Derecho penal. Parte general. Fundamentos del Derecho Penal.

CAPTULO 2. LAS NORMAS PENALES: ESTRUCTURA, CONTENIDO Y FUNCIONES.

1.

Introduccin.
Generalmente, el Derecho penal es entendido como un conjunto de normas. En este sentido, la
norma penal como norma jurdica ha sido considerada como regla que orienta y disciplina
conductas humanas mediante la introduccin de una nota de obligatoriedad que la diferencia de
otras normas jurdicas. Derivado de esto, el Derecho penal se define, objetivamente, como un
conjunto de normas que fijan delitos o estados peligrosos, a cada uno de los cuales se asocia una
pena o medida de seguridad.
Hay que aclarar que el Cdigo penal no usa la terminologa norma penal, sino los vocablos ley,
disposicin y precepto. No obstante, aunque para una parte de la doctrina el uso indistinto de norma
o ley es aceptado, para otra parte debe haber una firme separacin entre ambos trminos. En la
teora de las normas de Binding, por ejemplo, se plantea que las normas son mandatos de Derecho
pblico anteriores a la ley, cuyo contenido puede situarse fuera del Derecho penal o deducirse de las
propias disposiciones de la ley penal. Por su parte, la ley es un complemento de la norma, que
establece los efectos penales derivados de la transgresin de la norma y se dirige al juez para su
castigo.

1.

Estructura de la norma penal.

Muchos autores otorgan a la ley penal un doble sentido. Por un lado, el formal, que concibe a la ley
como objetivacin de la actividad jurdica del Estado. Por otro lado, el material, para el que la ley
representa el contenido de esas objetivaciones.
Tradicionalmente, se han distinguido en la norma penal dos partes: el precepto o supuesto de hecho
(es la prescripcin de observar una cierta conducta, es decir, de no hacer una determinada cosa o de
hacerla) y la sancin (es la consecuencia jurdica que se deriva de la infraccin del precepto). Esta
visin dual de la norma penal ha sido criticada por autores como RodriguezDevesa, que entiende
que la separacin precepto y sancin induce a pensar que el precepto es un parte de la ley penal,
cuando en realidad forma un todo inseparable junto a la sancin.
Algunos autores defienden la existencia dentro de la norma jurdico penal de dos clases de normas:
la norma primaria (es la norma que se dirige al ciudadano, prohibindole la comisin de un delito) y
la norma secundaria (es la norma que se dirige al juez, obligndole a imponer una pena en caso de
que se cometa el delito descrito). As, a travs de un mismo enunciado legal se produce la
comunicacin de dos normas distintas: una norma prohibitiva orientada al ciudadano y una norma
que obliga a castigar dirigida al juez.
Por otro lado, la estructura de las normas jurdico penales tambin se puede estudiar desde una
perspectiva sociolgica, basado en las explicaciones funcionales de la sociedad. La idea central se

desarrolla sobre la comprensin de la sociedad como un todo; como un sistema en el cual los
elementos singulares desempean determinadas funciones y en el que los conflictos resultan
superados y resueltos en el mbito del sistema por el progreso y el desarrollo del propio sistema.

1.

Contenido y esencia.
a) La norma como regla de determinacin (Teora imperativa).

La postura clsica de la doctrina imperativa estima a la norma jurdica como una imposicin, en el
sentido de puro mandato impuesto por una voluntad a otra.
Las crticas a esta teora se basan en dos premisas: el origen del imperativo (es lo que se est
obligado a hacer), y las consecuencias derivadas de esta concepcin. Con respecto a lo primero, hay
que decir que es muy difcil concretar donde reside la voluntad creadora del imperativo, que es muy
cambiante segn el sistema poltico y el momento temporal en el que se ampare. En relacin a lo
segundo, la mayor crtica que encuentra esta teora es que no puede argumentar la existencia de las
llamadas normas de autorizacin, que contienen las causas de justificacin para que un sujeto
imputable pueda actuar de forma contraria al derecho. (Para que lo entendamos: Cmo es posible
que si la ley es obligatoria halla sujetos que no la cumplan?).

a) Teora del juicio hipottico.

