Derecho Civil V

La familia
La familia es anterior al derecho, porque el derecho lo viene a reconocer
no a crear. La familia es una institucin pre-jurdica. El derecho no crea
esta institucin a la que nombra familia, sino que la reconoce como una
realidad que ya est en la naturaleza del hombre. Por lo que se puede
decir que la familia es una realidad histrica que siempre ha existido
(desde Adn y Eva), y cuando el hombre fue tomando conciencia de s
mismo se fue dando cuenta que lo que ya haba era una familia. Y
cuando el hombre se organiza socialmente se reconoce la familia y se
comienza a regular.
Qu es la familia para el derecho?
En el reino de Chile (etapa anterior a la Repblica), el concepto de
familia era un concepto de familia extensa, vale decir, una familia que
no es nuclear de padre madre hijo, sino que era una familia que
comprenda a una cantidad de parientes vinculados por relaciones de
sangre e incluso a terceros.
El CC (1857) no define familia, porque no hay duda respecto de lo que es
una familia, en esa poca no haba necesidad de definir familia.
Si hay una referencia en el art 815 CC:
Esta definicin recin mencionada es descriptiva, pues no define
propiamente tal qu es la familia, sino que la describe. Adems, parece
ser una definicin pasada de modas, pues tambin incluye a los
sirvientes. Y por ultimo, se encuentra ubicada en Uso y habitacin, un
lugar poco importante para lo que es la familia.
Entonces:
- Andrs Bello no siente la necesidad de definir qu es la familia
- No se define en un lugar orgnicamente correcto, pues se integra
el concepto de familia en el mbito de derechos reales
- No se puede tomar el art 815 CC como una definicin actual, pues
los sirvientes o personas que viven con el habitador no
corresponden propiamente tal a la familia
- Es un concepto de familia extenso, no nuclear, porque incluye a
terceros
Hoy en da el concepto de familia es mucho ms nuclear, porque excluye
a terceros y excluye a personas que aunque estn unidas por un vinculo
de sangre se encuentran en un marco lejano.

Para definir la familia hay que partir por la CONSTITUCIN. La familia es

el ncleo de la sociedad y se trata en el Capitulo de bases de la
institucionalidad.
Art 1 CPC: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
La CPC no da una definicin de familia, sino que la describe por su
funcin. La CPC dice que la familia es el ncleo de la sociedad, establece
que es la base y el origen de la sociedad. Se establece que la familia es
el sostn de la sociedad y es lo que permite que la sociedad permanezca
en la historia y en el tiempo.
Qu hace que la familia sea el ncleo de la sociedad? La procreacin.
Porque desde la familia la sociedad crece, esto es por la reproduccin
humana, por la procreacin.
Entonces la familia impide que la sociedad desaparezca, porque en el
seno de la familia existe la procreacin. Por lo que si vamos al fondo, la
familia es el correlato jurdico de la sexualidad humana. Esto tiene un
efecto jurdico: creacin de la sociedad.
Por ejemplo: Un hombre solo no es capaz de crear una sociedad
humana. Porque para crear sociedad se necesita la procreacin.
Hay que analizar tambin los TRATADOS INTERNACIONALES, porque de
acuerdo al art 5 CPC los tratados tienen rango constitucional cuando se
refieren a los derechos esenciales del hombre (derechos humanos).
Por lo tanto hay que ver que los tratados que son ratificados por Chile,
tambin tienen algo que decir respecto de la familia.
Tratados internacionales que se refieren a la familia:
- Pacto internacional de derechos civiles y polticos (Pacto de San
Jos)
- La declaracin americana de los derechos del hombre
- Convencin americana de derechos humanos
Qu es la familia propiamente tal y que consecuencias trae?
La familia tiene como base o ncleo el matrimonio, porque
histricamente esto ha sido as. En la poca indiana no hay familia si no
hay matrimonio. Y antes de la creacin de las leyes laicas no hay
matrimonio si no hay matrimonio catlico.
Hasta el ao 1884 el CC deca: El matrimonio que es valido ante los
ojos de la iglesia es valido tambin en el mbito civil.
En aquella poca no hay discusin que la familia nace del matrimonio.
Pero hacia el siglo XX comenz una discusin jurisprudencial,
reconociendo como familias aquellas uniones afectivas permanentes

entre un hombre y una mujer no fundadas en matrimonio. Esta

evolucin empieza haca el 1950 a 1960.
La opinin del constituyente es que el matrimonio es la base principal de
la familia, pero no la base excluyente. Por lo que para el constituyente
de 1980 pueden haber familias que no tienen su origen en el
matrimonio, pues el matrimonio no es la nica base para la familia.
Si salimos de la CPC y vamos a la ley, la ley del matrimonio civil se
promulg el 2004. Con esta nueva ley se crea el divorcio vincular, es
decir, los conyugues pueden terminar su matrimonio y luego contraer
matrimonio nuevamente. Esta ley reconoce que el matrimonio es la base
principal de la familia, pero reconoce que el matrimonio no es el nico
vinculo para crear familia.
Entonces la familia puede tener las siguientes causas:
- Matrimonio
Es la base principal de la familia, pero no la nica.
- Adopcin
La adopcin es causa de familia en el caso particular de que una
persona soltera adopte. La legislacin permite que la persona soltera
adopte, entonces se produce que dos personas que no tienen vinculo
sanguneo pasan a ser familia. Qu pasa si un matrimonio adopta? Aqu
la adopcin no es causa de familia, porque la causa en ese caso es el
propio matrimonio.
No se requiere que el matrimonio tenga hijos, no se requiere la
procreacin para que el matrimonio sea causa de familia. Con el solo
matrimonio basta.
- Procreacin humana
En el caso en que el padre y la madre no se encuentren unidos, en el
mismo momento del embarazo ya hay ah una familia que merece la
proteccin legal y la proteccin del Estado. Y cuando ese nio nace, el
solo hecho de haberlo dado a luz, crea una relacin jurdica entre la
madre y el hijo. Entre el padre y el hijo hay un vinculo solo cuando haya
reconocimiento.
- Convivencia afectiva heterosexual
Constituye familia en el derecho chileno? La convivencia afectiva
heterosexual es una unin permanente (dos personas que
voluntariamente quieren hacer una vida en comn) licita (no hay un
elemento que afecte la moral y las buenas costumbres) entre un hombre
y una mujer que tiene un fundamento afectivo y por lo tanto sexual (la
procreacin es fundamental para la convivencia). Entonces esta
convivencia es voluntaria.

Si no estn los tres elementos de la convivencia, no se puede hablar de

convivencia propiamente tal.
La jurisprudencia a partir de los 80 le va dando reconocimiento
progresivo como fuente o causa de familia. El ao 84 la ley no establece
propiamente tal esta misma lnea, pero tiene la intencin y se puede
apreciar la voluntad de reconocimiento.
- Convivencia afectiva homosexual
Para analizar esta situacin desde el punto de vista legal, hay que
recurrir al concepto de familia que da la CPC, la que dice que la familia
es el seno de la sociedad porque lo fundamental es la procreacin. Por
tanto desde el punto de vista legal y constitucional, la convivencia
afectiva homosexual no puede constituir familia porque falta el elemento
sexual de procreacin. Aunque haya unin de permanencia voluntaria,
entonces faltara el elemento de correlacin jurdica (procreacin).
Se puede entonces argumentar que hay familias en que uno de los
convivientes se puede someter a una tcnica de reproduccin humana
asistida. Pero no se puede estar de acuerdo con esta afirmacin porque
la causa de esa familia sera el vinculo entre la mujer que da a luz y su
hijo, la otra mujer entonces no adquiere el vinculo familiar.
Hoy en da, (29 de Enero) qued lista para promulgar la ley que
establece el acuerdo de unin civil. Este acuerdo de unin civil establece
un nuevo estado civil. Antes haban 4 estados civiles: soltero, viudo,
casado, divorciado. Entonces se crea un nuevo estado civil que es
conviviente civil, se crea este estado para la convivencia homosexual
y heterosexual.
Entonces que diferencia hay entre una unin heterosexual que no tenga
hijos y una unin homosexualidad que tampoco tiene hijos?
La diferencia es que hombre y mujer si cumplen con la definicin
constitucional, pues ellos son potencialmente padres y tienen correlato
de afectividad, por lo que pueden ser ncleo de la sociedad. Mientras
que hombre y mujer no cumplen con lo sexual, pues naturalmente no
pueden llegar a tener hijos por lo que les falta lo esencial.
Qu es el matrimonio?
El matrimonio se define en el art 102 CC: El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente.
El derecho a contraer matrimonio es esencial que emana de la
naturaleza humana si es que se tiene edad para ella. Recibe el nombre
de ius conubii.

Art 2 de la ley de matrimonio civil: La facultad de contraer matrimonio

es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad
para ello.
La familia en el CC
Definicin de familia en la ley: Conjunto de individuos unidos por un
vinculo del matrimonio o de parentela.
Este concepto se ha ido ampliando jurisprudencialmente para incluir
tambin a personas que pueden no estar unidas por matrimonio ni son
parientes, como el conviviente.
Ya sabemos que en el CC no hay un concepto de familia, pero s hay
artculos que se aproximan.
Art 42 CC: En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes
de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el
cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de
edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los
afines.
Qu
-

se entiende por parientes?

Cnyuge
Consanguneos
Afines

Art 815 CC: La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que
existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen
despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni
haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el
habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos
deben alimentos.
Qu
-

comprende la familia?
Cnyuge
Hijos
Sirvientes
Allegados
Alimentarios

Art 989 CC: Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el

cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge
y una para los ascendientes.
A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de

cnyuge, los ascendientes.

Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste
en todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes.
Art 990 CC: Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun los
que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porcin
del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano
carnal.
Art 992 CC: A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y
hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms
prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado
inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes
del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a
la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los
que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de
madre. El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn
siempre a los otros.
Segn la sucesin intestada, se consideran parientes a:
- Cnyuge
- Consanguneos (Ascendientes - Hermanos)
La familia no es una persona jurdica. La familia puede definirse como un
organismo jurdico o puede incluso decirse que la familia es un
organismo social o tico con reconocimiento jurdico.
La familia tambin puede ser considerada como un grupo intermedio,
segn el alcance constitucional. Los grupos intermedios son
organizaciones sociales que se forman entre la persona particular y el
Estado. Y el Estado debe ampararlos, promoverlos y reconocerles
autonoma.
Los grupos intermedios son formas que los individuos utilizan para
conseguir sus fines especficos. La familia en este sentido, es
considerada un grupo intermedio (organizacin social), por lo que el
Estado debe promoverla y asegurar su autonoma.
Sin embargo, no es asimilado como otros grupos intermedios. Porque la
familia es reconocida por el Estado como el ncleo fundamental de la
sociedad, es decir, esta posicin diversa que tiene la familia respecto a
los otros grupos intermedios est reconocida por la constitucin.

La sociedad puede prescindir de sociedades, universidades, sindicatos,

pero no de la familia. Es por esto que la familia es el ncleo
fundamental. Si no hay generacin de vida humana la sociedad no
puede subsistir. Es por eso, que la familia no es como cualquier grupo
intermedio.

El parentesco
Esta relacin de familia que existe entre dos personas puede darse por
vnculos de sangre o por matrimonio.
Art 28 CC: Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados.
Son parientes quienes comparten la misma sangre, un vinculo de
consanguinidad. Este parentesco puede ser en lnea recta o colateral.
El parentesco consanguneo en lnea recta se da entre aquellas personas
que descienden unas de otras, en cualquiera de sus grados. Por ejemplo:
Ttara abuelo, Bis abuelo, abuelo, padre, hijo.
Tambin se puede ser pariente en lnea colateral, son aquellos que
descienden de un mismo progenitor. Por ejemplo: Dos hermanos. El hijo
tiene parentesco colateral respecto al to, respecto al primo, respecto al
to abuelo.
Otro tipo de parentesco es el parentesco por afinidad, el que nace del
matrimonio. Este existe entre una persona que est o ha estado casada
con los consanguneos de su marido o de su hijo.
Art 31 CC: Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona
que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de
su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en
primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su
mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la
lnea transversal, con los hermanos de su mujer.
De acuerdo con esta definicin, este vinculo no se extingue. Porque se
entiende que el vinculo nace entre una persona que est o ha estado
casada. Por lo que un viudo o un divorciado no deja de ser pariente.
Los cnyuges son parientes o no?
Los cnyuges no son parientes por afinidad. Esto es lo que dice la
doctrina porque el CC no se refiere. Si bien hay situaciones en las que se
establece que entre ellos hay un parentesco, la doctrina de acuerdo a un
anlisis de las normas del CC establece que entre los cnyuges no hay

parentesco. Por lo mismo el CC no establece normas para calcular el

parentesco entre cnyuges.
Cmo se calcula el parentesco?
El parentesco por consanguinidad se calcula por lnea o por grado.
La lnea es la serie de parientes que descienden el uno del otro.
El grado equivale al numero de generaciones que separan a dos
parientes.
Parentesco legal consanguneo lnea recta
Por ejemplo: Parentesco legal entre ttara nieto y ttara abuelo, es
consanguneo en lnea recta de cuarto grado.
Ttara abuelo Bis abuelo Abuelo Padre Hijo
Parentesco legal consanguneo lnea colateral
Por ejemplo: Parentesco legal entre hijo y su primo hermano.
En este caso hay que subir hasta el pariente en comn. En este caso se
est hablando de un parentesco consanguneo colateral de cuarto grado.
Parentesco legal por afinidad
Por ejemplo: El hijo est casado con X. Lo que hay que hacer es sustituir
la posicin del cnyuge para calcular el grado de parentesco, solo que
este parentesco ser por afinidad.
El cnyuge entonces es pariente en primer grado respecto su suegro.
El parentesco adems puede ser de doble conjuncin o de conjuncin
simple. Es de doble conjuncin cuando es de parte de madre y padre. Y
es de simple conjuncin cuando es solo de padre o solo de madre.
Entonces, los comnmente llamados hermanastros, son mal llamados
porque estos son parientes de conjuncin simple.
En el caso de la adopcin el parentesco es el mismo como si este hijo
hubiese sido procreado naturalmente.
Importancia del parentesco
1. El parentesco determina los derechos que nacen entre padres e
hijos. Entre padres e hijos tambin hay deberes legales, no solo
morales.
La fuente de esos derechos y deberes es el parentesco, entonces
nacen derechos como el de alimentos.
2. El parentesco determina quienes son llamados a la guarda. Porque
hay incapaces que son llamados a ejercer tutela o curatela.
3. El parentesco determina quienes son llamados a la sucesin de
una persona.

