El RECONOCIMENTO DEL DERECHO

CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL PERUANO

Al analizar en el diccionario la palabra consuetudinario, se esgrime que esta

ntimamente ligado a la costumbre, que asimilado al derecho, se funda en la costumbre y
los usos del lugar, como el Common Law britnico, que es fuente supletoria en los pases
en los cdigos napolenicos[1] Tomando en parte dicho concepto podemos
sealar, que la sociedad inglesa fundo su derecho en base a sus usos y costumbres de su
lugar de territorio, siendo canalizados por los tribunales de justicia (comnon law),[2] a
travs de sus practicas judiciales, sentando las bases de su derecho consuetudinario.
Esta base jurdica, parte de que la costumbre es un hecho, ella por si misma no
puede crear derecho. De ah que la transformacin del hecho en derecho se presenta como
misterio central del derecho consuetudinario y como pregunta esencial. La respuesta
busca, como en otras salidas jurdicas, el camino de la ficcin: la norma
consuetudinaria solo es jurdica en el momento que el juez la acoge y aplica,
porque es necesario que un agente del sistema jurdico oficial realice
dicha metaformosis [3] conforme su gestacin por los jueces del sistema jurdico
anglosajn y angloamericano. Siendo as, se hace necesario tomar en cuenta que la
autoridad judicial es un componente esencial en la definicin del campo jurdico en la
medida que su existencia define una serie de caractersticas bsicas de la sociedad en
donde las autoridades gozan del apoyo del grupo como instancia de ejercicio del poder
sobre el resto de los miembros de la comunidad. La legitimidad y la concentracin en la
autoridad se refleja en el hecho, de que en casos de disputa, todas las partes aceptan sus
facultades de mediacin, decisin y poder de sancin. Como se ha expuesto en la etnografa
las autoridades pueden ser individuales en el caso del juez- o colectivas, como el juicio
por jurados, o mediante la implantacin de tribunales escabinos (jueces y
jurados) vigentes en la Europa Continental, as como su implantacin reciente en
Latinoamrica conforme es de verse en Brasil, Argentina en la provincia de Crdoba-,
[4] Bolivia (Santa Cruz de la Sierra), y Venezuela ltimamente.
A que se debe que el derecho consuetudinario no fue seguido por
Latinoamrica?
Es bastante difundida la creencia de que la costumbre, la tradicin costumbrista
de los pueblos originarios fue eliminada del orden jurdico por influjo de las ideas
dominantes en la Europa continental y Amrica hispana en los ltimos dos siglos [5]. De
ser as se estara, de un acontecimiento trasformador de la esencia misma del derecho,
donde la costumbre es proscrita al menos oficialmente-, deja de interesar al jurista
prctico y hasta parece perder toda su importancia cientfica por estar inmersos en una
alineacin jurdica hispano afrancesada donde la ley (norma penal) es elaborada por el
poder legislativo a travs de la codificacin napolenica, a inicios del siglo XIX, dejando en
un segundo plano el derecho basado en la costumbre de los pueblos conquistados.
De manera diferente sucedi en Inglaterra, estando su esencia plasmada por los
jueces en los tribunales del Rey en el siglo XII, y por la aplicacin del sentido comn de su
pueblo a travs de la institucin del jurado. El incorporar personas comunes a la justicia
inglesa dio como resultado que se incorpore los usos y costumbres de la
sociedad inglesa trascendiendo un derecho consuetudinario, en el cual, los nuevos
procedimientos judiciales que se introdujo con participacin popular cambiaran el futuro

