FUNDAMENTOS DEL DERECHO

EL DESPIDO ARBITRARIO EN EL PER

El tema del despido en nuestro pas siempre ha sido un hecho jurdico de suma
importancia, tanto para el Estado, los trabajadores y los empleadores. Ello es as
porque el Estado es consciente que la actividad laboral es el motor de la Nacin,
funcin fsica e intelectual que opera como nica va de subsistencia del ser
humano y como la forma ms ideal de alcanzar la autosatisfaccin y
dignificacin de las familias, es decir, de la Nacin en su conjunto.
Sin trabajo casi todos los dems derechos estaran ah, a la vista de todos, pero
nadie los podra hacerlos efectivos. Sin el movimiento econmico que se produce
por la actividad laboral el Estado no recaudara tributos y todo sera una
anarqua.
En una Nacin donde prevalece el Estado Constitucional de Derecho, como
ratificacin de la supremaca de los derechos fundamentales sobre el mismo
ordenamiento infraconstitucional, en un pas donde ya hace algunos aos el
crecimiento macroeconmico acelerado es envidiable para las economas de
Amrica Latina, en una Nacin donde lo que hace falta incluso es la creacin de
ms puestos de trabajo; "No se puede dejar de lado la proteccin al trabajador
ante un despido arbitrario".
Antes de establecer la constitucionalidad de la norma que increblemente
posibilita el despido arbitrario en nuestro pas, es deber recordar los siguientes
puntos:
1. El despido arbitrario.
2. El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del
despido arbitrario.
3. Las llamadas causas justas para el despido.
4. Aplicacin de la causa justa segn la persona despedida.
1.- El Despido Arbitrario, la norma infraconstitucional que la regula y la
Constitucin de 1993
Pregunta ineludible Es constitucional el despido arbitrario?
En primer lugar debe quedar claro que en el Per el despido arbitrario, segn la
Constitucin Poltica y el Tribunal Constitucional, quin opera como su supremo
intrprete de nuestros derechos fundamentales, es inconstitucional. Es decir, que
los empleadores estn prohibidos de expulsar a sus trabajadores sin razn
alguna o por razones inventadas o inaceptables en este mundo contemporneo
y, por otro lado, que los trabajadores, en ejercicio del principio-derecho de tutela
procesal efectiva, tendrn como servici al Estado para hacer valer su derecho
de reposicin o indemnizacin, a eleccin exclusiva y excluyente de ellos
mismos, por ese hecho.
Como es costumbre en la doctrina, cuando se quiere fundamentar una tesis es
imprescindible atacar primero la anttesis de lo que uno alega, por ello ese ser
el camino a seguir.
Anttesis
Algunos podrn sostener que, a diferencia del la Constitucin de 1979, en la
Carta Magna de 1993 no se ha establecido la estabilidad laboral absoluta,

BELTRAN ROSALES Sal B.

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razn por la cual el despido arbitrario, normado en el artculo 34, 38 y 76 y de la
Ley de Productividad y de Competitividad Laboral, en adelante LPCL, es
totalmente legtimo y perfectamente aplicable.
En esa lnea, el mencionado artculo 34 menciona, en cuanto al despido
arbitrario, que Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao
sufrido. ().
Es decir, que para la LPCL es permisible despedir a un trabajador sin que exista
causa justa y que simplemente ste tendr como nica reparacin la
indemnizacin por dicho hecho jurdico. En otras palabras, los que defienden la
tesis de que el despido arbitrario en el Per es permitido se fundamentan,
primero, en que la Constitucin de 1993 no ha consagrado la estabilidad laboral
absoluta y, segundo, porque la LPCL as lo permite.
Sin embargo, creo que la referida posicin es equivocada, pues, primero, en
cuanto a la no consagracin de la estabilidad laboral absoluta en la Constitucin
de 1993, sta no puede ser entendida en forma aislada (Principio de Unidad de la
Constitucin), pues esto significara el desconociendo de los mtodos de
interpretacin constitucional y, segundo, en lo que se refiere a lo tipificado en la
LPCL, esta idea equivocada parte de una visin de creer que simplemente todo
lo normado es prima facie aplicable y constitucional, cosa que en la actualidad
es insostenible debido a la existencia de los procesos de control normativo
(Proceso de Inconstitucionalidad como control abstracto de las normas) o del
propio proceso de amparo (que ante normas autoaplicativas que injieran o
infrinjan derechos uno puede solicitar su inaplicabilidad). Enfatizo adems que
dicha justificacin desconocera lo que la doctrina mundial ha denominado el
Estado Constitucional de Derecho, forma de Estado que pone al hombre y a
sus derechos en primer orden, incluso antes de la ley (Estado Legal de Derecho)
y del propio actuar estatal, pues debido a ello se han creado los Tribunales
Constitucionales en casi todas las naciones, esa es la razn fctica de su
existencia.
Tesis
El hecho de que en la Constitucin de 1993 no ha se haya consagrado
expresamente la estabilidad laboral absoluta esto no puede significar la
desproteccin total de los trabajadores, es decir, no se puede sellar que por que
no existe una defensa expresa de la estabilidad laboral por parte de la
Constitucin actual los empleadores podrn despedir a sus trabajadores a su
libre albedro. Ello significara dejar de lado el respeto a los derechos humanos,
especficamente al derecho al trabajo, cuyo contenido esencial reposa en dos
esferas, el acceso al trabajo (que no es el tema que nos ocupa en el momento) y
al no ser despido sino por causa justa.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado correctamente que no se
trata de emplazar el problema del despido desde la perspectiva de la dualidad
conceptual de estabilidad absoluta y estabilidad relativa sino que por el
contrario, dicho problema debe ser resuelto desde una perspectiva
constitucional, analizando si el contenido esencial de un derecho constitucional,
como el derecho al trabajo, es o no respetado en su correspondiente desarrollo

