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DERECHO CONSTITUCIONAL
Profesor Sr. Salvador Mohor
Derecho Constitucional: es el conjunto de principios y normas que regulan la
organizacin del Estado, el funcionamiento del Estado y las libertades Pblicas y
Derechos fundamentales.
Se trata de una rama del Derecho Pblico porque regula relaciones entre el Estado y los
particulares, actuando el Estado con facultades de imperio, es decir, como una
autoridad, en una compraventa de un bien del Estado, ste acta como un particular y se
regular por el Derecho Privado.
El Derecho constitucional se distingue de otras ramas del Ordenamiento Jurdico por la
materia que regula y se refiere a:
Organizacin de Estado
Funcionamiento del Estado
Libertades Pblicas y
Derechos Fundamentales.
Cuando nos encontramos ante una norma que se refiere a estas materias, nos
encontramos frente a un principio o norma del Derecho Constitucional.
El Derecho Poltico y Constitucional tienen algo en comn, ya que se preocupan del
estudio de la realidad poltica, de las Instituciones Polticas, pero hay una diferencia
importante, el Derecho Poltico no se agota en el estudio de las normas que regulan la
organizacin y funcionamiento de las instituciones polticas, sino que va ms all de la
norma, pues le interesa adems de la norma conocer el funcionamiento real de las
instituciones polticas.
En cambio el Derecho Constitucional estudia la realidad poltica y las instituciones
polticas exclusivamente desde el punto de vista de las normas polticas que regulan y
de la organizacin y funcionamiento de las instituciones polticas, desentendindose del
funcionamiento real de las instituciones.
El Derecho Poltico absorbe el anlisis de la realidad poltica con un enfoque
Ontolgico, pues le interesa el ser de las instituciones.
El Derecho Constitucional estudia la institucin con un enfoque Deontolgico desde el
punto de vista del deber ser de las instituciones (es decir la Norma)
Definicin de Derecho Constitucional
Marcel Prelot: es el conjunto de principios y normas que regulan la organizacin y
funcionamiento del Estado.
Este autor ha sido duramente criticado, pues no hace ninguna referencia a los Derechos
Fundamentales de las personas. El se defiende aludiendo que en referencia a los
derechos fundamentales es innecesario, pues estn implcitos en el funcionamiento del
Estado. Pero hay que recordar que hay Estados que no los protegen efectivamente, de
esta manera Prelot abarca tanto el funcionamiento de los Estados que respetan los DD
HH como los que no lo hacen.
La crtica es severa con Prelot ya que con esta definicin est legitimando a los Estados
Autocrticos, pues habra Derecho Constitucional no slo donde se protegen los
Derechos fundamentales sino tambin donde no lo hacen.
Se dice que Marcel Prelot ha transformado el Derecho Constitucional en La Tcnica de
la Autoridad, que viene a significar que para Prelot el Derecho Constitucional viene a

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ser el instrumento del cual se vale el gobernante para oprimir o someter a los
gobernados o subordinados.
Un crtico duro es Markine Guetzevitch que agrega que la definicin de Prelot va
contra la historia en el sentido que no toma en cuenta la historia de la intencin
nacimiento y finalidad con que naci el Derecho Constitucional.
A fines del siglo XVIII naci el Derecho Constitucional como vehculo de expresin del
Constitucionalismo Clsico, como limitante del poder absoluto de los Monarcas a travs
de la formulacin de principios de Derecho Pblico, el Derecho Constitucional vehculo
de expresin de esos principios no tena otra finalidad que limitar el poder de los
monarcas.
Estos principios son:
Soberana Popular
Soberana Nacional
Democracia Representativa
Separacin de Funciones
Supremaca Constitucional
Reconocimiento de los derechos Individuales
Responsabilidad de los Gobernantes
Estado de Derecho
Todos estos principios nacieron por una sola razn: Limitar el poder de los Monarcas y
para proteger la libertad y derechos de las personas.
Segn Guetzevitch no puede definirse el Derecho Constitucional haciendo abstraccin
de los Derechos fundamentales pues se deforma el concepto.
Markine Guetzevitch: conjunto de principios y normas que buscan limitar el
ejercicio del poder para garantizar la efectiva proteccin de las libertades de las
personas.
El sostiene que a diferencia de la definicin de Prelot que transforma el Derecho
Constitucional en la tcnica de la autoridad, su definicin transforma el Derecho
Constitucional en La tcnica de la Libertad.
El Derecho Constitucional es el documento de que se valen los gobernados para limitar
el poder de los gobernantes.
Andr y Maurice Hauriou: es el conjunto de principios y normas que buscan
organizar el Estado en trminos de conciliar o armonizar las exigencias del poder
con las exigencias de la libertad.
Ellos piensan que las definiciones anteriores ofrecen una visin parcial de la realidad
poltica, que segn ellos ha sido, es, y ser bidimensional, ya que es la interaccin
dialctica entre el poder y la libertad.
Mientras Prelot exalta el Poder, Guetzevitch exalta la Libertad.
Andr y Maurice Hauriou argumentan en el sentido que la Naturaleza humana tiene dos
dimensiones:
1. La dimensin Social de la Naturaleza Humana que impulsa al hombre a vivir en
sociedad, es decir, en el seno de una comunidad organizada.
Ellos dicen que como no puede existir sociedad sin poder, la Dimensin Social de la
Naturaleza Humana viene a ser el fundamento del Poder.

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2.

Dimensin Individualista que es egosta ya que lleva a la persona a afirmar su

propio yo frente a los dems y a satisfacer sus propias necesidades e intereses por
tanto es el fundamento de la libertad y de los derechos fundamentales de la persona.
Sostienen estos autores que no puede existir organizacin poltica sin poder como en la
anarqua que es la negacin y repulsa del poder y por lo tanto la negacin de toda
organizacin, donde la libertad pasa a ser una utopa pues no hay quin la proteja,
imponindose la Ley del ms fuerte para defenderla.
El Totalitarismo es la exhaltacin extrema del poder que ahoga la libertad al igual que la
anarqua es contraria a la naturaleza humana y tarde o temprano el totalitarismo y la
anarqua terminan por ahogarse y desmoronarse.
El poder y la libertad son dependientes.
Fuentes de Derecho Constitucional
Son los medios a travs de los cuales se crea el derecho constitucional o se da
testimonio de l.
Hay dos tipos de fuentes:
1. Fuentes Cognitiva: Son las que se limitan a dar testimonio o sea a mostrar el
Derecho Constitucional para que sea accesible a nuestros sentidos, es el soporte
fsico en donde se contiene la norma constitucional (cdigos, revistas, libros, videos
etc.) es decir donde se construye la norma. A travs de ella podemos conocer,
aplicar, interpretar, crear y obedecer la norma.
2. Fuentes Productivas: son las que crean y producen el Derecho Constitucional, y se
subclasifican en:

Materiales: que son los hechos, acontecimientos, situaciones, avances tecnolgicos

o descubrimientos del diario vivir en que se inspira la autoridad para dictar normas
de derecho constitucional.
Son las que sirven de base e inspiracin para que la autoridad dicte normas
constitucionales (paros, guerras, violacin a los DD HH, pobreza, etc.)
En el art. 19 N 2 expresa que en Chile no hay esclavos y el que pise territorio
queda libre, se hace mencin pues en algunas partes del mundo existe.
Toda norma tiene relacin con hechos o situaciones con la vida diaria y prctica.
Para el marxismo la explotacin del trabajo por el capital es el fundamento o
fuente material.

Formales: son el procedimiento de elaboracin de la norma que tendr una

jerarqua de acuerdo a la autoridad que la dicte.
Es el rgano que dicta la norma siguiendo un procedimiento de elaboracin
establecido, cuya norma tiene una jerarqua de acuerdo al rgano que la dicta.
En la prctica las expresiones fuentes formales se utilizan indistintamente para
indicar el rgano que la dicta como la decisin normativa misma que dicta el
rgano valindose de un procedimiento.
Norma y fuente formal no son lo mismo, cada fuente formal tiene su propia
jerarqua que depende de la autoridad que la dicta.

Jerarqua:

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Constitucin
Ley de Reforma Constitucional
Ley Interpretativa de la Constitucin
Leyes Ordinarias

_ Ley orgnica Constitucional

_ Ley de Qurum Calificado
_ Ley amnista presos terroristas
_ Ley indulto general presos terroristas
_ Ley Ordinaria o Ley Comn

Preceptos Legales
Decretos Leyes
Decretos Fuerza de Ley
Tratados Internacionales
Decreto Supremo Reglamentario Autnomo o Reglamento Autnomo
Decreto Supremo Reglamentario de Ejecucin o Reglamento de Ejecucin
Decreto Supremo simple o Decreto
Resoluciones de Jefes de Servicios Pblicos
Resoluciones Judiciales
Constitucin:
Es la Ley fundamental de la organizacin de Estado, del funcionamiento del Estado y de
las libertades Pblicas y Derechos fundamentales.
Es una Ley fundamental bsicamente por:
a) La Constitucin, porque as se ha establecido convencionalmente, le imprime a las
normas del Derecho Constitucional que contiene, la mayor jerarqua o fuerza
normativa.
Una norma de Derecho Constitucional por el slo hecho de estar contenida en la
Constitucin, adquiere la mayor fuerza normativa dentro del Ordenamiento Jurdico.
De esto se derivan 2 consecuencias:
1.- Las normas que se contiene en todas las dems fuentes formales del Derecho deben
adecuarse a las normas de la Constitucin.
El contenido normativo de todas las otras fuentes del Derecho deben someterse,
adecuarse a las normas de la Constitucin, es decir, la Constitucin controla el
contenido normativo de todas las fuentes del Ordenamiento Jurdico, a este efecto, la
Doctrina le da un nombre Supremaca Material de la Constitucin, pues la materia
normativa de todas las otras fuentes se subordina a la Constitucin.
2.- No slo controlar y someter el contenido normativo de las dems fuentes, sino
controlarlo todo y principalmente el procedimiento de elaboracin de las leyes
(ordinarias, reformas de la Constitucin, etc.) estn sealadas en la propia Constitucin
y a este efecto denominamos Supremaca Formal de la Constitucin, pues controla la
forma o procedimiento de elaboracin de la Fuente.
Ambos efectos, material y formal, forman parte de un principio ms alto llamado
Principio de la Supremaca Constitucional, segn el cual todas las normas del
Ordenamiento Jurdico deben subordinarse a la Constitucin, tanto del punto de vista
formal como material. En el artculo N 6 est claro y explcito.

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b) La Constitucin en razn de lo dicho precedentemente provoca o genera la unidad

del Ordenamiento Jurdico.
Podramos decir en teora, que todo el Ordenamiento Jurdico es una derivacin de la
Constitucin.
La Constitucin no slo est en la cspide del Ordenamiento Jurdico, sino tambin, en
la base de la pirmide normativa, pues de ella se derivan las normas del Ordenamiento
Jurdico.
La Constitucin es el fundamento de la validez jurdica de todo el Ordenamiento
Jurdico.
c) En la Constitucin se contienen las normas de Derecho Constitucional ms bsica,
sustanciales, importantes y fundamentales relativas a la organizacin del Estado,
funcionamiento del Estado y las libertades pblicas y derechos fundamentales.
Esto significa que en la Constitucin no se contiene todas las normas del Derecho
Constitucional, slo se contiene aquello que tradicionalmente se consideran las ms
importantes, relativas a esos tpicos, y las dems normas se contienen en las otras
fuentes del Derecho constitucional (ej. Leyes Ordinarias, Decretos con Fuerza de Ley,
etc.).
Normas que son dignas de ser incorporadas a la Constitucin por regla general:
1. Principios o bases en que se ha inspirado la institucionalidad vigente, es decir, las
grandes ideas orientadoras de la institucionalidad y los aspectos ideolgicos de la
institucionalidad.
Estos principios estn en toda la Constitucin, pero principalmente en el captulo N
1 (Ej. Principio de Soberana Nacional, Repblica democrtica representativa, etc.).
2. Los Derechos Constitucionales o libertades fundamentales o Derechos Humanos o
Derechos de las personas.
La Constitucin est al servicio de estos Derechos y esto es lo que la legitima, no
se justificara una Constitucin que no garantizara los Derechos de las personas.
La doctrina la denomina como la Parte Dogmtica de la Constitucin.
3. Las normas relativas a la organizacin y funcionamiento de los rganos del Estado,
cuales son sus atribuciones, funciones, como se generan sus integrantes y como se
relacionan los rganos entre s, la doctrina la denomina Parte Institucional u
Orgnica de la Constitucin.
4. En la Constitucin encontramos las normas que establecen su procedimiento de
reforma.
El rgano que hace la Constitucin, es el Organo Constituyente Originario, que
en una democracia es el Pueblo.
El Organo Constituyente Originario es el que a travs de la Constitucin, impone a
la comunidad una idea de organizacin social.
En los sistemas autocrticos es cualquier entidad, dictador, tirano, junta etc., menos
el pueblo.
Ley de Reforma de la Constitucin:
Como su nombre lo indica, tiene por finalidad introducir modificaciones a la
Constitucin, como agregar algo (Aditiva) o quitar algo (Supresiva) o cambiar algo
(Sustitutiva).
La Ley de Reforma Constitucional la hemos colocado en segundo lugar de jerarqua por
su capacidad de reforma, por 2 razones:
I.
Pues se elabora por el rgano que indica la Constitucin y de acuerdo al
procedimiento que indica y no por cualquier rgano o procedimiento.

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De esto se deduce que la Ley de reforma Constitucional, est subordinada a la

Constitucin desde el punto de vista formal, esto sera una Razn de Forma.
II.
Hay otra que es la Razn de Fondo, si una reforma se ajusta a los
procedimientos y rganos que la Constitucin designa, hay cosas que no puede
hacer o modificaciones que no puede introducir, como por ejemplo aquellas
reformas que implican destruir la idea de organizacin social que el
Constituyente Originario quiso imponerle a la sociedad a travs de la
Constitucin.
Estos son los principios fundamentales en que se sustenta la institucionalidad (Captulo
N 1) y se pueden modificar para mejorarlos no para destruirlos.
Los pasos de una reforma constitucional se deben ajustar a los procedimientos y no
destruir los valores.
El rgano encargado de velar por la Constitucin es el Tribunal Constitucional, que
tiene 2 controles:
a) Control Preventivo
b) Control Eventual (no obligatorio) es decir, que no siempre se da sino a veces.
Se da cuando cumple dos requisitos:
I.- Que durante la tramitacin y antes de la promulgacin de la ley de reforma, se
suscite una cuestin o conflicto de constitucionalidad entre por ejemplo el Presidente de
la Repblica y una Cmara o las dos o entre Cmaras.
2.- Es necesario que ante un conflicto de Constitucionalidad, se presente el
requerimiento ante el Tribunal Constitucional por el Presidente de la Repblica,
cualquiera de las Cmaras por mayora y una minora no inferior a la cuarta parte de los
miembros en ejercicio de cualquier Cmara, en este ltimo caso hay que recordar que en
una Constitucin Democrtica se respeta el derecho de la minora.
Las Constituciones son rgidas, pues slo se pueden modificar como la misma
Constitucin lo estipula y tienen un procedimiento ms complejo que la modificacin de
una ley ordinaria.
La rigidez tiene por finalidad proteger que la Constitucin permanezca en el tiempo
inclume sin estar expuesta a frecuentes reformas.
En una Constitucin estn en juego las reglas fundamentales relacionadas con:
organizacin y funcionamiento del Estado, derechos fundamentales y para poder seguir
las reglas para trazar las directrices.
Procedimientos de Reformas de la Constitucin.
I.
Quien puede iniciar un proyecto de reforma a la Constitucin o iniciativa
constituyente es el Presidente de la Repblica a travs de un Mensaje o los
Parlamentarios a travs de una Mocin.
Una mocin no puede ser presentada por mas de 10 Diputados y no ms de 5 Senadores,
en razn de favorecer el debate y discusin de las Cmaras evitando que los proyectos
se presenten preaprobados y favorecer la discusin y meditacin.
II.
Presentado un proyecto a cualquiera de las Cmaras indistintamente, deber ser
aprobado por ambas Cmaras, actuando cada una de ellas por separado con 3/5
de los miembros en ejercicio y en otros casos 2/3 cuando se trate de reformar
determinados captulos que estn protegidos como Cap. I, III, VII, X, XI y XIV.
III.
Una vez que el proyecto de reforma ha sido aprobado por ambas cmaras,
actuando cada una de ellas por separado el proyecto, luego deber ser ratificado
por un rgano diferente de la Cmara de Diputados y el Senado, ste es el
Congreso Pleno, que son los Diputados y Senadores reunidos en una misma
sala sin hacer diferencia entre Diputados y Senadores.

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Para estos efectos el Presidente del Senado debe convocar al Congreso Pleno que debe
reunirse:
En una fecha que no ser anterior a 30 das ni posterior a 60 das, contados ambos
plazos desde la convocatoria. En su oficio de convocatoria el Presidente del Senado
adems de indicar la fecha, deber indicar la hora que habr de reunirse en primera
convocatoria y si sta llegara a fallar deber indicar otra hora el mismo da esta es la
segunda convocatoria. En primera convocatoria el Congreso Pleno deber reunirse
con la mayora de la titularidad de sus miembros y si no se lograra en esta primera
convocatoria deber reunirse en segunda convocatoria con los Diputados y
Senadores presentes que asistan con un mnimo de 2 de cada cmara en total cuatro.
IV.

V.

El Congreso Pleno puede ratificar o rechazar pero no puede introducir

modificaciones. La Filosofa que explica esto del Congreso Pleno es como para
darles tiempo a los parlamentarios para que mediten sobre la reforma o para que
se arrepientan.
Si el Congreso Pleno rechaza el proyecto de reforma, ah muere todo, queda sin
efecto, pero si llegara a ratificarlo, para lo cual basta la mayora de los presentes,
el proyecto pasar a consideracin del Presidente de la Repblica para que lo
sancione, apruebe o lo vete. Si el Presidente de la Repblica sanciona el
proyecto de reforma deber luego Promulgarlo que es acto en virtud del cual da
testimonio solemne ante el cuerpo social de la existencia de una nueva Ley de
reforma Constitucional en razn de haberse cumplido con todos los trmites y
exigencias constitucionales ordenando en consecuencia que se incorpore a la
Constitucin y se obedezca, previa publicacin en el Diario Oficial.

La promulgacin se hace por Decreto Supremo que se llama Decreto Supremo de

Promulgacin y el efecto que la promulgacin produce, es transformar lo que era un
proyecto de reforma en una Ley de Reforma Constitucional.
Una vez dictada va a la Contralora General de la Repblica y se somete a un trmite
llamado Trmite de Toma de Razn, que es un trmite dentro del proceso de la Ley de
reforma a travs del cual la Contralora ejerce su potestad contralora del contenido del
Decreto Supremo Promulgatorio y deber verificar que el Presidente haya promulgado
exactamente el texto de la reforma, o sea el texto ratificado en el Congreso Pleno.
Si considera que el Presidente promulg el texto aprobado por el Congreso Pleno,
estampa el timbre de Toma de Razn y posteriormente se publica la Ley de Reforma en
el Diario Oficial.
Si el Contralor llegara a comprobar que el texto no es el total y slo es parcial, se lo
representa al Presidente explicando las razones porqu no Toma Razn.
El Presidente puede ratificar o modificar el Decreto de acuerdo a lo que dice el
Contralor, ahora si ve que el Contralor se equivoc, puede presentar un requerimiento
ante el Tribunal Constitucional, desde 10 das del plazo de rechazo para que el Tribunal
solucione la controversia entre el Contralor y el Presidente.
Si el Tribunal Constitucional llegara a la conclusin que el Presidente tiene la razn,
ordenara al Contralor que Tome Razn y a la inversa , si le encuentra la razn al
Contralor le ordenar al Presidente que rectifique.
El Presidente frente a la representacin de una Reforma Constitucional por el Contralor,
el Presidente no tiene la facultad de insistir sobre el Contralor para obligarlo a Toma de
Razn forzosamente pues estara en juego el principio de Supremaca Constitucional.
En caso de que el Presidente de la Repblica Vete, este veto puede ser:
a) Total: significa que rechaza todo el proyecto, es decir en su totalidad.

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b) Parcial: Significa introducir modificaciones al proyecto y se llaman Vetos y que se

enumeran de acuerdo al nmero de vetos.
Si agrega alguna norma se llama veto aditivo, si suprime se llama veto supresivo y si
cambia una norma por otra se llama veto sustitutivo.
Si el Presidente veta Total, en principio el proyecto se muere a menos que ambas
Cmaras, y cada una actuando por separado, logren reunir el qurum de los 2/3 de los
miembros en ejercicio para insistir en su proyecto.
Frente a la insistencia el Presidente tiene las siguientes alternativas:
a) El Presidente se allana y an cuando no le gust el proyecto que rechaz totalmente,
lo promulga y dicta el Decreto Supremo Promulgatorio de la Reforma
Constitucional.
b) El Presidente llama al Pueblo a un plebiscito, para que sea ste quin resuelva la
controversia entre el Presidente y las Cmaras.
El Presidente debe dictar un Decreto Supremo, y tiene un plazo de 30 das para llamar a
plebiscito y si deja pasar este plazo debe promulgar.
En el Decreto de convocatoria el Presidente tendr que incluir todo el texto de la
reforma que l rechaza para que el Pueblo conozca el proyecto.
El Veto Parcial significa que el Presidente est de acuerdo con el proyecto, pero
introduce modificaciones, si le ha introducido algo nuevo, las Cmaras debern conocer
las nuevas modificaciones que le introdujo el Presidente y debern someter a votacin,
por separado, con 2/3 o 3/5 dependiendo del captulo que se est reformando.
Las insistencias son siempre por 2/3.
Si las Cmaras aprueban deber el Presidente promulgar.
En caso de rechazo, o sea no alcanz el qurum, se considera rechazado, pero slo la
parte del proyecto que ha sido vetado pero no el resto del proyecto, muere solamente la
parte del proyecto cuestionado.
A menos que, en una segunda votacin, ambas cmaras logren reunir cada una de ellas
el qurum de 2/3 de sus miembros en ejercicio para insistir en todo su proyecto o para
insistir en parte del proyecto.
La segunda alternativa es llamar al pueblo a plebiscito para que se pronuncie sobre la
diferencia de algunas cuestiones, que se numeran los vetos, y se vota por separado cada
uno de ellos de acuerdo al nmero de vetos en conflicto.
Contenido del Decreto Supremo de Convocatoria:
Debe contener la fecha del plebiscito, esa fecha no podr ser anterior a 30 das ni
posterior a 60 das contados ambos plazos desde el momento que el Decreto de
Convocatoria se publica en el Diario Oficial, adems dependiendo de la hiptesis de
convocatoria a plebiscito a que se trate, contendr todo el texto del proyecto que el
Presidente rechaza totalmente y si el Congreso insiste, tratndose de la segunda
hiptesis de convocatoria a plebiscito, contendr las diferentes cuestiones en desacuerdo
y el Pueblo votar separadamente.
El tribunal Calificador de elecciones, realizar la planificacin y la realidad jurdica de
todo el proceso eleccionario.
Terminada la votacin, inmediatamente deber informar el resultado de la eleccin para
que se promulgue el texto aprobado por el Pueblo.
Luego de la promulgacin, se publica en el Diario Oficial y entra en vigencia, a menos
que la propia Ley de reforma contemple un plazo especial.
Cuando entra en vigencia la Ley de reforma se incorpora en el texto de la Constitucin y
ya no existir ms como Ley de Reforma.

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El rgano constituyente derivado, es decir, el rgano que tiene la facultad de poder

modificar la Constitucin validamente.
Es un rgano, muy complejo ya que est compuesto por:
Presidente de la Repblica
Congreso Nacional (Cmara de Diputados y Senado)
Eventualmente el Pueblo cuando es llamado a Plebiscito por el Presidente.
Ley Interpretativa de la Constitucin:
Como su nombre lo indica la Ley interpretativa de la Constitucin tiene por finalidad
aclarar el sentido y alcance de alguna norma Constitucional oscura, ambigua o
equvoca.
La Ley interpretativa, en consecuencia, no puede modificar la Constitucin ni puede
introducir reformas, pues es, mucho ms modesta, pues debe limitarse slo a aclarar la
Constitucin, en determinados sentidos y alcances.
La Ley interpretativa es obra del rgano legislativo ordinario, slo que el procedimiento
de elaboracin, si bien se parece al procedimiento de elaboracin ordinaria, tiene
algunas particularidades que es necesario destacar:
La Ley interpretativa slo puede aprobarse, modificarse o derogarse con un qurum
de 3/5 de los miembros en ejercicio de cada Cmara, es decir, el mismo qurum que
ordinariamente se requiere para modificar la Constitucin. (Coincide en el qurum).
Es que la Ley Interpretativa est sometida a un control de Constitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional, que fue establecido por la Constitucin en calidad de
guardin de ella.
Este control de la Ley interpretativa, se efecta mediante los siguientes controles:
Control Preventivo: es decir, un control antes de la promulgacin de la Ley
interpretativa, cuando slo es un proyecto antes de transformarse en Ley.
Control Obligatorio: es decir, este control no puede faltar, siempre debe realizarse
aunque no tenga conflictos de constitucionalidad en su tramitacin.
Como puede apreciarse, este control de la Ley interpretativa, es diferente al control de
Constitucionalidad a que podra estar expuesta la Ley de Reforma Constitucional.
En efecto, la ley de reforma constitucional, podra quedar expuesta a un control de
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de manera preventiva, pero, slo si
durante la tramitacin de la Ley de Reforma llegara a suscitarse una cuestin de
constitucionalidad, se presentar ante el Tribunal Constitucional el correspondiente
requerimiento.
En cambio el control de la Ley interpretativa, nunca puede faltar, aunque no se haya
producido ninguna cuestin de constitucionalidad.
El Tribunal Constitucional conoce a travs de:
La cmara de origen debe remitir al Tribunal Constitucional el respectivo proyecto de
Ley Interpretativa, dentro del plazo de 5 das contado desde el momento en que el
Congreso haya despachado totalmente el correspondiente proyecto de Ley
Interpretativa.
Si la cmara de origen no enva el proyecto, el Tribunal Constitucional no puede llegar a
saber de la existencia de este proyecto.
La Ley Interpretativa es obligatoria
La Ley de Reforma es eventual.

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10

En el caso que la Ley Interpretativa tenga alguna inconstitucionalidad, el Tribunal

Constitucional, puede resolver por un requerimiento del Presidente de las Cmaras o de
la minora.
En consecuencia la LIC est expuesta a un control obligatorio de Constitucionalidad,
excepcionalmente queda con un control eventual de constitucionalidad.
La LIC puede quedar con control obligatorio y eventual (art. 82 N1 y 2).
La LIC segn el art. 63 de la Constitucin, requiere del qurum de los 3/5 de los
miembros en ejercicio de cada cmara, no slo para aprobarse, sino tambin modificarse
y derogarse.
Esto significa que una LIC podra perfectamente modificarse por otra LIC y no
necesariamente por otra Ley de reforma.
Cuando se dicta una LIC para aclarar el sentido de un determinado artculo de La
Constitucin, la LIC se incorpora?:
Algunos autores sostienen abruptamente que la LIC no se incorpora a la norma
interpretada de la Constitucin, porque si se incorporara a la Constitucin, la LIC slo
podra modificarse o derogarse por una Ley de Reforma Constitucional.
Prueba de ello, es que una LIC segn el art. 63 de la Constitucin, perfectamente podra
ser modificada o derogada por otra LIC, por lo que concluyen que nunca se incorpor a
la Constitucin.
Si nosotros sostenemos que la LIC no se incorpora a la norma interpretada de la
Constitucin, entonces como podra la norma interpretada decir aquello que la LIC
quiere que diga la norma interpretada.
Entonces sostenemos que la LIC se incorpora a la norma interpretada, es decir se
incorpora al contenido normativo de la Constitucin, es decir a la Constitucin Material
con prescindencia al procedimiento de reforma especial que la protege, pero no se
incorpora a la Constitucin formal.
Slo se incorpora a la Constitucin, mirada desde el punto de vista del procedimiento de
reforma que la ampara.
Se incorpor a la constitucin material y no formal, y podra ser modificada o derogada
por una Ley de Reforma Constitucional.
La LIC se ubica en el tercer lugar de jerarqua pues slo tiene que limitarse a interpretar,
jams reformar o modificar ni las normas originarias de la Constitucin ni las que han
sido introducida a la Constitucin por una Ley de Reforma.
La LIC genera una fuerte tentacin de aquellos que la usan con el propsito de
modificacin, es decir se disfraza la reforma de la constitucin, pues el procedimiento
de la LIC es ms fcil que la de la Ley de Reforma de la Constitucin.
Preceptos Legales
En la cuarta jerarqua de la escala normativa encontramos a los llamados Preceptos
Legales que son los siguientes:
Leyes Ordinarias
Decretos Leyes
Decretos con Fuerza de Ley
Tratados Internacionales
Dentro de la expresin Leyes Ordinarias encontramos:
Ley Orgnica Constitucional
Ley de Qurum Calificado

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11

Ley de Amnista a favor de Terroristas

Ley sobre Indultos Generales a favor de Terroristas
Leyes Ordinarias propiamente tal o Leyes Comunes.

Esta expresin Preceptos Legales se utiliza para englobar un conjunto de instrumentos

jurdicos, todos los cuales tienen la misma jerarqua de Ley.
Ley Orgnica Constitucional
La Ley Orgnica Constitucional que hemos tomado de Francia y Espaa (art.63) es
aquella para cuya aprobacin, modificacin o derogacin, la Constitucin exige el
Qurum de 4/7 de los miembros en ejercicio de cada Cmara.
Por supuesto que este alto qurum tiene sus ventajas y desventajas.
Ventajas: concita un alto consenso parlamentario para su dictacin y se garantiza la
estabilidad de la Ley en el tiempo, ya que es ms difcil derogarse.
Desventaja: dificulta el proceso de elaboracin de la Ley, por esta razn para evitar
hasta donde sea posible la rigidez de la Ley.
La Ley Orgnica Constitucional tiene un campo de accin muy restringido y queremos
tambin indicar que las LOC son taxativas, no existen materias de LOC que no sean
taxativas.
a) Una caracterstica tpica de LOC, es el hecho de encontrarse sometida al mismo
control de constitucionalidad que aquella a que est sometida la LIC, en efecto LOC
y LIC se encuentran sometidas al mismo control, es decir el control ante el Tribunal
Constitucional.
Este control tiene carcter de preventivo (antes de la promulgacin) y obligatorio, es
decir que nunca puede faltar aunque no existan cuestiones de constitucionalidad que
resolver y una vez que el Congreso haya aprobado totalmente el proyecto antes de 5
das.
Cuando se produce una cuestin de constitucionalidad, se puede ejercer un control
eventual a travs de un requerimiento (Presidente, Congreso y Minora).
Qu diferencia hay entre el control de constitucionalidad, a que ordinariamente se
encuentran expuestas las LOC y LIC referente a la Ley de reforma constitucional?
Slo cuando hay conflicto entre sectores de la misma cmara o sectores de cmaras
diferentes o entre el Presidente y una o ambas cmaras, existe control eventual.
Las materias propias de LOC, no pueden ser objeto de una delegacin de facultades
Delegatoria, pues resulta que las materias propias de Ley (materias que tienen que
regularse por Ley) o Ley ordinaria se pueden regular de 2 maneras:
Por Ley
Por Decreto con Fuerza de Ley
El Congreso le delega al Presidente de la Repblica por Ley Delegatoria de Facultades
Legislativas.
La Ley Delegatoria es una simple Ley Comn o Ley Ordinaria propiamente tal, que
significa que su qurum es mayora simple de los presentes en la sala.
Las materias de LOC no pueden ser objeto de delegacin de facultades legislativas,
porque el art. 61 lo prohibe, pues se estara burlando el qurum de 4/7, o sea se estara
burlando la Constitucin.
b) En la Constitucin de 1925, no se dictaban LOC, pues no lo estableca, no se
conocan, slo se dictaban leyes comunes con la mayora simple de los presentes.

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12

Con anterioridad a la Constitucin de 1980, se dictaban slo leyes comunes que

regulaban materias que la misma Constitucin regulaba, para LOC y de acuerdo a la
Constitucin del 80 las materias que antes se regulaban por leyes comunes deben
regularse por LOC.
Que pasa con esas leyes comunes, que antes de la Constitucin del 80regulaban
materias de LOC?
La Constitucin del 80 las consider LOC (art. Transitorio N 5 de la Constitucin), les
da ficticiamente el carcter de LOC (LOC FICTAS) y se mantienen vigentes en todo lo
que no se oponga a la Constitucin hasta que se dicte la correspondiente LOC real.
Sntesis
Hay dos tipos de LOC;
Reales: son aquellas que se han dictado con posterioridad al 11 de marzo de 1981 y
se aprobarn con el procedimiento propio de las LOC.
Fictas: son leyes comunes u ordinarias propiamente tales antes que la constitucin
del 80 entrase en vigencia, pero que tienen la particularidad de regular materias que
segn la nueva Constitucin, debieran ser reguladas mediante el procedimiento LOC
y para su modificacin o derogacin ahora debe hacerse por los 4/7.
Ley de Qurum Calificado:
Son aquellas para cuya aprobacin, modificacin o derogacin la Constitucin exige un
alto qurum, el de mayora absoluta de los miembros en ejercicio de cada cmara.
El qurum alto tiene ventajas y desventajas como vimos anteriormente, la ventaja es que
hace que sean difciles de modificar, derogar o aprobar y la desventaja es que dificulta
la elaboracin de las leyes.
Al igual que las LOC, son clusulas taxativas por el qurum que debe ser tal o cual (4/7
o mayora absoluta respectivamente).
Ejemplos de Leyes de Qurum Calificado:
Determinar delitos terroristas
Determinar los delitos que hacen perder la nacionalidad chilena
Ley sobre organizacin y funcionamiento del Consejo Nacional de Televisin.
Leyes sobre amnista a favor de delincuentes que NO sean terroristas
Leyes de indultos generales a delincuentes que NO sean terroristas
Cualquier ley que establezca limitaciones a la adquisicin de algn bien
Ley de Control de armas
Cualquier ley que autorice al Estado a efectuar actividades empresariales.
Si estn sometidas ante el Tribunal Constitucional por qurum calificado, podran
quedar expuestas a un problema anticonstitucional ante el Tribunal Constitucional.
Quedara expuesta a un control constitucional, cuando se crea una cuestin o conflicto
de constitucionalidad en torno a una norma del proyecto y que se presente el
correspondiente requerimiento( Presidente de la Repblica, una cmara o ambas y una
minora no menos a la parte de los miembros en ejercicio)
Ley de Amnista a favor de terroristas
Leyes de Indultos Generales a favor de terroristas
.
En la Constitucin del 80 no exista en ningn caso la amnista, indulto o libertad a
terroristas y a partir de la reforma del 91 cambi, porque la Convencin de los DD HH o

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Pacto de San Jos de Costa Rica (ao 90) dijo que cualquier persona,
independientemente del delito cometido, tena derecho a indulto, amnista y libertad,
pero Chile no lo poda acatar porque el artculo N 9 de la constitucin no lo permita.
Para poder poner a tono la Constitucin con los Tratados y poder amnistiar, indultar y
libertar a terroristas, se dict la Ley de reforma N 19.055 suprimindolo en el art. 9, el
art. 19 letra E y el 60 N 16.
Se necesita el qurum de 2/3 de los miembros en ejercicio para cada cmara.
Amnista: es un beneficio de efectos radicales, que borra la pena y el delito y extingue
la responsabilidad penal, pero no la responsabilidad civil.
Borra el delito y la pena de tal manera que la persona queda como si jams hubiese
delinquido.
Desde el punto de vista poltico, la gente se olvida que delinqui y desde el punto de
vista jurdico se hace una excepcin al amnistiado y no se le aplica la Ley Penal.
Tambin borra los antecedentes penales, referentes al delito amnistiado y si vuelve a
delinquir, no queda como reincidente, sin embargo, la amnista no borra la
responsabilidad civil, es decir el amnistiado no se libera de la indemnizar los daos de
su actuacin delictiva.
Por regla general la amnista se otorga al trmino de un proceso de crisis institucional,
para borrar delitos y penas vinculados a un perodo de anormalidad poltica, buscndose
con ello, presumiblemente, aplacar los nimos en pugna, ya que en la amnista se
favorece a todos los bandos en lucha, sin distincin y as compensar dolor, sufrimiento y
enojo.
El Decreto Ley 2191 de la Junta Militar en marzo de 1978, concedi amnista a los
delitos cometidos entre el 11 de setiembre de 1973 al 10 de marzo de 1978, se exceptu
el delito del crimen de Orlando Letelier y Roni Moffit en Washington en setiembre de
1976 por las presiones del Gobierno Norteamericano.
Actitud de los Tribunales ante la Ley de Amnista.
Existen sobre la aplicacin de la amnista dos concepciones:

Concepcin Objetiva de la amnista

Concepcin Subjetiva de la amnista

La Concepcin Objetiva de la amnista: postula que si el juez que investiga un delito,

advierte que ese delito ha sido amnistiado, deber paralizar la investigacin de
inmediato al existir una causal de extincin y en consecuencia sobreseer definitivamente
la causa.
Se amnista el hecho o conducta delictiva y no es necesario seguir investigando y se
agrega a favor de sta concepcin lo siguiente:
La amnista se otorga para la pacificacin de su espritu, terminar una situacin de
conflicto o enfrentamiento.
Si el juez sigue investigando hasta saber quien cometi el delito, lo condenar y despus
lo amnistiar, sta actitud hara que el efecto poltico no se obtendra.
La Concepcin Subjetiva de la Amnista: a diferencia de la concepcin objetiva, sta
postula exactamente lo contrario, lo que la Ley de amnista otorga, no es a la conducta
ni el delito, sino es la persona que transgredi la norma.

