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Calamandrei, Piero, El proceso como juego, publicado originalmente en Padua,
en 1950, y recogido ms tarde en: Estudios sobre el proceso civil, trad. de S. Sents Melendo,
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1962.
2
Sala, Juan, Sala Mexicano, o sea, La ilustracin al derecho real de Espaa Ilustrada con noticias oportunas del derecho romano, Mxico, Librera del Portal de Mercaderes, 1849, t. IV, p. 30.
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legal. Se acerca ms a la imagen del vir prudens, esto es, del hombre que
adquiere la ciencia (scientia) como resultado de la virtud moral y no nicamente por el conocimiento racional de unas reglas precisas y ciertas
(eruditio). Palabras como advertencia, discrecin, virtud, seoro,
de uso comn en la moralstica bajomedieval castellana, aluden a esta imagen de la ciencia o sabidura entendida como hombra de bien, es decir,
como el dominio de los deseos personales, con el que se consigue la libertad necesaria para ver ms all3 y llegar al fondo de las cosas (rerum cognitio
o sapientia) distinguiendo la verdad de la falsedad o el bien del mal. Este
es el sentido que tiene la citada expresin de las Partidas sabidura para
juzgar los pleitos derechamente, que se corresponde con el honeste vivere
de la tradicin latina,4 y que ms tarde veremos plasmada en las primeras
ordenanzas del Juzgado e audiencia para Indias, dictadas por Fernando el
Catlico en 1511, en donde dispone que haya tres buenas personas que
sean letrados e de buena conciencia.
El concepto moderno de ciencia y experiencia, en cambio, tal como
lo han estudiado Garca Marn5 y Mariluz Urquijo,6 se refiere al conocimiento racional de las reglas del juego judicial y administrativo establecidas por el poder poltico. En este sentido la ciencia es informacin en dos
niveles: en primer lugar, el de las reglas con las que se juega en una arena
o campo especfico, por ejemplo las del procedimiento judicial; en segundo, de la actividad del adversario y de las circunstancias de tiempo y lugar
que le rodean. A este ltimo tipo de informacin prospectiva es a la que se
denomina modernamente, estrategia de juego. Consecuente con esta concepcin, la probidad del juez, en todo caso, podra entenderse como cumplimiento de las reglas del juego, tanto las contenidas en las leyes estatales,
como las que se derivan de la naturaleza de ese juego y de la honestidad
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del jugador quod non vetat lex hoc vetat fieri pudor, prescribe Sneca o,
como dice Calamandrei con un lenguaje ms cercano al nuestro, por el
fair play cuyas reglas no escritas estn principalmente encomendadas a la
conciencia y a la sensibilidad de los rdenes forenses.7
Pero no son nicamente las leyes de carcter siempre apodctico
las que adquieren este sesgo estratgico, tambin las reglas de derecho
extradas de los textos antiguos como las Partidas cuya naturaleza es
de aplicacin analgica y siempre ad casum, se vuelven instrumento de
uso normal en la contienda judicial, tanto por la oportunidad con la que se
citan para generar en el juez la conviccin para su fallo como por el uso
que se hace de ellas para envolver el derecho en un lenguaje arcano que
inhiba a la contraparte o impresione al juez por su erudicin academicista,
as lo adverta un crtico mexicano de la poca, en un artculo publicado en
el diario La Nacin:
La hermenutica del derecho, es tambin un precioso recurso para los que
no sabemos: la aplicacin dificilsima de las reglas de derecho, que son la
piedra de toque donde un buen jurisconsulto experimenta su talento, la hacemos con prodigiosa facilidad y esgrimimos esta arma peligrosa con ms
arrogancia de lo que lo hara el mismo Bronchorst, no hay tinterillo que no
sepa de memoria una docena y es de ver la actitud gravedosa y cmica con
que las repasan en su memoria antes de entrar a un juicio, murmurando
entre dientes Ubi lex non eius est non nolle8
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una suerte de concepto tcnico-normativo de la tica judicial, que se reflejar en el mbito penal.9
La raz latina de la palabra prevaricato, segn el citado doctor Juan Sala,10
expresa bien este sentido tico penal que quiero destacar, pues viene de
varicus, que significa el que camina tuerto, atornado o torcido. Se refiere a una persona que no se conduce con rectitud, ya sea por incumplimiento de la ley o por exceso de legalidad con el que a menudo se encubre el
entuerto, o como rezaba aquel antiguo y sabio brocardo, Summa lex summa
iniuria o, dicho en un sentido ms cercano al prudencial, como lo seala
Cicern, Summum ius summa iniuria (De Officiis, 1, 10), recogido en
nuestra tradicin judicial segn el conocido aforismo castizo: Con estos
derechos nacen los cohombros retuertos, con el que se daba a entender
que la rectitud moral excesiva por lo general propicia conductas retorcidas y furtivas, como los cohombros o pepinos con los que se simboliza
este delito.
