principe de lgalit
devant la li dans le droit de certain tat dAmerique Latina, em Chjarles Perelman et al, Lgalit, v. I/122 e 123,
Bruxelles, tablissements mile Bruyant, 1971.

25

de servidores pblicos. As pessoas (servidores pblicos) so consideradas em situao

idnticas, em razo de serem titulares de proventos de aposentadoria.
36. Todos esses tratamentos discriminatrios ofendem a regra de igualdade constante do
art. 5, caput, da Constituio, que, como visto, assegura a igualdade perante a lei e veda
distino de qualquer natureza. Lembre-se, alm disso, do princpio insculpido no art. 150, II,
que tambm se impe s emendas constitucionais, mormente quando de iniciativa do
Presidente da Repblica (Unio), segundo o qual vedado instituir tratamento desigual entre
contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo
de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao
jurdica do rendimento, ttulo ou direitos.

Se essas discriminaes viessem do poder

constituinte originrio, seriam legtimas, porque a Constituio garante a igualdade de

tratamento de situaes iguais, sem distino de qualquer natureza que suas normas
originrias mesmas no estabeleam. Mas o poder constituinte derivado est limitado a
obedecer ao princpio em sua inteireza, sendo-lhe vedado desrespeit-lo. Quer dizer, normas
constitucionais derivadas no podem discriminar legitimamente, porque, segundo o art. 60,
4, inc. IV, no se admite emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias
individuais, como, certamente, o o princpio da isonomia. E, quando isso feito, a norma
constitucional resultante padece do vcio de inconstitucionalidade, como o caso.
7. Agresso a direitos definitivamente constitudos e ao princpio da irredutibilidade
37. Detenhamos agora somente na incidncia da contribuio incidente sobre os
proventos dos servidores que se aposentaram antes da publicao da emenda proveniente da
PEC. Como foi visto no captulo 3 supra, o art. 4 dessa Emenda prev que os servidores
inativos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas
autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de sua publicao, contribuiro para o
custeio do regime de previdncia de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
38. Recorde-se do que ficou dito nos ns 6 e 7 e se ver que aqui se tem uma hiptese
no de desrespeito ao direito adquirido, estritamente considerado, mas um desrespeito a
situao jurdica subjetiva definitivamente constituda. Aquele que tinha o direito subjetivo de
se aposentar com determinados proventos, porque cumpriu todos os requisitos para tanto,
requereu a aposentadoria e a obteve, passou a ser titular um direito subjetivo j exercido, que,
ento, no mero direito adquirido, mais do que isso, porque uma situao jurdica

26

consumada, uma situao jurdica definitivamente constituda.. A lei nova no tem o poder de
desfazer a situao jurdica consumada. A lei nova, incluindo emenda constitucional, no pode
mexer nessa aposentadoria e, por conseqncia, nem nos proventos dela decorrentes.
39. Por outro lado, retirar parte dos proventos significa reduzi-los com infringncia do
princpio da irredutibilidade da remunerao. As autoridades previdencirias tm argumentado
que, sendo a contribuio um imposto, sua incidncia nos proventos no caracterizaria
infrao ao princpio da irredutibilidade. Isso seria correto em face de uma tributao geral e
causal, mas, no caso, como visto, tem-se um forma de tributo sem causa e, alm disso, com
incidncia apenas sobre determinada categoria de pessoas. Logo, o que se tem mesmo a
apropriao de uma parte do patrimnio dos integrantes desse grupo com infringncia do
direito de propriedade. Assim, por esse lado, tambm se tem que a taxao dos inativos se
manifesta inconstitucional.
8. Incidncia de contribuio sobre pensionistas
40. Tudo que foi dito sobre ilegitimidade das contribuies dos inativos se aplica, com
maior razo, incidncia de contribuio sobre pensionistas. A estes sequer se aplica o
argumento da Exposio de Motivos quando apela para a solidariedade e o dever de contribuir
para a cobertura do desequilbrio financeiro do sistema, porque pensionista no participante,
porque ele, como tal, no contribui para a previdncia. No est sujeito contribuio, porque
no se caracteriza como trabalhador ou servidor obrigatoriamente vinculado previdncia
social ou previdncia prpria das entidades pblicas. A penso adquirida em conseqncia
da contribuio de terceiro, de que o pensionista ou a pensionista depende. O agente gerador
da penso contribuiu efetivamente ou teve seu tempo de servio considerado como
contribuio, quando esta no era exigida, para que, com a sua morte, seu cnjuge ou herdeiro
tivesse direito penso.
41. Aqui a caracterizao de tributo sem causa, de apropriao patrimonial indevida, ou
de forma de tributao de rendimento ilcita, ainda mais acachapante, contra todos os
princpios constitucionais.