BELTRAN ROSALES Sal B.

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legislativo, es decir, si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o
no el contenido esencial del derecho al trabajo.
Justamente una de las esferas del derecho al trabajo es el no ser despedido sino
por causa justa, Es por ello que a simple vista el artculo 34, 38 y 76 de la LPCL
deviene en inconstitucional por vulnerar el contenido esencial del referido
derecho.
Recordemos que los citados artculos antes descritos slo ponen como
posibilidad ante un despido arbitrario la indemnizacin, sin embargo, debe
quedar claro que esta opera si y slo si el propio trabajador as lo cree
conveniente, ms no por la liberalidad del empleador ni mucho menos de la
propia LCPL. Esta es otra razn por la cual dicha disposicin es contraria a la
Constitucin, pues el contenido esencial de los derechos fundamentales son
intangibles para el Estado y funcionan como control de su poder.

A mayor abundamiento, y de manera de revalidacin a la tesis de que el despido

arbitrario es inconstitucional, debo manifestar que si bien la estabilidad laboral
absoluta (siempre y cuando no haya causa justa de despido) no est consagrada
expresamente en la Carta de 1993, si existen determinados artculos en la propia
Constitucin que ayudan a resolver la intencin de los constituyentes de aquel
entonces.
Artculo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado.
En efecto, si el Estado no protege a los justiciables contra el despido arbitrario
dejara de ejercer la defensa de la persona humana y su dignidad, por ser el
nico medio legal de subsistencia que ste tiene.
Artculo 26. En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma.
El carcter irrenunciable al trabajo hace inconstitucional la tipificacin de la LPCL
al normar que ante un despido arbitrario slo corresponde indemnizacin. La
irrenunciabilidad tiene que ser entendida como la prohibicin de renunciar al
derecho mismo, ms no al trabajo.
Artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.
Ello significa que la ley debe otorgar proteccin adecuada contra el despido
arbitrario y no a su favor, como lo establece el artculo 34, 38 y 76 de la LPCL. Lo
adecuado significa que sea el legislador debe procurar proteger al trabajador
ante la notoria desigualdad de posicin econmica y de armas que tiene ante el
empleador.

BELTRAN ROSALES Sal B.

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Artculo 22. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y
un medio de realizacin de la persona.
Al configurarse el trabajo tambin como deber, obviamente cabe la posibilidad
de que un trabajador sea despedido, pero no sin causa justa o causa improbable,
situacin que si permite la LPCL
Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabajan.
El Estado, entre ellos el poder constituido denominado Poder Legislativo, al
expedir las leyes, debe de recordar que el constituyente a dispuesto que el
trabajo es objeto de su atencin prioritaria, debido a que nicamente con ello,
las familias de una nacin podrn vivir en dignidad.
En conclusin, si existe estabilidad laboral para quin sin causa justa, atribuible
al trabajador o empleador, sea despedido.
Esto no significa un extremismo para perjudicar a las empresas, pues como todo
ente profesional debe de saber que en la legislacin actual existen una serie de
modalidades contractuales laborales, pudiendo bien el empleador usarlas de la
forma ms adecuada para su negocio, como lo son los contratos a plazo
determinado, el periodo de prueba superior a los tres meses y otros ms que
puedan ir acorde a sus expectativas y tiempos de flote.