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Si el juez investiga un delito y en el curso de la investigacin advierte que el delito est

amnistiado, l debe seguir la investigacin hasta agotarla totalmente y una vez que logra
determinar la participacin culpable, en ese caso recin se le favorece a esa persona con
la amnista.
En apoyo de esta tesis se dice:
Adems que favorece a las personas y no los delito, la concepcin subjetiva es la nica
compatible con el hecho de que la amnista no borra la responsabilidad civil, si se
aplicara la concepcin objetiva y el juez finalizara la operacin entes de saber quien
cometi el delito, no se hace efectiva la responsabilidad civil, en cambio si sucede en la
concepcin subjetiva.
Segn la legislacin vigente se aplica la concepcin de acuerdo al momento poltico,
pues son consideraciones de orden poltico, ya que el Cdigo de Procedimiento Penal no
es claro al respecto, ya que da la posibilidad a las dos concepciones.
Gobierno Militar: Objetiva
Concertacin: Subjetiva.
Se han presentado otras variables y categoras, as por Ej. En un gran nmero de casos,
algunos tribunales se han opuesto a aplicar la Ley de Amnista basndose en delitos
permanentes, como es el caso de detenidos desaparecidos o Secuestro Calificado, ya que
el delito se sigue cometiendo da a da, hasta que aparezcan, a pesar que el delito se
cometi antes de 1978.
An ms categrica que la anterior, en otros casos los tribunales no han aplicado la Ley
de Amnista, argumentando estar en presencia de Lesa Humanidad por tratarse de
delitos de genocidio, cometidos durante una guerra interna, y en consecuencia se hacen
aplicables las normas del Pacto de Ginebra de 1949, que dice que los delitos de
genocidio cometidos en una guerra interna o externa, son inamnistiables e
imprescriptibles.
Esta concepcin tiene sus debilidades porque:
Si el gobierno militar se desarrollo o no en una guerra interna o simplemente fue un
Estado de subversin para detener la subversin.
Si en los Pactos hay una norma al respecto y al parecer no hay ninguna que diga que
es inamnistiables ni imprescriptibles, slo se saca de los 4 pactos y no hay norma
que implique la culpabilidad de ellos en los delitos cometidos.
La amnista se otorga por Ley de qurum calificado por regla general, salvo cuando se
otorga a los terroristas ya que para esto existe una Ley Especial (2/3 de los miembros en
ejercicio de ambas cmaras)
Indulto: a diferencia de la amnista es un beneficio de efecto mucho menos radical que
la amnista, en efecto la amnista borra la pena y si hay condena la borra, no hace
desaparecer el delito, este permanece y la persona seguir siendo considerada
delincuente, sus antecedentes permanecen sobre el delito indultado y si volviera a
delinquir quedara como reincidente.
El Indulto slo acta sobre la pena, por lo tanto siempre el indulto presupone una pena,
slo cuando hay condena hay pena.
La persona tiene que haber sido condenada por sentencia ejecutoriada para que
tenga efecto el Indulto.
Efectos del Indulto sobre la Pena:

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a) El perdn o condonacin de la pena, la persona queda como delincuente pero se le

exime cumplir con la pena
b) Rebaja la pena, aplicada a la persona
c) Cambio o sustitucin de la pena por otra menos severa o rigurosa que dependen de
la autoridad que otorga la pena (presidio por extraamiento)

Clasificacin de Indulto dependiendo del nmero de personas beneficiadas

Particular: es aquel que favorece a una o ms personas individualizadas con nombre y
apellidos.
La otorga el Presidente de la Repblica por Decreto Supremo simple, y se circunscribe a
un nmero determinado de personas.
Presenta un riesgo de abuso de poder, pues el Presidente podra slo beneficiar con el
indulto a sus seguidores y no a los de la oposicin.
La Constitucin intenta neutralizarlo (art. 60 N 16 inciso 1) previniendo que el
Presidente slo podr indultar a las personas que cumplan con los requisitos
establecidos en una Ley preexistente de aplicacin general (Ley 18.050 ao 1981)
llamada Ley sobre Indultos Particulares que dice: que para obtener Indulto particular la
persona debe haber cumplido la mitad de la pena y buen comportamiento y haber
reparado con celo el mal causado, es decir, haber indemnizado a la vctima o sus
familiares.
En otros delitos graves debe cumplir de la pena y en cadena perpetua haber cumplido
20 aos.
General: es aquel que favorece indistintamente a cualquier persona que cumpla con los
requisitos que establece la norma que lo otorga.
Favorece indistintamente a la persona que se encuentra dentro de la hiptesis de la
norma y otorga el indulto que favorece a un nmero indeterminado de personas.
El indulto general se otorga por Ley de qurum calificado, salvo cuando favorece a
terrorista, que se establece igual que la Ley de amnista es decir 2/3 de los miembros en
ejercicio de ambas cmaras.
El terrorista frente al Indulto Particular:
En principio NO procede el indulto particular a terroristas, no se le quiso dar esa
responsabilidad al Presidente, pero existen 2 casos de excepcin:

El artculo 31 transitorio dice que se podr indultar particularmente al terrorista, si el

delito se cometi entre los aos 1973 y 1980, en este caso SI se indulta aunque no se
diga la razn para cometerlo.
Cuando el terrorista haya sido condenado a muerte, se conmuta por presidio
perpetuo.

Al Presidente de la Repblica, en el art. 9 de la Constitucin, se le otorga la facultad

para aplicar indulto a cualquier persona y no hace mencin que a los terroristas no.
Leyes Comunes u Ordinarias propiamente tales:

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De acuerdo al art. 63 de la Constitucin: Es aquella para cuya aprobacin,

modificacin o derogacin, se requiere el qurum de la mayora simple de los
presentes.
No necesariamente equivale a ms de la mitad de los presentes, sino que podra tratarse
de una mayora inferior a ms de la mitad de los presentes, en el fondo se trata de la
posicin que tenga el mayor nmero de votos con respecto a otra, aunque no sobrepase
la mitad de los presentes.
Para evitar abusos, el art. 53 de la Constitucin, exige que se encuentren presentes en la
sala a lo menos la tercera parte de los miembros en ejercicio, tanto para entrar en sesin
como para adoptar acuerdos. Slo en este caso juega la mayora simple de los presentes.
Uno es el qurum para decidir y otro es de asistencia.
Todas las votaciones de Leyes, en general son taxativas (art. 60 N1 al 20 y 62 N1 al 6)
De ese total de materias de Ley, si descontamos las materias de LOC, de qurum
calificado, de indulto y amnista para terroristas, las sobrantes de este artculo
constituyen materias de Ley Comn.
Por razn de orden matemtico, el nmero total de ley es taxativo y las de LOC
tambin.
En principio y por razones de teora, las materias de Ley Comn, tambin tienen
carcter de taxativo, no hay ms materia de Ley comn que las que se estipulan en el
art. 60 y 62 y descontando las LOC y la de terroristas.
De todo lo dicho se desprende que en general las materias de Ley son taxativas, sin
embargo, en lo que respecta a la taxatividad de las leyes comunes, hay un problema
serio, pues la taxatividad es teora y en la prctica no existen.
La razn est en el numerando 20 del art. 60 de la Constitucin, es conceptualmente tan
amplio que multiplica las materias de Ley Comn al infinito.
De la lectura de este artculo se desprende lo siguiente:
Que si cualquier norma jurdica que cumpla copulativamente con los tres requisitos del
N 20, esa norma jurdica por ese slo hecho, debe regularse por el procedimiento de la
Ley Comn, esos tres requisitos son:
1. Debe tratarse de una Norma General no Particular.

Norma General: es cuando se aplica por igual a todas las personas que se
encuentren en la misma situacin.
O cuando se aplica indistintamente a cualquier persona que cumpla con los
requisitos que establece la misma norma,
Cuando se aplica indistintamente a cualquier persona que se encuadre o encaje en la
hiptesis de dicha norma
Se aplica a una persona determinada NO agota sus efectos normativos, no se acaba
pues otra persona que cumpla con la hiptesis puede encajar posteriormente, ya que
los efectos de las normas generales perduran en el tiempo.

Norma Particular: es cuando se aplica a una o ms personas individualizadas en

las especies, con nombre y apellidos, de tal manera que al aplicarlas a estas
personas la norma muere.
2. Que la norma sea obligatoria, o imperativa o Prohibitiva, pero no permisiva o
facultativa.

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3. Que no se trate de una norma detallista, sino que establezca los aspectos ms
fundamentales o de principios medulares.
Las normas que establecen los aspectos medulares, cualquier regulacin jurdica son
motivo de Ley.
Si una norma no cumpliera copulativamente con los tres requisitos, entonces estara
liberada de la obligacin de ser abordada o establecida por va de Ley Comn, o sea
mediante el procedimiento de una Ley Comn y podra ser regulada en exclusividad por
el rgano ejecutivo a travs de dictacin de reglamentos autnomos.
El problema de la norma de clausura:
Bajo la Constitucin del 25, ni las materias de Ley ni las materias de reglamento
Presidencial estaban establecidas de una manera taxativa, por lo tanto, aquellas materias
de Ley que numeraba su art. 44, no tena carcter taxativo, es decir, no eran las nicas
que podan abordarse por Ley.
El art. 72, que estableca las atribuciones del Presidente de la Repblica, tampoco
estaban establecidas con carcter taxativo, que es lo mismo que decir que esas materias
propias del Presidente no eran las nicas que correspondan a l, como consecuencia de
lo dicho, surga un conjunto de materias que no se saban si correspondan al ejecutivo o
legislativo.
Si el ejecutivo se adelantaba al legislador en esa tierra de nadie, el reglamento
Presidencial corra el riesgo que con el tiempo se dictara una norma por el legislativo,
que derogaba la norma, ya que se ejerca la supremaca de la Ley sobre el reglamento.
Si era el legislativo que se adelantaba al ejecutivo, dictando una ley sobre una materia
de la tierra de nadie, en ese caso se deca tcnicamente que la Ley a partir de ese
momento le clausuraba la competencia al Reglamento Presidencial.
En consecuencia, bajo la Constitucin del 25 la doctrina deca que la norma de clausura
(en el campo de la tierra de nadie) era la Ley.
En la Carta del 80 a diferencia de la Carta del 25 se ha preocupado de establecer con
precisin relativa, cuales son las materias de Ley.
La Constitucin del 80 ha establecido un nmero taxativo de materias de Ley y las
atribuciones del Presidente, es decir las materias propias del Reglamento Presidencial
llamado Reglamento Autnomo, son las que NO.
La Constitucin no se preocup de establecerlas en forma taxativa, porque no lo
crey necesario ya que si las materias de Ley establecidas con carcter taxativo,
todo lo que no sea de Ley son del Reglamento Autnomo, que se determinan por
exclusin o por descarte.
En consecuencia la Constitucin determin de manera directa cuales son las materias de
Ley y de manera indirecta cuales son las materias del Reglamento Autnomo del
Presidente, por lo tanto la teora es la Constitucin quien determina la competencia del
legislador y el Reglamento Presidencial Autnomo.
Por lo tanto en principio la norma de Clausura de Competencia entre el Legislador y el
Presidente es la Constitucin, que establece normas claras de distribucin de
competencia entre ellos.
En el hecho el problema se complica, como en el art. 60 N 20 ha multiplicado al
infinito las materias de Ley, la competencia del legislador se ha hecho indeterminada en
la medida que ha aumentado la competencia del legislador, y restringido la

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competencia del Reglamento Presidencial Autnomo, que lo deleg a la mnima

expresin.
Donde se mete la Ley no se mete el Reglamento Presidencial Autnomo.
Esta situacin da ms seguridad jurdica, ya que la decisin que adopta la Ley, no es lo
mismo que la dicte un solo hombre (Presidente).
La Ley Comn est expuesta a un control de constitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, slo si durante su tramitacin se produce una cuestin o conflicto de
constitucionalidad, en ese caso y siempre y cuando se presente el correspondiente
Requerimiento ante el Tribunal Constitucional, el que realizar un control de tipo
Preventivo, es decir, antes de la promulgacin de la Ley a Travs de la resolucin de ese
conflicto.
La Ley puede quedar ante el Tribunal Constitucional:
1. En Control Eventual que es un control que slo se da si se presenta un conflicto de
constitucionalidad y se presenta un Requerimiento.
2. Si se trata de un Control Preventivo, es decir, antes de su promulgacin.
3. Nos pregunta si las materias de Ley Comn podran ser objeto de una delegacin de
facultades legislativas a favor del Presidente de la Repblica para que regule a
travs de D.F.L., si estas materias se pueden regular por va D.F.L., a menos que la
Ley Comn que se pretende reemplazar por el D.F.L. versara sobre alguna materia
que segn la Constitucin no es delegable.
Por ejemplo supongamos que se le delegan facultades al Presidente para que regule el
ejercicio de un Derecho Constitucional, en circunstancias que la propia Constitucin a
travs del Art. 61 le prohibe delegar al Presidente materias de Constitucionalidad.
El ejercicio de Derecho Constitucional se regula por Ley.
Como el Art. 61 prohibe la delegacin de facultades Legislativas para que el presidente
regule por D.F.L. materias que en este caso no podra sustituir o reemplazar a la Ley, ya
que slo la Ley se puede regular segn el Art. 61.
Las materias de Ley Comn son delegables por D.F.L., a menos que no sean delegables.
Tampoco se le puede delegar al Presidente facultades para que regule mediante D.F.L.
cuestiones que se refieren a la Nacionalidad o Ciudadana (Art. 61)
Las Leyes Comunes son delegables porque tienen el mismo qurum de las Leyes
Derogatorias, que tambin es una Ley Comn. El D.F.L. y la Ley Delegatoria son
ambas leyes comunes y tienen el mismo qurum.
Todas las leyes Ordinarias no tienen jerarqua, todas ellas tienen la misma, prueba de
ello es el hecho de que no porque una sea LOC. puede validamente derogar una Ley
Comn, lo que existe en estas leyes es una relacin de distribucin de competencia,
materias, que puede regular.
Decreto Ley
Es la designacin que se le da a las Leyes Ordinarias y a las Leyes de reforma de la
Constitucin que se dictan durante un gobierno de Facto, que es aquel que se ha
instalado en el poder al margen de la Constitucin preexistente.
Generalmente se piensa que los D.L. se dictan previa delegacin legislativa por el
Congreso, cosa que es un error, pues lo primero que hace un gobierno de este tipo es
eliminar el Congreso.
Los D.L. y D.F.L. en algo se parecen en que versan sobre materias de Ley, su diferencia
est en la dictacin con o sin aprobacin del Congreso la que se normalmente se dicta
en gobiernos demcratas.

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Durante un gobierno de Facto los D.L. no slo se dictan para reemplazar a las Leyes
Ordinarias, sino tambin se dictan para reformas a la Constitucin, es decir reemplazan
a las leyes de reforma constitucional.
De lo anterior se derivan dos consecuencias:
1. D.L. con rango de Ley Ordinaria
2. D.L. con rango de Constitucin (ley de Reforma Constitucional)
Los primeros son los que dictaba la Junta Militar de gobierno en el ejercicio de la
potestad legislativa y por lo tanto mediante estos D.L. no se poda modificar la
Constitucin del 25, de manera tal que si algn D.L. con rango de Ley Ordinaria
contuviera normas anticonstitucionales del 25 se denomina DL. Anticonstitucional.
Los segundos los dictaba la Junta de Gobierno en el ejercicio del Poder Constituyente
Derivado y mediante estos DL. Con rango de Constitucin si que es posible modificar la
Carta del 25 vlidamente.
De acuerdo con los DL. 1, la Junta Militar habra asumido el mando supremo de la
Nacin y con lo DL. 128 y 527 de los primeros aos 73 y 74, describe que la Junta a
asumido los siguientes poderes:
Poder Constituyente: Originario para dictar una nueva Constitucin y Derivado
para reformar la Carta del 25 preexistente a la intervencin militar.
Poder Legislativo: O sea el poder de legislar mediante DL. materias propias de Ley
Ordinaria con un DL. Con rango de tal.
Poder Ejecutivo: Que sin embargo fue delegado en ejercicio en el Presidente de la
Junta Militar (Comandante en Jefe del Ejrcito) por decreto Supremo.
Poder Judicial: Se sigui ejerciendo de acuerdo a la Constitucin del 25.
Estos dos DL. dieron origen a un serio problema y es que no se podan distinguir uno de
otro desde el punto de vista formal porque eran dictados por el mismo rgano (Junta de
gobierno) y por el mismo procedimiento que era la firma de los 4 miembros y a veces
poda ser firmado por uno o ms ministro de estado si la Junta as lo dispona.
En consecuencia un DL. con rango de Constitucin se elaboraba de la misma manera
que un DL. Con rango de Ley Ordinaria, lo cual implicaba desconocer el principio de
Supremaca Formal de la Constitucin porque se supone que el Dl. Con rango de
Constitucin deba elaborarse con un procedimiento ms complejo y difcil que el DL.
De Ley Ordinaria para as evitar que un DL. Con rango de ley Ordinaria pudiera
modificar la Constitucin o un DL. Con rango Constitucional.
Esta situacin encerraba el siguiente riesgo o peligro:
Que mediante un DL. De ley Ordinaria pudiere modificarse la Constitucin al amparo
que era muy difcil distinguir un DL. De otro, ya que tienen el mismo procedimiento y
por lo cual se sacrificaba la Supremaca Material de la Constitucin.
Con este criterio el recurso de Inaplicabilidad quedaba obsoleto y frente a esta critica la
Junta de Gobierno dijo que haba que respetarlo y que los DL. si se podan distinguir de
acuerdo a la materia que trataban.
La Corte Suprema consider que estaban siendo vctimas de una tomadura de pelo y
adquiri un criterio muy diferente a la Junta de Gobierno y tomando pie a lo dispuesto
en el Art. 3 del DL. 128 que deca:
Los DL. que reformen la Constitucin del 25 se entendern incorporados a ella.
Entonces la Corte Suprema concluy que slo los DL. que modificaran expresamente a
la Constitucin de 1925 o sea indicando el artculo que se modificaba, se entenda que
era bajo el Poder Constituyente.

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Slo modificndose as poda incorporarse a ella, pero si era tcitamente en ese caso se
haba dictado en el ejercicio del poder legislativo, es d4ecir DL. de Ley Ordinaria por lo
tanto Inconstitucional.
La reaccin de la Junta no se hizo esperar y resolvi dictar el DL 788 del 4 XII 74.

Decreto con Fuerza de Ley

Es una Institucin jurdica normativa que va a contra pelo del principio de separacin
de funciones o sea se trata de una institucin que implica una contradiccin contra lo
que postula la separacin de funciones pues implica centrar en el Presidente de la
Repblica tanto la funcin ejecutiva y legislativa ya que mediante esta Institucin el
Presidente pasa a legislar por Decreto.
Nosotros sabemos que el rgano legislativo est integrado por el Presidente y el
Congreso Nacional y que el Presidente en consecuencia participa de la funcin
legislativa, pero lo hace dentro del marco de un procedimiento y que tiene como contra
parte siempre el Congreso nacional, lo que implica establecer un adecuado equilibrio
entre el Presidente y el Congreso, pero tratndose del DFL. La cosa cambia, porque a
travs de esto el Presidente pasa a legislar por s solo a travs de un Decreto y vemos
que hay una concentracin muy importante de atribuciones en el Presidente.
El principio de separacin de funciones segn Locke en el siglo XVII y Montesquieu en
el siglo XVIII: postula la distribucin de las funciones del Estado entre los diferentes
rganos del Estado para que de esta manera se produzca un contrapeso, un control
recproco entre ellos que impida el abuso de poderes a que conduce la concentracin de
funciones.
La historia repetidamente dice que siempre un Estado Autocrtico concentra las
funciones en un solo Ente o persona determinada (Faccin, tirano, etc.) que conduce al
abuso de poder.
La Constitucin Art. 7 inciso 2 consagra el principio de separacin de funciones, y a
despecho de esta separacin el DFL. las concentra en el Presidente de la Repblica.
Como se justifica esta concentracin
1. La necesidad de legislar rpidamente, acorde los cambios de la vida ya que un solo
hombre legisla mucho ms rpido a como lo hace un cuerpo colectivo como el
Congreso y adems Bicameral.
2. La relativa ignorancia de los parlamentarios frente a materias de Ley Tcnicas o
demasiado complejas
En cambio el Presidente de la Repblica, mientras el Congreso tiene una insuficiente
asesora tcnica y generalmente pide ayuda a las Universidades y mal pagados, cuenta
con el apoyo, asesora y asistencia de todos los profesionales tcnicos, expertos y
altamente calificados llamado Administracin del Estado, que es una estructura orgnica
compuesta de todos los ministerios, Intendencias Regionales, Gobernaciones
Provinciales, Municipalidades, Servicios Pblicos, Contralora general de la repblica,
FF AA, Banco Central y las Empresas Pblicas creadas por Ley donde operan una
diversidad de profesionales.
Como neutralizar esta concentracin

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La Constitucin toma diversos resguardos:

El Acto Delegatorio de Facultades Legislativa: que hace el Congreso al Presidente de la
Repblica para dictar un DFL. que es un decreto dictado por el Presidente que regula
materias de Ley, gracias a que le Congreso delega en el presidente facultades
Legislativas.
Uno de los resguardos ms importante es que el Presidente no puede dictar por s solo
sino por el Congreso a travs de este poder Delegatorio y que tiene dos maneras de
hacerlo:
Mediante Ley Delegatoria que tiene una caracterstica que es de iniciativa exclusiva
del Presidente y que el proyecto de ley Delegatoria slo puede ser elaborada por el
presidente y no por los parlamentarios. Slo puede ser presentado por Mensaje por
el Presidente.
Tiene que ver con tramitacin de Tratados Internacionales, que antes de ser
ratificado por el Presidente debe ser aprobado o rechazado por el Congreso antes de
ser firmado.
(M) el Congreso aprueba los Tratados NO POR LEY, sino mediante un simple acuerdo
por votacin, que se deja constancia en un documento solemne llamado Acta de
Acuerdo.
Por otra parte los Tratados se suscriben, aprueban y luego se ratifican por el Presidente
con el propsito de que estos Tratados se apliquen efectivamente, pero resulta que a
menudo sucede que los Tratados para poder aplicarse requieren de la dictacin de una
Ley cuya dictacin se prev en el propio Tratado, o sea que para poder aplicarse
previene que deber dictarse por el Estado correspondiente que haga factible la
aplicacin del Tratado.
La Corte Americana de DD HH o Pacto de San Jos de Costa Rica, despus de
enumerar los Derechos que habrn de ser respetados por los Estados parte contienen una
disposicin segn la cual los Estados parte debern dictar leyes necesarias para hacer
posible la aplicacin del Tratado.
Si maana o pasado Chile y Espaa celebran un Tratado donde se ponen de acuerdo
para crear un servicio pblico entre ellos, ese Tratado necesariamente tendra que
remitirse a una ley ya que los servicios pblicos se crean por Ley.
(M) La mayor parte de los tratados no se aplica directamente, no son self executing (no
se ejecutan directamente) sino que necesitan una Ley para que puedan aplicarse,
mientras no se dicte la ley no podr aplicarse el Tratado aunque se haya promulgado.
Tambin se le podr delegar funciones legislativas a travs del mismo acuerdo
aprobatorio del Tratado Internacional, cuando el Congreso por La complejidad del
Tratado o comodidad o reconoce en el Presidente que conduce mejor las RR EE, o que
no desea intervenir en la elaboracin de la ley que se requiere para la vigencia del
Tratado y delega en el presidente para que dicte un Decreto (Art. 61 inciso 1y ojo 50 n
1).
Otro resguardo en el Acto Delegatorio es que se le debe indicar con precisin al
Presidente las materias que son objeto de delegacin de facultades legislativas. La regla
general es que todas las materias de Ley pueden ser objeto de delegacin.
Excepciones:
a) materias que no son delegables
Nacionalidad
Ciudadana

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Elecciones
Plebiscito
Todas esta materias estn claras y fuertemente vinculadas al juego Poltico
Democrtico, a la competencia pacfica de las fuerzas polticas para acceder al poder.
El riesgo de delegar al Presidente sera que pusiera en jaque el xito electoral entre sus
partidarios y la oposicin.
b) Derechos y Garantas Constitucionales
c) Las materias que se refieren a la organizacin y funcionamiento de determinados
rganos

Congreso Nacional
Tribunal Constitucional
Contralora General de la Repblica
Tribunal Calificador de Elecciones
Poder Judicial

Se violara

Principio de Separacin de funciones

Todos Controlan al Presidente

En el acto Delegatorio adems de precisar la materia del DFL dura un ao excepto

cuando se trata de la delegacin de un Tratado que en ese caso dura mientras est
vigente el Tratado.
La constitucin dice que el Congreso podr establecer cualquier otra limitacin,
requisito o formalidad, se entiende para limitar o controlar el ejercicio de la facultad
presidencial, mediante la cual dicta materias de Ley, este tipo de resguardo no se ha
usado, nunca a entrado en operatividad.
Lo cierto es que le da al Congreso un amplio margen de discrecin que incluso podra
llevarlo a determinar por ejemplo que una vez dictado el DFL: fuera sometido a la
ratificacin del Congreso.
Una vez que se dict el DFL: debe ir a la Contralora General de la Repblica y este
organismo deber someterlo a un trmite denominado Toma de razn que viene a ser
una especie de etapa dentro del proceso de elaboracin del DFL.
Mediante este trmite el Contralor efecta con carcter preventivo un control de
juridicidad del DFL. y controla dos cosas:
La Constitucionalidad del DFL.
Su adecuacin a la Ley Delegatoria, o sea examina su constitucionalidad y
legalidad.
Si el Contralor considera que el DFL. se ajusta a la constitucin y la Ley, en ese caso se
podr publicar en el Diario Oficial y entrar en vigencia, tcnicamente el Contralor le dio
curso o tom razn.
Si el Contralor representa el DFL., que lo har cuando estime que es inconstitucional o
ilegal, en este caso el Presidente deber rectificar el DFL. de acuerdo a las
observaciones que hace el Contralor, o, es la de interponer un Requerimiento ante el
Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 das contados desde la representacin.
Si el tribunal Constitucional considera que est bien ordena al Contralor que tome razn
y si no est bien el Presidente debe rectificar.

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La regla general es que el Presidente tenga la posibilidad de insistir, pero los Art. 61 y
88 le prohiben insistir.
El DFL. en la jerarqua, tiene slo una categora de Precepto Legal y en consecuencia la
regla ser la siguiente:
S el DFL. fuera cronolgicamente posterior a la ley, la puede modificar o derogar y a la
inversa es igual.
Los DFL. ya existan en la Carta del 33, sin embargo el empleo fue tan abusivo, pues
era frecuente que el Presidente se le delegaran funciones muy amplias y por largos
perodos el presidente legisl por Decretos, esto fue lo que llev a la reforma del ao
1874 y se suprimieron los DFL. y por esta misma razn fue que los constituyentes de
1925 se negaron a institucionalizar el DFL. en la Constitucin de 1925, hubo un rechazo
unnime.
Se restableci mediante una reforma Constitucional en el ao 1970, por una Ley de
reforma n 17.284.
Entre el ao 1925 y el ao 1970 se dictaron miles de DFL con evidentes vicios de
constitucionalidad de forma porque la Constitucin del 25 no permita al Presidente
dictar DFL. ni al Congreso la facultad de delegacin. Se dictaban de hecho,
fcticamente.
La actitud de la Corte Suprema, que era el rgano que segn la Constitucin deba
controlar la constitucionalidad de los Preceptos legales en general y dentro de ellos los
DFL., sobre el particular jams se atrevi a objetar la constitucionalidad de forma de los
DFL. pues consider que este era entrar en pugna con los otros rganos del Estado y
porque haba un convencimiento generalizado en la sociedad poltica y civil de que los
DFL. eran tiles desde el punto de vista prctico, legislaban rpidamente y se pona a
tono con la sociedad cambiante.
Si bien no objet la constitucionalidad de forma, si lo hizo en la constitucionalidad de
fondo, o sea siempre se sinti competente para controlar el contenido normativo del
DFL. frente a la Constitucin.
La Constitucin del ao 1980 consagra expresamente los DFL. en el Art. 61, 50 n 1 y
88 inciso 3.
Tratados Internacionales
Son acuerdos solemnes de voluntad entre Estados o bien entre Estados y Organizaciones
Internacionales.
Acuerdo que produce como efecto jurdico el surgimiento de Derechos y Obligaciones
recprocas.
Los Tratados Internacionales nos interesan como fuente formal de derecho
Constitucional, es decir, normas relativas a la organizacin del Estado, funcionamiento
del Estado o a los Derechos Fundamentales de la persona.
Especialmente nos interesan los Tratados sobre DD HH
Convencin Americana de San Jos de Costa Rica, aprobada por la Asamblea de la
OEA en el ao 1969.
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en el ao 1966
Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales aprobados por ONU en el
ao 1966.
Pacto de Ginebra del ao 1946 que condena y reprime los delitos cometidos de
genocidio y Lesa Humanidad durante el desarrollo de un conflicto Blico o
Internacional.

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Pactos que previenen y reprimen la Tortura aprobado por la ONU en el ao 1985 y

aprobado por la OEA en el ao 1987.

La relacin con los Tratados Internacionales se ha presentado sobretodo a partir de la

reforma constitucional del ao 1989, el problema de determinar cual es su jerarqua
normativa y esta controversia no tiene una solucin definitiva y sobre el particular
existen diversas opiniones interpretativas que se hacen fuego entre ellas.
Por esta razn debemos limitarnos a expresarlos, esta ctedra se reserva el derecho en
sealar cual de ellas mejor se ajusta a nuestro Ordenamiento Jurdico y a los alumnos
desde su punto de vista la que ms le guste.
Concepcin Clsica o Tradicionalista: postula que la Ley y el Tratado
Internacional son instrumentos jurdicos que poseen la misma jerarqua normativa
ya que ambos son formados con la intervencin de los mismos rganos, es decir el
Presidente de la Repblica y el Congreso.
En consecuencia sostienen que una Ley cronolgicamente posterior al Tratado estara en
situacin de modificarlo o derogarlo y por su parte un Tratado cronolgicamente
posterior a la Ley estara en situacin en modificar o derogar la Ley.
Esta posicin ha suscitado una fuerte controversia, las otras posiciones ponen severas
crticas.

Concepcin Radical o Extrema: esta surgi a partir de la reforma Constitucional

de 1989 que fue gatillada por esa reforma.

En 1989 se le introducen a la Constitucin 54 reformas mediante la Ley de reforma N

18.825 de agosto de 1989.
Una de esas reformas afectaba al ART. 5 inciso 2 que deca antes de la reforma: El
ejercicio de la Soberana reconoce como limitacin el respeto a los Derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, es decir, el Poder del Estado por
muy soberano que sea se inclina ante los Derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, lo que est en perfecta concordancia con el Art. 1 de la Constitucin
segn el cual el Estado, est al servicio de la persona y no al revs y ello debido a que la
persona, su libertad y sus Derechos son anteriores y superiores al Estado ya que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y en Derechos.
Entonces significa que los derechos no los otorga el Estado, ni siquiera la Constitucin,
los Derechos derivan de la naturaleza humana, esa es su fuente (Ius Naturalismo).
Este principio del ejercicio de la Soberana era slo un principio y por lo tanto se
necesitaba desarrollarlo, es decir, haba que extraer de ese principio su consecuencia
prctica y la reforma lo hizo y explicit en la Constitucin misma.
Despus de la reforma el Art. 5 n 2 qued de la siguiente manera:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.
En consecuencia los rganos del Estado no slo deben respetar y promover los derechos
garantizados en la Constitucin, sino tambin los Tratados Internacionales siempre que
cumplan con dos requisitos:

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Que haya sido ratificado por Chile a travs del Presidente y el ministro de RR EE se
compromete el Estado ante los dems Estados partes en cumplir la obligacin del
Tratado.

Esta obligacin contrado por el Presidente en nombre del Estado de Chile, slo obliga
al Estado de Chile frente a los dems Estados partes.
La Ratificacin produce como efecto que el Tratado entre en vigencia a nivel
internacional, pero para que entre en vigencia se necesita completar su tramitacin.

Despus de la ratificacin y el canje o depsito respectivo, el tratado debe ser

promulgado y publicado en el diario oficial y slo as el tratado entra en vigencia
interna y pasa a formar parte del ordenamiento jurdico interno.