9 Preservao das acumulaes remuneradas

42. A acumulao remunerada de cargos pblicos , por princpio, vetada, mas a
Constituio de 1988, como as anteriores, abriu excees a essa vedao, para dois cargos de

27

professores, um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico e dois cargos privativos de
medico (art. 37, XVI), assim como um cargo de magistrado com um cargo ou uma funo de
magistrio (art. 95, pargrafo nico, I) e, igualmente, um cargo de membro do Ministrio
Pblico com um cargo ou uma funo de magistrio (art. 128, 5, II, d), alm das hipteses
previstas no art. 17 do ADCT. Essas excees, que foram estabelecidas pelo poder constituinte
originrio, constituem direito subjetivo dos respectivos titulares, cujo exerccio depende
exclusivamente dos seus destinatrios. E, sendo direito subjetivo, transformam-se em direito
adquirido que no pode ser prejudicado por lei nova nem, como visto, por emenda
constitucional.
43. certo que a PEC no est proibindo essas acumulaes diretamente. Contudo, o
prejuzo a elas pode decorrer da aplicao do inc. XI do art. 37 segundo a redao dela
proveniente. H situaes limites em que o titular da acumulao ficar indiretamente
impossibilitado de exercer o seu direito de acumulao remunerada, se no se der ao texto
uma interpretao conforme a Constituio originariamente promulgada.
44. Antes de prosseguir, convm observar que o inc. XI do art. 37, na sua redao
originria, no inclua expressamente as acumulaes nos limites da remunerao nele
previstas, at porque ele remetia lei a fixao desses limites. E a lei, claro, no poderia
eliminar direitos originariamente conferidos. Dir-se- que o art. 17 do ADCT permitiu afastar
a incidncia do direito adquirido em relao a remunerao e outras vantagens pecunirias
percebidos em desacordo com a Constituio. A isso se responde: primeiro, se o inc. XI do art.
37, no inclua a acumulao nos seus limites, ento a percepo de remunerao dela
proveniente no estava em desacordo com a Constituio; segundo, o prprio art. 17 no
mencionou as hipteses de remuneraes acumuladas. Pelo contrrio, a interpretao dele com
seus pargrafos indica outro entendimento. De fato, os 1 e 2 do art. 17 criam, validando,
dois casos de acumulaes em forma que no consta do art. 37, XVI, assegurando: a) o
exerccio cumulativo de dois cargos e empregos privativos de mdico que estejam sendo
exercidos por mdico militar na administrao direta e indireta; b) o exerccio cumulativo de
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade que estejam sendo exercidos na
administrao pblica direta ou indireta. Esta ltima hiptese passou a integrar o inc. XVI
com a redao dada pela EC-34/2001.
45. Posta assim a questo, podemos verificar em que situao a aplicao do novo texto
do inc. XI do art. 37 pode prejudicar o direito acumulao, se no se lhe der interpretao
conforme Constituio originria. que esse novo texto inclui a remunerao e o subsdio

28

dos ocupantes de cargos, funes ou empregos pblicos percebidos cumulativamente nos