4. El parentesco determina quienes son llamados a prestar el asenso

en materia matrimonial. Esta es la autorizacin para contraer
matrimonio de los menores de 18 aos.
5. Tambin el parentesco constituye un impedimento para contraer
matrimonio. Por ejemplo, los hermanos no pueden casarse.
6. En materia contractual, el parentesco hace nulo el contrato de
compraventa entre padre o madre e hijo no emancipado.
7. Etc.

Caractersticas del derecho de familia

1. El derecho de familia es de orden pblico. es decir, muchas de sus
disposiciones quedan al margen de la autonoma de la voluntad ya
que no son disponibles para las partes.
El legislador as establece derechos y obligaciones, y no le entrega
a la partes la posibilidad de modificar esos derechos y
obligaciones.
Esto es porque en general las normas de derecho de familia no
interesan solo a los individuos sino que a toda la sociedad, porque
la familia es el ncleo de la sociedad. Por lo que el Estado
interviene en esta relacin.
2. Son normas que son intuito persone. Entonces no pueden
transferirse, no pueden cederse ni renunciarse. Son derechos y
obligaciones que se contraen en torno a una persona determinada,
porque son parientes.
3. Los derechos de familia, por regla general, no se ganan ni se
pierden por prescripcin.
El mejor ejemplo de esto es que las acciones de reclamaciones de
estado civil son imprescriptibles. Por ejemplo: Si un padre quiere
reconocer a un hijo, no importa cuanto tiempo haya pasado
siempre va a poder hacerlo. No se puede oponer la prescripcin al
ejercicio de esta accin.
4. Los derechos de familia son a la vez derechos y obligaciones.
Generalmente ambas dimensiones de la relacin obligaciones van
unidas en un mismo titular.
Por ejemplo: El derecho y deber que tienen los padres de corregir y
educar a sus hijos.
5. Por regla general, los derechos de familia no estn sujetos a
modalidades (modalidad, condicin, plazo). El deber de auxiliarse
mutuamente a cnyuges no est sujeto a modalidad, condicin o
plazo, sino que es un derecho puramente simple.

El Matrimonio
Etimolgicamente proviene de madre y oficio, vale decir el oficio de la
madre.
Contrato de esponsales
Pero antes hay que hablar del contrato de esponsales.
Art 98 CC: Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes
someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no
produce obligacin alguna ante la ley civil.
Esponsales proviene de spondere, que quiere decir promesa. Esta es una
promesa mutuamente aceptada. Y se aleja bastante de la idea de
contrato civil, ya que no produce obligacin alguna ante la ley civil.
Entonces no se puede acceder a tribunales para hacer cumplir esta
promesa. Es un hecho privado que queda entregado al honor de las
partes.
Este contrato hoy en da no tiene ninguna aplicacin practica. Se estudia
porque tiene elementos interesantes para el anlisis legal.
-

Es civil
No produce obligaciones ante la ley civil
No puede pedirse su cumplimiento forzado
Carece de obligatoriedad.

Art 99 CC: Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.
Este contrato es una obligacin natural, por eso estudiamos este
contrato. Hoy en da no tiene ninguna importancia en la practica, pues
incluso si se ha pactado una clausula penal esta no puede pedirse. Pero
si se cumple con la multa, no se puede pedir la restitucin.
Para una parte de la doctrina aqu hay obligacin natural. La obligacin
natural no da accin pero si hay excepcin para retener lo pagado.
Para otra parte de la doctrina encabezada por el seor Rodrguez, esta
no es una obligacin natural porque no tiene en la raz una obligacin
civil. Recordemos que las obligaciones naturales son obligaciones civiles
degeneradas, porque siempre hay subyacente una obligacin civil que
dejo de ser. El profesor Rodrguez dice que esta nunca fue una obligacin
civil.

Art 100 CC: Lo dicho no se opone a que se demande la restitucin de las

cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no
se ha efectuado.
Si no se celebra el contrato de matrimonio entonces corresponde que se
restituyan las cosas que fueron entregadas bajo la condicin del
cumplimiento del matrimonio. Esto es bsicamente por una razn:
Enriquecimiento sin causa.
El matrimonio
Art 102 CC: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Caractersticas del contrato:
1. Es un contrato en cuanto tiene su origen las voluntades de un
hombre y una mujer. Tiene como contrato el origen, pero es tan
especial que se parece bastante a una institucin.
a) Los contratos generalmente crean derechos y obligaciones de
carcter transitorio. Pueden ser extendidos en el tiempo,
pueden durar mucho tiempo, pero son transitorios. El
matrimonio en cambio, genera una serie de derechos y
obligaciones que no solo dura la vida de los contrayentes sino
que incluso cuando mueren los contrayentes, esto es porque
trasciende las generaciones.
b) El acuerdo de voluntades de los cnyuges es solo el acto
fundacional, despus este adquiere vida propia y su estatuto no
puede ser modificado por los fundadores. Esto es porque es de
carcter de derecho publico.
c) El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros, en
cambio los contratos son cosa ajena para terceros. Entonces el
matrimonio se parece a una institucin.
2. Es un contrato solemne. No se perfecciona con el simple
consentimiento, no es consensual. Tampoco es real. Es solemne.
Estas solemnidades no quedan a la decisin de cada uno. Sino que
las solemnidades estn establecidas en la ley.
3. Es un contrato, que tiene por esencia: diferencia de sexo entre los
contrayentes. Es el nico contrato que estipula esto.
Hasta hoy, esta norma del art 80 de la ley de matrimonio civil
sigue vigente. Pero el proyecto que est en revisin establece que
un matrimonio celebrado por dos personas del mismo sexo fuera
de chile, puede ser reconocido en chile como tal. Esta norma

entrada en vigencia, va a modificar el art 80 de la ley de

matrimonio civil que an rige.
Art 80 Ley 19947: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern
los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio
celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado
en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y
una mujer.
Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena,
el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en
contravencin a
lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley.
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el
extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
Art 15 CC: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero.
Entonces no se puede engaar al Estado chileno. Pues siempre un
chileno se regir por la ley chilena, aunque este haya contrado
matrimonio en el extranjero.
4. Cada parte solo considera una persona.
5. Solo puede ser celebrado por personas que tengan la capacidad
para ello, en Chile deben ser mayores de 18 aos, de lo contrario
deben pedir el asenso al pariente respectivo.
IUS CONNUBI
Siguiendo con el matrimonio, nos referimos al ius connubis. Consiste en
el derecho para contraer matrimonio si se tiene edad para ello,
reconocido no solo en la ley de matrimonio civil, en el articulo 2, si no
que tambin en tratados internacionales en materia de derechos
humanos, reconocidos por Chile, con rango de constitucional por el art 5
de la CPR, estos tratados son la declaracin universal de DDHH y el
pacto internacional de derechos civiles y polticos.
Esta lectura del ius connubis, es la que justifica ciertas disposiciones de
la ley de matrimonio civil, y debe precedir su adecuada interpretacin.
El juez ante la duda debe preferir aquella interpretacin favorable al
matrimonio. El ius connubis inspira ciertas normas de la ley de
matrimonio y adems debe ser una norma interpretativa para dichas
normas llevndola a una aplicacin concreta y practica de este ius
connubis:

1. Art 2 inciso 2 LMC: Juez tienen mandato legal de intervenir, en

proteccin del ius connubi, cuando por el hecho de un particular
o autoridad se niegue o restringa arbitrariamente (sin estar
fundado en una razn legitima) el ejercicio legitimo del ius
connubi. Ej, si llega una nia de 14 aos a casarse y el oficial de
registro civil no la casa, no esta discriminando, si no que
haciendo una diferencia ya que no realiza algo arbitrario.
2. Art 5 numero 5: Esta norma es favorable al ius connubi al
referirse por cualquier medio, al ampliarse las posibilidades
de contraer matrimonio al manifestar su voluntad por cualquier
medio. Antes de esta norma en el ao 2004 no podan contraer
matrimonio los sordomudos que no podan darse a entender por
escrito, ya que se entenda que no poda exteriorizar su
voluntad y para el Derecho, lo que importa es el fuero externo,
en cuanto la voluntad sale del fuero interno y puede
manifestarse, por lo que se entenda que no poda consentir y
por lo tanto no poda contraer matrimonio.
3. Art 98 del CC: Puede ser considerado como aplicacin practica
del ius connubi, ya que este articulo dice que no se puede
alegar esta promesa (de matrimonio mutuamente aceptada)
para poder exigir su cumplimiento. Corresponde una aplicacin
del ius connubi pero de un carcter negativo, ya que no se
puede forzar a una persona a contraer matrimonio.
Este Ius connubi es irrenunciable, ya que no mira solo el inters del
renunciable si no que el inters de toda la sociedad, por la importancia
del matrimonio que tiene en la sociedad. El CC establece ciertas
limitaciones a las condiciones o clausulas de no contraer matrimonio.
Art 1074 CC: si en un testamento se impone la condicin de no contraer
matrimonio, no ser valido y se tendr la obligacin como pura y simple,
sin embargo vale la condicin de no poder casarse antes de los 18 aos
ya que para estos efectos se debe pedir permiso. Para esta ultima
disposicin no se restringe el ius connubi
Art 1075 CC: Disposicin testamentaria que consiste en la condicin de
que una persona se mantenga viuda, no es valida.
Art 1077 CC: Condicin de no contraer matrimonio con una persona
determinada, vale, ya que no impide ni restringe la esencia del ius
connubi.
MATRIMONIO Titulo IV, Libro I
Elementos del matrimonio

Art 102 CC (memoria)

Contrato solemne, tiene la caracterstica esencial de que exige unidad,
diversidad de sexos y por lo tanto es un contrato institucional.
a)
Unidad: El ius connubi excluye su ejercicio simultaneo con
diversas personas. Fundamenta su naturaleza monoga. Por
esto el art 5 de la LMC, establece como primer
impedimento para contraer matrimonio, el estar unido por
un vinculo matrimonial anterior no disuelto. El art 102
asume que el objeto del matrimonio, es la unin de los
cnyuges, esto es formar una comunidad de vida. Si los
contrayentes no son capaces de comprender la unidad
(aprehender intelectualmente) o de asumirla (de quererla,
de disponer la voluntad a lo anterior), o excluyen de su
consentimiento la unidad; el matrimonio adviene en
invalido, por aplicacin del art 44 de la LMC.
b)
Actual o indisolublemente: actual, significa que este
consentimiento no admite modalidades, no puede estar
sujeto a un modo, condicin etc. Este elemento a dado pie
a grandes discusiones en cuanto a la indisolubilidad. Hasta
la LMC, no exista el divorcio y el matrimonio terminaba
solo por la muerte (natural o presunta) y la nulidad, sin
embargo a partir del 2004, se incluyo el divorcio vincular.
La nulidad exista como sancin al acto jurdico que en su
formacin haya tenido algn vicio y que por lo tanto la ley
entiende que ese consentimiento nunca se form. Luego
de la LMC se discute si se mantiene la palabra indisoluble
o no, mantenindose esta. Las dos razones para
mantenerlas, fue 1) el legislador llego a la conclusin de
que la indisolubilidad se relaciona con la naturaleza del
matrimonio y no por la disposicin de los contrayentes. 2)
porque la regla general es la indisolubilidad y la excepcin
la disolubilidad.
Hoy en da esta indisolubilidad, la doctrina frente a la
interpretacin de esta, ha entendido una indisolubilidad
extrnseca e intrnseca. La primera, corresponde a decir
que los cnyuges por su propia voluntad no pueden
disolver el matrimonio, tendra que ver con que un tercero
(potestad civil en este caso), no puede disolver el
matrimonio. Luego de la LMC, segn esta clasificacin el
matrimonio sigue siendo indisoluble de una manera
intrnseca, perdiendo la extrnseca por el divorcio vincular,
ya que la autoridad civil por medio de una sentencia
judicial luego de un juicio y en el caso que concurran
ciertos requisitos especficos si pueden terminar el
matrimonio. Esta indisolubilidad extrnseca que mantiene

el matrimonio, lo distingue de todos los dems contratos,

asimilndose mas a una institucin. Art 1545 CC
Los fines del matrimonio
Hasta antes de la LMC estos no tenan tanta importancia practica ni
directa o una relevancia jurdica tan importante como la tienen hoy. Hoy
da los fines del matrimonio tienen especial importancia en la discusin
de la nulidad matrimonial.
Art. 8 n2, art 44 letra b (cuando el consentimiento no hubiere sido libre y
espontaneo establecidos en el articulo 8). Los fines del matrimonio son
completamente atingentes a la discusin de la nulidad matrimonial.
Qu es un fin? El fin define, lo que algo es. Con los fines del
matrimonio, lo estamos definiendo; estamos diciendo lo que el
matrimonio es y lo que lo distingue de lo que no es. Es distinto el finis
operis al finis operatus (fin que tiene el que contrae). Si una persona se
casa sin realizar los fines del matrimonio, no por esto no ser
matrimonio si no que cambia el finis operatus.
finis operaris (yogurt su objetivo es ser comido), finis operatus ( yogurt
no se come se pone en la cara); cambia el objeto pero no lo que es
realmente el yogurt.
1) Vivir juntos: del punto de vista legal, esto se establece como un
efecto del matrimonio, como un consecuencia jurdica y
tambin como un derecho y un deber. El art. 133 del CC
establece que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar comn, salvo que a alguno lo asista alguna
razn grave para no hacerlo
2) Procrear: como fin del matrimonio, implica que en abstracto el
matrimonio esta ordenado a la procreacin. El derecho
matrimonial es un correlato jurdico a la sexualidad humana, la
cual es un hecho del cual se derivan efectos jurdicos. El
matrimonio esta ordenado a la procreacin, sin embargo no es
necesario que efectivamente se engendre vida para que sea
considerado matrimonio valido, si no que es necesario que los
cnyuges se entreguen recprocamente el derecho a realizar el
acto conyugal. En nada afecta la esterilidad a la capacidad de
contraer matrimonio. Si se que soy estril y lo oculto al otro
contrayente, ese matrimonio eventualmente podra ser
considerado nulo.
La impotencia impide el matrimonio valido por dos causales
legales: imposibilidad de formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio, basada en un trastorno o anomala
psquica fehacientemente diagnosticada en los casos en que la

impotencia no sea fsica si no que en principio psquica y en

segundo caso, por un erro en la persona.
3) Auxiliarse mutuamente: lo debemos entender como el bien de
los cnyuges. Este auxilio mutuo como se trata de persona
abarca no solo su esfera personal y material si no que su esfera
espiritual, significa el bien de los cnyuges, provee a que la otra
persona obtenga su mayor realizacin personal y espiritual
posible.
Los requisitos del matrimonio
Hay que distinguir los requisitos de existencia y los requisitos de validez.
Requisitos de existencia
Los requisitos de existencia son aquellos requisitos que deben estar
presentes para que el acto nazca a la vida del derecho. Es esencial.
1444 CC Distingue en un contrato elementos de esencia, que son
aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en un
contrato diferente.
Se admite la inexistencia como sancin legal?
Segn la ley de matrimonio civil s se admite la inexistencia como una
sancin legal.
Art 20 Ley de matrimonio civil: Los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre
que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del
Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin
del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece
para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por
aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das,
para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio
no producir efecto civil alguno.
Se establece que no producir efecto alguno, por lo que esta ley s da
pie a creer que la inexistencia se reconoce. Entonces en este sentido, se
entiende que nunca hubo matrimonio y por tanto extingue la
precriptibilidad de la accin.
Por qu? Porque la inexistencia nunca existi y no se sane, la nulidad
en cambio s se sanea.