La promulgacin es el acto solemne en virtud del cual el Presidente de la Repblica da

testimonio de la existencia de un nuevo tratado, que es tal pues ha cumplido todos los
trmites constitucionales y con el derecho interno, ordenando en consecuencia el
Presidente en el Acto Promulgatorio que el Tratado se tenga como Ley de la Repblica
y sea obedecida previa publicacin en el Diario Oficial.
La publicacin la ordena el Presidente.
Durante el gobierno militar la Corte Suprema rechaz sistemticamente recursos de
Amparo y Proteccin que se fundaban en el Pacto de derechos civiles y polticos por
estimar que ese Pacto no se encontraba en vigencia, no haba sido incorporado al
ordenamiento interno, no poda invocarse por persona alguna pues no haba sido
publicado, slo en marzo de 1989 se public.
Es del parecer de cierto sector de la Doctrina que el momento a partir del cual, que los
Tratados de los DD HH han entrado en vigencia, se habra modificado por la entrada en
vigencia de la Carta del 80.
Pensamos que siendo los Derechos creaciones de la naturaleza humana, su entrada en
vigencia no podr quedar condicionada al capricho de una persona por importante que
sea. Si el derecho es de la naturaleza humana como va a quedar en manos del
Presidente, pensamos que por lo menos debiera estimarse que estos tratados de DD HH,
entrara en vigencia a partir de la ratificacin del mismo tratado.
Estimamos que si independientemente se encuentre o no consagrado en una
institucionalizacin jurdica, siempre debe ser respetado.
Un Derecho de Naturaleza Humana, aunque no se encuentre consagrado en un
documento, puede hacerse valer ante los tribunales, que lo nico que tienen que hacer es
comprender que se trata de un DD HH y que es particular.
La posicin radical naci, surgi a partir de la reforma de 1989 que consiste en afirmar
que el tratado Internacional sobre DD HH tendra una jerarqua normativa superior a la
Constitucin.
De acuerdo a la Doctrina Moderada que es intermedia, los tratados internacionales no
habran visto alterada su jerarqua normativa con la Constitucin del 80 y por tanto
conservaran su jerarqua de Ley, lo cual sin embargo no podra llegar a interpretarse
esta equivalencia jerrquica en el sentido que la Ley cronolgicamente posterior podra
modificar vlidamente al tratado, incluso tampoco podra el tratado ser reformado por
una reforma constitucional y ni siquiera por un cambio de Constitucin.
En sntesis para proteger al Tratado de posibles cambios o alteraciones provenientes de
los rganos internos, no sera necesario tener que llegar al extremo de sostener que el

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tratado tiene una jerarqua equivalente o superior a la Constitucin, no hay que llegar a
este extremo.
De acuerdo a esta concepcin moderada es posible satisfacer la intangibilidad de los
Tratados respecto del ordenamiento jurdico interno, conservando la jerarqua legal del
tratado.
An cuando el tratado conserve su jerarqua de ley, el tratado es intangible y por lo tanto
no podra ser modificado por el ordenamiento interno, ello en razn de que el tratado es
el producto de dos o ms voluntades estatales y no la expresin unilateral de voluntad
de un Estado, en consecuencia, desconocer unilateralmente implicara desconocer un
principio general de derecho fundamental todo acuerdo de voluntades es ley para las
partes y no puede ser modificado sino por mutuo consentimiento o bien en el caso de
los Tratados a travs de las vas que establece el Derecho Internacional.
Por otra parte, en Chile est vigente el Tratado de Viena sobre Derecho de los Tratados
del ao 1969, segn el cual, ningn Estado parte podra vlidamente excusarse de
cumplir con un Tratado a pretexto de que ese Tratado, contraviene el ordenamiento
interno y por otro argumento, de desconocimiento unilateral de un tratado, implica
violar un compromiso de honor, poner en juego el honor y la seguridad de la Nacin y
la expone a las represalias Internacionales.
Los Tratados se celebran para cumplirlos y de Buena Fe Pacta sun servanda, de
manera tal que esta concepcin moderada reconoce y acepta la intangibilidad del
tratado, y un importante argumento del momento que la Constitucin del 80 se refiere a
los Tratados Internacionales por diversos preceptos y razones, ello significa que el
constituyente del 80 a travs de la Constitucin lo acepta como institucin, por lo tanto
con todos los derechos y consecuencias jurdicas que ese tratado implica.
Despejado este punto conviene indicar un fuerte argumento de esta concepcin que
cuando el Presidente y el Congreso intervienen en el proceso de elaboracin de un
Tratado, implcitamente aceptan que la materia objeto de regulacin o que versa el
Tratado, pasa a quedar afecta al Tratado de manera que esa materia y porque as lo a
credo el Presidente y el congreso por la Constitucin, esa materia no puede ser objeto
de una regulacin del ordenamiento interno, queda desafecta respecto del ordenamiento
interno, es como si voluntariamente el Presidente y el congreso aceptaran, mientras dura
la vigencia del tratado, despojarse de su competencia para retomar el tratamiento
jurdico de esa materia por va de ley o cualquier otro instrumento jurdico, incluso por
una Ley de reforma o de abordarla por una nueva Constitucin, porque por muy alta que
sea la jerarqua de la Constitucin, sigue siendo una expresin unilateral de un Estado y
adems porque en virtud del principio de la continuidad del Estado, el Estado y las
decisiones que ese Estado adopta, permanecen en el tiempo independientemente de los
gobiernos que se instalen en el poder.
El estado sigue siendo el mismo a pesar de otro gobierno posterior que se instale en l,
ya que sera muy fcil que un Estado aludiera que cambiaron de Constitucin o
gobierno.
La materia afectada por un tratado queda en el Tratado.
Porqu los Tratados no han visto elevada su jerarqua?
a) No hay ningn precepto en la Constitucin que de una manera expresa disponga que
los Tratados sobre DD HH han visto elevada su jerarqua normativa.
b) Si se pretende que el Tratado sobre DD HH ha visto elevada su jerarqua por
contener materias de DD HH, con ese criterio habra que concluir que cualquier ley
que contuviera materias de DD HH habra visto elevada su jerarqua normativa por
el slo hecho de regular sobre DD HH.

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c) Si se acepta que un Tratado tiene la misma o superior jerarqua que la Constitucin,

ello significara que una Tratado puede modificar a la Constitucin, lo cual
jurdicamente es improcedente ya que la propia Constitucin contempla en el Art. 14
todo un procedimiento para modificarla y en ningn caso dice que el Tratado puede
modificarla.
d) El artculo 82 n 2 de la Constitucin, le otorga al Tribunal Constitucional
competencia para resolver las cuestiones de constitucionalidad que se presenten
durante la tramitacin de un tratado, ello evidencia que de acuerdo con la
Constitucin el Tratado tiene menos jerarqua ya que de no ser as que sentido
tendra que el Tribunal Constitucional despejara materias de Tratados.
e) Si uno estudiar la reforma del 89, en los documentos de la poca llamados
Secretara de la Legislacin, se estableci que contra un Tratado Internacional
procede un Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por tanto el tratado
est por debajo de la Constitucin con este recurso.
Se concluye que el Art. 5 n 2 cuando expresa que los rganos del Estado deben respetar
y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana consagrada en
los Tratados Internacionales no ha querido con ello elevar la jerarqua de los Tratados
sino ha querido que los DD HH sean respetado por los rganos del Estado.
Si un rgano del Estado desconoce los derechos de un tratado, adems de la violacin
de u Tratado se estara violando la Constitucin, se estara cometiendo una
Inconstitucionalidad no porque el Tratado tenga jerarqua de Constitucin sino porque
al desconocerse los derechos consagrados en el tratado se est violando el precepto
constitucional contemplado en el Art. N 5.
Estudiamos las instituciones jurdicas que se contemplan en las jerarquas, (4 bis
reglamento autnomo, 5 reglamento de ejecucin, 6 decreto supremo simple), se trata
de categoras normativas que se derivan de un mismo tronco que es el decreto Supremo,
vale decir los instrumentos antes mencionados son especies de Decreto Supremo.
Decreto Supremo
Es una orden escrita que emana del Presidente de la Repblica con la firma de uno o
ms Ministros de Estado para abordar materias de gobierno y administracin del Estado.
De la lectura de la simple definicin se desprende que los derechos tienen las siguientes
caractersticas formales:
a) Se trata de un mandato escrito
b) Ese mandato escrito debe llevar la firma de uno o ms ministros de estado, de
acuerdo a lo que dispone el Art. 35 la firma de uno o ms ministros JAMAS podra
faltar, es un requisito formal esencial pues se encuentra sancionado
constitucionalmente por la desobediencia Art. 35los reglamentos y decretos del
Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo y no
sern obedecidos sin ese esencial requisito no se puede obedecer lo que no
existe.
Por regla general la firma del Presidente de la Repblica no tiene paradojalmente el
carcter de un requisito esencial.
En la mayora de los Decretos Supremos no va la firma del Presidente, esa ausencia u
omisin debe ser reemplazada por una mencin por orden del Presidente de la
Repblica
Con esta frmula se dictan slo aquellos Decretos Supremos que se indiquen o sealen
en una Ley y de esta manera el Administrador (Presidente) queda sometido al
Legislador (Principio de legalidad Administrativa) Ley de 1966, y que ha sido

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modificada en el tiempo, que contiene los Decretos Supremos que se pueden emitir bajo
esa modalidad para simplificar la labor del Presidente, quien los hace suyo.
Excepcin: hay una especie de Decretos Supremos que nunca pueden de dejar de llevar
las dos firmas, se trata de los decretos Supremos llamados Decretos Supremos
Reglamentarios, tanto autnomos como de Ejecucin (Reglamentos).
Reglamentos: son aquellos Decretos Supremos que contienen materias generales, no
particulares.
Estos decretos por la importancia de su contenido, no pueden dejar de llevar la firma del
Presidente y del Ministro.
De entre todas las especies de Decretos Supremos slo los decretos que se emiten con la
frmula por orden del Presidente de la Repblica que son aquellos que contienen
normas particulares y se denominan por ellos Decretos Simples son los nicos que
pueden eximirse del trmite de Toma de razn por la Contralora de acuerdo a lo
previsto el la LOC de la Contralora (Ley 10336 del ao 1952), que faculta al Contralor
para individualizar aquellos decretos Supremos que no quedarn afectos la trmite de
Toma de razn a los decretos Supremos que el propio Contralor individualice.
El Contralor slo puede eximir de este trmite a los DS que tiene Por orden del
Presidente de la Repblica, pero nunca podra eximir a los DS Reglamentarios es decir
a los DS que contienen normas generales por su trascendencia social.
Requisitos de Fondo de los Decretos Supremos
Se suscriben a la exigencia de que el contenido normativo de los DS debe ajustarse a la
Constitucin y a las leyes dictadas conforme a la constitucin.
En el nivel administrativo corresponde a la Contralora General de la Repblica
controlar la constitucionalidad y legalidad de los DS lo que obviamente no significa que
el control de estos decretos se agote en la Contralora ya que ms adelante veremos que
existen otros rganos que tambin intervienen en el control o para el control de juricidad
de los DS como el Tribunal Constitucional y los tribunales de justicia.
La Contralora debe evaluar la constitucionalidad y legalidad de los DS y si considera
que se ajustan a la Constitucin y la Ley, debe Tomar Razn estampando materialmente
el timbre sobre el DS (sinnimo de aprobacin), en consecuencia el DS podr entrar en
vigencia previa publicacin en el Diario Oficial o previa notificacin al afectado, de los
contrario si no se ajusta a la Constitucin o la Ley en ese caso el Contralor no Toma
Razn del DS y en consecuencia deber as manifestarlo Representando (rechazo y
mandar de vuelta al Presidente) al Presidente que tiene diversas alternativas:
a) Modificarlo como lo sugiere el Contralor
b) Abstenerse de dictarlo
c) Variable ya que puede consistir en dos cosas: insistir en el DS representado o bien
en caso que no proceda la insistencia en representar un requerimiento ante el
Tribunal Constitucional.
Frente a la representacin del DS el Presidente podr insistir dictando el
correspondiente DS de Insistencia con su propia firma y la de todos sus Ministros de
Estado, ordenndole al Contralor Tomar Razn, solamente cuando la representacin
del Contralor haya sido causa de Ilegalidad.
Slo en este caso puede obligar al Contralor y l no tiene otra alternativa que Tomar
Razn y darle cumplimiento a la publicacin.
En este caso el Contralor tom razn pero enva los antecedentes a la Cmara de
Diputados para que sta ejerza sobre el Presidente sus facultades fiscalizadoras.

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Si se tratara de u caso de Inconstitucionalidad, en ese caso el Presidente por la gravedad

no puede insistir sobre el Contralor y el nico recurso que le queda es presentar un
requerimiento dentro de los 10 das siguientes ante el Tribunal Constitucional.
Si el fallo del tribunal favorece al Presidente ordena al Contralor Tomar Razn de lo
contrario le ordenar al presidente rectificar o abstenerse de dictar el decreto.
Clases de Decretos Supremos
El DS recibe diversas denominaciones segn cual sea su contenido o segn cual sea su
finalidad.
Si se considera su contenido se pueden distinguir dos:
DS Simple: si contiene normas particulares
DS Reglamentario: si contiene normas generales.
El DS simple que se llama tambin Decreto a secas es aquel que contiene normas
particulares, es decir, aquellas que se aplican a una o ms personas individualizadas de
manera tal que al aplicarse el decreto agota sus efectos normativos.
El DS Reglamentario son aquellas que se aplican por igual a las mismas personas que se
encuentra en la misma situacin o a cualquier persona que cumpla los requisitos
generales.
La segunda clasificacin slo se refiere a los DS Reglamentarios o Reglamentos.
En efecto los Reglamentos atendiendo al fin que justifique su dictacin se clasifican en:
a) Reglamento de Ejecucin
b) Reglamento Autnomo
Reglamento de Ejecucin: que tambin se llama DS Reglamentario de Ejecucin no
tiene existencia autnoma porque se dicta con la finalidad de poner en aplicacin o
ejecucin las normas generales que se contienen en los preceptos legales, por lo tanto su
existencia depende del precepto legal que se va a ejecutar, si no hay ningn precepto no
existe, de ah que no tenga existencia autnoma.
Las normas generales que se contienen en los preceptos legales a menudo por ser tan
generales son vagas, equvocas, ambigua, imprecisas, poco exactas y por lo tanto si se
aplicaran de manera directa e inmediata, se aplicaran hoy da en un sentido A, maana
en un sentido B y otro de manera C y la seguridad jurdica y la igualdad ante la Ley
estaran en Jaque.
El Precepto Legal a menudo no se puede aplicar de inmediato, previamente se requiere
que sus normas generales sean precisadas, detalladas y reglamentadas, y esa labor es la
que cumple el Reglamento de ejecucin.
El Reglamento de Ejecucin regula materias que regula el Precepto Legal, se mete en
los dominios del precepto Legal, si va a regular una materia de Ley, debe regular sobre
esa materia de Ley.
El Reglamento de ejecucin slo va a detallar el precepto (Ley) y como llevarlo a cabo.
Hay un orden de jerarqua, el reglamento de ejecucin tiene una jerarqua inferior al
Precepto Legal tanto del punto de vista lgico como orgnico.
El Reglamento Autnomo o DS Autnomo, a diferencia del anterior, tiene una
existencia autnoma e independiente, no depende del Precepto legal, pues regula
materias que NO son de Ley.
Como las materias de Ley son taxativas el reglamento Autnomo viene a ser por
descarte el que ve las materias que no son de Ley.

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Las materias del Reglamento Autnomo son independientes de las materias de Ley, no
se cruzan lleven vidas paralelas. Si la ley se metiera en la materia del reglamento
Autnomo, se producira una situacin antijurdica, habra una colisin de normas.
No hay una relacin de jerarqua pero s una distribucin de competencia, se miran de
igual a igual por eso est en el 4 bis.
Como se dijo la materia propia del Reglamento Autnomo se determina por descarte, las
que no son materia de Ley, es un criterio pero tiene un defecto:
Si las materias de Ley fueran estrictamente taxativas no hay problema, pero las materias
de Ley no son en la prctica taxativa por el Art. 60 N 20 que es el ltimo en materias
de Ley y que est redactado en forma tan amplia que ha multiplicado las materias de ley
al infinito.
Cualquier norma que cumpla con los tres requisitos copulativos que nombra el Art. 20
debe regularse por Ley:
a) Norma general
b) Obligatoria
c) Esencial
En la medida que se aumenta el campo de la Ley disminuye el campo del Reglamento
Autnomo.
En consecuencia segn este criterio que est considerando cuando la norma no cumpla
con estos tres requisitos copulativos del numerando 20 del Art. 60 o sea cuando la
norma sea general, obligatoria pero no esencial o cuando falte obligatoriedad es de
Reglamento Autnomo,
Un segundo criterio se suma al anterior, es complementario, segn este criterio le
correspondera regular las cuestiones de detalle, reglamentaria o piufla en el campo de
lo laboral, sindical, previsional, seguridad social y de los procedimientos
administrativos, se pueden establecer por Reglamento Autnomo (Art. 60 N 4 y 18).
Un tercer criterio complementario es iconoclasta, es decir, rompe con los esquemas que
tiene su explicacin en el Art. 19 N 13 inciso final.
Es materia de Reglamento Autnomo el establecimiento de las normas que regulan las
reuniones en lugares de uso pblico, an cuando esas normas sean generales,
obligatorias y esenciales.
Decreto Supremo Simple: es el derecho que contiene normas de carcter particular,
est en el 6 lugar de jerarqua.
Hemos dicho con anterioridad que tanto los Preceptos Legales como los reglamentos
(autnomo y ejecucin) tienen como caracterstica esencial que contienen normas
generales mientras estas permanezcan en esa condicin, es decir, como normas
generales que no nos afecten sino de una manera indirecta, y nos afectarn de manera
directa cuando esas normas generales sean aplicadas a las personas.
El instrumento jurdico que concentra las normas generales en una o ms personas
determinadas, las normas generales que se contienen en los Preceptos legales y los
reglamentos es el Decreto Supremo Simple que constituye la ltima etapa a nivel
administrativo de la ejecucin o aplicacin de las normas que se contienen en las
fuentes formales anteriormente indicadas (Constitucin, Preceptos legales y
Reglamentos) Ej. La ley de extranjera dispone que el ministro del interior podr
expulsar del territorio nacional a los extranjeros que se encuentren en Chile en situacin
irregular. Mientras no se aplique a nadie, ah esta la norma.
Por su parte el Reglamento de extranjera agrega que el Ministro del Interior antes de
expulsar a un extranjero en situacin irregular deber obtener un informe del Intendente
Regional respectivo en relacin con la situacin del extranjero.

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Pero tambin es una norma general del Reglamento de Ejecucin y contribuye a ser
aplicables las normas generales contenidas en la Ley de extranjera.
Si concretamente un extranjero es sorprendido en situacin irregular, a ese extranjero
deber aplicrsele las Normas generales contenidas en la Ley y reglamento de
extranjera mediante la dictacin del Decreto Simple de Expulsin que obviamente
centraliza en la persona del extranjero concretamente y se le aplican las normas
generales precedentemente sealadas.
Visto lo dispuesto en la Ley de Extranjera Art. XX y visto lo dispuesto en el
reglamento de Extranjera Art., XX, decreto: explsase al extranjero Fulano de Tal del
territorio Nacional.
Por lo explicado es que hemos puesto al Decreto Simple en el 6 lugar de jerarqua,
pues su existencia depende de las normas generales que se contienen en las categoras
normativas anteriores Ley y Reglamento).
Si bajamos en la escala jerrquica nos encontramos con las Resoluciones de los
Servicios Pblicos, que son las decisiones, los mandatos u ordenes escritas que emanan
de un jefe de servicio para atender las necesidades del servicio y cumplir con los fines
propios de ese servicio, llevando a efecto sus cometidos.
Lo firma el jefe del servicio pblico con la firma del secretario.
Los Servicios Pblicos de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1 de la LOC 18575
del ao 1986, sobre bases generales de la Administracin del Estado que se denomina
Administracin Pblica, de acuerdo con este Art. La Administracin Pblica se
compone por:
Presidente de la Repblica, Jefe Administrativo del Estado
Ministros
Intendentes Regionales
Gobernadores Provinciales
Gobiernos Regionales
Municipalidades
Servicios Pblicos
Contralora General de la Repblica
FF AA, de Orden y Seguridad Pblica
Banco Central
Empresas Pblicas creadas por Ley.
Por lo tanto de este Art. se deduce que los servicios pblicos forman parte de la
Administracin del Estado.
El jefe de la Administracin del Estado o Administracin Pblica es el Presidente de la
Repblica, como se deduce, no slo ese artculo 1 sino que tambin en el Art. 24 inciso
1 de la Constitucin que seala que el jefe de la Administracin del Estado es el
Presidente de la Repblica, por lo tanto sus decisiones, es decir, los Decretos Supremos
que dicta, se encuentran jerrquicamente por sobre las Resoluciones de los Jefes de
Servicios Pblicos que estn subordinados jerrquicamente al Presidente que es el Jefe
de la Administracin del Estado.
Resoluciones Judiciales
Estn en el ltimo lugar de jerarqua, tienen por finalidad en general resolver los
conflictos de inters con significacin jurdica que se suscitan entre las personas
(Sentencias Judiciales).

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Las resoluciones judiciales regulan los conflictos de inters con significacin jurdica no
de una manera arbitraria, sino que esa sentencia que dicta el juez, debe resolver un
conflicto concreto y especfico, centralizando y aplicando en ese conflicto las normas
que se contienen en todas las categoras anteriores hasta ahora analizadas, de manera tal
que el Poder Judicial constituye la ltima etapa posible en la ejecucin y aplicacin de
las normas del Ordenamiento Jurdico que se contienen en todas las dems fuentes
formales del Derecho.
Es cierto que el juez antes de aplicar las normas del Ordenamiento Jurdico tiene que
interpretarlas y es cierto que a veces cuando no hay una norma jurdica expresa que
resuelva el problema puede recurrir a la equidad, sin embargo an as el juez es un
esclavo del ordenamiento jurdico puesto que para resolver debe someterse a l, no
puede sobrepasarlo y debe aplicarlo respetando el orden de jerarqua decreciente de las
fuentes formales del Derecho.
Por lo tanto, la sentencia es el vehculo de expresin de las normas del ordenamiento
aplicada a travs de esa sentencia a la solucin de esos casos concretos.
Sin embargo, las resoluciones judiciales que hemos puesto en el ltimo lugar de
jerarqua, por las mismas razones que justifican que el Decreto Simple se encuentre en
el 6 lugar respecto a la Ley y el Reglamento, una vez que se dictan su jerarqua se
eleva colocndose incluso sobre los Preceptos legales.
Queremos decir que dictada la resolucin judicial, ni el Presidente ni el Congreso
pueden alterarla, modificarla ni dejarla sin efecto.
Sobre el particular existe una norma expresa en la Constitucin Art. 73 que tiene por
finalidad el asegurar la independencia del Poder Judicial respecto a los dems rganos
del Estado
ART. 73: la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la Ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en
caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Este precepto est indicando que las resoluciones judiciales una vez dictadas adquieren
una jerarqua superior ya que no pueden ser alteradas o anuladas por ningn otro rgano
del Estado, incluso cuando se condena en un juicio poltico a un magistrado de un
tribunal superior en estricto derecho, el notable abandono de sus deberes que se le
atribuye, no puede fundarlo en el hecho de haber fallado mal porque eso significara
exponer su independencia al juego de mayoras polticas y ms an si llegara a suceder
que a un magistrado se le llegara a condenar en razn de sus fallos, cosa que es
discutible, ya que sus fallos no son dejados sin efecto y siguen vigentes.
Son fuentes formales todos estos, pues contienen normas de Derecho Constitucional, es
decir, normas que regulan o se refieren a la organizacin del Estado, funcionamiento del
Estado y derechos fundamentales de las personas, slo en esa medida podrn ser
consideradas fuentes de derecho constitucional sino sern fuentes formales de otros
derechos (Civil, Penal, Tributario, etc.)
Otro criterio para saber si se est o no frente a una fuente formal de derecho
constitucional es el siguiente:
Una fuente formal ser fuente formal de Derecho Constitucional si su contenido
normativo no es sino un desarrollo directo de normas que se contienen en la
Constitucin y que por lo tanto la complementa.

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As por ejemplo la Ley de nacionalidad por desarrollar las normas constitucionales es

fuente de derecho constitucional y complementa a la Constitucin de ah que se llamen
Leyes Complementarias.
La LOC tambin desarrolla las normas que contiene la Constitucin por tanto esa
materia es Fuente Formal de Derecho Constitucional ya que si desarrolla las normas del
Captulo IX de la Constitucin referidas a la organizacin y funcionamiento de la
Contralora General de la Repblica, es una Ley Complementaria de la Constitucin, al
igual que la del Cap. V sobre el Congreso, VII sobre Tribunal Constitucional, etc.
Hay otra clasificacin de las Fuentes Formales del Derecho Constitucional:
Fuentes Directas: son aquellas que vinculan directamente a las personas, se trata
fundamentalmente de instrumentos jurdicos que contienen normas generales
vinculadas a las personas por el hecho de tratarse de normas jurdicas Ej.
Constitucin, Ley de Reforma, leyes, preceptos legales y reglamentos, se trata de
instrumentos jurdicos que contiene normas generales obligatorias y abstractas
susceptibles de aplicarse a las personas de manera directa.
Fuentes indirectas: no vinculan por s misma, no vinculan de una manera directa,
pero pueden servir de base para la dictacin de fuentes directas Ej. La doctrina de
los autores no obliga de manera directa sino nicamente cuando las leyes la hacen
suya o por sentencia judicial al igual que las costumbres que slo vinculan en el
mbito de Derecho Pblico, o por las leyes o los fallos de las sentencias judiciales.
Los fallos judiciales son mixtos pues son fuentes directas con respecto de las partes del
proceso, pero son indirectas en cuanto podran servir de precedente para dictacin de
fallos futuros.
En la Constitucin se contienen una multitud de normas jurdicas que son normas de
Derecho constitucional porque se refieren a la organizacin y funcionamiento del
Estado y los Derechos fundamentales.
Sin embargo a pesar de ser normas de derecho constitucional podran ser al mismo
tiempo normas de derecho procesal si se refieren a los procedimientos, de derecho civil
si se refieren a materias reguladas por el derecho civil, tributarias si se refieren a los
tributos, estas normas de derecho constitucional que tienen un doble carcter, por el
hecho de encontrarse en la Constitucin adquieren la mxima jerarqua normativa y en
consecuencia constituyen bases normativas fundamentales para el estudio de las dems
ramas del derecho a que se refieren (civil, penal, tributario, etc.)
Por lo tanto estas ramas del derecho encuentran en el derecho constitucional sus
aspectos bsicos o de principio, para ellos la Constitucin es la fuente matriz de donde
arrancan sus disposiciones y a este fenmeno llamamos La Constitucionalizacin del
Derecho Positivo o del Ordenamiento Jurdico o de las Ramas del Derecho.

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CAPITULO 1
Bases de la Institucionalidad
Este captulo contiene los principios sobre los cuales se asienta el ordenamiento
institucional, es decir, las grandes ideas orientadoras de la Institucionalidad, aquellas
ideas que le dan sentido al ordenamiento interno, son el espritu, el alma, por esta razn
el ordenamiento interno est impregnado de valores que buscan desde un punto de vista
poltico filosfico exaltar la persona frente al poder y en el punto de vista jurdico
buscan la limitacin de la conducta de las personas y desde un punto de vista social
buscan exaltar lo econmico dentro de un marco de justicia social.
Si los principios le dan sentido a la Institucionalidad son el alma del ordenamiento
institucional, quiere decir que la interpretacin de las normas constitucionales que
configuran el ordenamiento Institucional no pueden realizarse al margen de estos
principios.
En consecuencia, cuando el interprete tiene que determinar el sentido y alcance de la
norma constitucional, el sentido y alcance que busca el interprete deber ser
concordante con la filosofa de los principios en que se inspira la Constitucin.
En sntesis los principios son la parte dogmtica e ideolgica de la Constitucin.
Para estudiar este captulo debemos recurrir a una metodologa o criterio de anlisis que
distingue tres perspectivas y que evidencian en todo caso el compromiso de la
Institucionalidad con un conjunto de principios y valores.
La Constitucin en efecto no es ideolgicamente neutra, est comprometida con el
respeto de la persona humana, la limitacin del poder y la libertad econmica dentro de
un marco de justicia social.
Estos enfoques son los siguientes:
I.
Filosfico Poltico
II.
Jurdico Poltico
III.
Jurdico Econmico Social
Filosfico Poltico
La Constitucin adhiere a la concepcin humanista occidental de la sociedad, es decir, a
ese conjunto de valores y principios que han venido decantndose a travs de la
evolucin de la sociedad occidental especialmente a travs de las etapas histricas
(Greco Romana, Edad Media, Renacimiento, Edad Moderna Contempornea) que en
sntesis evidencian la preocupacin por la persona humana frente al poder del Estado.
Esta concepcin se recoge fundamentalmente en el artculo N de la Constitucin que
parte expresando que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, este

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precepto sufri una modificacin en el ao 1999 en virtud de la cual se cambia la

expresin hombres por persona, lo cual no implica introducir una modificacin
sustancial a la Constitucin pues siempre se entendi que la expresin hombre es
omnicomprensiva, que destaca la importancia que el constituyente que estaba
preocupado de la igualdad jurdica del hombre y la mujer, prueba de ello es que esa
reforma introduce en el Art. 19 N 2 una disposicin segn la cual la Constitucin
garantiza la igualdad jurdica entre el hombre y la mujer.
Estas modificaciones no son sustanciales en la Constitucin ya que estaban claramente
establecidas en ella y el constituyente slo quiso dejarla en forma clara.
Las personas nacen libres en igualdad y derechos, esto ya estaba establecida en la
Constitucin del 80 e incluso en la Constitucin de Virginia de 1776, al igual que en la
de Francia de 1789 y recientemente en la Declaracin de los DD HH del hombre en las
Naciones Unidas de 1948.
Las personas nacen libres, esta expresin tiene una gran importancia , pues evidencia
una filosofa personalista de acuerdo a que el Estado los reconoce a todas las personas
por el slo hecho de serlo.
Es la facultad de autodeterminar y escoger su propia vida al margen de la interferencia
del Estado.
La idea es garantizar la libertad del hombre frente al Estado, si nacen las personas libres
al mismo tiempo nacen con los derechos para realizar esa libertad y ponerla en practica,
materializarla, ya que nada saca con ser libre y que no se le reconozcan sus derechos.
De inmediato con esta frase la Constitucin introduce una ideologa personalista que se
ve ratificada claramente en otras disposiciones.
Si la persona nace libre y con derechos significa que la persona es superior y anterior al
Estado pues no es el Estado ni siquiera la Constitucin la que le otorga estos derechos y
libertad por lo tanto la persona no es un medio del cual el Estado pueda valerse para
conseguir sus fines, la persona es un fin por si misma, por lo tanto el Estado es un
instrumento al servicio de la persona, pero no al revs como los totalitarismos
(Fascismo, Nazismo, Comunismo).
El inciso 4 del Art. 1 advierte que el Estado est al servicio de la persona, principio de
servicialidad del Estado.
Por esta razn el Art. 5 inciso 2 expresa que el poder soberano del Estado reconoce
como respeto a los derechos esenciales de la naturaleza humana y por eso que el Art. 19
en su encabezamiento expresa: la Constitucin asegura a todas las personas y no
otorga pues la persona nace con derechos, es decir preexisten estos derechos y por eso
los protege, asegura ampara y reconoce.
De acuerdo a esta filosofa personalista son los derechos los que legitiman la
Constitucin, es el reconocimiento de esos derechos, por eso la Constitucin en el Art. 5
inciso 2 le impone a todos los rganos del Estado no slo respetar los derechos, sino
promover los derechos fundamentales porque es mucho ms, porque bastara que el
Estado se limitara a respetar los derechos si todas las personas estuvieran en situacin
econmica, social y cultural similar est bien que el Estado respete los derechos pero en
la realidad los derechos para un gran sector de la sociedad devienen meramente
nominales porque se encuentran en un nivel econmico, social y cultural muy
desmedrado por eso el Estado se compromete a remover los obstculos econmicos,
sociales y culturales que comprometen el legtimo derecho de todas las personas a
realizarse material y espiritualmente y esto se encuentra en plena concordancia con el
Art. 1 inciso 4 y final porque el inciso 4 toma el fin de la Doctrina de Santo Toms
(Suma Teolgica) que seala que el fin del Estado es el bien comn, es decir, el bien de
todos y cada uno de los integrantes de la Comunidad para lo cual el Estado debe

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contribuir conjuntamente con todos los individuos y grupos intermedios de la sociedad a

establecer las condiciones sociales que permitan que hagan posible la mayor realizacin
material y espiritual de todos y cada unos de los miembros de la comunidad nacional.
No legislar bien, dictar leyes correctas, administrar recta justicia sino fundamentalmente
remover los obstculos econmicos, sociales y culturales que comprometen su
realizacin.
Esas realizaciones sociales debern hacerse de acuerdo a los derechos y garantas que la
Constitucin establece, pero no a cualquier precio como ocurre con los Estados
Autocrticos que sacrifican los derechos de las personas con el fin de lograr el bien
comn.
En el inciso final en concordancia con el inciso 4 le impone al Estado el deber de dar
proteccin a la familia y fortalecerla, el deber de integrar armnicamente a los diversos
sectores de la comunidad nacional, que se integra removiendo y haciendo desaparecer
los obstculos que comprometen la realizacin personal y espiritual en forma digna.
Slo de esta manera habr de garantizar en la vida nacional con igualdad de
oportunidades, ya que hay algunos parten en desventaja respecto de otros por lo tanto
hay que dar esta igualdad de oportunidades que es a lo menos garantizar a la persona
una existencia mnima compatible con su dignidad.
Estas disposiciones caen dentro de lo que la doctrina denomina Directrices
Constitucionales, es decir, son disposiciones que sirven como fuente de inspiracin a las
polticas de gobierno.
Los preceptos de esta doctrina son terminar con la corrupcin y para eso los gobernantes
deben tener una moral slida e ntegra para que todo lo escrito anteriormente no sea slo
una linda poesa.
La disposicin del Art. 1 inciso1 en concordancia con el inciso 4 el Estado est al
servicio de la persona y el Art. 5 inciso 2el ejercicio de la Soberana reconoce como
excepcin los derechos de la naturaleza humana, permite llagar a la conclusin de que la
Constitucin del 80 en materia de derechos humanos adhiere a la concepcin Jus
Naturalista de los Derechos en oposicin a la concepcin positivista de los derechos que
postula que las personas no tienen otros derechos que los que graciosamente les otorga
el Estado, no hay ms derechos que aquellos que expresamente el ordenamiento jurdico
positivo otorga a las personas, en cambio de acuerdo con la concepcin Jus Naturalista
que es la que recoge la Constitucin del 80 en los preceptos indicados, los derechos y
libertades emanan de la naturaleza humana, no del Estado, no de la Constitucin, no del
ordenamiento positivo vigente, emanan de la naturaleza humana.
En consecuencia los derechos son innatos, imprescriptibles, universales, sin limitacin
de tiempo y espacio, absolutos, no significa que el Estado pueda limitar su ejercicio para
hacer posible que las dems personas tambin puedan gozar de estos derechos en haras
del inters general, no pueden ser suprimidos pero si limitados.
Estos derechos no son taxativos, no son un nmero clausus o cerrado, sera
contradictorio encerrar estos derechos en un nmero determinado, no slo porque los
derechos de la naturaleza humana se van poniendo de manifiesto al calor de las
vicisitudes histricas, sino fundamentalmente porque si se encierran estos derechos en
un nmero determinado contradice el hecho que los derechos emanan de la naturaleza
humana y no del Estado.
Si el Estado expresara que los Derechos de la naturaleza humana son un nmero cerrado
sonara a que el Estado est otorgando derechos antes que aceptarlos.
Si los derechos no son taxativos significa que los derechos de las personas no son
solamente aquellos derechos que estn consagrados en la Constitucin o Tratados
Internacionales, sino cualquier otro derecho que tenga la caracterstica de ser un derecho

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esencial que emana de la naturaleza humana independientemente de si se encuentra o

no ese derecho establecido en un texto o instrumento jurdico.
Por cierto cuando el derecho se encuentra consagrado en un texto jurdico las ventajas
son evidentes porque esos derechos as aplicados pasan a tener una aplicacin general.
En cambio cuando no estn consagrados en un texto jurdico, ser menester acudir a los
tribunales y comprobar que se ha desconocido un derecho que emana de la naturaleza
humana con el inconveniente de que an cuando la demanda sea acogida, el fallo slo
tendr efectos relativos, slo se aplicar a las partes y a lo ms servir como un
precedente respecto de fallos futuros que puedan o no confirmar el fallo anterior.
En el derecho Chileno, Europeo y latino americano la regla general es que los
precedentes no vinculan salvo en los pases Anglosajones.
En este Art. 1 se consagra el principio fundamental en que dice relacin con las
vinculaciones que existen entre la actividad Estatal y la actividad privada, es decir se
consagra un principio fundamental entre las relaciones Estado y particulares y ese
principio es el de Subsidiaridad, que no est consagrado de una manera expresa, hay
que deducirlo y la doctrina deduce del Art. 1 especialmente teniendo en consideracin
los incisos 1, 3, 4 y 5 pero ante todo los incisos 1 y 3.
En el inciso 1 el Estado reconoce y acepta de antemano que las personas pueden
escoger su propia opcin de vida y que estn las personas dotadas de un derecho
permanente para realizarse material y espiritualmente, libres en consecuencia para
emprender acciones destinadas a satisfacer sus necesidades bsicas.
El Estado no puede entrapar esa libertad, pero resulta que las personas individualmente
consideradas a menudo se ven sobrepasadas en sus capacidades individuales por
actividades o empresas de largo aliento, es por esto que se asocian a otras personas
formando Asociaciones que tienen la necesidad de satisfacerlas ya sea en lo econmico,
social, poltico, espiritual, etc.
Las personas se asocian y al hacerlo conforman los Cuerpos Intermedios de la sociedad,
se llama intermedio pues conforman niveles de mediacin poltica en el Estado y los
individuos, de manera que la sociedad no slo est integrada por individuos sino por
organizaciones intermedias.
La intervencin de estas organizaciones intermedias es evidente pues implica que los
individuos no estn solos frente al poder del Estado y tambin pueden influir sobre los
detentores de los mandos, participando en la decisin de normas polticas creando una
conformacin pluralista del poder.
La importancia poltica es fundamental, el Art. 1 inciso 3 dice que el Estado reconoce y
ampara a los cuerpos intermedios en que se estructura la sociedad y les garantiza la
autonoma suficiente para alcanzar sus fines propios y especficos, entonces la libertad
que la Constitucin les reconoce a las personas se proyecta a las organizaciones
intermedias, originando lo que se denomina Autonoma de los Cuerpos Intermedios.
Estn dadas las bases del principio de Subsidiaridad, pero falta algo ms, esta libertad y
autonoma de las personas no son absolutas y admiten limitaciones, en efecto el Estado
nunca pierde la facultad de reservarse el derecho de intervenir en el mbito econmico,
social, etc., cuando advierte que los particulares no se interesan en una determinada
empresa, porque no les depara lucro o se ven sobrepasados en sus capacidades o bien
cuando advierte que si bien los particulares abordan una determinada actividad y lo
hacen de manera ineficiente, insuficiente o deficiente, generando pobreza, ingreso
irregular, abuso, explotacin, en esos casos el Estado puede legtimamente intervenir en
estos mbitos an cuando con ello se vea afectada la libertad de los particulares.
La Constitucin del 80 establece una disposicin que sirve de fundamento a la
intervencin subsidiaria del Estado, cuando el Art. 1 inciso 4 le impone al Estado como

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fin el bien comn, es decir, le impone el deber de contribuir a establecimiento de

condiciones sociales que le permitan a la persona obtener su mayor realizacin material
y espiritual posible con pleno respeto a los derechos y garantas constitucionales lo cual
debe concordarse con el inciso final que le impone al Estado el deber de proteger a la
poblacin y la familia y el deber de integrar armnicamente a todos los sectores de la
ineficiencia, insuficiencia y deficiencia del actuar privado.