limites dos diversos tetos nele contemplados. Se essa acumulao no atingir o teto previsto
para o agente pblico, no h problema algum. Mas h situaes limites em que a
remunerao percebida cumulativamente pode ultrapassar o teto, de tal sorte que, nos termos
do novo texto, o titular pode perder toda a remunerao da cumulao ou parte dela. Isso
significa que se tm duas normas, uma que confere o direito e outra que impede o exerccio do
direito conferido. Verifica-se um conflito de normas: uma que outorga o direito e outra que o
elimina total ou parcialmente. Num sentido especial, tem-se aqui o clssico problema da
ponderao de direitos ou de valores constitucionais, em que o aplicador da normas pondera
sobre qual delas deve prevalecer. Mas aqui h uma particularidade, porque o conflito se d
entre uma norma constitucional originria e uma norma constitucional derivada. Aquela
confere o direito; esta, em situaes limites, o tolhe. No se trata de aplicar o princpio norma
posterior derrogat anterior, porque a norma superveniente no revoga nem derroga a anterior,
tanto que direito acumulao, nos casos expressamente estabelecidos, continua vlido e
aplicvel. Mas h casos em que, se aplicado o novo texto do inc. XI do art. 37, esse direito fica
prejudicado. Suponha-se um agente poltico cujo subsdio (CF, art. 39, 4) esteja no limite do
teto previsto, mas, alm desse subsdio, ele percebe vencimentos de um cargo de professor que
ele acumula com aquele cargo. Nessa situao, os vencimentos de professor estaria para alm
do teto, logo, aplicado o inciso, o agente no poderia perceb-lo, o que significa, em ltima
anlise, que esse agente, embora autorizado pela Constituio, no poderia exercer a
acumulao remunerada. O mesmo proibi-lo de acumular. Que norma deve prevalecer a
originria ou a derivada? A ponderao h de pender para a aplicao da normas proveniente
do poder constituinte originrio contra a norma proveniente do poder constituinte derivado,
at porque, no caso, como j se disse, o titular da faculdade de acumular detm um direito
subjetivo que no pode ser afastado por norma de emenda constitucional.
46. Imagine-se a situao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e mesmo a de
Desembargadores, cujos subsdios constituem o teto para a remunerao na forma prevista no
inc. XI do art. 37 da PEC. Como eles j percebem subsdio no nvel do teto, pergunta-se:
ficam eles impedidos de exercer acumulaes remuneradas, apesar de autorizados pelo art. 95,
pargrafo nico, I, da Constituio Federal? Mas cabe ainda outra indagao: esto eles
sujeitos ao teto? O titular do subsdio-teto est limitado a ele? No me parece que o titular do
subsdio-teto esteja sujeito a ele. Assim, nem os Governadores, nem os Prefeitos, nem os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, nem os Desembargadores dos Tribunais de Justia
esto limitados ao teto de que seus subsdios sejam referncia. Isso parece to lgico que

29

qualquer argumentao mais ampla seria despicienda. Quer dizer, podem ter vantagens
pecunirias para alm do prprio teto. Quanto ao Governador e Prefeito, isso evidente,
porque sabido que, alm dos subsdios, tm eles muitas outras vantagens pecunirias ou no.
Quanto aos demais, se eles esto autorizados a exercer seu cargo e outro de magistrio, se o
magistrio for pblico significa que eles esto no regime de acumulaes remuneradas, e logo,
pelo que se expressou acima, podem eles perceber, licitamente, o subsdio do cargo de
magistrado e a remunerao do cargo de professor.
47. Os servidores aposentados que auferem proventos provenientes de acumulao de
cargos e funes autorizada pela Constituio tm, alm do mais, a garantia da situao
jurdica subjetiva definitivamente constituda que no pode ser modificada nem por lei nem
por emenda constitucional. Ou seja, direito realizado, direito exercido, direito consumado,
situao jurdica definitivamente constituda, qualquer que seja o nome que se lhe d, como se
disse antes, tem fora mais forte do que o prprio direito adquirido, porque este ainda pende
de exerccio, enquanto aquele j foi exercido. Por isso, o direito j exerccio, consumado por
uma execuo mediante ato do Poder Pblico, rene em si a fora do direito adquirido, direito
incorporado definitivamente no patrimnio do titular, e do ato jurdico perfeito, ato que o
consagrou inderrogavelmente.
10. Resposta aos quesitos
48. vista de todo o exposto, passo agora a responder sinteticamente aos quesitos da
consulta.
Ao 1 quesito
No. Emenda constitucional no pode desrespeitar o princpio da irredutibilidade
de subsidio ou de remunerao. Pois, trata-se de um princpio constitucional geral que
protege todas as formas de estipndios da relao de trabalho, tanto os das relaes de
trabalho privados como os das relaes de trabalho pblico, sejam salrios, vencimentos,
remuneraes ou subsdios (exceto os subsdios de mandato eletivo que no constituem
estipndios de relao de trabalho). Esse princpio hoje imanta todas as normas
constitucionais relativas aos estipndios da relao de trabalho (CF, arts. 7, VI; 37, XVI,
42, 1 c/142, 3.VIII; 95,III: 128, 5, I, c, e 142, 3, VIII). Com relao
magistratura, o princpio j secular, pois j constava do art. 57, 1, da Constituio de
1891. Ora, diminuir ou cortar remunerao, subsdios e vencimentos, com incidncia
apenas sobre alguns agentes pblicos, por emenda constitucional no infringe apenas o

