a

UN RECUERDO A LA MEMORIA DEL BRILLANTE Y HUMANO

CATEDRATICO DE DERECHO CIVIL DON RENE RAMOS PAZOS

(Q.E.P.D.)
Derecho Sucesorio

Prof. Ren Ramos Pazos

1.

Introduccin
De acuerdo a la teora clsica del patrimonio, es un

atributo de la personalidad y consiste en el conjunto de

valores pecuniarios, positivos o negativos que pertenecen a

una persona. Joserrand

Cuando la persona fallece todas las relaciones
jurdicas de que era sujeto activo o pasivo, no se extinguen
pues gracias a la sucesin por causa de muerte el patrimonio
del causante pasa a sus herederos.
La sucesin podr ser en virtud de un testamento, caso en
el cual hablaremos de sucesin testada. Tambin podr serlo en
virtud de la ley y pasar a denominarse sucesin intestada,
abintestato o legal. El Art. 952 agrega que una sucesin puede
ser parte testada y parte intestada.
Nuestra legislacin no acepta la sucesin contractual.
No se permite que una persona suceda a otra en virtud de una
convencin celebrada por el causante. Estas convenciones
constituiran pactos sobre sucesin futura que adolecen de
objeto ilcito (Art. 1473). Excepcin a esto es el pacto de no
mejorar que en su momento estudiaremos. Esto no obsta a que
fallecida una persona el heredero o alguno de sus herederos
puedan ceder sus derechos hereditarios en favor de un tercero.
Art. 1909.
1

2.

Concepto
Sucesin por causa de muerte es la transmisin del

patrimonio de una persona difunta o de bienes determinados del

causante

otra

persona

determinada.

En

este

sentido,

la

sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir. Art. 588.

Somarriva, fundado en el Art. 588 seala que segn el
Art.

951

la

sucesin

por

causa

de

muerte

es

un

modo

de

adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o

sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles,
o

de

una

cuota

de

dicho

patrimonio,

especies

cuerpos

ciertos, o cosas indeterminadas de un genero determinado.

3.

Cosas susceptibles
causa de muerte

de

adquirir

por

sucesin

por

Por sucesin por causa de muerte se puede adquirir:

a) Todo el patrimonio de una persona
b) Una cuota de ese patrimonio
c) Especies o cuerpos ciertos determinados.
d) Cosas indeterminadas de un genero determinado
Es este ltimo caso, en verdad lo que adquiere ms que
las cosas mismas es un crdito en contra de los herederos para
obtener que se le pague estas especies. Cuando el legado es de
genero el modo de adquirir no es la sucesin por causa de
muerte, sino la tradicin.
4.

Caractersticas de la sucesin por causa de muerte

como modo de adquirir

1. Es un modo de adquirir derivativo, el derecho no nace en el

heredero sino que viene del causante y de consiguiente el
heredero no va a adquirir mas derechos que los que posea el
causante.
2. Es un modo de adquirir mortis causa, porque el dominio solo
se traspasar a la muerte del causante, sea real o presunta.
3. Es un modo de adquirir a titulo gratuito, pues no importa un
sacrificio econmico para el adquirente. Ello es as porque
normalmente el heredero va a obtener un enriquecimiento sin
sacrificio, pero no le quita el carcter de gratuito el
hecho que el heredero no adquiera el dominio de ningn bien
sino solo deudas.
4. La sucesin por causa de muerte puede ser tanto a ttulo
universal como a ttulo singular. En el caso en que sea a
ttulo universal hablamos de herencia y de herederos, se
adquiere todo el patrimonio o una cuota de l. Pero tambin
puede ser que se adquiera un legado y en ese caso el modo de
adquirir es a titulo singular.
5.

Asignaciones por causa de muerte

Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte

las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este
Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las
haga el hombre o la ley.
Asignatario
es
la
persona
a
quien
se
hace
la
asignacin
3

6.

Asignatarios a ttulo universal o herederos

Estn definidos en el Art. 1097 del Cdigo

Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con

cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento
se
les
califique
de
legatarios,
son
herederos: representan la persona del testador para
sucederle
en
todos
sus
derechos
y
obligaciones
transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por
el
testamento
mismo,
y
que
no
se
imponen
a
determinadas personas
Lo que caracteriza a los herederos es ser una
asignatario a ttulo universal, de manera que el heredero
sucede al causante en todo su patrimonio o en una cuota de el.
Art. 1051.
Cuando la persona contrata, lo hace para s y para sus
herederos, pues estas personas representan al causante, hay
una especie de subrogacin personal.
A los herederos se les traspasa todos los derechos y
obligaciones transmisibles, los que no lo son no se
transmiten. La excepcin es que hayan derechos y obligaciones
intransmisibles.
7.

Herederos universales y de cuota

Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la

sucesin en trminos generales que no designan cuotas,
como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a
Fulano", es heredero universal.
4

Pero
si
concurriere
con
herederos
de
cuota,
se
entender
heredero
de
aquella
cuota
que
con
las
designadas en el testamento complete la unidad o
entero.
Si
fueren
muchos
los
herederos
instituidos
sin
designacin de cuota, dividirn entre s por partes
iguales la herencia o la parte de ella que les toque
Los

herederos

son

asignatarios

titulo

universal,

estos herederos pueden ser de dos tipos, a titulo universal y

de cuota. No se crea que por ser a titulo universal se es el
nico, sino que solo lo es sin asignacin de cuota, el
causante no ha designado la cuota que le corresponde a quien.
Tampoco debe pensarse que el heredero a titulo universal va a
recibir ms bienes que un asignatario de cuota, pues si los
herederos son universales a falta de uno de ellos opera el
acrecimiento, aumenta la cuota de los dems, en cambio, en el
caso de los herederos de cuotas, si la muerte del asignatario
se produce antes del causante la cuota del resto no acrece,
sino que operan las reglas de la sucesin intestada.
8. Asignatarios a ttulo singular
Son legatarios, estn definidos en el Art. 1104

Art. 1104. Los asignatarios a ttulo singular, con

cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento
se
les
califique
de
herederos,
son
legatarios: no representan al testador; no tienen ms
derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la
5

que pueda
reforma

sobrevenirles

en

el

caso

de

la

accin

de

Los legatarios no representan al testador, no tienen

mas

derechos

ni

cargas

de

las

que

expresamente

se

les

confiera, pero tienen una responsabilidad subsidiaria.

Tambin

admiten

una

clasificacin:

Legatarios

de

especie o cuerpo cierto y de genero. Art. 951.

Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo

universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en
todos
sus
bienes,
derechos
y
obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa;
o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo

el

Esta distincin tiene efectos en primer lugar porque

legatario de especie o cuerpo cierto va a adquirir el

dominio de la cosa legada por el modo sucesin por causa de

muerte al momento de morir, no estar en la masa hereditaria.
En cambio si el legado es de gnero, el legado no se adquiere
por sucesion por causa de muerte sino por tradicin. Lo que se
adquiere a la muerte del causante es un crdito, el derecho a
exigir la entrega del legado.
Otro aspecto importante es que si el legado es de
especie o cuerpo cierto, si este no se entrega, el legatario
podra incluso demandar por la accin reivindicatoria para
reclamar la cosa legada. En tanto que el legatario de gnero
6

no la tiene pues aun no es dueo, lo nico que posee es un

crdito para demandar a los herederos la entrega del legado.
El dominio de los bienes se adquirir al momento de efectuarse
la tradicin.
Otra

importancia

radica

en

los

frutos.

Desde

el

momento en que el legado o cuerpo cierto es adquirido por

sucesion

por

causa

de

muerte

los

frutos

pertenecen

al

legatario desde la muerte del causante. En cambio en el legado

de gnero, los frutos sern del causante desde el momento de
la tradicin o desde aquel en que se ponga en mora a los
herederos o albaceas. Art. 1338
9. Apertura de la sucesin
El Cdigo trata a esta institucin en los artculos 955 y
siguientes.
Somarriva dice que la apertura de la sucesion es el

hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los

bienes hereditarios. Luego la apertura de la sucesion da
lugar a la sucesion por causa de muerte.
10.

Momento en que se produce.

Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se

abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que
se abre; salvas las excepciones legales
Producida la muerte del causante se produce la
apertura de la sucesion, sea que nos encontremos frente a una
muerte real o presunta. En el caso de la muerte presunta la
7

sucesion se abre con el decreto de posesin provisoria del

artculo 88, o con el de posesin definitiva, en su caso.
El

determinar

el

momento

en

que

se

produce

la

apertura, tiene importancia para una serie de efectos:

a) Es en este momento en que se deben cumplir los requisitos
b) Hay que estarse a esa fecha para saber cuales son los bienes
que van a pasar a la sucesion y quienes van a ser sus
herederos
c) La legislacin vigente va a ser la aplicable a ese momento.
Art. 18 y 19 LER. Por ejemplo si al momento de testar se
deja un legado prohibido pero al momento de la apertura
puede ser valido.
d) Tiene importancia tambin pues al momento de aceptarse o
rechazarse la asignacin, esta manifestacin de voluntad se
va a retrotraer al momento de la
(apertura de la sucesion) Art. 1239.

muerte

del

causante

e) A partir de la apertura de la sucesin los herederos o

legatarios pueden ceder su derecho de herencia, ya no va a
haber pacto sobre sucesin futura.
f) Desde el momento de la apertura, se produce una indivisin
hereditaria que normalmente va a terminar con la particin.
g) Por ultimo es importante para los efectos del Art. 2
transitorio d la ley 19.587 que igual los derechos de los
hijos.
11. Situacin especial de los comurientes
El Art. 958 se refiere a la situacin especial de los
comurientes, que estn definidos en el Art. 79.

Art. 79. Si por haber perecido dos o ms personas en

un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
8

incendio, ruina o batalla, o por otra causa

cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos
casos como si dichas personas hubiesen perecido en un
mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido
a las otras
Art. 958. Si dos o ms personas llamadas a suceder
una a otra se hallan en el caso del artculo 79,
ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras

12. Lugar de apertura de la sucesin

La respuesta tambin la da el Art. 955, por ello el
COT seala que es juez competente el del ltimo domicilio del
causante. Ante l se pedir la posesin testamentaria, la
designacin de partidor, todo lo que tiene que ver con la
apertura y publicacin del testamento, etc.
13. Ley que rige la sucesin
El Art. 955 inciso 2 seala que:

La sucesin se regla por la ley del domicilio en que

se abre; salvas las excepciones legales
Se dice que esta norma constituye una excepcin al
artculo 16 del Cdigo, pues de acuerdo a l los bienes
ubicados en chile estn sujetos a las leyes Chilenas.
14. Excepciones legales al Art. 955 inciso 2
9

a) Caso del chileno que fallece en el extranjero

Se le aplica la ley chilena, respecto de su cnyuge y
parientes chilenos, as resulta de aplicar el Art. 15 N 2 del
Cdigo.
b) Caso del extranjero que deja herederos chilenos
El Art. 998 nos dice que si fallece un extranjero
fuera del territorio de la repblica, debe aplicarse la ley de
su

ultimo

chilenos

domicilio,

asignatarios

pero
a

por

titulo

este
de

artculo

herencia

cuando

haya

alimentos

se

aplicara respecto de ellos la ley chilena.

Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero

que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes
chilenas
les
corresponderan
sobre
la
sucesin
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del
extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin
de un chileno que deja bienes en pas extranjero
c) Caso de la muerte presunta
Siempre se va a declarar en Chile (chileno) aun cuando
la muerte se haya producido afuera, por tanto se regir por la
ley chilena.
d) Caso de la sucesion abierta en el extranjero con bienes
situados en chile
10

De acuerdo al Art. 27 de la ley de impuesto a las

herencias, la posesin efectiva debe pedirse en Chile ante el
juez del ultimo domicilio en chile del causante y si nunca
tuvo domicilio en Chile en el domicilio del solicitante.
15. Delacin de las asignaciones

Art. 956. La delacin de una asignacin es el actual

llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La
herencia
o
legado
se
defiere
al
heredero
o
legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesin se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse
la condicin, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa
de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso
la asignacin se defiere en el momento de la muerte
del
testador,
dndose
por
el
asignatario
caucin
suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condicin.
Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el
testador
hubiere
dispuesto
que
mientras
penda
la
condicin
de
no
hacer
algo,
pertenezca
a
otro
asignatario la cosa asignada
16. Momento de la delacin
La

delacin

se

produce

al

momento

de

fallecer

el

causante, por regla general. La excepcin se produce cuando se

trata de una asignacin condicional, en que la delacin se
producir al momento de producirse la condicin. La doctrina
ha entendido que solo se trata de condiciones suspensivas,
11

pues por su naturaleza las resolutorias requieren de delacin

previa. El inciso 3 del Art. 956 contiene una contra excepcin
y una recontra excepcin en su inciso final.
17. Derecho de transmisin
Puede ocurrir que fallezca el causante, se produzca la
delacin

este

asignatario

fallezca

antes

de

aceptar

repudiar. Esto da lugar al llamado derecho de transmisin que

quiere decir que esta opcin que tena el signatario pasa a
sus herederos.
Esta no es ninguna excepcin a las reglas generales
pues esta opcin ya se ha incorporado a su patrimonio, aun
cuando no la haba ejercido.
Este derecho est regulado en el Art. 957.

Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a

la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite
El derecho de transmisin juega tanto en las herencias
testadas como intestadas, el Art. 957 est en el ttulo de las
reglas generales.
En este derecho interviene, en primer lugar, el primer
causante, luego el transmitente o transmisor, que es el
heredero o legatario del causante, y; el adquirente del
derecho de transmisin llamado transmitido, quien debe ser
necesariamente heredero del transmitido o transmisor.
12

18. Requisitos del derecho de transmisin

A. En el transmisor o transmitente:
a) Debe tener respecto del causante la calidad de heredero o
legatario
b) El

transmitente

transmisor

debe

fallecer

despus

del

causante pero, a su vez, antes de aceptar o repudiar la

asignacin que debiene del causante.
c) El derecho del transmitente o transmisor no debe encontrarse
prescrito
d) Debe ser capaz y digno de suceder al causante
B. Requisitos respecto del transmitido
a) Debe ser heredero del transmitente
b) Debe ser capaz
Transmisor

digno

de

suceder

al

Transmitente

c) Debe aceptar la herencia del transmitente o transmisor

19. Derecho Real de Herencia

Cuando se habla de herencia uno puede tomarlo desde un
punto de vista objetivo o subjetivo. Desde el punto de vista
objetivo la herencia es sinnimo de los bienes que la
componen. Desde el punto de vista subjetivo es un derecho
real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para

suceder al causante en el total de su patrimonio o en una

cuota de l.
20. Caractersticas del derecho real de herencia
13

a) Es un Derecho Real.
Es distinto del dominio, que tambin es real, no hay
ninguna duda pues el Art. 577 lo menciona como tal. Por lo
dems aunque no lo digiere no hay duda de aquello pues cuadra
con la definicin.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una

cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los
de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales
Adems si alguna duda hubiere el Art. 577 luego de
definir y de sealar dice que de estos derechos nacen las
acciones reales, pues bien, el derecho real de herencia da
lugar a la accin de peticin de herencia, que permite al
heredero reclamar la herencia respecto de cualquier persona
que la estuviere poseyendo.
b) El objeto del derecho de herencia es una universalidad, no
son bienes determinados, de alguna manera eso lo prueba el
Art. 1909.

Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de

herencia o legado sin especificar los efectos de que
se compone, no se hace responsable sino de su calidad
de heredero o de legatario
c) No es mueble ni inmueble
Esto tiene trascendencia para ver cual es el modo de
adquirir y como se hace la tradicin (Inscripcin).
14

d) Tiene una vida efmera

Es un derecho transitorio, pues nace al momento de
fallecer al causante y normalmente va a terminar cuando se
haga

la

particin.

Hay

un

lapso

en

que

hay

derecho

de

herencia.
21. Modos de adquirir el derecho de herencia
a) Sucesin por causa de muerte
En virtud del cual lo adquieren los herederos del
causante. Es la forma normal de adquirir el derecho real de
herencia.
b) Por tradicin
Es el
(cesionario).

traspaso

que

hace

un

heredero

un

tercero

Algunos dudan de si realmente es el derecho de

herencia lo que ese adquiere por tradicin, pues dicen que
como en
entonces

el
se

patrimonio del causante hay activo y pasivo

estara cediendo el pasivo, lo cual no esta

permitido en la legislacin nacional sin notificacin al

acreedor, y por tanto plantean que solo se estara cediendo el
activo.
Como cesin que es requiere un titulo translaticio
previo, venta en la generalidad de los casos, ttulo que debe
constar por escritura publica (Art. 1801).
En cuanto a la
forma de hacer la tradicin hay una opinin de don Jos
Gutirrez que indica que debe distinguirse entre muebles e
inmuebles y estos ltimos deben inscribirse. La otra doctrina
es sostenida por don Leopoldo Urrutia que seala que el as
hereditario no es mueble ni inmueble, y por tanto su tradicin
puede hacerse de cualquier forma.
15

c) Por prescripcin. Art. 2512

Hay una prescripcin ordinaria del derecho de herencia
en el caso del heredero putativo. Art. 704 N 4 inciso 2. Se
adquiere por prescripcin ordinaria de 5 aos, as est dicho
en el Art. 1269.

Art. 704. No es justo ttulo:

4.
El
meramente
putativo,
como
el
del
heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de
justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente
acto
testamentario
que
haya
sido
judicialmente reconocido
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira
en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso
del inciso final del Artculo 704, podr oponer a esta
accin la prescripcin de cinco aos
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la
prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren
por la prescripcin extraordinaria de diez aos
Dicho de otra manera, el derecho de herencia se puede
adquirir por prescripcin, la excepcin es el caso del
heredero putativo o aparente, a quien se le haya conferido la
16

posesin efectiva de la herencia, quien podr adquirir por

prescripcin adquisitiva ordinaria de 5 aos.
La accin de peticin de herencia equivale a la accin
reivindicatoria en el caso del dominio.
22. La posesin de la herencia
A propsito de la prescripcin, uno de los requisitos
de la prescripcin adquisitiva es la posesin, en la herencia
nosotros debemos distinguir tres posesiones distintas:
a) Posesin legal. Art. 722

Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere

desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore./ El que vlidamente repudia una
herencia se entiende no haberla posedo jams.
Esta

es

una

posesin

legal,

pues

la

establece

el

cdigo, y se presume el corpus y animus, y esta posesin no

habilita
a
las
partes
para
adquirir
el
derecho
por
prescripcin. Tiene su fundamento en que en el lapso en que
est vigente el llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la
herencia y este hecho no se ha producido, queda un vaco que
la ley pretende evitar
b) Posesin material
Esta posesin material equivale a la definida por el
art. 700 del CC, y por tanto requiere de corpus y animus, y
cuando la tiene un heredero aparente (que no es en verdad
heredero) le habilita para ganar el derecho de herencia por
prescripcin.
17

c) Posesin efectiva
Es la que se otorga judicial o administrativamente al
que tiene la apariencia de heredero, va resolucin.
Esta resolucin no es la que confiere la calidad de
heredero, pues esta la confiere la ley. En relacin con la
posesin efectiva, tenemos que decir que la ley 19.903 de
2003, incluy en esta materia algunas modificaciones
Cuando

la

sucesin

es

intestada,

la

posesin

efectiva se concede mediante una resolucin del registro civil

e

identificaciones,

del

director

regional,

especficamente.

Esto se pide en formularios dispuestos por el registro civil.

En esta misma solicitud se incluye el inventario que se
considera inventario solemne. Cuando la sucesin es testada la
resolucin (sentencia) es judicial. Esta solicitud se publica
en el DO los das 1 o 15 de cada mes, y efectuada esta
publicacin se inscribe en el registro nacional de posesiones
efectivas.
23. Importancia de la Posesin Efectiva
a) La resolucin que concede la posesin efectiva, sirve de
ttulo al heredero aparente para poder adquirir la herencia
por prescripcin ordinaria de 5 aos.
b) Cuando hay inmuebles de por medio la inscripcin de
posesin efectiva sirve para mantener la historia de

la
la

propiedad.
c) Para los efectos del Art. 1576 el pago se considerar hecho
para todos los efectos legales.
d) Porque es el momento en que se
herencia.
24. Los Acervos
18

liquida

el

impuesto

de

El

Acervo

es

una

masa

de

bienes

se

distinguen

varios:
a) Acervo comn o bruto
b) Acervo ilquido
c) Acervo lquido
d) Acervos imaginarios
a) Acervo comn o bruto
Lo integran todos los bienes del causante y aun bienes
que no le pertenecen, as, si fallece alguien que esta casado
en
sociedad
conyugal,
los
bienes
confundidos con bienes de su cnyuge.

del

Este conjunto de bienes confundido

acervo bruto y se refiere a l el Art. 1741.

causante

estn

constituye

el

b) Acervo ilquido
Lo integran los bienes que son del causante, antes de
efectuar las bajas generales del Art. 959.

Art. 959. En toda sucesin por causa de muerte, para

llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios:
1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo
hubiere, y las dems anexas a la apertura de la
sucesin;
2. Las deudas hereditarias;
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria;
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo lquido de que dispone el
testador o la ley
19

c) Acervo lquido
Se produce aplicadas las rebajas del Art. 959.
d) Primer acervo imaginario
No se forma en todas las sucesiones. Tiene por objeto
proteger a los legitimarios de las donaciones revocables o
irrevocables

que

haya

hecho

el

causante

en

vida

otros

legitimarios. Se llama tambin colacin.

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el

Artculo precedente, se acumularn imaginariamente al
acervo
lquido
todas
las
donaciones
revocables
e
irrevocables,
hechas
en
razn
de
legtimas
o
de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado
las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
poca de la apertura de la sucesin
d) Segundo acervo imaginario
Tiene por objeto proteger

los

legitimarios

de

donaciones que el causante hubiere hecho a terceros, e incluso

en este caso pudiera ser que el valor de las cosas donadas por
el causante hubieren
libremente, y en ese

excedido en lo que el puede donar

caso no solo se considerara para el

clculo, sino que se pueden revocar.

Art. 1186 y 1187.

Art. 1186. Si el que tena a la sazn legitimarios

hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del
acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios
para
que
este
exceso
se
agregue
tambin
20

imaginariamente al acervo, para la computacin de las

legtimas y mejoras
Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no slo absorba
la parte de bienes de que el difunto ha podido
disponer
a
su
arbitrio,
sino
que
menoscabe
las
legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn
derecho los legitimarios para la restitucin de lo
excesivamente
donado,
procediendo
contra
los
donatarios, en un orden inverso al de las fechas de
las donaciones, esto es, principiando por las ms
recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros
25. Incapacidades e indignidades para suceder
El asignatario debe reunir tres requisitos:
a) Capacidad para suceder
b) Dignidad para suceder
c) Persona cierta y determinada

26. a) Capacidad para suceder

Art. 961. Ser capaz y digna de suceder toda persona

a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna
La regla general es que toda persona sea capaz y digna
para suceder a otra. Es el mismo criterio general para la
capacidad.
De

lo

incapacidades

que
son

venimos

diciendo

excepcionales
21

por

se

infiere

que

las

lo

que

hay

mas

no

incapacidades que las establecidas por la ley, y quien alega

la incapacidad debe probarla.
Capacidad es la aptitud jurdica para suceder.
27. Incapacidades
a) Los que no tienen existencia al momento de la apertura de la
sucesin
b) Aquellas entidades que carecen de personalidad jurdica
c) Aquellas

personas

condenadas

por

crmenes

de

daado

ayuntamiento
d) El eclesistico confesor
e) El notario y testigo testamentario
a) Los que no tienen existencia al momento de la apertura de la
sucesin

Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario

existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se
suceda por derecho de transmisin, segn el artculo
957, pues entonces bastar existir al abrirse la
sucesin de la persona por quien se transmite la
herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condicin
suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento
de cumplirse la condicin.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesin no existen, pero se espera que
existan,
no
se
invalidarn
por
esta
causa
si
existieren dichas personas antes de expirar los diez
aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdrn
con
la
misma
limitacin
las
asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio
22

importante, aunque el que lo presta no haya existido

al momento de la muerte del testador
La regla es que para suceder sea necesario existir a
la muerte del causante. Basta conque a ese momento pueda estar
en

el

vientre

materno,

basta

conque

est

concebida

la

criatura, ello por aplicacin del Art. 77 del cdigo.