La inexistencia tambin excluye la institucin del matrimonio putativo. El

matrimonio putativo es aquel celebrado de buena fe y con justa causa
de error por lo que tiene un vicio de nulidad. Pero si el matrimonio es
inexistente, no importa la buena fe o la justa causa de error.
1. Diversidad de sexo de los contrayentes
Uno de los fines del matrimonio es la procreacin, en consecuencia es
un requisitos de existencia del matrimonio civil chileno el que los
contrayentes puedan procrear, por lo que se requiere la diferencia de
sexos. De ah en adelante, es que una unin homosexual no es
matrimonio o degenera en una institucin diferente.
2. Consentimiento
Debe haber consentimiento porque el matrimonio es un contrato. Como
contrato tiene en su centro el consentimiento, un acuerdo de voluntades
como origen de todo contrato. El papel del consentimiento en el
matrimonio es central, y es porque se le atribuye al hombre la libertad
humana. Una vez manifestada esa libertad humana entonces esta trae
consecuencias jurdicas.
Consensus facit matrimonium = lo que hace al matrimonio es el acuerdo
de voluntades.
Si no hay consentimiento el matrimonio es inexistente. Pues no est el
principio motriz indispensable. Este consentimiento no puede ser
remplazado.
3. Presencia de un oficial del registro civil
Se justifica por la sancin estatal. Por qu se justifica una sancin
estatal? Porque el matrimonio no es un acto privado, es un acto que
tiene relevancia publica y social, porque el matrimonio es la fuente
principal de la familia, y la familia es el ncleo esencial de la sociedad.
Sin familia y sin matrimonio la sociedad no se perpetua en el tiempo. Por
eso se requiere una sancin a la falta del oficial, por el inters publico.
El oficial del registro civil tiene que ser el mismo que intervino en las
diligencias previas de informacin y manifestacin.
4. Inscripcin del matrimonio religioso
Con la entrada en vigencia de las leyes laicas, el registro civil pas a ser
la nica autoridad publica para practicar los matrimonios y las
autoridades religiosas perdieron toda autoridad respecto a los
matrimonios civiles.
Hasta antes de la ley de matrimonio civil (2004), solamente se poda
contraer matrimonio ante un oficial de registro civil, sin embargo, en el
proceso de discusin de la actual ley de matrimonio civil, donde el
centro de la discusin era la indisolubilidad del matrimonio. Por lo que
entonces, lo que se quera era legislar el divorcio vincular. Entonces, se
gener gran revuelo entre la institucin religiosa y el poder legislativo.

La solucin entonces fue que se admita el matrimonio por la institucin

religiosa de derecho publico, para luego ir a su inscripcin en el registro
civil. Pero ese matrimonio se acoge completamente a la legislacin
chilena, incluso en lo que respecta al divorcio vincular. Alguien que se
casa por la iglesia de todas formas se puede divorciar.
Pero este matrimonio producido ante una entidad religiosa debe
inscribirse, de lo contrario es inexistente.
Se puede optar por el tercer o cuarto requisito: puede ser ante un oficial
del registro civil o puede realizarse ante una autoridad de entidad
religiosa y luego hay que inscribir ese matrimonio.
Requisitos de validez
Los requisitos de validez son aquellos que no son esenciales, pues el
acto sin ellos puede nacer a la vida del derecho, solo que luego ser
declarado nulo.
Son aquellos necesarios para que el matrimonio nazca a la vida del
derecho, pero lo hace con un vicio de nulidad, y ello permite su posterior
declaracin de ineficacia.
Art 4 ley de matrimonio civil: La celebracin del matrimonio exige que
ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido
libre y espontneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las
formalidades que establece la ley.
1. Capacidad legal de los contrayentes
Es un ptica negativa, una tcnica legislativa de redaccin. Una tcnica
de legislacin que es consistente con el ius conubi, porque la regla
general es la capacidad para contraer matrimonio y la excepcin es la
incapacidad. Las incapacidades son de derecho estricto. Esta
incapacidades deben interpretarse de manera restrictiva. El ius conubi
tiene que ser utilizado como una clave interpretativa, porque siempre
debe tenderse a favorecer el ius conubi.
Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas. Las absolutas son
aquellas que impiden el matrimonio con cualquier persona, son las ms
graves que estn en el art 5 de la ley.
Las incapacidades relativas son aquellas que prohben el matrimonio con
determinadas personas. Estn en los art 6 y 7 de la ley.
Incapacidades absolutas
Art 5 ley de matrimonio civil: No podrn contraer matrimonio:
1- Los que se hallaren ligados por vinculo matrimonial no disuelto
Art 49 ley de matrimonio civil: Cuando deducida la accin de nulidad
fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere

tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar

la validez o nulidad del matrimonio precedente.
La accin de nulidad tiene un plazo hasta dentro del ao siguiente del
fallecimiento de uno de los cnyuges. Esta puede ser interpuesta
incluso por los sucesores, ya que ellos pueden tener inters en temas
de herencia.
2- Los menores de diecisis aos
El 2004 se renueva esta norma, siendo que ya no distingue entre
hombre y mujer. Adems sube la edad, tratando de evitar el fracaso.
Antes la edad requerida era la pubertad (12 y 14 aos).
Este requisito est basado en una realidad biolgica, no en la
madurez intelectual.
Se parece esta norma al derecho cannico, que establece edad
mnima: 16 aos para hombres y 14 para las mujeres. Pero para
efectos legales son 16 aos.
3- Los que se hallaren privados del uso de razn; los que por un
trastorno o anomala psquica fehacientemente diagnosticada sean
incapaces de modo absoluto formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio.
Esta es una incapacidad legal, pero la pasaremos a propsito de la
falta de consentimiento.
4- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.
Comprender y comprometerse, son diferentes. La comprensin es de
la inteligencia. El compromiso proviene de lo sentimental.
5- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio.
Incapacidades relativas
Las incapacidades relativas (prohben casarse con determinadas
personas) son de dos tipos: Por parentesco y Por crimen.
Art 6 ley de matrimonio civil: No podrn contraer matrimonio entre s los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por la afinidad, ni
los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se
establecen por las leyes especiales que la regulan.
-

Se prohbe por parentesco por razones morales y biolgicas, ya

que en general se producen mal formaciones.

En la lnea recta no tiene impedimento de grado, vale decir, en

toda la lnea recta hay impedimento para contraer matrimonio.
En caso de los colaterales consanguneos la limitacin es hasta
segundo grado, vale decir, hermanos. O sea me puedo casar con
mi primo hermano? S, porque ese parentesco es de cuarto grado.
En el caso del parentesco por afinidad, la limitacin es solamente
en la lnea recta sin limite de grado. Pero no hay limitacin en la
colateral.
Qu pasa en el caso de la adopcin? Se hace un reenvo hacia la
ley de adopcin, entonces se regir segn esa ley. Esta ley dice
que si bien la adopcin extingue los vnculos de filiacin de origen
del adoptado y crea nuevos vnculos de filiacin con el padre o la
madre adoptiva, no altera las prohibiciones legales para contraer
matrimonio en el parentesco. Tales impedimentos subsisten con
respecto a su familia biolgica, por tanto no se destruye
completamente la partida de nacimiento. Respecto a la familia que
adopta tambin surgen prohibiciones.
Respecto a los hermanos de conjuncin simple (hermanastros)
subsiste el impedimento legal.
Por ejemplo, si mi pap se casa con una seora que ya tiene hijos,
en ese caso no nacen las prohibiciones.

Art 7 ley de matrimonio civil: El cnyuge sobreviviente no podr contraer

matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere
sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
-

Se prohbe el uxoricidio (homicidio al cnyuge).

Por razones morales.

Esto quiere decir, que si se vulnera alguna de estas incapacidades, el

matrimonio nace a la vida del derecho, pero luego puede ser declarado
nulo.
2. Consentimiento libre y espontaneo
Art 8 ley de matrimonio civil: Falta el consentimiento libre y espontneo
en los siguientes casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.

Se pide que el consentimiento sea libre y espontaneo. Si no se

encuentran esos dos requisitos, entonces el acto nace pero puede ser
nulo.
Se consideran tres requisitos para que falle el libre consentimiento y
espontaneo.
Falta de consentimiento: Cuando falta en consentimiento falta un
requisito de existencia y por tanto no hay matrimonio. Sin embargo, en
este caso la ley de matrimonio civil no reconoce la inexistencia y lo
sanciona con nulidad.
a) Incapacidad para consentir
En este caso estamos dentro del art 5 nmero 3 de la ley de
matrimonio civil los que se hallaren privados del uso de razn.
De quienes estamos hablando? Generalmente, los que presentan
enfermedad psiquitrica de naturaleza tal que les impide el uso de la
razn. Estos son los dbiles mentales.
Para efectos legales es indiferente la causa, la ley no se mete en por
qu el sujeto est privado de la razn. Lo que si le importa a la ley es
que sea una privacin actual.
En materia jurisprudencias hay distintos ejemplos: La amencia
habitual. Lo tienen aquellas personas privadas de razn por poseer
una patologa previa, como la esquizofrenia.
Puede tener un trastorno transitorio o lo que se llama mentis
exturbatio. Este no es un dbil mental que nace as, sino una persona
que transitoriamente tiene la mente perturbada. Por ejemplo: la
epilepsia, estados febriles agudos, intoxicaciones por alcohol o
drogas, personas que son drogadictas o alcohlicas y se encuentran
en periodo de abstinencia.
Este matrimonio no es matrimonio, porque se est tratando con una
persona que no puede consentir o que su consentimiento es falso.
Estamos hablando de una persona que es claramente loca.
b) Incapacidad para manifestar el consentimiento
No se trata de una persona que no puede consentir, sino que no
puede manifestar el consentimiento. No se trata de personas
privadas en el uso de razn, se trata de personas impedidas en
manifestar ese consentimiento exteriormente.
Art 5 nmero 5 de la ley, no podrn contraer matrimonio los que no
pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio. Al
derecho lo que le interesa es la manifestacin que es la
exteriorizacin de la voluntad. Por lo que estas personas que no
pueden exteriorizar su voluntad, no cumplen.

Aunque esta ley reformada ha favorecido el ius conubi, anteriormente

deca no puede contraer matrimonio un sordo mudo, la nueva ley
es favorable al ius conubi y establece una redaccin ms libre los
que no pudieren expresar su voluntad por cualquier medio.
-

Esta causal supone uso de razn.

Por cualquier medio.

c) Ausencia de consentimiento por fuerza fsica

Art 8 nmero 3, Si ha habido fuerza.
La fuerza fsica es aquella en que la persona es usada como
instrumento. La fuerza moral es un temor grave, por ejemplo
amenazas. La gran diferencia de valor jurdicos, es que en el caso de
la fuerza moral hay voluntad pero esta viciada. En el caso de la fuerza
fsica no hay voluntad porque la persona fue empleada como un
instrumento.
El CC trata la fuerza moral, en la cual hay voluntad pero esta est
viciada. Sin embargo, se requiere el cumplimiento de ciertos
requisitos para que vice el consentimiento.
Art 1456 CC: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como
una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar
el consentimiento.
La fuerza fsica es cuando se emplea a la persona como instrumento
fsico de otra, esto es raro que pase. En la fuerza fsica se entiende
que no hay voluntad, y si no hay voluntad no hay matrimonio.
d) Ausencia de consentimiento real y serio
Para que haya consentimiento matrimonial es necesario que ese
consentimiento sea real y sea serio, es decir, que no sea simulado. La
simulacin consiste en una manifestacin de voluntad distinta de la
real. Esta simulacin puede ser absoluta o relativa, es absoluta
cuando la persona no quiere celebrar contrato alguno y es relativa
cuando se quiere celebrar un contrato pero un contrato diferente de
aquel que en apariencia se consiente.
En materia de matrimonio es muy discutida la posibilidad de
simulacin. Pero en materia de derecho cannico la simulacin si es
considerada bajo la forma de la exclusin. En qu sentido? De que si

algn contrayente al momento de prestar consentimiento excluye

interiormente alguna de las propiedades esenciales del matrimonio
contrae invlidamente con un vicio de nulidad. Desde esa perspectiva
el derecho cannico acepta una forma de simulacin, porque se est
haciendo una reserva sobre un elemento que es esencial para el
matrimonio.
Por ejemplo: Una persona contrae matrimonio pero excluye
interiormente la posibilidad de procrear, en ese caso este matrimonio
para el derecho cannico sera susceptible de nulidad.
En la ley de matrimonio civil chilena, se discuti mucho incluir un art
sobre simulacin, sin embargo, despus de mucho debate finalmente
no fue aprobado el art y no hay en la ley. Bsicamente porque se
lleg a la conclusin de que no es necesaria una norma al respecto,
porque se subentenda del conjunto de las normas que si es que no
se presta el consentimiento sobre todas las propiedades esenciales
del matrimonio, no hay matrimonio, sin necesidad de probar
simulacin.
Para la falta de consentimiento matrimonial: La ley de matrimonio civil
no solo exige que haya consentimiento, sino que ese consentimiento
est tipificado por su objeto que es el matrimonio. Es decir, que sea un
consentimiento especifico que est dirigido al matrimonio, y no un
consentimiento a secas. Hay 3 casos en que este consentimiento puede
faltar y por tanto hay causal de nulidad.
a) Trastorno o anomala psquica
Art 5 nm. 3, Los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Es una anomala psquica, que inhabilita de forma absoluta para
formar la comunidad matrimonial.
Presupone el uso de razn. Presupone tambin el art 5 nm. 4.
Entonces esta anomala psquica no permite que se forme el
matrimonio. Formar no significa entender o querer, sino que es de la
actividad. Es decir, se trata de una persona que con independencia
de su aptitud cognoscitiva y de su voluntad de cumplir con los
derechos y obligaciones esenciales que nacen del matrimonio, tiene
un trastorno una anomala psquica fehacientemente diagnosticada
que le impide el formar o realizar los actos necesarios del
matrimonio.
Por ejemplo: Una persona que ha sido diagnosticada con una
anomala psquica como es la pedofilia. Esta persona entiende qu es
el matrimonio, esta persona tambin puede querer casarse. Pero