de la sociedad y la poltica inglesa. [6] Este derecho consuetudinario no es uso exclusivo del
pueblo ingles, puede ser desarrollado en cualquier sociedad del hemisferio, siendo
Inglaterra quien lo difundi como sistema jurdico de manera ininterrumpida,
siendo enseado en Norteamrica casi desde sus inicios de la llegada de los colonos
ingleses a esta parte del continente. Todo el entrenamiento de los hombres que moldearon
el derecho norteamericano resida en el derecho consuetudinario particularmente a travs
de los grandes escritores ingleses.[7]Tres grandes jueces fueron preeminentes en esta
transformacin del derecho consuetudinario a su forma norteamericana, KENT, James
(1763-1847) STORY Joseph (1779-1845) y SHAW Lemuel, (1781-1861), despus seguirn
una serie de magistrados como COOLEY, Thomas, O.W. HOLMES, y otros mas que
adaptaran el derecho consuetudinario a los moldes de la sociedad norteamericana [8]. Sus
dictamines ejemplificaron en forma impactante la capacidad de modificar el derecho
consuetudinario para enfrentar a las cambiantes necesidades y desarrollar el marco legal
el nuevo orden, en el caso del juez STORY, desarrollo el marco legal del nuevo orden
industrial desafiante en su poca del siglo XIX.
En el Per, como en Sudamrica su discurrir era diferente, la conquista espaola
trato de arrasar con todo vestigio costumbrista de los pueblos originarios, [9] desarrollando
despus de la independencia, una Republica compuesta por una sociedad criolla con
patrones jurdicos hispanos afrancesados, siendo proscrita la aplicacin del derecho
consuetudinario en su versin subsidiaria, aplicada solo por los jueces por vaci o
deficiencia de la ley conforme se encuentra establecido en las diversas constituciones
latinoamericanas.[10] La realidad era que en una misma estructura estatal, desde
los inicios de la repblica peruana, coexista un derecho tradicional acorde con los usos y
costumbres de las comunidades indgenas de la regin de la sierra (la mas grande del
Per) y comunidades selvticas de la selva, en donde el Estado centralista, [11] establecido
en la metrpoli de la capital (Lima - regin de la costa), desconoca su
existencia legal, conforme no fue establecido en las primeras constituciones de la
Republica del Per.[12]
Es a partir de la tercera dcada del siglo XX, en donde se forma un movimiento
vigorosamente renovador, la corriente indigenista, que cobrara importancia,
simultneamente en todos los pases latinoamericanos con poblacin aborigen
mayoritaria, inspirados en la ideologa nacionalista, esta tendencia buscaba recuperar la
autenticidad cultural aborigen y reivindicar al indio, su cultura, su derecho
tradicional, siendo representado a travs de la pintura indigenista, dando luces de su
existencia en una sociedad limea criolla y centralizada en donde el Estado criollo impona
una forma de dominacin, al no reconocerle a las comunidades indgenas estatus legal
alguno. Este corriente indigenista, plasmo sus frutos en la Constitucin poltica de
1933[13], en la cual se le reconoce a las comunidades indigenistas su existencia legal y
personera jurdica, en donde el estado garantiza la integridad de la propiedad de las
comunidades, empero el Estado no reconoca su derecho tradicional ni mucho
menos jurisdiccin propia para aplicar su derecho consuetudinario acorde
con su realidad conforme si se desarrollo en otras latitudes (mundo
anglosajn), se reservaba dicha facultad paternalista de dictar la
correspondiente legislacin civil, penal, econmica y administrativa, que
las peculiares condiciones de los indgenas exigen [14]
Esta forma de pensar es producto, que el derecho ha sido considerado como
atributo de una sociedad determinada. Por lo tanto y como consecuencia lgica, cada
sociedad desarrollara un sistema jurdico nico que controla el comportamiento de todos
sus miembros. Esta perspectiva, implica que grupos sometidos al poder poltico colonial
que conformaban determinadas Sociedades-Estado han sido excluidos de la posibilidad de
reglamentar sus propias normas y administrar su sistema de resolucin de conflictos como