Esta regla tiene algunas excepciones que estn en el
mismo Art. 962:
Si el asignatario es condicional suspensivo debe existir no
solo al momento de la apertura de la sucesin sino tambin
al momento de cumplir la condicin.
Art. 963 inciso 3. Puede dejarse esta asignacin a quien no
existe pero se espera que exista. Pero debe existir, para
que la sucesin valga, dentro de los 10 aos siguientes de
la apertura de la sucesin.
Las asignaciones en premio. Art. 962 inciso final.

b) Aquellas entidades que carecen de personalidad jurdica

Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las

cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin
de una nueva corporacin o establecimiento, podr
solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta,
valdr la asignacin
Problemas en relacin con esta excepcin: las personas
jurdicas extranjeras, pueden ser capaces de suceder? Entre
23

las personas jurdicas extranjeras la doctrina distingue entre

personas jurdicas de derecho publico y privado. Respecto de
las

primeras

cubiertas

por

se
la

entiende

que

pueden

personalidad

suceder,

jurdica

del

pues

estado

quedan
a

que

pertenecen.
El problema se presenta para el caso de las personas
jurdicas extranjeras de derecho privado. Segn algunos no
pueden suceder pues no se han constituido por la ley chilena
Art.

563.

En

cambio,

segn

la

doctrina

mayoritaria,

se

entiende que este requisito no es exigible a las personas

jurdicas extranjeras, pues exigirles que se constituyan por
la ley chilena es querer
instituciones extranjeras.
c) Aquellas

personas

imponer

condenadas

el

por

derecho

crmenes

nacional

de

daado

ayuntamiento

Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como

heredero o legatario, el que antes de deferrsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona
y no hubiere contrado con ella un matrimonio que
produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de
deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada
de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.
Hasta 1935 haba hijos de daado ayuntamiento, que
eran los de clrigos, los incestuosos y los provenientes de
adulterios.
Somarriva entiende que hoy en da el crimen a que se
refiere es el incesto, pero no es tan as pues el cdigo habla
de contraer matrimonio y esto sera imposible. Don Ren cree
24

que se trata de cualquier delito de connotacin sexual excepto

el incesto.
d) Incapacidad del eclesistico confesor

Art. 965. Por testamento otorgado durante la ltima

enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno,
ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que
hubiere
confesado
al
difunto
durante
la
misma
enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofrada de que sea miembro el eclesistico, ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia
parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin
de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos
habran heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento
Aqu hay varias situaciones distintas:
Eclesistico que hubiere confesado al difunto.
la libertad de testar

Se protege

La orden o convento a que pertenezca el eclesistico

Deudos por consanguinidad del eclesistico hasta el tercer
grado inclusive
No afecta a la iglesia parroquial del testador
No inhabilita al sacerdote que era heredero del causante va
intestato

e) Incapacidad del El notario y testigo testamentario

25

Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria

en favor del escribano que autorizare el testamento, o
del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge
de
dicho
escribano
o
funcionario,
o
de
cualquiera
de
los
ascendientes,
descendientes,
hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en
favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuados
Aqu hay varias personas que quedan cubiertas con esta
incapacidad.
28. Caractersticas de las incapacidades
a) Son de orden publico, pues miran al inters de la sociedad.
b) Son irrenunciables, por
desprende del Art. 966.

ser

de

orden

publico.

As

se

c) Existen sin necesidad de declaracin judicial, no as las

indignidades que si la requieren.
d) El incapaz puede llegar a adquirir la
prescripcin, as se desprende del Art. 967.

herencia

por

Art. 966. Ser nula la disposicin a favor de un

incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposicin de persona.
Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado,
mientras no prescriban las acciones que contra l
puedan intentarse por los que tengan inters en ello
29. b) Dignidad para suceder
26

Las indignidades son faltas de mritos para suceder a

una persona. La regla es que toda persona es digna de suceder
a otra. Art. 961. Salvo quienes la ley declara indignos. En
consecuencia

no

hay

mas

indignidades

que

las

que

la

ley

establece. Por la misma razn, debe probarlas quien las alega.

Las indignidades estn contempladas en los artculos
968 y siguientes. Las ms graves son las del Art. 968. Las
personas que incurren en alguna indignidad all contemplada
pierden incluso el derecho de alimentos.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como

herederos o legatarios:
1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la
persona del difunto, o ha intervenido en este crimen
por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo
salvarla;
2. El que cometi atentado grave contra la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se
trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes
o
descendientes,
con
tal
que
dicho
atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitucin de la
persona de cuya sucesin se trata, no la socorri
pudiendo;
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar;
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumindose dolo por el mero
hecho de la detencin u ocultacin
Art.
mayor

969. 6. Es indigno de suceder el que siendo

de edad, no hubiere acusado a la justicia el
27

homicidio cometido en la persona del difunto, tan

presto como le hubiere sido posible.
Cesar
esta
indignidad,
si
la
justicia
hubiere
empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino
cuando constare que el heredero o legatario no es
cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se
ejecut
el
homicidio,
ni
es
del
nmero
de
sus
ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo
de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive
Art. 970. 7. Es indigno de suceder al impber,
demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente
que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi
que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en
esta omisin un ao entero: a menos que aparezca
haberle
sido
imposible
hacerlo
por
s
o
por
procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la
diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems.
Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en
los llamados en segundo grado a la sucesin intestada.
La obligacin no se extiende a los menores, ni en
general a los que viven bajo tutela o curadura.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el
impber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo
toman la administracin de sus bienes
Art. 971. 8. Son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin
causa legtima.
28

El albacea que nombrado por el testador se excusare

sin probar inconveniente grave, se hace igualmente
indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los
asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a
los que, desechada por el juez la excusa, entren a
servir el cargo
Art. 972. 9. Finalmente, es indigno de suceder el
que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra
ninguna persona de las que por temor reverencial
hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al
difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de
la promesa
En el N 5 del Art. 968 hay una presuncin de dolo,
que son escasas en el cdigo.
Tambin hay otros casos como el Art. 1329.(albacea).
Hay situaciones parecidas, como la del menor que se casa sin
autorizacin de su padre o madre. Art. 114. Otro caso parecido
es el del 994, el cnyuge que ha dado lugar a la separacin
judicial no sucede abintestato. El inciso 2 tambin es un
caso similar.
30. Caractersticas de las indignidades
a) Las indignidades pueden ser perdonadas. Art. 973. Se
perdonan mediante testamento posterior en que se deje una
asignacin a esta persona.
29

b) Las

indignidades

deben

ser

declaradas

judicialmente.

declarada deben restituirse los frutos. Art. 974.

c) Se purga en 5 aos desde las posesion de la herencia o
legado. Art. 976.
d) Las indignidades no pasan contra terceros de buena fe.
e) Se transmite a los herederos. Art. 977.

Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas

artculos
precedentes
no
podrn
alegarse
disposiciones testamentarias posteriores a los
que la producen, aun cuando se ofreciere probar
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al
de testar ni despus

en los
contra
hechos
que el
tiempo

Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si

no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera
de los interesados en la exclusin del heredero o
legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la
restitucin de la herencia o legado con sus accesiones
y frutos
Art. 975. La indignidad se purga
posesin de la herencia o legado
Art. 976. La accin
terceros de buena fe

de

en

indignidad

cinco

no

pasa

aos

de

contra

Art. 977. A los herederos se transmite la herencia o

legado de que su autor se hizo indigno, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco aos
30

31. Disposiciones

comunes

indignidades

incapacidades.

Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios

no
podrn
oponer
al
demandante
la
excepcin
de
incapacidad o indignidad
Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al
heredero o legatario excluido, de los alimentos que la
ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no
tendrn ningn derecho a alimentos
Esta ltima disposicin es de difcil entendimiento.
Hay dos posiciones distintas: Para claro solar estos deudores
hereditarios son los que lo eran del causante en vida. Por
ejemplo Pedro deba $100 al causante. Al fallecimiento del
causante, el heredero indigno, pretende cobrar la deuda, no
podran estos herederos hereditarios o testamentarios oponerse
al pago, argumentando que quien cobra es indigno.
con

Somarriva cree que esta interpretacin no cuadra mucho

la idea de la incapacidad, piensa que el deudor

hereditario es el mismo heredero, a la inversa, este heredero

o legatario cuando un acreedor del causante le cobra una
deuda, no podra exonerarse diciendo que es indigno o incapaz.
32. Diferencias entre indignidades e incapacidades
a) Una es una falta de aptitud jurdica y otra moral
b) Una requiere declaracin judicial y la otra no
c) Una afecta a terceros la otra no
33. La sucesin intestada.
31

Esta tratada en el Titulo II del Libro III.

La sucesin intestada o abintestato es la que regula
la ley y ella va a operar en los casos que indica el Art. 980.

Art. 980. Las leyes reglan la sucesin en los bienes

de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo
hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones
Va a operar:
Cuando el causante no dispuso de sus bienes
a) Cuando no ha hecho testamento
b) Cuando ha hecho testamento pero en l no hace disposicin de
bienes
d) Cuando hace testamento pero solo instituye legados
Cuando lo hizo pero
testamento se anula

no

lo

hizo

conforme

derecho.

El

Cuando test pero sus disposiciones no han tenido efecto

Esto ocurrir cuando el heredero o legatario instituido,
repudia la herencia o legado, o el heredero o legatario
instituido es incapaz o indigno de suceder.
34. Derecho de representacin.
El Art. 984 nos dice que se sucede abintestato por
derecho personal o por derecho de representacin, y en
definitiva, nos define el derecho de representacin.

Art. 984. Se sucede abintestato, ya por

personal, ya por derecho de representacin.
32

derecho

La representacin es una ficcin legal en que se

supone
que
una
persona
tiene
el
lugar
y
por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o
sta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si
hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por
derecho de representacin
La idea de la ley en materia de sucesin es que se
trata

de

interpretar

que

es

lo

que

el

causante

hubiera

querido, y no es la idea del causante excluir a los nietos

ante la imposibilidad del representado.
El Art. 985 indica que se sucede por estirpe.

Art. 985. Los que suceden por representacin heredan

en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera
que sea el nmero de los hijos que representan al
padre o madre, toman entre todos y por iguales partes
la porcin que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representacin suceden por
cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porcin a que la ley los llama; a menos que
la misma ley establezca otra divisin diferente

35. Requisitos de la representacin:

a) Opera solo en la sucesin intestada.
La representacin est definida en las reglas de la
sucesin intestada y de ah obtenemos que se aplica solo a
esta. Por ello nicamente puede sucederse por representacin
33

en las herencias, pues en los legados se supone que se hace un

testamento.
Se dan dos excepciones a esta regla general:
El Art. 1064. Esta es una excepcin mas aparente que real,
porque en el fondo hay una remisin a las reglas de la
sucesin intestada.
Las legitimas. Art. 1183. Tambin es una excepcin
aparente que real por las mismas razones anteriores.

mas

Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los

parientes, se entender dejado a los consanguneos del
grado ms prximo, segn el orden de la sucesin
abintestato,
teniendo
lugar
el
derecho
de
representacin en conformidad a las reglas legales;
salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
solo
en
ese
grado,
pues
entonces
se
entendern
llamados al mismo tiempo los del grado inmediato
Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos
y representados segn el orden y reglas de la sucesin
intestada
b) Solo opera en la lnea descendente.

Art. 986. Hay siempre lugar a la representacin en la

descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos./ Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representacin.".
c) Solo opera en algunos ordenes sucesorales

34

Descendencia del difunto y en la descendencia de sus

hermanos. Esta regla tiene esta redaccin despus de la ley
19.585.
d) Debe faltar el representado.
No significa solo que est muerto, sino que puede
faltar por otras razones, por ser indigno o incapaz, o por
haber sido desheredado.

36. Ideas centrales en la representacin

Que sea una ficcin legal quiere decir que es una cosa
distinta
de
la
real,
pues
la
realidad
es
que
los
representantes no tienen la misma relacin de parentesco con
el causante que el representado. Esto es distinto a lo que
ocurre en la transmisin que era solo la aplicacin de las
reglas generales en materia patrimonial.
Los representantes pagaran el mismo impuesto a las
herencias que pagara el representado, lo cual les beneficia
pues mientras ms lejano es el parentesco mayor es el
impuesto.
37. Efectos de la representacin
El representante adquiere la herencia, directamente
del causante, no del representado, y esto es importante pues:
a) La herencia del representado indigno no se transmite con el
vicio de indignidad
b) El representante debe ser capaz y digno de suceder
causante, aunque no sea capaz y digno de suceder
representado
35

al
al

c) Se

puede

representar

la

persona

cuya

herencia

se

ha

el

de

repudiado

38. Paralelo

entre

el

derecho

de

transmisin

representacin
a) El DT nada tiene de anormal, pues el transmitido elige una
opcin que tena el transmisor y que este no alcanz a
usarla pues falleci antes; en cambio el DR es anormal, pues
desde el momento en que el legislador lo define como una
ficcin lo que se nos dice es que se separa de la
normalidad, pues se supone que los representantes tienen el
grado de parentesco del representado respecto al causante.
b) El DT opera tanto en la sucesin testada como intestada, en
cambio el DR solo
excepciones vistas.

en

la

intestada,

salvo

las

aparentes

c) Por DT se pueden adquirir legados o herencias, en cambio por

DT solo herencias.
d) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al
transmisor, en cambio en el DR se debe ser capaz y digno de
suceder al causante.
e) En el DT el transmitido

debe

aceptar

la

herencia

del

transmisor, en cambio en el DR aun rechazada la sucesin por

el representado, puede aceptarse por parte del representado.
f) El DT es transmisible, en la representacin no es as.

39. Quienes son herederos abintestato

Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada

descendientes
del
difunto,
sus
ascendientes,
36

los
el

cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado,

en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la
ley respectiva
Cuando se habla de adoptados, en el inciso 2 se habla
de los antiguos adoptados, pues en la nueva ley de adopcin,
para efectos sucesorios, se les asimila a los hijos, por lo
que la norma no tiene relevancia.
Estas personas no concurren todos a la vez.
40. Forma en que concurren los herederos abintestato
Concurren de acuerdo a ciertos ordenes sucesorios que
se definen por la doctrina como "un conjunto de parientes, que

excluyen a un conjunto de parientes y que a la vez pueden ser

excluidos por otro conjunto de parientes".
Esto se ha simplificado mucho con la igualdad entre
los hijos, antes exista el orden de sucesin regular (hijo
legitimo), e irregular (hijo ilegitimo)
Cabeza de orden son aquellas personas que le dan la
denominacin al orden. V.g. El primer orden es el del los
descendientes, donde la cabeza de orden son los hijos. Si una
persona casada fallece sin dejar hijos, se pasa al segundo
orden, pues falta la cabeza de orden.
41. Primer Orden Sucesorio
Cuando se dicto la ley 19.585 en 1999, puede ser que
se hubiere abierto una herencia anterior a su vigencia, caso
en que se aplica la ley antigua segn la fecha de
fallecimiento del causante. Por lo que pasaremos la situacin
antigua.
37

El Art. 988 deca: "Los hijos legtimos, excluyen a

todos

los

otros

herederos

menos

que

hubieren

hijos

naturales...."
De manera que concurran en el primer orden sucesorio
los

hijos

legtimos

(descendientes

legtimos),

hijos

naturales, (que en trminos generales llevaban la mitad de los

naturales, aunque hasta el ao 1952 simplemente no heredaban),
los

adoptados

(ley

7313)

y,

el

cnyuge

sobreviviente

(que

llevaba el doble de la legitima rigurosa que correspondera a

cada

hijo

legitimo).

No

heredaba,

sino

que

reciba

una

"porcin conyugal", lo cual no es un simple juego de palabras,

pues para tener derecho a porcin conyugal haba que cumplir
ciertos requisitos como por ejemplo no tener bienes.
Actualmente concurren "hijos" y cnyuge, y este ultimo
(a), concurrir como heredero y no con una porcin conyugal,
por lo que debe cumplir con los requisitos comunes a todo
heredero. Lo que pretendi la ley es fortalecer el derecho a
suceder de la mujer.

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros

herederos,
a
menos
que
hubiere
tambin
cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con
aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por
regla general, ser equivalente al doble de lo que por
legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser
igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Pero en ningn caso la porcin que corresponda al
cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de
la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

38

Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta

parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en
cuenta lo dispuesto en el Artculo 996

42. Segundo orden sucesorio

Artculo 989. Si el difunto no ha dejado posteridad,

le
sucedern
el
cnyuge
sobreviviente
y
sus
ascendientes de grado ms prximo.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes,
dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A
falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge,
y, a falta de cnyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo,
suceder ste en todos los bienes, o en toda la
porcin hereditaria de los ascendientes
En este caso la cabeza de orden son los ascendientes y
el cnyuge. Anteriormente el cnyuge concurra como heredero,
al igual que los ascendientes y los hijos naturales y la
herencia se divida en 3 partes, una para cada uno.
Los ascendientes bien pueden no heredar sea por haberse
opuesto al reconocimiento del hijo o por haber cometido algn
delito de connotacin sexual es su persona.
43. Tercer orden sucesorio

Art.
990.
Si
el
difunto
no
hubiere
dejado
descendientes,
ni
ascendientes,
ni
cnyuge,
le
sucedern sus hermanos.
39

Entre los hermanos de que habla este Artculo se

comprendern aun los que solamente lo sean por parte
de padre o de madre; pero la porcin del hermano
paterno o materno ser la mitad de la porcin del
hermano carnal
Este es el orden de los hermanos, pues son ellos los
cabeza

de

orden.

No

debe

haber

ni

descendientes

ni

ascendientes ni cnyuge. Se comprende tambin a los medios

hermanos pero solo reciben la mitad de lo que le toca a un
carnal. Aqu tambin opera el derecho de representacin.
44. Cuarto orden sucesorio

Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes,

cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros
colaterales de grado ms prximo, sean de simple o
doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que
slo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la
porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto
es, los que a la vez son parientes del difunto por
parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales del grado ms prximo
excluirn siempre a los otros
Los cabeza de orden son los colaterales hasta el cuarto
grado inclusive. Por ello hay quienes dicen que hasta este
grado llega el parentesco.
45. Quinto orden sucesorio
40

Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato

designados en los artculos precedentes, suceder el
Fisco
46. Concurrencia de extranjeros a la sucesin intestada

Art. 997. Los extranjeros son llamados a las

sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y segn las mismas reglas que los chilenos
Esto ocurrir sea que el extranjero viva o no en Chile,
por aplicacin del Art. 57.
47. Concurrencia de Chilenos en sucesin de extranjeros

Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero

que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes
chilenas
les
corresponderan
sobre
la
sucesin
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del
extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin
de un chileno que deja bienes en pas extranjero
48. Sucesin en parte testada y en parte intestada

Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de

suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las
disposiciones
testamentarias,
y
el
remanente
se
41

adjudicar
a
los
herederos
abintestato
segn
las
reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato,
imputarn
a
la
porcin
que
les
corresponda
abintestato
lo
que
recibieren
por
testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del
testador en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar
una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho
a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia
En la antigua Roma esto no era permitido. La herencia se
divide en la forma que indica el Art. 996, antes de ello se
debe saber si hay legitimarios o personas con derecho a la
cuarta de mejoras. Lo que el legislador trat de hacer es
interpretar la voluntad del causante.
49. Sucesin testada
La sucesin testada est regulada en el Ttulo III del
Libro II y, en general, estamos frente a ella cada vez que el
causante haya fallecido bajo el imperio de un testamento.
50. El testamento

Art. 999. El testamento es un acto ms o menos

solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
despus
de
sus
das,
conservando
la
facultad
de
revocar las disposiciones contenidas en l, mientras
viva
42

51. Caractersticas del testamento

a) El testamento es un acto jurdico y como tal

es unilateral

pues basta, para su perfeccionamiento, la sola voluntad del

testador.
b) Es siempre un acto solemne aun cuando pueda ser ms solemne
o menos solemne.
c) Es el acto jurdico mortis causa por excelencia, ya que no
producir efectos hasta la muerte del testador.
d) Es un acto personalsimo, no se puede delegar por mandato
del Art. 1004 y adems es un acto de una sola persona, no se
admiten los testamentos conjuntos o mancomunados.
e) Por l se puede disponer de todo o parte de sus bienes.
Somarriva dice que esto no es muy exacto pues no solo se
pueden realizar disposiciones patrimoniales, sino tambin
declaraciones como reconocer hijos, designacin de partidor
o guardador, etc. Aun cuando lo esencial del testamento son
sus disposiciones.
f) Es esencialmente revocable, esto en cuanto a la disposicin
de bienes pero no es as en el caso de algunas declaraciones
como el reconocimiento de un hijo que es irrevocable. Art.
189
52. Requisitos del testamento
a) Requisitos internos
b) Requisitos externos o solemnidades
c) Requisitos en relacin con las disposiciones testamentarias
53. a) Requisitos internos

43

Los requisitos internos son iguales cualquiera sea el tipo

de testamento de que estemos hablando.
a) Capacidad para testar
La regla general es la plena capacidad para testar segn
lo indica el inciso final del Art. 1005. Esta misma norma se
encarga de sealar quienes son inhbiles. Cabe destacar que la
capacidad para testar debe concurrir al momento de otorgarse
el testamento. Art. 1006.

Art. 1005. No son hbiles para testar:

1. Derogado;
2. El impber;
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de
demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio
por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere
expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son
hbiles para testar
Art.
1006.
El
testamento
otorgado
durante
la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento vlido no deja de
serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de
estas causas de inhabilidad
b) Voluntad exenta de vicios
Al igual que en todo acto jurdico los vicios que pueden
afectar la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. El
44

cdigo en el ttulo III del libro III solo regula en forma

especial a la fuerza y por tanto en el caso de el error y el
dolo se aplican las reglas generales. Trata sobre la fuerza el
art. 1007:
Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo

haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus

partes
Parte de la doctrina, encabezada por Jos Clemente Fabres,
indica que la nulidad de la que habla esta norma es absoluta,
contrario a la regla general que es la nulidad relativa. Esta
no es la doctrina mayoritaria pues a primado la opinin de
quienes sostienen que lo que la norma dice es que si la fuerza
ha actuado en el testamento no solo invalida la clusula
especfica en que actu, sino el testamento completo. Se trata
de un caso de nulidad total y no parcial. Se apoyan en la
historia fidedigna de la norma ya que en los proyectos del
Cdigo se contemplaba solo la nulidad parcial de la clusula
especfica.
En el caso del dolo, aun cuando se siguen las reglas
generales, no debe concurrir el requisito de ser obra de una
de las partes pues, como hemos visto, el testamento es un acto
jurdico unilateral.
En cuanto al error el cdigo lo trata en el ttulo IV de
este libro, a propsito de las asignaciones testamentarias.
54. b)
Requisitos
testamento.

externos.