Por cierto que el principio de Subsidiaridad no impide que el Estado se reserve para s
adecuar todas aquellas actividades que son inherentes al Estado (Administrar justicia,
Legislar, celebrar Tratados, mantener FF AA, etc.)
El principio de Subsidiaridad tampoco se opone a que por razones estratgicas o
conveniencia nacional, determinadas actividades que no son inherentes
al
funcionamiento del Estado, se mantengan bajo control Ej. Que el Estado se reserve el
derecho de controlar el expendio de alimentos o bebidas, otorgar ttulos profesionales,
etc.
De entre todos los cuerpos intermedios de la sociedad la Constitucin les confiere gran
importancia a la familia que considera ncleo fundamental, considerando que la familia
sin distinciones (matrimonio o convivencia) es una clula de la sociedad donde se forma
el hombre y considerando las virtudes o deficiencia se proyectan a la sociedad.
La Constitucin no hace diferencia entre matrimonio y convivencia pues sera una
marginacin arbitraria ira contra la dignidad de la persona.
El inciso final establece una norma directriz, que le impone al Estado el deber de
proteger a la familia y servir de base de formulacin poltica a favor de la familia.
Por eso el Art. 19 n 4 reconoce y ampara no slo la honra de la persona sino tambin la
honra de la familia y es por eso que la Constitucin entrega a la familia especialmente al
jefe de familia, el derecho preferente de educar a sus hijos (Art. 19 n 10) y en el Art. 19
N 11 le concede el derecho de escoger el establecimiento de enseanza de acuerdo con
las preferencias ideolgicas y econmicas de la familia.
En relacin con la autonoma de los cuerpos intermedios es menester sealar que de
acuerdo con el Art. 23 la autonoma que la Constitucin le reconoce, es para el
cumplimiento propio y especfico y la pierden cuando pretenden sobrepasar esos fines.
Por eso la Constitucin en el Art. 23 busca separar lo poltico de lo gremial cundo
sostiene que las organizaciones gremiales no pueden realizar actividades polticas
partidistas y los partidos polticos no pueden intervenir en los gremios y estos en
poltica, declarndose incompatibles los cargos directivos gremiales y los cargos
directivos de partidos polticos, encargndole a la Ley establecer sanciones para ambos
casos.
La LOC 18.603 sanciona a los directores polticos con la inhabilitacin temporal para
desempearse como directores y adems con multas que se van doblando en la medida
de su reincidencia.
Por su parte el Art. 19 n 6 sobre libertades religiosas, limita la actividad de las Iglesias,
prohibindole ejercer cultos contrarios a la moral, buenas costumbres y orden pblico.
Y en lo que respecta a los partidos polticos es menester sealar que el Art. 19 N 15
incisos 6 y siguientes limita su libertad de accin en haras de la Democracia, tarea que
se le encarga al Tribunal Constitucional.
En lo que respecta a las organizaciones empresariales la Constitucin en el Art. 19 N
21 limita su actividad al disponer que no podrn atentar contra la moral, orden pblico,
seguridad nacional y otros que veremos ms adelante.

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Principio de Subsidiaridad
Se define como aquel principio segn el cual el Estado reconoce y ampara a las
personas y cuerpos intermedios de la sociedad en su derecho preferente a realizar
actividades destinadas a satisfacer sus necesidades materiales y espirituales sin perjuicio
de reservarse el Estada de intervenir all donde los particulares no pueden hacerlo o
actan en forma deficiente, ineficiente o insuficiente.
Enfoque Jurdico - Poltico
Desde este punto de vista, la Constitucin adhiere a la concepcin del
Constitucionalismo Democrtico, que naci fundamentalmente en el siglo XVIII,
especficamente en la segunda mitad, pero hay antecedentes en el siglo XVII.
sta concepcin se estructur con la finalidad de limitar el poder absoluto de los reyes,
sin embargo su racionalidad y profundidad conceptual por la dignidad humana frente al
poder, la han hecho trascender mucho ms all de las monarquas absolutas y que hoy
tiene plena y absoluta vigencia.
Se manifiesta o expresa a travs de una serie de principios de Derecho Pblico, que
tienen un comn denominador que no es otro que el siguiente: Limitar el ejercicio del
Poder, ese es su finalidad.
Como sabemos la concepcin constitucionalista democrtica se nutre del pensamiento
de importantes filsofos polticos de los siglos XVII y XVII:
John Locke Segundo Tratado de Gobierno Civil Padre del Liberalismo Poltico
Econmico.
Jean J. Russeau Contrato Social
Abate Siejes Que es el Tercer Estado
Montesquieu El espritu de las Leyes
Voltaire
DAlambert
Diderot
Nosotros estudiaremos lo que se llama Principios del Constitucionalismo
Democrtico Clsico y ms adelante estud0iaremos Tendencias Contemporneas del
Constitucionalismo Democrtico.
Los clsicos nacieron con la finalidad de limitar los ejercicios del Poder.
Principio de Soberana Popular y Soberana Nacional
En esa poca la soberana (Poder Supremo) de la comunidad poltica de darse su propia
organizacin y conservar su independencia frente a otros grupos similares, resida en el
monarca el que haba recibido el poder de Dios.
Frente a esta concepcin tradicional, histrica de la limitacin del poder se yergue al
principio de soberana popular de Russeau que en el Contrato Social dice que el poder
supremo no reside en el monarca, sino en el pueblo, que segn l, es el conjunto de
personas que adems de poseer derechos civiles tienen derechos polticos.
El Poder Supremo o Soberana se reparte proporcionalmente entre todos los ciudadanos,
de manera tal, que a cada uno le corresponde la misma cuota de poder y por lo tanto,
todos los ciudadanos son iguales y nadie puede imponerse sobre los dems.

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De acuerdo a la concepcin de Russeau, las personas deban asociarse y organizarse

polticamente para proteger su libertad y derechos y al mismo tiempo evitando que esa
organizacin poltica destruyera esa libertad y esos derechos.
Esto se logra porque cada ciudadano tiene la misma cuota de poder, por lo tanto todos
son a la vez gobernantes en cuanto son titulares de la cuota de la ciudadana y es
gobernado en cuanto reconoce que los dems tienen la misma cuota de poder.
El problema como solucionar esta, era que la voluntad del pueblo se identificaba con la
voluntad de la mayora, de tal manera que esta voluntad de la mayora era la voluntad
del pueblo y la minora carece de derechos o sea aunque no reconoce la legitimidad de
oposicin y la minora como tal no puede existir, o se arrima a la mayora o corre el
riesgo de desaparecer.
Esto desprestigi esta concepcin ya que segn ciertos autores el pensamiento de
Russeau es la Democracia Totalitaria en que la mayora lo decide todo, aprueba la
Constitucin, resuelve directamente determinados asuntos pblicos y para la solucin de
otros asuntos pblicos elige representantes.
Por otra parte de acuerdo a esta concepcin, los representantes de la mayora quedan
enganchados o vinculados a la mayora, de tal manera que los gobernantes se instalan en
el poder en nombre de la mayora, para hacer la voluntad de la mayora ya que de lo
contrario la mayora en cualquier momento puede revocarles su mandato, denominado
Mandato Imperativo.
De todo lo explicado no resulta difcil advertir las deficiencias de esta concepcin por:
Su lgica esencialmente violentista ante una eventual oposicin.
No se reconoce una legitimidad de una oposicin
Genera inestabilidad gubernamental.
Estas deficiencias muy claras de esta concepcin de Russeau determina que sea
desplazada por la concepcin de Siejs, este filsofo poltico es autor de Que es el
Tercer Estado y en esta obra el formula su teora de la Soberana Nacional, que segn l
la soberana no reside directamente en el pueblo, sino por el contrario reside en un ente
abstracto, aceptado por la mente y la razn y que es la Nacin.
La Nacin representa a las diversas generaciones, no slo a las presentes sino tambin a
las pasadas y futuras.
(El concepto de Nacin a que nos referimos es el concepto jurdico poltico y no al
concepto sociolgico de Nacin segn el cual es el grupo humano con caractersticas
similares y comunes como raza, lengua, religin, pasado histrico, etc.)
como se trata de un ente abstracto, no puede ejercer directamente el poder supremo del
cual es titular y necesariamente debe valerse de representantes.
La voluntad de la Nacin se forma necesariamente con el concurso de los ciudadanos,
son estos los que al sufragar conforman la voluntad de la Nacin, pero a diferencia de lo
que ocurre con la Soberana Popular, la voluntad de la Nacin no es la voluntad de la
mayora de los ciudadanos, no se identifica con ella, sino que la voluntad de la Nacin
viene a ser la suma de la voluntad mayoritaria ms la voluntad minoritaria y que todas
se encuentran representadas en el Parlamento, o sea no slo estn representadas las
mayoras sino tambin las minoras, pero los ciudadanos una vez que sufragaron para
formar la voluntad de la Nacin, adoptan luego una actitud totalmente pasiva,
retroceden y dejan actuar a los representantes y estos no quedan enganchados ni al
grupo mayoritario ni al grupo minoritario porque ellos no representan a ningn grupo,
ellos representan a la Nacin toda, que es una sntesis de la pluralidad de voluntades e
intereses comunitarios, por lo tanto su mandato no puede ser revocado por nadie, dura
un tiempo y cuando se cumple el tiempo, su mandato desaparece.

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A este mandato de que estn investidos los representantes y que no los engancha a la
voluntad de ningn grupo humano se llama Mandato Representativo.
Esta concepcin no tiene aparentemente mayores deficiencias y supera las deficiencias
de la concepcin anterior porque se reconoce la existencia de una oposicin al
reconocer a las minoras y en segundo lugar no hay inestabilidad gubernamental gracias
al mandato representativo, sin embargo esta concepcin tiene una importante
deficiencia, porque segn Siejs, la comunidad poltica est integrada slo por
individuos y por lo tanto desconoce a las Corporaciones y Asociaciones, es decir los
Cuerpos Intermedios de la sociedad en general, los individuos se encuentran solos
desprotegidos ante el poder, no se reconoce los partidos polticos y grupos intermedios,
pues la comunidad poltica segn Siejs y en la medida que se reconocen esos grupos
intermedios, esa unidad puede romperse por la presin de esos grupos sobre los
representantes que slo representan a la Nacin y no pueden dejarse influenciar por
estos grupos.
Debido a esto con el tiempo se advierte que esta concepcin provoca lenta y
progresivamente el distanciamiento entre la voluntad de los gobernantes y la voluntad
real del pueblo con lo cual se advierte una representacin nominal, ficticia de los
intereses de la comunidad.
Para evitar el distanciamiento se han incorporado a la organizacin jurdica de los
Estados ciertos mecanismos jurdicos polticos que buscan acercar e identificar esas
voluntades hasta donde sea posible.
La Constitucin del 80 incorpora dos mecanismos importantes:
Reconocimiento formal y solemne de los grupos intermedios Art. 1 inciso 3 de la
Constitucin. (Consejos Regionales y Provinciales)
Instituciones de Gobierno semi directas, plebiscitos o referndum, recall, la opcin
local que es el derecho que se le reconoce a una Regin para que ella por s misma
decida si se aplica o no en la Regin una Ley de aplicacin general para todo el
territorio nacional.
Principio de Soberana Nacional en la Constitucin del 80.
El Art. 5 es el que consagra este trmino y se acoge la concepcin de Siejs rectificada.
La soberana reside en la Nacin es decir en este ente abstracto denominado
Nacin, en ella reside esencialmente la Nacin, es en esencia.
El Poder Supremo pertenece en esencia en la Nacin que es un Ente Abstracto.
La Nacin por ser un ente abstracto no puede ejercer este poder supremo o esta
soberana de la cual es titular, no la puede ejercer directamente ya que el ejercicio de la
soberana le corresponde al pueblo o sea el conjunto de personas con derechos civiles y
polticos (ciudadanos) y a los extranjeros con derecho a voto.
El pueblo ejerce la soberana espordicamente, slo cuando se realizan elecciones y
plebiscito.
El precepto agrega que hay otra manera de ejercer soberana y es a travs de la
autoridades que la Constitucin establece, en este caso se trata de un ejercicio
permanente, no como el pueblo que lo hacen slo en el plebiscito.
La Constitucin precisa que el ejercicio de la Soberana le corresponde al pueblo y a las
autoridades que la Constitucin establece, pero en el Art. 5 inciso 1 advierte que
ningn individuo ni sector del pueblo puede atribuirse el ejercicio de la Soberana, a
riesgo que si lo hace pueda configurarse un delito EJ. Sedicin, Rebelin, etc.
Sobre este particular hay que tomar en cuenta en el sentido que los diversos grupos
intermedios pueden vlidamente, en cuanto tales, ejercer influencia sobre los rganos

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del Estado en procura de decisiones que favorezcan sus propios intereses y no atribuirse
el ejercicio de la Soberana haciendo exigencias, imponiendo decisiones, sino que se
limita a ejercer influencias al Poder para obtener cosas favorables sin presionar.
Acepta esta influencia como legtima y acerca la voluntad del Estado a la voluntad del
pueblo.
Un segundo principio de la constitucionalidad clsica es el principio de la Democracia
Representativa, segn estos principios los gobernantes tienen carcter representativo,
es decir, los gobernantes actan por cuenta y nombre del soberano que es la Nacin, de
tal manera que lo que hacen sus actuaciones como autoridad se imputa a la Nacin que
es el Soberano.
Actan y quieren por la Nacin, dicho de otra manera, los gobernantes no son titulares
del Poder, sino meros agentes del Poder.
Este principio sin embargo, no est considerado de una manera expresa en la
Constitucin, en efecto en el Art. 4 previene nicamente que Chile es una Repblica
Democrtica, sin agregar la expresin Representativa que en cambio exista en la del 25
que expresaba que Chile es una Repblica Democrtica Representativa.
La del 80 en consideracin a que reconoce el hecho de que no todas las autoridades son
generadas por eleccin popular, por eso se elimin.
Se dej constancia en las Actas de la Comisin Ortzar, que es tcnicamente errnea
que no se haya querido expresar que todas las autoridades son elegidas por eleccin
popular ya que supone que el acto representativo de la autoridad popular vendra de la
eleccin y tcnicamente no es as ya que con ese criterio las autoridades que no se
generan por eleccin popular Ej. Jueces, senadores designados y vitalicios (por derecho
propio) no tendran carcter representativo en circunstancias que si se les priva de este
carcter representativo implcitamente se sostiene que no son agentes del poder sino que
actan a nombre y cuenta propia como un soberano.
No hay que olvidar que con todas las imperfecciones inherentes a un plebiscito que se
llev a cabo en un gobierno autocrtico, debe suponerse que la Constitucin se aprob
por el pueblo y el pueblo en un segundo plebiscito aprob las 59 reformas
constitucionales, concertado por el gobierno militar y la concertacin por la democracia.
Ahora si el texto constitucional omite la expresin representativa, cabe preguntarse de
que precepto constitucional se deduce este carcter de representatividad de autoridad y
nuestra respuesta debe especialmente quedarse con el Art. 5 inciso 1 porque si la
Soberana reside en la Nacin y las autoridades se limitan a ejercer esa Soberana estas
autoridades sin distinciones de si se hayan o no elegidos popularmente, son meros
agentes del poder de la Nacin, es decir, actan por cuenta y nombre de la Nacin y no
a nombre y cuenta propia ya que seguiran la soberana de la Nacin pues debe haber un
solo soberano y no varios.
La Constitucin en su artculo 4 dice que Chile es una Repblica Democrtica.
Repblica es una forma de gobierno que se opone a Monarqua, en consecuencia a
diferencia de lo que ocurre con una monarqua, el jefe de Estado de una Repblica es
electo y no hereditario, temporal y no vitalicio y es responsable y no libre de
responsabilidad por la gestin poltica que desarrolla.
Que adems de Repblica sea democrtica significa que se funda sobre ciertos valores
como la libertad, justicia e igualdad.
En segundo lugar significa que nuestro sistema poltico descansa sobre ciertos
principios tales como:
a) Soberana Nacional
b) Principio de Representatividad

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c)
d)
e)
f)
g)

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Separacin de funciones
Principio de Legalidad o Juridicidad (Supremaca Constitucional)
Reconocimiento de los Derechos de las personas
Responsabilidad Gubernamental
Estado de Derecho.

Significa adems que nuestro sistema poltico descansa sobre la base de ciertas tcnicas.

Pluralismo poltico partidista

Decisin adoptada por la mayora con respeto al derecho de la minora (oposicin
legtima).
Competencia pacfica de las fuerzas polticas para acceder al poder
Alternancia peridica de las fuerzas polticas en el poder por decisin de la voluntad
popular.

Dentro del marco de la Repblica Democrtica Representativa es necesario precisar que

nuestro sistema de gobierno es Presidencial y no Parlamentario y precisamente a
continuacin mencionaremos algunas disposiciones constitucionales que son propias de
un rgimen presidencial
El Art. 24 inciso 1 dispone que en una sola persona (Presidente) se concentre dos
calidades:
a) Jefe de Estado
b) Jefe de Gobierno y Administracin del Estado.
Estas calidades en un rgimen parlamentario estn separados mientras uno es Jefe de
Estado otro es el Jefe de Gobierno.
La calidad de Jefe de Estado puede pertenecer a un Rey o Reina o un Presidente de la
Repblica, no electo popularmente (Alemania, Italia).
La calidad de Jefe de Gobierno le corresponde al Primer Ministro o Canciller
(Alemania).
Art. 32 N 9 y 10 de la Constitucin, dice que el Presidente es el que nombra y
remueve libremente a los Ministros de Estado y stos permanecen en sus cargos
mientras cuenten con la confianza del Presidente.
Pero los Ministros de Estado, es decir Gabinete, son slo formal y nominalmente
nombrados por el Jefe de Estado por Decreto Supremo, pero la seleccin no la hace el
Jefe de Estado sino el Primer Ministro con la mayora Parlamentaria que lo apoya o sea
en esencia el Gabinete no es ms que el espejo o proyeccin de la mayora
Parlamentaria.
Art. 48 de la Constitucin, La Cmara de Diputados puede fiscalizar los actos del
gobierno y esta fiscalizacin no cave slo la juridicidad de los actos del Gobierno sino
tambin acerca de los mritos, oportunidad y conveniencia.
Peros estos actos de fiscalizacin por la Cmara de Diputados en caso alguno podrn
acarrear la responsabilidad poltica de los Ministros de Estado, esto significa que an
cuando los Ministros de Estado como producto de esa fiscalizacin de los actos de
gobierno lleguen a perder la confianza de la Cmara de Diputados, los ministros
permanecen en sus cargos y no estn obligados a renunciar por depender de la confianza
del Presidente y no de la Cmara ni el Senado, A menos que la Cmara de Diputados
formalmente iniciara contra ellos un juicio poltico con el fin que el Senado condene al
Ministro por haber incurrido en algn delito, infraccin o abuso de poder.

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En este caso ya no se tratara de una falta de confianza sin mayor fundamento o

derivada del hecho que no ha tenido xito en su gestin, es tonto, sin iniciativa, etc., no
es eso sino que ha violado el ordenamiento legal y constitucional.
Si la Cmara de Diputados mediante un voto de censura pretende hacer renunciar a un
Ministro de Estado porque no lo ha hecho bien, no puede hacerlo porque no existe
violacin legal.
En caso de acusacin poltica por el Senado (Constitucional o legal) puede ser
destituido.
Tambin es importante consignar que de acuerdo con el Art. 55 y 56 de la Constitucin,
los cargos de Ministros de Estado y Parlamentarios son incompatibles contrario al
rgimen parlamentario que son compatibles al extremo de que los ministros que forman
parte del Gabinete, no son sino el espejo de la mayora parlamentaria de la Cmara
poltica, por esto es que en el rgimen parlamentario a diferencia con el presidencial, los
miembros del Gabinete permanentemente dependen de la confianza de la mayora
parlamentaria de la cual son simplemente un espejo, de ah que se diga que en un
rgimen parlamentario los ministros de Estado que forman parte del Gabinete, tienen la
responsabilidad poltica frente a la Cmara, lo que no sucede con el rgimen
presidencial, ya que hemos dicho que las Cmaras a travs de su voto de censura no
obligan a los ministros de Estado a renunciar, ya que slo lo hace el Presidente.
Una consecuencia de lo anterior, resulta que el Presidente de la Repblica para poder
gobernar y administrar de acuerdo con las polticas elaboradas con el gobierno, necesita
que se aprueben las leyes mediante las cuales se hace posible aplicar esas polticas y
llevarlas a la prctica.
Contar con una mayora parlamentaria que lo apoye es fundamental para el Presidente,
de ah que enva a sus ministros a las Cmaras legislativas.
De acuerdo con el Art. 37, los ministros pueden asistir y hacer uso de la palabra en
forma preferente pero no pueden votar ya que no son parlamentarios.
Hay autores que piensan que en Chile existe un rgimen Presidencialista.
Carl Lowetein define lo que debe entenderse por un rgimen presidencialista o
neopresidencialista dice que es un rgimen que tiene la apariencia de un rgimen
democrtico, pero que sin embargo en la realidad oculta un rgimen poltico de tipo
Autocrtico disfrazado de forma democrtico en razn de que el Presidente de la
Repblica concentra en sus manos la casi totalidad del poder por cuanto posee tal
cmulo de atribuciones, subordina, sojuzga a los dems rganos del Estado.
Hasta el ao 89 se pudo sostener esto, pues anteriormente el Presidente dispona de
muchas atribuciones mediante los Estados de Excepcin que fue disminuido
considerablemente por las reformas y en segundo lugar tena una atribucin muy
discutida ya que poda anular el poder fiscalizador de la Cmara de Diputados que tiene
una funcin elemental que es controlar la funcin del gobierno (Art. 48 N 1).
El Presidente poda disolver la Cmara de Diputados por una sola vez durante su
mandato y siempre que no fuera en el ltimo ao del mandato de la Cmara (Art. 38
derogado).
Principio de Separacin de Funciones
Este principio postula la distribucin de las funciones del Estado entre diversos rganos
que se controlan recprocamente (peso y contrapeso)
La idea es evitar la concentracin de las funciones del estado en un solo rgano como
las monarquas, porque la fusin de funciones conduce al abuso del poder.

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Es un principio limitativo del poder, en proteccin de los derechos de las personas frente
al poder (Art. 7 inciso2).
Este artculo significa en primer lugar que en el Estado no hay una sola magistratura,
sino varias ni an con el pretexto de circunstancias extraordinarias, atribuirse otras
autoridades o derechos, otra competencia, que los que expresamente les haya conferido
la Constitucin o las leyes.
Es decir funciones distribuidas entre diversas autoridades.
La nica forma de neutralizar el Art. 4 de la Constitucin del 25 era elevndose sobre el
derecho positivo y asilndose en el derecho natural que fue el Bando N 5 del 73 que la
Junta Militar actu en el ejercicio del derecho de Rebelin.
El Art. 4 fue reproducido ntegro en el Art. 7 inciso 2.
Principio de Juridicidad
En las monarquas absolutas el ejercicio del poder por parte del monarca, que se
denomina Faz Arquitectnica (ejercicio del poder) no se encontraba regulada por el
derecho lo que en la prctica significaba que el monarca haca su voluntad y la solucin
de los diversos problemas que debe enfrentar un gobierno y sus relaciones con los
gobernados estaba presidida por la inseguridad jurdica ya que los problemas se
solucionaban como el Rey lo quera, un mismo problema se solucionaba de diferentes
maneras, estaba al designio del monarca.
Frente a esta situacin de inseguridad jurdica el Constitucionalismo Clsico responde
con este principio de juridicidad segn el cual la autoridad ya no puede hacer su
voluntad discrecional sino que debe ajustar sus actuaciones a las normas del
Ordenamiento Jurdico pues de lo contrario sus actuaciones carecen de valor y llegan a
ser nulas.
Este principio estaba consagrado en el Art. 7 inciso 1 esto significaba que la actuacin
de la autoridad es vlida si se cumplen 3 requisitos copulativamente:
1. La autoridad que acta tiene que estar regularmente investida.
Debe instalarse en su cargo cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la
Constitucin y las leyes
2. La autoridad slo puede actuar dentro de su rbita de atribuciones que
expresamente determine la Constitucin y las leyes dictadas conforme a la
Constitucin.
Esta situacin en que la autoridad est circunscrita a la Constitucin y las leyes,
garantiza los espacios de libertad de los gobernados, de aqu surge el principio que
mientras en el derecho privado se puede hacer expresamente lo que est prohibido
en derecho pblico, slo se puede hacer lo que dice la Constitucin y la ley.
3. En la forma que prescribe la ley, forma es sinnimo de procedimiento, pues la regla
general es que las actuaciones de la autoridades solemne y estar sujeta a la
juridicidad, de materializarse en el marco de un procedimiento que garantice su
transparencia, su publicidad.
Aspectos especficos dentro del principio de Juridicidad.
El principio de juridicidad y legalidad.
1. Principio
de Supremaca Constitucional segn el cual las normas del
ordenamiento jurdico de un Estado deben siempre someterse a las normas de la

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Constitucin, tanto desde un punto de vista formal como material, este principio no
es mas que un aspecto del sometimiento de la autoridad al derecho positivo.
Este principio est expresamente formulado en el Art. 6: que los rganos del Estado
deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a la
Constitucin, esto es el principio de supremaca constitucional que est doblemente
formulado cuando dice que los organismos de autoridad deben someterse a la
Constitucin y en segundo lugar cuando debe someterse a las normas dictadas conforme
a la Constitucin (Art. 6 inciso 1).
2. Aspecto que controla esta supremaca constitucional que est amparado o protegido
por lo que se denomina Mecanismos de Control Constitucionalidad.
Este mecanismo se puede clasificar:
a) Atendiendo a la naturaleza del rgano que realiza el Control
b) Atendiendo al momento en que se produce el Control
a) Desde este punto de vista distinguimos:
1.
2.

3.

4.

5.

El Control Judicial de Constitucionalidad que lo realizan los Tribunales

Ordinarios de Justicia Ej. Corte Suprema cuando conoce del Recurso de
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
El Control poltico de Constitucionalidad, que es el control que realiza un
rgano de naturaleza poltica, especialmente el Congreso Nacional que efecta
el control de dos maneras:
A travs del juicio poltico al acusar constitucionalmente a alguna autoridad que
ha actuado en contra de la Constitucin.
A travs de las comisiones legislativas de cada cmara del Congreso y que
tienen carcter de permanentes (Comisin de legislacin y justicia de la Cmara
de Diputados, etc.), evalan los proyectos de Ley que se presentan desde el
punto de vista de adecuacin a la Constitucin (Auto control de
Constitucionalidad del Congreso).
El Control Mixto de Constitucionalidad porque es semipoltico y judicial que
tambin se llama Control Jurisdiccional de Constitucionalidad, realizado por
el Tribunal Constitucional, constituidos entre otros por abogados del Presidente
de la Repblica y de la Corte Suprema.
El Control Administrativo de Constitucionalidad que es el que realiza un rgano
de carcter administrativo, como es el de la Contralora General de la Repblica
a travs del trmite de Toma de Razn, que son los Decretos Supremos, Decretos
con Fuerza de Ley y las resoluciones que dictan los jefes de Servicios Pblicos.
El Control Castrense de Constitucionalidad a travs del Cosena, indirectamente
por las atribuciones que tiene en el Art. 96 letra B.

Principio de Vinculacin Directa

Hans Kelsen en obra su Teora Pura del Derecho propugnaba la idea de que la
Constitucin siendo el instrumento jurdico de mayor jerarqua normativa, sin embargo
por la amplitud y generalidad de sus normas no vinculaba directamente a la autoridad ni
a las personas de manera tal que la Constitucin solo serva de base programtica para
la dictacin de leyes que desarrollando, especificando o detallando las normas generales
de la Constitucin eran las que en definitiva vinculaban a la autoridad y a las personas,
es decir la Constitucin no vinculaba directamente sino nicamente en forma mediata a
travs de la Ley correspondiente.

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En la Constitucin de 1980 en el Art. 6 inciso 1 abandona totalmente la teora de Kelsen

de la vinculacin mediata para consagrar en cambio el principio de vinculacin directa
segn el cual las normas de la Constitucin obligan o vinculan directamente sin
necesidad de intermediacin legal, salvo en aquellos casos en que la propia Constitucin
requiera la dictacin de una Ley Ej. Sucede en el Art. 24 inciso 2, segn el cual la
autoridad administrativa para poder actuar validamente deber someterse adems de la
Constitucin a lo que establezca la Ley.
Este principio emana del Art. 6 inciso 2 segn el cual la normas de la Constitucin
obligan a los titulares e integrantes d e los rganos del Estado as como tambin a
cualquier institucin persona o grupo, por lo tanto las normas de la Constitucin no son
normas programticas sino jurdicamente vinculantes.
Principio de legalidad Administrativa
Desde el momento en que los Parlamentos en representacin de la Soberana del pueblo
se van sobreponiendo a la autoridad del monarca en cuanto titular del Poder Ejecutivo
Administrativo, se va configurando una tendencia universalmente generalizada en los
Pases Occidentales Democrticos y es aquella segn la cual la autoridad Administrativa
y funcin Administrativa debe quedar siempre sometida a la voluntad de los Congresos
de tal manera que sobre la actividad Administrativa existe siempre un control poltico,
por eso en las Constituciones Democrticas se destaca el principio de Legalidad
Administrativa segn el cual no basta que la autoridad Administrativa acte de acuerdo
a la Constitucin, se ve peligrosa esta amplitud y es por eso que esta autoridad
Administrativa debe actuar conforme a la Ley, y que da de esta manera amarrado al
Legislador y especficamente a la voluntad del Congreso ( Art. 24 inciso 2).
Principio de legalidad Judicial
Tiene dos vertientes:
Principio de legalidad Judicial Orgnico
Principio de legalidad Judicial Funcional
El Principio de legalidad Orgnico esta referido a la organizacin y atribucin de los
Tribunales segn el cual son materias de Ley y no de Decreto o reglamento ( Art. 74 de
la Constitucin LOC).
Postula que el procedimiento a que debe someterse la tramitacin de un proceso
tambin es materia de Ley segn se desprende del Art. 7 inciso 1, y 19 n 3 inciso 5.
A sucedido a menudo que los procedimientos a que deben ser sometidos los procesos no
se han hecho por Ley sino por Autos Acordados de la Corte Suprema, para racionalizar
su comportamiento ha dado dos argumentos:
1. Que los Autos acordados mediante los cuales establece el procedimiento, los ha
dictado en el ejercicio de una facultad que expresamente le otorga el Art. 79 de la
Constitucin al entregarle la superintendencia econmica sobre todos los Tribunales
de la Nacin, para destruir este argumento expresamos que esto es efectivo, pero
ello no es para que viole la Constitucin considerando que de acuerdo con ella solo
por Ley puede establecerse el procedimiento, art. 7 inciso 1, Art. 19 n 3 inciso 5 en
relacin con el Art. 60 n 2.
2. Dicto los Autos acordados porque no se ha dictado la Ley correspondiente y frente
a este vaco es conveniente que se llene con un Auto Acordado para garantizar la
ms pronta y debida Administracin de Justicia, pero el Art. 7 inciso 2 dice que ni

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aun con el pretexto de circunstancia extraordinaria puede una Magistratura

adrogarse otra autoridad o Derecho que lo que expresamente se le haya conferido
por la Constitucin y las leyes.