las comunidades andinas. Mucho antroplogos, influidos por esta visin y por la tradicin
romana de centralizar el monopolio del poder jurdico, negaron la existencia de sistemas
jurdicos mltiples en Sociedades-Estado, desconociendo la existencia de sistemas
jurdicos e grupos como los esquimales de Norte Amrica, los nuer en frica,
lospapuans de Nueva Guinea, as como los indios aymares y quechuas existentes tanto en
Per como en Bolivia.
Siguiendo con esta lnea de pensamiento ortodoxo, tanto la constitucin de 1933
como la Constitucin Poltica de 1979[15], desconoca la existencia de sistemas jurdicos
distintos a los ya establecidos, rechazando toda alternativa de reconocimiento de un
sistema jurdico plural, siendo posteriormente reconocida dicha pluralidad, en
concordancia con el convenio 169 de la OIT (1989), en cuyo art., 8 seala que la
legislacin nacional debe tomar debidamente en consideracin las costumbres y el
derecho consuetudinario de sus pueblos indgenas, siendo plasmado dicha normatividad
de derecho internacional poco despus, por la constitucin de 1993, que en su articulo
149 establece el ejercicio jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas
dentro
de
su
mbito
territorial
de
conformidad
con
su
derecho
consuetudinario[16], esta reforma constitucional peruana encara el pluralismo jurdico
en concordancia con la realidad social de nuestra sociedad pluricultural, la cual propone
aunque no lo establece de manera expresa, que dentro de una determinada sociedad
estatal podan funcionar mltiples sistemas de derecho, rechazando toda ortodoxia legal
que conceda el monopolio jurdico al Estado.
Las constituciones Latinoamericanas se enmarcaron dentro de las reformas de
modernizacin de los Estados, se busco la democratizacin en trminos de una genuina
expresin de los intereses de todos los ciudadanos. En muchos casos se modifico el espritu
mismo de la forma del Estado-Nacin, con el reconocimiento de un pas multitnico y
pluricultural, ejerciendo su propia funcin jurisdiccional acorde con su derecho
consuetudinario. Sin embargo, si bien existe ese derecho consuetudinario, como sistema
normativo distinto al positivo, los pueblos indgenas pertenecen adems a los Estados
nacionales, y por lo tanto deben gozar tambin del derecho acceder a los derechos positivos
establecidos por la normatividad nacional e internacional conforme a los lineamientos
establecidos de la Corte interamericana de los Derechos Humanos.
Que siendo el derecho consuetudinario en Per, parte intrnseca de un pluralismo
jurdico vigente recientemente reconocido de manera forma por la constitucin. Su
vigencia tiene una trayectoria histrica importante como resultado de una doble relacin
con los sectores dominantes: por un lado la resistencia por mantener sus estructuras
comunitarias autnomas frente al Estado, pero al mismo tiempo, la de la asimilacin de las
practicas dominantes en un proceso lento de homogenizacin sociocultural..
Para ello, es necesario establecer que el derecho consuetudinario en las comunidades
indgenas tiene que ser, por consiguiente, entendido y aprehendido como una articulacin
entre el derecho anterior a la conquista y el que se desarrollo a partir de entonces. Es
indudable que esta tarea es una labor pendiente para la investigacin futura, lo que nos
plantea tambin diseos metodolgicos importantes a fin de abordar una realidad social
ms compleja. Tanto la antropologa como las ciencias jurdicas deben entonces reunir sus
esfuerzos aunque su integracin no es fcil, porque tienen orgenes epistemolgicos muy
distintos y porque sus practicas han sido hasta ahora muy diferentes.