tiene un trastorno psquico que independiente de su capacidad

cognoscitiva y volitiva, lo impide cumplir con los actos para formar un
matrimonio.
Esto ha ido cambiando porque la OMS hoy debate di la pedofilia es
efectivamente un trastorno o no.
Otra caracterstica de esta causal es que se trata de una anomala
psquica. No dice cuales, por lo que se puede recurrir a una serie de
causales. Para esto recurrimos al derecho cannico: Bisexualidad,
Desviaciones sexuales, Diagnsticos psiquitricos, Personalidades
psicopticas.
Lo importante es que la causa es psquica y no fsica, y que haya una
relacin de causa-efecto.
Un siguiente requisito es que tiene que ser actual al tiempo de la
celebracin del matrimonio. Entonces se discute: qu pasa si la
anomala se manifiesta luego de celebrado el matrimonio? Pero se ha
llegado al consenso de que estas anomalas son iniciales y
fundamentales en la persona. La persona nace y siempre presenta la
anomala.
Finalmente, tiene que impedirlo de modo ABSOLUTO. El estndar por
tanto es alto, para esta nulidad. Pueden haber personas que s tienen
un trastorno psquico pero que con una adecuada terapia s son
capaces de formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y
en estos casos no se permitira la nulidad de matrimonio. Por lo que
estamos hablando de un estndar alto.
Adems se requiere que lo absoluto sea aplicable para cualquier
cnyuge, entonces se analiza a la persona que sufre el trastorno.
La conducta homosexual tambin fue tomado por mucho tiempo
como una anomala psquica, sobre todo para el derecho cannico.
Sin embargo, la OMS ha discutido este tema.
b) Carencia de suficiente juicio o discernimiento
Art 5 nm.4, Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.
Esta causal supone el uso de razn y se distingue de la causal
anterior, en el sentido de que no es una incapacidad de realizacin
sino que la incapacidad se sita en la capacidad crtica del
contrayente, en COMPRENDER.
La facultad critica es la capacidad estimativa, la capacidad para
estimar ponderar con juicio practico las cosas. Entonces, no hay
problemas en entender y comprender qu es el matrimonio. Pero
tambin implica la capacidad volitiva, COMPROMETERSE.

Es decir, una vez que yo he comprendido lo que es el matrimonio,

tengo que verlo como algo apetecible para m y por lo tanto adherir
mi voluntad a ello. Entonces, si mi incapacidad se da en esa rea o si
siendo capaz de comprenderlo no tengo capacidad de
comprometerme, se cae en esta causal. Esto es lo que se conoce
como inmadurez.
En ambos casos, tanto en este como en el anterior, la accin de
nulidad puede impetrarla cualquiera de los dos cnyuges y mientras
vivan ambos. (Art 48 Ley)
Art 48 Ley: La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por
tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
nmero 2 del artculo 5, la accin prescribir en un ao, contado
desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio
hubiere adquirido la mayora de edad;
b) En los casos previstos en el artculo 8, la accin de nulidad
prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de
muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la
fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao
siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges, y
e) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos
hbiles, prescribir en un ao, contado desde la celebracin del
matrimonio.
c) Condicionalidad del consentimiento
Art 102 CC define matrimonio define matrimonio como un contrato
solemne en que la mujer y el hombre se unen actualmente en un
vinculo. Por lo que la condicionalidad del consentimiento matrimonial
evidentemente pugna la institucin misma del matrimonio.
Qu pasa si es que alguno de los contrayentes pacta el matrimonio
bajo una condicin o ambos lo hacen bajo una condicin? Esto se
parece bastante a la simulacin que es una exclusin cannica.
Entonces cuando se suscribe un matrimonio bajo condicin: se tiene
por no escrita la condicin o el matrimonio es susceptible de nulidad?
La ley no lo regula, pero la solucin va por el mismo lado que la
simulacin.
Dos personas que contraen matrimonio bajo una condicin, no han
comprendido la institucin del matrimonio, o si la han comprendido
no han adherido a lo que el matrimonio es. Por lo que se puede
subsumir en la causal de falta de compresin.

d) Error en la naturaleza del vinculo matrimonial

Hablamos del error en la naturaleza del matrimonio, del error
obstculo o tambin llamado error esencial. Entonces hay que
remitirse al acto jurdico.
El error obstculo o error de hecho, hace que no haya
consentimiento. Puede recaer en el contrato o en el evento principal
del contrato, por eso se dice que es un error esencial.
1453 CC: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la
identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y
el comprador entendiese comprar otra.
Respecto al error obstculo, se dara si fuera una persona al registro
civil a inscribir la patente del auto y termina casndose. Lo que es
algo imposible.
Vicio del consentimiento: Los vicios son error, fuerza y dolo. Estos vicios
se encuentran en el art 8 de la ley de matrimonio civil.
Art 8 Ley: Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes
casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
a) Error en la identidad de la persona
Art 1455 CC: El error acerca de la persona con quien se tiene
intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
El matrimonio por definicin es intuito personae, por lo que importa
con quien vas a contratar. El art 1455 CC determina que no hay vicio
del consentimiento por error con la persona, a menos que el contrato
sea intuito personae.
Por ejemplo: Una novia entra con un velo muy oscuro y se casan, hay
consentimiento matrimonial, pero una vez que el novio levanta el
velo a la novia se da cuenta que no es la novia esperada.
Este error se refiere a la identidad fsica.
b) Error en las cualidades personales

Esta es ms comn que la anterior. Por ejemplo: Yo pens que l era

caballero, atento, etc. Y result ser todo lo contrario.
Aqu hay error no en la persona misma, sino que se crey que la
persona era diferente.
El problema se genera: Cul es la barrera para determinar?
- Error: El error puede ser doloso o no doloso. Entonces la otra parte
se puede hacer pasar por una persona mejor para poder casarse.
O puede pasar que ella estaba tan enamorada que no vea los
defectos de su pareja.
El dolo no importa, lo que importa es el error, es tener un falso
concepto de la realidad. Importa que haya error
independientemente de la causa.
- En las cualidades personales: Las personas estamos hechas de
elementos fsicos, psquicos, morales, etc. Cuando se dice
cualidad personal puede recaer este elemento en cualquier
elemento humano, porque la ley no hace la precisin. Por ejemplo:
Puede ser moral, entonces la persona adhiere a ciertas teoras o
ideologas que son inmorales, entonces cree que la violencia es un
medio para el cambio social.
Estas cualidades que pueden ser fsicas, psicolgicas o morales, no
bastan para que haya sido importante solo para quien contrajo
matrimonio, sino que tiene que ser evaluada por una mirada
objetiva.
- Atendida a la naturaleza o fines del matrimonio: La cualidad
personal tiene que ser atendida a la naturaleza o fin del
matrimonio, esta es la mirada objetiva que se debe tener. No debe
ser una mirada puramente subjetiva del otro contrayente. La
cualidad tiene que ser elevada a esta mirada mnima que se exige,
por tanto la cualidad tiene que atentar a los fines del matrimonio.
Por ejemplo: La conducta homosexual, si es que no es considerada
una anomala psquica, entonces es un error en una cualidad
personal.
La impotencia desconocida por el otro cnyuge tambin es
aceptada como una causal de nulidad.
Esta puede ser alegada solo por quien ha sufrido el error, dentro de un
plazo de 3 aos desde que haya cesado el hecho que origina el vicio.
c) Fuerza
Se trata de la fuerza moral, no de la fuerza fsica. La fuerza fsica fue
vista antes.
En la fuerza moral hay miedo, la gente acta por miedo. En este caso,
la ley de matrimonio civil se remite al CC.
Art 1456 CC: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como

una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar
el consentimiento.
Se exige que el temor sea justo y sea legitimo. Entonces este art
establece una presuncin de temor, cuando este abarca a personas
cercanas. Cuando no abarca a personas cercanas entonces no hay
presuncin, y se debe probar el miedo.
Este miedo adems debe ser irreparable y grave.
Se excluye de la fuerza el temor reverencial, el cual no constituye
fuerza, porque es una persona cobarde que no quiere desagradar al
resto.
Otra cosa importante para la fuerza es que tiene que ser
determinante. Esto se prueba con una relacin de causa-efecto, ya
que si yo suprimo la causa el efecto no se habra producido. Entonces
sin el miedo el sujeto no se habra casado.
La fuerza moral se ejerce para torcer la voluntad de una persona
mediante el miedo, o temor. Por eso los romanos lo llaman metus.
Art 8 Ley de matrimonio civil, establece s ha habido fuerza respecto
al art 1456 CC. Por lo que hay un reenvi de la norma de matrimonio
civil hacia la norma del CC de acto jurdicos.
Cundo el miedo vicia el consentimiento? De acuerdo a nuestra
legislacin, en cuanto a materia contractual y en cuanto a materia
matrimonial, la regla general es que el miedo no vicia el
consentimiento. El legislador ordena en el art 1456 CC a vencer el
miedo, sin embargo, tampoco exige un carcter heroico.
Para evaluar si efectivamente el miedo tiene efectos jurdicos, mira la
circunstancias personales. Si bien exige sano juicio, se determina por
edad sexo condicin. Entonces, se establece si hay o no un justo
temor, dependiendo de la calidad de la persona (ella, cnyuge,
ascendiente, descendiente), entonces ah se establece si
efectivamente se produce un miedo que vicie el consentimiento. Y se
produce la presuncin.
El temor reverencial no vicia el consentimiento. Este el solo temor de
desagradar a las personas.
Hay dos elementos en la fuerza:
- Objetivo: Es la violencia. En este caso hay una amenaza cierta.
- Subjetivo: El miedo.

Hay una doble relacin de causalidad:

Tiene que haber una relacin de causalidad entre el elemento
objetivo y subjetivo, entre la violencia y el miedo.
Pero tambin tiene que haber causalidad, entre el miedo y el
consentimiento matrimonial.
Esto se mide, suprimiendo mentalmente la causa y analizando si
igualmente se produce el efecto. Adems, hay que preguntarse, si no
se hubiese producido ese acto, por ende no hubiese habido miedo,
habra prestado el consentimiento matrimonial?
Nace el matrimonio a la vida del derecho? S, pero nace viciado, por
lo que es susceptible de nulidad.
La nulidad la puede ejercer el cnyuge que ha sufrido la fuerza y
tiene un plazo de 3 aos desde que haya desaparecido el hecho que
dio origen al vicio. Vale decir, desde que la persona est libre de
miedo.
3. Cumplimiento de solemnidades
El matrimonio es un contrato solemne, por lo que no es real ni
consensual. Este tiene ciertas solemnidades establecidas en la
legislacin como requisitos de validez.
Art 45 ley de matrimonio civil: Es nulo el matrimonio que no se celebre
ante el numero de testigos hbiles determinados en el art 17.
Art 17 ley de matrimonio civil: El matrimonio se celebrar ante el oficial
del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de
manifestacin e informacin.
La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, y
podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los
futuros
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.
El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el Oficial del
Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin.
Ante el numero de testigos que exige la ley, estos pueden ser parientes
de los contrayentes o terceros extraos. Estos deben ser 2 y deben ser
personas hbiles para hacerlo (art 16).
Art 16 ley de matrimonio civil: No podrn ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;

4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
Si se incumple la solemnidad, se abre la posibilidad de nulidad. La accin
de nulidad se puede intentar por cualquiera de los presuntos cnyuges
mientras vivan. Sin embargo, luego la ley limita la accin a un plazo de 1
ao despus del matrimonio.

Prohibiciones para contraer matrimonio

Son limitaciones al ius conubi. Estas prohibiciones legales, en caso de
contravencin no producen nulidad. Sino que tienen sanciones
establecidas por la misma ley en caso de contravencin.
Esta es una disposicin favorable al ius conubi, en cuanto a la
interpretacin favorable al derecho ius conubi.
Adems, sigue al principio de la conservacin de los actos jurdicos (art
10 CC).
Art 10 CC: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravencin.
Si la ley establece entonces una sancin distinta a la nulidad, entonces
el acto estar a esa sancin y as se conserva el acto jurdico. Entonces
no todos los actos jurdicos que tienen vicio son nulos, sino que solo lo
que tienen vicio de nulidad, y a los que la ley no los ha sancionado de
manera diferente. De esa manera los actos jurdicos se conservan dentro
del ordenamiento jurdicos chileno.
Cules son las prohibiciones?
1. Minoridad en relacin al asenso (Art 105)
Art 105 CC: No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el
asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento
de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.

Sin embargo, estos necesitan asenso para obtener el matrimonio. Por lo

que si ellos se casan es nulo el matrimonio? No, porque es una
prohibicin.
Entonces los mayores de 16 aos requieren el asenso de las personas
que por ley estn llamadas a prestarla. Esas personas son distintas
dependiendo de la filiacin del hijo.
FILIACIN DETERMINADA
En caso de la filiacin determinada aquellos en que la paternidad o
maternidad estn determinados, esto ocurre cuando la filiacin es
matrimonial o es igualmente determinada (reconocimiento de la
paternidad en el registro civil), entonces estn llamados ambos padres.
En el caso de igualdad de votos contrarios, se prefiere la interpretacin
favorable al iud conubi, en ese caso favorable al matrimonio.
Si falta algn padre (padre o madre), est llamado a prestar el asenso el
otro. Se entiende que falta el padre o la madre para los efectos de
asenso:
- Cuando uno de ellos est fallecido
- Por estar demente sin necesidad de interdiccin
- Por hallarse ausente del territorio de la republica y no esperarse un
pronto regreso
- Por ignorarse el lugar de su residencia
- Por haberse determinado la paternidad o maternidad contra su
voluntad, vale decir, que se determino la paternidad por demanda
judicial va prueba pericial biolgica, entonces hay una obligacin
de reconocimiento
- Cuando estn privados de patria potestad
Art 109 CC: Se entender faltar el padre o madre u otro ascendiente, no
slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente
del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por
ignorarse el lugar de su residencia.
Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin.
Art 110 CC: Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn
privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus
hijos.
En estos casos se pasa a los ascendientes de grados ms prximos. Para
obtener el asenso. En este caso estamos hablando de los abuelos.
Qu pasa si las personas no tienen ascendientes?