Clasificacin

del

Se hace sobre la base de las solemnidades o requisitos

externos a que se encuentra sometido. Al comentar la
definicin del art.999 dijimos que la gran clasificacin emana
45

de las solemnidades de que est revestido. As, el testamento

que siempre ser solemne, puede ser, de acuerdo al art.1008:
a) Solemne
El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en el
extranjero. El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
El otorgado en el extranjero puede ser extendido conforme a la
ley chilena o

a la ley extranjera.

b) Menos solemne
Es

aquel

en

que

pueden

omitirse

algunas

de

estas

solemnidades por consideracin a circunstancias particulares,

determinadas expresamente por la ley (art.1008 inc.3). Son
testamentos privilegiados de acuerdo al art.1030:
a) el testamento verbal.
b) el testamento militar.
c) el testamento martimo.
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley
vigente al momento de su otorgamiento, o sea, ante un cambio
de legislacin, para determinar si un testamento cumpli o no
con las solemnidades debidas, tenemos que estarnos al momento
de su otorgamiento (art.18 LER)
55. Testamento solemne otorgado en Chile:
Existen ciertos
testamento solemne:

requisitos

que

son

comunes

todo

a) La escrituracin (art.1011).
b) La presencia de testigos: en todo testamento solemne deben
concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley.
46

Es un nmero variable. La regla general es que se exija 3,

pero hay casos en que la ley exige que sean 5. Este es el
caso del testamento solemne abierto que no ha sido otorgado
ante funcionario pblico
56. Habilidad de los testigos
Ellos deben reunir ciertos requisitos, el primero de
los cuales es ser hbiles. Al respecto el art.1012 dispone:

Art. 1012. No podrn ser testigos en un testamento

solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho aos;
3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de
demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de
la razn;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en
el artculo 267, nmero 4., y en general, los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para
ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el
testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del
testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1024.
Dos
a
lo
menos
de
los
testigos
debern
estar
domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en
47

que se otorgue el testamento y uno a lo menos deber

saber leer y escribir, cuando slo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco
57. Habilidad putativa

Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad

expresadas en el artculo precedente no se manifestare
en el aspecto o comportacin de un testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento
se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos
positivos y pblicos, no se invalidar el testamento
por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno
solo de los testigos
Qu sucede si uno de los testigos del testamento es
inhbil?. Si la inhabilidad no se manifiesta exteriormente, es
decir, en el aspecto
de comportamiento del testigo inhbil
y la opinin dominante era que este testigo poda serlo del
testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del
testigo no anula el acto. Pero segn el inciso final del
art.1013 "la habilidad putativa no podr servir sino a uno
solo de los testigos". De manera que si afecta a ms de uno,
el testamento adolece de nulidad.
Esta disposicin es uno de los casos de aplicacin del
principio legado
por los romanos de que el error comn
constituye derecho (error comunisfacit jus).
Ejemplo: hace de testigo en un testamento una persona
de 17 aos, incluido
en la inhabilidad del N.2 del
art.1012, casado y a quien todos creen mayor de edad. Esta
habilidad putativa favorece al testigo, pero si hay otro que
tambin es hbil putativamente, el testamento
ser nulo.
48

58. Otros requisitos de los testigos

Estn contemplados en el inciso final del art.1012:
59. Testamento abierto, pblico o nuncupativo
Es

aquel

en

que

el

testador

hace

sabedores

los

testigos de las disposiciones contenidas en su testamento.

Puede ser de dos clases (art.1014):
a) Otorgado
ante
testigos.

funcionario

pblico

competente

tres

b) Otorgado ante cinco testigos

60. Testamento

otorgado

ante

funcionario

pblico

competente y tres testigos

Funcionario
testamento: sealado

competente para el otorgamiento del

en el art.1014 inc.2 (norma modificada

por Ley 18766), que en su actual redaccin dice que "podr

hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento: Todo lo dicho en
este Ttulo acerca del escribano, se entender respecto del
juez de letras, en su caso".
De manera entonces que:
a) En primer trmino tenemos el caso de testamento otorgado
ante escribano o notario. Este es por excelencia el
funcionario competente para autorizar el testamento solemne
abierto. Podemos decir que es el funcionario donde se ocurre
49

normalmente

para

el

otorgamiento.

El

notario

debe

ser

competente en cuanto a la materia y en cuanto al territorio.

b) Otro

funcionario

competente

es

el

juez

de

letras

del

territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento. Antes

de la reforma de la Ley 18766 se suscitaba un problema
complicado

porque

la

ley

hablaba

de

"juez

de

primera

instancia". El problema consista en determinar qu deba

entenderse
Claro Solar sostiene que cuando el art.1014 llama a
otro funcionario a hacerlas veces de notario es porque parte
del supuesto que no hay notario que pueda concurrir al
otorgamiento del testamento, por cualquier causa que le impida
esa concurrencia. Si hay notario, obligatoriamente habr que
ocurrir ante l para el otorgamiento del testamento. Claro
Solar sostiene que el legislador no
pretende aumentar el
nmero de funcionarios que pueden concurrir al otorgamiento
del testamento, sino que su intencin es slo la de suplir la
falta de notario y se basa para afirmar ello en la expresin
"podr hacerlas veces de un escribano".
Pero en general no se acepta la opinin de Claro
Solar. La redaccin del artculo no da argumento suficiente
para decir que el Juez de Letras que, segn la ley, puede
hacer las veces de escribano entre a cumplir esta funcin slo
a falta de notario. Si sta hubiere sido la intencin del
legislador, con toda seguridad lo habra sealado expresamente
o al menos en alguna forma.
Hay que tener presente que en
caso urgente el testador no va a poder estar averiguando si
hay o no notario en el lugar de otorgamiento; lo que interesa
es otorgar el testamento con rapidez, sostener lo contrario
introducira
un
elemento
de
incertidumbre
en
materia
testamentaria, porque sera una circunstancia que afectara la
50

validez, as por ejemplo, si una persona otorga testamento

ante

el

juez

de

letras

competente

y,

posteriormente

otra

persona desea impugnar el testamento, podra hacerlo probando

que al momento del otorgamiento haba notario en el lugar del
otorgamiento,

motivo

por

el

cual

el

juez

no

estaba

facultado para concurrir al otorgamiento del testamento. Por

eso la opinin mayoritaria es que el testador puede elegir
entre el notario y el juez de letras.
61. El

testamento

abierto

puede

ser

otorgado

en

protocolo o en hoja suelta

Si el testamento se otorga ante notario, ello no est
claramente solucionado en la ley, pero se concluye que puede
ser otorgado tanto en el protocolo como en hoja suelta. Lo
normal es que se otorgue en el protocolo del notario, caso en
el cual lo hace en instrumento testamento, pero tambin lo es
en cuanto a escritura pblica. En efecto, en este caso el
testamento no es sino una escritura pblica ya que cumple con
todos los requisitos de sta (art.403 COT). Pero no es
obligatorio que se otorgue en el protocolo, sino que tambin
podra otorgarse
razones:

en

hoja

suelta,

a) Lo dispone el art.1017: "el

dndose

las

siguientes

testamento podr haberse

escrito previamente"; lo cual est indicando que bien
puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que de lo
contrario equivaldra a que ste saliese de la notara,
caso que jurdicamente es imposible.
b) El art.866 CPC y 420 N.2 COT se refieren a la
protocolizacin del testamento abierto otorgado en hoja
suelta sin hacer distincin en cuanto al funcionario ante
el cual fue otorgado el testamento, lo que viene a
51

confirmar

que

incluso

si

se

hace

ante

notario

no

es

forzosa su insercin en el protocolo. Tratndose del juez

de

letras,

el

profesor

estima

que

se

otorga

en

hoja

suelta, porque ste no tiene protocolo.

62. Testamento abierto otorgado ante cinco testigos

Este

testamento

se

otorga

sin

la

intervencin

del

funcionario pblico, sino que slo ante los cinco testigos

(art.1014 inc.2). Por el hecho de que no se otorgue ante el
funcionario pblico, este testamento no est revestido de la
misma autenticidad de aquel que se otorg ante el funcionario
pblico competente y tres testigos. Por eso es que la ley para
proceder a la ejecucin de este testamento otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicacin art.1020.
El juez competente para conocer la publicacin del
testamento es el del ltimo domicilio del testador (art.1009).
El procedimiento de publicacin es el siguiente:
a) Fallecido el testador se llevar el testamento ante el juez
competente, el cual tiene que cerciorarse de la muerte del
testador, salvo en aquellos casos que la muerte se presuma
(art.1010).
b) Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del
testamento, para que reconozcan sus
testador.
Los
testigos
proceden

firmas y la
a
efectuar

del
ese

reconocimiento y si alguno de ellos est ausente, los que se

encuentran presentes abonarn sus firmas en caso necesario,
y siempre que el juez lo estime conveniente. La firmas del
testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas(art.1020
incs.3 y 4).
52

c) Reconocida la firma del testador y la de los testigos el

juez tiene que rubricar el testamento al principio y al fin
de

cada

pgina

disponer

que

se

protocolize

en

alguna

otorgado

en

hojas

notara (art.1020 inc. final)

63. Protocolizacin

del

testamento

sueltas
El
otorgado

art.866

ante

CPC

dispone

funcionario

que

el

testamento

competente

que

abierto
se

haya

protocolizado en vida del testador ser presentado

despus
de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal
para que ordene su protocolizacin.
podr procederse a su ejecucin.

Sin

este

requisito

no

Tratndose de testamento abierto otorgado ante 5

testigos y, por lo tanto, sin intervencin de un funcionario
pblico, la protocolizacin la ordena el art.1020 inc. final.
La protocolizacin del testamento en general presenta
una particularidad, porque, de acuerdo con el art.417 COT,
esta protocolizacin debe hacerse agregando su original al
final del protocolo con los antecedentes que lo
acompaen.
De acuerdo con el art.415 COT, la protocolizacin se define
como
el hecho de agregar un documento al final del registro
de un notario a pedido
de quien lo solicite. Para que la
protocolizacin
surta
efectos
legales,
deber
dejarse
constancia de ella en el Libro Repertorio el da en que se
presente el documento. Por su parte, el art.417 inc.2 COT
seala que para protocolizar los testamentos ser suficiente
la sola firma del notario en el Libro Repertorio
Plazo para protocolizar: el CC no

exige

plazo

para la protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta

ante funcionario
competente, pero el COT en su art.420 dice
53

que

"una

vez

protocolizados

valdrn

como

instrumentos

pblicos: N.2 Los testamentos solemnes abiertos que se otorgan

en hoja suelta, siempre que se su protocolizacin se haya
efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil
al de su otorgamiento".
Los
aplicable

tribunales

los

han

resuelto

testamentos

que

abiertos

esta

norma

otorgados

no

es

ante

testigos, porque previa a su protocolizacin debe procederse a

su

publicacin

testador,

con

sta

se

efecta

lo

cual

no

es

despus

posible

de

cumplir

fallecido
con

el

el

plazo

indicado en el N.2 del art.420 COT.

Tambin se ha resuelto que la nulidad de la
protocolizacin no implica la nulidad del testamento, sino que
la sancin sera, si ste no puede volver a protocolizarse por
haber trasncurrido el plazo legal, que no tendra el carcter
de instrumento pblico
64. Declaraciones
abierto

que

debe

contener

el

testamento

Art. 1016. En el testamento se expresarn el nombre y

apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la
nacin a que pertenece; si est o no avecindado en
Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su
domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes
hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en
cada
matrimonio,
de
cualesquier
otros
hijos
del
testador, con distincin de vivos y muertos; y el
nombre, apellido y domicilio de cada uno de los
testigos.
Se
ajustarn
estas
designaciones
a
lo
que
respectivamente declaren el testador y testigos. Se
54

expresarn asimismo el lugar, da, mes

otorgamiento; y el nombre, apellido y
escribano, si asistiere alguno

y ao
oficio

del
del

El art.1016 en su inc. 2 est complementado por el

art.414 COT, que exige que el notario deje constancia de la
hora y lugar en que se otorga el testamento. Por su parte, el
art.426 COT deca en su inc.3 que la omisin de la hora de
otorgamiento del testamento traera como consecuencia que el
testamento no se considerar como escritura pblica, pero la
modificacin de la Ley 18181, de 1982, determin la supresin
del N.3 del art.426, de manera que ahora no
sancin, lo que hace an ms complejo el problema

existe

tal

65. Otorgamiento mismo del testamento abierto

El

otorgamiento

mismo

del

testamento

abierto

puede

descomponerse en dos etapas: la escrituracin y lectura del

testamento y su firma.
a) Escrituracin y lectura del testamento: el art.1017 dispone
que
"el
testamento
abierto
podr
haberse
escrito
previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o
que se escriba en una o ms actas, ser todo
l ledo en
alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de los
escribanos por uno de los
efecto por el testador".
Los

tribunales

otorgado ante cinco

stos debe leerlo.

han

testigos,

resuelto

que

es

designado

nulo

el

para

este

testamento

testigos en que no se indique cul de

El inciso final del art.1017 dispone que mientras el

testamento se lee, estar el testador a la vista y las
55

personas cuya presencia es necesaria oirn todo

el tenor de

sus disposiciones. De manera que la lectura del testamento es

un

acto

continuo

ininterrumpido.

Este

precepto

est

en

perfecta armona con el art.1015 inc. final, que seala: "el

testamento

ser

presenciado

en

todas

sus

partes

por

el

testador, por un escribano, si lo hubiere, y por los mismos

testigos".
testamento

El

art.1015

nos

dice

en

el

fondo

que

es

el

abierto.

Es necesario dejar constancia en el testamento que se

ha cumplido con la solemnidad de la lectura? Algunos sostienen
que hay que dejar constancia en el testamento del hecho de
haberse ledo, porque el testamento es un acto
solemne y
como tal tiene que bastarse a s mismo y esta exigencia no se
cumple si no se deja constancia de haberse cumplido con esta
solemnidad. Pero, en general, la doctrina y jurisprudencia
estn por la tesis contraria y dan las siguientes razones:
Porque son dos cosas diferentes las solemnidades y la prueba
de ella. La solemnidad es la lectura del testamento y la
prueba de ella consiste en acreditar que se procedi a dicha
lectura, lo cual podra hacerse sin la constancia en el
testamento.
Adems argumentan con el art.1019, en el sentido de que al
referirse al testamento del ciego (el cual slo puede
otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje
constancia en el testamento de la circunstancia de haberse
ledo. Si la ley en el caso especfico del testamento del
ciego exige expresamente que se deje constancia de la
lectura del testamento y nada dice en el art.1017, es porque
la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura
del testamento, no siendo necesario que ste de fe de ella.56

b) Firma del testamento: el art.1018 inciso 1 dispone que el

acto

de otorgamiento del testamento termina con la firma

del testador y testigo y

por la del escribano si lo

hubiere.
Puede acontecer que el testador no sepa o no pueda
firmar, caso en el que se mencionar esta circunstancia en el
testamento y expresando su causa. No es necesario que alguien
firme

por

l.

La

jurisprudencia

ha

entendido

que

no

es

necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo

firmar, sino que lo
que debe expresarse es el motivo por el
cual no firm (si porque no supo o
porque no pudo). Si
alguno de los testigos no pudo o no supo firmar, otro
testigo firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el
testamento.
Existe pues una diferencia entre el testador y los
testigos, si el primero no
sabe o no puede firmar, nadie
podr hacerlo por l; en cambio, en el caso
de los
testigos, su firma puede ser reemplazada por otro de ellos. La
Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que
firme por el testigo un tercero extrao al acto, so pena de
nulidad del testamento (art.1018 inc.3)
66. Personas obligadas a otorgar testamento abierto
Slo

pueden

otorgar

testamento

cerrado:
a) El analfabeto (art.1022).

57

abierto

nunca

b) El ciego. El art.1019 comienza diciendo que el ciego podr

slo testar nuncupativamente. El testamento del no vidente
presenta algunas caractersticas sealadas en el art.1019:
El

ciego

slo

puede

otorgar

testamento

abierto

ante

funcionario pblico (escribano o funcionario que haga las

veces de tal).
Este

testamento

debe

leerse

en

alta

voz

dos

veces,

la

primera por el escribano o funcionario y la segunda por uno

de los testigos elegido al efecto por el testador.
Debe

dejarse

constancia

expresa

del

cumplimiento

de

la

solemnidad de la doble lectura

67. Personas que no pueden otorgar testamento abierto
Segn el inc.1 del art.1024, cuando el testador no
pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr
otorgar testamento cerrado. Dentro de la expresin utilizada
por el precepto caven dos categoras de personas:
a) El sordomudo que no puede darse a entender claramente.
b) El extranjero que no conociere el idioma castellano

68. Testamento solemne cerrado o secreto

Es

aquel

en

que

tengan
conocimiento
de
(art.1008 inciso final).
los

no

es

las

necesario

que

disposiciones

los

testigos

testamentarias

Lo que caracteriza a esta forma de testamento es que

testigos u otras personas no saben el contenido del

58

testamento.

Lo

normal

es

que

solo

el

testador

tenga

conocimiento de lo que l ha dispuesto

69. Personas ante quienes debe otorgarse
A

diferencia

de

lo

que

suceda

con

el

testamento

solemne abierto, el testamento solemne cerrado debe otorgarse

siempre ante funcionario competente y

tres testigos. Aqu

no existe la alternativa de otorgarlo ante 5 testigos.

De acuerdo con el art.1021, en su texto actual, el
testamento cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos, pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo
juez letrado (modificacin de la Ley 18776).
70. Otorgamiento del testamento cerrado

Art.
1023.
Lo
que
constituye
esencialmente
el
testamento cerrado es el acto en que el testador
presenta
al
escribano
y
testigos
una
escritura
cerrada, declarando de viva voz y de manera que el
escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo
el
caso
del
artculo
siguiente),
que
en
aquella
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn
hacer esta declaracin escribindola a presencia del
escribano y testigos.
El testamento deber estar escrito o a lo menos
firmado por el testador.
El
sobrescrito
o
cubierta
del
testamento
estar
cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no
pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o
marca,
o
emplear
cualquier
otro
medio
para
la
seguridad de la cubierta.
59

El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta,

bajo
el
epgrafe
testamento,
la
circunstancia
de
hallarse el testador en su sano juicio; el nombre,
apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y
de los testigos, y por la firma y signo del escribano,
sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del
testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y
no
habr
interrupcin
alguna
sino
en
los
breves
intervalos que algn accidente lo exigiere
Las etapas de que consta son:
a) Escrituracin y forma del texto.
b) Introduccin del texto en un sobre cerrado.
c) Redaccin y firma de la cartula del testamento
a) Escrituracin y forma del testamento:
La ley exige como solemnidad

en

cuanto

la

escrituracin del testamento

cerrado que se encuentre
escrito o a lo menos firmado por el testador(art.1023 inc.2).
La redaccin de este artculo origina tres situaciones
que pueden presentarse:
Aquella en que el testamento est escrito y firmado por el
testador. No se produce problema aqu en cuanto a la validez
del testamento. No hay duda alguna de que ste es vlido.
Aquella en que el testamento est escrito por un tercero y
firmado por el testador. Tambin ste es vlido por el hecho

60

de estar firmado por el testador, que es lo que exige el

inc.2 del art.1023.
Aquella en que el testamento est escrito de puo y letra
por el testador, pero no est firmado por l. Al respecto se
plantea la discusin:
- la

opinin

dominante

sostiene

que

este

testamento

sera

vlido, porque estiman que no es necesario que el testamento

est escrito y firmado por el testador, sino que lo que
exige la ley es lo uno o lo otro al decir "escrito o a lo
menos firmado por el testador".
- la

otra

posicin

sostiene

que

el

testamento

es

nulo,

fundndose en que el art.1023 dice que a lo menos debe estar

firmado por el testador, estimndose que el legislador exige
en todo caso la firma del testador en el testamento.
b) La introduccin del testamento en un sobre.
El cual debe estar debidamente cerrado: Esta etapa
consiste en que el testador debe introducir el testamento en
un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente, en trminos
tales que si se requiere extraer el testamento deba romperse
la cubierta (inc.3 art.1023).
Esto es justamente lo que caracteriza al testamento
cerrado y le da el carcter de secreto que l reviste. Es de
tal importancia esto que si se presenta un testamento cerrado
con la cubierta del sobre violada, el testamento
nulidad (as lo ha estimado la jurisprudencia)

adolece de

c) Redaccin y firma de la cartula:

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega
el momento de redactarla cartula, cosa que hace el notario.
Comienza

la

cartula

con

el

61

epgrafe

"testamento"

y,

continuacin, el notario deber expresar las circunstancias

del art.1023 inc.5:
Termina el otorgamiento de este testamento cerrado con
la firma del testador y de los testigos y por la firma y sello
del escribano o juez letrado sobre la cubierta. De modo que en
el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador: la
del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y
la de la cartula que es esencial y no puede omitirse.
Ante la eventualidad de que el testador no pueda o no
sepa firmar, se ha resuelto que puede reemplazarse la firma en
la cartula por la impresin digital del testador
71. Interrupcin del otorgamiento
Otra caracterstica que presenta el otorgamiento
del testamento solemne cerrado es que ste debe ser
ininterrumpido. El inciso final del art.1023 lo dispone. El
legislador no quiere que la redaccin del testamento se
realice por etapas, velando as por que la voluntad del
testador se manifieste libre y
influenciada en manera alguna.

espontneamente y no se vea

72. Actos posteriores al otorgamiento

Terminada esta etapa de otorgamiento de testamento, el
testador tiene la opcin de:
a) Llevarse el testamento.
b) Dejarlo en la notara.
En todo caso, el notario debe llevar un libro ndice
que tiene un carcter de privado, en el cual se deja
constancia de los testamentos cerrados otorgados ante l. Este
62

libro ndice tiene el carcter de secreto y solamente puede

ser exhibido en virtud de una resolucin judicial.
73. Apertura del testamento cerrado
Una vez fallecido el testador, para poder proceder a
la

ejecucin

de

su

testamento

es

necesario

proceder

la

apertura de l, que es un trmite judicial reglamentado por

los arts.1025 y 868-869 CPC.