El punto de partida de esta teora es la consideracin de la norma jurdica como un juicio hipottico
dirigido a establecer un nexo entre una condicin (el ilcito) y una consecuencia (la sancin). Es
decir: si A es, entonces B debe ser (siempre; independientemente de los dems factores que rodeen
el supuesto).
Esta teora ha sido fuertemente criticada debido principalmente a la desvalorizacin del elemento
teleolgico, y a la confusin entre los trminos sancin y coaccin.

a) Teora del juicio de valor.

Esta teora concibe a la norma jurdica como un juicio de valor. Es decir, el Ordenamiento jurdico
se convierte en una serie de juicios de valor que diferencian lo que es antijurdico de los
comportamientos acordes con el Derecho. As, desde esta visin, la norma se concibe como algo
impersonal, abstracto, y alejado de imperativos.
De esto sobreentiendo yo (y me puedo equivocar!) que para esta teora la norma es aquello que
cada individuo entiende que debe hacer, careciendo de toda nota de obligatoriedad.

a) Teoras mixtas.
Debido a que ninguna de las anteriores teoras es, plenamente, aplicable en la actualidad, es
necesario buscar una convivencia entre el juicio de valor y la funcin imperativa. A continuacin
estudiaremos las tesis mantenidas por los penalistas ms influyentes.

1.

Para Quintero Olivares, la norma penal consagra la proteccin de bienes

jurdicos. La lesin o puesta en peligro de un bien jurdico comporta un juicio
de valorizacin. Desde esta perspectiva, la norma opera a la vez como un juicio
de valor objetivo y como una regla o imperativo de determinacin para los
ciudadanos destinatarios de la ley.

Por otro lado, Mir Puig, inclinado claramente hacia las posturas de las tesis
determinsticas, dice que tanto las normas primarias como las secundarias son
expresin de un imperativo. Las primeras estn dirigidas a motivar al
ciudadano, y las segundas refuerzan esa motivacin con la amenaza de una
pena. No obstante, aade que al imperativo lo precede una valoracin de la
conducta prohibida u ordenada, de los bienes jurdicos protegidos y del ser
humano consciente, como el nico destinatario legtimo de las normas penales.
As, entiende, por ejemplo, que no es lcito impones penas a enfermos mentales,
a menores u a otras personas que no pueden ser motivados normalmente por las
normas jurdico penales.

Por otro lado, para Jescheck-Weigend, la funcin imperativa de la norma penal

posee una posicin preferente. No obstante, posteriormente, el Derecho tiene la
misin de enjuiciar el comportamiento del autor, lo que conduce que tambin
sea una norma de valoracin.

Para Lorenzo Morillas Cueva, el injusto (es decir, la obligatoriedad de la

norma), que inicialmente posee carcter objetivo, se ve influido, a la hora de su
constatacin,
por elementos subjetivos (Por ejemplo: Tena alguna
enfermedad mental el infractor?).

Normas penales completas, incompletas y en blanco.

A) Criterios diferenciales.
Por lo general, una norma penal se compone de dos partes: el supuesto de hecho que la integra
(que es una conducta delictiva o un estado peligroso) y la consecuencia jurdica (que es la pena o
la medida de seguridad).
A veces, la norma penal no se presenta completa, y carece de alguna de estas dos partes. En estos
casos, algunos autores optan por no hablar de normas completas, sino por hablar de fragmentos de
normas o, como dira Mir Puig, de proposiciones incompletas.
Existe una enorme diversidad en la presentacin de las normas penales. Algunas muestran completo