Entonces no hay padres ni abuelos. Son llamados: El curador general.

En el ultimo caso entonces, si no ha sido designado un curador general,
entonces es el oficial de registro civil.
FILIACIN NO DETERMINADA
No se sabe quienes son los padres o ascendientes. Entonces ser por
regla general es curador general o el oficial de registro civil que autoriza
el matrimonio.
Cundo se presta el asenso?
Hay que distinguir si el matrimonio se celebra frente a un oficial del
registro civil o si se celebra frente a una entidad religiosa de derecho
publico.
Si el matrimonio se celebra frente a un oficial de registro civil, el asenso
se debe prestar al momento de la manifestacin o verbalmente al
momento de la celebracin del matrimonio.
Cuando se contrae el matrimonio ante una entidad religiosa de derecho
publico, hay un vaco legal, la ley nada dice, por lo que lo conveniente es
que al momento de contraer matrimonio ante la entidad se preste el
asenso, no en el momento del registro, sino en la celebracin del
matrimonio, es ah donde se presta el asenso, posteriormente es solo un
acto de registro.

Cules son las sanciones?

a) Desheredamiento: En Chile existe libertad restringida para testar,
por lo que existe la legitima que es la parte de la herencia que
por ley le corresponde, independientemente de las disposiciones
parlamentarias del causante (cnyuge descendientes ascendientes). Por lo que yo testamentariamente no puedo
desheredar a un hijo o a mi cnyuge.
En este caso la sancin es el desheredamiento, cuando falta el
ascenso, entonces esta persona es desheredada y pierde el
derecho a su legitima. No solo, en la sucesin de la persona cuyo
ascenso debi obtener, sino que pierde el derecho a su legitima en
la sucesin de cualquiera de sus ascendientes.
Aqu hay que distinguir si la persona que est llamada a prestar el
ascenso, puesto que si la persona muere con testamento y decide
dejarle bienes a quien se caso sin asenso, entonces esos bienes
igual se heredarn. Ahora, si el causante muere con testamente,
tiene el derecho de desheredar a quien no obtuvo el asenso, y as
no dejarle nada, esto se respetara.

Sin embargo, cuando el causante muere sin testamento, la

persona que se caso sin asenso, pierde la mitad de los bienes que
le hubieren correspondido de cualquiera de los ascendientes.
b) Se revocan las donaciones: La persona cuyo ascenso debi
haberse obtenido tiene derecho a revocarle todas las donaciones
hechas con anterioridad al matrimonio. Hay una prohibicin
expresa en la ley, en el caso que las sanciones no pueden afectar
el derecho de alimentos.
c) Hay una sancin penal para el oficial del registro civil que autoriz
un matrimonio con falta de asenso, esta es la relegacin de grado
y multa de 6 a 10 UTM.
2. Prohibicin de guardas
Los tutores y curadores son especie de los guardadores, quienes
administran los bienes de incapaces.
Los guardadores por administracin de bienes, y sus descendientes, no
pueden contraer matrimonio con el pupilo o la pupila mientras no se
apruebe judicialmente la cuenta de la guarda. Esta prohibicin se da
para evitar abusos.
Cul es la sancin?
El guardador pierde la remuneracin por el ejercicio de la guarda. Y
adems el oficial de registro civil, queda sujeto a las mismas sanciones
que ya vimos (relegacin en grado y multa de 6 a 10 UTM).
3. Segundas nupcias
Son dos prohibiciones distintas. La primera prohibicin afecta a cualquier
persona que tiene hijos de anterior matrimonio bajo patria potestad o
bajo tutela o curadora que quiere volver a casarse.
La segunda prohibicin se aplica solo a las mujeres.
Entonces la primera prohibicin, trata a cualquier persona, ya sea mujer
o hombre, que haya estado casado anteriormente y que tenga hijos de
anterior matrimonio, debe hacer un inventario solemne de los bienes
que administra y que le pertenezca a sus hijos como herederos del
cnyuge difunto o bajo cualquier otro ttulo. Porque no se quiere que
esos hijos queden desprotegidos frente a una eventual confusin de
bienes o mala administracin de los bienes, en el matrimonio prximo de
los padres.
Si los hijos son menores de edad, del padre o madre divorciado o viudo,
entonces se pide que se haga un inventario solemne de todos los
bienes, para proteger esos bienes de los hijos del matrimonio anterior.
Un inventario solemne se hace previo decreto judicial, ante un ministro
de fe y ante dos testigos.

La segunda prohibicin, que es respecto a las mujeres, dice relacin

cuando un matrimonio se haya disuelto o haya sido declarado nulo, la
mujer que est embarazada no puede contraer matrimonio antes del
parto; o no habiendo seales de embarazo, no puede contraer
matrimonio antes de cumplirse 270 das (9 meses) subsiguientes a la
disolucin de matrimonio o a la declaracin de nulidad.
Al plazo de 270 das pueden restrsele todos aquellos das que hayan
precedido inmediatamente la disolucin del matrimonio, en los cuales
haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Por qu se establece esta regla tan especial?
Para evitar la incerteza de quien es el padre. Esto es porque la ley
establece presunciones respecto de la paternidad del padre.
Celebracin del matrimonio civil:
Todas las formalidades del matrimonio civil deben realizarse frente al
oficial del registro civil, este es el nico autorizado para realizar el
matrimonio. Antes de la LMC surga el problema de que la gente anulaba
su matrimonio porque alegaba la incompetencia del oficial del registro
civil alegando que no perteneca al domicilio correspondiente, entonces,
hay parte de la doctrina que seala que antes de la LMC haba divorcio,
en relacin a esta nulidad, sin embargo, otra parte de la doctrina seala
que aquello era nulidad y no divorcio ya que su estado civil volva a ser
el de solteros a diferencia de que con la LMC aparece el estado civil de
divorciado,.
El legislador ante que todo quiso incrementar el mbito de libertad e
informacin de las personas a la hora de tomar la decisin de casarse y
esto lo hace a travs de 2 vas:
a. Estableciendo la necesidad de tomar cursos de preparacin del
matrimonio. Importante es que las partes, de no querer tomar este
curso, no estarn obligados a hacerlo.
(Art. 10 y 11 Ley de matrimonio civil)
b. Obligacin del oficial de informar de los efectos que va a producir
el matrimonio.
(Inc. 1 y 2 art 10 Ley de matrimonio civil)
Art 10 Ley de matrimonio: Al momento de comunicar los interesados su
intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber
proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los
distintos regmenes patrimoniales del mismo.
Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el

consentimiento sea libre y espontneo.

Deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin
para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros
contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo,
declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del
estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de
matrimonios en artculo de muerte.
La infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del
matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que
corresponda al funcionario en conformidad a la ley.
Art 11 Ley de matrimonio: Los cursos de preparacin para el matrimonio,
a que se refiere el artculo anterior, tendrn como objetivo promover la
libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa
el vnculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar
una familia conozcan las responsabilidades que asumirn de la forma
ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la vida en
comn.
Estos cursos podrn ser dictados por el Servicio de Registro Civil e
Identificacin, por entidades religiosas con personalidad jurdica de
derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurdicas sin fines de lucro
cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin
y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e
Identificacin ser determinado libremente por cada institucin, con tal
que se ajusten a los principios y normas de la Constitucin y de la ley.
Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los
inscribirn, previamente, en un Registro especial que llevar el Servicio
de Registro Civil.
Deber del oficial del registro Informar acerca de lo que se trata el
matrimonio.
Formalidades del matrimonio ante el Oficial
1. Manifestacin
Art 9 Ley de matrimonio civil: Los que quisieren contraer matrimonio lo
comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas,
ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y
apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros,
viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del
cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los

padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento

fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal
para contraer matrimonio.
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar
acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si
supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.
Art 12 Ley de matrimonio civil: Se acompaar a la manifestacin una
constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por
quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare
oralmente ante el oficial del Registro Civil.
La primera etapa se refiere a la manifestacin de que los cnyuges
quieren unirse en matrimonio y quieren formar una familia. Esto se hace
frente a un Oficial de registro civil.
Se puede hacer de forma oral o escrita, normalmente se hace oral y se
levanta acta. El acta es autorizada por 2 testigos como mnimo y por el
Oficial del registro civil.
Cuando se trata de menores de edad, se requiere el asenso, por lo que
en general en esta etapa tambin los padres o tutores correspondientes
dan el asenso.
La manifestacin se puede hacer por mandato, pero es extrao que
ocurra.
2. Informacin
Art 14 Ley de matrimonio civil: En el momento de presentarse o hacerse
la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos
por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio
En esta etapa los testigos actan, ellos van frente al Oficial de registro
civil y sealan que ellos no tienen ningn impedimento para llevar a
cabo el matrimonio y casarse.
En la practica hay un testigo de la novia y otro testigo del novio.
3. Celebracin propiamente tal del matrimonio
Art 15 Ley de matrimonio civil: Inmediatamente despus de rendida la
informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse
a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el
matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades
prescritas en los artculos precedentes.
Art 17 Ley de matrimonio civil: El matrimonio se celebrar ante el oficial
del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de
manifestacin e informacin.

La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, y

podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los
futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su
territorio jurisdiccional.
El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el Oficial del
Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin.
En la celebracin propiamente tal, se seala que debe hacerse en un
plazo de 90 das desde que se rinde la informacin. Si se demora ms de
90 das, el Oficial debe negarse a celebrar el matrimonio y no puede
proceder con el matrimonio.
Cul es la razn por la cual se incluye un plazo? Se da un plazo de 90
das para caso de que uno quiera arrepentirse.
El oficial del registro civil que es aquel delante el cual se rindi la
manifestacin e informacin debe ser el mismo que realiza la
celebracin.
Lugar de celebracin: debe encontrarse dentro del territorio
jurisdiccional. Ya sea en el local de su oficina o el lugar en el que sealen
las partes siempre y cuando sea dentro de su territorio jurisdiccional.
Y debe ser ante 2 testigos ya sean familiares o extraos.
Lecturas: el Art. 18 LMC seala todo sobre esto. En la prctica, el oficial
comienza diciendo el art. 102 del CC
Acta e inscripcin: Art. 19 LMC el art. habla de cnyuges ya no habla de
futuros contrayentes. Esta acta se inscribe en el registro civil.
Aspectos generales relativos a las 3 etapas:
a. Art 13 LMC a propsito de los interpretes
b. Art 16 LMC: inhabilidad de los testigos
c. Art 16 mortis causa (Causa de muerte): matrimonio se saltan las 2
primeras etapas, pero no la celebracin. Esto ocurre ante
inminente peligro de muerte.
Art 13 Ley de matrimonio civil: Las personas pertenecientes a una etnia
indgena, segn el artculo 2 de la ley N 19.253, podrn solicitar que la
manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de
ste se efecten en su lengua materna.
En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no
conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren
expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del
matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para
interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje

de seas.
En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del
intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas.
Art 16 Ley de matrimonio civil: No podrn ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
Prevencin
Art 18 Ley de matrimonio civil: En el da de la celebracin y delante de
los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la
informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin
indicada en el artculo 10, inciso segundo.
A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil.
Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar
casados en nombre de la ley.
Acta e inscripcin
Art 19 Ley de matrimonio civil: El Oficial del Registro Civil levantar acta
de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los
cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, proceder a hacer la
inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento.
Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el
acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
A partir del minuto en que ambos dan el s, ya son marido y mujer ante
los ojos de la ley.
Las solemnidades del matrimonio
Es un requisitos de validez. La nica solemnidad de validez que existe
son los testigos.
El matrimonio no es nulo si es que no hay testigos o los testigos son
inhbiles. Pero si los testigos son inhbiles el matrimonio puede ser
declarado nulo.

Art 16 Ley de matrimonio civil: No podrn ser testigos en las diligencias

previas ni en la celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
Art 45 Ley de matrimonio civil: Es nulo el matrimonio que no se celebre
ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17.
La presencia del Oficial del registro civil, tambin constituye una
solemnidad de existencia.
Efectos del matrimonio
Art 20 Ley de matrimonio civil: Los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre
que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del
Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin
del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece
para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por
aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das,
para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio
no producir efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los requisitos
legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos
y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a esta ley. Los
comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado ante el
ministro de culto de su confesin. De todo lo anterior quedar
constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por
ambos contrayentes.
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el
matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley.
De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones.
Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo
prescrito en esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren a la
materia.

Un matrimonio religioso celebrado en chile puede tener efectos en

relacin al matrimonio civil. Tiene que haber una entidad religiosa de
derecho publico reconocida en chile. En esta ceremonia se debe cumplir
con los requisitos legales que se refieren al consentimiento y la
capacidad. Segn los ritos de cada confesin religiosa debe hacerse ante
un ministro de culto que va a determinar la respectiva celebracin. Debe
suscribirse un acta de celebracin, el respectivo ministro de culto debe
levantar este acto que tiene que contener las menciones del art. 40 bis
de la ley. Adems se aade el requisito de que debe haber presente por
lo menos dos testigos. Y debe haber una ratificacin (inc. 2) debe ser
presentado ante el oficial del registro civil y dentro de 8 das llevar el
acta e inscribir el matrimonio. Qu es lo que pasa si el oficial niega la
inscripcin? La ley seala que solo se puede negar si resulta
manifiestamente evidente que el matrimonio no cumple con alguno de
los requisitos de la ley.
Qu pasa si el Oficial del registro civil niega la inscripcin? Solo puede
negarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple
con alguno de los requisitos establecidos por la ley.
De la negativa, entonces se puede recurrir ante la Corte de Apelaciones
para que se reconozca el derecho pertinente.
Una vez que se ratifica el matrimonio que fue celebrado ante una
autoridad religiosa, se producen los mismos efectos que un matrimonio
celebrado ante un Oficial de Registro civil. Pero surge un problema:
desde cuando nacen esos derechos?
Qu significa ratificar? Cuando las personas ratifican algo, se refieren a
algo que ya sucedi o que ya pas. Entonces las parte no consienten de
nuevo, sino que reconocen una situacin que ya se dio.
Por lo mismo se entiende que los efectos de ese matrimonio no se dan
desde que se inscribe ese matrimonio, sino que se retrotraen y los
efectos surgen desde el matrimonio en s. Pues el consentimiento
matrimonial es uno y ese ya se ha prestado anteriormente.
Art 103 CC: El matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse
por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio
de los contrayentes y del mandatario.
Si puedo lo ms puedo lo menos, entonces si se admite el matrimonio
por mandato se debera poder ratificar ese matrimonio por mandato, en
virtud de este principio.
Sin embargo, la ley ha establecido que no se puede ratificar por
mandatario.