Art. 1025. El testamento cerrado, antes de recibir su

ejecucin, ser presentado al juez.
No se abrir el testamento sino despus que el
escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma
y la del testador, declarando adems si en su concepto
est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la
entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar
que
el
escribano
y
los
testigos
instrumentales
presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y
abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que
autoriz el testamento, ser reemplazado para las
diligencias de apertura por el escribano que el juez
elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare
conveniente,
podrn
ser
abonadas
las
firmas
del
escribano y testigos ausentes, como en el caso del
inc. 3 del artculo 1020
Segn el art.1009, es competente para conocer de esta
materia el juez del ltimo domicilio del testador, pero si el
testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del
63

ltimo domicilio del causante, podr ser abierto

ante el

juez con competencia en el territorio jurisdiccional a que

perteneca dicho notario, por delegacin del juez del ltimo
domicilio (art.868 CPC).
En
apertura,

conformidad
publicacin

al
y

art.869

CPC

protocolizacin

"puede
de

un

pedir

la

testamento

cualquier persona capaz de parecer por s misma en juicio",

debiendo en conformidad al art.1010 el juez, antes de abrir el
testamento, cerciorarse de la muerte del testador, salvo en
los casos de presuncin de fallecimiento.
Con este objeto el interesado le exhibir la partida
de defuncin del testador (art.305 inc. final), pudiendo
tambin el juez cerciorarse de la muerte del testador por
declaracin de testigos (art.309).
En cuanto al procedimiento

mismo

de

apertura

del

testamento, el juez citar al notario y testigos que

concurrieron a su otorgamiento, los cuales depondrn sobre dos
hechos (art.1025 inc.2):
a) Deben reconocer su firma y la del testador.
b) Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado,
esto es, si est cerrado, sellado o marcado como el acto de
la entrega.
Si falta alguno de los testigos por cualquier motivo,
los otros abonarn las firmas de los ausentes. Si falta el
notario que intervino en su otorgamiento, ser reemplazado
para la diligencia de la apertura por el notario que ha
sucedido al que otorg el testamento. En caso necesario y
siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas
las firmas del notario y testigo por la declaracin jurada de
otras personas fidedignas(art.1025 inc. final en relacin con
el art.1020 inc.4).
64

74. Protocolizacin del testamento cerrado

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento por
el notario y

testigos, se procede a abrir el sobre por el

juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al

final de cada hoja, debiendo adems ordenar su protocolizacin
ante el notario que lo autoriz o ante aquel que el juez
designe.
Segn

el

art.417

COT,

la

protocolizacin

estos

testamentos ordenada por el juez, deber hacerse agregando su

original al protocolo con los antecedentes que la acompaen
(esto es, trmites de la apertura).
Desde el momento de la protocolizacin, segn
art.420 inc.1 COT, el testamento adquiere el carcter

el
de

instrumento pblico, lo cual constituye una excepcin a la

regla general
75. Nulidad del testamento solemne
La regla general en esta materia es que la omisin de
cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad
absoluta de ste, lo cual se comprende pues si el testamento
es solemne es con el fin de garantizar la voluntad libre y
espontnea del testador (art.1026 inc.1).
Para ver si un testamento es vlido o nulo, habr que
examinar si se dio cumplimiento a cada una de las solemnidades
que la ley exige, ya que la omisin de cualquiera de ellas,
acarrea la nulidad del testamento (art.1026 inc.1). Pero esta
norma hay que entenderla en relacin con lo que dispone el
inc.2 del art.1026 que seala lo siguiente "con todo, cuando
se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el
art.1016, en el inc.5 del art.1023 y en el inc.2 del art.1024,
65

no ser por eso nulo el testamento

acerca

de

la

identidad

personal

siempre que no haya duda

del

testador,

escribano

testigos"
76. Sancin por la omisin de la mencin del lugar del
otorgamiento del testamento
Tanto en el testamento abierto como en la cartula del
cerrado, el CC exige que se indique el lugar del otorgamiento
del testamento.
Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qu
se entiende para estos efectos por lugar. Hay autores que
creen que ste es el sitio
especfico en que se otorga el
testamento, o sea, el oficio del notario, la casa del
testador, su oficina profesional, etc. Otros, dicen que se
est refiriendo al lugar geogrfico del otorgamiento, como la
ciudad o comuna en que el testamento fue otorgado.
En el COT se exige
testamento que el notario

en cuanto al otorgamiento del

deje constancia en cuanto a la

hora y lugar en que se otorg (art.414 inc.1),y se dice que no

se considerar como pblica o autntica la escritura en que no
conste la designacin del sitio y hora cuando se trate de su
otorgamiento.
Se ha resuelto por los tribunales que si se omite la
mencin del lugar de otorgamiento, la sancin es la que indica
el COT, esto es, no se considerar escritura pblica el
testamento. Pero esta sancin es aplicable slo a los
testamentos que se otorguen ante escribano y en su protocolo,
porque los dems testamentos no tienen carcter de escritura
pblica y, por consiguiente, no se les puede aplicar esta
sancin. Por eso
se considera que respecto de los dems
testamentos se aplique el art.1026
66

77. Sancin por la omisin de la mencin de la hora del

otorgamiento del testamento
El CC no exiga que se dejara constancia de la hora
del

otorgamiento

establecida

en

el

del

testamento,

art.414

COT,

tanto

exigencia
para

los

que

est

testamentos

abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisin de esta

exigencia no cae en el art.1026, ya que sta se refiere a la
omisin de las menciones exigidas por el CC en los artculos
que le preceden.
La materia ha sido objeto de discusin, de tal suerte
que los tribunales en algunos casos han sostenido que el
testamento en que se omite la hora es vlido, en tanto que en
otros afirman que es nulo.
La cuestin es discutible. desde luego ella se refiere
a los testamentos abiertos otorgados ante tres testigos,
porque slo a esos se les aplica el COT y no a los dems y
sucede que el COT no dice expresamente que la sancin por la
omisin de la hora sea la nulidad del testamento, sino que
seala que el testamento carece de fuerza legal y no es
escritura pblica. De all que en algunos casos se ha fallado
que el testamento no tendra la calidad de escritura pblica,
sino que solamente sera instrumento privado. En todo caso, es
mejor indicar la hora.
78. Testamento solemne otorgado en pas extranjero
Se refiere a esta materia el Prrafo 3 del Ttulo III
del Libro III (arts.1027, 1028 y 1029). En conformidad a estos
preceptos, este testamento puede otorgarse de dos formas:
a) Conforme a la ley extranjera (art.1027).
b) Conforme a la ley chilena (arts.1028 y 1029)
67

79. Testamento

otorgado

en

pas

extranjero

conforme

la ley extranjera
Para que tenga validez en Chile tiene que cumplir con
los requisitos exigidos por el art.1027:
a) Debe otorgarse por escrito.
b) Debe

acreditarse

que

se

han

cumplido

las

solemnidades

exigidas por la ley extranjera.

c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo
en la forma ordinaria (art.17 en relacin con el art.345
CPC). El art.17 nos indica en qu consiste la autenticidad
de un instrumento. Dicha autenticidad se prueban en
conformidad a las reglas establecidas en el art.345 CPC,
sobre legalizacin de las firmas
intervienen en el instrumento.

de

las

personas

que

El art.1027 es una aplicacin de los arts.17 y 18, el

primero de los cuales consagra el principio de que los actos
se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. El testamento
que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las leyes del
pas respectivo, est bien otorgado y la ley le reconoce pleno
efecto.
Sin embargo, el art.1027 contiene una excepcin a este
principio, pues pone una pequea limitacin: que el testamento
sea escrito, no reconociendo valor al verbal, cualquiera que
sea la eficacia en el extranjero
80. Validez en Chile del testamento holgrafo otorgado
en el extranjero

68

El testamento holgrafo es aquel que ha sido escrito y

firmado de puo y

letra por el testador, sin necesidad de

cumplir con ninguna solemnidad.

Las legislaciones que aceptan este testamento (como la
francesa) slo

exigen que est escrito y firmado de puo y

letra por el testador. La ley

chilena no reconoce a este

testamento; pero, el otorgado en pases extranjeros que le

reconocen

eficacia,

Tendr

valor

en

nuestro

pas??

Hay

quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile,

pues el art.1027 exige probar la autenticidad del testamento
otorgado

en

pas

extranjero,

lo

cual

evoca

la

idea

de

un

instrumento pblico.
Sin embargo, el grueso de la doctrina chilena estima
que el testamento holgrafo otorgado en pas extranjero es
vlido en Chile siempre que esa legislacin lo acepte como
vlido. Razones:
a) La exigencia bsica del art.1027 para la validez en Chile
del testamento otorgado en pas extranjero es que sea
escrito y el testamento holgrafo consta por escrito.
b) El CC acepta el principio de la "locus regit actum" (la ley
del lugar rige en el acto) y, en consecuencia, si el
testamento holgrafo tiene validez segn la ley del pas en
que otorga, tambin la tendr en Chile, debiendo
cumplirse con las dems exigencias del art.1027 (que

si
se

acredite el cumplimiento de la ley extranjera y que

acredite la autenticidad de esto en forma ordinaria)

se

81. Testamento

otorgado

en

pas

extranjero

conforme

la ley chilena
Para que el testamento otorgado en el extranjero
conforme a la ley chilena tenga eficacia en nuestro pas, el
69

art.1028

exige

la

concurrencia

de

las

siguientes

circunstancias:
a) El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en
Chile.
b) Los testigos que intervienen en este testamento

debern ser

chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se

otorgue el testamento.
c) El testamento debe haber sido otorgado ante un cnsul o
representante

diplomtico

chileno

(la

ley

nicamente

no

acepta que se otorgue ante un vicecnsul). Por su parte el

N.5 del art.1028 dispone que el instrumento debe llevar el
sello de la legacin o consulado.
d) En lo dems se observarn las reglas del testamento otorgado
en Chile. Como el testamento otorgado en el extranjero en
conformidad a la ley extranjera puede ser abierto o cerrado,
habr que respetar la solemnidad del caso.
82. Remisin

de

la

copia

del

testamento

de

la

cartula
El testamento otorgado en el extranjero en conformidad
a la ley chilena deber ser ejecutado en nuestro pas; por
ello, los ltimos
trmites necesarios

incisos del
para cumplir

art.1029 reglamentan los

dicho requisito. De este

inciso se desprende lo siguiente:

a) El
testamento
abierto
extendido
ante
representante
diplomtico se extender en dos copias: una queda en poder
del testador y la otra la enva el jefe de la representacin
al Ministro de Relaciones Exteriores.
b) En el testamento cerrado el testador llevar el sobre que
contiene el testamento, pero adems debe dejarse una copia
70

de

la

cartula,

que

ser

enviada

por

el

representante

diplomtico al Ministerio de Relaciones Exteriores

83. Testamento menos solemne o privilegiado
Arts.1030

1055.

Segn

el

art.1008

el

testamento

menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse

alguna

de

las

consideracin

solemnidades
o

establecidas

circunstancias

por

especiales

la

ley

por

determinadas

expresamente por el legislador.

Al tenor del art.1030 son testamentos privilegiados:
a) El testamento verbal.
b) El testamento militar.
c) El testamento martimo

84. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado

a) La presencia de testigos.
b) Ciertas solemnidades en el

otorgamiento

(art.1032).

Este

precepto contempla exigencias relativas al otorgamiento de

dicho testamento y que son:
En los testamentos privilegiados el
expresamente su intencin de testar.

testador

declarar

Las personas cuya presencia sea necesaria sern unas mismas

del principio al fin.
El acto ser continuo o slo interrumpido en los breves
intervalos que algn accidente requiere.

71

seala "no sern

necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los
artculos siguientes se expresan"
El

inciso

85. Apertura,

final

del

art.1032

publicacin

protocolizacin

de

un

testamento privilegiado

"los
testamentos
privilegiados se sometern en su apertura, publicacin
y protocolizacin a las reglas establecidas en el CC
respecto de ellos" .
En cuanto a la protocolizacin, el art.420 COT
dispone:
El

art.

870

CPC

dispone:

"Art.
420.
Una
vez
protocolizados
valdrn
como
instrumentos pblicos:
3.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados que
no hayan sido
autorizados por notario, previo
decreto del juez competente"
86. Testamento verbal
Arts.1033 a 1040. Requisitos:
a) Peligro inminente para la vida del testador (art.1035).
b) En el testamento verbal deben concurrir tres testigos
(art.1033).
c) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones
de viva voz(art.1034).
87. Caducidad del testamento verbal
El testamento solemne puede ser dejado sin efecto por
revocacin. En los testamentos privilegiados, adems de la
72

revocacin, existe otra causal de terminacin del testamento:

la caducidad.
El

art.1036

indica

los

casos

en

que

caduca

el

testamento verbal.

Art. 1036. El testamento verbal no tendr valor

alguno
si
el
testador
falleciere
despus
de
los
treinta
das
subsiguientes
al
otorgamiento;
o
si
habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por
escrito el testamento, con las formalidades que van a
expresarse, dentro de los treinta das subsiguientes
al de la muerte
El trmite de poner por escrito este testamento verbal, se
compone fundamentalmente de 3 etapas:
Examen de los testigos (arts.1037 y 1038).
Resolucin judicial (art.1039).
Protocolizacin (art.1039 parte final).
Finalmente, el art.1040 dispone que "el testamento

consignado en el decreto
judicial protocolizado,
podr ser impugnado de la misma manera que cualquier
otro testamento autntico". Es decir, puede pedirse la
nulidad del testamento
verbal de acuerdo a las reglas
generales, por ejemplo, alegando la falta de razn del
testador, la falsedad de los testigos, etc.

88. Testamento militar

73

Arts.1041 a 1047. Tampoco la ley ha definido este

testamento,

pero

en

base

lo

dispuesto

por

el

art.1041

podemos esbozar el siguiente concepto de l: "es aquel que

se otorga en tiempo de guerra por los militares y

dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la
Repblica y voluntarios, rehenes y
prisioneros que
pertenezcan a dicho cuerpo".
El fundamento de este testamento privilegiado estriba
en el hecho que en condiciones de guerra se hace imposible
observar todas las solemnidades exigidas por la ley.
89. Personas que pueden testar militarmente

Art. 1041. En tiempo de guerra, el testamento de los

militares y de los dems individuos empleados en un
cuerpo de tropas de la Repblica, y asimismo el de los
voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a
dicho cuerpo, y el de las personas que van acompaando
y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podr ser
recibido por un capitn o por un oficial de grado
superior
al
de
capitn
o
por
un
intendente
de
ejrcito, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido,
podr ser recibido su testamento por el capelln,
mdico o cirujano que le asista; y si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea
de grado inferior al de capitn
90. Requisito esencial para testar militarmente

Art. 1043. Para testar militarmente ser preciso

hallarse en una expedicin de guerra, que est
74

actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o

en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada
91. Clasificacin de los testamentos militares
El
indicada

testamento

por

los

militar

arts.1042

puede

otorgarse

1045,

que

la

en

la

forma

doctrina

llama

generalmente testamento militar abierto

Adems,

puede

ser

cerrado

(art.1047)

verbal

(art.1046, que nos remite a los arts.1041 a 1045)

92. Testamento martimo
Arts.1048 a 1055. Estos artculos dan respecto de este
testamento normas muy semejantes a las del militar. Podemos
definirlo como aquel que se otorga en alta mar en un
buque de guerra chileno o en un buque mercante que

navega bajo bandera chilena .

Tiene los mismo fundamentos que el testamento militar,
pero puede tener una mayor aplicacin prctica, pues la ley
permite otorgarlo en poca de paz.
93. Quines pueden otorgar testamento martimo
a) Respecto del testamento martimo otorgado en buque de guerra
(art.1051)
b) Respecto
del

testamento

martimo

otorgado

en

naves

mercantes, el CC no da regla alguna. El art.898 N.14 del C

de Comercio ha reparado la omisin y seala que pueden
hacerlo todas las personas a quienes
pertenezcan o no a la tripulacin.

conduzca

94. Clasificacin de los testamentos martimos

75

la

nave,

a) Testamento martimo abierto (arts.1048 a 1052).

b) Testamento martimo cerrado (arts.1054).
c) Testamento martimo verbal (art.1053).
Los testamentos martimos otorgados en naves mercantes
slo pueden ser abierto (art.1055)
95. Asignaciones a ttulo universal
Estn tratadas en el prrafo V del ttulo IV del libro
III. Son aquellas en que se deja a los asignatarios
totalidad de la herencia o una cuota de ella. Art. 1097.

la

Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con

cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento
se
les
califique
de
legatarios,
son
herederos: representan la persona del testador para
sucederle
en
todos
sus
derechos
y
obligaciones
transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por
el
testamento
mismo,
y
que
no
se
imponen
a
determinadas personas
96. Caractersticas de los herederos
a) Pueden serlo testamentarios o abintestato. Los legatarios
slo pueden serlo testamentariamente.
b) Los herederos adquieren la posesin legal de la herencia al
momento de la muerte del causante. Art. 688 y 722. Si los
herederos son condicionales, la herencia se deferir cuando
se cumpla la condicin.
76

c) Los

herederos

representacin

pueden
y

los

adquirir
herederos

personalmente
de

un

heredero

por

pueden

adquirir por transmisin.

d) Los herederos tienen una accin especial para amparar su
derecho de herencia: la accin de peticin de herencia. Art.
1264

siguientes.

Si

el

heredero

es

legitimario

su

legitima se desconoce tiene una accin especial. Art. 1216.

e) Si

los

herederos

son

varios

se

genera

una

indivisin

hereditaria, que termina generalmente por particin.

f) El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en
una cuota del mismo. En su activo y pasivo. El heredero
sucede
al
causante
en
sus
derechos
y
obligaciones
transmisibles.
g) Los herederos representan a la persona del causante. Esto
quiere decir que los herederos son los continuadores legales
del causante, por ello se dice que cuando una persona
contrata, lo hace para s y para sus herederos. De esta
caracterstica surgen varias consecuencias:
Los juicios seguidos en contra del causante producen cosa
juzgada en contra de los herederos.
Se dice que si una persona celebr un acto o contrato
sabiendo el vicio que lo invalidado no puede alegar la
nulidad del mismo. En general la tendencia es que los
herederos puedan alegar la nulidad absoluta del mismo aun
cuando el contratante haya celebrado el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, pues el dolo es
personal.
Si el causante era deudor hipotecario, para perseguir a sus
herederos debe usarse la accin personal, los herederos no
son terceros poseedores de la finca hipotecada.
77

97. Clases de herederos

a) Herederos universales y herederos de cuota
Es heredero universal aquel llamado a suceder sin que
se haya asignado cuota. Es heredero de cuota aquel que es
llamado a una cuota de la herencia. El ser heredero universal
o heredero de cuota, no significa que el primero lleve ms que
el segundo.
b) Herederos testamentarios o abintestato
Dependiendo de si hay testamento.
c) Herederos voluntarios y forzosos
Forzosos son aquellos que no se pueden omitir pues
aunque as se haga la ley le asigna su cuota correspondiente.
Son los legitimarios. Art. 1182. No es lo mismo heredero
abintestato que heredero forzoso.
98. Los herederos de cuota
Son aquellos llamados en una parte determinada de la
herencia. Un fallo dice que cuando se deja una herencia a
varios herederos "por partes iguales", se trata de herederos
de cuota.
La
importancia
de
distinguir
entre
herederos
universales y de cuota, es que los universales tienen derecho
de acrecimiento. Art. 1147 y 1148.
99. Herederos de remanente

Art. 1099. Si hechas otras asignaciones se dispone

del remanente de los bienes y todas las asignaciones,
78

excepto la del remanente, son a ttulo singular, el

asignatario del remanente es heredero universal; si
algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el
asignatario del remanente es heredero de la cuota que
reste para completar la unidad
Art. 1100. Si no hubiere herederos universales, sino
de cuota, y las designadas en el testamento, no
componen todas juntas unidad entera, los herederos
abintestato se entienden llamados como herederos del
remanente
Si en el testamento no hubiere asignacin alguna a
ttulo universal, los herederos abintestato son
herederos universales
Los herederos de remanente pueden ser testamentarios o
abintestato. Hay 4 categoras:
a) Testamentarios universales. Cuando el testador solo dispone
legados y el resto de los bienes a otra persona.
b) Testamentarios de cuota. Cuando el testador deja una cuota a
un heredero y el resto a otro. V.g. "dejo un tercio de mi
herencia a Juan y el resto a Pedro".
c) Abintestato universal. Cuando el testador solo deja legados
sin disponer del resto de los bienes.
d) Abintestato de cuota. Cuando el testador solo deja cuotas y
la suma de ellas no alcanza para completar la unidad. V.g.
"dejo 1/5 a Juan y 1/5 a Pedro"
100.
Que
unidad?

ocurre

si

las

cuotas

79

dejadas

exceden

la

Debe distinguirse si estos herederos son universales o

de remanente. Si son universales nada llevan en la herencia.
Si el heredero es universal (V.g. "dejo un medio a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Pedro y adems dejo como heredero
universal a Diego"), esta situacin la soluciona el art. 1001
y 1002.

Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento

completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero
universal se entender instituido en una cuota cuyo
numerador sea la unidad y el denominador el nmero
total de herederos; a menos que sea instituido como
heredero del remanente, pues entonces nada tendr
Art.
1102.
Reducidas
las
cuotas
a
un
comn
denominador, inclusas las computadas segn el artculo
precedente, se representar la herencia por la suma de
los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero
por su numerador respectivo
101.

Asignaciones

ttulo

singular.

Legados.

Art.

951. inciso 3

El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms

especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa;
o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo
102.

Caractersticas de los legados y legatarios

a) Los legatarios no representan al causante.

80

b) Los legatarios responden de las deudas hereditarias solo en

subsidio de los herederos. Art. 1104 inciso 2.

Art. 1104. Los asignatarios a ttulo singular, con

cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen ms
derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la
que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de
reforma
c) Suceden en bienes determinados, ya sea un una especie o
cuerpo cierto o en determinados gneros.
d) Los legatarios suponen la existencia de un testamento. No
hay legatarios abintestato.

103.

Forma de adquirir los legados

Si el legado es de especie o cuerpo cierto el modo de

adquirir es la sucesin por causa de muerte. En los legados de
gnero el legatario debe pedir a los herederos que le paguen
el legado y lo va a adquirir por el modo tradicin.
Esto es importante porque en el caso de los bienes
races, pues sobre los bienes legados en especie o cuerpo
cierto no se debe practicar la inscripcin especial de
herencia, porque el derecho pasa directamente del causante al
legatario.
81

Los legados se pueden adquirir por transmisin. Pero

no opera el derecho de representacin.
104.

Posesin de los legados

Pueden existir tres tipos de posesin de legados: La

posesin legal, la material (corpus y animus, en que puede

llegar a adquirir por prescripcin) y, la posesin efectiva,
que

es

la

que

se

adquiere

por

resolucin

judicial

administrativa.
105.

Forma de entregar legados de inmuebles

En los legados de inmueble se usa que se otorgue una

escritura de entrega de legado, entre los herederos y el
legatario. En rigor no es necesaria esa escritura, tal vez
pueda servir para mantener la historia del bien, pero ni aun
as, pues el legatario puede
concede la posesin efectiva.
106.

inscribir

la

resolucin

que

Consecuencias de que se trate de un legado de

especie o cuerpo cierto

a) El legatario es dueo desde el momento de fallecer el
causante, de manera tal de que pudiera intentar la accin
reivindicatoria.
b) El derecho del legatario sobre el legado se va a extinguir
solo cuando un tercero adquiera la cosa por prescripcin
adquisitiva.
c) A partir de ese momento se hace dueo de los frutos.
107.

Adquisicin del legado d de gnero

82

Cuando el legado es de gnero no se adquiere ningn

bien, sino que se adquiere un derecho personal contra los
herederos para exigir el pago del legado, el cual una vez
pagado har adquirir los bienes por tradicin. Por ello:
a) No es procedente aqu la accin reivindicatoria, pues no es
el dueo.
b) No se va a hacer dueo de los frutos hasta que el deudor
este constituido en mora.
c) El derecho para reclamar el pago del legado prescribe de la
manera comn.
108.

Bienes que pueden legarse

En general pueden legarse todo tipo de bienes, pueden

legarse cosas corporales o incorporales, muebles o inmuebles,

presentes
o
futuras.
No
se
pueden
legar
las
cosas
incomerciables.

Art. 1113. El legado de una cosa futura vale, con tal

que llegue a existir
Art.
1127.
Pueden
legarse
no
slo
las
cosas
corporales, sino los derechos y acciones.
Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito.
El legado de un crdito comprende el de los intereses
devengados; pero no subsiste sino en la parte del
crdito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador
Art. 1105. No vale el legado de cosa incapaz de ser
apropiada, segn el artculo 585, ni los de cosas que
83

al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o

municipal y de uso pblico, o formen parte de un
edificio,
de
manera
que
no
puedan
separarse
sin
deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de
deferirse el legado.
Lo
mismo
se
aplica
a
los
legados
de
cosas
pertenecientes al culto divino; pero los particulares
podrn legar a otras personas los derechos que tengan
en ellas, y que no sean segn el derecho cannico
intransmisibles

109.