Nulidad de Derecho Publico

Es la sancin que la Constitucin establece cuando el acto de Autoridad no cumple con
alguno de los tres requisitos que debe cumplir todo acto de Autoridad para ser valido.
Caractersticas:
1. No aparece regulada de manera razonable en la Constitucin a deferencia de la
nulidad de Derecho Privado que el Cdigo Civil regula exhaustivamente, en
consecuencia nada dice la Constitucin sobre los efectos de nulidad y tampoco de
manera expresa ni especifica a la accin de nulidad, por la que es necesaria
deducirla del texto de la Constitucin.
2. La nulidad de Derecho Publico a diferencia de la de Derecho Privado no se clasifica
en relativa o absoluta, solo es nulidad de Derecho Publico.
3. De acuerdo con la Doctrina y la Jurisprudencia predominantemente la nulidad de
Derecho Publico es Ipso Jure, es decir se produce por el solo mandato de la
Constitucin ( Art. 7 inciso final).
Entonces no es necesaria en esencia la intervencin del Tribunal que la declare, pues
el texto ha dicho que es nulo, sin embargo desde el punto de vista practico la
intervencin del Tribunal se torna necesaria porque se requiere de un rgano que
formalmente constate, por Seguridad Jurdica.
4. La nulidad de Derecho Publico se produce desde el momento mismo que se produce
la infraccin, lo mismo dice la caracterstica que si fue declarada la nulidad se
remontan al momento mismo de la infraccin, es decir la modalidad declarada
produce efecto retroactivo, cualquier intervencin intermedia que se haya basado,
derivado del acto nulo deber declararse nulo.
La Jurisprudencia a veces a mode5ado el rigor de este efecto, pues ha conservado la
validez de los Actos Intermedios cuando la nulidad del acto originario o bases
imputable exclusivamente a la autoridad y no al particular, el cual se supone debe
haber actuado de Buena Fe.
5. La Nulidad de Derecho Pblico no se sanea mediante un acta de ratificacin o
convalidacin posterior, porque se razona en el sentido de que el acto nulo por el
hecho de serlo en realidad nunca lleg a formar parte vlidamente al Ordenamiento
Jurdico, por lo tanto en esencia no existe y si no existe es nada y si es nada la nada
no puede sanearse.
Sin embargo esta caracterstica sustentada por la Doctrina, a menudo se ha visto
contradicho en la realidad prctica de la vida jurdica.
Normalmente se acepta que el acto realizado por el Alcalde sin el acuerdo del
consejo municipal que debi requerir oportunamente, en la prctica se valida con el
acuerdo posterior del Consejo.
Desde el punto de vista jurdico no se puede sanear posteriormente.
6. La Nulidad de Derecho Pblico no prescribe porque la Constitucin no establece
plazo de prescripcin y puede ser alegada en cualquier tiempo no importa el

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transcurrido. Segn lo dicho por la Doctrina lo que no existe no se puede convalidar

en el tiempo.
La Constitucin establece una accin para alegar esa Nulidad ante los Tribunales?
La verdad que directamente de manera expresa no se consagra en forma especfica,
lo que obliga mediante la interpretacin de normas constitucionales si en el contexto
de las normas constitucionales fluye, se puede deducir la existencia de esta accin.
Sobre el particular diremos que hay ciertos artculos para afirmar que la
Constitucin ha consagrado de manera implcita la accin de constitucionalidad.
Art. 19 N 3 inciso 1: segn este artculo la Constitucin asegura < todas las
personas la igual proteccin de la Ley en el ejercicio de los derechos que se hacen
valer ante los Tribunales.
Este es el fundamento del derecho a la accin porque mal se podra recurrir a un
tribunal para hacerlo si no se tiene la accin, hay que conectarlo con el Art. 73
inciso 1: es donde se consagra el principio de Independencia Judicial, segn este
principio las causas civiles y criminales deben ser conocidas exclusivamente por los
tribunales que indica la Ley.
Las causas de nulidad de derecho son civiles por lo que hay que asociarlo con el
Art. 73 inciso 2 que consagra el principio de Inexcusabilidad de los tribunales.
Al asociar estos tres artculos se consagra la tabla de presentar la accin de
derecho pblico para llevarlo a los tribunales.
Principio de los reconocimientos de los Derechos Individuales
El Constitucionalismo Democrtico de fines del siglo XVIII se nutre de la Doctrina
Liberal Individualista que en la perspectiva filosfica exalta la libertad en cuanto
capacidad de autodeterminacin del hombre.
Desde el punto de vista poltico postula la limitacin del poder a fin de garantizar
mayores espacios de libertad y desde el punto de vista econmico el Liberalismo
individual propicia la abstencin del Estado en el mbito Econmico y Social, la idea es
dejar hacer, estimular la creatividad e ingenio de las personas al margen de las trabas y
dificultades que pueda imponer el Estado.
En este contexto ideolgico no resulta extrao entender que los primeros derechos que
histricamente se reconocieran a las personas, hayan sido los derechos individuales, que
son aquellos que se satisfacen con la sola actuacin de sus titulares, sin que por lo tanto
se requiriera la intervencin del Estado, la nica intervencin del Estado que permite es
aquella que est dirigida a la conservacin del Orden Pblico, de la Paz Social, que haga
posible el libre y pleno goce de los derechos individuales.
La dinmica de los Derechos individuales supone imponer al Estado el deber de
abstenerse de intervenir, entendindose el deber de abstenerse de interferir en el,
ejercicio de los derechos individuales, mientras menos sea la intervencin del Estado en
este plano, mayor es el goce en el ejercicio del derecho.
Son derechos individuales por ejemplo el derecho de propiedad, libertad de enseanza,
de cultos, de reunin, de asociacin, libertad de opinin e informacin, para desarrollar
actividades econmicas, de trabajo, para adquirir bienes, porque el titular de estos
derechos no requiere de intervencin del Estado para obtener la satisfaccin de las
diversas facultades que otorga el Derecho.
Sin embargo andando el tiempo se fue tomando conciencia que el reconocimiento de los
Derechos Individuales en una sociedad donde se advierten significativas carencias

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econmicas y sociales, con pobreza, distribucin del ingreso injusta, constitua

hipocresa porque de los derechos individuales slo podran gozar plenamente quienes
se encontraran en un nivel econmico social alto y suficientes, es decir las clases
adineradas o racionalmente mnimo, pero estos derechos nada significan para los
marginados econmicamente y social al hablarles de libertades de opinin o
informacin a los que tienen para lo suficiente para conservar su vida biolgica,
constituye una afrenta.
Esta situacin fue puesta de manifiesto por los socialistas que emergen en el siglo XVII
y por la Doctrina Social de la Iglesia.
Ante el embate de estas corrientes que ponen de manifiesto estas injusticias sociales, el
liberalismo se readapta a estas condiciones en la forma de un Neoliberalismo que
propicia y acepta el reconocimiento de los derechos sociales los que van a
complementar a los derechos individuales, no los sustituyen.
Las Constituciones del siglo XVIII y XIX slo hacen mencin a los derechos
individuales, pero las del siglo XX (despus de la II guerra mundial), Austria, Alemania,
Italia, Francia, y Mxico entre otras, comienzan a proclamar y proteger los derechos
sociales junto a los derechos individuales.
Los derechos sociales a diferencia de los derechos individuales son aquellos que se
satisfacen con la intervencin directa o indirecta del Estado.
Cuando es directa ella se manifiesta o expresa a travs de las prestaciones econmicas o
de servicio que otorga directamente el Estado. Ej. Derecho de seguridad social, el titular
puede exigir del Estado el pago de pensin de vejez, sobrevivencia o invalidez.
El Estado acta indirectamente a travs de otras entidades a las que reconoce, ampara y
controla. Ej. en el mbito de seguridad social a travs de las AFP o Isapres en salud, son
sociales pues a travs de su accin los afiliados se ven favorecidos con las prestaciones
que resultan de ellas.
A los derechos individuales se les da la denominacin de Derechos Civiles (Pacto
Internacional de Derechos Polticos y Civiles), tambin los denominan Derecho de la
Personalidad y los Espaoles Derechos de Primera Sanacin y a los derechos sociales
como Derechos de Segunda Sanacin.
En los finales del siglo XX han surgido nuevos derechos conocidos como Derechos de
Tercera Sanacin, que se caracterizan fundamentalmente:
Porque se satisfacen con la intervencin del Estado
Por la naturaleza de su titular, que son los colectivos, es decir benefician no a una
sola persona sino a un grupo de personas. Ej. Derecho a vivir libre de
contaminacin.
Principio de Responsabilidad Gubernamental
Durante las monarquas absolutas, recordaremos que la Soberana o Poder Supremo le
perteneca al Rey, l era el titular del Poder por lo tanto creaba, derogaba o modificaba
el derecho por lo tanto el Derecho no lo vinculaba, estaba sobre el Derecho, en
consecuencia no era responsable, no era admisible reconocer que el Rey se equivocaba.
Por esta situacin es que el Constitucionalismo Democrtico Clsico responde con el
principio de Responsabilidad Gubernamental, este principio slo funciona si la
Soberana del Poder Supremo se traslada del monarca al pueblo, pues en este caso los
gobernantes pasan a ser meros agentes del poder y entonces ah se les puede hacer
responsables.
El principio de Responsabilidad postula que los gobernantes que actan al margen del
Ordenamiento Jurdico incurren en irresponsabilidad y tambin el gobierno, an cuando

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acte lcitamente o sea de derecho si con ello se causa un dao o perjuicio en el

patrimonio de otro (Particular) siempre que ste no se encuentre constitucionalmente
obligado a tener que soportar ese dao.
Que tipo de responsabilidad puede surgir:
1. Penal: cuando la infraccin al Ordenamiento Jurdico materializada por el
gobernante sea considerada como delito por la Ley Penal (cohecho, corrupcin,
sedicin o malversacin) en este caso esa responsabilidad penal se hace efectiva
previo ejercicio de la accin penal, condenndose a la Autoridad, soportando una
sancin penal previa condena en juicio legal.
2. Civil: cuando la infraccin de la autoridad fuera un dao en el patrimonio de una
persona, caso en el cual esa responsabilidad se har efectiva previa interposicin
civil, condenndose al Estado a pagar la correspondiente indemnizacin.
Sin embargo es importante advertir que la responsabilidad civil extra contractual del
Estado no slo surge cuando el dao deriva de una actuacin del gobernante contraria al
ordenamiento jurdico, o sea no slo proviene de un acto ilcito, sino tambin puede
provenir de un acto perfectamente lcito, siempre que el afectado no se encuentre
constitucionalmente obligado a tener que soportar ese dao.
Por tanto, de no mediar disposicin constitucional expresa que obligue al particular a
soportar el dao, el Estado debe indemnizar el dao del acto lcito Ej. Fuegos
Artificiales, estn permitidos pero una ley nueva luego los prohibe en resguardo de otras
personas, si a estas no se les indemnizara se estara con respecto de ellas actuando
arbitrariamente, haciendo discriminacin y por lo tanto violando el principio de
igualdad ante la Ley (Art. 19 n 2)
Responsabilidad Administrativa
Surge cuando la infraccin en que incurre la autoridad implica desconocimiento,
violacin de deberes de los funcionarios a que se refiere el Estatuto Administrativo y la
LOC de bases generales de la Administracin del Estado. Ej. No ir al despacho, no
atender a las personas, cohecho, corrupcin, etc.)
En estos casos la responsabilidad administrativa se hace efectiva aplicndose al
infractor las sanciones administrativas va sumario administrativo como la suspencin,
amonestacin y la censura por escrito.
En lo que respecta a la responsabilidad poltica es la prdida de confianza que
experimenta una autoridad frente a aquellos a los cuales debe su nombramiento o
eleccin. Ej. Ministros frente al Presidente, los parlamentarios frente al electorado.
Principio del Estado de Derecho
Es muy especial, que tiene una caracterstica en el cual se resumen todos los principios
anteriores porque en contraste con la situacin imperante durante las monarquas
absolutas en que el poder supremo reside en el Rey que se encuentra sobre el derecho y
no es responsable y prcticamente hace su voluntad, el principio de Estado de Derecho
postula el sometimiento de gobernados y gobernantes al Imperio del Derecho, es la
mxima de este principio, pero no un sometimiento a cualquier derecho porque si as
fuera para que existiera Estado de Derecho bastara someterse a cualquier derecho,
significa que existira en cualquier Estado tanto democrtico como autocrtico Ej.
ordenamiento Jurdico que sea expresin de la voluntad unilateral del dictador o partido
nico porque en ese caso el sometimiento a este ordenamiento jurdico no garantizara

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el respeto a las libertades y derechos de las personas, sera pues un sometimiento a un

ordenamiento poltico configurado sobre la base del respeto a todos los principios
estudiados, pero an as lo dicho no sera todava suficiente para caracterizar el Estado
de Derecho, an hara falta otra existencia que es la existencia de Tribunales
Independientes, con jurisdiccin y competencia para juzgar tanto a gobernantes como
gobernados.
En sntesis el principio de Estado de Derecho es aquel que postula el sometimiento de
gobernados y gobernantes a un ordenamiento jurdico configurado en el respeto a los
principios del Constitucionalismo Democrtico Clsico y bajo la garanta de tribunales
independientes que tengan competencia para juzgar indistintamente a gobernantes y
gobernados.
La filosofa de Estado de Derecho es garantizarlo salvaguardando la dignidad de las
personas frente al Estado.
El Estado de derecho nace como Estado Liberal de derecho, es decir imbuido del
liberalismo individualista.
En el Estado Liberal de Derecho tendramos que distinguir fundamentalmente tres
caractersticas tipificante:
1. Inviolabilidad de la Propiedad o un Derecho de propiedad reconocido en trminos
absolutos, que no acepta limitaciones en haras del inters general de la sociedad y
que consecuentemente se encuentra concebido en el slo y exclusivo inters de su
titular.
2. El reconocimiento y aceptacin de un Estado abstencionista, un Estado que no
interviene en el mbito econmico social, el que queda entregado en exclusividad a
la iniciativa y creatividad de los particulares es el Estado guardin o polica que en
lo fundamental slo debe preocuparse de garantizar el orden pblico, la tranquilidad
social a cualquier precio, que garantice una sociedad que permita a las personas
gozar libre y plenamente de sus derechos individuales, se aplica la corriente de los
fisicratas y cuya mxima es dejar hacer y dejar pasar que le mundo se las arregla
por s solo.
3. Es el reconocimiento y amparo de los derechos individuales, lo dicho es plenamente
concordante con la idea del Estado abstencionista, pues los derechos individuales
son aquellos que se satisfacen con la sola actuacin del particular con la abstencin
del Estado, que por el contrario debe dejar a las personas gozar de sus derechos
abstenindose de intervenir.
El Estado Liberal de Derecho impera desde el siglo XVIII hasta antes de la primera
guerra mundial, pero posteriormente y con mucho ms fuerza despus de la segunda
guerra, se advierte una transformacin frente al embate de las doctrinas socialista y la
doctrina social de la Iglesia, por lo tanto el Estado Liberal de derecho se transforma en
un Estado Social de derecho de inspiracin Neoliberal.
Las caractersticas del Estado Social de Derechos tpicas son justamente las que se
contraponen a las anteriores:
1. Reconocimiento y aceptacin de un Estado subsidiario, es decir un Estado que
vlidamente puede intervenir en el orden poltico, econmico y social en subsidio de
los particulares cuando no quieran o no puedan actuar o no lo hagan de manera
insuficiente, ineficiente o deficiente.
2. El reconocimiento de la funcin social de la propiedad privada, desprestigiada y con
peligro de desaparecer por la doctrina marxista, encarnada en la Unin Sovitica, la
propiedad corre peligro y el liberalismo reacciona y que se traduce en lo que
denominamos la funcin social de la propiedad privada.

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Se acepta que el ejercicio de la propiedad privada puede ser limitado en haras del
inters general de la sociedad, buscndose que la propiedad privada no slo
beneficia al titular del derecho sino adems en alguna medida a la sociedad en
general.
Podramos definir la funcin de la propiedad privada con el conjunto de limitaciones
que aportar el ejercicio del derecho de propiedad privada y que procura conciliar el
inters del dueo con los intereses generales de la sociedad. Ej. afectando a la
propiedad privada con los impuestos progresivos, obligando al dueo a traspasarla,
disminuyendo el valor de arrendamiento, obligando al empresario a pagar sueldos
mnimos, etc.
3. El reconocimiento de los derechos sociales que vienen a complementar los derechos
individuales. En general se expresan a travs de las prestaciones econmicas o de
servicio que se otorgan a su titular.
En la Constitucin del 80 no es difcil de concluir que recoge los nuevos requerimientos
de la doctrina Neoliberal porque examinando sus disposiciones se advierte con claridad
que en ella se cobija el Estado Social de Derecho.
Art. 1 inciso 3 dispone que el Estado reconoce y ampara a los medios intermedios que
se estructura la sociedad y les garantiza la autonoma suficiente para el cumplimiento de
sus fines propios y especficos.
Art. 1 inciso 1 las personas nacen libres en igualdad y derechos, este es el principio de
subsidiaridad que se demuestra en los incisos 4 y ltimo.
Art. 19 N 9, 10, 16, 18 y 19 es en lo que respecta de la funcin social.
Fundamentacin Normativa del Estado de derecho
Cuando se habla de esto cabe distinguir entre lo que se llama Consagracin Formal del
Estado de Derecho y material del Estado de derecho.
Formal: Art. 6 y 7 que dan muy poca informacin sobre la filosofa, contenido,
propsito libertario sobre los principios que lo constituyen al Estado de Derecho que
dice que hay que someterse a la Constitucin y a las leyes que dice la Constitucin.
No da el tipo de ordenamiento jurdico sino hay que citar otros artculos como son el N
1, 4, 5, 6, 7 y 73 que son donde estara la consagracin material del Estado de Derecho.
Anlisis de los principios Constitucionales Democrticos Contemporneos
Principio del Fortalecimiento Progresivo del rgano Ejecutivo en desmedro del
Congreso
La tendencia mundial que se observa es el fortalecimiento del Ejecutivo en desmedro
del Congreso y que obedece en primer lugar a que las funciones de gobierno y
administracin del Estado se han radicado fundamentalmente en el Ejecutivo, funciones
a la que inevitablemente queda vinculado al desarrollo econmico, social y cultural de
los pueblos.
En segundo lugar porque el rgano ejecutivo parece estar mejor preparado para
enfrentar ese desafo para lograr el desarrollo.
En el ejemplo est la unidad decisional, es decir la decisin depende de la voluntad de
un solo hombre (Presidente, Primer Ministro, Canciller), en cambio el Congreso como

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cuerpo colectivo se ha hecho como sinnimo de trmite, entraba las decisiones del
Ejecutivo, las frena antes de promoverlas.
La Constitucin del 80 no se ha abstrado de esa tendencia dado que una somera lectura
se ven las enormes atribuciones legislativas que lo convierten en un enorme
colegislador.
Al Congreso le puede fijar un ritmo que se llama urgencia o una legislatura
extraordinaria.
El Presidente tiene enormes atribuciones constituyentes, que incluso puede llamar a
plebiscito si no hay acuerdo con el Congreso, puede decretar Estado de Excepcin,
conduce las relaciones internacionales, nombramientos de los miembros del Poder
Judicial, Tribunal Constitucional y Senadores.
Su debilidad es con relacin a las FF AA en lo que dice de las atribuciones del
Presidente en materia militar.
Principio de Tendencia de Proteccin de la Democracia
Es uno de los ms importantes.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, se observa en las democracias
Constitucionales la tendencia a proteger y salvaguardar la democracia como sistema,
teniendo en consideracin que dado el carcter pluralista de la democracia, concurren a
menudo fuerzas polticas antidemocrticas, que aprovechndose de las libertades que
ofrece la democracia, participa en el juego poltico democrtico, pero como fuerzas
polticas asistmicas que se proponen destruir la democracia como sistema poltico, se
cita por ejemplo, los casos del fascismo y nazismo, no se cita el del comunismo porque
actan con el rgimen autocrtico, por eso es que han venido incorporando a las
instituciones, mecanismos que buscan restringir el pluralismo econmico democrtico.
Esta nueva tendencia ha sido criticada con una fuerte polmica, porque se ha dicho que
en la medida que la democracia restringe el pluralismo, impidiendo la participacin de
las fuerzas polticas consideradas antidemocrticas, en esa medida se niega a si misma,
destruye su propia esencia, la tolerancia, el partido de las ideas, la competencia pacfica
por el poder de todas las fuerzas polticas.
Haba una contradiccin de los trminos, sin embargo han primado razones de orden
prctico y se ha enfrentado esta crtica con otra argumentacin de que la democracia no
se contradice a s misma cuando margina a las fuerzas antidemocrticas, pues la libertad
slo debe serles reconocidas a las fuerzas polticas pluralistas, es decir fuerzas polticas
que respetan la libertad.
Ley Fundamental Alemana 1949, Constitucin Italiana 1947, Constitucin Francesa
1958 y la Constitucin Chilena 1980, sta ltima estableca primitivamente en el Art. 8,
hoy derogado por la reforma de 1989, que funcionaba como acto ilcito, acto
inconstitucional la mera difusin o propagacin con afn proselitista, con la intencin
de captar adherentes de determinadas doctrinas.
El slo hecho de difundir estas doctrinas era fundamento suficiente para sancionar a los
responsables de esta difusin o propagacin.
Doctrinas cuya propagacin estaba prohibida:
1. Las que atentaran contra la familia
2. Las que propugnaran la violacin
3. Las que propugnaran una concepcin del Estado, de la sociedad u ordenamiento
jurdico, fundada en la lucha de clases o carcter totalitario.
El rgano que tena competencia para decidir si se haba propagado o difundido alguna
de estas doctrinas era el Tribunal Constitucional.

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Los que podan incurrir en este ilcito Constitucional:

Las personas naturales o un grupo de ellas
Algn partido poltico, organizacin o movimiento poltico.
En este ltimo caso para determinarlo poda observarse no slo su declaracin de
principios, sino adems el comportamiento efectivo de los adherentes al partido.
Las sanciones que se aplicaba a los partidos polticos:
Se les declaraba inconstitucionales y en consecuencia se ordenaba su disolucin,
previa cancelacin de la Personera jurdica.
Se confiscaban los bienes que pasaban al Estado.
En cuanto a las personas naturales se les aplicaban diversas inhabilidades
Constitucionales por 10 aos con posibilidad de 20 aos en caso de reincidencia, sin
posibilidad de ser liberadas de esta sancin.
Estas inhabilidades constitucionales son las mismas que se aplican a los terroristas en el
Art. N 9 de la Constitucin: Los responsables quedarn inhabilitados por el plazo de
15 aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de
rector o director de establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de
enseanza; para explotar un medio de comunicacin social o ser director o
administrador del mismo, o para desempear en l funciones relacionadas con la
emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podrn ser dirigentes de
organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor
tiempo establezca la Ley.
Tambin sin derecho a sufragio, eran inhabilidades bien significativas.
Este artculo fue derogado en 1989 y se dijo de l:
Que sancionaba el derecho a pensar en el plano poltico por lo cual negaba el
principio fundamental de que las personas nacen libres.
Se criticaba con el argumento que se poda marginar a un partido poltico en forma a
priori y preventiva, es decir antes que el partido empezara a actuar en la vida poltica
por el simple hecho que tuviera el objetivo de difundir estas doctrinas.
Radicaba en el hecho de que contravena un principio general de derecho que se ha
incorporado en el bagaje cultural jurdico de la sociedad occidental, que es el
principio que no se puede aplicar sanciones con efecto retroactivo, es decir
conductas anteriores a la ley que ha decidido sancionarlos y se poda sancionar no
slo a las personas que difundieran con posterioridad al 11 de marzo de 1981, fecha
de entrada en vigencia de la Constitucin, sino tambin a los que hubieren
propagado esas doctrinas antes de esa fecha. Violaba que no se poda sancionar con
efecto retroactivo.
Se aplic en el ao 1985 al MPD integrado por el PC, la fraccin de Almeyda del PS y
al MIR, pero no se sancion a ninguna persona natural sino a las entidades antes
mencionadas.
Dos aos despus, en 1987, se volvi a accionar ante el Tribunal Constitucional pero
solicitando expresamente que se aplicaran las inhabilidades constitucionales a don
Clodomiro Almeyda y fue condenado a estas inhabilidades ms la sancin que prohiba
expresar su opinin a cualquier medio de comunicacin social.
En 1989 se derog el Art. 8 por la reforma Constitucional N 18825 de agosto de 1989 y
los partidarios de Almeyda pidieron al Tribunal Constitucional que derogara todas estas
inhabilidades a lo que el Tribunal Constitucional accedi.

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Pero la reforma del 89 no slo derog el Art. 8 defendiendo el principio de democracia

que este artculo estableca sino que cre un nuevo sistema de democracia que se
incorpor en el Art. 19 N 15 a partir del inciso 6 y siguientes.
Parte proclamando el pluralismo poltico pero luego se restringe al expresar que sin
embargo el Tribunal Constitucional podr declarar inconstitucional, disolver y cancelar
la personera jurdica de un partido, organizacin cuando incurra en determinados
ilcitos constitucionales:
1. No respetar los principios fundamentales del rgimen democrtico constitucional
(Captulo N 1 y N 6 de la Constitucin).
2. Procurar el establecimiento a un sistema autoritario.
3. Hacer uso de la violencia, defender el uso de la violencia,, propugnarla o incitarla,
pero no de cualquier violencia, sino la violencia como mtodo de accin poltica, Ej.
para llegar al poder y permanecer en l.
Se incurre en estos ilcitos de dos maneras:
Por los catos, conductas o acciones que efectivamente materialicen los adherentes de
los partidos.
Por los objetivos que persiga el partido
Este artculo es ms benigno en lo que dice a las inhabilidades constitucionales que se le
aplican a las personas naturales que duran slo 5 aos y se doblan en caso de
reincidencia y son:
1. Inhabilidades para optar a cargos de eleccin popular con las exc4epciones
indicadas en los n 1 al 6 del Art. 54, menos Alcaldes y concejales.
2. Art. 16 N 3
3. No pueden intervenir como fundadores u organizadores de un nuevo partido.
4. Si en el momento que fue condenada la persona estaba en posesin de alguno de los
cargos enunciados precedentemente.
Principio de Seguridad Nacional
Tiene su origen histrico en Estados Unidos a finales de la II Guerra Mundial. Esta
concepcin surge precisamente al trmino de la II Guerra Mundial como una manera de
enfrentar el peligro que para USA y los aliados y en general para el mundo occidental
democrtico representaba la Unin Sovitica, a la cual se observa como un estado con
una enorme posibilidad en el campo de la potencialidad de la era nuclear, con su
potencialidad blica y adems, se observa como la encarnacin jurdico poltica de la
doctrina marxista con esta doctrina se pretende por una parte neutralizar el poder blico
de la Unin Sovitica y por otra parte, debilitar su influencia en el mundo occidental
democrtico, con esta concepcin se promueve por una parte el fortalecimiento nuclear
de los pases aliados como una manera de disuadir a la Unin Sovitica de eventuales
invasiones hacia el occidente, y ganar cada vez mayor campo de Influencias
democrticas en el mundo.
Para poner en prctica esta doctrina, se genera toda una estructura internacional en
USA, que fundamentalmente se manifiesta en la creacin de un Consejo de Seguridad
Nacional destinada a asesorar al Presidente de la Repblica en materia de Seguridad
Nacional.
En segundo lugar, se crea una academia de Seguridad Nacional con participacin de las
Fuerzas Armadas a travs de la cual se va estructurando para cada momento histrico la
doctrina de Seguridad Nacional a aplicar y por ltimo la polica de la CIA destinada a

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enfrentar y prevenir en el mundo a acciones que pudiera poner en peligro la seguridad

nacional de USA y de los pases aliados. Esta doctrina de seguridad nacional, luego de
nacer en USA, se proyecta a otros pases del mundo y en especial a Latino Amrica.
Esta doctrina fue el basamento o fuente de ideologa que se nutre la Guerra Fra a partir
del fin de la II Guerra Mundial. Sin embargo, la cada de la Unin Sovitica ha
debilitado considerablemente los propsitos originales que tuvo en su nacimiento esta
doctrina. Hoy, la doctrina de seguridad nacional ya no muestra esta imagen de una
doctrina de carcter anticomunista que nace con este preciso propsito de enfrentar los
peligros que para la sociedad democrtica occidental representaba la doctrina
comunista, lo que no significa que PRESCINDA de la preocupacin o desvinculacin y
abandona el problema que representa el comunismo para la sociedad occidental
democrtica que se ha transformado con otra imagen, hoy la doctrina nacional de
seguridad en efecto, postula no slo el progreso, sino el fortalecimiento de los
elementos del poder nacional de un estado, buscando con ello garantizar la
supervivencia del estado en el seno de la comunidad internacional, en las mejores
condiciones posibles, es decir, as como un atleta se prepara fsica y psicolgicamente
para enfrentar una competencia deportiva y tener xito, as tambin los estados deben
desarrollar los elementos del poder nacional para subsistir en las mejores condiciones
materialmente posible dentro de la comunidad internacional, teniendo la voluntad de
superar la competencia o amenazas que puedan representar para ese estado los dems
estados de la comunidad internacional tanto en el plano blico, militar, econmico,
cultural, comercial.
Los elementos del poder nacional son todas las potencialidades con que cuenta un
estado, en todos los mbitos del qu hacer nacional, su infraestructura econmica, sus
recursos naturales, su estabilidad institucional, su nivel demogrfico, sus relaciones con
los vecinos, su capacidad blica, su nivel cultural, etc.
Este principio est consagrado en el Art. 1 inciso Final, donde se expresa que es deber
del estado resguardar la seguridad nacional que debe concordarse con el Art. 22 inciso
2 en que se establece que es deber no slo de los rganos del estado, sino que de todas
los chilenos contribuir a preservar la seguridad nacional al igual que USA, en Chile ha
surgido una estructura, un Consejo de Seguridad Nacional o tambin una Academia
Nacional de Estudios Polticos y Estratgicos. Tiene participacin significante las
Fuerzas Armadas, cuya misin es estructurar una doctrina de seguridad nacional y
existi tambin una polica poltica, incurriendo en excesos imperdonables, como la
DINA y CNI.
La doctrina de la seguridad nacional despierta tanta polmica y controversias por 3
razones:
1 Por su origen anticomunista, lo que por cierto le granjea la animadversin al sector
poltico izquierda.
2 Transforma a las Fuerzas Armadas en un pilar de sustentacin de un nuevo sistema
poltico. En el Art. 90 de la Constitucin hace descansar sobre las Fuerzas Armadas y
Carabineros, la responsabilidad de garantizar el orden institucional de la repblica.