[1] Diccionario Ocano, Editorial Ocano, 1998, Barcelona, p.419

[2] El Comom Law, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, ha sido creado por los jueces al dirimir los litigios entre
particulares; se trata pues de un derecho jurisprudencial. Histricamente hablando, el Common Law ha sido descubierta
por los tribunales de justicia y se identifica por su contenido- con las normas que esos mismos tribunales.
[3] BOBBIO, Norberto, Consuetudine, en enciclopedia del Diritto Giuffr, Teora General, t. IX, Milano, 1961, p.443 (citado
por TAU, ANZOATEGUI, Vctor, El poder de la costumbre, ob.cit., Editado por el Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 2001, p.28)
[4] Juicio por jurados. Ley 9182 del 09.11.2004. Crdoba, ejerce en el pas (Argentina) una influencia indiscutible por su
tradicin reformista en materia de enjuiciamiento penal. Una vez ms es pionera en la participacin ciudadana en la justicia
Penal, para que justamente con los jueces, decidan nada ms y nada menos que la culpabilidad o inocencia de una persona
acusada de graves delitos. La influencia del enjuiciamiento procesal cordobs en la Argentina es tan grande que incluso el
cdigo Procesal penal modelo para Ibero Amrica, toma como base principal el cdigo de la provincia de Crdoba
(considerado el mejor de Latinoamrica) reconoce que con la finalidad de integrar a Latinoamrica a la corriente universal
en materia de derecho procesal penal han sido tomadas como fuentes las leyes procesales de Francia, Italia, Espaa y la
Ordenanza Procesal Penal de Alemania Federal (FERRER, Carlos y GRUNDY, Celia, El nuevo juicio penal con jurados en la
Provincia de Crdoba, con prologo de Aida Tarditti. Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2005. p.1-3). Ley N 1970 del
25.03.1999, Ley del Cdigo de Procedimiento Penal, Art. 52 Los tribunales de sentencia, estarn integrados por dos
jueces tcnicos y tres jueces ciudadanos y sern competentes para conocer la sustentacin y resolucin del juicio en todos
los delitos de accin publica (Ver; ESPINOZA CARBALLO Clemente, Cdigo de Procedimiento Penal, Editorial El
Pas, Tercera Edicin Santa Cruz de la Sierra, 2007, p.52 y ss.

[5] TAU, ANZOATEGUI, Vctor, El poder de la costumbre, ob,cit.,, p.21

[6] Y es que la base filosfica del Common Law apareci, por obra del propio sistema, plasmado en las sentencias, que
reconocan los derechos y las libertades del pueblo de acuerdo con las costumbres como hechos creadores del derecho,
[6] antes de que fuesen escritos en sus declaraciones. (Cfr; B RAU German, Notas sobre la historia del Common law, Revista de la
Universidad de Puerto Rico, UPR, Nm. 1, Ao 2009 V.78. p. 249 )

[7] SCHWARTZ, Bernard, Algunos artfices del derecho norteamericano Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985,p.83
[8]. Por cierto la principal contribucin de jueces como KENT, y STORY fue la de remodelar el derecho

consuetudinario para ajustarlo de las diferentes situaciones existentes del lado occidental el Atlntico (Cfr; SCHWARTZ,
Bernard, Algunos artfices del derecho norteamericano ob.cit., p, 87 y ss.gg.).
[9] La palabra real ordeno siempre que los indios fueran libres y bien tratados, pero eso nunca se cumplien la prctica.
[10] El principio de no dejar de administrar justicia por vaci o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (Ver; Art. 139 inc. 8. de la actual Constitucin Poltica del
Per de 1993).
[11] La costumbre esta destinada a no desaparecer jams, ni siquiera en un Estado fuertemente centralizado, auque
proscrita por la codificacin, nunca desapareci y ha tenido un espectacular retorno favorable. (Cfr; HAGGENMACHER,
Peter, Coutume en Archives de Philosophie, de droit, tomo 35, Paris, 1990, p38 ; citado por TAU, ANZOATEGUI, Vctor, El
poder de la costumbre, ob,cit.,, p.29.)
[12] Es particular lo sealado en la primera constitucin del Per de 1823 en su capitulo IV sobre el estado Poltico de los
Peruanos en cuanto a su ciudadana estableca en su art. 21 una especie de reglas a los naturales de las secciones
independientes segn sus convenciones con la Republica. (cfr; GARCIA BELAUNDE, Domingo Las Constituciones del
Per Tomo I, Editorial U. San Martn de Porres, 2006, Lima, p.128
[13] Art. 207.- las comunidades de indgenas tienen existencia legal y personera jurdica. (cf; Constitucin Poltica del
Per de 1933)
[14] Art. 212 de la Constitucin Poltica del Per de 1933
[15] Art.-161 Las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y personera jurdica. Son autnomos en su
organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en el econmico y administrativo dentro del marco que la ley
establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superacin
cultural de sus integrantes.
[16] Art. 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. (cf. Constitucin Poltica del Per de 1993)