Determinacin de cosa legada

El cdigo da una serie de reglas que interpretan la

voluntad del testador. Art. 1111, 1112, 1114 y 1115.

Art. 1111. Si al legar una especie se designa el

lugar en que est guardada y no se encuentra all,
pero se encuentra en otra parte, se deber la especie:
si no se encuentra en parte alguna, se deber una
especie de mediana calidad del mismo gnero, pero slo
a las personas designadas en el artculo 1107
Art. 1112. El legado de cosa fungible, cuya cantidad
no se determine de algn modo, no vale.
Si se lega la cosa fungible sealando el lugar en que
ha de encontrarse, se deber la cantidad que all se
encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado
caso que el testador no haya determinado la cantidad;
o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el
testador, y no ms.
84

Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad

designada, slo se deber la cantidad existente, y si
no existe all cantidad alguna de dicha cosa fungible,
nada se deber.
Lo
cual,
sin
embargo,
se
entender
con
estas
limitaciones:
1. Valdr siempre el legado de la cosa fungible cuya
cantidad se determine por el testador, a favor de las
personas designadas en el artculo 1107.
2. No importar que la cosa legada no se encuentre en
el lugar sealado por el testador, cuando el legado y
el
sealamiento
de
lugar
no
forman
una
clusula
indivisible.
As el legado de "treinta fanegas de trigo, que se
hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre
all trigo alguno; pero el legado de "las treinta
fanegas de trigo que se hallarn en tal parte", no
vale sino respecto del trigo que all se encontrare, y
que no pase de treinta fanegas
Art. 1114. Si de muchas especies que existan en el
patrimonio del testador, se legare una sin decir cul,
se deber una especie de mediana calidad o valor entre
las comprendidas en el legado
Art. 1115. Los legados de gnero que no se limitan a
lo que existe en el patrimonio del testador, como una
vaca, un caballo imponen la obligacin de dar una cosa
de mediana calidad o valor del mismo gnero
110.

Cosas accesorias que comprende un legado. Art.

1119 a 1123
85

Art. 1119. Si la cosa legada es un predio, los

terrenos y los nuevos edificios que el testador le
haya
agregado
despus
del
testamento,
no
se
comprendern en el legado; y si lo nuevamente agregado
formare
con
lo
dems,
al
tiempo
de
abrirse
la
sucesin, un todo que no pueda dividirse sin grave
prdida, y las agregaciones valieren ms que el predio
en su estado anterior, slo se deber este segundo
valor al legatario: si valieren menos, se deber todo
ello al legatario con el cargo de pagar el valor de
las agregaciones.
Pero el legado de una medida de tierra, como mil
metros cuadrados, no crecer en ningn caso por la
adquisicin de tierras contiguas, y si aqulla no
pudiere separarse de stas, slo se deber lo que
valga.
Si se lega un solar y despus el testador edifica en
l, slo se deber el valor del solar
Art. 1120. Si se deja parte de un predio, se
entendern legadas las servidumbres que para su goce o
cultivo le sean necesarias
Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con
todo lo que se encuentre en ella, no se entendern
comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el
inciso 2. del artculo 574 sino slo las que forman el
ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega
de la misma manera una hacienda de campo, no se
entender que el legado comprende otras cosas, que las
que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda
y se encuentran en ella.
86

En uno y otro caso no se debern de los dems objetos

contenidos en la casa o hacienda, sino los que el
testador expresamente designare
Art. 1122. Si se lega un carruaje de cualquiera
clase, se entendern legados los arneses y las bestias
de que el testador sola servirse para usarlo, y que
al tiempo de su muerte existan con l
Art. 1123. Si se lega un rebao, se debern los
animales de que se componga al tiempo de la muerte del
testador, y no ms
111.

Legado de una misma cosa a mas de una persona

Habr que hacer particin de bienes.

Art. 1124. Si se legan a varias personas distintas

cuotas de una misma cosa, se seguirn para la divisin
de sta las reglas del prrafo precedente
112.

Legado de cuota

Art. 1110. Si el testador no ha tenido en la cosa

legada
ms
que
una
parte,
cuota
o
derecho,
se
presumir que no ha querido legar ms que esa parte,
cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es
obligado a dar y en que slo tiene una parte, cuota o
derecho
113.

Legado de especie gravada con prenda o hipoteca

87

Art. 1125. La especie legada pasa al legatario con

sus servidumbres, censos y dems cargas reales
Si el heredero soporta el pago para alzar la hipoteca
debe estarse a lo que disponga el testamento, pues si el pago
de la hipoteca fue un modo, no tiene derecho contra la masa
hereditaria. Si no es as si lo tendr.
114.

Legado con clusula de no enajenar

Si la enajenacin no afecta a derechos de terceros la

clusula se tendr por no escrita.

Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de no

enajenarla y la enajenacin no comprometiere ningn
derecho de tercero, la clusula de no enajenar se
tendr por no escrita
115.

Legado de cosa ajena

Art. 1107. El legado de especie que no es del

testador, o del asignatario a quien se impone la
obligacin de darla, es nulo; a menos que en el
testamento aparezca que el testador saba que la cosa
no era suya o del dicho asignatario; o a menos de
legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente
del testador o a su cnyuge; pues en estos casos se
proceder como en el del inciso 1. del Artculo
precedente
Esta es una excepcin a la regla general donde la
enajenacin de cosa ajena vale. Sin embargo esta regla
contiene excepciones. En estos casos los legados valen e
88

imponen a los herederos la obligacin de adquirir la cosa

legada, pero si esto es imposible debe pagarse por parte de
los herederos el justo precio del legatario al legatario.
116.

Legado de crdito

Art.
1127.
Pueden
legarse
no
slo
las
cosas
corporales, sino los derechos y acciones.
Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito.
El legado de un crdito comprende el de los intereses
devengados; pero no subsiste sino en la parte del
crdito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador
117.

Legado de condonacin

Art. 1129. Si el testador condona en el testamento

una deuda, y despus demanda judicialmente al deudor,
o acepta el pago que se le ofrece, no podr el deudor
aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin
noticia
o
consentimiento
del
testador,
podr
el
legatario reclamar lo pagado
118.

Legado de confesin de deuda

Art. 1133. Las deudas confesadas en el testamento y

de que por otra parte, no hubiere un principio de
prueba por escrito, se tendrn por legados gratuitos,
y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y
deducciones que los otros legados de esta clase
119.

Legado de alimentos voluntarios

89

Art. 1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin

determinar su forma y cuanta, se debern en la forma
y
cuanta
en
que
el
testador
acostumbraba
suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta
determinacin, se regularn tomando en consideracin
la necesidad del legatario, sus relaciones con el
testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de
que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la
contribucin de alimentos, se entender que debe durar
por toda la vida del legatario.
Si se legare una pensin anual para la educacin del
legatario, durar hasta que cumpla dieciocho aos, y
cesar si muere antes de cumplir esa edad
120.

Extincin de los legados

a) Revocacin del testamento

b) Revocacin tcita del legado. Art. 1135 inciso 2

La enajenacin de las especies legadas, en todo o

parte, por acto entre vivos, envuelve la revocacin
del legado, en todo o parte; y no subsistir o
revivir el legado, aunque la enajenacin haya sido
nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder
del testador
c) Por la alteracin sustancial de la cosa legada.
d) Por la destruccin de la cosa legada. Art. 1135 inciso 1

90

Art. 1135. Por la destruccin de la especie legada se

extingue la obligacin de pagar el legado
Estas son la formas generales, pero los legados de los
Art. 1127 y 1129 tienen formas especiales de extinguirse que
ya han sido vistas.
121.

Parte

de

la

herencia

con

que

se

pagan

los

legados
Va

depender

de

si

el

testador

tiene

no

legitimarios. Si los tiene, debe respetarlos, por lo que la

mitad legitimaria no la va a poder tocar, al igual que el
cuarto de mejoras, por lo cual solo va a poder pagarse con la
cuarta de libre disposicin.
122.

Donaciones revocables

Art. 1136. Donacin revocable es aquella que el

donante puede revocar a su arbitrio.
Donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin
revocable;
y
donacin
entre
vivos,
lo
mismo
que
donacin irrevocable
En

nuestra

legislacin

las

donaciones

pueden

ser

irrevocables o entre vivos, o pueden ser donaciones revocables

o mortis causa. Las primeras son un contrato tratado en el
Art. 1386. Frente a ellas estn las donaciones revocables o
por causa de muerte tratadas en los Art. 1136 y siguientes.
La donacin revocable se define como un acto
jurdico unilateral mediante el cual una persona da o

promete dar un derecho para el momento de su muerte,

conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
91

Entre ambos tipos de donaciones hay una diferencia

importante: una es un contrato y la otra es un testamento, y
por

ello

el

cdigo

la

ha

tratado

entre

las

asignaciones

testamentarias.
No son corrientes pues usualmente se hace una donacin
entre vivos o un legado pero no una donacin revocable.
Aunque la donacin entre vivos es un contrato, lo
trata en el libro III. Esto por una razn histrica ya que as
estaba en el cdigo francs y porque las donaciones entre
vivos son un acto jurdico a ttulo gratuito al igual que los
legados.
123.

Requisitos de la donacin revocable

Para la validez de la donacin revocable deben concurrir

tanto requisitos
internos.
124.

externos

solemnidades

como

requisitos

a) Requisitos externos o solemnidades

Las

donaciones

revocables

pueden

otorgarse

de

dos

formas, as se desprende de los Art. 1137 y siguientes.

Art. 1137. No valdr como donacin revocable sino

aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades
que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a
que la ley da expresamente este carcter.
Si el otorgamiento de una donacin se hiciere con las
solemnidades de las entre vivos, y el donante en el
instrumento se reservare la facultad de revocarla,
ser necesario, para que subsista despus de la muerte
del donante, que ste la haya confirmado expresamente
92

en un acto testamentario; salvo que la donacin sea

del uno de los cnyuges al otro.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento
alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que
fuere de derecho; menos las que se hicieren entre
cnyuges, que podrn siempre revocarse
Art. 1139. El otorgamiento de las donaciones
revocables se sujetar a las reglas del artculo 1000
La norma del Art. 1137 hay que relacionarlo con el
Art. 1000, por manato del art. 1139. Esto nos lleva a la
siguiente conclusin, las donaciones revocables pueden hacerse
mediante las normas de los testamentos.
Tambin pueden hacerse mediante las solemnidades de
las donaciones entre vivos.
Que se haga de una u otra forma es importante pues si
se otorga por testamento, esta donacin se confirma ipso iure
por la muerte del causante. En cambio si se otorga por las
reglas de las donaciones entre vivos debe confirmarse por un
testamento posterior.
125.

Donaciones irrevocables entre cnyuges

No se puede. La regla general es que los cnyuges

puedan celebrar contratos entre si, la excepcin es que no

sean validos como la compraventa o la permuta. Esta es otra
excepcin, pero la sancin no es la nulidad, en este caso
valen pero valen como donaciones revocables. Art. 1128 3a
parte.

Art. 1138. Son nulas las donaciones revocables de

personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son
93

nulas
asimismo
las
entre
personas
que
no
pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre
vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cnyuges valen como
donaciones revocables
La razn que se da es que este puede ser el medio con
que los cnyuges perjudiquen a terceros y, por otro lado,
lugar para proteger a la mujer de su propio marido, para que
el marido no le exija donaciones.
126.

b) Requisitos internos. Capacidad. Art. 1138

Esta norma admite 2 interpretaciones distintas.

generalidad de la doctrina entiende que se exige para

La
el

donante una doble capacidad, para testar y para donar por acto
entre vivos. Y para el donatario la de suceder y la de ser
donatario entre vivos. Somarriva no opina esto, dice que se
aplica solo la exigencia de
una capacidad dependiendo de la
forma en que se haga la donacin.
127.

Efectos de la donacin revocable

a) Si es a titulo singular.
Estos son legados anticipados (Art. 1141). Se pagan en
forma preferente.

Art.
1141.
Las
donaciones
revocables
a
ttulo
singular son legados anticipados, y se sujetan a las
mismas reglas que los legados.
Recprocamente, si el testador da en vida al legatario
el goce de la cosa legada, el legado es una donacin
revocable.
94

Las donaciones revocables, inclusos los legados en el

caso del inciso precedente, preferirn a los legados
de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida
del testador, cuando los bienes que ste deja a su
muerte no alcanzan a cubrirlos todos
Si se entrega la cosa legada, el donatario pasa a ser
usufructuario (Art.
est

se

obligado

1140). Es un usufructo especial pues no

a

rendir

caucin

de

conservacin

restitucin.

Art. 1140. Por la donacin revocable, seguida de la

tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario
los
derechos
y
contrae
las
obligaciones
de
usufructuario.
Sin embargo, no estar sujeto a rendir la caucin de
conservacin y restitucin a que son obligados los
usufructuarios, a no ser que lo exija el donante
b) Si es a titulo universal.

Art. 1142. La donacin revocable de todos los bienes

o de una cuota de ellos se mirar como una institucin
de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte
del donante.
Sin embargo podr el donatario de todos los bienes o
de
una
cuota
de
ellos
ejercer
los
derechos
de
usufructuario sobre las especies que se le hubieren
entregado
Es una herencia.
128.

Extincin de las donaciones revocables

95

a) Por revocacin.

Art. 1145. Su revocacin puede ser expresa o tcita,

de la misma manera que la revocacin de las herencias
o legados
b) Por la muerte del donatario.

Art. 1143. Las donaciones revocables caducan por el

mero hecho de morir el donatario antes que el donante
c) Por haber cado el donatario en indignidad.

Art. 1144. Las donaciones revocables se confirman, y

dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho
de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que
haya sobrevenido en el donatario alguna causa de
incapacidad o indignidad bastante para invalidar una
herencia o legado; salvo el caso del artculo 1137,
inciso 2.
129.

Derechos que concurren en una sucesin

En toda sucesin se presentan diversos derechos que

son instituciones importantes.
a) El derecho de transmisin
b) Representacin
c) Derecho de acrecimiento
d) Sustitucin
Los dos primeros ya los hemos estudiado, por tanto nos
quedan los ltimos dos.
130.

Derecho de acreciento
96

Se

encuentra

tratado

en

el

prrafo

del

titulo

IV

artculos 1147 y sgte.

Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o ms

asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por
falta de ste se junta a las porciones de los otros,
se dice acrecer a ellas
Don

Ramn

Domnguez

B.

define

el

derecho

de

acrecimiento como el que tiene lugar cuando hay varios

herederos o legatarios llamados a un mismo objeto, sin

que entre ellos se haya hecho una designacin de parte
o cuota, de manera que si uno falta la porcin que
sobra se junta a la de los otros.
La idea que surge es que este derecho solo se va a
producir cuando hay varios asignatarios llamados a la herencia
y falta uno de ellos. Lo normal es que si falta un asignatario
se
beneficien
los
dems
asignatarios
o
los
herederos
abintestato. Lo normal es que no se produzca el acrecimiento
por lo que es una institucin excepcional, que para que opere
debe cumplir una serie de requisitos.
131.

Requisitos del derecho de acrecimiento

a) Que se trate de una sucesin testamentaria.

b) Que haya dos o ms asignatarios.
c) Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
d) Que no haya respecto de ellos asignacin de cuota o parte.
e) Que falte uno de los asignatarios.
f) Que el testador no haya designado un sustituto.
g) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.
97

a) Que se trate de una sucesin testamentaria

Somarriva dice que son varias las razones que prueban
que

el

acrecimiento

es

propio

de

las

asignaciones

testamentarias: su ubicacin en el cdigo luego de ellas y que

todo el articulado discurre de la base de la existencia de un
testamento.
Sin embargo, Ramn Domnguez B. y Claro Solar dicen
que es cierto que el legislador al tratar el acrecimiento esta
pensando en la sucesin testada, pero tambin es cierto que
hay un cierto acrecimiento en la sucesin intestada, con la
fuerza de las cosas. Si es la ley la que llama y uno de los
llamados falta, en definitiva esta ausencia a alguien va a
favorecer.
b) Debe haber dos o ms asignatarios
El acrecimiento se producir cuando falte uno de los
asignatarios. Por lo dems el art. 1147 es muy claro: "dos o
ms asignatarios".
c) Todos los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto
As lo dice el Art. 1147. La expresin objeto debe ser
entendida en el sentido de asignacin y se aplica tanto en los
legados como en la herencia. Por lo dems Bello en algunos
proyectos del cdigo lo aclaraba de la misma forma.
d) Deben ser llamados a un mismo objeto sin designacin de
cuota. Ver infra 94.
Si as lo es no hay acrecimiento. Este requisito tiene
algunas excepciones aparentes:
Cuando se asigna un mismo objeto a dos o ms personas por
partes iguales. Art. 1148 inciso 2.

98

 Cuando

se

llama

dentro

una

misma

cuota

dos

ms

personas. V.g. Dejo un tercio de mi herencia a Mario y

Mara. Ambos son llamados al mismo tercio por lo que si

pueden acrecer.
Art. 1148 inc. 2. Si se asigna un objeto a dos o ms
personas por iguales partes, habr derecho de acrecer
e) Debe faltar un asignatario.
El Cdigo dentro de este prrafo del acrecimiento no
dice cuando falta un asignatario, entonces aplicando el Art.
1156, se puede decir que falta un asignatario cuando este
fallece antes que el testador, cuando el asignatario es
incapaz, cuando el asignatario conjunto repudia la asignacin
o cuando la asignacin es condicional suspensiva y falla la
condicin.
f) Que el testador no haya designado reemplazante.
Esto pues si ha designado un reemplazante no puede
considerarse que falte un asignatario.
g) Que no haya sido prohibido por el testador.

Art. 1155. El testador podr en todo caso prohibir el

acrecimiento
132.

Asignatarios conjuntos
A propsito del cuarto requisito que debe concurrir

para que opere el derecho de acrecimiento debemos estudiar la

figura de los asignatarios conjuntos, que no es ms que una

99

forma

de

llamar

varios

asignatarios

un

mismo

objeto.

Pueden estar llamados por tres tipos de conjuncin.

a) Conjuncin verbal o labial
Son

llamados

en

la

misma

clusula

pero

distintos

objetos. En este caso no hay acrecimiento. Por ejemplo la

clusula cuarta de un testamento que dice: "dejo mi casa a

Pedro y mi auto a Juan"

b) Conjuncin real
Se produce cuando dos o ms asignatarios son llamados a
dos o ms objetos en clusulas distintas. En este caso hay
acrecimiento. V.g. Clusula tercera: "dejo mi casa a Pedro",
y clusula cuarta "dejo mi casa a Diego".
Si esto se hace en distintos

testamentos

no

hay

acrecimiento pues se presume revocado. Art. 1149.

Art. 1149. Habr derecho de acrecer sea que se llame a

los
coasignatarios
en
una
misma
clusula
o
en
clusulas
separadas
de
un
mismo
instrumento
testamentario.
Si
el
llamamiento
se
hace
en
dos
instrumentos
distintos,
el
llamamiento
anterior
se
presumir
revocado en toda la parte que no le fuere comn con el
llamamiento posterior.
c) Conjuncin Mixta
Dos o ms asignatarios son llamados en una clusula a
dos o ms objetos. V.g. Clusula cuarta: "Dejo mi casa a Pedro

Juan y Diego.

100

Los asignatarios conjuntos se les puede llamar con la

conjuncin copulativa "y" o con una expresin colectiva. V.g.

"los hijos de mi hermana Mara"

133.

Derecho de acrecimiento v/s transmisin

Art. 1153. El derecho de transmisin establecido por

el artculo 957, excluye el derecho de acrecer
Es

una

cuestin

de

fechas,

si

fallece

antes

el

testador o el legatario,
134.

Derecho de acrecimiento v/s representacin

En

principio

no

debiera

haber

problemas

representacin opera solo en la sucesin

acrecimiento en la testada. El problema

pues

la

intestada y el
solo se podra

presentar en las legitimas. Esto est resuelto en el Art.

1190.

Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte

de su legtima por incapacidad, indignidad o
exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho de representarle, dicho todo
o parte se agregar a la mitad legitimaria y
contribuir a formar las legtimas rigorosas de los
otros"

135.

Caractersticas del derecho de acrecimiento

a) Es un derecho accesorio.
101

Art. 1152. La porcin que acrece lleva todos sus

gravmenes consigo, excepto los que suponen una
calidad o aptitud personal del coasignatario que
falta
b) Es un Derecho renunciable.

Art. 1151. El coasignatario podr conservar su propia

porcin y repudiar la que se le defiere por
acrecimiento; pero no podr repudiar la primera y
aceptar la segunda
c) Es transferible por acto entre vivos.
Art. 1910 inciso 3. Cedindose una cuota hereditaria

se entender cederse al mismo tiempo las cuotas

hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan
a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa
136.

Efectos de acrecimiento

El efecto propio del acrecimiento es el que indica el

art. 1147, es decir los derechos del que falta aumenta los
derechos de los otros herederos conjuntos.
El Art. 1154 trata un usufructo distinto, pues los
llamados van a faltar con posterioridad
contrario que en el acrecimiento comn.

al

testador,

Art. 1154. Los coasignatarios de usufructo, de uso,

de habitacin, o de una pensin peridica, conservan
el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho
usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de
estos derechos se extingue hasta que falte el ltimo
coasignatario
102

al

137.

Derecho de Sustitucin.

Esta materia est tratada en el prrafo IX titulo IV libro

III art. 1156 y siguientes.
La sustitucin supone que el testador designe a un
reemplazante

para

el

caso

que

falte

algn

asignatario

conjunto. V.g. "Dejo mi casa a Pedro y Juan pero si Pedro

falta sus derechos pasarn a a Mario".

Esta sustitucin puede ser vulgar
La vulgar la define l Art. 1156.

o fideicomisaria.

Art. 1156. La sustitucin es vulgar o fideicomisaria.

La sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un
asignatario para que ocupe el lugar de otro que no
acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin,
llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa
que extinga su derecho eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez
acept, salvo que se invalide la aceptacin
La sustitucin fideicomisaria es un fideicomiso vulgar
y silvestre. V.g. "Dejo mi casa a Pedro y pasar a Mara si
ella se recibe de abogado". Art. 1164. Esta se regla por lo
dispuesto en el titulo de la propiedad fiduciaria.

Art. 1164. Sustitucin fideicomisaria es aquella en

que se llama a un fideicomisario, que en el evento de
una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra
persona posea en propiedad fiduciaria.
La
sustitucin
fideicomisaria
se
regla
por
lo
dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria
138.

Requisitos de la sustitucin vulgar

103

a) Que se trate de una sucesin testada.

Es lgico que sea as pues de lo contrario no hay
forma de designar al reemplazante.
b) La sustitucin debe ser expresa.
No

hay

sustitucin

presunta

tcita.

Art.

1156

"se

nombra".
c) Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido.
Debe faltar antes que el causante fallezca, pues de lo
contrario operar el derecho de transmisin.
139.

La sustitucin puede ser de varios grados

Art. 1158. La sustitucin puede ser de varios grados,

como cuando se nombra un sustituto al asignatario
directo, y otro al primer sustituto
V.g. "Dejo mi casa a Pedro y si l falta a Mario y si
l falta a Diego".
Se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno.
140.