Y razn tenan los antiguos juristas, pues lo cierto es que, por experiencia, sabemos que bajo las apariencias de apego estricto a la legalidad se
esconden en ocasiones grandes injusticias o conveniencias polticas, que
obedecen por lo general a esa lgica inmanente del poder a la que se conoce como razn de Estado y que en ocasiones no slo se aleja de la ratio
iuris, sino que adems la atropella so pretexto del bien general o del orden
pblico o de la preservacin del Estado de derecho. Pinsese, por ejemplo, en aquel famoso personaje de Los Miserables, Javert, que no entenda
ms razones que las de la ley, ni ms nocin de justicia que la de su
aplicacin irreflexiva e irresponsable, o quiz podramos recordar con
este sentido al licenciado Pedro Martn de Olaeta, que aparece en la no-
9
En 1879, apareci en el peridico mexicano El Foro la traduccin de un artculo de
la revista Droit, en el que el jurista Sorel haca algunos comentarios sobre algunos libros
de derecho publicados en Francia, pero que, seguramente, sus ideas influiran en la sensibilidad de nuestros juristas. Entre otros mencionaba el de Duverger, M., Manual criminal
de jueces de paz (Pars, 1849), en el que instrua a los funcionarios de la justicia para
lograr una mayor eficacia en el cumplimiento de su oficio. Con semejante gua los jueces
de paz deca el articulista menos prcticos pueden evitar las extralimitaciones de
facultades, los vicios de forma y las nulidades, siempre de tanta trascendencia en materia
criminal, donde el procedimiento hace tan gran papel. El Foro. Peridico de Jurisprudencia y Legislacin, t. V, nm. 4, 8 de enero de 1879, seccin Bibliografa extranjera,
p. 21.
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Sala, Juan, op. cit., nota 2, t. III, p. 307.
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1991.
12
Las siete partidas del Sabio Rey D. Alfonso el Nono, copiadas de la edicin de
Salamanca del ao 1555, que public Gregorio Lpez Publcalas el Dr. D. Jos Bern
y Catal, abogado de los Reales Consejos, y de pobres en la misma Audiencia, Partida
VI, Valencia, Joseph Toms Lucas, 1758, cito por la edicin facsimilar de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2004.
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de Gregorio Lpez quien en su comentario sobre la ley 5a. del mismo ttulo
y partida, dice que yerran los que presentan al juez para su publicacin los
testamentos cerrados.13
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Archivo Histrico de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (AHSCJ), Asuntos
econmicos, caja 55, exp. 4360. Suprema Corte de Justicia, Tribunal Pleno, Ao 1840,
Expediente sobre la queja de doa Agustina Espinosa contra las autoridades del Departamento de Chiapas por los prevaricatos cometidos en los autos seguidos con don Cristobal
Figueroa por la demanda que ste puso reclamando los bienes que quedaron por el fallecimiento del presbtero don Benancio Espinosa, hermano de la expresada doa Agustina,
fs. 52-53v.
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AHSCJ, Asuntos econmicos, caja 55, exp. 4360, f. 55v.
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Bourdieu, Pierre, Razones prcticas. Sobre la teora de la accin, Barcelona, Anagrama, 1997, pp. 108-110: Capital simblico es cualquier propiedad (cualquier tipo de
capital, fsico, econmico, cultural, social) cuando es percibida por agentes sociales cuyas categoras de percepcin son de tal naturaleza que les permiten conocerla (distinguirla) y reconocerla, conferirle algn valor.
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Real ordenanza para el establecimiento e instruccin de intendencias, de ejrcito y
provincia en el Reino de la Nueva Espaa. Por orden de Su Majestad, Madrid, 1786,
cito por la edicin anasttica de la UNAM, con introduccin de Ricardo Rees Jones,
Mxico, 1984, artculo 21.
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Decreto del gobierno. Ordena que se funden las sentencias en ley, canon, o doctrina (Octubre 18 de 1841), Dubln, Manuel y Lozano, Jos Mara, Legislacin mexicana
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o coleccin de las disposiciones legislativas expedidas desde la Independencia de la Repblica, Mxico, Imprenta del Comercio, 1877, t. IV, nm. 2201, p. 37.
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Nuevo Febrero Mexicano. Obra completa de Jurisprudencia Terico-Prctica, dividida en cuatro tomos, publicada por Mariano Galvn Rivera. Mxico, Santiago Prez,
1850, t. II.
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Decreto: juramento de los ministros que han de juzgar a los de la Suprema Corte
(marzo 9 de 1849), Dubln y Lozano, op. cit., nota 17, t. V, p. 538.
20
Nuevo Febrero Mexicano, cit., nota 18, t. II, p. 673.
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AHSCJ, Penal Histrica, caja 7, exp. 271. Manuel Mara de Fagoaga (gobernador
de Oaxaca) acusa de prevaricato al ministro don Jos Manuel Simen Arteaga, de la
Corte de Oaxaca, por prevaricatos, Oaxaca, octubre 14 de 1835.