Discusin acerca de los efectos jurdicos que crea el matrimonio

-

Se trasladan los efectos de un matrimonio civil a un matrimonio

religioso?
Los matrimonios religiosos celebrados quedan sujetos a TODOS los
efectos del matrimonio civil. Ahora, lo importante es que si yo me
divorcio ante la ley civil, no me divorcio ante la entidad religiosa. La
iglesia no reconoce el divorcio, yo solo me puedo casar una vez ante la
iglesia.
- Qu pasa con el matrimonio religioso celebrado en el extranjero?
Para esto tenemos que tener presente lo que dice el art 80 de la ley de
matrimonio civil.
Art 80 Ley de matrimonio civil: Los requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin.
As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin
entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena,
el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en
contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley.
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el
extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
Entonces, del art 80 podemos decir que si alguien se casa en el
extranjero y quiere reconocer el matrimonio en chile, no tiene que
ratificar el matrimonio, porque esta persona ya est casada.
Es curioso que el celebrado en el extranjero no requiera ratificacin,
pero el que se celebra en chile si lo requiere.
Sin embargo, es importante saber que ese matrimonio debe ser valido
en el lugar donde fue celebrado.
- Qu pasa con el matrimonio civil celebrado en pas extranjero?
Art 81 Ley de matrimonio civil: Los efectos de los matrimonios
celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.
Efectos del matrimonio:
Cules son los efectos de los contratos? Conjunto de derechos y
obligaciones que el contrato genera. Porque los contratos son
convenciones que crean derechos y obligaciones.
El matrimonio al ser un contrato, tambin crea derechos y obligaciones.
Estos efectos estn determinados por sus fines: Vivir juntos, procrear,
auxilio mutuo.

Por lo que los derechos y obligaciones que nacen del contrato de

matrimonio se determinan por estos fines.
La jurisprudencia as tambin lo ha reconocido. Hay una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 1990: El contrato de
matrimonio impone derechos y obligaciones que son de la esencia de la
relacin contractual, que en verdad significa un modo diferente de vida
que los cnyuges deben adoptar. Incorporando a su convivencia diaria
elementos sin los cuales no es posible su permanencia.
Lo relevante de esta sentencia es que el contrato cambia el modo de
vida, pues ahora se obliga a vivir con alguien, a procrear y a auxiliarse
mutuamente.
Se incorporan estos nuevos elementos al modo de vida, sin esos
elementos no se puede sostener el matrimonio.
Cules son los efectos del matrimonio?
Art 1 inciso 3 Ley de matrimonio civil: Los efectos del matrimonio y las
relaciones entre los cnyuges y entre stos y sus hijos, se regirn por las
disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
El art 1 inciso 3 de la ley, remite al CC. Por lo que los efectos del
matrimonio se regulan en el CC.
Caractersticas comunes a los efectos del matrimonio:
1. Los efectos del matrimonio son los mismos, independientemente
de la forma de celebracin del matrimonio. Sea que el matrimonio
se celebre de forma puramente civil o sea que se celebre ante una
entidad religiosa de derecho publico y que luego se inscriba ese
matrimonio, el matrimonio produce los mismo efectos. No hay
diferencia en cuanto a sus efectos.
2. Constituye el rgimen general cuando el matrimonio ha sido
celebrado en Chile, porque entonces el matrimonio se rige por la
ley chilena. Independientemente de la nacionalidad o la residencia
de los contrayentes.
Este principio se llama: Locus regit actum (la ley del lugar rige el
acto).
3. Los matrimonios celebrados en pases extranjeros, de acuerdo a la
regla de ese pas y siempre que se trate de un matrimonio entre
un hombre y una mujer, producen en Chile los mismos efectos que
si se hubiere celebrado en Chile.
Por lo tanto, si es que un chileno o un extranjero se casa en el
extranjero de acuerdo a reglas de dicho pas, ese matrimonio es
valido en Chile siempre y cuando sea entre hombre y mujer.
Los efectos:

(Art 131 y ss. CC: Titulo VI Obligaciones y derechos entre cnyuges)

1) Deber de fidelidad:
Art 131 CC: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y
la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
La naturaleza del matrimonio es la unidad, de esto deriva que el efecto
de fidelidad nace de los propios fines. De otro modo, parece imposible
sostener la comunidad de vida que requiere el matrimonio. Es
imprescindible el deber de fidelidad.
El deber de fidelidad no est circunscrito solo al mbito sexual, sino que
se proyecta a todas las reas de la vida en comn. Guardarse fe significa
fidelidad, esto significa ser leales. Obviamente la lealtad no se limita al
mbito sexual.
la fidelidad no se agota en lo sexual, pero el CC al momento de regular
las sanciones por incumplimiento al deber de fidelidad regula
especficamente la infraccin en el mbito de la sexualidad, que en este
caso se llama adulterio.
Art 132 CC: El adulterio constituye una grave infraccin al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la
ley prev.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su
marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.
Qu sucede en el caso que el hombre est con otro hombre, o mujer
con otra mujer? Entonces no sera adulterio propiamente tal, sino que
sera sodoma.
Para la separacin judicial o para el divorcio, las causales deben ser
graves. Y justamente la infraccin al deber de fidelidad es GRAVE.
En el caso del adulterio no hay que probar la gravedad, en otros casos s
hay que probarla. Pero como la ley define el adulterio como una
infraccin grave no hay que probar su gravedad.
Cules son sus sanciones?
- Separacin judicial.
Art 26 Ley de matrimonio civil: La separacin judicial podr ser
demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.
No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de

hecho consentida por ambos cnyuges.

En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la
separacin corresponde nicamente al cnyuge que no haya dado lugar
a la causal.
-

El cnyuge que no cometi adulterio puede revocar todas las

donaciones hechas a favor del cnyuge que s lo cometi (En la
esfera patrimonial).
Art 172 CC: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que
hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio
o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la
vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad.
- Se puede invocar el divorcio.
Se puede invocar el divorcio por dos causales (Art 54 Ley de matrimonio
civil).
Entonces se puede invocar por dos causales:
La causal genrica del encabezado del art 54 : El divorcio podr ser
demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Sin embargo, el nmero 2 del art 54 regula especifica la sancin de
infidelidad. En ese caso, se exige una reiteracin: Trasgresin grave y
reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio.
Se exige reiteracin? Si se aplica el encabezado del 54 no se exige, sin
embargo segn la causal nmero 2 s se exige reiteracin.
Cmo se llega a un acuerdo entre ambas causales? Segn el profesor,
prima la disposicin especial, por lo que en este caso primara el nmero
2 y se pedira la reiteracin.
-

Tambin en la esfera patrimonial, el cnyuge pierde el derecho a

suceder al cnyuge que no cometi adulterio, siempre cuando se
haya declarado la separacin judicial.
Se pierde la calidad de sucesor de su cnyuge y pierde la calidad de
legitimario.
Entonces sin el elemento de reiteracin, se puede pedir la separacin
judicial, en ese caso se pierde la calidad de sucesor y de legitimario.
Art 994 CC: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado
motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la
herencia abintestato de su

mujer o marido.
Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad
o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin,
salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203.
Art 1182 CC: Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por
culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
-

Si estn casados en sociedad conyugal, la mujer va a poder pedir

la separacin judicial de bienes.
Ya que son los hombres quienes tienen la administracin de los bienes
de la sociedad conyugal.
2) Deber de socorro:
Art 131 CC: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y
la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
El deber de socorro ha sido interpretado como un deber de contenido
patrimonial. Que se especifica en el deber de alimentos que existe entre
los cnyuges, pero no se agota en eso.
Es un deber reciproco que implica que ambos cnyuges deben proveer
la subsistencia del otro. Es propio tambin de la comunidad de vida que
requiere el matrimonio.
En la practica va a depender, del rgimen patrimonial que exista entre
los cnyuges. Porque va a ser distinto si existe sociedad conyugal,
separacin de bienes o rgimen de participacin en lo ganancial.
Ambos cnyuges deben promoverse a la subsistencia del otro, pero en la
practica depender del rgimen patrimonial.
Cules son sus sanciones?
- Divorcio.
Prima el art 54 nmero 2, por sobre el encabezado del 54. Transgresin
grave y reiterada.

En este caso entonces, hay un punto mucho ms complicado de probar,

ya que este hecho tiene que ser grave (lo que debe ser probado) y
tambin debe ser un acto reiterado.
- Separacin judicial.
En este caso hay que probar la gravedad del hecho. No es lo mismo: Mi
marido no me compra el yogurt que a mi me gusta a una falta
realmente grave.
-

La mujer casada en sociedad conyugal, puede pedir la separacin

judicial de bienes. En el caso en que el marido no cumpla con su
deber de socorro. En este caso se exige que sea grave, no su
reiteracin.

3) Deber de ayuda mutua:

Art 131 CC: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y
la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
El deber de ayuda mutua es evidentemente fundamental en el
matrimonio, ya que es un elemento de esencia del contrato.
El deber de ayuda mutua es un auxilio personal, el ayudarse en
circunstancias difciles de la vida. No es patrimonial.
El deber de ayuda mutua se manifiesta y por tanto se hace exigible
justamente en las circunstancias difciles de la vida que enfrente el
cnyuge (enfermedades fsicas, enfermedades psicolgicas, perdidas de
empleo, perdida de algn familiar, etc.)
Bsicamente el matrimonio est hecho para eso, para tener una persona
al lado que te ayude en los momentos particularmente difciles de la
vida.
El CC no contempla una clausula de dureza. Esto dignifica una
disposicin expresa que impida declarar el divorcio cuando uno de los
cnyuges est en una situacin desmedrada.
Sin embargo, podramos interpretar una clausula de dureza a partir del
art 3 de la ley de matrimonio civil. El art 3 establece los principios
rectores en materia de familia.
Art 3 Ley de matrimonio civil: Las materias de familia reguladas por
esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters
superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
El juez no es libre al tratar materias de familia, ya que la ley le entrega
ciertos principios rectores, estos se traducen en proteger siempre el
inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Por lo que a partir de este principio rector, s podramos concluir que el
tribunal no debiera acceder al divorcio cuando el cnyuge se encuentre

en tal nivel de necesidad o de desamparo que aparezca que el divorcio

ha sido solicitado como una forma del otro cnyuge para liberarse de su
deber de ayuda mutua, y por lo tanto para abandonarlo.
Cules son sus sanciones?
- Separacin judicial.
Comprobando siempre la gravedad.
- Divorcio.
Siempre y cuando sea grave. No se exige reiteracin, sino que caera
dentro de la causal genrica.
-

Separacin judicial de bienes en el caso de la mujer casada en

sociedad conyugal.

4) Respeto y proteccin reciproco:

Art 131 CC: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y
la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
La infraccin nuevamente cae en la causal genrica, es decir:
Separacin judicial y divorcio. Pero el art 54 nuevamente se refiere a
causales especificas que obviamente son infracciones al deber de
respeto y proteccin.
Art 54 Ley de matrimonio civil: El divorcio podr ser demandado por uno
de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera
de los siguientes hechos:
1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o
reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los
deberes del matrimonio;
3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII,
del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal;
4.- Conducta homosexual;
5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los

hijos, y
6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
5) Derecho y deber de vivir en un lugar comn
El hogar en comn es el lugar en donde se asienta la familia. Tengo el
derecho y el deber de vivir ah.
Art 133 CC: Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el
hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para
no hacerlo.
Art 37 Ley de matrimonio civil Permite expresamente que se declare
la separacin judicial cuando ha cesado la convivencia.
En el caso del divorcio, segn el art 54 se exige reiteracin o continuidad
del abandono del hogar comn. (Art 54 nmero 2).
Este es un deber y un derecho, pues de acuerdo al art 133 CC, si no hay
razones graves no se puede impedir el vivir en un hogar comn. Si
alguien le impide el acceso al hogar comn, entonces hay que probar la
gravedad de las razones por las cuales se impide ese acceso al hogar
comn.
Cules son sus sanciones?
Las configuradas en el art 37 y 54 de la Ley de matrimonio civil.
- Separacin judicial
- Divorcio
6) Deber de cohabitacin
Esto no se menciona, pero de acuerdo a disposiciones dispersas
podemos concluir que s existe.
Art 33 Ley de matrimonio civil, La separacin judicial deja subsistentes
todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los
cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible
con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin
y de fidelidad, que se suspenden.
Art 1792 CC: Si por el hecho de uno de los cnyuges se disuelve el
matrimonio antes de consumarse, podrn revocarse las donaciones que
por causa de matrimonio se le hayan hecho, en los trminos del artculo
1790.
Cohabitar es vivir como esposos, en ese sentido se diferencia el deber
de vivir en un lugar comn.
De las normas anteriores se desprende que hay un deber de
cohabitacin. Sin embargo, no est expreso en una norma.

La terminacin del matrimonio ocurre por tres causales, el divorcio, la

muerte natural y la declaracin de muerte presunta, pero antes de ver
todo esto tenemos que ver una institucin que si bien no corresponde a
la terminacin del matrimonio equivale a una crisis y esta es la
separacin.