Asignaciones forzosas

Constituyen la gran limitacin que una persona tiene

para disponer libremente de sus bienes.
Bello que haba
vivido en Inglaterra, donde no existen estas asignaciones no
era partidario de establecerlas,
pero las comisiones las
establecieron igual.
El cdigo las trata en el titulo V del Libro tercero.
art. 1167 y siguientes.
104

Las asignaciones forzosas estn definidas en el Art.

1167.

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el

testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando
no
las
ha
hecho,
aun
con
perjuicio
de
sus
disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los
descendientes, de los ascendientes y del cnyuge
Este Art. fue modificado por la ley 19.585 suprimiendo
una asignacin forzosa complicada que era la porcin conyugal.
Las asignaciones forzosas tienen aplicacin no solo en
la sucesin intestada, sino tambin en la testada. El
legislador lo ha regulado en la sucesin testada pues es all
donde pueden ser vulneradas.
141.
Protecciones que ha establecido
defender las asignaciones forzosas
Les

brinda

proteccin

por

medios

la

ley

para

directos

indirectos.
a) Si el testador esta mentalmente incapacitado o es un
disipador, la ley protege estas asignaciones mediante la
institucin de la interdiccin.
b) La insinuacin en las donaciones irrevocables. Art. 1401.
105

Cualquier

donacin

superior

los

centavos

debe

insinuarse, por lo que el juez deber conocer el asunto. Ello

para evitar la burla de los intereses de los asignatarios
forzosos.
c) Limita la facultad de los esposos para hacer donaciones por
causa del matrimonio. Art. 1758.
d) La formacin de los acervos imaginarios.
e) Las legitimas rigorosas no pueden someterse a condiciones ni
gravmenes.
f) La accin de reforma de testamento.
142.
Alimentos
personas

que

deben

por

ley

ciertas

De acuerdo a la ley lo normal es que los alimentos

graven a toda la masa hereditaria. Por ello fallecida una
persona, primero habr que bajar la herencia de acuerdo con
los montos de estos alimentos. Constituye una baja general de
la herencia.
Sin embargo, nada impide que el mismo testador
encomiende esta obligacin a otra persona. Art. 1168.

Art.
ley a
menos
a uno

1168. Los alimentos que el difunto ha debido por

ciertas personas, gravan la masa hereditaria;
cuando el testador haya impuesto esa obligacin
o ms partcipes de la sucesin

La obligacin de dar alimentos no es transmisible

pues, si el testador est obligado a darlos, una parte de sus
106

bienes

est

destinada

hacerlo.

Excepcin

esto

es

la

disposicin del testador de que un heredero pague.

Los alimentos pueden ser legales o voluntarios. Estas
asignaciones forzosas se refieren a los alimentos legales.
Si el causante pagaba voluntariamente, sin sentencia
judicial, segn Somarriva, este caso tambin esta comprendido
dentro de esta situacin.
Si una persona fue demandada de alimentos, fallece y
luego

una

sentencia

lo

condena

al

pago

de

ellos

tambin

estamos en este caso pues la sentencia es declarativa.

Una persona tenia ttulo para demandar de alimentos
pero no los ha demandado nunca, y el obligado fallece. Claro
solar dice que esta situacin est comprendida, pero Somarriva
y la jurisprudencia opinan lo contrario.
Esta asignacin forzosa no es tan importante, pues
normalmente los alimentarios son parientes y estas personas
generalmente sern legitimarios, por tanto no van a tener
derecho de alimentos pues para ello hay que carecer de bienes.
143.

Legtimas y Mejoras

Los legitimarios son asignatarios forzosos, pero son

un tipo dentro del genero de los asignatarios forzosos. Las
legitimas son las ms impotentes asignaciones forzosas.
El cdigo en el Art. 1181 define la legtima.

Art. 1181. Legtima es aquella cuota de los bienes de

un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos
144.

Quienes son legitimarios

107

Artculo 1182. Son legitimarios:

1. _ Los hijos, personalmente o representados por su
descendencia;
2. _ Los ascendientes, y
3. _ El cnyuge sobreviviente.
No sern legitimarios los ascendientes del causante si
la paternidad o la maternidad que constituye o de la
que
deriva
su
parentesco,
ha
sido
determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre
o madre, salvo el caso del inciso final del Artculo
203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya
haya dado ocasin al divorcio perpetuo o temporal
El inciso 2 de este art. establece la misma sancin
del Art. 303. Tambin se pierde en el caso del Art. 370 bis.
En el caso del cnyuge sobreviviente, pierde su
condicin de legitimario cuando por causa suya se ha producido
la separacin judicial.
145.
Los distintos legitimarios concurren de acuerdo
a las reglas de la sucesin intestada.

Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos

y representados segn el orden y reglas de la sucesin
intestada
146.

Divisin del resto de la herencia

Art.1184.
La
mitad
de
los
bienes,
previas
las
deducciones
indicadas
en
el
artculo
959,
y
las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividir
por
cabezas
o
estirpes
entre
los
respectivos
legitimarios,
segn
las
reglas
de
la
sucesin
108

intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin

ser su legtima rigorosa.
"No habiendo descendientes con derecho a suceder,
cnyuge
sobreviviente,
ni
ascendientes,
la
mitad
restante es la porcin de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes,
la masa de bienes, previas las referidas deducciones y
agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de
ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas
rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o
ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer
a su arbitrio
147.

Caractersticas de las legtimas rigorosas

a) Constituyen una asignacin forzosa, as esta dicho en el

Art. 1167.
b) No pueden sujetarse a modalidades. Art. 1192. La excepcin a
esta regla est en la ley de bancos, se puede encargar la
administracin de la legitima a un banco cuando el
legitimario sea incapaz.
c) El testador puede sealar los bienes con que se pague la
legitima, pero no puede tasarlos Art. 1197.
d) Tienen preferencia absoluta para su pago. Determinado el
acervo lquido, lo primero que se paga son las legitimas
rigorosas.
e) La parte del legitimario que falta y sin que tenga
descendencia con derecho a representarlo, acrece a los otros
legitimarios.
109

148.

Legtima efectiva

Art. 1191. Acrece a las legtimas rigorosas toda

aquella porcin de los bienes de que el testador ha
podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta
libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha
quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas
as
las
legtimas
rigorosas
se
llaman
legtimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes
no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo
prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de
este Libro
149.

Cuarta de Mejoras. Art. 1167 N 3

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el

testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando
no
las
ha
hecho,
aun
con
perjuicio
de
sus
disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los
descendientes, de los ascendientes y del cnyuge
150.

Acervos Imaginarios
Son

una

proteccin

que

la

ley

establece

para

las

legtimas. Son dos: el primer acervo imaginario o colacin y

el segundo acervo imaginario.
151.

Primer Acervo imaginario o colacin

110

Artculo 1185. Para computar las cuartas de que habla

el Artculo precedente, se acumularn imaginariamente
al acervo lquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razn de legtimas o de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado
las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
poca de la apertura de la sucesin

152.

Segundo acervo imaginario

Art. 1186. Si el que tena a la sazn legitimarios

hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del
acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios
para
que
este
exceso
se
agregue
tambin
imaginariamente al acervo, para la computacin de las
legtimas y mejoras
Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no slo absorba
la parte de bienes de que el difunto ha podido
disponer
a
su
arbitrio,
sino
que
menoscabe
las
legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn
derecho los legitimarios para la restitucin de lo
excesivamente
donado,
procediendo
contra
los
donatarios, en un orden inverso al de las fechas de
las donaciones, esto es, principiando por las ms
recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros

111

En
donaciones

el

primer

hechas

un

acervo

imaginario

asignatario.

En

se
el

acumulan
segundo

las

acervo

imaginario estas donaciones se hicieron a terceros. El efecto

es que procede la accin de inoficiosa donacin.
153.

Requisitos para el primer acervo imaginario

a) Que al tiempo de abrirse la sucesin haya legitimarios.

b) Que en vida el causante haya efectuado donaciones a uno de
estos legitimarios.
154.

Trminos que se acumulan

a) Se acumula
donaciones

las donaciones irrevocables

revocables.
Se
acumulan

(en vida) y las

las
donaciones

irrevocables siempre que se hubiere hecho entrega en vida al

donatario, pues si no se hubiere hecho en vida no hay nada
que acumular pues no han salido del patrimonio del causante.
b) Se acumulan los legados hechos al legitimario en vida del
causante. Respecto de ellos se acumulan siempre que se haya
hecho entrega en vida del causante, igual que en la
situacin anterior.
c) Los desembolsos hechos en vida por el causante. Art. 1203.

Art. 1203 Los desembolsos hechos para el pago de las

deudas de un legitimario, que sea descendiente, se
imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan
sido tiles para el pago de dichas deudas.
Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto
entre vivos o testamento ser su nimo que no se
imputen dichos gastos a la legtima, en este caso se
considerarn como una mejora.
112

Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere

asignado al mismo legitimario a Ttulo de mejora
alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de
dinero, se imputarn a dicha cuota o cantidad; sin
perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como
mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado
155.

Trminos que no se acumulan

a) Los regalos moderados hechos segn la costumbre o el uso.

Art. 1188 inciso 2.
b) Los gastos de educacin de los hijos. Art. 1198 inciso 2.
156.
Requisitos para la formacin del segundo acervo
imaginario
a) Que al hacer la donacin el causante tuviere legitimarios.
b) Que al fallecer el causante existan tambin legitimarios.
Art. 1186.
c) Que el causante
terceros.

haya

hecho

donaciones

irrevocables

d) Que estas donaciones irrevocables resulten excesivas en la

forma del Art. 1186.

Art. 1186. Si el que tena a la sazn legitimarios

hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del
acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios
para que este exceso se agregue tambin
imaginariamente al acervo, para la computacin de las
legtimas y mejoras
113

157.

La accin de inoficiosa donacin

Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no slo absorba

la parte de bienes de que el difunto ha podido
disponer
a
su
arbitrio,
sino
que
menoscabe
las
legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn
derecho los legitimarios para la restitucin de lo
excesivamente
donado,
procediendo
contra
los
donatarios, en un orden inverso al de las fechas de
las donaciones, esto es, principiando por las ms
recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros
158.

Caractersticas de esta accin

a) Es una accin personal. Solo se puede intentar contra los

donatarios que recibieron donaciones excesivas.
b) Es una donacin
consecuencias:

patrimonial.

De

esto

surgen

algunas

Es renunciable
Es transferible y transmisible
Es Prescriptible. En cuanto al plazo hay dos opiniones, una
primera dice que prescribe de acuerdo al Art. 2515 ( 5
aos), y una segunda opinin dice que el plazo es el d la
nulidad relativa (4 aos), pues estas donaciones son
rescindibles. Don Rene siguiendo a Somarriva dice que la
primera opinin es la correcta.
159.

Como se pagan as legtimas

114

Si

se

ha

hecho

donaciones

al

legitimario

se

debe

imputar al pago. Si no se ha hecho ninguna donacin, tendr

derecho a su legtima completa.
a) Se

consideran

las

donaciones

revocables

irrevocables

hechas al legatario.
b) Se imputan los legados hechos al legatario.
c) Se imputan los desembolsos hechos por el causante para el
pago de una deuda de un descendiente, pero solo cuando dicho
pago haya sido til.
d) No se imputan las donaciones hechas con cargo a la cuarta de
mejoras.
e) No se imputan las donaciones hechas en matrimonio.
f) No se imputan los frutos de las cosas donadas.
g) No se imputan los gastos de educacin.
160.

Cuarta de mejoras
Tambin

constituye

una

asignacin

forzosa.

Pueden

beneficiarse los indicados en el Art. 1195 y 1163. Los

descendientes del causante, los ascendientes y el cnyuge.

Artculo 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el

donante o testador la distribucin que quiera entre
sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes;
podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha
cuarta con exclusin de los otros.
Los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta
de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de
uno o ms de los descendientes o ascendientes del
testador
161.

Caractersticas de las mejoras

115

a) Son una asignacin forzosa. Art. 1167 N 3.

b) No se presumen, eso quiere decir que para favorecer a una de
estas personas con cargo a esta cuarta, se requiere que el
causante teste y le deje asignacin.
c) No son susceptibles de sujetarse a modalidades. Excepcin a
esta regla es que se pueden dejar la administracin de estas
mejoras a un banco, aun cuando no se trate de legitimarios
incapaces. Tambin podra darse el caso de que el padre deje
al hijo una asignacin con cargo a esta cuarta con tal que
no la administre quien tiene la patria potestad.
162.

Son una asignacin forzosa

Por ello se ven favorecidas por la formacin de los

acervos imaginarios. Y si no se respetan cabe sobre ellos la

accin de reforma de testamento. Art. 1220.
163.

Pacto de no mejorar
La ley no admite los pactos sobre sucesin futura,

salvo por esta excepcin.

Este pacto es aquel que celebra una persona con

su
cnyuge
o
con
alguno
de
sus
ascendientes
o
descendientes que al momento de la celebracin era
legitimario, obligndose el causante a no donar ni
asignar por testamento parte alguna de su cuarta de
mejora.
Si el causante vulnerare el pacto, el favorecido con
l tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le hubiese significado si no hubiera realizado
tal disposicin a prorrata de lo que la infraccin les
beneficiare. Art. 1204.
116

Artculo 1204. Si el difunto hubiere prometido por

escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno
de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn
era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus
contraviniere a su promesa, el favorecido con sta
tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin
futura, entre un legitimario y el que le debe la
legtima, sern nulas y de ningn valor
164.

El Desheredamiento
Esta institucin esta definida en el Art. 1207.

Art.
1207.
Desheredamiento
es
una
disposicin
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legtima.
No valdr el desheredamiento que no se conformare a
las reglas que en este ttulo se expresan
165.

Requisitos del desheredamiento

a) Que exista un testamento.

b) Se requiere que haya una causal legal.
c) Debe en el testamento indicarse la causal. Art. 1209.
d) Los hechos que constituyen la causal de desheredamiento
deben probarse en vida del testador o con posterioridad.
117

Este ltimo requisito tiene una excepcin: cuando el

desheredado no reclamare de su legtima dentro de los 4 aos
desde

la

siguientes

apertura
a

la

de

la

cesacin

sucesin
de

la

dentro

incapacidad

de
si

los
lo

aos

era

al

momento de la apertura.
166.

Causales de desheredamiento

Art. 1208 Un descendiente no puede ser desheredado

sino por alguna de las causas siguientes:
1._
Por
haber
cometido
injuria
grave
contra
el
testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera
de sus ascendientes o descendientes;
2._ Por no haberle socorrido en el estado de demencia
o destitucin, pudiendo;
3._ Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle
testar;
4._ Por haberse casado sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5._ Por haber cometido un delito que merezca pena
aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o
ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que
el testador no cuid de la educacin del desheredado.
Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados
por cualquiera de las tres primeras causas
Esta disposicin hace una distincin respecto de
aquellas causales en que se puede desheredar a un descendiente
y las que se refieren al desheredamiento de un cnyuge o un
ascendiente.
167.

Efectos del desheredamiento

118

Art. 1210 Los efectos del desheredamiento, si el

desheredador
no
los
limitare
expresamente,
se
extienden no slo a las legtimas, sino a todas las
asignaciones por causa de muerte y a todas las
donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los
casos de injuria atroz
El

testador

puede

limitar

los

efectos

del

desheredamiento, pero si no los limita se extienden no solo a

las legitimas, sino a todas las asignaciones por causa de
muerte y donaciones que le haya hecho el testador. El lmite
es el inciso final del art.
sealada en el Art. 362 y 968.
168.

1210.

La

injuria

atroz

esta

Revocacin del desheredamiento

El desheredamiento puede revocarse al igual que las

otras disposiciones testamentarias, y su revocacin podr ser

total o parcial. Art. 1211.

Art. 1211. El desheredamiento podr revocarse, como

las
otras
disposiciones
testamentarias,
y
la
revocacin podr ser total o parcial; pero no se
entender revocado tcitamente, por haber intervenido
reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a
probar que hubo intencin de revocarlo
169.

Revocacin y reforma del testamento

Esta materia est tratada en el titulo VI del libro III

Art. 1212 y siguientes.
119

La propia definicin del testamento nos dice que el

testamento es un acto esencialmente revocable, y en seguida
insiste en la misma idea el Art. 1001. Es de la esencia del
testamento su revocacin.
En

un

declaraciones.

testamento
Las

se

contienen

disposiciones

son

disposiciones
las

esencialmente

revocables. Esta distincin no es una creacin de la doctrina

sino que distintas disposiciones del cdigo ser refieren a
ella. V.g. Art. 1034, 1038 y 1039.
La tpica declaracin irrevocable es el reconocimiento
de un hijo.
170.

Forma de la revocacin
La nica forma de revocar un testamento es otorgando

otro testamento, aun cuando

privilegiado. Art. 1213.

el

que

revoca

sea

solemne

Art.
1212
El
testamento
que
ha
sido
otorgado
vlidamente
no
puede
invalidarse
sino
por
la
revocacin del testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin
necesidad de revocacin, en los casos previstos por la
ley.
La revocacin puede ser total o parcial
Art. 1213. El testamento solemne puede ser revocado
expresamente
en
todo
o
parte,
por
un
testamento
solemne o privilegiado.
Pero la revocacin que se hiciere en un testamento
privilegiado
caducar
con
el
testamento
que
la
contiene, y subsistir el anterior
120

Si

se

revoca

un

testamento

que

ha

revocado

uno

anterior, este ltimo no renace, a menos que as lo exprese el

testador.
171.

Clases de revocacin

a) Revocacin total y parcial. Art. 1213 inciso 1.

b) Revocacin expresa y revocacin tcita.
La tcita se produce cuando existiendo un testamento
el

testador

otorga

uno

nuevo

que

contiene

disposiciones

contradictorias con las del anterior.

172.

de

Accin de reforma de testamento

El legislador, como hemos visto, establece una serie

medios de proteccin para evitar que se burlen las

asignaciones forzosas. El medio ms directo es esta accin de

reforma de testamento. Est tratada por los Art. 1216 y
siguientes.
Esta

es

una

disposicin

para

amparar

los

legitimarios, por ello se puede definir como la accin que

corresponde a los legitimarios o a sus herederos

cuando el testador en su testamento no ha respetado

las legtimas o mejoras para pedir que se modifique el
testamento
en
todo
lo
que
perjudique
dichas
asignaciones forzosas
173.

Caractersticas de la accin de reforma

a) Es una accin personal, pues solo se puede demandar a los

asignatarios establecidos por el causante en perjuicio de
los legitimarios.
121

b) Es una acin patrimonial. Del hecho de que sea patrimonial

surgen las consecuencias de que es una accin renunciable,
transmisible, transferible y prescriptible.
Respecto de la prescripcin, nos dice el Art. 1216 que
el plazo para demandar la reforma de testamento es de 4 aos.
Otra particularidad que tiene este plazo de prescripcin es
que no obstante ser una prescripcin que incide en una accin
especial y que por consiguiente no debera suspenderse, si lo
hace en favor de los legitimarios incapaces. Es una excepcin
al Art. 2524.
La forma como se cuenta el plazo plantea un problea,
que es quin tiene la carga probatoria?. Una primera opinin
dice que debe probar el actor pues la regla es que toda
persona que deduce una accin debe probar los supuestos de
ella. En cambio una segunda postura (Somarriva) dice que debe
probar el demandado pues incumbe probar la extincin de la
obligacin a quien la alega.
174.

Objeto de la accin de reforma de testamento

Mediante esta accin se puede perseguir el respeto de

la legitima rigorosa o de la legitima efectiva.

Se puede perseguir el respeto a la cuarta de mejora
cuando el testador haya dispuesto parte de ella a personas que
no corresponde.
175.

La pretericin
Se refiere a la pretericin el Art. 1218.

Art. 1218. El haber sido pasado en silencio un

legitimario deber entenderse como una institucin de
heredero en su legtima.
122

Conservar adems las donaciones

testador no hubiere revocado

revocables

que

el

Si se omite a un legitimario puede intentar la accin

de peticin de herencia, pero no la de reforma de testamento.
176.

Apertura de la sucesin

Est tratada en el Ttulo VII de este Libro III.

177.

La guarda y aposicin de sellos

Art. 1222. Desde el momento de abrirse una sucesin,

todo el que tenga inters en ella, o se presuma que
pueda tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles
de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta
que se proceda al inventario solemne de los bienes y
efectos hereditarios.
No se guardarn bajo llave y sello los muebles
domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de
ellos.
La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el
ministerio del juez con las formalidades legales
Es

una

medida

de

proteccin

los

muebles

de

la

sucesin. Este es un trmite judicial que est reglado por el

CPC Art. 873 y siguientes. Esto dura hasta que se haga el
inventario solemne.
178.

Publicidad de la apertura de la sucesin

El cdigo establece entre las obligaciones de los

albaceas (1285) el comunicar que se ha producido la apertura
123

de la sucesin. Si no hay albacea esta obligacin pasa a los

herederos. Art. 1287.

Art. 1285. Todo albacea ser obligado a dar noticia

de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital
de la provincia o de la capital de la regin, si en
aqulla no lo hubiere
Art. 1287. La omisin de las diligencias prevenidas
en los dos artculos anteriores, har responsable a el
albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los
acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaern
sobre los herederos presentes que tengan la libre
administracin de sus bienes, o sobre los respectivos
tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera,
que no est separada de bienes
179.

Aceptacin y repudiacin de las asignaciones

Art. 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar

libremente.
Exceptanse las personas que no tuvieren la libre
administracin de sus bienes, las cuales no podrn
aceptar
o
repudiar,
sino
por
medio
o
con
el
consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio
de inventario.
El marido requerir el consentimiento de la mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella.
124

Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto

dos ltimos incisos del Artculo 1749

en

los

Producida la muerte del causante se abre la sucesin.

(955) y enseguida la ley llama a los asignatarios a aceptar o
repudiar las respectivas asignaciones.
Los asignatarios deben aceptar por dos razones: porque
nadie puede adquirir derechos contra su voluntad y porque la
herencia puede imponer gravmenes.
La naturaleza jurdica de la aceptacin para algunos
es la de un cuasi contrato, en virtud del Art. 1437. Ello no
parece ser as porque cuando se acepta una herencia hay una
manifestacin de voluntad, es un acto jurdico unilateral y el
cuasi contrato es un hecho
manifestacin es un hecho.
180.

voluntario

licito,

no

es

una

Plazo para aceptar o repudiar

Art. 1226. No se puede aceptar asignacin alguna,

sino despus que se ha deferido.
Pero despus de la muerte de la persona de cuya
sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin,
aunque sea condicional y est pendiente la condicin.
Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr
valor alguno, el permiso concedido por un legitimario
al que le debe la legtima para que pueda testar sin
consideracin a ella
No se puede aceptar ninguna asignacin sino desde que
se ha deferido. La asignacin se defiere al fallecer el
causante, por regla general, a menos que sean condicionales.
Luego empieza a contar el plazo para aceptar o repudiar cuando
fallece el causante.
125

En la repudiacin la cosa es distinta, pues se puede

repudiar aun pendiente la condicin.
Si se acepta o repudia antes del fallecimiento del
causante ese pacto sera anulable por objeto ilcito por ser
un pacto sobre sucesin futura.
EL Art. 1232 nos indica que todo asignatario puede ser
obligado a declarar si acepta o repudia la asignacin y tiene
para ello un plazo de 40 das que puede ser ampliado si se
cumplen con los requisitos legales pero nunca por ms de un
ao.