30

princpio da irredutibilidade, mas tambm o princpio da igualdade de tratamento. A

diminuio de proventos e penses esbarra com uma situao jurdica subjetiva
definitivamente constituda, e, como nos demais casos, inconstitucional.
Ao 2 quesito
No. Emenda constitucional, como demonstrado amplamente, no pode atribuir
eficcia a norma de efeitos instantneos, imediatos e exauridos, em hiptese alguma, e
menos ainda a norma veiculadora de restries ao direito adquirido, ao ato jurdico
perfeito e coisa julgada. Portanto, o art. 9 da PEC inconstitucional na medida em
que determina a aplicao do art. 17 do ADCT a situaes que ela cria. Esse art. 17, que
veio da atuao do poder constituinte originrio, estava vinculado a situaes que
decorria da passagem do sistema constitucional anterior para o sistema constitucional
superveniente. Enfim, vinculava-se ao disposto nos incs. XI e XIV do texto originrio da
Constituio. Esses incisos foram completamente modificados pela EC-19/1998. S isso
bastava para o exaurimento da eficcia do art. 17. Mas este foi aplicado nos limites
daqueles incisos, com o que sua eficcia se esgotara. Logo, o que o art. 9 da PEC
pretende criar, por vias transversas, um dispositivo novo que restrinja ou afaste a
incidncia do direito adquirido, mas isso esbarra com o art. 60, 4, IV, da Constituio
Federal, porque, como demonstrado, emenda constitucional no pode abolir o direito
adquirido, e se o faz incide em inconstitucionalidade, como o caso.
Ao 3 quesito
No. Mas no de pode dar uma resposta genrica ao quesito. pertinente dizer
emenda constitucional no pode agravar requisitos de aquisio de direitos inatividade
remunerada, quando a aquisio dos requisitos, em si, foi assegurada como forma de
gozo futuro do direito correspondente, como o caso do art. 8 da EC-20/1998, a que se
reporta a indagao. Nesse caso, de fato, emenda constitucional no pode desconsiderar
efeitos jurdicos atribudos ao tempo de servio pblico conferido pela norma ento
vigente. Quer dizer, como se v da resposta ao quesito seguinte, o art. 8 transformou em
direito subjetivo a expectativa de direito dos servidores nas situaes indicadas, ou seja,
conferiu efeitos jurdicos as regras de transio nele estabelecidas em favor de todos
aqueles que tivessem ingressado em cargo efetivo antes da data de publicao daquela
Emenda, que lhes asseguravam o direito de aposentar-se segundo os critrios vigentes, a
qualquer tempo, desde que cumprissem os requisitos ali configurados. Vale dizer, a

31

aquisio dos requisitos, na forma indicada, passou a ser um direito subjetivo dos
titulares daquelas situaes, porque a norma garantiu a aposentadoria a qualquer tempo
com tais requisitos. Ora, significa isso que nem lei nem emenda constitucional poder
retirar esse direito nem agravar os requisitos para sua aquisio, porquanto, diante de
novas normas prejudiciais, aquele direitos subjetivo se transforma em direito adquirido,
protegido pelo art. 5, XXXVI.
Ao 4 quesito
No. A indagao se prende ao contedo do art. 8 da EC-20/1998. Esse artigo como
o art. 6 da PEC, fez uma ressalva de direito para ser exercido na vigncia da Emenda,
sem maiores exigncias. Assim, em verdade, o texto transformou expectativa de direitos
em direito subjetivo. O texto do art. 8, em tela, conferiu um tipo de direito adquirido ao
regime de aposentadoria, na medida em que preservou o direito de aposentar-se nas
mesmas condies vigentes antes de sua promulgao. A natureza da norma, como disse
no curso do parecer, a de converter expectativa de direito em direito subjetivo para ser
exercido no futuro sob a condio do preenchimento dos requisitos indicados, o que
significa que, vindo novas normas, esse direito no pode ser desfeito, porque, sendo
direito subjetivo, passa a ser direito adquirido em face da supervenincia daquelas novas
normas. Se no for assim, estar-se- diante de uma verdadeira fraude constitucional,
numa brincadeira de dar e retirar incessante, ao sabor dos detentores do Poder. Normas
constitucionais, mesmo provenientes de Emendas Constituio, no podem ser
manobradas assim como um boneco de cera, ao sabor dos donos do Poder, em prejuzo
dos direitos constitudos.
Ao 5 quesito
No. As acumulaes remuneradas so, por princpio, vetadas, mas a Constituio
abre excees (art. 37, XVI; 95, pargrafo nico, I; 128, 5, II, d). Como demonstrei nos
itens 44-49 supra,

