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DE ESTUDIOS
ESTUDIOS PARA
PARA EL
EL DESARROLLO
DESARROLLO DE
DE LA
LA JUSTICIA
JUSTICIA

PROJUSTICIA
LAS INVERSIONES Y LA
ESTABILIDAD JURDICA EN EL
PER

2007

CENTRO
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PROJUSTICIA
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Las inversiones y la estabilidad jurdica en el Per

El artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per garantiza la inviolabilidad de
la propiedad privada. Este derecho asiste tambin a los extranjeros con la
nica excepcin de alguna clases de bienes (minas, aguas, combustibles)
ubicados dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras. El derecho de
propiedad es el ncleo de un sistema que, como el nuestro, es de economa
social de mercado y que promueve la libre competencia, principios reconocidos
en los artculos 58 y 61 de la Constitucin. Es decir, la propiedad privada es el
eje central del sistema econmico que consagra nuestra Constitucin.
El artculo 70 de la Constitucin seala que el Estado slo puede expropiar
mediante un proceso judicial, previo mandato de la ley y previo pago de la
correspondiente indemnizacin, la misma que debe incluir una compensacin
por el eventual perjuicio. El monto de esta indemnizacin puede ser contestado
dentro del mismo proceso judicial de expropiacin.
De este modo, se puede afirmar que todo el marco legal vigente, empezando
por la Constitucin y los Tratados Internacionales suscritos por el Per, est
diseado para proteger la propiedad privada en general y para promover la
inversin privada sin discriminacin. El artculo 58 de la Constitucin Poltica
del Per reconoce que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una
economa social de mercado; el artculo 59 seala que el Estado garantiza la
libertad de empresa; y el artculo 62 garantiza la libertad de contratar,
precisando ste ltimo que los trminos contractuales no pueden ser
modificados por ley. Por su parte, el artculo 63 de la Constitucin seala
expresamente que la inversin nacional y extranjera se sujetan a las mismas
condiciones.
Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisin en la Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada y en la Ley de Fomento y
Garantas a la Inversin Extranjera: Decreto Legislativo N 662, publicado en el
diario oficial El Peruano el 02 de setiembre de 1991 y Decreto Legislativo N
757, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991,
respectivamente.
La primera norma reconoce la garanta de libre iniciativa privada, el sistema de
economa social de mercado y la obligacin de promover y vigilar la libre
competencia, y en particular, seala en su artculo 8 que el Estado garantiza la
propiedad privada y en su artculo 10 que el Estado garantiza el derecho de las
empresas a acordar libremente la distribucin del ntegro de sus utilidades y el
derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les
corresponda.
Adems, esta Ley reconoce y desarrolla diversas garantas constitucionales de
aplicacin general, tales como los principios de legalidad y publicidad en
materia tributaria, y de legalidad, simplicidad y transparencia en los
procedimientos administrativos.

En consecuencia, tanto la Constitucin en su artculo 63 como la Ley Marco

para el Crecimiento de la Inversin Privada y la Ley de Fomento y Garantas a
la Inversin, prohben expresamente el trato diferenciado entre capital nacional
y extranjero. Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que stos
participan tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y
empresas nacionales.
Igualmente, en el Per slo se regula la conducta de una empresa en el
mercado, no su tamao, origen, nacionalidad o estructura. En tal sentido, la
Constitucin en su artculo 61, si bien no prohbe la existencia de monopolios
en el Per, s sanciona cualquier prctica abusiva o conducta concertada que
restrinja las opciones en el mercado. En la actualidad estas sanciones son
drsticas. Para ello, se cre el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), cuya funcin bsica es
lograr que la leal y honesta competencia contribuya a generar bienestar para
todos.
El valor de la estabilidad jurdica
El valor de la estabilidad jurdica est condicionado por el realismo econmico y
por la legitimidad de los derechos que la legislacin protege. Si el respeto por la
ley no est acompaado por polticas fiscales prudentes la proteccin de la
propiedad de los inversionistas se torna imposible. Por otro lado, es preciso
sealar que la estabilidad jurdica es til cuando es funcional a los principios de
igualdad ante la ley y proteccin del inters general. Histricamente, el riesgo y
la confianza han sido factores primordiales en la decisin de inversin nacional
y extranjera.
A la vez, la confianza est vinculada con la informacin, las instituciones y el
tiempo. Las inversiones de largo plazo necesitan horizontes estables en el
tiempo. Las instituciones pueden dar confianza, seguridad y reducir el riesgo.
La estabilidad jurdica no es nicamente una ley. Es el contexto en el cual se
toman las decisiones individuales y las interacciones sociales. La estabilidad
jurdica es el producto de una combinacin de normas y conductas sociales.
Sin duda, uno de los mayores obstculos para incentivar la inversin nacional y
extranjera, es la falta de estabilidad jurdica. Esto es que los empresarios o las
grandes multinacionales no estn en disposicin de hacer inversiones
importantes si no saben en que oportunidad les van a cambiar las reglas de
juego que en un momento dado les fueron dadas para invertir.
Cuando un inversionista busca desarrollar un proyecto de mediano o largo
plazo debe tomar en consideracin diversos factores. Entre otros destacan la
situacin actual del mercado en el cual se va a desarrollar y su futuro
desempeo; el acceso a insumos y tecnologa; la situacin poltica, econmica
y social; la normatividad legal, entre otros aspectos. Como se advierte, el
inversionista necesita tener la mayor cantidad de informacin sobre cmo se
desenvolver la rentabilidad de su proyecto. Uno de los principales factores
que podran afectar considerablemente la rentabilidad del proyecto son los
cambios en la legislacin durante su desarrollo.