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Montiel y Duarte, Isidro, Vocabulario de Jurisprudencia, Mxico, Imprenta de la
V. e Hijos de Murgua, 1878, voz: prevaricato.
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do aqu, siguiendo a Bourdieu, su capital simblico, integrado en nuestro siglo XIX por la indumentaria ad hoc y por los tratamientos de reverencia, por el lugar de preeminencia y los privilegios en el espacio pblico,
mismos que se traducen jurdicamente en el ius imaginis o derecho a la
imagen de preeminencia, por una parte, y en el ius presedentiae, o derecho
de precedencia, por la otra, derechos tan caros a los funcionarios de la
poca a la que me estoy refiriendo. En ambos casos se recurre a un sinnmero de smbolos como el traje o, como entonces se deca, al uniforme
judicial, a las varas y bastones, a las insignias y divisas. Estos elementos
simbolizan el cargo y su rango, es decir, el lugar de preeminencia que cada
cual ocupa en la judicatura corporativa e individualmente as como
en el entramado social e institucional. A lo largo del siglo XIX, se incorporar como parte importante de ese capital simblico, la certeza legal con la
que el juez exponga sus convicciones y decisiones, esto es, su conocimiento de la ley.
El Diccionario razonado de legislacin del espaol Joaqun Escriche,
recoga esta antigua tradicin, definiendo el honor como la accin o demostracin exterior por la cual se da a conocer la veneracin, respeto o
estimacin que alguno tiene por su dignidad o por su mrito; la gloria
o buena reputacin que sigue a la virtud, al mrito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del que
se la granjea.23 De all la importancia que tena en aquel mundo la
defensa de la honra judicial cuando sta hubiese sido puesta en tela de
juicio mediante acusacin de prevaricato, pues no slo implicaba, como
deca Garca Goyena, una ofensa grave a las personas en su existencia
moral, sino adems, un cierto menosprecio debido a su ineficacia e ignorancia,24 lo cual afectaba tambin a su existencia material, pues la pena
por este delito era, por una parte, la prdida del empleo y la inhabilitacin
perpetua para ejercer la judicatura, adems de pagar a la parte agraviada
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Nuevo Febrero Mexicano, cit., nota 18, t. II, p. 673. Segn Montiel y Duarte la
palabra infame en el vocabulario jurdico de tradicin romanstica es el que por delito
perdi su fama, esto es, el concepto de honor y estimacin. Y citando las Partidas de
Alfonso X (Ley VI, Ttulo VI, Part. 7), dice que infame tanto quiere decir como hombres
infamados, esto es, que ha sido vctima de un infamador que le desacredita el honor.
Montiel y Duarte, Isidro, Vocabulario, sub voce.
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AHSCJ, Asuntos econmicos, caja 2, exp. 211. Toca a la causa instruida contra
don Manuel Bracho, primer suplente del juzgado de Distrito de Guaymas, por excesos en
el desempeo de su cargo.
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Como se puede observar no slo es la honra personal, de modo abstracto, lo que defiende el juez, sino tambin la profesional, imbricada con la
tica, y expresada con claridad cuando seala los veinte aos de abogado. De este modo, como decan los juristas castellanos, el honor de la
conciencia se une a la honra exterior, equivalente a la autoridad epistemolgica o conocimiento de la profesin.
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AHSCJ, Penal-histrica, caja 43, exp. 3622, Toca a la acusacin de varios CC.
diputados de la legislatura del Estado de Aguascalientes contra los jueces propietarios
y Primer Suplente de distrito en dicho Estado, f. 11.
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AHSCJ, Asuntos econmicos, caja 5, exp. 821, s/f. Suprema Corte de Justicia, ao
1848. Expediente sobre la acusacin hecha al juzgado de distrito de Sinaloa por el administrador supremo de la aduana martima de Mazatln, don Francisco Lerdo de Tejada a
don Jos Mara Araujo, por prevaricato.
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III. CONCLUSIN
Tras la creciente tecnificacin del derecho se observa que los jueces y
abogados del siglo XIX van modificando los parmetros de su actividad,
mediante la adopcin de un nuevo lenguaje jurdico procesal.
El siglo XX volvi a plantear el tema de los paradigmas ticos del juez,
desde los das de la Revolucin. A partir de la dcada de los treinta de ese
siglo se rehabilita el capital simblico de la judicatura, que incluye la imagen tica del juez, en 1933 vuelve a colocarse en el candelero el delicado
tema planteado inicialmente en el siglo XIX del ultraje a la autoridad como amenaza al orden pblico (equiparado a ultraje e injuria). A
mediados del siglo XX vemos caer el derecho penal en un esquema
interpretativo formal, en el que el juego judicial se aleja de su raz tica, el
prevaricato se plantea en trminos de falla tcnica o bien de corrupcin que debe abatirse con ms reglas.
La historia judicial nos pone en evidencia la estrecha relacin entre las
exigencias ticas y las nociones jurdicas imperantes en la poca. En esa
misma medida se regula la transgresin y se defiende la honra judicial.