Separacin matrimonial
Situacin de crisis en el matrimonio que tambin produce efectos
jurdicos y por esto la estudiamos, Por qu produce efectos jurdicos?
Qu es la separacin?
La separacin es una institucin cuyos efectos se limitan a suspender
ciertos derechos y obligaciones recprocos, sin afectar la situacin
jurdica del vnculo matrimonial.
Entonces para entender la separacin tenemos que entender
primeramente cuales son los derechos y obligaciones que estas
suspender temporalmente, pero lo que es muy importante que
tengamos claro es que la separacin cualquiera sea la forma que revista,
no afecta el vnculo matrimonial, es decir, con la separacin no disuelve
el matrimonio, pero si suspende desde el punto de vista legal ciertos
derechos y obligaciones que nacen del vnculo.
Los cnyuges, por lo tanto mientras estn separados, mantienen su
estado civil de casados, porque el vnculo matrimonial no ha terminado.
Es diferente, entonces, la separacin a la terminacin del matrimonio,
porque con esta ltima el matrimonio llega a su fin, se produce un
trmino del vnculo jurdico, la separacin no, el matrimonio no ha
llegado a su trmino, de hecho estudiaremos qu pasa o qu efectos
produce jurdicamente la reconciliacin. Entonces la separacin produce
efectos jurdicos, ya vamos a ver cules y la reconciliacin tambin
produce efectos jurdicos, pero estamos en una situacin de crisis
anterior que ojala que no termine en el divorcio.
La separacin es un caso distinto al de la nulidad, porque la nulidad
supone un matrimonio que desde el inicio careca de validez, en cambio
la separacin opera en el marco de un matrimonio que puede ser
perfectamente vlido.
La separacin puede ser: de hecho y convencional.
Separacin de hecho
Es una situacin fctica, es decir, ocurre de hecho, la ley no da un
concepto, ni definicin de lo que es, pero es muy bueno que la ley se
haya ocupado de ella, en la ley nueva la 19.947, la ley se preocup de

regular los efectos de la separacin de hecho, antes no lo haca, y

desgraciadamente es una situacin que se da con bastante frecuencia.
La separacin afecta principalmente a los hijos y al cnyuge ms dbil
Art. 3 Ley de Matrimonio Civil las materias de familia reguladas por
esta ley debern ser resueltas buscando proteger siempre el inters
superior de los hijos y el cnyuge ms dbil.
Entonces sabemos que hay un mandato para el tribunal, en materia de
familia, y es que el juez debe proteger el inters superior de los hijos y el
cnyuge ms dbil. Pareca absurdo que la ley no regulara una situacin
como la separacin de hecho, que justamente de afectar a alguien
afecta a estos dos tipos de personas, a los hijos y al cnyuge ms dbil.
La separacin de hecho implica el cese de la convivencia, los cnyuges
dejan de vivir juntos y este cese de convivencia se produce por una
decisin unilateral de alguno de los cnyuges o por decisin conjunta,
pero sin resolucin judicial previa.
Es importante para efectos jurdicos determinar cundo se produce el
cese de convivencia, porque sabemos que aqu no hay una resolucin
judicial, entonces hay que determinar cundo se produce la separacin,
desde cuando ha cesado la convivencia, esto es importante de
determinar. Para que adquiera fecha cierta el cese de la convivencia
cualquiera de los cnyuges puede manifestar su voluntad en ese
sentido por alguna de las formas establecidas en el Art. 22 de la LMC.
Desde el momento en el que el cese de convivencia, ya sea unilateral o
consensual conste por alguno de los modos sealados en el art. 22,
habr fecha cierta de cuando se produjo la separacin. Si es que alguno
de estos instrumentos es otorgado por uno solo de los cnyuges es
necesario que se notifique al otro para que adquiera fecha cierta, de lo
contrario, evidentemente, quedara al arbitrio de uno solo de los
cnyuges la determinacin de la fecha en la que se produce la
separacin y esto se presta algn tipo de manipulacin y eventualmente
algn fraude a la ley.
Entonces Qu efectos produce la separacin de hecho?
a. SE SUSPENDE EL DEBER DE FIDELIDAD: Si la separacin de
hecho ha sido consentida por ambos cnyuges no puede
invocarse el adulterio como causal para invocar la separacin
judicial. Sigue habiendo matrimonio, sigue habiendo vnculo
matrimonial, sin embargo, no se deben fidelidad. Recordemos
que el deber de fidelidad no se agota en la exclusividad sexual,
pero la ley se preocupa de regular este aspecto desde el punto
de vista del adulterio. Qu les parece que, subsistente al
matrimonio, uno de los deberes fundamentales se suspenda por
el hecho de esta pasando por una crisis? Es lgico decir que

dificulta la reconciliacin, entonces ms que a la reconciliacin

se estn dirigiendo al divorcio. Ms all de lo que diga la ley, si
uno reflexiona acerca de esta institucin de la separacin, si se
ha suspendido la cohabitacin
Qu pasa con este deber de fidelidad? Si lo llevamos al
absurdo, cuando hablamos de los mineros, quienes trabajan por
turno, mientras este se encuentra fuera de casa, se suspende la
cohabitacin, pero significa esto que se suspende el deber de
fidelidad? No. Entonces este es el argumento clave: si se ha
suspendido el deber de cohabitacin, bueno, entonces resulta
que el deber de fidelidad debiera suspenderse tambin, pero no
necesariamente, porque una cosa es no cohabitar con mi
cnyuge pero una cosa distinta es serle infiel a mi cnyuge en
una situacin de crisis. Entonces, son puntos de vista diferentes
de una norma que seala que se suspende el deber de
fidelidad. El profesor cree que una situacin de suspensin de
cohabitacin no significa una suspensin, necesariamente, del
deber de fidelidad.
b. PERMITE QUE SE PIDA EL DIVORCIO LUEGO DE LA SEPARACIN
DE HECHO: Es importante la separacin de hecho, porque
cuando esta se extiende por un determinado plazo es posible
fundamentar una accin de divorcio. Qu plazo?
- 1 ao si estn de comn acuerdo
- 3 aos si el divorcio es solicitado unilateralmente
De ah que es muy importante determinar la fecha cierta,
porque a contar de esta se empieza a computar el plazo para
ejercer la accin de divorcio.
Art 55 Ley de matrimonio civil: Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio
ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn
acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un ao.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que,
ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo
si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se
entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges
cuyo divorcio se solicita.
Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de
la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos,
salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del

cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha
producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22
y 25, segn corresponda.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de
permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere este
artculo.
c. LA SEPARACION DE HECHO NO EXCLUYE LA PRESUNCIN DE
PATERNIDAD: Qu es la presuncin de paternidad? Art. 184 CC.
La presuncin es que el marido es el padre. Se presumen hijos
del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio (aunque la seora llegue al registro civil ya
embarazada) o dentro de los trecientos das (10 meses)
siguientes de declarada la disolucin o de la separacin judicial,
pero nada dice de la separacin de hecho, esto quiere decir que
si la mujer se embaraza durante el estado de separacin de
hecho, incluso habiendo fecha cierta, la presuncin sigue
siendo que el padre de esa guagua es el conyugue, pero esta
presuncin se puede romper, se puede probar lo contrario.
Qu les parece a ustedes esta presuncin en relacin a lo que
acabamos de ver con la suspensin del deber de fidelidad? les
parece que es algo bien pensado o algo contradictorio? Es algo
contradictorio, porque si no hay deber de fidelidad, durante ese
periodo de separacin la mujer puede haber estado con otro
hombre, por lo que a nuestro parecer esta presuncin no se
debera aplicar, aqu el legislador se equivoc, no se puede
elegir ambos caminos, o se suspende el deber de fidelidad o no
se suspende, pero lo que no puede ser es que se suspenda el
deber de fidelidad, es decir, legitima el que la mujer o el marido
tengan relaciones sexuales con terceros pero mantiene la
presuncin de paternidad en cuanto al marido.
d. NO CESAN LOS DEBERES DE SOCORRO Y DE AYUDA MUTUA: los
cnyuges siguen obligados a socorrerse y ayudarse
mutuamente, los deberes de socorro y ayuda mutua se
referan, no solo a la parte personal, sino que tambin a la
parte patrimonial, econmica, aun as se suspende el deber de
fidelidad, es una inconsistencia tambin, imaginmonos por
ejemplo que la mujer es la que trabaja y el hombre se queda en
la casa, se suspende el deber de fidelidad y el marido dice
mira me quiero ir de viaje, entonces necesito plata (deber de
socorro y ayuda mutua) esta situacin ha sido muy estresante,
necesito relajarme, pero no ir solo ir acompaado, yo no te
debo fidelidad pero tu si el deber de ayuda esto no tiene
mucho sentido. El profesor cree que aun cuando est bien que

el legislador se haya preocupado de regular la separacin de

hecho (lo hace porque el art. 3 de la LMC lo exige), el legislador
se equivoc al legislar los efectos, eligi un camino opinable
que fue suspender el deber de fidelidad, pero lo que no es
opinable, sino que es evidente, es que es contradictorio con el
resto de los efectos de la separacin de hecho.
El artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil regula, quizs, el aspecto
ms central de la separacin de hecho, y la razn por la cual el
legislador opto por regular esta materia. Si los cnyuges se separan de
hecho podrn de comn acuerdo regular sus relaciones mutuas, si no
estn de acuerdo cualquier de ellos puede solicitar al tribunal
competente que regule las materias pertinentes, esto fue un claro
avance, bajo el imperio de la ley anterior cuando se separaba un
matrimonio no haba un instrumento jurdico para que el cnyuge ms
dbil pudiese exigirle al otro la regulacin de aquellas materias que son
ms sensibles, quedaba muchas veces, ese cnyuge ms dbil,
abandonado a la correccin o incorreccin del otro cnyuge lo que
claramente era una injusticia.
Desde la entrada en vigencia de esta ley existe un instrumento
particular por el cual el cnyuge ms dbil s puede exigirle a los
tribunales que intervengan para regular las siguientes materias cuando
los cnyuges no han sido capaces de ponerse de acuerdo:
-

Alimentos: el cese de la convivencia no extingue ni suspende

el derecho de alimento entre los cnyuges y adems el
derecho a pedir alimentos es irrenunciable
Rgimen patrimonial del matrimonio: esto son separacin total
de bienes, sociedad conyugal y participacin en lo ganancial,
entonces los cnyuges, ahora separados, se pondrn de
acuerdo en que ocurre con ese rgimen.
Alimentos para los hijos: si la fuente del derecho de alimento
de los cnyuges es el matrimonio y el matrimonio sigue
vigente, la fuente del derecho de alimento es la procreacin,
cuando nada extingue ni suspende el deber de alimentos entre
padres e hijos, pero los cnyuges debern ponerse de acuerdo
y si no lo hacen ello lo har el tribunal, de se va a regular esta
materia en un estado de separacin.
Cuidado personal de los hijos: Quin se hace cargo de los
hijos? con quin van a vivir?
Relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel
de los cnyuges que no tenga su cuidado personal: el cuidado
personal de uno de los padres no puede obstar a que el otro
cnyuge tenga relacin directa, es decir, sin intermediarios y
adems regular con los hijos.

Estos 5 puntos fueron la novedad del estado de separacin de hecho en

la Ley de Matrimonio Civil, el legislador quiso responder as al deber que
le otorga el Art. 3.

Separacin judicial
Es una institucin en virtud de la cual se suspenden ciertos efectos del
matrimonio, pero en virtud de una sentencia judicial, dejando tambin
subsistente el vnculo matrimonial. Existen 2 grandes modalidades de
separacin judicial:
Separacin causal:
Es solicitada por alguno de los cnyuges por alguna de las siguientes
causas:
Art 26 Ley de matrimonio civil: La separacin judicial podr ser
demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de
hecho consentida por ambos cnyuges.
En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la
separacin corresponde nicamente al cnyuge que no haya dado lugar
a la causal.
Aqu hay que tener claro que es una gran causal genrica y esta es:
Siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
La ley de matrimonio civil no da en este punto una lista de casos sino
que establece una gran causal genrica que la parte debe probar.
Entonces cualquiera sea la causa que provoca esta separacin el
cnyuge deber probar que aquello que le ocurre constituye una falta
imputable al otro, violacin grave de los deberes que le impone el
matrimonio o con los hijos y que haga intolerable la vida en pareja.
Entonces vamos por partes:
- Violacin grave de los deberes y obligaciones: se refiere a los
deberes y derechos entre los cnyuges no respecto a los hijos.
En este punto tenemos que hacer un ejercicio de integracin,
es decir, de interpretacin. El art. 54 de la Ley de matrimonio
civil si establece una lista de circunstancias que constituyen

una violacin grave a los deberes que impone el matrimonio,

lo hace apropsito del divorcio. Entonces la misma causal
genrica que permite la separacin judicial, permite el
divorcio, de esto podemos concluir que el legislador quiso
darle una libertad a la persona para decidir si quiere separarse
o divorciarse, recordando que los efectos de estas son
distintas uno termina el matrimonio y la separacin es una
crisis. Ahora desde una perspectiva de interpretacin en el art.
54 el legislador si dio ejemplos de lo que constituye una
violacin grave, cuestin que no hizo en el artculo 26. Por lo
tanto al aplicar una regla de integracin (distintas normas
dentro de un mismo cuerpo legal se interpretan unas a otras
con el objetivo de que la norma tenga sentido en su conjunto)
podemos concluir de que las conductas especficas que se dan
en el 54 tambin se podran dar en la solicitud de la
separacin judicial.
Art 54 Ley de matrimonio civil: El divorcio podr ser demandado por uno
de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera
de los siguientes hechos:
1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o
reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los
deberes del matrimonio;
3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII,
del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal;
4.- Conducta homosexual;
5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los
hijos, y
6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
-

Violacin grave e los deberes y derechos para con los hijos:

tambin es causal genrica de separacin judicial. El ttulo IX
del libro I del CC, art 222 y ss. Del CC establece los deberes de
los padres con los hijos. Cuando hay una violacin grabe de

dichos deberes se constituye la causal de separacin judicial.