Los Convenios de Estabilidad Jurdica

El retorno esperado por el inversionista, que lo anim a invertir en un
determinado proyecto, podra verse disminuido por variaciones en el marco
laboral, tributario, comercial u otros. En algunos pases, los cambios en la
legislacin son constantes, y es en este contexto en que nace la figura de los
Convenios de Estabilidad Jurdica (CEJ) y los contratos de estabilidad
sectoriales, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad. Estos
convenios y contratos se asemejan a una fotografa que se realiza en
determinado momento, inmovilizando la legislacin para quien suscribe el
contrato.
Es decir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las leyes,
reglamentos y otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones,
exoneraciones u otros beneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la
seguridad que dichas variables no cambiarn en el tiempo.
Son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y el Estado para que se
respete el marco jurdico existente en el momento en que tom el acuerdo o
contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal. El
establecimiento de una condicin de estabilidad jurdica, equivale a lo que se
conoce como reglas de juego claras, que permite reducir el riesgo del
proyecto de inversin, dejando que este riesgo provenga slo del mercado
donde se desenvuelve. Bajo ese contexto, los CEJ y los contratos de
estabilidad sectoriales permiten incentivar los niveles de inversin, desarrollar
la actividad econmica, dinamizando la economa.
S bien, en caso se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos
contratos, el inversionista puede recurrir a un arbitraje, todos coincidiremos que
siendo la inversin el eje principal de nuestro desarrollo como pas, debe
protegerse la seguridad y estabilidad jurdica, para lo cual fueron creados estos
convenios y contratos, de lo contrario el mensaje que se enviara a los
inversionistas sera sumamente negativo.
En suma, el respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado
es el fundamento bsico que sustenta la seguridad y estabilidad jurdica que
necesariamente debe existir para captar y no desalentar la inversin privada
que requiere el Per para continuar con su crecimiento y desarrollo econmico.
Cabe recordar, que a inicios de los 90 y bajo el auspicio de organismos
multilaterales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el
Banco Interamericano de Desarrollo; el Per puso en marcha un ambicioso
programa de reformas estructurales destinado a fomentar el uso de
mecanismos de mercado, abrir oportunidades de inversin al sector privado
(nacional y extranjero) y redefinir el rol del Estado en la economa.
Estas transformaciones fueron aplicadas durante un proceso paulatino que
pasaba por la eliminacin de las barreras estructurales y de mercado
(reformas de primera generacin), para luego continuar con el diseo de