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3 Por la importancia significativa y protagnica de las Fuerzas Armadas en la

elaboracin de la Doctrina de seguridad nacional a travs de sus academias
especializadas lo que en definitiva promueve la politizacin de las Fuerzas Armadas.
En realidad y haciendo una evaluacin ya de tipo cientfico o de carcter sociolgico, se
observa en el mundo una transformacin en los hechos, en las relaciones cvicos
militares o relaciones del poder civil con los militares, slo conceptualmente, pero no
existencialmente, es posible disociar la formulacin de la poltica interna e
internacionalmente de un estado y lo que se refiere a la estrategia militar.
En efecto, por una parte hay que tener presente que entre los fines del estado, el fin ms
fundamental es la Defensa del Estado y que en consecuencia la formulacin de las
polticas internas e internacionales, siempre tienen que hacerse con ese fin, con la
Defensa Nacional y por otra parte tambin hay que tener presente que con el
avenimiento de la era nuclear la estrategia militar ha cambiado, porque ya la guerra
convencional ha venido a ser sustituida por otras formas de guerra, Ej. La Guerra Fra,
la Guerra Limitada, la Guerra Subversiva, la disuasin. La coexistencia pacfica con el
enemigo, especficamente.
Hoy ms que nunca en la formulacin de las polticas internas e internacional debe
escucharse a las Fuerzas Armadas, aunque no siempre se haga lo que ellas digan, por
eso es que conviene abrir causas institucionales de participacin militar y en este
sentido, el Consejo de Seguridad Nacional cumple ese objetivo. Otra cosa es
determinar cules sern sus atribuciones, pero estas causas no deben desaparecer,
porque se obligara a las Fuerzas Armadas y Carabineros a encausar su accin a travs
de vas de hecho y eso para una democracia no es conveniente.
Los captulos X y XI de la Constitucin estn fuertemente penetrados por el principio de
seguridad nacional y se ver tambin que como consecuencia de ello a las Fuerzas
Armadas y Carabineros se las ha dotado de un cierto grado de independencia con
respecto del poder civil, con lo cual se busca garantizar de mejor manera el
cumplimiento de la nueva funcin que la Constitucin del 80 le faculta a las Fuerzas
Armadas que es garantizar la permanencia del orden institucional, porque si se las
colocaba en una dependencia excesiva del ejecutivo mal podran cumplir ese rol.
Enfoque Econmico Social
La doctrina liberal individualista ha tenido importancia durante todo el siglo XIX y XX,
durante esta poca prim con gran fuerza esta doctrina que propugna lo que se
denomina el Estado Abstencionista, es decir el Estado que no debe intervenir en el
mbito econmico social sino que debe dejar entregada a la responsabilidad del sector
privado (particulares) todo el desarrollo de las actividades econmicas.
De conformidad con sta concepcin el ser humano se mueve con el afn de lucro, es
necesario dejar que las personas desarrollen su creatividad, iniciativa e ingenio
concibiendo o planificando y llevando a cabo empresas o actividades para satisfacer ese
afn de lucro, ya que cuando el hombre persigue este lucro tambin beneficia el inters
general, ya que las actividades econmicas que se desarrollan generan empleo y
remuneraciones que permiten el progreso de la sociedad.
Para esta doctrina el egosmo personal de cada cual es beneficioso para el inters
general y sostiene tambin que tiene una vida propia e independiente en el sentido que

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no puede y no debe ser objeto de una planificacin del Estado ya que con ello se
alteraran las leyes de la economa y mercado, leyes de la oferta y la demanda, la
iniciativa, creatividad e ingenio de las personas.
El Estado debe Dejar hacer, dejar pasar que el mundo se las arregla solo, sin
embargo estas expectativas de desarrollo social que del libre juego de las leyes del
mercado se esperaban no se produjo y si se produjo ello ocurri en un nivel muy
inferior a lo esperado ya que el capital explot al trabajador. Las remuneraciones
representaban un porcentaje nfimo de la rentabilidad del capital de tal manera que la
mano de obra no era valorada, los productos producidos que llevaban incorporados la
mano de obra adquiran un valor muy superior, es decir una plusvala, un valor adicional
que terminaba en las manos del capitalista.
A mediados del siglo XIX el liberalismo individual de Locke, Smith, Mills, etc.,
terminaron por sufrir el fuerte embate de las doctrinas socialistas y la DSI.
Como consecuencia de este embate el liberalismo individual se transforma en lo que
hoy es el Neoliberalismo que se ha venido nutriendo de las ideas de grandes pensadores,
respetando la libertad de las personas en su creatividad, reconoce y admite que el Estado
puede intervenir en el mbito econmico social en ciertos y determinados casos.
El Neoliberalismo intenta armonizar dos cosas:
El reconocimiento de la libertad
El Estado intervencionista.
Es decir obtener que la libertad y el Estado intervencionista puedan actuar de manera
armnica y para ello en estos dos elementos contradictorios el neoliberalismo lo logra a
travs de la intervencin Subsidiaria del Estado, es decir el Estado puede y debe
intervenir slo en aquellos casos en que los particulares no deben, no quieren o no
pueden intervenir o lo hacen de manera ineficiente, insuficiente o deficiente.
De esta manera lo natural el ejercicio de la libertad, el Estado debe dejar hacer.
En sntesis el neoliberalismo armoniza la libertad con la intervencin del Estado a travs
del principio de Subsidiaridad condicionado cundo se den ciertos supuestos:
Cuando los particulares no deben actuar
Cuando los particulares no quieren actuar
Cuando los particulares no pueden actuar
Cuando lo hacen en forma deficiente, ineficiente o insuficiente.
La Concepcin Neoliberal descansa sobre la base de los siguiente principios:
Subsidiaridad
Libre Empresa
Libre juego de las leyes de la economa o sea un repudio a la planificacin estatal de
la economa.
El mercado es el asignador de recursos por excelencia
El comercio internacional libre o libre cambismo en oposicin a la economa
dirigida.
Limitacin del gasto fiscal ya que si el fisco gasta ms mayores son los impuestos.
El neoliberalismo destaca como fundamentales determinados derechos de contenido
econmico:
1. La igualdad ante los cargos pblicos, Art. 19 N 20
2. Derecho de propiedad Art. 19 N 24
3. Libertad para desarrollar actividades econmicas Art. 19 N 21
4. Igualdad en el trato que debe otorgar el Estado a los particulares en materia
econmica Art. 19 N 22
5. Libertad para adquirir todo tipo de bienes Art. 19 N 23

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6. Derecho de propiedad intelectual Art. 19 N 25

A este conjunto de normas constitucionales complementadas por diversas leyes que las
desarrollen y sobre las cuales descansa la organizacin econmica del pas se lo conoce
con la denominacin de Orden Pblico Econmico

Igualdad ante las Cargas Pblicas

Se encuentran consagradas en el Art. 19 N 20, sin embargo antes de entrar a este
estudio forzoso primeramente entrar al anlisis de igualdad ante la Ley, consagrada en
el Art. 19 N 2, pues resulta que la igualdad ante las cargas pblicas no es mas que una
manifestacin especfica de igualdad ante la Ley, ante la reparticin de las cargas
pblicas.
Igualdad ante la Ley
Es necesario advertir que al hablar de igualdad ante la Ley estamos hablando de
igualdad ante el Derecho y Ordenamiento jurdico total, no slo ante la Ley.
La igualdad ante la Ley es una igualdad de tipo jurdico, no material como lo era la
igualdad de oportunidades (Art. 1 inciso 1) que era una igualdad material que busca en
la medida que lo permiten los recursos del Estado, es decir garantizar a todas las
personas una existencia mnima en el plano econmico, social y cultural.
La igualdad ante la Ley se define como El derecho que tienen todas las personas
para exigir que no existan en el ordenamiento jurdico de un Estado normas cuya
aplicacin pudieran llegar a configurar diferencias o discriminaciones arbitrarias.
S se trata de evitar que existan en el ordenamiento jurdico, tratamientos jurdicos en
relacin con determinado grupo o categora de personas que representen una
discriminacin arbitraria.
El ordenamiento jurdico Puede y Debe diferenciar o discriminar, as debe distinguir
entre hombre y mujer, infante y adulto, comerciante y profesional, inocente y culpable,
es de justicia que as sea, pero lo que No Puede Hacer es diferenciar arbitrariamente.
Un tratamiento jurdico en relacin con un grupo de personas, se considera arbitrario
cuando carece de fundamento de razn, justicia o bien comn, o si tenindolos no
guarda relacin de proporcionalidad con el fin que persigue, es decir para exigir normas
que puedan llegar a configurar discriminaciones arbitrarias.
La igualdad ante la Ley por lo tanto nos protege frente al ordenamiento jurdico.
Tradicionalmente se ha credo de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que la
manera de satisfacer la igualdad ante la Ley es recurriendo a la regulacin jurdica va
norma general, en efecto la norma general por definicin es aquella que se aplica por
igual a las personas que se encuentran en la misma situacin.
Cada vez que se quiere regular la situacin de determinada categora de personas
(Infante, Culpable, etc.) se recurre a normas generales y se piensa que por este slo
hecho con ello se est satisfaciendo la igualdad ante la Ley, pues la norma general
otorga el mismo trato a los que se encuentran en la misma situacin.
Sin embargo con ser ellos, en la mayora de los casos, No necesariamente por el hecho
que la norma sea general, se est garantizando la igualdad ante la Ley, porque hay

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normas generales que no por ser generales dejan de ser arbitrarias (discriminan) como
por ejemplo todos los negros sern esclavos.
A veces ocurre que la norma particular no implica, por el hecho de serlo, una
discriminacin arbitraria como por ejemplo la Ley que otorga Nacionalidad por gracia
que es particular pero no por ello es discriminatoria ni arbitraria.
Entonces la cosa no va tanto por la direccin de tipo de norma que se dicte, no es el
tipo de norma la que garantice la igualdad ante la Ley. En la mayora de los casos lo
hace, pero no siempre.
Concluimos que la igualdad ante la Ley no se satisface necesariamente a travs de las
normas generales, a pesar de que es efectiva generalmente, sino que la igualdad ante la
Ley se satisface cuando el tratamiento jurdico que se dispensa a una categora de
personas no representa una discriminacin arbitraria, sino cuando tiene un tratamiento
de razn, justicia o bien comn y adems cuando guarda relacin de proporcionalidad
con ese fin que se persigue.
La Constitucin en el Art. 19 N2 inciso final dice que ni la Ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias, de justicia, razn o bien comn o tenindolas
no guarden relacin de proporcionalidad con el fin que persigan.
La Constitucin considera que todo tratamiento jurdico que perjudique una categora
de personas en razn de su raza, condicin, sexo, ideologa o lengua que escapa a la
voluntad de las personas, es contrario a la igualdad ante la Ley.
Lo dice cuando expresa que en Chile no hay esclavos y quien pise el territorio es libre o
cuando dice que hombre y mujer son iguales en derechos.
Igualdad ante las cargas pblicas
No es ms que la proyeccin de la igualdad ante la Ley al campo de la distribucin o
reparticin de las cargas pblicas.
La idea es que con motivo de la reparticin de las cargas pblicas la autoridad no
incurra en discriminaciones arbitrarias (Razn, Justicia y Bien Comn).
La carga pblica es una exigencia impuesta unilateralmente por el Estado a las personas,
exigencias, gravmenes o limitaciones que afectan el patrimonio o libertad de accin de
las personas para satisfacer las exigencias del inters general de la sociedad.
Las cargas pblicas pueden ser de dos clases:
Reales: si las cargas pblicas afectan el patrimonio como por ejemplo los tributos
en cualquiera de sus manifestaciones especficas, impuestos, derechos municipales,
arancelarios, renta y que es sin compensacin pecuniaria directa alguna.
Expropiaciones, nacionalizacin de bienes y requisiciones de bienes con
compensacin pecuniaria directa (Indemnizacin)
Personales: si las cargas pblicas afectan la capacidad de accin de las personas,
como por ejemplo ser vocal de mesa, sufragar, servicio militar, etc.
Las cargas pblicas son molestas, hacen ms pobre y quitan la capacidad de accin, por
lo tanto la Constitucin nos protege de ellas en relacin con las garantas
Constitucionales:
1. Garanta: la reparticin de las cargas pblicas debe ser igualitaria, pero no
necesariamente las personas soportan la misma carga pblica sino que la reparticin
que se haga de las cargas pblicas no represente una discriminacin arbitraria.
Los criterios o modalidades distributivas dice la Constitucin que corresponder a la
Ley establecerla, sin embargo desde ya la Constitucin ilustra el criterio del legislador
ofrecindole dos modelos distributivos sin perjuicio que el legislador pueda crear otras:

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Modalidad Distributiva Proporcional

Modalidad Distributiva Progresiva
No pueden ser cuestionadas pues lo establece as la Constitucin.
Estamos frente a la primera de un tributo cuando su tasa porcentual es fija, es decir
no cambia a medida que aumenta la renta imponible, Ej. IVA, 15% que pagan las
empresas por el tributo de sus utilidades anuales, 10 % de retencin de
profesionales, etc.
Estamos frente a la segunda cuando la tasa porcentual del tributo va aumentando a
medida que aumenta la renta imponible sobre la cual se aplica. Se divide en tramos
que tienen una tasa porcentual diferente, Ej. Global complementario, impuesto a las
donaciones y herencias.
2. Garanta: con respecto a las cargas pblicas, la legalidad del tributo, slo por Ley
son los tributos porque:
1. La Ley es el producto consensual de todas las fuerzas polticas representadas en
su Congreso.
2. Por las caractersticas de la Ley (obligatorias, generales y permanentes)
3. Garanta: Se prohibe el establecimiento de tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos.
Se entiende manifiestamente desproporcionado cuando no hay proporcionalidad con el
fin que grava y se dice que es injusto cuando no tengan un fundamento de razn,
justicia o bien comn o cuando es mayor para algunos.
Los tributos desproporcionados o injustos se prohiben porque todo tributo cualquiera
que sea, al establecerse termina gravando el ejercicio de un derecho fundamental de la
persona.
Se pueden gravar estos derechos por dos causas:
a) Puede destruir el alma o esencia del derecho tornndolo irreconocible
b) Impedir su libre ejercicio.
La Constitucin en el Art. 19 N 26 dice que no podrn afectar los derechos en su
esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio que
se protegen a travs de los tribunales.
La Constitucin prohibe los ttulos de afectacin.
Lo normal y ordinario es que el legislador cree o establezca los tributos (Art. 60 N 1) y
que el Presidente de la Repblica aplique las recaudaciones discrecionalmente a la
satisfaccin de las necesidades que el elija.
Las recaudaciones para que sean as deben ingresar al patrimonio fiscal o del Estado a
travs de la cuanta nica fiscal del Banco del Estado que gira la Contralora por orden
del Presidente, estro es lo normal pues l hace la Ley de Presupuesto aprobada por el
Congreso.
Sin embargo sucede que el legislador no se conforma con establecer el tributo y afecta
el destino predeterminado por el propio legislador, sealando el servicio pblico a cuyo
patrimonio ingresarn los recursos, para ser destinados al fin previsto por el legislador,
estos la Constitucin los prohibe pues se mete en el mbito del gobierno y
administracin del Presidente de la Repblica, sta es la definicin del tributo de
afectacin.
Sin embargo la Constitucin establece excepciones:
a) Se mantendrn vigentes los tributos de afectacin establecidos con anterioridad a la
Constitucin de 1980 (Art. 7 transitorio)
b) Se podrn afectar tributos a fines propios de la Defensa Nacional

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c) Se podrn afectar tributos a fines propios del desarrollo Comunal o Local siempre
que ese tributo de afectacin grave bienes o actividades de clara identificacin
Comunal o Local Ej. Patentes
d) Se permite afectar tributos a fines propios del desarrollo Regional pero siempre y
cuando graven bienes o actividades de clara identificacin Regional Ej. Conceptos
de tributos que gravan la Minera del Norte se destinen a las Provincias del Norte.
En el Art. 19 n21 de la Constitucin, le asegura a todas las personas la libertad para
desarrollar actividades econmicas.
Se trata de un Derecho Consustancial a un sistema econmico de Libre Mercado y este
derecho transforma al sector privado en el motor del desarrollo econmico de Pas.
Podramos decir que este derecho constituye una manifestacin especfica del principio
de Subsidiaridad, porque hace descansar en los particulares la responsabilidad
prioritaria del desarrollo econmico, lo cual sin embargo, implica aceptar que el
Estado slo pueda realizar actividades empresariales en aquellos casos que los
particulares no realizan dicha actividad o si lo hacen es en forma deficiente.
La libertad para desarrollar actividades econmicas no es absoluta, la Constitucin
establece que las personas no pueden realizar actividades econmicas qu sean
contrarias a la moral, orden pblico o seguridad nacional.
El problema reside en determinar cual es la autoridad constitucionalmente habilitada
para determinar cuando una actividad econmica es contraria a la moral, orden pblico
o seguridad nacional y la respuesta no puede ser otra que el propio legislador porque es
un principio general de Derecho Pblico consignado en la Constitucin, que slo se
pueden limitar por Ley por ser un derecho fundamental.
Est en forma implcita en el Art. 19 N 26 y Art. 61 que expresa que no se puede
delegar facultades legislativas en el Presidente de la Repblica para que regule
mediante DFL el ejercicio de los derechos fundamentales.
Si ni siquiera por DFL se puede legislar un derecho, menos se podr hacer por Decreto
Supremo, resolucin de jefe de servicio pblico, sino por Ley.
El Art. 19 N 26 tambin lo dice de manera implcita, pues lo que hace en realidad, es
prohibirle al legislador que al regular, al limitar o al restringir el ejercicio de un
derecho, afecta o destruye la esencia de ese derecho o impida su libre ejercicio.
Todos los N del Art. 19 se refieren a la Ley, menos el N13.
Por lo dems el mismo Art. 19 N 21 dice que los particulares pueden ejercer la
actividad econmica respetando las normas legales.
En sntesis, libertad econmica s, pero el poder regulador del Estado est previsto en la
Constitucin, es decir regulado por Ley.
Inciso Primero: Cada vez que el Estado coarte la libertad a los particulares a
desarrollar actividades econmicas que atenten a la moral, orden pblico o
seguridad nacional
Inciso Segundo: El Estado subsidiariamente puede realizar una actividad econmica.
En todos los casos en que quiere hacerlo necesitar una autorizacin por Ley (Ppio.
de Derecho Pblico).
Actividad econmica de tipo empresarial que es aquella en que se confluyen capital y
trabajo regidos por el Cdigo del Trabajo.
Este es el mbito de tipo empresarial que saca roncha, pues est reservada a los
particulares, pero la Constitucin en forma subsidiaria podra ser realizada por el
Estado, pero para eso se exige al Estado salvar un obstculo que el por Ley de Qurum
Calificado con lo cual trata de retrotraer esta actividad al Estado para que le cueste
incursionar en el mbito empresarial. Este el Principio de Subsidiaridad.

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Para evitar hasta donde sea razonable una competencia desleal co0n la empresa privada,
la Constitucin establece que el Estado empresario deber actuar de acuerdo con la
misma legislacin que se aplica a los particulares.
Hiptesis de infraccin al inciso 2
Actuar sin autorizacin de Ley de qurum calificado
Si el Estado realiza una actividad con normas especiales y que no son de qurum
calificado.
Cuando va ms all del giro establecido por la Ley.
Tanto era el inters del gobierno militar por asegurar la economa de libre mercado y en
consecuencia el desarrollo de la actividad econmica por el sector privado, libre de
interferencias y no conforme con el hecho de la propia Constitucin, en el Art. 20
estableca el Recurso de Proteccin para la proteccin de los derechos fundamentales y
entre ellos la libertad econmica, decidi crear un nuevo recurso que es el Recurso de
Amparo Econmico establecido por la Ley 18.971 del 10 3 1990 que tiene las
siguientes caractersticas:
Recurso de origen legal no constitucional, que adems de establecerlo le da
competencia a los tribunales ordinarios para conocer de l, por lo tanto es una LOC
(Art. 74)
La finalidad del Recurso de Amparo Econmico es impedir que se materialicen
vlidamente infracciones o violaciones a alguno de los dos incisos del Art. 21.
Permite que cualquier persona pueda denunciar ante los tribunales alguna
infraccin que se haya materializado, sea respecto de las normas del inciso 1 o 2
del N 21 del Art. 19. El recurso protege todos los derechos que se enumeran en el
Art. 20.
Lo puede interponer cualquier persona pues hay accin pblica que viola los dos
incisos anteriores. Lo puede interponer slo la persona afectada (vctima) o
cualquier persona pero a nombre del interesado.
El plazo para interponer es de 6 meses contados desde que se produce la infraccin.
El Recurso de Proteccin es de 10 das desde que se toma conocimiento o se
produce el acto de accin u omisin arbitraria.
Se interpone ante la Corte de Apelaciones respectiva o sea en cuyo territorio se
produce la infraccin al igual que el recurso de proteccin.
Interpuesto el Recurso de Amparo Econmico la Ley dice que su tramitacin se
someter al mismo procedimiento del recurso de amparo ordinario (Habeas
Corpus).
El Recurso de Amparo Econmico se conoce en 1 Instancia (C de A.) y en 2
Instancia (C. Suprema). Se parece al Recurso de Proteccin pero la diferencia es el
plazo ya que en el Recurso de amparo Econmico es de 5 das y en el Recurso de
Proteccin es 24 horas.
De acuerdo con los requerimientos del principio de Subsidiaridad, el Estado debe dejar
hacer a los particulares, de modo que cada grupo de personas, cada sector de actividad,
cada rea territorial se desarrolle econmicamente de conformidad con las leyes del
mercado, especialmente las de oferta y demanda.
Sin embargo el Art. 19 N 22 le permite al Estado establecer tratamientos econmicos
diferenciados en relacin con determinados grupos de personas, sectores de actividad y
reas territoriales, siempre y cuando se cumplan dos requisitos:

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1. Que ese tratamiento econmico diferenciado no constituya una discriminacin

arbitraria, lo cual significa que ese tratamiento debe tener un fundamento de razn,
justicia o bien comn y adems ese tratamiento debe guardar relacin de
proporcionalidad con el fin que justific el establecimiento de ese tratamiento
especial.
2. Ese tratamiento especial debe establecerse por Ley comn, sta se llama Derecho a
la no-discriminacin en el tratamiento econmico que el Estado debe otorgar a
las personas.
Un tratamiento econmico diferenciado implica el establecimiento de beneficios
especiales o gravmenes especiales.
Los beneficios especiales son aquellas medidas que adopta el Estado para favorecer,
promover, estimular el desarrollo econmico de grupos de personas, sectores de
actividad o reas territoriales econmicamente deprimidos, ya sean directos o
indirectos.
Los beneficios econmicos directos consisten en recursos econmicos que se entregan
directamente por el Estado (Subsidios, Subvenciones).
Los beneficios econmicos indirectos consisten en la supresin o rebaja de tributos.
Como estos ltimos implican en el corto plazo prdida o disminucin de recursos para
el Estado, la Constitucin obliga a dejar constancia de ellos ao a ao en la Ley
General de Presupuesto, primero para que se tome conciencia de los recursos que deja
de recibir y segundo para que en un futuro relativamente prximo puedan compararse
los recurso que se han dejado de percibir con los mayores ingresos que habr de recibir
el Estado cuando los grupos de personas, sectores de actividad o reas territoriales
favorecidos con la supresin o disminucin tributaria, hayan logrado desarrollarse
econmicamente.
Por ltimo, los gravmenes especiales son aquellas medidas que adopta el Estado para
frenar o moderar el desarrollo econmico de aquellos grupos, actividades y territorios
econmicamente desarrollados, ej. Alza o establecimiento de tributos que generan
recursos para el Estado, que luego ste aplicar al desarrollo de grupos, actividades o
territorios econmicamente deprimidos.
El Art. 19 N 23 contempla otros importantes derechos de contenido econmico
consustancial a una economa de libre mercado como es la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes y tambin conocido con el nombre de Derecho A la
propiedad para oponerse al Derecho DE propiedad o de dominio.
Este no es el derecho de los pobres para obtener recursos del Estado para su
subsistencia, ni es social, es de contenido individual, que marca la diferencia con un
rgimen socialista en que no todos los bienes pueden ser adquiridos libremente por los
particulares, ya que en un rgimen socialista sabemos que los bienes de capital o
produccin pertenecen exclusivamente al Estado y por lo tanto no se pueden adquirir
por los particulares.
Pero en un rgimen liberal consagrado por la Constitucin, todos lo bienes pueden ser
adquiridos en dominio, excepto aquellos bienes que la naturaleza haya hecho comunes
a todas las personas (Aire, Alta mar. Cuerpos celestes, que pertenecen a la humanidad),
y en segundo lugar los bienes nacionales de uso pblico determinados por la Ley
(plazas, calles) y en tercer lugar hay que citar otro tipo que se encuentran establecidos o
contemplados en otras normas, como son los yacimientos mineros yaguas terrestres que
estn en el Art. 19 N 24.
Hay sin embargo otros bienes que pueden ser adquiridos por los particulares que se
pueden adquirir en dominio, pero en alguna medida su dominio se encuentra
restringido, sea porque al titular del derecho se le imponen obligaciones especiales para

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adquirirlos, sea porque esos bienes no se pueden adquirir por determinadas personas o
bien porque se pueden adquirir slo en determinada proporcin.
El liberalismo mira con malos ojos estas restricciones y por eso la Constitucin exige
que para que se concrete se deben cumplir dos requisitos:
1. Que exista un inters nacional que sirva de fundamento para establecer esa
restriccin.
2. Que la restriccin se establezca por Ley de Qurum Calificado con el fin de que
cueste ms aprobarla, ej. A los jueces se les prohibe adquirir una concesin minera
dentro de su territorio jurisdiccional, porque a los jueces ordinarios les corresponde
la facultad de otorgar las concesiones mineras.
La diferencia entre la libertad para adquirir el dominio y el derecho de propiedad
El Derecho a la propiedad es lgica y cronolgicamente anterior al derecho de
propiedad o de dominio, para hacernos dueo, primero hay que tener la libertad para
adquirir el dominio, la libertad para adquirir el dominio de todos los bienes del mundo.
La libertad para adquirir el dominio o derecho a la propiedad exige como supuesto
valerse de un modo de adquirir el dominio. Cuando uno adquiere un bien a travs de un
modo de adquirir el dominio, lo incorpora al patrimonio personal y es ah donde entra
el Derecho de propiedad.
Derecho de Propiedad: el CC dice que es un derecho real que se tiene sobre un bien
corporal o incorporal, sin respecto de determinada persona y permite usar, gozar
y disponer del bien sin otras limitaciones que aquellas que establezca la Ley.
Este derecho est reconocido en trminos muy amplios y generosos.
Art. 19 N 24 dice La Constitucin asegura a todas las personas:
El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clases de bienes
corporales o incorporales.
Toda especie est en la Constitucin, ej. Nuda propiedad, propiedad agrcola, forestal,
industrial, familiar, individual, sociedad, comunitaria y todas las que se establezcan en
este artculo, la Constitucin agrega adems sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales y nosotros en muebles e inmuebles.
Es menester sealar que la Constitucin del 80 es la nica que de una manera explcita
expone que una persona puede hacerse duea de bienes incorporales que son los
derechos reales y personales del CC., por lo tanto se puede ser dueo de un derecho
real o un bien personal, ej. Usufructuario no es dueo de la cosa, pero es dueo de su
derecho de usufructo (Gozar el bien), al igual el arrendatario.
De lo dicho se desprende que las personas se hacen duea de los derechos que emanan
de un contrato, esto tiene una gran importancia a propsito de los Contratos Leyes que
son contratos que se celebran entre el Estado y una Empresa privada, generalmente
extranjera y mediante el cual el Estado le garantiza a la empresa un tratamiento
tributario y administrativo de excepcin y estimulante.
Para estimularla a efectuar inversiones en Chile, y la empresa se obliga a realizar la
inversin.
Se llama Contrato Ley pues debe ser autorizado y aprobado por Ley.
En relacin con el Contrato Ley se produjo hasta el ao 1971 una importante
controversia que era que si el Estado poda o no unilateralmente dejar sin efecto estos
contratos o modificarlos unilateralmente, sobre este punto surgi dos posiciones
antagnicas:
Civilistas
Jus Publicistas

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Mientras los primeros o civilistas respondan negativamente argumentando de

conformidad al Art. 1545 del CC que todo contrato es una Ley para las partes y por lo
tanto no puede ser dejado sin efecto, o sin mutuo acuerdo o lo que establezca la Ley.
Los Jus Publicistas en cambio respondan positivamente a esa pregunta, pues sostenan
que siendo el Estado soberano no estaba obligado a autolimitarse sobretodo en aquellos
casos en que le Contrato Ley llegaba a ser perjudicial para el inters general de la
sociedad, ya que el Estado le corresponde como finalidad el bien comn y en haras de
l poda dejarlo sin efecto o modificarlo unilateralmente.
Esta controversia se mantuvo hasta el ao 1971, en esa poca en que soplaban aires
socialistas; el Estado va a resolver el problema con una reforma constitucional en que
se faculta al Estado para dejar sin efecto o modificar unilateralmente al Contrato Ley,
lo cual slo poda hacerse a travs de un Ley (Ley N 17.450)
El problema es que la Constitucin del 80 no se refiere a como lo haca la Constitucin
del 25, la cual no se refera para nada a los Contratos Ley.
Quiere ello decir que renace la polmica entre civilistas y jus publicistas, porque la
Constitucin del 80 no hace mencin de ellos?
An cuando la Constitucin del 80 nada dice sobre el Contrato Ley ello no significa
que haya nacido la polmica, no era necesario que se refiriera en forma expresa sobre el
contrato Ley ya que dispone expresamente que uno puede hacerse dueo de los
bienes incorporales, por lo tanto el contrato ley ha venido a quedar en la situacin de
cualquier contrato, pues cuando las personas celebran un contrato se hace duea de los
derechos que emanan de l y el Estado entonces no puede dejar sin efecto ni modificar
unilateralmente el Contrato Ley ni ningn otro contrato pues estara afectando parcial
o totalmente el Derecho de Propiedad que tiene las partes sobre el derecho que emana
del contrato, salvo a travs de una sola va que es la Expropiacin.
La Expropiacin tiene sus reglas y resguardos para el afectado, es una garanta para el
expropiado.
Limitaciones al ejercicio del Dominio
A pesar de l0 dicho la Constitucin garantiza la propiedad de una manera amplia y
generosa, el ejercicio de propiedad puede ser afectado con el establecimiento de
limitaciones que pueden ser de dos tipos:
Limitaciones de Contenido Individualista
Limitaciones de Contenido Social
Ambas tienen una caracterstica comn, y es que slo pueden establecerse por Ley, que
es un principio general del Derecho Pblico.
Las limitaciones de contenido individualista son aquellas que se establecen en el inters
de los propios dueos, ej. Limitaciones de la herencia cuando el testador no puede
disponer de sus bienes como quiera, servidumbres, usufructo, derechos reales de uso y
habitacin a favor de terceros afectan el dominio del dueo. Son de inspiracin
individual liberalista y tradicional, pero a partir del trmino de la 1 guerra mundial
empieza a producirse un cambio en las personas producto de la readaptacin del
liberalismo junto a los embates del socialismo y la doctrina social de la iglesia que
vienen a dar origen al Neoliberalismo con ciertas limitaciones sociales.
Se trata de un conjunto de limitaciones que y tratan de armonizar el inters del dueo
con el inters general de la sociedad.
La funcin social es el salvavidas que el neoliberalismo le enva a la sociedad para que
no se hunda en el socialismo.

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Este tipo de limitaciones slo podr establecerse por las siguientes causales que son tan
amplias que no significa ningn obstculo para establecer este tipo de limitaciones para
proteger al dueo:
1. Inters general de la Nacin
2. Utilidad Pblica (Inters restringido)
3. Salubridad Pblica
4. Seguridad Nacional
5. Proteccin del Medio Ambiente
Un ejemplo de limitaciones es la obligacin de trabajar la tierra y la minera para que
no queden inactivas y as poder favorecer a la sociedad en general, prohibicin de
circular vehculos por dgitos de patentes para la proteccin del medio ambiente.
Hemos hablado de limitaciones a la propiedad privada, pero no la matan, le dejan
subsistentes.
Una limitacin puede implicar que al titular del derecho de propiedad se le condicione
el ejercicio del derecho al cumplimiento de ciertos requisitos (sacar boletas, iniciacin
de actividades, etc.) o restringir el derecho como en el caso de adquirir slo cierta
cantidad.
La expropiacin mata el derecho de propiedad, implica la privacin del dominio a una
persona, previa dictacin de una Ley por alguna causa de utilidad pblica o inters
nacional. El bien ingresa al dominio del Estado y se le paga al expropiado una
indemnizacin.
Definicin de Expropiacin: es un acto unilateral del Estado en virtud del cual previa
autorizacin de Ley, se priva a un particular de su derecho de propiedad sobre un bien
determinado por causa de utilidad pblica o inters nacional, pagndose al afectado una
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado.
Elementos del Concepto:
Acto Unilateral del Estado: con esto queremos significar que la expropiacin no es un
contrato, pues no es producto de un acuerdo de voluntades, sino un acto slo del
Estado, que se perfecciona con la voluntad del Estado an en contra de la voluntad del
expropiado, sin perjuicio que existan elementos consensuales.
Previa autorizacin de Ley: no hay expropiacin que pueda llevarse a efecto sin que
previamente se haya dictado una Ley que la autorice.
Esa Ley puede ser especial o particular o bien general.
La Ley especial o particular es aquella que autoriza la expropiacin de un bien
individualizado en el gnero y la especie, ej. Autorizase la expropiacin del inmueble
perteneciente a fulano de tal y cuyos lmites son tales y cuales y cuyo rol de avalo es
tal y tal.
En cambio es Ley general cuando autoriza la expropiacin de toda una categora de
bienes individualizados en su gnero pero no en su especie, ej. Autorzase la
expropiacin de predios agrcolas mal explotados.
La Ley no expropia, sino que autoriza la expropiacin que otra autoridad expropiar.
La Ley autoriza la autoridad administrativa expropiadora gracias a la autorizacin de
Ley (Presidente de la Repblica, Ministerio, Servicio Pblico, Servicio de Salud o una
Municipalidad) dictando el Decreto o Resolucin Administrativa que ordena,
materializa o lleva a efecto la expropiacin.
A ese decreto o resolucin administrativa se le denomina tcnicamente Acto
Expropiatorio.