Art. 1232. Todo asignatario ser obligado, en virtud

de demanda de cualquier persona interesada en ello, a
declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin
dentro de los cuarenta das subsiguientes al de la
demanda. En caso de ausencia del asignatario o de
estar situados los bienes en lugares distantes, o de
otro grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo;
pero nunca por ms de un ao.
Durante este plazo tendr todo asignatario la facultad
de inspeccionar el objeto asignado; podr implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no
ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria; pero podr serlo el albacea o curador
de la herencia yacente en sus casos.
El
heredero,
durante
el
plazo,
podr
tambin
inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin.
Si el asignatario ausente no compareciere por s o por
legtimo
representante
en
tiempo
oportuno,
se
le
nombrar curador de bienes que le represente, y acepte
por l con beneficio de inventario

126

Si nada dice este asignatario que ha sido demandado se

entender que repudia.
Si no hay demanda judicial el heredero no tiene plazo
y podr hacerlo en cualquier momento con tal que un tercero no
haya adquirido la herencia por prescripcin.
Respecto

del

legatario

debemos

distinguir:

si

el

legado es de especie, el no perder su legado mientras otro lo

adquiera por prescripcin. En el caso del legado de gnero la
situacin es distinta pues la accin para demandar la entrega
de la asignacin prescribe segn las reglas que hemos visto.
181.
Todo
repudiar

asignatario

es

libre

para

aceptar

Esta es la regla general. Excepciones:

a) Art. 1231

Art. 1231. El heredero que ha substrado efectos

pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de
repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin
permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en
los objetos substrados.
El legatario que ha substrado objetos pertenecientes
a una sucesin, pierde los derechos que como legatario
pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el
dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo.
Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a
las penas que por el delito correspondan
Esta regla es lgica pues por el solo hecho de la
sustraccin se entiende que ha aceptado la herencia. La accin
127

contra el heredero que ha sustrado especies, por ser un hecho

ilcito, prescribe en 4 aos.
b) Caso de los incapaces. Art. 1225 Inciso 2

Art. 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar

libremente.
Exceptanse las personas que no tuvieren la libre
administracin de sus bienes, las cuales no podrn
aceptar
o
repudiar,
sino
por
medio
o
con
el
consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio
de inventario.
El marido requerir el consentimiento de la mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella.
Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los
dos ltimos incisos del Artculo 1749
182.

Caractersticas de la aceptacin o repudiacin

a) Es transmisible.
Se produce el derecho de transmisin.
b) No puede sujetarse a modalidad.
El Art. 1227 as lo dice. No ha resuelto la ley cul
es el efecto que producira la aceptacin o repudiacin sujeta
a modalidad. Segn Domnguez, en este caso esa aceptacin o
repudiacin no producira ningn efecto, es como si no se
hubiere ejercido ese derecho de opcin.
c) Es un derecho indivisible.
128

Quiere decir (1228) que no se puede aceptar una parte

o cuota de la asignacin y repudiar el resto. Debe ser siempre
total.

Sin

embargo

el

inciso

establece

una

especie

de

excepcin.

Art. 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de

la asignacin y repudiar el resto.
Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite
a sus herederos segn el artculo 957, puede cada uno
de stos aceptar o repudiar su cuota
d) La aceptacin o revocacin puede ser expresa o tcita.
As por ejemplo el Art. 1233. A la inversa si el
asignatario vende, dona o enajena cualquier especie de la
asignacin se entiende que acepta la herencia en forma tcita.
e) Es irrevocable.

Art. 1234. La aceptacin, una vez hecha con los

requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el
caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el
de
lesin
grave
a
virtud
de
disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de
aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no
tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el
valor total de la asignacin en ms de la mitad
Esta regla tiene excepciones:
Cuando acept o repudi una persona incapaz sin cumplir con
los requisitos habilitantes correspondientes.
129

 Cuando existen vicios de la voluntad. Art. 1237.

Puede

dejarse

sin

efecto

cuando

existe

lesin

grave.

Normalmente la lesin no vicia el consentimiento, esta es

una de las excepciones. Art. 1234 inciso final.
Caso de los acreedores de quien rechaza. Art. 1238.
La mayora de la doctrina entiende que esta accin es
oblicua o subrogatoria pues se subrogan los acreedores por el
asignatario. Somarriva cree que se trata de un caso de accin
pauliana.
f) Opera retroactivaente.
Quiere decir que

cuando

se

acepta

repudia

la

asignacin sus efectos se retrotraen al momento en que ha sido

deferida. Art. 1239.

Art. 1239. Los efectos de la aceptacin o repudiacin

de una herencia se retrotraen al momento en que sta
haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies
183.

Reglas especiales referidas a las herencias

Estas reglas especiales apuntan a cuatro aspectos:

a) La herencia yacente.
b) Aceptacin tcita de la herencia.
c) Efectos absolutos de la sentencia
persona es heredero. Art. 1246.
d) Los
herederos
pueden
aceptar
beneficio de inventario.

130

su

que

declara

que

responsabilidad

una
con

184.

a) La herencia yacente

Art. 1240. Si dentro de quince das de abrirse la

sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una
cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya
aceptado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada
en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia;
se insertar esta declaracin en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere; y
se proceder al nombramiento de curador de la herencia
yacente.
Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de
ellos, tendr la administracin de todos los bienes
hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y
aceptando
sucesivamente
sus
coherederos,
y
subscribiendo
el
inventario,
tomarn
parte
en
la
administracin.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del
heredero o herederos que administren sern las mismas
de los curadores de la herencia yacente, pero no sern
obligados a prestar caucin, salvo que haya motivo de
temer que bajo su administracin peligren los bienes
Se produce la apertura de la sucesin y si nadie se
apersona aqu hay un patrimonio que no esta administrado por
nadie y que es necesario cautelar, entonces cumplindose los
requisitos del Art. 1240 se procede a nombrar una persona para
que administre y conserve este patrimonio no reclamado. Esta
norma se concorda con el 481.
131

Art. 481. Se dar curador a la herencia yacente, esto

es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha
sido aceptada.
La curadura de la herencia yacente ser dativa
185.

Requisitos de la herencia yacente

a) Transcurso de 15 das desde la apertura de la sucesin.

b) Que no se haya aceptado la herencia o una cuota de ella.
c) Que no haya albacea.

186.

Facultades del curador de la herencia yacente

No representa a la sucesin, su misin es cuidar de

los bienes de la sucesin. Art. 487.

Art. 487. El curador de los bienes de una persona

ausente, el curador de una herencia yacente, el
curador de los derechos eventuales del que est por
nacer, estn sujetos en su administracin a todas las
trabas de los tutores o curadores, y adems se les
prohbe ejecutar otros actos administrativos que los
de mera custodia y conservacin, y los necesarios para
el cobro de los crditos y pago de las deudas de sus
respectivos representados
Transcurridos 4 aos desde la declaracin de herencia
se puede pedir la autorizacin para enajenar.
187.

Extincin de la herencia yacente

132

a) Se acepta por uno de los herederos

b) Porque se venden los bienes 484.
c) Por la inversin de los bienes hereditarios.
188.

Herencia yacente y herencia vacante

La herencia vacante es aquella en que hereda el fisco

a falta de otros herederos. Es importante esto de la herencia

vacante, pues quien la denuncia tiene derecho a un galardn, a
una recompensa que alcanza al 20% de la herencia.
189.

Suspencin

de

la

prescripcin

en

favor

de

la

herencia yacente

Art.
2509.
La
prescripcin
ordinaria
puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las
personas siguientes:
3. La herencia yacente
Algunos en virtud del enunciado de este art.
"personas" entienden que la herencia yacente es una persona
jurdica. Otros dicen que no lo es por lo dispuesto en la
fianza en el Art. 2346.

Art. 2346. Se puede afianzar a una persona jurdica y

a la herencia yacente
190.

b) Aceptacin tcita de la herencia

133

Art. 1241. La aceptacin de una herencia puede ser

expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo
de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un
acto
que
supone
necesariamente
su
intencin
de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar,
sino en su calidad de heredero
Art. 1242. Se entiende que alguien toma el ttulo de
heredero,
cuando
lo
hace
en
escritura
pblica
o
privada, obligndose como tal heredero, o en un acto
de tramitacin judicial
Art. 1243. Los actos puramente conservativos, los de
inspeccin y administracin provisoria urgente, no son
actos que suponen por s solos la aceptacin
Art.
1244.
La
enajenacin
de
cualquier
efecto
hereditario,
aun
para
objetos
de
administracin
urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada
por el juez a peticin del heredero, protestando ste
que no es su nimo obligarse en calidad de tal

191.
e)
Efectos
absolutos
de
la
declara que una persona es heredero

sentencia

que

Art.
1246.
El
que
a
instancia
de
un
acreedor
hereditario
o
testamentario
ha
sido
judicialmente
declarado heredero, o condenado como tal, se entender
serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad
de nuevo juicio.

134

La misma regla se aplica a la declaracin judicial de

haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de
inventario

192.

f)

La

aceptacin

de

la

herencia

con

beneficio

de inventario.

Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no

hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado
El

beneficio

de

inventario

no

supone

divisin

de

patrimonio, el nico alcance que tiene esta institucin es

limitar la responsabilidad. Los acreedores del causante podrn
dirigirse contra todo el patrimonio
dirigir contra el heredero y este

del deudor, se podr

se defender con el

beneficio de inventario.
193.
Requisitos para tener
beneficio de inventario

derecho

aceptar

con

El nico requisito es que se haga inventario solemne

de los bienes del causante y tal vez tambin tasacin solemne.
As lo deja de manifiesto el Art. 1245 inciso 2. Somarriva
agrega el requisito de la tasacin pues se responde hasta un
determinado valor y esto se obtiene tasando los bienes.
Inventario solemne es el del 858 del CPC.

Art.
hace,

858 (1037). Es
previo decreto

inventario solemne el que se

judicial, por el funcionario
135

competente y con los requisitos que en

siguiente se expresan.
Pueden decretar su formacin los jueces
los asuntos de que conocen

el

artculo

rbitros

en

a) Este inventario lo hace un funcionario pblico, debe dejarse

constancia de la identidad de las personas que hacen el
inventario de los bienes.
b) Debe

citarse

todos

los

interesados

en

concurrir.

Art.

1258. Tienen derecho a concurrir al inventario todas las

personas que tengan algn inters.
c) Se otorga frente a un ministro de fe y dos testigos y luego
se protocoliza.
d) Se inventaran todos los bienes que tenia el difunto,
incluso aquellos que no eran del causante pero estaban en su
poder.
194.

en

el

Forma de hacer valer este beneficio

Como excepcin perentoria. La carga probatoria recae
heredero que lo reclama. Si se paga mas all del

beneficio de inventario se subroga en

acreedor contra los dems herederos. 1610.

los

derechos

del

Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el

ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes,
y especialmente a beneficio,
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio
dinero las deudas de la herencia
195.
Los
herederos
son
libres
para
aceptar
herencia con o sin beneficio de inventario
136

la

Art. 1249. El testador no podr prohibir a un

heredero el aceptar con beneficio de inventario
La excepcin a esta regla general corre en dos sentidos:
a) Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario:
Cuando

hay

varios

herederos

uno

de

ellos

acepta

con

beneficio de inventario.
Los herederos fiduciarios. Ellos son asignatarios con cargo
a restituirla cuando se cumpla una condicin de forma que
este beneficio esta en proteccin del beneficiario.
Las personas jurdicas de derecho publico y los incapaces.
Es una especie de beneficio de inventario de pleno derecho.

Art. 1248. Si de muchos coherederos los unos quieren

aceptar con beneficio de inventario y los otros no,
todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de
inventario
Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las
corporaciones y establecimientos pblicos se aceptarn
precisamente con beneficio de inventario
Se aceptarn de la misma manera las herencias que
recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar
sino por el ministerio o con la autorizacin de otras.
No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las
personas naturales o jurdicas representadas, no sern
obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino
hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia
137

al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado

efectivamente en beneficio de ellas.
Art. 1251. Los herederos fiduciarios son obligados a
aceptar con beneficio de inventario
b) Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario:
El que ha hecho actos de heredero.
El que de mala fe omite mencionar bines en el inventario.

Art. 1252. Todo heredero conserva la facultad de

aceptar con beneficio de inventario mientras no haya
hecho acto de heredero
196.

Efectos del beneficio de inventario

Su efecto propio es limitar la responsabilidad del

heredero por las obligaciones hereditarias (las que tenia el
causante) y las testamentarias (creadas por el testador) con
el objeto de que no responda sino hasta el valor total de los
bienes que se ha heredado.
197.
Los
confunden

bienes

del

heredero

del

causante

se

De manera que las deudas hereditarias se hacen efectivas

en el patrimonio del heredero. No hay divisin de patrimonio.
Hay quienes como Gonzalo Figueroa creen que se produce
divisin de patrimonio, pero es una opinin minoritaria.
Quienes creen que esto no es as se fundan en la definicin
del Art. 1247 cuando habla "del valor", lo mismo ocurre en el
138

Art. 1260 inciso 2 y finalmente otra razn importante es que

si se produjera la separacin de patrimonio de manera tal que
las deudas hereditarias solo pudieren hacerse efectivas en el
patrimonio del causante, la ley debi prever alguna forma de
proteger

su

enajenacin

para

que

no

se

pueda

burlar

los

intereses de los acreedores.

198.

De que valor responde el heredero

Debe

responderse

hasta

el

valor

de

los

bienes

al

momento en que se defiere la herencia.

199.

No opera el modo de extinguir las obligaciones

"confusin"
Entre
los
crditos
del
hereditarios. Art. 1259 y 1669.

causante

los

derechos

Art. 1259. Las deudas y crditos del heredero

beneficiario no se confunden con las deudas y crditos
de la sucesin
Art. 1669. Los crditos y deudas del heredero que
acept con beneficio de inventario no se confunden con
las deudas y crditos hereditarios

200.

Responsabilidad del heredero beneficiario

Art. 1260. El heredero beneficiario ser responsable

hasta por culpa leve de la conservacin de las
especies o cuerpos ciertos que se deban.
139

Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la

sucesin, y slo ser responsable de los valores en
que hubieren sido tasados.
Es
obligaciones.

la

responsabilidad

El

Art.

1258

nos

normal
dice

en

que

el

materia

de

heredero

es

responsable, adems, del cobro de los crditos del causante.

Art. 1258. Se har asimismo responsable de todos los

crditos como si los hubiese efectivamente cobrado;
sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo
debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de
cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las
acciones y ttulos insolutos
201.
Extincin
beneficiario

de

la

responsabilidad

del

heredero

Por el hecho de abandonar los bienes de la sucesin y

cuando se agotan los bienes hereditarios.

Art. 1261. El heredero beneficiario podr en todo

tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a
los acreedores los bienes de la sucesin que deba
entregar en especie, y el saldo que reste de los
otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin
de
la
cuenta
que
de
su
administracin
deber
presentarles
Art. 1262. Consumidos los bienes de la sucesin, o la
parte
que
de
ellos
hubiere
cabido
al
heredero
beneficiario, en el pago de las deudas y cargas,
deber el juez, a peticin del heredero beneficiario,
140

citar a los acreedores hereditarios y testamentarios

que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos
en un diario de la comuna o de la capital de provincia
o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta
exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por
ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero
beneficiario
ser
declarado
libre
de
toda
responsabilidad ulterior
202.

La accin de peticin de herencia

Esta accin esta tratada en el prrafo IV del titulo

VII del libro III. Art. 1264 y siguientes.
El Art. 577 nos dice que de los derechos reales nacen
las acciones reales. Pues bien, del derecho real de herencia
nace la accin de peticin de herencia. Es a la herencia lo
que la accin reivindicatoria es al dominio.
Se le define como aquella accin que compete al
heredero
para
obtener
la
restitucin
de
la

universalidad de la herencia contra el que la esta

poseyendo, invocando tambin la calidad de heredero.
(Somarriva)
203.
Caractersticas
herencia

de

la

accin

de

peticin

de

a) Es una accin real.

b) Es una accin divisible, en el sentido de que corresponde a
cada heredero por separado. Cada heredero demanda por su
cuota.
141

c) Es una acin universal, pues su objeto es una universalidad

jurdica.
d) Es

una

accin

patrimonial,

con

sus

consecuencias:

renunciable, transferible, transmisible y prescriptible. En

cuanto a la prescripcin debemos recordar que el heredero
verdadero no va a extinguir su derecho mientras otra persona
no la adquiera por prescripcin adquisitiva. De manera que
es de esta ltima de la que hablamos. Art. 1269.

Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira

en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso
del inciso final del Artculo 704, podr oponer a esta
accin la prescripcin de cinco aos
204.

Legitimados activos
En general, la accin de peticin de herencia es la

que tiene el verdadero heredero contra el falso heredero. De

acuerdo al Art. 1264 corresponde la accin de peticin de
herencia al que probare su derecho a una herencia. Dentro de
esta definicin genrica tenemos: al heredero verdadero, salvo
aquel asignatario cuya asignacin es condicional suspensiva y
no ha cumplido la condicin. Tambin corresponde a los
donatario de una donacin revocable a titulo universal, pues
constituye una herencia. Tambin lo son los cesionarios del
derecho de herencia.

Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia,

ocupada por otra persona en calidad de heredero tendr
accin para que se le adjudique la herencia, y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales
como incorporales; y aun aquellas de que el difunto
era
mero
tenedor,
como
depositario,
comodatario,
142

prendario,
arrendatario,
etc.,
y
vuelto legtimamente a sus dueos
205.

que

no

hubieren

Legitimado Pasivo
La accin de peticin de herencia es dirigida contra

el falso heredero, que segn el Art. 1264 es quien ocupa la

herencia invocando la calidad de heredero.
206.

Objeto de la accin de peticin de herencia

La
expresin
adjudique
est
tcnicamente
mal
empleada, pues se utiliza en la particin. Debera decir para
que se entregue la herencia. Art. 1264.
El objeto es que se restituyan las cosas hereditarias
corporales e incorporales incluso aquellas de que el causante
era mero tenedor y aumentos que pudo haber tenido la herencia.
207.

Efectos de la accin de peticin de herencia

El falso heredero debe restituir al actor todos los

bienes que integran la herencia y pueden sin embargo crearse

problemas similares a los de la accin reivindicatoria, por el
tiempo intermedio. Se aplican a este respecto las reglas de
las prestaciones mutuas para materia de la reivindicacin.
En cuanto a los deterioros de la cosa en el tiempo
intermedio hay una regla especial en el Art. 1267.

Art. 1267. El que de buena fe hubiere ocupado la

herencia no ser responsable de las enajenaciones o
deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto
le hayan hecho ms rico pero habindola ocupado de
143

mala fe, lo ser de todo el importe de las

enajenaciones y deterioros
Si el falso heredero haba enajenado la cosa opera el
Art. 1268.

Art. 1268. El heredero podr tambin hacer uso de la

accin
reivindicatoria
sobre
cosas
hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no
hayan sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin
embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe
la herencia le complete lo que por el recurso contra
terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le
deje
enteramente
indemne;
y
tendr
igual
derecho
contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto
por el artculo precedente se hallare obligado
208.

Pago de las deudas hereditarias

Art. 1364. El legatario obligado a pagar un legado,

lo ser slo hasta concurrencia del provecho que
reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al provecho
Art. 1365. Si varios inmuebles de la sucesin estn
sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendr
accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles,
sin
perjuicio
del
recurso
del
heredero
a
quien
pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la
cuota que a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueo del
inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no
144

ser cada uno de stos responsable sino de la

que le quepa en la deuda.
Pero la porcin del insolvente se repartir
todos los herederos a prorrata

parte
entre

Art. 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca

o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda
hereditaria con que el testador no haya expresamente
querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin
del acreedor contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la
obligacin de otra persona que el testador mismo, el
legatario no tendr accin contra los herederos
Art. 1367. Los legados con causa onerosa que pueda
estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin
del gravamen, y concurriendo las circunstancias que
van a expresarse:
1. Que se haya efectuado el objeto.
2. Que no haya podido efectuarse sino mediante la
inversin de una cantidad determinada de dinero.
Una y otra circunstancia debern probarse por el
legatario, y slo se deducir por razn del gravamen
la cantidad que constare haberse invertido
209.
Responsabilidad de los herederos por los pagos
de las dudas hereditarias
El principio es que las deudas hereditarias son de
responsabilidad de los herederos. Art. 951 y 1097. Los
herederos asumen esas obligaciones cualquiera que sea la
fuente. En materia de responsabilidad extracontractual el Art.
2316 lo clarifica.
145

Art. 2316. Es obligado a la indemnizacin el que hizo

el dao, y sus herederos
210.

Lmite de la responsabilidad de los herederos

Los

herederos

responden

solo

del

pago

de

las

obligaciones transmisibles. Otro limite de su responsabilidad

es

el

beneficio

de

inventario,

en

el

sentido

de

que

respondern solo hasta el valor de lo que hayan recibido del

causante.
El cdigo en el Art. 1367 ha resuelto un
problema: cuando la obligacin del causante constaba en un
ttulo ejecutivo, para que se pueda proceder ejecutivamente
contra los herederos deben ser estos notificados y debe
transcurrir el plazo de 8 das. Esta norma rige sea que el
causante fallezca antes de que sea demandado o cuando fallece
durante el juicio ejecutivo.
Existe una cierta incompatibilidad

contradiccin

entre esta norma y el Art. 5 del CPC, que establece el

procedimiento a seguir cuando fallece una parte. El choque
entre las dos se da porque el CPC dice que se les notifica
dentro del plazo de emplazamiento. Eso se resuelve entendiendo
que el Art. 5 se debe aplicar cuando el causante fallece
durante el juicio y el 1367 se debe aplicar cuando el causante
fallece antes.
211.
Cul es la razn de que los herederos respondan
de las deudas del causante
Segn algunos porque al aceptarse la herencia hay un
cuasi

contrato

(1437)

en

virtud
146

de

ello

se

obligan.

No

parece sea as pues la fuente, sean concluye don Ren, es la

ley.
212.

Proporcin de pago de cada heredero

Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre

los herederos a prorrata de sus cuotas.
As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino
el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago
de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en
los artculos 1356 y 1526
Importante agregar que las deudas hereditarias se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y de
pleno derecho por la sola muerte del causante. No as
pasivo que se divide con la particin. En consecuencia:
a) Cada

heredero

responder

solo

por

su

cuota.

Es

el

una

responsabilidad simplemente conjunta. La insolvencia de uno

de los herederos no grava a los dems. Si el causante era
deudor solidario se extingue la solidaridad.
b) Si uno de los herederos fuere acreedor

deudor

del

causante, la confusin solo se va a producir respecto de la

cuota del respectivo heredero.
213.

Excepciones a esta proporcin

a) El heredero beneficiario responder solo del monto de los

valores que recibi por la herencia. Art. 1354 inciso 3.
147

b) Otro caso excepcional es aquel en que la deuda del causante

fuere indivisible. Art. 1354 inciso final.
c) Tambin es excepcional es el caso del usufructuario. Art.
2368.
d) En el caso del fideicomiso. Art. 1372.
e) Tambin el Art. 1365. en este caso hay una accin real,
independiente de la persona obligada.
f) Otra excepcin se produce cuando se ha acordado una divisin
distinta. Art. 1358. Caso de la particin Art. 1359.
214.