mecanismos e incentivos orientados a fomentar la inversin privada (reformas

de segunda generacin).
Consecuentemente, al amparo de la Constitucin y de la Ley Marco para la
Inversin Privada, el Estado otorga garantas de estabilidad jurdica a los
inversionistas extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la
suscripcin de convenios que se sujetan a las disposiciones generales sobre
contratos establecidas en el Cdigo Civil, cuyo cumplimiento estricto es
responsabilidad del Poder Judicial peruano.
Mediante la suscripcin de estos convenios, el Estado garantiza al inversionista
estabilidad en los regmenes de contratacin laboral, de promocin de
exportaciones y del rgimen del Impuesto a la Renta. Es as como, en el marco
de las reformas de segunda generacin y en el conjunto de mecanismos
diseados para generar condiciones favorables a la inversin privada, se
crearon los CEJ, as como otros mecanismos complementarios que buscaban
garantizar la seguridad jurdica en el tratamiento de la inversin, principalmente
a travs de la suscripcin de acuerdos internacionales de proteccin a la
inversin extranjera.
La racionalidad econmica detrs de los CEJ est contenida en (1) la teora de
las instituciones que dice que los problemas contractuales que desincentivan la
inversin pueden reducirse mediante mecanismos legales como los Contratos
Ley y; (2) la teora de la inversin como opcin de compra quien seala que
la incertidumbre en torno a la rentabilidad, vinculada a la poltica fiscal por
ejemplo, puede generar un retraso en la decisin de inversin.
En el plano jurdico, los CEJ son Contratos - Ley mediante los cuales ninguna
de las partes involucradas puede modificar unilateralmente las garantas y
obligaciones establecidas en dicho convenio; mas bien se establece un
mecanismo de solucin de controversias dentro del mismo convenio. Estas
caractersticas legales otorgan a los CEJ la atribucin de generar credibilidad
en los gobiernos, que es el eje central de la promocin de la inversin privada
en un contexto de debilidad institucional.
En trminos generales, los CEJ garantizan lo siguiente:
Tratamiento de igualdad, por la cual la legislacin nacional no discrimina a
los inversionistas en empresas, en trminos de su condicin de nacional o
extranjero
Estabilidad del Rgimen de Impuesto a la Renta vigente al momento de
suscripcin del convenio
Estabilidad del Rgimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de
utilidades, dividendos y regalas en el caso de capitales extranjeros.
Seguridad y estabilidad jurdica a nivel internacional
Con la finalidad de consolidar un marco jurdico que garantice y proteja la
inversin y coadyuve a crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo
de inversiones extranjeras, el Per ha sido muy activo en la negociacin de

instrumentos de carcter bilateral, regional y multilateral, que tienen por

finalidad establecer garantas de tratamiento, proteccin y acceso a
mecanismos de solucin de controversias aplicables a las inversiones.
En abril de 1991, el Congreso peruano ratific la suscripcin del Acuerdo
Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garanta a las Inversiones o
Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) del Banco Mundial. Y a la
fecha, importantes inversiones, principalmente, en los sectores minero y
financiero, se vienen desarrollando al amparo de las coberturas extendidas por
el MIGA.
Igualmente, el Per ha ratificado la suscripcin del Convenio Constitutivo del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI
o International Center for the Settlement of Investment Disputes, un tribunal de
resolucin de controversias en materia de inversin al cual recurren la mayora
de pases, y al mismo tiempo se ha adherido a la Convencin sobre el
Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
(Convencin de Nueva York); por lo que eventuales diferencias con el Estado,
en materia de inversiones, pueden ser sometidas a estos fueros.
En el plano bilateral, el Per ha suscrito 31 convenios de promocin y
proteccin recproca de inversiones con pases de la Cuenca del Pacfico,
Europa y Amrica Latina, y se contina las negociaciones tendientes a
concretar la suscripcin de estos convenios con 23 pases ms. Con el mismo
propsito, en diciembre de 1992, se suscribi el Convenio Financiero sobre
Incentivos a las inversiones, con el Gobierno de los Estados Unidos.
De conformidad con dicho convenio, la Overseas Private Investment
Corporation (OPIC), viene emitiendo seguros, reaseguros o garantas para
cubrir inversiones estadounidenses en el Per. As mismo, el Acuerdo de
Promocin Comercial suscrito con Estados Unidos (pendiente de aprobacin
por el Congreso estadounidense) incluye un Captulo sobre Inversin.
A la luz de los resultados macroeconmicos, es posible aseverar que las
inversiones asociadas a los CEJ han tenido un importante impacto positivo
tanto sobre la inversin, como la actividad econmica, el empleo y la
recaudacin fiscal. Adems estas inversiones han impulsado la eficiencia y el
desarrollo de los mercados, en especial, telecomunicaciones, energa y
minera.
Compromiso del Poder Judicial con la estabilidad jurdica para las
inversiones
Una prueba palpable del compromiso del Poder Judicial, liderado por el Dr.
Francisco Tvara Crdova, por generar un clima de credibilidad, transparencia,
predictibilidad y estabilidad jurdica a los agentes econmicos nacionales y
extranjeros, se da con la implementacin de los Juzgados y Salas de la
subespecialidad de Justicia Comercial desde abril del 2005. Es competencia de
los juzgados comerciales las pretensiones derivadas de: la ejecucin de las
garantas, ttulos valores (letras de cambio, cheques, vales y pagars);