2) El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del

despido arbitrario.
Como se sabe el despido arbitrario no es ms que la expulsin de un trabajador
sin que exista causa justa atribuida al trabajador o al mismo empleador. Sin
embargo hay que recordar que un despido arbitrario puede configurarse en
incausado, fraudulento o nulo, todos estos inconstitucionales. Aqu las
diferencias.
Respecto al despido incausado se puede decir que ste se configura cuando se
despide a un trabajador sin siquiera mencionarle la causa del despido.
El despido fraudulento nace cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no
prevista legalmente.
El despido nulo, se refiere al despido por causas que sin necesidad de ser
probadas como falsas o reales, de pleno derecho, son insostenibles, como el
caso del despido por condicin de embarazo, raza, opinin, opcin sexual,
religin, condicin econmica, entre otros.
Para estas clases de despido existen dos vas procedimentales para hacer valer
el derecho de los trabajadores: Proceso de Amparo y el Proceso Laboral. En la
STC 206-2005-AA/TC se describe claramente, y en forma obligatoria, las pautas
para encajar las pretensiones de los justiciables, es decir, cuales son las vlidas
para el Proceso de Amparo y cules para la va igualmente satisfactoria.
3) Las llamadas causas justas para el despido.

BELTRAN ROSALES Sal B.

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Las causas justas para el despido pueden ser a) imputables al trabajador por
hechos propios o b) o por hechos o circunstancias inherentes al empleador. Pues
no sera adecuado ni razonable pensar que todo trabajador tiene estabilidad
laboral sin importan la conducta o hechos jurdicos posiblemente existentes.
Sucede que en la vida laboral y econmica ocurren a) hechos atribuibles a la
conducta o a la capacidad del trabajador que no pueden ser permitidos o
soportados por el empleador y b) hechos que por la misma actividad econmica
del empleador (inversin, costos, etc) pueden repercutir en el recorte de capital,
el cese colectivo que tiene su propio procedimiento o inclusive en la liquidacin
de la empresa, sea por causas propias del empresario o por circunstancias del
propio mercado nacional y/o internacional.
En consecuencia, en lo referente al punto a), cuando el trabajador incumpla con
la normativa del propio centro de trabajo como llegar en estado de ebriedad,
robo, hurto o conductas inapropiadas peridicas, o su capacidad no de a la altura
de las consecuencias o le haya devenido una por causa de enfermedad
lamentable, sern causa justa de despido o de reduccin de puesto y/o sueldo.
Sin embargo dichas conductas tendrn que ser muy exactas al momento de ser
tipificadas y debern respetar el derecho de defensa intra proceso particular en
cada empresa.
Ello quiere decir que la norma que contenga la causal de despido no podr ser
aplicada cuando se presten a interpretaciones abiertas como falta a las buenas
costumbres o simplemente faltas graves, sino que deben ser precisas,
exactas, respetando la taxatividad de la norma o estatuto (Que no puede
reglamentar en contra de la Reserva Constitucional o legal).
En lo referente al punto b), cuando la empresa justifique objetivamente su
recorte presupuestal, disminucin del capital, entre otros, estas circunstancias
sern causas justa de despido. Tambin existe la figura del Cese colectivo (por
ejemplo cuando el empleador quiebra), cese que deber seguir los lineamientos
segn el artculo 48 del Decreto Supremo 003-97-TR, pagando por cada
trabajador un arancel en el Banco de la Nacin. Ello debera ser lo correcto, pues
la Direccin de Prevencin y Solucin de Conflictos de dicho ministerio tomara
cuenta de todos los pormenores de la realidad de lo peticionado.
4) Aplicacin de la causa justa segn la persona despedida.
Como hemos visto existen causas justas de despido por hechos o circunstancias
inherentes al empleador. Pues, por ejemplo, si una empresa se encuentra
afectada objetivamente por transacciones propias a sus fines lucrativos o por las
propias antinomias del mercado, ello irremediablemente tendr como resultado,
entre otras cosas, el recorte de personal. Son realidades penosas pero
existentes, sin embargo Es posible que algunos trabajadores tengan por lo
menos una mnima preferencia para no encajar en un recorte de personal? Creo
que s.
Sucede que el Estado y la propia comunidad (incluida las empresas) deben, por
mandato constitucional, proteger especialmente al nio, a la madre y al
incapacitado. As lo establece los artculos 4 y 23 de la Constitucin Poltica.