Responsabilidad

de

los

legatarios

por

las

deudas de la herencia
La regla es que no respondan, pero excepcionalmente pueden
tener responsabilidad:
a) Cuando

al

hacer

estos

legados

legitimas o mejoras, caso

responder por la diferencia.

en

el

testador

que

el

vulner

legatario

las

deber

b) Los legatarios siempre tienen responsabilidad subsidiaria,

cuando los herederos no son capaces de responder por las
deudas.
Respecto de los legatarios no todos responden al mismo
tiempo: los legados de alimentos responden al final, tambin
las donaciones revocables en especie en que el donatario se
entiende legatario, se le considera
final pero antes de los alimentos.
215.

preferente

queda

al

Quin debe pagar los legados

Hay varias situaciones que pueden presentarse:

a) Puede ocurrir que el testador imponga el pago a una

determinada personas, caso en que ellas tendr que cumplir.
148

b) Los herederos pueden disponer la forma en que se van a pagar

los legados Art. 1373.
De acuerdo al Art. 1376 se pagan primero las deudas
hereditarias y luego los legados.

Art. 1373. Los acreedores testamentarios no podrn

ejercer
las
acciones
a
que
les
da
derecho
el
testamento sino conforme al artculo 1360.
Si en la particin de una herencia se distribuyeren
los legados entre los herederos de diferente modo,
podrn los legatarios entablar sus acciones, o en
conformidad a esta distribucin, o en conformidad al
artculo 1360, o en conformidad al convenio de los
herederos
Art. 1376. No habiendo en la sucesin lo bastante
para el pago de todos los legados, se rebajarn a
prorrata
216.

Beneficio de separacin. Titulo XII libro III

Consiste en que los acreedores del causante pueden

pedir, impetrar este beneficio para que no se confundan los
bienes del causante con los bienes del heredero.
El Art. 1378 da el concepto del beneficio

de

separacin.

Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los

acreedores testamentarios podrn pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero; y en virtud de este beneficio de separacin
tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les
149

cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias

con preferencia a las deudas propias del heredero
En definitiva este beneficio es una verdadera medida

"la facultad que

compete a los acreedores hereditarios y testamentarios
de solicitar que los bienes heredados no se confundan
con los bienes propios del heredero con el objeto de
que
con
los
bienes
del
causante
se
paguen
los
acreedores
del
causante
con
preferencia
a
los
acreedores personales del heredero".
El fundamento de este beneficio es la equidad. Cuando
uno contrata con alguien y este ltimo queda debiendo, confa
en la solvencia del contratante y no debe verse perjudicado
por la insolvencia de sus herederos.
conservativa

217.

que

se

puede

definir

como

Quines pueden solicitar este beneficio

Los acreedores hereditarios y testamentarios. Incluso

pueden beneficiarse los acreedores condicionales. Art. 1379.

Art. 1379. Para que pueda impetrarse el beneficio de

separacin no es necesario que lo que se deba sea
inmediatamente exigible; basta que se deba a da
cierto o bajo condicin
Hay

casos

en

que

los

acreedores

testamentarios

hereditarios no tienen beneficio de separacin

:
a) Cuando su crdito ha prescrito. Art. 1380.
b) Cuando el acreedor ha reconocido al heredero como deudor.
c) Cuando los bienes de la sucesin han salido del dominio del
heredero o se han confundido con su patrimonio.
150

218.

El

beneficio

de

separacin

pedido

por

un

acreedor favorece a los dems

Art. 1382. Obtenida la separacin de patrimonios por

alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a
los dems acreedores de la misma que la invoquen y
cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen
en el caso del nmero 1. del artculo 1380
El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes
del
heredero,
para
satisfacer
a
sus
acreedores
propios, con los cuales concurrirn los acreedores de
la sucesin que no gocen del beneficio
219.

Efectos del beneficio de separacin

La

doctrina

absolutamente

mayoritaria

dice

que

el

beneficio de separacin produce divisin de patrimonio. Sin

embargo don Ramn Domnguez B. Deca, en sus clases, que ello
no es as pues en definitiva los acreedores de los herederos
se van a poder pagar con los bienes del causante siempre que
se hayan pagado ya los acreedores del causante. Hay
preferencia para el pago, no una divisin de patrimonio.

una

Este beneficio produce distintos efectos segn se

trate de bienes muebles o inmuebles. En el caso de bienes
muebles, produce efectos desde que se dicta la sentencia
respectiva. En cambio en el caso de los inmuebles el Art. 1385
dice que debe inscribirse en el registro en que estn ubicados
los
inmuebles,
la
sentencia.
El
registro
es
el
de
interdicciones y prohibiciones de enajenar.
Esta es una medida para que el requisito sea oponible
a terceros no es una solemnidad, de manera que mientras no se
151

inscriba

no

va

afectar

los

acreedores

personales

del

heredero.

Art. 1385. Si hubiere bienes races en la sucesin,

el decreto en que se concede el beneficio de
separacin se inscribir en el Registro o Registros
que por la situacin de dichos bienes corresponda, con
expresin de las fincas a que el beneficio se
extienda
Otro efecto de este beneficio es el del Art. 1384.

Art. 1384. Las enajenaciones de bienes del difunto

hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no
hayan tenido por objeto el pago de crditos
hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a
instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios
o testamentarios que gocen del beneficio de
separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de
hipotecas o censos
Este artculo plantea algunas dudas, por ejemplo si es
necesario
que
ya
estuviere
decretado
el
beneficio
de
separacin cuando se realiz la enajenacin. Es claro que al
momento en que se pida la rescisin debe estar decretado el
beneficio, pero no es claro si debe estarlo al momento de la
enajenacin. Don Rene dice que no es necesario pues la ley no
lo exige.
Si bien esta disposicin habla de "rescindirse", segn
Somarriva esta no es rescisin sino una especie de accin
pauliana.
152

220.

Produce separacin de patrimonio

Cuando vimos el beneficio de inventario, llegamos a la

conclusin de que no haba separacin de patrimonios. La misma

pregunta nos podemos hacer ahora y se ha entendido por la
doctrina casi unnime que si hay separacin de patrimonio.
Sin embargo el profesor Ramn Domnguez B. sostiene
que

no

es

hereditarios

as,
y

pues

consumidos

testamentarios

(pagados)

del

los

causante,

si

acreedores
existe

un

remanente este se va a usar para pagar a los acreedores del

heredero, de manera que solo hay una preferencia para el pago.
Dentro de ello se pagan primero los acreedores hereditarios.
221.
La Particin
Art. 1317 y sgte.

de

Bienes.

Libro

III

Ttulo

X,

conjunto
complejo
de
operaciones que tiene por objeto poner fin al estado
de indivisin mediante la liquidacin y distribucin
entre los comuneros de las partes o cuotas que guarden
proporcin con sus derechos comunitarios.
La indivisin se produce cuando dos o ms personas son
titulares de derechos de anloga naturaleza sobre un mismo
bien. Lo importante es que para que exista comunidad tiene que
haber ms de un titular con derechos anlogos.
En cuanto a las denominaciones se habla de comunidad,
de indivisin y no es incorrecto tratarlos como sinnimos. La
indivisin puede ser a titulo singular o universal y la misma
idea la repite el Art. 2204 al tratar el cuasi contrato de
comunidad.
Bello siempre vio a la indivisin como un estado
transitorio al que se debera poner termino con la respectiva
La

particin

es

un

153

particin. Se supone que cuando las cosas estn indivisas la

gente no las trabaja, no producen, econmicamente hablando.
Mientras dura el estado de indivisin cada comunero
solo es dueo de su cuota en la cosa comn y surge el problema
de la comunicabilidad. En nuestra legislacin se concluye que
no se comunica la cuota con los bienes.
Estas normas sobre particin de bienes se aplican no
solo a la particin de la sucesin hereditaria, sino tambin
para liquidar la sociedad conyugal, para liquidar las cosas en
el cuasi contrato de comunidad, para liquidar las sociedades
civiles, etc.
222.

Accin de particin
Se habla de accin de particin para referirse al

derecho que tiene cada comunero para poder pedir la

particin de los bienes comunes . No supone necesariamente
un juicio.
La accin de particin esta tratada en el Art. 1317.
Lo que se demanda es la designacin de un partidor. Es
dudoso si se trata de una gestin voluntaria o contenciosa.
(procesal)
Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular ser obligado a permanecer en la
indivisin; la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco
aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el
pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los
lagos de dominio privado, ni a los derechos de
154

servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener

indivisas, como la propiedad fiduciaria
223.

Caractersticas de la accin de particin

a) Es una accin personal

b) Es una accin imprescriptible
c) Es irrenunciable
d) Es un derecho absoluto, siempre se puede pedir particin sin
que pueda alegarse que se abusa del derecho. No hay abuso
del derecho respecto de los derechos absolutos.
e) Tiene por objeto que los derechos putativos se radiquen en
bienes determinados equivalentes a las cuotas.
224.

Excepciones al derecho de pedir la particin

a) Pacto de indivisin
No puede durar mas de 5 aos sin perjuicio de que
vencido el plazo pueda renovarse el plazo. Este pacto de
indivisin es bastante til sobre todo cuando se contrata con
una sucesin.
b) Cosas que son indivisibles. Art. 1317 inciso final.
c) Otros bienes. V.g. Las tumbas o mausoleos. (Legislacin
Especial)
Las pertenencias mineras son divisibles. Ojo con el
libro de Troncoso.
225.

Titulares del derecho de particin

a) Los comuneros, no los legatarios ni tampoco los herederos

sujetos a condicin suspensiva
b) Los cesionarios de algn heredero. Art. 1320.
c) Los representantes del heredero.
155

d) En el caso del fideicomiso la accin corresponde tambin al

propietario fiduciario.
La doctrina plantea el problema de si los acreedores
de los herederos pueden pedir la particin. CPC Art. 524 en
relacin

con

el

Art.

519.

Se

puede

embargar

los

derechos

hereditarios y sacarlos a remate y quien los subaste ser

cesionario y podr pedir la particin, pero no se puede pedir
directamente.

Art. 524 (546). En el caso del inciso 1. del artculo

519, podr el acreedor dirigir su accin sobre la
parte o cuota que en la comunidad corresponda al
deudor para que se enajene sin previa liquidacin, o
exigir
que
con
intervencin
suya
se
liquide
la
comunidad. En este segundo caso, podrn los dems
comuneros oponerse a la liquidacin, si existe algn
motivo legal que la impida, o si, de procederse a
ella, ha de resultar grave perjuicio
226.

Capacidad para ejercer la accin de particin

Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los

que administran bienes ajenos por disposicin de la
ley,
no
podrn
proceder
a
la
particin
de
las
herencias o de los bienes races en que tengan parte
sus pupilos, sin autorizacin judicial.
Pero el marido no habr menester esta autorizacin
para provocar la particin de los bienes en que tenga
parte su mujer: le bastar el consentimiento de su
mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio
156

Este art. es un resabio de lo que exista antes de que

se derogara la incapacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal. Se discute si ella actualmente puede demandar por
ella misma la particin. Don Rene dice que si pues es capaz,
pero el asunto es discutible.
227.

Forma de pedir la particin

a) Por el propio testador

b) Por los coasignatarios de comn acuerdo
c) Por el juez partidor
228.

a) Por el propio testador

Esta puede ser por acto entre vivos o por testamento y

valdr en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Lo que no
puede hacer el testador es tasar los bienes.

Art. 1318 Si el difunto ha hecho la particin por

acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella
en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la particin se considerar contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el
Artculo
1337,
regla
10,
otorga
al
cnyuge
sobreviviente
229.

b) Por los coasignatarios de comn acuerdo

La tasacin por peritos ha sito modificado por el Art.

657 del CPC, pues all se puede omitir la tasacin en ciertos
casos. La particin se aprueba judicialmente a la forma del
Art. 1342.
157

Art.
1325.
Los
coasignatarios
podrn
hacer
la
particin por s mismos si todos concurren al acto,
aunque entre ellos haya personas que no tengan la
libre disposicin de sus bienes, siempre que no se
presenten cuestiones que resolver y todos estn de
acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.
Sern,
sin
embargo,
necesarias
en
este
caso
la
tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de
la particin por la justicia ordinaria del mismo modo
que lo seran si se procediere ante un partidor.
Los
coasignatarios,
aunque
no
tengan
la
libre
disposicin de sus bienes, podrn nombrar de comn
acuerdo un partidor. Esta designacin podr recaer
tambin en alguna de las personas a que se refiere el
artculo anterior, con tal que dicha persona rena los
dems requisitos legales.
Los partidores nombrados por los interesados no pueden
ser inhabilitados sino por causas de implicancia o
recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento.
Si no se acuerdan en la designacin, el juez, a
peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar
un partidor que rena los requisitos legales, con
sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento
Civil
Art. 657 (814). Para adjudicar o licitar los bienes
comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la
forma ordinaria.
Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor
de los bienes se fija por acuerdo unnime de las
partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre
aqullas incapaces, con tal que existan en los autos
158

antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por

las partes, o que se trate de bienes muebles, o de
fijar
un
mnimum
para
licitar
bienes
races
con
admisin de postores extraos
Se ha entendido que uno de los antecedentes puede ser
loa avalos pero no el nico.
230.

Cuando

la

particin

debe

ser

aprobada

judicialmente

Art. 1342. Siempre que en la particin de la masa de

bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters
personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o
personas
bajo
tutela
o
curadura,
ser
necesario
someterla,
terminada
que
sea,
a
la
aprobacin
judicial
No se trata que haya incapaces sino que debe tratarse
de los casos expresamente establecidos por la ley, son de
derecho estricto.
231.

c)

Se

puede

hacer

la

particin

por

un

juez

partidor
De acuerdo al COT uno de los casos de arbitraje
forzoso es el de la particin. Tal vez pueda haber una
excepcin en la nueva ley de matrimonio civil, pero no es
relevante. El rbitro normalmente lo es de derecho, pero las
partes les pueden dar el carcter de arbitrador o mixto.
232.

Capacidad para ser partidor

159

Se requiere ser abogado, y como juez que es, est

sujeto a las causales de implicancia y recusacin que estn en
los Art. 195 y 196 del COT.

Art. 1323. Slo pueden ser partidores los abogados

habilitados para ejercer la profesin y que tengan la
libre disposicin de sus bienes.
Son
aplicables
a
los
partidores
las
causales
de
implicancia y recusacin que el Cdigo Orgnico de
Tribunales establece para los jueces
233.

Quin puede nombrar al partidor

a) El causante
b) Los coasignatarios de comn acuerdo
c) Por la justicia ordinaria

a) Nombramiento hecho por el causante. Art. 1324

Puede nombrar partidor por instrumento pblico o por
testamento, dentro de quien cumpla con los requisitos legales
aun cuando tenga alguna causal de implicancia o recusacin
independiente de que el afectado reclame. En el caso del
nombramiento testamentario, cualquier testamento cumple con la
exigencia.
b) Nombramiento hecho por los coasignatarios. Art. 1325 inciso
3.
c) Nombramiento hecho
inciso final.
Art.

por

la

justicia

ordinaria.

Art.

1325

Las reglas a que se refiere el cdigo civil son los

646 del CPC. El juez competente es el del ultimo
160

domicilio del causante, quien cita a todas las partes. Es

dudoso el determinar si esta es una gestin contenciosa o no
contenciosa
Nombrado
cargo

jurar

el

partidos

desempearlo

esta

persona

fielmente.

debe

aceptar

Normalmente

se

el
le

notifica personalmente por un receptor y se jura ante este

mismo personaje. Esto es importante pues a partir de este
momento se cuenta el plazo para realizar la particin que es
de dos aos.

Art. 1332. La ley seala al partidor, para efectuar

la particin, el trmino de dos aos contados desde la
aceptacin de su cargo.
El testador no podr ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo,
como mejor les parezca, aun contra la voluntad del
testador
234.

Competencia del juez partidor

Es conocer de todas las cuestiones que deban servir de

base a la realizacin de la particin y que la ley no entregue
expresamente a la justicia ordinaria. As aparece de varias
disposiciones como el Art. 651 del CPC.
235.

Administracin de los bienes comunes

La

administracin

normalmente

se

le

designa

un

administrador pro indiviso. Si aun no hay juicio de particin

su designacin se pide a la justicia ordinaria. Si ya est
constituido el compromiso
materia. Art. 654 CPC.

l
161

corresponde

conocer

esta

236.

Cese del goce gratuito de las cosas comunes

Es otra de las cuestiones importantes que pueden darse

en el juicio de particin.
Cuando

esto

se

pide

al

partidor

lo

generalmente

aceptado es que se conceda "como se pide", aun cuando don Rene

dice que lo prudente es dar "traslado", para que la parte
pueda defenderse.
237.

Cuestiones

que

escapan

las

atribuciones

del

partidor
a) Determinar quienes son parte del juicio de particin.
b) Determinar los derechos de cada heredero en la particin.
c) Determinar cuales son los bienes comunes. Art. 1331.
238.

Responsabilidad del partidor

Art. 1329. La responsabilidad del partidor se

extiende hasta la culpa leve; y en el caso de
prevaricacin, declarada por el juez competente,
adems de estar sujeto a la indemnizacin de
perjuicio, y a las penas legales que correspondan al
delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto
para los ejecutores de ltimas voluntades en el
artculo 1300
239.

Obligacin de formar lotes o hijuelas pagadoras

Art. 1336. El partidor, aun en el caso del artculo

1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea
o los herederos, estar obligado a formar el lote e
162

hijuela que se expresa en el artculo 1286, y la

omisin de este deber le har responsable de todo
perjuicio respecto de los acreedores
Esto es reservar bienes para el pago de las deudas
hereditarias.
240.

Tramitacin del juicio de particin

No hay ni demandante ni demandado, se va efectuando a

travs de audiencias ordinarias y extraordinarias. El juicio

de particin termina por una sentencia que se llama laudo y
una ordenata que es el documento donde se deja constancia de
las operaciones aritmticas que llevaron al resultado de la
particin. Art. 663 CPC.
241.

Distribucin de los bienes partibles

Art. 1337. El partidor liquidar lo que a cada uno de

los
coasignatarios
se
deba,
y
proceder
a
la
distribucin de los efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen:
1.- Entre los coasignatarios de una especie que no
admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer,
tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca
por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr
derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y
el precio se dividir entre todos los coasignatarios a
prorrata.
2.- No habiendo quien ofrezca ms que el valor de
tasacin o el convencional mencionado en el Artculo
1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la
163

adjudicacin
de
una
especie,
el
legitimario
ser
preferido al que no lo sea.
3.Las
porciones
de
uno
o
ms
fundos
que
se
adjudiquen a un solo individuo, sern, si posible
fuere,
continuas,
a
menos
que
el
adjudicatario
consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad
resulte
mayor
perjuicio
a
los
dems
interesados que de la separacin al adjudicatario.
4.- Se procurar la misma continuidad entre el fundo
que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que
el mismo asignatario sea dueo.
5.- En la divisin de fundos se establecern las
servidumbres necesarias para su cmoda administracin
y goce.
6.- Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un
predio,
podr
el
partidor
con
el
legtimo
consentimiento
de
los
interesados
separar
de
la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos
por cuenta de la asignacin.
7.- En la particin de una herencia o de lo que de
ella
restare,
despus
de
las
adjudicaciones
de
especies mencionadas en los nmeros anteriores, se ha
de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno
de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y
calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes
de la masa partible.
8.- En la formacin de los lotes se procurar no slo
la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero
se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos
que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin
resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime
y legtimamente los interesados.
164

9.- Cada uno de los interesados podr reclamar contra

el
modo
de
composicin
de
los
lotes,
antes
de
efectuarse el sorteo.
10.- Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho
a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad
del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda
principal
de
la
familia,
as
como
del
mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.
11.- Cumplindose con lo prevenido en los Artculos
1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial
para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los
nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no
tengan la libre administracin de sus bienes.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota
hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre
las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitacin y de
uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros
de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que
lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin
se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro
II.
El derecho a la adjudicacin preferente de que habla
esta regla no puede transferirse ni transmitirse

165

Art. 1338. Los frutos percibidos despus de la muerte

del testador, durante la indivisin, se dividirn del
modo siguiente:
1. Los asignatarios de especies tendrn derecho a los
frutos y accesiones de ellas desde el momento de
abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya sido
desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues en
estos casos no se debern los frutos, sino desde ese
da, o desde el cumplimiento de la condicin; a menos
que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.
2. Los legatarios de cantidades o gneros no tendrn
derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en
que la persona obligada a prestar dichas cantidades o
gneros se hubiere constituido en mora; y este abono
de frutos se har a costa del heredero o legatario
moroso.
3. Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y
accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata
de
sus
cuotas;
deducidos,
empero,
los
frutos
y
accesiones
pertenecientes
a
los
asignatarios
de
especies.
4. Recaer sobre los frutos y accesiones de toda la
masa la deduccin de que habla el inciso anterior,
siempre que no haya una persona directamente gravada
para la prestacin del legado: habindose impuesto por
el
testador
este
gravamen
a
alguno
de
sus
asignatarios, ste slo sufrir la deduccin
Es

destacable

la

regla

10

llamada

asignacin

preferencial que es una institucin establecida por la ley

19.585 en proteccin del cnyuge sobreviviente. Esto se
estableci porque era bien corriente que cuando falleciera uno
166

de los padres los hijos pidieran la particin y a los padres

los echaban a la calle.
242.

Efectos de la particin

a) Efecto declarativo de la particin

Est establecido y regulado en el Art. 1344.

Art.
1344.
Cada
asignatario
se
reputar
haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jams parte alguna en los otros efectos de la
sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha
enajenado una cosa que en la particin se adjudica a
otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la
venta de cosa ajena
La finalidad de este efecto es que cada adjudicatario
haya adquirido el bien desde la muerte del causante. Su
finalidad es evitar las enajenaciones y gravmenes hechas por
algunos comuneros en el tiempo intermedio. Consecuencias de
este efecto:
Si algn comunero enajena un bien comn se proceder como en
el caso de la venta de cosa ajena, va a ser inoponible al
adjudicatario.
En el caso que se constituya una hipoteca en un bien comn
la norma a aplicar es el Art. 2417.
Cuando se asigna un bien a un adjudicatario, esta particin
puede recaer sobre bienes embargados, pues la particin no

167

constituye enajenacin, de manera que si hay una cosa comn

embargada es partible.

Art. 2417. El comunero puede, antes de la divisin de

la cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la
divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes
que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca.
Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los
bienes adjudicados a los otros partcipes, si stos
consintieren en ello, y as constare por escritura
pblica, de que se tome razn al margen de la
inscripcin hipotecaria

b) Producida la particin existe la obligacin de garanta.

Art. 1345

Art. 1345. El partcipe que sea molestado en la

posesin del objeto que le cupo en la particin, o que
haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros
partcipes
para
que
concurran
a
hacer
cesar
la
molestia, y tendr derecho para que le saneen la
eviccin.
Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde
el da de la eviccin
Existe el saneamiento de la eviccin pero no de los
vicios redimitorios.
243.

Acciones y recursos contra la particin. (Art.

1348, 1349 y 1350, 1351 y 1352 y 1353)

168

Se puede resolver la particin por mora en el pago de

un alcance? No, solo se podr pedir el cumplimiento.

Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden

de la misma manera y segn las mismas reglas que los
contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha
sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota
Art. 1349. El haber omitido involuntariamente algunos
objetos no ser motivo para rescindir la particin.
Aquella en que se hubieren omitido, se continuar
despus,
dividindolos
entre
los
partcipes
con
arreglo a sus respectivos derechos
Art. 1350. Podrn los otros partcipes atajar la
accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y
asegurndole el suplemento de su porcin en numerario
Art. 1351. No podr intentar la accin de nulidad o
rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin
en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido
de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio
Art. 1352. La accin de nulidad o de rescisin
prescribe respecto de las particiones segn las reglas
generales que fijan la duracin de esta especie de
acciones
Art. 1353. El partcipe que no quisiere o no pudiere
intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar
169

los otros recursos legales que para ser indemnizado le

correspondan

170