legislacin bancaria y de seguros; ley General de Sociedades Mercantiles,

mercado de valores, transporte terrestre, martimo, areo, fluvial y lacustre.
En dichos juzgados - compuestos por una sala superior y siete juzgados
comerciales-, los plazos de los procesos se vienen cumpliendo de acuerdo a
ley. Por ejemplo, un proceso ejecutivo que debe resolverse en 15 das, se
resuelve en ese plazo y no en 6 meses como ocurra antes. Esto debido a dos
factores: uniformidad de criterios y predictibilidad de sentencias, junto a una
metodologa de trabajo derivada de una especialidad definida, en este caso la
comercial. Lo que ha obligado a los integrantes de estas salas a una constante
capacitacin. Al tiempo que, desde su implementacin y hasta la fecha no ha
habido quejas de los litigantes contra vocales, jueces o personal de apoyo de
las instancias comerciales ante la Oficina de Control de la Magistratura (Ocma).
Por si fuera poco, con a penas dos aos de funcionamiento de los juzgados, el
Banco Mundial y la Corporacin Financiera Internacional lo consideran como
uno de los cinco mecanismos que han hecho posible que el Per se
posicionara como uno de los diez pases que ms reformas ha emprendido
para facilitar la actividad comercial; tambin, la puesta en marcha de las salas y
juzgados comerciales ha sido un aporte para mejorar el rango de riesgo pas,
obtenido en los ltimos aos por el Per.
Mientras los juzgados comerciales han servido como un modelo de las buenas
prcticas jurisdiccionales para todo el Poder Judicial, constituyndose en un
instrumento novedoso de reforma de la administracin, basada en la
especializacin, pero sobre todo de la participacin de los jueces como actores
del cambio. Dando respuesta eficaz al grave problema generado a la economa
nacional por la atencin deficiente que reciban las pretensiones de contenido
mercantil en los juzgados civiles, debido a su excesiva carga procesal.
El funcionamiento de los juzgados comerciales se bas en la certidumbre de
que la iniciativa privada y la libre circulacin del capital constituyen en el mundo
actual globalizado, los motores del progreso y generacin de riqueza; por ello la
creacin de los juzgados comerciales respondi tambin de manera especfica
al fenmeno globalizador, expresado por ejemplo, en la celebracin del Tratado
de Libre Comercio con los Estados Unidos (pendiente de ratificacin en el
Congreso estadounidense) y con otras naciones.
Esa coyuntura, donde el Per se encuentra inserto dentro del fenmeno de la
globalizacin, requiere de una justicia ordenada, eficiente y eficaz. En esa
direccin y en un porvenir donde los tratados de libre comercio resultan una
exigencia del mundo global, la existencia de una justicia subespecializada en
materia comercial resulta una exigencia coherente y racional. Una necesidad.
Claramente, desde que se inauguraron los rganos jurisdiccionales
subespecializados en materia comercial, se comprob que la judicatura
peruana, provista de las condiciones de infraestructura, recursos e
implementos de trabajo adecuados, podran enfrentar de manera eficiente las
demandas de justicia y brindar estabilidad jurdica a las inversiones.

Al respecto, queda en evidencia que si la justicia comercial ha significado una

respuesta apropiada, entonces esta misma alternativa de solucin tendra que
repetirse para todo el Poder Judicial, como desenlace impostergable de su
reforma integral de administracin de justicia en marcha, para lo cual el Estado
peruano debe incrementar su inversin en el mbito judicial.
Por su parte, el Poder Judicial, se compromete a seleccionar Magistrados
respetados, probos, capaces, ticos y justos y, adems, actualizados en su
calificacin jurdica; a crear nuevos sistemas de gestin y modernizacin para
contar con despachos judiciales modernos, con infraestructura adecuada y
sistemas de informacin actualizados; proporcionando a los magistrados el
personal de apoyo jurisdiccional y administrativo capacitado y con vocacin de
servicio, articulando una administracin de justicia con criterio gerencial
moderno y descentralizado.
Finalmente, a manera de reflexin se puede aseverar que la justicia no es un
bien que se provea para unos pocos, la justicia es un bien o valor que
pertenece a todos, y dentro de una democracia, por fuerza de la razn natural,
se imparte por igual a todos. No debe ni puede haber justicia de clases; ello
sera una de las discriminaciones ms intolerables. Como ha escrito el filsofo
Bertrand Russell, la justicia se sostiene principalmente sobre la igualdad, es su
valor ms afn.
De ah que no haya nada que repulse ms a quien clama justicia que la
sentencia carente de imparcialidad. Bajo ese enfoque, administrar justicia con
arreglo a la Constitucin y a las leyes, garantizando la seguridad jurdica y la
tutela jurisdiccional, para contribuir al estado de Derecho, al mantenimiento de
la paz social y al desarrollo nacional, es lo que ofrece el Poder Judicial peruano
-dentro de su proceso de reestructuracin y moralizacin- a los inversionistas
nacionales y extranjeros, para que sigan impulsando la prosperidad y el
desarrollo econmico del Per, en un ambiente de slida estabilidad jurdica.