BELTRAN ROSALES Sal B.

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Artculo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. () (nfasis
agregado)
Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabajan.
Ello tiene mucha lgica, pues ante un despido la madre de un beb y el incapaz
no estaran en las mismas circunstancias que cualquier otro, tanto por los gastos
de maternidad (madre o embarazada) y de salud (incapaz) que les ocasiona su
realidad.
La lgica jurdica debe estar presente en este tipo de decisiones, para aplicar el
derecho en su real dimensin significante y no ser simplemente conocedores de
las leyes.
CONCLUSIONES
Si bien no se debe permitir la estabilidad laboral absoluta, que sera un
retroceso, esto no debe significar que el Estado dicte normas como el artculo 34
de la LPCL comentado, pues con este tipo de normas se ha permitido una serie
de abusos de y para las empresas, que al final de cuentas terminan engaadas
por el Estado, enterndose de ello cuando por una resolucin judicial deben de
reponer y pagar el sueldo al trabajador expulsado despus de tres o cuatro aos
que dure el proceso, ms los intereses y devengados, perjudicndolos
econmicamente.

El despido arbitrario es inconstitucional, por lo tanto, cualquiera que sea

expulsado de su centro de trabajo sin causa justa inherente al trabajador o
empleador puede acudir a los rganos jurisdiccionales competentes para hacer
valer su derecho al trabajo.
La aplicacin del artculo 34, 38 y 76 de la LPCL referido al despido arbitrario, en
como son entendidos, es inconstitucional, pues el Tribunal Constitucional as lo
ha dicho en la STC 1124-2002-AA/TC.
El segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto
Supremo N. 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario
corresponde una indemnizacin "como nica reparacin". No prev la posibilidad
de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo una tutela
indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de
este Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo
porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como
qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo
es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo
prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca
totalmente el contenido de este derecho constitucional.

BELTRAN ROSALES Sal B.

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b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada
evidencia
los
extremos
de
absoluta
disparidad
de
la
relacin
empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin
laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra
Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales
tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los
contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como
consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho
que se desprende de los artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la
Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este
dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la
disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de
la relacin laboral.
c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin
ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara
libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por
inconstitucional. No es necesario que el Tribunal Constitucional emita una
sentencia con carcter de precedente vinculante para que se tome como
referencia lo descrito en la sentencia 1124-2001-AA. Pasa que los efectos de la
sentencia en un proceso de amparo, por lo general, tienen efectos inter partes,
sin embargo, ello no imposibilita que cuando un trabajador sea despedido
mediante la aplicacin del artculo 34 de la LPCL, dicha causa sea resuelta de la
misma forma.
Siendo ello as, los Jueces, ordinarios o constitucionales, que tengan a la vista
casos en el que se quiera aplicar directa o indirectamente un despido arbitrario,
debern recordar que la ley debe ser aplicada, SLO en la medida que sta sea
compatible con la Constitucin, tomando siempre como referencia lo dispuesto
por el Tribunal Constitucional.
Por otro lado, hay que recordar que de conformidad con el artculo 45 de la
Constitucin, todos los poderes pblicos, incluido el parlamento, tienen el deber
de ejercer sus competencias con la responsabilidad que la Norma Fundamental
ha descrito, hecho que en el presente caso no ha sucedido, al existir una norma
inconstitucional vigente.

Asimismo, todo poder pblico y los particulares se encuentran vinculados por la

sentencia constitucional, que, en ltima instancia, tiene la obligacin de
desconocer los dictados de la ley, en salvaguarda de la Constitucin, es decir, de
los derechos fundamentales.
Finalmente creo necesario que el Congreso debe derogar o adecuar dicha norma,
o de lo contrario, el supremo intrprete de la Constitucin debe expulsar
expresamente del ordenamiento legal dicho dispositivo en virtud del inicio de
una Accin de Constitucionalidad. Dicha accin correspondera ser iniciada por el
Colegio de Abogados, la Defensora del Pueblo, a los propios ciudadanos (5 mil
firmas), entre otros.

BELTRAN ROSALES Sal B.