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Como el acto expropiatorio pone en ejecucin la Ley de expropiacin, se trata de un

acto administrativo de ejecucin que, por lo tanto, no puede sobrepasar los lmites que
le impone la Ley, ej. si la Ley expropiatoria autoriza expropiar el bien A, debe
expropiar ste bien y no el B.
Si autoriza a expropiar una parte de un bien, debe expropiar esa parte y no todo el bien,
ya que de lo contrario el acto expropiatorio sera improcedente por causa de ilegalidad
y por lo tanto susceptible de ser atacado.
El acto expropiatorio deber identificar el bien que se va a expropiar, tanto en el gnero
como la especie, esto no tiene importancia prctica cuando la Ley que autoriza la
expropiacin es especial o particular.
Cuando el acto expropiatorio es general tiene importancia prctica, pues en ese caso al
administrador le corresponder entrar a seleccionar en especie el bien que se va a
expropiar dentro de la categora de bienes que la Ley hizo expropiar.
El acto expropiatorio debe contener lo que le interesa al expropiado, es decir lo que la
administracin le ofrece pagar, el que puede aceptar o rechazar, el monto de la
indemnizacin se determina de comn acuerdo entre las partes y en caso contrario
sern los tribunales ordinarios los que debern determinar el monto de la
indemnizacin de acuerdo a derecho y a solicitud del expropiado.
El acto expropiatorio al igual que el decreto se publican en el Diario Oficial y se
comunicar personalmente al afectado.
Causal de Expropiacin
La expropiacin significa privar a alguien de su propiedad y por lo tanto debe haber
una buena causal de justificacin.
La Constitucin especfica dos causales de expropiacin:
1. Inters Nacional: que se va a utilizar cuando la expropiacin le interesa a toda la
Nacin, ej. Expropiacin de empresa transnacional.
2. Utilidad Pblica: es un inters ms sectorializado, que es cuando le interesa a una
Comuna o Regin.
La causal le da legitimidad a la expropiacin, impide que se convierta en un despojo.
El legislador es el que califica la utilidad pblica y el inters nacional, en derecho
siempre es el legislador, pero en la prctica es as cuando la Ley es particular, pues si es
general, en el hecho quien hace la expropiacin es la autoridad administrativa al
seleccionar los bienes a expropiar.
El objeto que se expropia
Cualquier bien es susceptible de expropiacin, muebles e inmuebles, corporales e
incorporales, el nico requisito es que sea susceptible de expropiacin.
El Estado procede a expropiar en dos hiptesis:
1. Cuando el Estado tenga el propsito de aplicar el bien particular a un fin de bien
comn, caso en el cual el Estado necesita contar con ese bien. Si el Estado por
ejemplo quiere construir una carretera o un metro y hay casas que obstaculicen,
procede a expropiar, pues ese terreno debe aplicarlo al fin del bien comn para el
inters general.
2. Tambin el estado deber expropiar cuando sin necesitar el bien del particular, lo
que busca es slo hacer uso o para aprovecharse de un atributo o facultad esencial
del dominio (uso, goce y disposicin). Tiene importancia prctica cuando el Estado

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a travs de una limitacin establecida por Ley, est privando total o parcialmente al
particular de una facultad o atributo esencial del dominio.
El bien que se expropia ingresa al fisco y permanece en el dominio del Estado y luego
puede ser traspasado a los particulares como por ejemplo la reforma agraria.
La Indemnizacin
Se indemniza el dao patrimonial efectivamente causado, significa que no se indemniza
el dao moral sino el material o patrimonial.
La Constitucin dice que se indemniza el dao efectivamente causado, significa que
para determinar el monto de la indemnizacin slo se considerar el inters del dueo,
no el inters general de la sociedad, a diferencia de lo que ocurra en la Constitucin del
25 que para determinar el monto de indemnizacin se consideraba en la misma medida
el inters del dueo y de la sociedad.
Por eso se pagaba el avalo fiscal, con un 10% al contado y el saldo a 30 aos.
En cambio ahora para determinar el monto slo se considera el inters del dueo y por
eso se dice dao patrimonial efectivamente causado
Se determina de comn acuerdo de las partes y se comienza a partir de lo que ofrece
pagar la administracin, lo que se puede negociar y si no llegan a acuerdo sern los
tribunales ordinarios los que diriman.
Se paga al contado y en efectivo a no ser que el expropiado acuerde otra forma.
La indemnizacin tiene carcter de previa, es decir no porque se pague antes de la
expropiacin sino que significa que el Estado pague antes de tomar posesin efectiva
del bien.
Cuando el monto est siendo determinado por los tribunales ordinarios, el expropiante
o sea el Estado no tendr que esperar que termine el proceso, sino pagarle una
indemnizacin provisional que se deposita en la cuenta del tribunal por el monto de lo
que en un comienzo pensaba pagar la administracin.
Si el tribunal determina una suma mayor se le paga y si es menor deber devolver el
expropiado, quien podra negarse a que el Estado tome posesin sobre la base de la
ilegalidad del acto expropiatorio.
Rgimen de Propiedad Minera
Hasta el ao 1971 el rgimen de propiedad minera imperante era el llamado Rgimen
de la propiedad Eminente del Estado.
Segn este rgimen los yacimientos mineros le pertenecen al Estado, pero la propiedad
que el Estado tiene en los yacimientos en este rgimen es de tipo simblico porque el
Estado tiene la propiedad para dos efectos:
1. Impedir que los particulares que son dueos del terreno superficial, se hagan dueo
Ipso Jure de los yacimientos del subsuelo.
2. Para los efectos que sea el Estado el que transfiera el dominio de los yacimientos a
los particulares, quienes seran lo verdaderos dueos al obtenerlo del Estado y que
se llama Pertenencias (Derecho de dominio sobre yacimiento minero).
Este rgimen de propiedad va a ser modificado por una reforma Constitucional a la
Carta del 25, donde se sustituye el rgimen de la propiedad eminente por otro llamado
Rgimen de la Propiedad Patrimonial o Regalista del Estado que es el que
estableci la Carta del 80, que entramos a explicar:
De acuerdo con este rgimen el dueo efectivo y real de todos lo yacimientos mineros
es el Estado, cualquiera que sea el yacimiento (carbn, metlicos, no metlicos,

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hidrocarburos, salares, etc.), con la excepcin de las arcillas superficiales que son de
propiedad del dueo del terreno superficial.
Esta propiedad que el Estado tiene sobre los yacimientos, asume ciertas caractersticas
especiales:
Es absoluta: es decir sobre todos los yacimientos
Es exclusiva: slo del estado y nadie ms.
Imprescriptible: nunca muere
Inalienable: el Estado nunca se puede desprender de ella.
En este rgimen los particulares slo aspiran a tener sobre los yacimientos mineros una
Concesin Minera otorgada por el Estado.
La concesin minera est definida en la LOC 18.097 del ao 1982 sobre concesiones
mineras.
Segn esta Ley, la concesin minera es un derecho real que se tiene directamente sobre
el yacimiento sin respecto al Estado o a una persona determinada, distinto del derecho
de dominio sobre el terreno superficial, que puede pertenecer a otra persona del
concesionario minero.
Esta concesin minera habilita para explorar o explotar un yacimiento minero y puede
ser transmitido o transferido, de acuerdo a las normas del derecho comn, o puede ser
objeto de una mera tenencia.
Hay dos tipos de concesiones mineras:
1. Exploracin: que slo autoriza para explorar (Catar y Cavar)
2. Explotacin: que sirve para explorar y explotar.
3. Segn la Constitucin, la LOC de Concesiones mineras, debe indicar y sealar las
substancias mineras que se pueden dar en concesin a los particulares o sea las
substancias concesibles. Esta Ley, en obediencia a la Constitucin, establece que
todas las substancias pueden darse a los particulares.
Excepciones:
a) Las arcillas superficiales, los dueos del terreno superficial
b) Las piedras, rocas y arenas que puedan aplicarse directamente a la construccin, le
pertenecen al dueo del terreno superficial
c) Litio: tiene una gran importancia estratgica en el mbito de la medicina y espacial
d) Aquellas substancias mineras que la propia Constitucin establece que no se puedan
dar en concesin a particulares y que son:
- Hidrocarburos lquidos y gaseosos (Gas y petrleo)
- Todas las substancias mineras cualquiera sea, que se encuentren situadas en
aguas martimas sujetas a la jurisdiccin nacional (Mar territorial, Zona
exclusiva, Zona Econmica y Zcalo continental). Se exceptan aquellos
yacimientos marinos a los que se tenga acceso desde un tnel de tierra.
- Todas las substancias mineras, cualquiera que sea, que se encuentren situadas en
reas que, de acuerdo con la Ley, hayan sido declaradas de importancia para la
seguridad nacional.
Todas estas substancias no concesibles, exceptuando las arcillas superficiales y arenas,
rocas y piedras, slo se podrn explorar o explotar de acuerdo a alguno de estos tres
sistemas, que nada tiene que ver con las concesiones mineras:
1. Mtodo de exploracin y explotacin directamente por el Estado (Enap.)
2. La concesin administrativa, que es un contrato de tipo administrativo, celebrado
entre el presidente de la Repblica, en representacin del Estado y una empresa
privada, a la que se autoriza a explorar o explotar por su propia cuenta una
substancia no concesible, pero durante el tiempo que se acuerde, unilateralmente el
que imponga el Presidente de la Repblica, y de acuerdo con los requisitos y

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condiciones que unilateralmente imponga el Presidente de la Repblica, pues es un

contrato de adhesin, si le gusta bien.
3. Contrato especial de operaciones, se trata de un contrato de arrendamiento de
servicios, en virtud del cual el Presidente de la Repblica, arrienda los servicios a
empresa generalmente extranjera, ya que tienen tecnologa de punta y capital, a fin
de que explote por cuenta del Estado y no a propia cuenta, a cambio del paga de un
precio en dinero o dinero y minerales, pero no totalmente en minerales.
Tanto la concesin administrativa como el contrato especial de operacin, son
contratos de adhesin, pues son impuestas las obligaciones y condiciones
unilateralmente por el Presidente de la Repblica.
Esto tiene un inconveniente, pues dice la Constitucin que, cuando recae sobre
substancias mineras situadas en reas de importancia para la seguridad, el Presidente
de la Repblica en cualquier tiempo y sin expresin de causa, podr dejar sin efecto
estos contratos, pagando la correspondiente indemnizacin.
Las substancias concesibles se exploran o explotan de alguna de estas dos maneras:
1. Por el propio Estado y en este caso por realizar una accin empresarial, debe ser
aprobada por Ley de Qurum calificado, o
2. A travs de las concesiones mineras a los particulares.
Toda la filosofa de la concesin minera, en todos sus aspectos, tiene como fin
estimular y promover las inversiones mineras y para esto el Estado otorga a los
concesionarios garanta, seguridad y estmulo.
1. En primer lugar el concesionario, si bien no es dueo del yacimiento, se hace dueo
de la concesin y nadie privarlo de l, es un objeto del dominio del particular y el
Estado puede solo privar por la expropiacin que en este caso se le deber pagar al
afectado la indemnizacin al dao patrimonial efectivamente causado que equivale
al valor comercial de la concesin, en circunstancias que no siempre coincidirn, si
el valor comercial es inferior al dao patrimonial efectivamente causado, el
afectado podra intentar reclamar la inconstitucionalidad de la Ley, pero el Tribunal
Constitucional cuando se dict esta Ley, no la objet.
2. La concesin minera no la otorga el Presidente de la Repblica como en la
concesin administrativa, la otorgan los Tribunales de Justicia y esto tiene una
doble ventaja, la estabilidad inherente a la sentencia judicial y la asepcia poltica de
la sentencia, lo que deja fuera al concesionario de los problemas polticos.
3. La Constitucin dice que la concesin minera habr de tener una duracin y de
acuerdo a la Ley de Concesiones Mineras, la de exploracin dura dos aos, pero al
trmino se puede renovar por dos ms, pero si el concesionario ha sido negligente
o dejado recibe un castigo que lo hace perder la mitad del terreno que cubra la
primera concesin. En cambio la concesin de explotacin tiene larga duracin.
4. La concesin minera otorga derechos e impone obligaciones al concesionario:
Derecho a explorar si es Derecho de exploracin
Derecho a explotar si es derecho de explotacin
Derecho a indemnizacin en caso de expropiacin
Derecho a constituir servidumbres sobre el terreno superficial o sobre el terreno de
otras concesiones mineras pagando al dueo del terreno superficial o al dueo de
otra concesin, la indemnizacin que se acuerde con l y si no hay acuerdo sern
los tribunales ordinarios quienes determinarn el monto definitivo de
indemnizacin. En cuanto a las obligaciones, la Constitucin dice que tiene las
obligacin de trabajar el yacimiento minero, pero la Ley de Concesiones Mineras
en un sino de dudosa constitucionalidad, ha dispuesto que se entiende que el

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concesionario del yacimiento, lo trabaja mientras se encuentre al da en el pago de

las patentes respectivas.
5. La Constitucin otorga al concesionario, el rgimen de amparo o sea el derecho de
defender su yacimiento contra el Estado o cualesquier particular, haciendo uso de
todos los procedimientos, acciones y recursos del ordenamiento positivo (civiles,
penales, reivindicatorias, posesorias, recurso de amparo econmico, etc.) bajo la
condicin de estar al da en las patentes y que trabaje el yacimiento.
6. El rgimen de amparo, comprende causal de extincin de la concesin (renuncia,
transferencia) y de caducidad (no pago de patentes) y se remate y nadie la
adjudique.
Aqu se establece las nicas causales de caducidad y extincin que se podran aplicar a
un concesionario y que son aquellas que estaban vigentes en el momento que se
estableci la concesin.
Lo que establece la LOC no se aplicar pues no se puede hacer retroactivamente.
Propiedad de las Aguas
El Art. 19 N 24 contiene al final, dos renglones que se refieren a la propiedad de las
aguas.
Hasta 1967, las aguas terrestres eran consideradas bienes nacionales de uso pblico,
pero algunas podan ingresar al patrimonio de los particulares:
a) Las que nacieran, corrieran y murieran dentro de una misma propiedad.
b) Los lagos no navegables por buques de ms de 100 toneladas en una misma
propiedad.
Las necesidades de la Reforma Agraria, llev al constituyente a declarar que todas las
aguas eran bienes de uso pblico y las que estuvieran dentro de una propiedad particular
haba que expropiarlas e ingresar como bien de uso pblico y slo se puede acceder por
concesin que es otorgada por la Direccin General de Aguas y que se llama Merced de
Aguas, pero se agreg que le otorga al concesionario propiedad sobre la concesin de
aguas, por lo tanto el Estado no puede privar, slo expropiar.
Nacionalizacin
Hay algo que se parece mucho a la expropiacin, es la nacionalizacin de bienes,
porque se trata de procedimientos que se puede quitar al particular e ingresar como bien
nacional de uso general.
La nacionalizacin tiene un marcado tinte izquierdista o nacionalista, pues surge como
una va para que los pases subdesarrollados puedan recuperar su dominio sobre
riquezas naturales, quitados por empresas extranjeras o transnacionales.
Nacionalizacin: Acto unilateral del Estado, en virtud del cual, previa autorizacin de
Ley Particular, se priva a una particular de una Universalidad Jurdica (Empresa) por
causa de Inters Nacional, con el fin de incorporarla al dominio permanente del Estado,
pagndose al afectado una indemnizacin adecuada al inters general de la sociedad.
La Constitucin del 25 a partir de la reforma del 71, estableci la Nacionalizacin slo
para las Empresas de la Gran Minera, lo cual hizo posible la Nacionalizacin de la
Gran Minera del Cobre.
Si bien en la Reforma se precisaba cmo se iba a determinar el monto de la
indemnizacin despus de ubicarse los rubros que determinaran ese monto, al final de
cuentas se establecera que de ese monto se descontara la rentabilidad excesiva que
hubieren percibido las empresas que operaban en Chile

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Se le encarg a la Contralora General de la Repblica (Art. 16 y 17 transitorios) que

fijara el monto, que termin con un resultado de indemnizacin cero.
Sin embargo, en la Intervencin Militar con la colaboracin de la CIA, EE UU
aprovech la oportunidad y amenaz al gobierno militar de aislarlo de toda ayuda
internacional si no le pagaba a las empresas norteamericanas y por lo tanto se les pag.
La nacionalizacin del ao 71 fue aprobada unnimemente, pero lo que se nacionaliz
fue slo el 49% de las acciones ya que en el gobierno de don Eduardo Frei M. Se haba
recuperado el 51% de las acciones con la Chilenizacin.
La Constitucin del 80 no considera la nacionalizacin y contempla slo la
expropiacin.
Propiedad Intelectual
Est referida en el Art. 19 N 25 de la Constitucin y la ha consagrado en un numerando
distinto por lo siguiente:
El derecho de propiedad intelectual es el derecho sobre las creaciones intelectuales,
teniendo en consideracin que la diferencia del derecho de propiedad ordinaria en el N
24, la primera tiene un carcter intelectual y una duracin limitada en el tiempo y en la
segunda es indefinida.
Al tiempo de la Propiedad Intelectual se denomina Tiempo de Proteccin del Derecho,
y que al trmino del tiempo, el objeto de la propiedad intelectual se incorpora al
patrimonio comn de la sociedad y cualquier persona que lo desee puede aprovecharse
de esa creacin sin autorizacin de su creador.
El derecho de propiedad intelectual es una expresin genrica amplia, porque
comprende dos especies:
Derecho de Autor
Derecho de Propiedad Industrial
El Derecho de Autor es la propiedad que se tiene sobre las creaciones literarias,
artsticas o cientficas y surgen o aparecen Ipso Jure por el slo hecho de la creacin,
esto significa que la inscripcin del derecho de autor en el registro de propiedad
intelectual que se lleva en la Direccin General de Bibliotecas, Archivos y Museos, no
es para constituir el derecho de autor, porque se constituye por el slo hecho de la
creacin, de modo que la inscripcin slo tiene la particularidad de constituir un medio
de prueba ms calificado.
Dice la Constitucin, que durar el tiempo que la Ley determine, pero la Ley que lo
haga no podr establecer una duracin inferior a la vida del propio autor, de modo que
el legislador no tiene facultad para fijar el plazo de duracin (Ley 17.336 ao 1970).
Segn esta Ley el derecho de autor dura todo lo que dura la vida del autor y una vez
muerto se extiende a toda la vida si se lo ha adjudicado a:
1) Cnyuge sobreviviente, o
2) Las hijas solteras, una de ellas o
3) Hija viuda, o
4) Hija casada con marido invlido
Pero si se lo adjudica cualquier otro heredero o un extrao, en ese caso el derecho de
autor, slo dura hasta 50 aos despus de la muerte del autor.
El derecho de autor le otorga a su titular, tanto un derecho material o patrimonial para
explotar comercialmente la obra (editar, publicar, ejecutar, interpretar, recitar o
dramatizar) segn de que materia se trate y le otorga adems el Derecho Moral de
Paternidad y el Derecho Moral de Integridad.
El Derecho Moral de Paternidad le permite al titular exigir que la obra sea difundida
siempre con su nombre o seudnimo, en cambio el Derecho Moral de Integridad le

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permite oponerse a cualquier alteracin o modificacin de la obra sin expreso

consentimiento del autor.
Derecho de Propiedad Industrial
Es otra especie dentro del gnero, es un derecho de propiedad sobre los inventos,
procesos tecnolgicos, marcas comerciales y modelos industriales.
Lo mismo que el derecho de autor, dura un tiempo, pero a diferencia del derecho de
autor, el legislador tiene amplias facultades para determinar el tiempo de duracin, no
est limitado por la vida del creador, y hay otra diferencia, la propiedad industrial no se
constituye por el slo hecho de la creacin, sino que se constituye precisamente por la
inscripcin en el Registro de Propiedades Industriales que se lleva en el Ministerio de
Economa.
La Ley 19.049 del ao 1992, establece la duracin del Derecho de Propiedad
Intelectual, cuando recae sobre inventos y procesos tecnolgicos dura 15 aos no
renovables, cuando recae sobre marcas comerciales dura 10 aos renovables
indefinidamente y si recae sobre modelos industriales, el plazo de duracin es de 10
aos no renovables.
Se presenta el siguiente problema, el derecho de propiedad intelectual en cualquiera de
sus dos especies puede ser limitado o expropiado, as lo dice expresamente el Art. 19 N
24 sobre La propiedad ordinaria donde se puede expropiar o limitar mientras dure o
permanezca el plazo de proteccin, pues existiendo este plazo existe la propiedad
intelectual.
CAPITULO II
Nacionalidad
La Nacionalidad est regulada en el Captulo II en tres aspectos:
Como se adquiere la nacionalidad
Como se pierde y recupera la nacionalidad
Como se protege la nacionalidad
Es el vnculo jurdico entre una persona y un Estado, y de ese vnculo jurdico
surgen derechos y obligaciones recprocas.
Debe advertirse que en el plano de los derechos fundamentales o derechos humanos, la
nacionalidad es irrelevante por regla casi absoluta, porque los derechos fundamentales
son inherentes a la persona, son universales.
En materia de DD HH o fundamentales rige entre chilenos y extranjeros, un rgimen de
asimilacin absoluta, en cambio en el plano de los derechos que consagra el CC la
situacin es algo diferente pues este cdigo expresa que no hace diferencias entre
chilenos y extranjeros en lo que respecta a la adquisicin y goce de los derechos que
establece este cdigo, pero luego agrega sin perjuicio de las diferencias que establece
el CC y las hay, en materia de familia, herencia y en lo que respecta al derecho de
actuar como testigo en un acto solemne, como por ejemplo en el matrimonio y
testamento solemne.
Por lo tanto, entre chilenos y extranjeros en lo que respecta al CC, rige un rgimen de
asimilacin relativa, pero la diferencia es clara en el plano de los derechos polticos, es
decir, de los derechos que permiten tener participacin en la conduccin poltica del
Estado, porque estos derechos emanan de la calidad de ciudadano y resulta que
ciudadanos pueden ser slo los chilenos y nunca los extranjeros.
La nacionalidad chi9lena se adquiere:

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Fuentes de la Nacionalidad que son los medios para adquirirla:

Primer tipo de Fuente: Naturales, Biolgicas u Originarias
Este tipo de fuente otorga la primera nacionalidad que surge al nacer (Nacimiento),
atiende a un hecho biolgico.
Si estas fuentes otorgan la nacionalidad chilena atendiendo al lugar en que se nace, la
fuente se llama Jus Solis, por lo tanto esta fuente te otorga la nacionalidad del lugar
donde naces.
Si estas fuentes otorgan la nacionalidad no atendiendo al lugar donde naces sino
atendiendo a los lazos de sangre o filiacin que surgen del nacimiento, se llama Jus
Sanguinis.
Advertencia
El Jus Sanguinis le otorga a la persona la nacionalidad de los padres,
independientemente del lugar de nacimiento.
El Jus Sanguinis entra a producir efecto cuando el nio no nace en Chile sino en el
extranjero.
Ambos tipos, Jus Solis y Jus Sanguinis estn en la Constitucin.
Segundo tipo de Fuente: Derivadas, Simplemente Legales, Naturalizacin
Nacionalizacin
Se llaman as por dos razones:
Porque otorgan la nacionalidad chilena atendiendo a cualquier otro hecho o acto que
no sea el nacimiento, como por ejemplo la permanencia durante un tiempo,
destacarse por servicios a Chile a la humanidad.
La nacionalizacin, se llama as porque otorga una nacionalidad diferente que la que
otorga el nacimiento.
La Constitucin contempla:
Nacionalizacin por Carta
Nacionalizacin por Gracia de Ley.
Jus Solis Art. 10 N 1
Son chilenos los nacidos en el territorio de Chile. Territorio no es slo el real o fsico
(Aire, Mar y Tierra), sino adems el territorio Ficticio, que son la naves y aeronaves
chilenas, si son de guerra, son territorio chileno en cualquier punto del planeta en que se
encuentre, incluso en territorio extranjero.
En cambio, las que no son de guerra, nicamente son territorio chileno cuando navegan
o sobrevuelan territorio chileno, incluido el mar territorial y cuando navegan o
sobrevuelan el Altamar, de la cual es parte la zona contigua y las 200 millas de la zona
econmica, descontando las primeras 12 millas.
El recinto de las Embajadas hasta la II guerra mundial era territorio del Estado
acreditante, imperaba el principio de la extraterritorialidad de las embajadas, pero sta
tesis fue abandonada pues condujo a abusos y dentro de ellos ocurra que a menudo que
las embajadas se fortificaban, poniendo en riesgo la seguridad del Estado receptor.
Posteriormente se consolid otra tendencia que fue sancionada por los Tratados
Internacionales, en que se deja de considerar el recinto de las embajadas como territorio
del Estado que las acredita y abandona la tesis de la extraterritorialidad y la reemplaza

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por la tesis de la Inmunidad de jurisdiccin, segn la cual para proteger a funcionarios

diplomticos, basta con asegurarles inmunidad de jurisdiccin, lo cual significa:
1) Ese personal no puede ser arrastrado a los tribunales chilenos o Estado receptor sin
autorizacin expresa del Estado acreditante.
2) El recinto de la embajada se torna inviolable, slo autorizado por el embajador.
3) La valija diplomtica se torna tambin inviolable.
Ej. Si un nio nace en la embajada de Francia acreditada en Chile, entonces es chileno,
la jurisprudencia es abrumadora, todos los que nacen en Chile son chilenos.
Excepciones:
1) No es chileno a pesar de nacer en territorio chileno, el hijo de padre i madre
extranjero y ambos transentes, es decir sin residencia ni domicilio en Chile.
2) No son chilenos, a pesar de nacer en territorio de Chile, los hijos de padre o madre
extranjera al servicio de su gobierno que es sinnimo de rgano ejecutivo, por lo
tanto si est al servicio del rgano legislativo o judicial de su gobierno, no corre esta
excepcin y el hijo sera chileno.
El constituyente del 80, a pesar que no sean chilenos por el slo hecho de nacer en
territorio de Chile, en estos dos casos de excepcin, se les otorga el Derecho
Constitucional de Opcin, que le permite de una forma fcil, rpida y efectiva,
convertirse en chileno declarando simplemente que opta por ser chileno, a diferencia
de los otros extranjeros en la nacionalizacin por carta, que es menos expedita.
El detalle est en la llamada Ley de la Nacionalidad, que paradojalmente es un Decreto
Supremo N 5142 del ao 1960 del Ministerio del Interior, pero que tiene rango de Ley,
pues ese DS contiene un texto fundido de 10 leyes existente al ao 60 y que el
legislador dio facultad al Presidente de la Repblica para que lo hiciera sin modificarlas
estas leyes, slo fundirlas.
De acuerdo con la Ley de Nacionalidad, al cumplir 21 aos, estas personas y dentro del
plazo de un ao (21 a 22) podrn declarar que optan por ser chilenos, acreditando que se
encuentran en alguno de las dos excepciones al Jus Solis.
Si se encuentran en Chile, la declaracin debe hacerla ante el Intendente o Gobernador
respectivo y si se encuentra en el extranjero lo harn ante el Diplomtico o Consular
Chileno
La segunda fuente de la Nacionalidad fuera del Jus Solis es el Jus Sanguinis que tiene
dos modalidades:
1) Modalidad de Aplicacin General que por eso se llama Ordinaria.
2) Modalidad Especial, Privilegiada o Extraordinaria que es otra modalidad, pero ms
restringida.
Modalidad Ordinaria: est contemplada en el Art. 10 N 10 y de acuerdo con ello, son
chileno los nacidos en territorio extranjero hijos de padre o madre chilenos, por el slo
hecho de venir a avecindarse a Chile por ms de un ao, ya por ese slo hecho son
chilenos.
Avecindamiento: no es sinnimo de domicilio como en el CC, se dej expresa
constancia en las Actas de la Comisin Ortzar, en que no se requiere residencia
acompaada presuntivamente con el nimo de permanecer.
De acuerdo con las normas constitucionales, Avecindamiento es el hecho de la
residencia fsica.
No se exige domicilio, simplemente por el hecho de que extinguindose la mera
residencia, el interesado podra venir a residir a Chile siendo menor de edad y adquirir
la Nacionalidad chilena, pero como es menor de edad no podra solicitarla pues el

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menor sigue el domicilio de sus padres y por lo tanto tendra que venir con ellos para
tener domicilio, de ah que se exige residencia y no domicilio.
La Modalidad Extraordinaria es ms sencilla, pero ms restringida y opera de la
siguiente manera:
1) Es chilena la persona que nace en el extranjero, hijo de padre o madre chilena
encontrndose el padre o la madre en actual servicio de la Repblica, para facilitar
la adquisicin de la Nacionalidad chilena, se requiere que slo uno de los padres sea
chileno, pero la Constitucin exige que el padre o la madre se encuentre en Actual
servicio de la Repblica.
Esto indica que el nio tiene que nacer en el momento en que el padre o la madre se
encuentre al servicio de la Repblica, esto no vale si el nacimiento es anterior o
posterior al momento de estar en servicio actual de la Repblica.
La expresin Repblica es mucho ms amplia que Gobierno, que es usada en la
expresin del Jus Solis, Repblica significa al servicio de cualquier rgano de la
Repblica (Contralora, Poder Judicial, etc.).
La ventaja privilegiada del Jus Sanguinis es:
An cuando el nio nunca venga a avecindarse a Chile
La persona se considera por obra de una ficcin constitucional como si hubiere
nacido en Chile para todos los efectos legales.
Esto en el plano poltico tiene una ventaja:
La Constitucin en el Art. 25 exige que para ser Presidente de la Repblica debe haber
nacido en Chile. As estas personas no nacidas en Chile se consideran por ficcin
constitucional como chilenas y por lo tanto pueden ser Presidente de la Repblica.
Fuera de estas dos fuentes de Nacionalidad que operan sobre el presupuesto del
nacimiento, hay otras dos fuentes que se denominan Nacionalizacin, y que se otorga
de dos formas:
Por Carta
Por Gracia de Ley
Nacionalizacin por Carta: Art. 10 N 4 son chilenos los extranjeros que obtengan la
nacionalidad chilena por Carta y que se denomina Carta de Nacionalizacin.
Para esto el extranjero tiene que solicitar la Carta, manifestando la expresa voluntad de
adquirirla y cumplir con un requisito constitucional y que es renunciar a la nacionalidad
anterior para evitar la polipatria, es decir ms de dos nacionalidades, pues genera
inconvenientes bajo el punto de vista jurdico, pues toda persona en su vida tiene
conflictos jurdicos como por ejemplo herencias, matrimonios, de familia que deben
resolverse aplicando la Ley de la Nacionalidad o Ley personal y si tiene ms de una
nacionalidad no se sabe cual Ley aplicar.
La polipatria genera un conflicto de Nacionalidad que debe resolverse previamente
aplicando las normas del Derecho Internacional Privado, para luego entrar a resolver el
conflicto de fondo.
Excepcin
Hay un caso en que el extranjero no est obligado a renunciar a la nacionalidad anterior,
cuando exista un Tratado de Doble Nacionalidad que le permita al extranjero obtener la
nacionalidad chilena sin renunciar a la nacionalidad anterior y recprocamente le
permita a un chileno obtener la nacionalidad del extranjero sin tener que renunciar a la
nacionalidad chilena.

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En este caso se produce la polipatria, pero regulada por un Tratado especial y no

presenta mayores problemas.
Un Tratado de Doble Nacionalidad es el Tratado Chileno- Espaol del ao 1958 donde
estn resueltos los conflictos de nacionalidad con anterioridad, porque dice que el
chileno espaol que sufre o experimente durante su vida algn conflicto jurdico que
deba resolverse aplicando la Ley de la Nacionalidad se someter a las siguientes reglas:
El conflicto jurdico que lo afecte se resolver aplicando la Ley del Domicilio que haya
constituido el Chileno-Espaol, y si lo hizo en chile se aplica la Ley de Chile y
viceversa.
En estos casos como la adquisicin del domicilio es un factor fundamental para resolver
los problemas, su constitucin tiene que ser evidente en alguno de los dos pases.
Por eso el Tratado exige que haga constar de manera fidedigna su domicilio en alguno
de los dos pases, registrndolo ante el rgano competente que en Chile es el
Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior y en Espaa el Registro Civil.
Adems hay otros requisitos que no estn en la Constitucin sino en la Ley, llamados
Requisitos Legales y que son:
Mayora de edad (21 aos) y le bastarn 18 aos si su padre o madre se hubieren
nacionalizado chileno con anterioridad
Exige una integracin a la comunidad nacional, con una residencia continuada de 5
aos, con viajes espordicos al extranjero, quien se encargar de controlar esto es el
Ministerio del Interior, Departamento de Extranjera e Inmigracin, previo informe
de Polica Internacional.
Integracin a la comunidad nacional al estar en posesin de un certificado de
Permanencia Definitiva, que tiene la gracia de impedir estar renovando la visa y
adems de trabajar en lo que quiera.
Consiste en que el extranjero no se encuentre comprendido en algunas de las
prohibiciones que la Ley establece para el nacionalizado chileno:
a) Cuando el extranjero haya sido condenado por crimen o simple delito en Chile o
el extranjero.
b) Cuando carezca de recursos econmicos para subsistir por s mismo
c) Cuando tenga fama de agitador poltico, es decir el que propicia el cambio
revolucionario del orden poltico y social de Chile.
d) El que normalmente se dedique a actividades ilcitas o inmorales.
e) El que represente un peligro para la Seguridad Nacional.
El extranjero que quiere nacionalizarse por Carta tiene que pedirlo y puede ser s o no,
el Estado no est obligado a aceptarla, la solicitud se presenta al Ministerio del Interior
si vive en la Regin Metropolitana, de lo contrario si vive fuera de ella se presenta ante
el Intendente o Gobernador respectivo de la localidad, quien slo recibe los
antecedentes para luego remitirlos informados al Ministerio del Interior, que es quien
decide.
En esa solicitud se debe identificar en la forma ms completa posible, haciendo mencin
si es casado con chilena, si tiene hijos chilenos, bienes races, como as mismo los viajes
al extranjero que servirn como buenos antecedentes para su nacionalizacin y debe
adems acompaar tres documentos:
1. Copia autorizada de los documentos de identidad
2. Certificado de antecedentes emitido por el Gabinete de Identificacin
3. Un certificado del SII en que conste que est exento o al da en sus impuestos.

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Todos estos datos los verifica el Ministerio del Interior, pidiendo un informe a
Investigaciones de Chile y una vez emitido el informe por ellos decide el Ministerio si
otorga o no la nacionalidad.
Si decide otorgarla, se le comunica al interesado por carta certificada para que recin
renuncie a su nacionalidad anterior a travs de un formulario que se le enva. Efectuada
la renuncia se le otorga la Nacionalidad por Carta, mediante un Decreto Supremo con la
firma del Ministro del Interior y la frmula Por Orden del Presidente de la Repblica
y una vez notificado el decreto oficialmente, la persona obtiene la Nacionalidad
Chilena.
Ahora, si es denegada, tambin se hace por Decreto Supremo con los mismo requisitos,
pero la no-aceptacin o denegacin debe ser fundada.
Paralelo entre el Derecho Constitucional de Opcin y la Nacionalizacin por Carta
Ambas permiten que un extranjero se convierta en chileno, pero tiene las siguientes
diferencias:
1. La Opcin es un Derecho Constitucional que se materializa a travs de una
declaracin que no puede ser rechazada si se acredita que est comprendida en
alguna de las dos excepciones del Jus Solis. El que se nacionaliza por Carta, est
presentando una solicitud que puede ser aceptada o rechazada, ya que es una gracia
del Estado Chileno.
2. La Opcin puede ser para algunos extranjeros (Jus Solis) en cambio la masa de
extranjeros tiene que recurrir a la Carta de Nacionalizacin que es ms complicada y
engorrosa.
3. En la Opcin se hace chileno desde su nacimiento en Chile, es de carcter
retroactivo, y si tiene hijos estos sern hijos de chileno y si naci en el extranjero
debe avecindarse slo un ao, en cambio en la por Carta ser chileno slo cuando se
le otorgue la Nacionalidad.
4. El que opta no tiene que renunciar a la nacionalidad anterior, en la por Carta por
regla general debe renunciar.
5. El que opta puede aprovecharse del Tratado Chileno Espaol. El que se
nacionaliza por Carta no puede recurrir al Tratado Chileno Espaol.
6. El que opta tiene todos los derechos polticos (Sufragar, ser electo Presidente, etc.) y
el que tiene la nacionalidad por Carta puede sufragar, pero tiene que esperar 5 aos
para optar a un cargo de votacin popular, pero nunca a Presidente de la Repblica.
Nacionalidad por Gracia de Ley: Art. 10 N 5 de la Constitucin.
Son chilenos los que obtengan la nacionalidad por Ley.
Consideraciones:
1. El otorgamiento de la nacionalidad chilena es un premio u honor a un extranjero
como forma de retribuir los servicios prestados a Chile o la humanidad.
2. No se exige la renuncia a la nacionalidad anterior
3. Slo se puede otorgar por Ley concordado con el Art. 60 N 5
4. El nacionalizado por Gracia de Ley est, desde un punto de vista poltico, en mejor
situacin que el nacionalizado por Carta, ya que puede votar de inmediato y al igual
postular a un cargo de eleccin popular.
5. La nacionalidad por Gracia de Ley es involuntaria, en el sentido que se obtiene sin
necesidad de expresar voluntad de adquirirla.