ANEXOS
Rgimen General aplicable a la Inversin Privada
Decreto Legislativo N 662 Aprueba rgimen de estabilidad jurdica a la
inversin extranjera.
Decreto Legislativo N 674 Aprueban la ley de promocin de la inversin
privada de las empresas del estado.
Decreto Legislativo N 757 Aprueban ley marco para el crecimiento de la
inversin privada.
Decreto Ley N 25570 Adicionan prrafo al Artculo 11 del Decreto Legislativo
Legislativo N 674.
Decreto Supremo N 070-92-PCM Aprueba el reglamento de la ley de
promocin de la inversin privada en las empresas del estado.
Decreto Supremo N 162-92-EF - Aprueba el reglamento de los regmenes de
garanta a la inversin privada.

Decreto Supremo N 136-97-EF Dictan disposicin complementaria de las

normas reglamentarias de los regmenes de garanta a la inversin privada.
Decreto Supremo N 048-98-EF Precisa alcance de rgimen de proteccin a
favor de inversionistas con quienes se ha suscrito convenio de estabilidad
jurdica.
Decreto Supremo N 084-98-EF Incluye prrafo en literal b) del articulo 23
del reglamento de los regmenes de garanta a la inversin privada.
Decreto Supremo N 030-2000-PCM - Autoriza el otorgamiento de la
estabilidad tributaria en los convenios de estabilidad jurdica para las
concesiones de transporte y distribucin de gas natural de Camisea.
Decreto Supremo N 033-2000-EF - Precisan rgimen de garanta a la
inversin privada en el caso de inversiones destinadas a adquirir saldos de
acciones remanentes del estado en empresas en proceso de promocin de la
inversin privada.
Decreto Ley N 26120 Modifica la ley de promocin de la inversin privada en
las empresas del Estado.
Decreto Supremo N 094-92-PCM Aprueban el reglamento de las
disposiciones sobre seguridad jurdica en materia administrativa contenidas en
la ley marco para el crecimiento de la inversin privada.
Ley N 26438 Modifica la ley de promocin de la inversin privada en las
empresas del estado.
Decreto Supremo N 011-99-PE Disponen administracin integrada de
recursos del FOPRI y FONCEPRI a cargo de la direccin ejecutiva del Fondo
de Promocin de la Inversin Privada.
Ley N 27342 Ley que regula los convenios de estabilidad jurdica al amparo
de los Decretos Legislativos N 662
Ley N 27391 Ley que modifica las leyes N 27342 y 27343.
Ley N 27514 Modifica el rgimen de suscripcin de los convenios de
estabilidad jurdica .
Ley N 27783- Ley de Bases de la Descentralizacin.
Ley N 27867- Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
Ley N 27972- Ley Orgnica de Municipalidades.
Ley N 28059 - Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada.
Decreto Supremo N 015-2004-PCM Reglamento de la Ley Marco de
promocin de la Inversin Descentralizada.
Inversin Privada en Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos
Decreto Legislativo N 758 Dicta normas para la promocin de las inversiones
privadas en la infraestructura de servicios pblicos.
Decreto Legislativo N 839 Aprueba ley de promocin de la inversin privada
en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos.
Decreto Supremo N 059-96-PCM Texto nico ordenado de las normas con
rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras
publicas
de
infraestructura
y
de
servicios
pblicos.
Decreto Supremo N 060-96-PCM Reglamento del texto nico ordenado de
las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector
privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos.
Decreto Supremo N 132-97-EF - Aprueban reglamento de los beneficios
tributarios para la inversin privada en obras pblicas de infraestructura y de
servicios pblicos.

Ley N 26885 Aprueban ley de incentivos a las concesiones de obras de

infraestructura y de servicios pblicos .
Decreto Supremo N 021-98-PCM Precisan mecanismo general para la
determinacin del monto considerado como ingresos del FONCEPRI a que se
refiere el artculo 10 del Decreto Legislativo N 839 .
Ley N 27332 Ley marco de los organismos reguladores de la inversin
privada en los servicios pblicos.