essas excees, que foram estabelecidas pelo poder constituinte

originrio, constituem direito subjetivo dos respectivos titulares, cujo exerccio depende
exclusivamente dos seus destinatrios. E, sendo direitos subjetivos, transformam-se em
direito adquirido que no pode ser prejudicado por lei nova nem, como visto, por
emenda constitucional. certo que a PEC no est proibindo essas acumulaes
diretamente. Contudo, o prejuzo a elas pode decorrer da aplicao do inc. XI do art. 37

32

segundo a redao dela proveniente. H situaes limites em que o titular da acumulao

ficar indiretamente impossibilitado de exercer o seu direito de acumulao remunerada,
se no se der ao texto uma interpretao conforme a Constituio originariamente
promulgada. No limite, tem-se um conflito de normas: uma que outorga o direito e outra
que o elimina total ou parcialmente. Mas aqui h uma particularidade, porque o conflito
se d entre uma norma constitucional originria e uma norma constitucional derivada.
Aquela confere o direito; esta, em situaes limites, o tolhe. Que norma deve prevalecer:
a originria ou a derivada? A ponderao h de pender para a aplicao da norma
proveniente do poder constituinte originrio contra a norma proveniente do poder
constituinte derivado, at porque, no caso, como j se disse, o titular da faculdade de
acumular detm um direito subjetivo que no pode ser afastado por norma de emenda
constitucional. Os servidores aposentados que auferem proventos provenientes de
acumulao de cargos e funes autorizada pela Constituio tm, alm do mais, a
garantia da situao jurdica subjetiva definitivamente constituda, mais forte do que o
simples direito adquirido, que, com mais razo, no pode ser modificada nem por lei
nem por emenda constitucional, que mais forte do que o simples direito adquirido.
Pois, o direito j exerccio, consumado por uma execuo mediante ato do Poder Pblico,
rene em si a fora do direito adquirido, direito incorporado definitivamente no
patrimnio do titular, e do ato jurdico perfeito, ato que o consagrou, inderrogavelmente.
Ao 6 quesito
No. A incidncia de contribuio previdenciria sobre proventos de aposentadoria
e penses no constitucional. Pois, como demonstrado no curso deste parecer, a
contribuio sobre os proventos da inatividade e sobre as penses se revelam com a
natureza de tributo sem causa, o que contraria o princpio constitucional (art. 40, 1),
segundo o qual as contribuies previdencirias s so legtimas enquanto sejam causais,
ou seja, enquanto vinculadas a uma contraprestao futura, pelos benefcios
previdencirios: aposentadoria remunerada e penses aos dependentes do contribuinte.
Ora, se tais benefcios j se incorporaram no patrimnio do segurado ou de seu
dependente, no haver mais por que pagar algo, at porque isso j foi feito,
precisamente para a aquisio dos benefcios de que se est gozando. Nem cabe alegar
que os servidores atuais no contriburam ou contriburam pouco. No contriburam
porque no estavam obrigados a faz-lo, nem o Poder Pblico estava autorizado a
aplicar-lhes contribuio. Demais o art. 4 da EC-20/1998 converteu o tempo de servio