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81

Causales de Prdida de la Nacionalidad

Las causales de prdida de la nacionalidad tienen un carcter completamente taxativo,
es decir no hay otras causales que las que la Constitucin dice en el Art. 11.
Por esta razn, la renuncia de la prdida de la nacionalidad chilena, no es por s sola
causal de prdida, puesto que ella no se encuentra contemplada expresamente dentro de
las causales de prdida de la nacionalidad explicadas en el Art. 11.
Si la renuncia a la nacionalidad anterior se acompaa de la adquisicin de una nueva
nacionalidad, en ese caso si que la renuncia acarrea la prdida de la nacionalidad
chilena, porque en ese caso caemos dentro de la primera causal de prdida de la
nacionalidad consagrada en el Art. 11 N 1.
Primera Causal de prdida de nacionalidad
De acuerdo a este Art. 11 N1, se pierde la nacionalidad chilena por nacionalizacin en
pas extranjero. Desde ya tenemos que hacer notar que la nacionalizacin a que se
refiere el Art. 11 n1 es de carcter voluntario o sea que no cualquier forma de
nacionalidad acarrea la prdida de la nacionalidad chilena sino que nicamente cuando
el chileno se nacionaliza expresando adquirir una nueva nacionalidad en forma expresa
si no lo hace o no expresa la voluntad de adquirir la nueva nacionalidad, no pierde la
nacionalidad chilena.
Lo mismo si se nacionaliza en el extranjero por Gracia de Ley, pues tampoco manifest
voluntad expresa de adquirir otra nacionalidad.
Sin embargo aunque un chileno se nacionalice voluntariamente en pas extranjero an
en ese caso existen situaciones en que no pierde la nacionalidad chilena:
Cuando se nacionaliza de acuerdo a un Tratado de Doble Nacionalidad (ChileEspaa) donde no pierde la nacionalidad chilena, pero si el chileno se nacionaliza en
pas extranjero sin que exista este tipo de Tratado y en el pas donde se nacionaliza,
no se le exigiera renunciar a su nacionalidad chilena, igualmente perdera su
nacionalidad chilena por dos razones:
- De carcter Jurdico
- De carcter Meta Jurdico.
La Constitucin tiende a evitar la polipatria por razones puramente jurdicas que se
desprende de la lectura del Art. 11 N 1 en que el nico caso en que el chileno no
perdera su nacionalidad anterior es cuando lo haga de acuerdo a un Tratado de
Doble Nacionalidad, puesto que se hace expresa referencia al Art. 10 N4 que
precisamente se refiere al Tratado de Doble Nacionalidad
Por lo tanto, si no hay Tratado de Doble Nacionalidad y el chileno se nacionaliz,
haya o no renunciado a su nacionalidad chilena, perder su nacionalidad.
Cuando el chileno se haya nacionalizado en pas extranjero porque la Constitucin
de ese pas extranjero o las leyes, reglamentos administrativos del mismo, as se lo
exigen al chileno como condicin a poder permanecer en territorio extranjero,
perder su nacionalidad.
Cuando el chileno se nacionaliza en pas extranjero no pierde la nacionalidad
chilena si la Constitucin, leyes o reglamentos administrativos de ese pas no se lo
exigen como condicin para poder gozar de los mismos derechos civiles que en ese
pas se le reconoce a los nacionales de ese pas extranjero
La expresin derecho civil est tomada en sentido opuesto a los derechos polticos,
se hace alusin a los derechos individuales y sociales, como por ejemplo libertad de
trabajo, pensin de jubilacin o cualquier otro.

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Segunda Causal de prdida de la nacionalidad

Segn el Art. 11 N 2, slo entrar en juego durante una guerra externa y siempre y
cuando durante ella el chileno haya prestado ayuda a los enemigos a los liados de los
enemigos de Chile, se ha dejado constancias en las Actas, que no slo los servicios
militares sino cualquier servicio que favorezca al enemigo, la Constitucin no hace
distingo.
El que califica los servicios es el Presidente de la Repblica a travs del mismo Decreto
Supremo mediante el cual se priva de su nacionalidad al chileno, no se pierde por el
slo mrito de una sentencia judicial, sino que tiene que ser por Decreto Supremo del
Presidente de la Repblica, incluso an cuando no haya mediado delito alguno.
Tercera causal de prdida de la nacionalidad
En el Art. 11 N 3 dice que se pierde la nacionalidad por haber sido condenado por
ciertos delitos, la Constitucin no los nombra especficamente sino que de una manera
genrica y vaga.
Estos delitos son los siguientes:
Delitos que atenten contra la dignidad de la Patria
Delitos que atenten en contra de los intereses esenciales y permanentes del Estado,
no del gobierno de turno.
Actualmente la Constitucin de 1980 los vuelve a mencionar, pero la gran diferencia es
que la prdida de la nacionalidad chilena es por sentencia judicial.
Una Ley de qurum calificado dir cuales son estos dos delitos, Ley que an no ha sido
dictada por lo tanto esta causal no est operando.
Cuarta causal de prdida de la nacionalidad
Este Art. 11 N 4 es sumamente restringido, pues se refiere nicamente a la
nacionalizacin por Carta, es decir para un grupo restringido de chilenos.
Cancelacin de loa Carta de Nacionalizacin: se cancela al igual como se otorga, es
decir por Decreto Supremo.
Causales de cancelacin de la Carta
Haberse otorgado la Carta a un extranjero que legalmente no poda nacionalizarse
chileno
Haber sido condenado el chileno nacionalizado por Carta por algn delito
contemplado en la Ley de seguridad del Estado, que son delitos polticos. Ej.
Rebelin, sedicin, injuria a la autoridad chilena, infiltracin de las FF AA, llamado
a paralizacin de actividades nacionales, la quema de la bandera, entre otros.
Haberse hecho indigno de su nacionalidad chilena por hecho sobreviniente.
Quinta causal de prdida de la nacionalidad
El Art. 11 N 5 se refiere a los que hayan obtenido la nacionalidad por Gracia de Ley y
slo se podr privar de ella por Ley, que es la llamada Ley Revocatoria1de Ley de

Revocar: dejar sin efecto por falta de mrito.

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nacionalidad por Gracia, que significa que se le concedi a una persona equivocada al
determinar que no tena los mritos suficientes, slo se puede recuperar por Ley.
Si se priva de la nacionalidad chilena o se desconoce injustamente, tiene la posibilidad
de recuperarla por un Recurso de Reclamacin en Materia de Nacionalidad,
consagrado en el Art. 12 de la Constitucin, que tiene importantes caractersticas:
1. Procede slo en contra de Actos o Resoluciones de carcter administrativo, no se
puede interponer contra la Ley o Poder Judicial, ej.
Presidente de la Repblica
Ministros de Estado
Intendentes
Gobernadores
Gobierno Regional
Municipalidades
Servicios Pblicos
Contralora General de la Repblica FF AA
Fuerzas de Orden Pblico
Banco Central
Empresas Pblicas creadas por Ley
Consejo Nacional de Televisin
Otros
2. Se puede reclamar frente a estos actos de carcter administrativo cuando produzcan
estos dos efectos:
Que priven derechamente de la nacionalidad
Que la desconozcan
3. Este recurso se puede interponer ante la Corte Suprema en Pleno y como Jurado, no
en conformidad a Derecho, y de acuerdo a la Equidad, debe presentarse dentro de
los 30 das desde la notificacin de la Resolucin respectiva (Privar o Desconocer).
4. Interpuesto el recurso de Reclamacin, se suspenden los efectos hasta que la Corte
Suprema decida, y si decide que la pierde es retroactiva hasta la notificacin de la
resolucin de la prdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena.
CIUDADANIA
Es la calidad, estatus o condicin que tiene una persona para participar en la conduccin
poltica del Estado gracias a que, esa condicin, estatus o calidad, otorga derechos como
el sufragio y optar a cargos de eleccin popular expresamente en la Constitucin, pero
no son los nicos derechos polticos, pues tambin son los que se establecen en la
Constitucin y las leyes, que son muchas y que incrementan los derechos polticos,
como por ejemplo la LOC de Partidos polticos que autoriza a fundar partidos y el
derecho poltico de afiliarse a un determinado partido, asimismo el derecho de los
candidatos a instalar secretaras de propaganda electoral, acceso gratuito a la TV para
realizar esa propaganda, como podemos ver son innumerables los derechos polticos.
La condicin, estatus o calidad que es la Ciudadana, se adquiere de Ipso Jure, siempre
que se cumplan tres requisitos:

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Nacionalidad Chilena, ningn extranjero podr NUNCA llegar a ser ciudadano.

Mayora de edad, fijada en 18 aos como mnimo y proviene de una reforma
Constitucional del 70 y reafirmada por la Constitucin del 80.
No haber sido condenado a pena aflictiva 2, esta pena grave y en cualquier parte del
mundo, es la restrictiva y privativa, destierro y crcel respectivamente.

La inscripcin en el Registro Electoral es un requisito de la Ciudadana, pero segn la

LOC de Inscripciones Electorales quien no se encuentre inscrito en los registros
electorales por muy ciudadano que sea, no puede sufragar ni optar a un cargo de
eleccin popular.
Errneamente se puede concluir que la inscripcin debiera ser requisito de la
ciudadana, sin embargo ello no es as, pues la Constitucin slo considera los tres
requisitos antes mencionados.
Desde el ao 86 el Tribunal Constitucional constituye lo que se llama Trmite
Certificatorio, es decir es el nico medio de llegar a demostrar que se es ciudadano
para los efectos de sufragar u optar a cargos de eleccin popular, sta es la nica forma
de demostrar que se es ciudadano.
Como no es un requisito de la ciudadana sino un mero trmite certificatorio de ella, la
Ley de Inscripciones Electorales no la estableci con carcter de obligatorio, sino que
con un carcter facultativo, es decir, si uno quiere se inscribe y si no lo hace no hay
sancin, pero no puede votar ni postular a cargos de eleccin popular.
Esta solucin legal de inscripciones, segn la cual la inscripcin es puramente
facultativa, sin embargo es contradictoria con el texto de la Constitucin.
El Art. 15 de la Constitucin dice que el sufragio tiene las siguientes caractersticas:
1. Es personal
2. Es igualitario
3. Es secreto
4. Es obligatorio para el ciudadano inscrito.
La Ley de Inscripcin Electoral abre un camino para liberar de la obligacin
constitucional de votar que es el no inscribirse.
El extranjero no es ciudadano pero la Constitucin le otorga un solo derecho poltico
que es el de sufragio, pero debe cumplir los requisitos 2, 3 y haber residido por ms de 5
aos con certificado del Ministerio del Interior.
El derecho de sufragio del extranjero no es el mismo que el del ciudadano chileno, pues
el Art. 14 de la Constitucin dice que el extranjero tiene que votar en las elecciones que
la Ley determine.
Hoy las leyes son muy generosas, pues pueden votar en todas las elecciones.
La ciudadana no se suspende, pero s el derecho de sufragio y en las Actas de la
Comisin Ortzar dice que si se suspende el derecho de sufragio tambin se suspende el
derecho a optar a cargos pblicos de eleccin popular.
Por lo tanto hay dos tipos de ciudadanos:
Con derecho a sufragio
Sin derecho a sufragio.
Por eso cada vez que la Constitucin o las leyes exigen este requisito debe ser
ciudadano con derecho a sufragio.
Causales de suspencin del derecho de sufragio
2

Pena Aflictiva: es la pena privativa y restrictiva de la libertad, condena de 3 aos y un da hacia arriba,
(reclusin menor, grado medio hacia arriba)

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1. Por interdiccin3 por causa de demencia

2. Estar procesado por delito que lleva asignada pena aflictiva o por delito de
terrorismo donde no importa la pena que lleva. Tcnicamente una persona est
procesada cuando se cumplen dos requisitos (Art. 274 CPP):
Que se haya comprobado el delito en el proceso
Que a lo menos existan presunciones fundadas de que la persona ha actuado como
autor, encubridor o cmplice de ese delito.
3. Por haber sido la persona condenada por el Tribunal Constitucional, cuando esa
persona haya formado parte en hechos que sirvieron de fundamento a la declaracin
de inconstitucionalidad de un partido.
Cuando se sorprende a una persona en estos hechos se suspende el derecho de
sufragio por 5 aos contados desde la sentencia del Tribunal.
Causales de prdida de la Ciudadana
Se puede perder cuando se pierden algunos de los requisitos que la Constitucin exige
para ser ciudadano.
Art. 17 N 1: Se pierde la ciudadana por haber perdido la nacionalidad chilena, que es
uno de los requisitos. Se puede recuperar la ciudadana Ipso Jure recuperando primero la
nacionalidad perdida, para ello se requiere siempre de una Ley para recuperarla.
Art. 17 N 2: por haber sido el ciudadano condenado a una pena aflictiva, con lo que a
menudo se comete el siguiente error:
Por haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva y la persona puede ser
condenada a una pena que no sea aflictiva (Atenuante) y no se pierde la ciudadana.
Para recuperar la ciudadana hay que cumplir dos requisitos copulativos:
1. Extinguir la responsabilidad penal o sea liberarse de la pena, para lo cual hay
diversas maneras de extinguirla:
- Cumpliendo la condena
- Por la muerte
- Por el perdn del ofendido, slo en los delitos de accin privada (Calumnia e
Injuria)
- Indulto
- Amnista
- Prescripcin de la accin penal o delito
- Prescripcin de la pena, fue condenado y luego se escondi hasta la prescripcin.
2. Que el Senado restituya la ciudadana o que la rehabilite por votacin y luego
aprobacin.
En el caso de haber sido condenado por delito de terrorismo cuesta mucho
recuperarla y los requisitos copulativos son:
- Cumplimiento de la condena
- Que sea restituida mediante Ley de Qurum Calificado (Presidente y Congreso).
Problema
En los dos ltimos casos, pena aflictiva y delito de terrorismo, siempre hay que cumplir
dos requisitos:
- Extinguir la responsabilidad penal en el caso de la pena aflictiva y cumplir la
condena en el caso del delito de terrorismo
- Ambas aprobada por el Senado
3

Interdiccin: es declarar oficialmente loco a una persona por el Juez Civil

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En el caso de la persona que ha perdido la ciudadana sea amnistiada, si la persona que a

sido por pena aflictiva o terrorismo es amnistiada ser necesario que adems cumpla un
segundo requisito.
El primer problema si lo vemos en el aspecto literal o gramatical es as, debe cumplir
los dos requisitos y en el otro caso que se basa en una interpretacin teleolgica en que
dice que no es necesario un 2 requisito, pues la amnista significa que NUNCA ha
existido el delito y mal podra perder la ciudadana.
Un segundo problema es que la Constitucin dice en lo que respecta al terrorista
SIEMPRE DEBE CUMPLIR LA CONDENA, pero qu pasa si es indultado?
Hasta el ao 91 los terroristas no podan ser indultados ni amnistiados, en ese contexto
se comprenda que la Constitucin le exigiera cumplir la condena para recuperar la
ciudadana.
Pero en el ao 91 se modific la Constitucin para ponerla a tono con los tratados
internacionales y a partir de esa modificacin los terroristas pueden ser indultados o
amnistiados, pero se les olvid modificar el Art. 17 N 3 que sigue diciendo hasta hoy
da que el terrorista la nica forma que tiene para recuperar la ciudadana es cumpliendo
la pena, pero al ser indultado no cumplira condena y NUNCA recuperar su
ciudadana.
SISTEMA ELECTORAL
Se puede tomar en dos sentidos:
- Amplio
- Restringido
Sistema Electoral en sentido Amplio: alude a un conjunto de normas electorales de un
Pas, o sea normas de elecciones y plebiscitos y especficamente a normas de las
siguientes materias:
- Inscripcin en el Registro Electoral
- Servicio Electoral
- Juntas Inscriptoras
- Colegios Electorales Provinciales
- Tribunal Calificador de Elecciones
- Presentacin de Candidaturas
- Inscripcin de Candidatos
- Confeccin de Cdulas Electorales
- Votacin Popular propiamente tal
- Seleccin de locales de votacin
- Realizacin de Escrutinios de votos
- Mtodo de Escrutinio
- Propaganda electoral
- Acceso gratuito a la Televisin
- Posibilidad de presentar recursos de nulidad y rectificacin de escrutinios en contra
de la eleccin
- Proclamacin de los elegidos
- Resguardo del Orden Pblico.
Este cmulo de normas que se refieren a las elecciones y plebiscitos constituyen el
Sistema Electoral de un pas que de acuerdo a la Constitucin tiene las siguientes
caractersticas:

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a) El sistema electoral es un sistema pblico o sea expuesto al conocimiento de

cualquier persona
b) No puede ser modificado por acuerdo de las fuerzas polticas, ya que es de orden
pblico.
c) Slo puede ser regulado por una o varias LOC, que son las siguientes:
- LOC 18556 del ao 86 sobre Inscripciones y Servicio Electoral
- LOC 18700 del ao 88 sobre Votaciones y Escrutinios
- LOC 18460 del ao 85 sobre Tribunal Calificador de Elecciones
- LOC 18695 del ao 88 sobre Municipalidades (eleccin de Alcaldes y Concejales)
- LOC 19175 del ao 92 sobre Gobierno y Administracin Regional y Provincial
(eleccin de Consejeros Regionales, elegidos por los Concejales)
d) Habr de garantizar siempre la plena igualdad entre los candidatos de Partidos
Polticos e Independientes.
Aqu se trasunta una desconfianza de la Junta de Gobierno con respecto al
comportamiento de los Partidos Polticos.
La igualdad en:
- En lo que se refiere a la presentacin de candidaturas
- En lo que se refiere a la participacin efectiva en elecciones y plebiscitos.
En lo que se refiere a la presentacin de candidatura, aparentemente no hay
igualdad, hay una gran diferencia, mientras la presentacin de candidatura
independiente requiere el patrocinio de un nmero determinado de ciudadanos, la
candidatura partidista no, en efecto, una presentacin de candidatura independiente a
diputado por un distrito determinado, requiere el patrocinio de un nmero
determinado de ciudadanos, que sea equivalente al 0.5 % de los electores que hayan
sufragado en el correspondiente distrito, en la ltima eleccin parlamentaria, por su
parte la candidatura independiente a Senador de un circunscripcin senatorial,
requiere el patrocinio de un nmero de ciudadanos equivalente al 0.5% de los
electores que hayan sufragado en la circunscripcin correspondiente, en la ltima
eleccin, y la presentacin independiente a Presidente de la Repblica exige el
patrocinio de un nmero equivalente al 0.5% del electorado que hayan sufragado en
la ltima eleccin parlamentaria del pas.
La diferencia es aparente, pues para que un partido poltico se llegue a constituir
legalmente, la Ley de Partidos Polticos le exige, obtener en cada una de tres
regiones contiguas geogrficas o bien 8 cualesquiera, una cantidad de afiliados por
regin que sea equivalente al 0.5% de los electores que hayan sufragado en la ltima
eleccin parlamentaria en la regin correspondiente.
Esta exigencia establece el desequilibrio entre ambas, pero hay otra que las iguala,
un independiente que se presenta a candidato, puede optar a uno de estos dos
caminos, presentarse aisladamente para lo cual requerira el patrocinio del nmero
determinado de ciudadanos o que algn partido lo lleve en su lista, caso en el cual lo
libera de la carga de buscar el nmero de ciudadanos que patrocine su candidatura y
deja de ser independiente.
Participacin en elecciones y plebiscitos
Bsicamente se observa igualdad, pues ambos tipos de candidatos pueden instalar
Secretaras de propaganda, enviar representantes o apoderados ante las mesas
receptoras de sufragio, realizar propaganda electoral y acceso gratuito a la
televisin.

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Hay una gran diferencia en lo que respecta al espacio a la televisin, ya que se

distribuyen entre todos los partidos polticos, atendiendo al resultado electoral es
decir, el que tiene ms xito tiene mayor espacio, pero al conjunto de los
independientes les corresponde el espacio de televisin que es asignado al partido
poltico ms rasca, pero el espacio de televisin debe dividirse por el nmero de
candidatos independientes.
La otra diferencia es que los candidatos independientes tienen ms dificultades para
conseguir dinero de su campaa.
Sistema Electoral en sentido Restringido: alude al mtodo de escrutinio que se
emplea para determinar quienes han sido elegidos.
En este sentido restringido el Sistema Electoral es el procedimiento que se aplica para
distribuir los cargos pblicos de eleccin popular entre los candidatos que se presentan.
Por regla general la Constitucin no establece el mtodo de escrutinio, salvo tratndose
de la eleccin presidencial, ya que de acuerdo al Art. 26 y siguiente de la Constitucin,
para elegir al Presidente de la Repblica se llama Mayoritaria a dos Vueltas o
Mayoritaria de Doble Turno, todos los dems sistemas estn en las leyes:
- Diputados y Senadores mtodo Mayoritario Binominal establecido en la LOC
18700 sobre Votaciones y Escrutinios.
- Alcaldes y Concejales mtodo Proporcional de Cifra Repartidora o Sistema de
Victor DHont LOC 18695 sobre Municipalidades.
- Consejeros Regionales mtodo Electoral de tipo Alternativo.
En efecto, en principio se aplica el sistema electoral mayoritario a una sola vuelta, el
problema est en que se aplica slo cuando los candidatos se presentan solos,
aisladamente, si se presentaran formando listas con otros candidatos para sumar sus
votos y por ende aumentar las posibilidades de ser elegidos, en ese caso se aplica el
sistema proporcional de cifra repartidora o sistema de Victor DHont.
CAPITULO III
Derechos y Deberes Constitucionales
Los derechos fundamentales son sin duda el aspecto fundamental de cualquier
Constitucin, ya que los derechos le otorgan su justificacin y legitimacin.
Las constituciones en el mundo occidental democrtico nacen con la finalidad de
proteger los derechos de las personas, por esta razn es que la interpretacin de
cualquier norma constitucional, ambigua, oscura o equvoca, debe hacerse de tal manera
que siempre se favorezca el imperio de los derechos de las personas y no las
prerrogativas del Poder, es decir, la interpretacin tiene que ser Pro Libertate a favor de
los derechos y no las prerrogativas del poder.
La Constitucin enumera los derechos en el Art. 19 bajo un encabezamiento de
fundamental importancia, La Constitucin asegura a todas las personas que es de
una gran riqueza conceptual.
En primer lugar seala que la Constitucin asegura a todas las personas y no otorga,
dando a entender as que los derechos preexisten a la Constitucin, que la persona nace
con derechos que emanan de la naturaleza humana y no de la Constitucin, por lo tanto
se limita slo a garantizarlos.
Agrega el precepto que la Constitucin asegura a todas las personas, la Constitucin del
25 deca a todos los habitantes, dando a entender que estos derechos le corresponden

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por el slo hecho de ser persona, independientemente si sea o no habitante, raza,

ideologa o condicin social.
Diremos que esta expresin persona incluye no slo a las personas naturales sino
tambin a las personas jurdicas respecto de aquellos derechos que se pueden aplicar a
las personas jurdicas, ej. Derecho de propiedad y libertad para desarrollar actividades
econmicas.
Incluye adems al que est por nacer (Naciturus).
Por ltimo diremos que la enumeracin del Art. 19 no es taxativa pues los derechos
naturales no lo son.
Si los derechos no son taxativos, que objeto tiene enumerarlos?
1. Por seguridad jurdica, el conocimiento anticipado de los derechos de las personas,
otorga mayor seguridad jurdica, permite planificar de antemano la vida, que
derechos se puede ejercer, etc.
2. Por otra parte obedece a que el constituyente a medida que se enumeran lo derechos
se preocupa de ir fijando el contenido del derecho y por lo tanto de ir estableciendo
las limitaciones al ejercicio de los derechos.
Las limitaciones tiene alguno de estos dos fundamentos
- Para hacer posible que las dems personas puedan gozar de los mismos derechos
(Mi derecho termina donde comienzan los derechos de los dems).
- En hara de la Sociedad. Ej. atentar contra la moral, orden pblico o seguridad
nacional
Limitaciones
- Ordinarias: son aquellas que tienen carcter permanente y slo se pueden
establecer por Ley o en la propia Constitucin.
- Extraordinarias: son aquellas que rigen durante los Estados de Excepcin y por
lo tanto no pueden durar ms all de lo que dura el Estado de excepcin que le
dio origen, tienen carcter de temporal y se establecen no por Ley, sino que por
Decreto Supremo o resoluciones administrativas, dictadas por aquellas
autoridades en las cuales el Presidente delega las atribuciones que le otorga el
Estado de excepcin, Ej. Intendente, Gobernador o un Comandante de alguna
unidad militar.
3. La necesidad de proteger los derechos
En lo que respecta a la seguridad personal o individual dice la Constitucin que se
protegen a travs de un recurso de Habeas Corpus o de Amparo.
En lo que respecta a los dems derechos, por lo general se aplican otros recursos,
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, proteccin, accin por error, recurso de
reclamacin en Nacionalidad, etc.
Derecho a la Vida y a la integridad fsica y psquica de la persona Art. 19 N 1
La Constitucin del 25 no consagraba este derecho, lo que no significa que fuera
reconocido o amparado.
La Constitucin del 80 prefiri explicitarlo por dos razones fundamentales:
1. Porque el derecho a la vida es el fundamento lgico de todos los dems derechos
2. Para poner a tono la Constitucin con todas las dems constituciones del mundo
occidental democrtico, pero especialmente con los diversos instrumentos
internacionales: Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (1948) por el
Consejo General de Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (1966) por la Asamblea General de Naciones Unidas, Declaracin
Americana de los Derechos del Hombre (1948) por la Asamblea General de la OEA

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y Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana de DD HH(1969) por la

Asamblea General de la OEA.
El bien protegido en este numerando N1 es la vida en su sentido biolgico y sus
aspectos integridad fsica i psquica de la persona, excluyndose la vida laboral,
cultural, social, ideolgica o empresarial de una persona ya que estn protegidos en los
otros numerandos del Art. 19.
Al referirse a su sentido biolgico o integridad fsica o psquica de la persona, hay que
excluir la salud, ya que es diferente a la vida biolgica, la salud, est consagrada en el
N 9 relativo a la Proteccin a la Salud.
Mientras que el derecho a la vida es un derecho de carcter individual, es decir se
satisface con la sola actuacin de su titular, el derecho de proteccin a la salud, es un
derecho social, es decir, que se satisface con la intervencin directa o indirecta del
Estado a travs de las prestaciones de servicio o econmicas.
El derecho a la vida y la integridad fsica y psquica de la persona est amparada por el
recurso de proteccin, en cambio el derecho a la salud por ser un derecho social no lo
est, esto se hizo constar en las actas de la Comisin Ortzar, en que la satisfaccin de
los derechos sociales ms que depender de un recurso jurdico, dependen de recursos
financieros con que cuenta el Estado.
El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona se le ataca y pone en
peligro a travs de Actos u Omisiones Arbitrarias o Ilegales, a la salud se le pone en
peligro Mediante las Enfermedades.
Primer Ejemplo: en el caso de dializados se presento recurso de proteccin que fue
rechazado por:
El Recurso de Proteccin no procede respecto de la salud
El derecho a la vida no se encontraba amenazado, no hay actos u omisiones
arbitrarias o ilegales.
Segundo Ejemplo: caso de personas con SIDA
En este caso los Tribunales consideraron que la vida estaba en peligro ya que la negativa
del servicio de atenderlos era Ilegal y Arbitrario pues iba en contra del Decreto Supremo
362 del ao 84 del Ministerio de Salud que dice Ordena en trminos perentorios a los
Servicios de Salud entregar en forma enteramente gratuita a las personas afectadas por
SIDA los medicamentos que requieran.
Por lo tanto la negativa de los Servicios de Salud se contrariaba a las normas del
ordenamiento jurdico vigente.
Los actos u omisiones arbitrarias o ilegales pueden provenir de terceros y se aplica el
recurso de proteccin, tambin pueden provenir del propio titular del derecho como el
suicidio y eutanasia.
El suicidio est considerado como un acto contrario al ordenamiento jurdico, el que
intenta suicidarse y no lo consigue, no sufre sancin pero el tercero que lo ayuda ese si
que comete delito y es sancionado.
Por la misma razn la eutanasia constituye igualmente una situacin antijurdica, pero el
que la acepta es suicidio y para el que otorga los medios comete el delito de cooperacin
al suicidio.
La eutanasia consiste en adelantar la poca de la muerte de una persona que
mdicamente sabe que est condenada a morir.
El fundamento de la eutanasia es evitar el dolor o gastos innecesarios tanto a la familia
como al hospital.
Lo necesario es distinguir una situacin que nos puede confundir con la eutanasia y no
lo es.

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El retirar los mecanismos de apoyo para mantener con vida una persona que est por
morir. Los mecanismos no son para mantenerla con vida eternamente sino que tratar de
salvrsela, por lo tanto no tiene sentido conservar una vida vegetal.
Las personas que se oponen a la transfusin de sangre, producen un conflicto entre el
Derecho a la vida y el derecho a libertad religiosa, se opta en estos casos, por los
mdicos y clnicas que los atienden, un recurso de proteccin a la vida el que ha sido
acogido por los tribunales sobre la base de que el derecho a la vida tiene mayor
jerarqua que los otros derechos.
PENA DE MUERTE
La pena de muerte se establece por Ley de Qurum Calificado, la mayora de estas leyes
se han dictado antes de que la Constitucin del 80 empezara a regir, y fueron
establecidas con leyes comunes, por lo tanto se entiende que siguen vigentes por dos
razones:
En el Art. 5 transitorio dispone que las leyes anteriores a la Constitucin del 80, que
son todas comunes, pasan a considerarse como leyes de QC fictas, por lo tanto
siguen vigentes en todo lo que no se oponga a la Constitucin del 80.
El Art. 1 transitorio dispone expresamente que las leyes sobre pena de muerte
anteriores a la Constitucin del 80 siguen vigentes.
Existen otros resguardos de la pena de muerte en otros cuerpos normativos diferentes a
la Constitucin del 80:
1. Debe ser ratificada por la unanimidad de la sala de los tribunales colegiados
2. El Cdigo Penal no se puede ejecutar la pena de muerte en la mujer embarazada
sino hasta 40 das despus del alumbramiento.
3. La Comisin de DD HH, no se aplica la pena de muerte a persona que a la comisin
del delito tena menos de 18 aos o mayor de 70 aos y adems que si al momento
de ratificarse la Convencin Americana el Estado parte no tena establecida la pena
de muerte en el sistema penal, no podr establecerla con posterioridad de la
ratificacin y si al momento de la ratificacin haba establecido la pena de muerte en
el sistema penal, despus de la ratificacin no puede extenderla a nuevos delitos, y si
con posterioridad la deroga no puede ser restablecida.
La pena de muerte est reservada para casos gravsimos, adems hay otros casos en que
tambin se puede privar de la vida a las personas vlidamente, de los cuales se dej
constancia en las actas de la Comisin Ortzar que fueron tomadas de la Convencin
Europea de DD HH del ao 50:
1. Legtima Defensa
2. Resistirse a una detencin legtima
3. Fugarse de una prisin legtima
4. Revelarse o alzarse en armas contra la autoridad legtimamente constituida.
Vida del que est por nacer
La Constitucin tiene un concepto idntico al Art. 74 del CC La Ley protege la vida
del que est por nacer.
Esta disposicin impide que se despenalice el aborto de una manera general o
indiscriminada, pero resulta pertinente preguntarse si en algn caso excepcionalmente
se autoricen el aborto a uno o dos casos.

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Clases de Aborto
Social: matar a la criatura cuando la madre carece de recursos para mantenerla.
Malthusiano: dar muerte a la criatura que est en el vientre materno cuando tiene
ms hijos y no puede mantener el que viene.
Eugensico: dar muerte a la criatura en el vientre materno que se teme que vaya a
nacer con un defecto fsico o mental.
Honoris Causa o Sentimental: matar a la criatura en el vientre materno para salvar
el honor burlado.
Etico: dar muerte a la criatura que es producto de la violacin de la madre.
Teraputico: dar muerte a la criatura para salvar de la muerte a la madre.
Doctrinas sobre el Aborto
Primera posicin interpretativa
El naciturus no es persona porque el CC dice que slo se es persona al nacer y como el
naciturus no es persona, no es titular al derecho a la vida, entonces cuando la
Constitucin dice que se asegura a todas las personas el derecho a la vida, el naciturus
no quedara comprendido.
Prueba de ello, o sea que no es persona, es el hecho de que el constituyente haya
incorporado dentro del N 1 un precepto especial del naciturus exigindole al legislador
lo proteja, ese precepto es La Ley protege al que est por nacer.
En Chile estaba despenalizado el aborto teraputico, pero en la Comisin Ortzar se
trato de despenalizar el Etico, donde el Sr. Ortzar afirm su teora de despenalizarlo,
graficando su criterio con respecto a bandidos en un convento.
La posicin que se impuso fue de mantener el aborto teraputico despenalizado que se
mantuvo hasta 1989. El tico nunca se despenaliz
Segunda posicin interpretativa
Sostiene que el naciturus es persona y no se le puede desconocer tal calidad pues si bien
es cierto no tiene entendimiento y por lo tanto no puede querer por lo tanto un loco
tampoco puede querer y sin embargo es persona.
En segundo lugar se sostiene que el CC niega la calidad de persona al naciturus para los
efectos de adentrarse a los derechos patrimoniales pero nada dice respecto de los otros
derechos.
Diversos dictmenes de la Contralora han concluido en efecto de que el CC no lo niega
al naciturus, slo le niega la calidad de persona sobre los derechos de goce patrimonial.
En tercer lugar dice si el constituyente del 80 incorpora un precedente especial en la
Constitucin, lo hizo no con el propsito de negar su calidad de persona sino que lo hizo
para garantizar a un ser totalmente desvalido e inerme considerando que la norma
homloga del CC puede ser modificada o derogada en cualquier momento, en cambio
modificar la Constitucin es difcil.
Se sostiene adems que sera arbitrario negar la calidad de persona al naciturus, en
cambio reconocerle la vida despus de nacer, que es indiferente de la madre, nace la
vida en esencia que es siempre la misma, independientemente de la forma fsica que
adquiera.
La vida es una lnea continua que se inicia con la concepcin y concluye con la muerte
fsica. Si se corta la vida al naciturus se mata la lnea restante de la vida.
Si se mata al naciturus, tiene poco sentido el derecho a la vida, no habra personas.

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Esta es la posicin que rige hoy da desde 1989.

Todo aborto provocado es delito. En 1989 se modific el Cdigo Sanitario a travs de la
Ley 18.826, que dice que se prohibe todo tipo de aborto provocado, salvo el aborto
provocado indirecto, que se configura cuando la muerte de la criatura es el resultado no
deseado o no buscado, que se produce por el hecho de haberse sometido a la madre a un
tratamiento teraputico y el aborto culposo que es negligencia de la madre, tampoco es
penado.
En relacin con el mdico que trata a la madre, no comete el delito al dar unos
medicamentos o por negligencia, y slo tiene responsabilidad civil.
En lo que respecta al aborto teraputico en que hay dos bienes jurdicos equivalentes,
felizmente hoy da es absolutamente remoto que se de el caso en que hay que optar entre
la vida de la madre o la criatura, la iglesia catlica dice que el parto tiene que producirse
muera quien muera.
Si la madre actu bajo el imperio de un miedo insuperable o terror irresistible no se
puede exigir que sea hroe y en esos casos comete delito, pero se libera de la pena. El C.
Penal en las excepciones de causal de pena no-exigibilidad de la conducta debida.
Apremios Ilegtimos
Apremio: es una coercin que se ejerce sobre una persona y que la provoca dolor o
sufrimiento psquico o fsico para persuadir a la persona a que acte a una determinada
manera.
El apremio puede ser:
Ilegtimo: es el dolor o sufrimiento psquico o fsico que se le acusa indebidamente a
una persona para obtener de ella un comportamiento deseado.
Ejemplo: Tortura: (Asamblea General de ONU 1984 y Asamblea General de OEA de
1985) Dolor fsico o psquico que indebidamente se le causa a una persona o a los
miembros de su familia para obtener de ella una determinada confesin o testimonio.
Estas convenciones en estos Tratados confirma la jurisdiccin universal o sea el delito
es perseguido universalmente.
Al detener, expulsar o amenazar indebidamente a la vida es un apremio ilegtimo,
tambin cuando la autoridad condiciona a algn funcionario.
Legtimo: cuando la coercin que causa dolor o sufrimiento que se ejerce a una persona
para obtener el comportamiento deseado.
Ejemplo: testigo rebelde para persuadirlo a que declare o la pensin alimenticia al
padre.
IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA
Se puede utilizar tanto en el sentido amplio como restringido.
En el sentido amplio la expresin