el presupuesto de hecho y la consecuencia jurdica. Otras se emplean slo para concretar el supuesto
de hecho o la consecuencia jurdica. Tambin hay normas que limitan la norma formulada con
carcter general. Finalmente, encontramos otras normas que lo que hacen es remitirse a otras
normas que estn contenidas en el mismo texto o ley penal. En este ltimo caso hablamos de
normas penales incompletas.
A) Normas penales en blanco.
1) Concepto y desarrollo.
El primero que reclam la atencin de los juristas sobre las normas penales en blanco fue Binding.
Desde entonces la doctrina se ha ido subdividiendo paulatinamente en dos concepciones o teoras de
este tipo de normas: una concepcin amplia y una concepcin restrictiva. Los partidarios de la
primera doctrina establecen tres formas posibles de remisin que condicionan que estemos frente a
una norma penal en blanco: remisin de la norma a la misma ley penal, remisin a una ley diferente
pero con igual rango legislativo, y remisin a una disposicin de rango inferior a la ley. Por su
parte, la tesis restrictiva sostiene que slo han de ser estimadas como normas penales en blanco
aqullas en las que adems de no concretarse el supuesto de hecho, la remisin para ser
completadas se hace a normas con rango inferior a la ley.
La conclusin que el profesor hace en su libro es que son normas penales en blanco aquellas cuyo
supuesto de hecho hay que buscarlo por remisin expresa de la ley punitiva en leyes no penales,
llamadas normas penales en blanco impropias, o en disposiciones de carcter inferior, conocidas
como normas penales en blanco propias. As, no se deben considerar normas penales en blanco:
- Aquellas hiptesis en las que la ley penal contiene la consecuencia jurdica y se remite, en cuanto
al presupuesto, a otro lugar del mismo texto punitivo.
- Las situaciones en las que un mismo sealamiento penal se encuentra recogido en dos artculos
diferentes.
- Las modalidades en las que la norma penal contiene el supuesto de hecho pero se remite en
cuanto a la sancin a otra norma del Cdigo penal. Este ltimo caso es, lo que Grispigni llam leyes
penales en blanco al revs.
En conclusin, se ha de reiterar que la norma penal en blanco requiere una remisin especfica a
otras leyes o disposiciones de rango inferior. No han de confundirse ni con las normas incompletas
en sentido estricto, ni tampoco con las normas de remisin interpretativa (que son aquellas en las
que la remisin atiende a criterios para llevar a cabo una adecuada interpretacin de la norma
punitiva).

1) Valoracin poltico criminal de las normas penales en blanco.

La funcin esencial de la norma penal en blanco en nuestro ordenamiento es la de impedir el
anquilosamiento del Derecho penal, que es superado, con frecuencia, por la rapidez de los cambios
sociales y de las nuevas tecnologas.

No obstante, es cierto que el procedimiento de las normas penales en blanco, en algunos supuestos,
puede ser peligroso para el principio de legalidad, de seguridad jurdica y de divisin de poderes,
puesto que en ocasiones permite que autoridades administrativas (no legitimadas
constitucionalmente), mediante disposiciones de esta ndole, puedan determinar el carcter delictivo
de una conducta.
En relacin a esto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado afirmando que es conciliable con
los postulados constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las reiteradas
normas penales en blanco, que, por su carcter instrumental no se vern afectadas por la garanta de
reserva de Ley orgnica siempre que:
- La remisin normativa sea expresa y est justificada en razn del bien jurdico protegido por la
norma penal.
- La Ley, adems de contener la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin.
- Sea satisfecha la exigencia de certeza o se d la suficiente concrecin para que la conducta
calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la
norma a la que la Ley penal se remite.

1) Funcin de la norma penal vs funcin del Derecho penal.

Para la tesis imperativa de las normas, estas se enlazan con la funcin de proteccin de bienes
jurdicos a travs de la prevencin de delitos. Por otra parte, para las tesis valorativas encaminan la
norma a una funcin puramente retributiva.
El profesor opina que es posible aceptar a la norma en su doble esencia de distribucin y proteccin,
por un lado, y de motivacin por el otro. As, es perfectamente asumible la doble hiptesis de
proteccin de bienes jurdicos a travs de la prevencin. La funcin preventiva, pues, es el modus
operandi que la norma penal tiene para cumplir su funcin de proteccin.