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em tempo de contribuio, reconhecendo, pois, a equivalncia entre ambos, de sorte que

a questo no comporta mais discusso. As autoridades previdencirias tm
argumentado que a contribuio sobre os inativos um imposto. Se assim, ento no
contribuio, porque esta um tributo vinculado a uma atividade do Poder Pblico em
relao ao contribuinte, e nisso que est a sua natureza causal. O imposto no tem essa
natureza. Mas, se imposto, qual o seu fato gerador: a percepo dos proventos? Ento,
tem natureza de imposto sobre a renda e, no caso, se d um bis in idem, ou seja, uma
dupla tributao da renda sobre o mesmo fato gerador, o que inconstitucional.
tambm inconstitucional, porque s atinge determinadas pessoas, infringindo assim os
princpios da generalidade e da universalidade (CF, art. 153, 2, I), o mesmo dizer,
infringindo o princpio da isonomia. Para uma ampla discusso sobre as
inconstitucionalidade em que incide a aplicao de contribuio previdenciria sobre os
proventos da inatividade e sobre as penses, confira o texto dos ns. 21 a 46. A tambm
mostrei outras hipteses de inconstitucionalidade por desrespeito ao princpio da
igualdade, mediante tratamento desequiparador entre aposentados antes da publicao
da emenda decorrente da PEC e aposentados posteriores.
Ao 7 quesito
No. No constitucional. A iniciativa legislativa exclusiva tem carter excepcional,
porque o princpio o da competncia concorrente para a iniciativa das leis, conforme
consta do caput do art. 61. Por isso, que as hipteses de iniciativa legislativo exclusiva
(ou privativa) do Poder Executivo (Presidente da Repblica) vm expressamente
enumeradas no 1 do art. 61; do Poder Legislativo, nos arts. 51, IV, e 52, XIII; dos
Tribunais, no art. 96, II. Essa enumerao taxativa. E assim em respeito ao princpio
da diviso de Poderes (CF, art. 2), que no admite que alguns dos Poderes usurpem
funes de outro. A usurpao aqui basicamente de prerrogativa do Poder Legislativo.
Ora, emenda constitucional no pode, validamente, agredir o princpio da diviso de
Poderes, porque a isso se ope o art. 60, 4, III.

Ao 8 quesito
Sim. Viola o princpio federativo (arts. 1, 18, e 60, 4, I, da CF), assim como o
carter atuarial do custeio da previdncia (art. 40, caput, da CF) a imposio, por
emenda constitucional, aos Estados, Distrito Federal e Municpios, de alquota no

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inferior da contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio. Primeiro,

porque essa fixao se insere na competncia autnoma daqueles entes da Federao,
autonomia essa que no pode ser diminuda por via de emenda constitucional, porque
isso significa tendncia a abolir o princpio federativo, contra a vedao constante do art.
60, 4, I, da CF. Segundo, porque pode ser que o equilbrio financeiro e atuarial (art. 40
da CF) aconselhe alquotas menores, pois o carter atuarial significa que a arrecadao
das contribuies dos segurados sejam justas e compatveis com os custos e despesas. Se
a arrecadao for excessiva, haver um enriquecimento sem causa, que a Constituio
no tolera.
Ao 9 quesito
Sim, Sem nenhuma dvida. Como deixei expresso no tpico 3, sobre direito
adquirido e ressalva de direito, o direito adquirido no precisa ser ressalvado pelas leis
novas ou pelas emendas constitucionais para prevalecer. Sua intocabilidade decorre da
regra constante do art. 5, XXXVI. Portanto, ele prevalece, haja ou no ressalva a seu
respeito. A ressalva, contudo, tem a vantagem de explicitar o seu reconhecimento pelas
normas supervenientes. E acrescentei que o art. 3 da PEC usou essa metodologia,
assegurando o direito adquirido, ou seja, assegurando a concesso, a qualquer tempo, de
aposentadoria aos servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes, que, at
a data de publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obteno
desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente, e claro que, no
direito adquirido assim assegurado explicitamente, se inclui o direito a proventos
integrais e paritrios com os estipndios do pessoal da ativa, o que, alis, est
expressamente consignado no 2 daquele art. 3 da PEC.
Ao 10 quesito
Sim. Pois, o art. 7 da PEC assegura aos dependentes do servidor aposentado ou
daquele que, tendo preenchido os requisitos, continue em atividade e a vem a falecer, o
direito s penses revistas na mesma proporo e na mesma data, sempre que se
modificar a remunerao dos servidores em atividade, estendendo-se-lhes quaisquer
benefcios ou vantagens posteriormente concedidos ao pessoal da ativa, inclusive quando
decorrente da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a
aposentadoria do beneficirio, ou que serviu de referncia para a concesso da penso.
meu parecer, s. m. j.

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So Paulo, 28 de novembro de 2003-11-27

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