En esta materia la ley no exige reiteracin para pedir la
separacin, hay otros sistemas legales como el de Portugal
donde s se pide reiteracin. Art. 222 establece un criterio
fundamental en materia de deberes de los padres para con los
hijos.
Esta violacin grave descrita en los puntos anteriores debe tener una
consecuencia para que sea una causal de separacin judicial y esta
consecuencia es que haga intolerable la vida en comn. No son palabras
dirigidas al azar, no es que hagan difcil, sino que la hagan intolerable,
es decir, ms all de la resistencia razonable de un ser humano. Este
punto esta entregado al tribunal, es l el que determinar si esta
violacin grave constituye o no una causal que haya intolerable la vida
en comn. Si bien se entrega a esto al arbitrio del tribunal, est limitado
en la decisin, est limitado por el Art. 3 inc. 2 de la ley de matrimonio
civil. Debe preservar y recomponer la vida en comn de un matrimonio
vlidamente constituido cuando este se encuentra quebrantado.
Si bien no hay una direccin concreta de la ley, en las actas, de las
comisiones legislativas se determin que la homosexualidad, el
alcoholismo y la drogadiccin son circunstancias que de suyo hacen
intolerable la vida comn.
Separacin convencional
La separacin judicial puede ser convencional, por acuerdo de las
partes. La separacin es solicitada por ambos cnyuges sin necesidad de
concurrencia de alguna causa.
Qu ha ocurrido en la prctica si las personas pueden pedir esta
separacin convencional? Es mucho ms fcil ir al juez, ahorrarse el
procedimiento y pedir as la separacin.
Los seres humanos actuamos en base a incentivos. El incentivo en este
caso est puesto en la separacin convencional, pues el proceso es mas
gil.
Al momento que los cnyuges presenten la solicitud de separacin
convencional, presenten un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente algunas materias. Se pide un acuerdo regulador que sea
completo y suficiente, vale decir, que abarque todas las materias del art
21 de la ley de matrimonio civil.
Art 21 Ley de matrimonio civil: Si los cnyuges se separaren de hecho,
podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a

lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la

relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los
padres podrn convenir un rgimen de cuidado personal compartido.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.
Materias que el acuerdo abarca:
- Los alimentos que se deben los cnyuges
- Las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio
- Si hay hijos, los alimentos o subsistencias que se deben a los hijos
- El rgimen del cuidado personal de los hijos (quien se queda con
ellos)
- Relacin personal que de manera directa y regular mantendr con
los hijos aquel de los padres que no lo tenga bajo su cuidado
El acuerdo no solo tiene que ser completo, sino que tambin tiene que
ser suficiente. No basta con que toque los 5 puntos del art 21, sino que
tiene que ser satisfactorio para el tribunal.
Para que sea suficiente se entiende que el acuerdo debe velar:
1) Por el inters superior de los hijos (Art 3 Ley de matrimonio civil, El
principio de resguardo a los intereses superiores de los hijos).
La separacin no altera el principio del deber de los padres de
preocuparse por los hijos. Porque esta obligacin no nace por
matrimonio, sino por el hecho de la procreacin.
2) Debe procurar aminorar el menoscabo econmico que se produce
por la ruptura. En este caso se refiere a reparar un dao
econmico, no afectivo o psicolgico o moral. Se busca que no por
el hecho de la separacin el cnyuge va a terminar en estado de
indigencia, siempre que el otro cnyuge tenga los medios para
aminorar ese menoscabo.
3) Si establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los
cnyuges. Este ultimo punto comprende todos los dems, porque
no habra esta relacin equitativa si hay un acuerdo
desequilibrante en cuanto a acuerdo de los nios o situacin
econmica.
Accin de separacin:
Accin que se va a ejercer frente a los tribunales para pedir la
separacin judicial. Esta es irrenunciable. La irrenunciabilidad de la
accin de proteccin est amparada por La proteccin al cnyuge ms
dbil.
La titularidad de la accin pertenece solo a los cnyuges, no puede venir
un tercero. En el caso de la culpa, la accin no puede ser pedida por
quien gener la culpa. Por ejemplo: Quien comete adulterio, no podr ir
y pedir la accin de separacin, lo tendr que hacer la cnyuge.

Cuando la causal es adulterio, tampoco puede ejercerse la accin de

separacin judicial, en el caso que haya habido previo consentimiento de
separacin de hecho de los cnyuges.
La sentencia de la accin de separacin es apelable. Y cuando ella da
lugar a la separacin y la sentencia no es apelada, tiene que elevarse en
consulta al tribunal superior. Vale decir, un tramite procesal que se
establece excepcionalmente en algunos procedimientos, que por su
importancia, aunque no haya habido recurso de apelacin, se requiere el
parecer de legalidad del tribunal superior.
Efectos de la separacin judicial:
Los efectos se producen entre las partes que queda ejecutoriada la
sentencia.
Con respecto a terceros, los efectos se producen desde que la sentencia
ejecutoriada y es oponible desde la inscripcin al margen de la
inscripcin matrimonial.
a) Entre los cnyuges:
1. Se suspende el deber de fidelidad. Los cnyuges siguen estando
casados, sigue existiendo el vinculo pero se extingue este deber
de fidelidad. Esto tiene un efecto, ya que no se puede pedir el
divorcio posteriormente basndose en el adulterio, porque ya se
extingui el deber de fidelidad.
2. Siguen estando casados, pero el rgimen patrimonial del
matrimonio, cuando es de comunidad o de participacin en la
ganancia, se termina. Esto significa que tiene que liquidarse.
3. En materia sucesoria, entre los cnyuges hay derecho a
sucederse, y si estn separados judicialmente siguen vigentes los
derecho sucesorios pero con algunas excepciones.
Si la separacin judicial ha sido decretada por culpa de alguno de
los cnyuges, en ese caso se pierde la calidad de legitimario y se
pierde el derecho a ser heredero ab intestato en la sucesin del
marido o de la mujer.
4. Por ultimo, en materia de alimentos, la regla no se altera. Siguen
debindose recprocamente alimentos los cnyuges. Salvo, que la
separacin judicial haya sido declarada por causa de adulterio, en
dicho caso, quien comete adulterio, el que haya dado origen a la
separacin judicial por su culpa, solo tiene derecho a alimentos
para su modesta subsistencia.
Los alimentos son las subsistencias que una persona le debe a
otra, esto no solo significa con la comida en s, sino con gastos en
general como vivienda, transportes, educacin, etc.

5. El cnyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al otro

cnyuge cuando la separacin judicial ha sido decretada por causa
de adulterio.
b) Con respecto a los hijos:
Art 36 Ley de matrimonio civil: No se alterar la filiacin ya determinada
ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin
con sus hijos. El juez adoptar todas las medidas que contribuyan a
reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la
separacin de sus padres.
Art 3 Ley de matrimonio civil (inciso 1): Las materias de familia
reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre
el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Ambos principios son relevantes para la relacin que hay entre una
separacin y los hijos. Esto busca que se reduzca cualquier perjuicio
respecto a ellos.
As, se establece un termino para la presuncin de paternidad. Es una
presuncin de derecho, porque no admite prueba en contrario. Se
cuenta desde la media noche del da que principia el nacimiento hacia
atrs no menos de 180 das cabales ni ms de 300. En ese rango de
fecha se presume de derecho que se tiene que haber producido la
concepcin.
Los hijos nacidos en un periodo de separacin judicial de los padres,
entonces no gozan de presuncin.
Art 37 Ley de matrimonio civil: El hijo concebido una vez declarada la
separacin judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de
paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo Civil. Con todo, el
nacido podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el
consentimiento de ambos.
Art 76 CC: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin,
segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no
menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos,
contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del
nacimiento.
Sin embargo, la ley establece que el padre podr ser inscrito con el
consentimiento de ambos cnyuges como hijo de ambos. Porque ellos
siguen casados, solo que est separada.

Reanudacin de la vida en comn

Una vez decretada la separacin judicial. La reanudacin de la vida en
comn, solo produce efectos con respecto de terceros, cuando se renen
las siguientes circunstancias:
-

Tiene que revocarse la sentencia de separacin y la subinscripcin

inscrita al margen. Esto tiene que ser solicitado por ambos
cnyuges.
Tienen que ambos cnyuges ir al registro civil y pedir la revocacin
de la subinscripcin marginal.

Una vez cumplidos estos requisitos, vuelve a regir la presuncin de

paternidad, y muy importantemente los cnyuges pueden optar por
continuar separados de bienes o pactar el de participacin en lo
ganancial, pero no puede optar por sociedad conyugal.

Terminacin del matrimonio

El termino terminacin es nuevo, es incluido por la ley en el ao 2004.
Porque el ao 2004 se incluye el divorcio, ya no podemos hablar de
disolucin cuando hay divorcio. Por eso el capitulo cambia y para a ser
disolucin del matrimonio.
Art 42 Ley de matrimonio civil: El matrimonio termina:
1 Por la muerte de uno de los cnyuges;
2 Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en
el artculo siguiente;
3 Por sentencia firme de nulidad, y
4 Por sentencia firme de divorcio.
Causas de terminacin del matrimonio
1. La muerte
La persona muere, se extingue la personalidad y sin personalidad no hay
derechos ni obligaciones. No hay sujeto jurdico.
Art 79 CC: Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por
otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido
sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras.
Tambin con respecto de la muerte hay que tocar el tema de la ley de
trasplantes. Porque para efectos de los trasplantes, el rgano tiene que

extraerse antes de que cesen las funciones orgnicas de la persona.

Entonces la ley que establece reglas para esto, es la ley de trasplantes.
Ley 19451 Ley de trasplantes de rganos.
Se exige que se haya comprobado la abolicin total e irreversible de
todas las funciones enceflicas.
Aqu se exige: Ningn movimiento voluntario por 1 hora, luego de 3 min
de desconexin del ventilador que se presente apnea, ningn reflejo
tronco enceflico. Todo esto tiene que estar bajo diagnostico certero y
verdadero, y por personal medico profesional.
Adems, se impone una obligacin: de sepultura del cnyuge, que
impone el Cd. sanitario.
2. Muerte presunta
La presuncin de muerte es doble, porque hay presuncin de vida y de
muerte. Vale decir, primero se presume que la persona ausente ha
estado viva hasta el momento en que se efecta la declaracin de
muerte presunta. Por lo mismo hay una presuncin de vida hasta la
declaracin. Y hay una presuncin de muerte desde el momento que la
sentencia reputa como fallecida a la persona.
Qu se requiere para que termine el matrimonio segn la muerte
presunta? Que se tenga la sentencia y el transcurso de plazo.
Entonces se requiere que se declare la muerte presunta y que transcurra
un plazo determinado. Ya que en el caso de la muerte presunta, lo que
ocurre es que falta el cadver, pero se presume la muerte de la persona
por su ausencia.
Se requiere:
- Que hayan transcurrido 5 aos desde las ultimas noticias y 70
aos desde el nacimiento del desaparecido.
- Sino, se requiere que hayan transcurrido 10 aos desde las ultimas
noticias, no importando la fecha de nacimiento del desaparecido.
- Excepcionalmente, se requiere 1 ao de desaparecido si ha
transcurrido un sismo o catstrofe.
Del tenor de la ley de la matrimonio civil, se puede desprender que el
matrimonio se disuelve ipso iure en estos casos. Vale decir, declarada la
muerte presunta por el solo transcurso del tiempo se disuelve el
matrimonio, sin necesidad de la dictacin de una nueva resolucin
judicial.
Lo nico que tendr que probar la persona desde la solicitud, es que ya
transcurri el plazo, esto lo hace acompaando la sentencia de muerte
presunta. As, se procede en el registro civil.

Con la terminacin del matrimonio, se disuelve tambin la sociedad

conyugal.
El cnyuge que sigui vivo tiene derecho a contraer matrimonio
nuevamente. Sin embargo, puede ocurrir que se compruebe
posteriormente que el cnyuge muri despus a la declaracin de
muerte presunta, por lo que el cnyuge que volvi a casarse fue bgamo
en un periodo. En aquella situacin se defiende el matrimonio nuevo.
Art 43 Ley de matrimonio civil (ltimo inciso): El posterior matrimonio
que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero,
conservar su validez aun cuando llegare a probarse que el
desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho
matrimonio se contrajo.
3. La nulidad
La nulidad matrimonial es similar a la nulidad como institucin, pero
tiene ciertas caractersticas propias. Hay que considerar:
1) La nulidad matrimonial y patrimonial, deben ser declaradas
judicialmente. No hay nulidad ipso iure.
2) A diferencia de la nulidad patrimonial, la nulidad matrimonial no
distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa.
3) Las causales de nulidad matrimonial son taxativas. No es posible
por ende, alegar una causal genrica de nulidad, como ocurre en
materia patrimonial. Sino que en materia matrimonial, el legislador
va explicando detalladamente cuando un vicio produce el efecto
de nulidad. Por ejemplo: La falta de informacin como tramite
previo al matrimonio no es causal de nulidad matrimonial.
4) A diferencia de la nulidad patrimonial, la nulidad matrimonial no
puede ser declarada de oficio. Mientras que la nulidad patrimonial
absoluta se puede declarar de oficio cuando aparece de manifiesto
en un acto o contrato. Pero la nulidad matrimonial, requiere
peticin de parte.
Art 91 Ley de matrimonio civil: Cuando se haya interpuesto
solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado
en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los
cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los
treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la
declaracin de nulidad, el procedimiento comprender ambas
acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar
primero sobre la de nulidad.

Cuando se presenta una causal de nulidad, el juez la mencionar

sin emitir juicio al respecto. Sin embargo, el legislador recomienda
que cuando hay causal de nulidad esta se prefiera al divorcio.
5) Las sentencias declaradas en el proceso de nulidad producen
efectos erga omnes. Lo que es una excepcin, porque en general
las sentencias tienen efectos para las partes que han disputado el
juicio.
Causales de nulidad matrimonial
Art 44 Ley de matrimonio civil: El matrimonio slo podr ser declarado
nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebracin:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los
trminos expresados en el artculo 8.
Art 45 Ley de matrimonio civil: Es nulo el matrimonio que no se celebre
ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17.
Uno de los mritos que tuvo esta ley es que se recuper la causal de
nulidad. Porque con anterioridad la causal que se utilizaba para anular
matrimonios era la incompetencia del oficial del registro civil. Pues, el
oficial de registro civil era el competente respecto al domicilio de los
cnyuges. Por ende lo que se haca era fingir que en el momento de
contraer el matrimonio no se tena un domicilio para que el oficial fuese
competente.
El derecho cannico es la fuente de mayor conocimiento respecto al
matrimonio.
Quin puede ejercer la accin?
Los titulares de la accin de nulidad estn establecidos en el art 46. Y
depende de la causal que se imponga.
- Por regla general, la nulidad afecta a los cnyuges.
- Le compete a cualquiera de los presuntos cnyuges o a los
ascendientes, cuando la causal es que uno o los dos eran menores
de 16 aos. Pero alcanzados los 16 aos de edad, la accin se
radica solamente en ellos.
- En el caso de error o fuerza, solamente el cnyuge que sufri o fue
victima del error o la fuerza.
- En los matrimonios articulo mortis, la accin ser de los herederos
del cnyuge fallecido.

Tambin tendrn accin, adems de los presuntos cnyuges, el

cnyuge anterior y sus herederos, cuando el impedimento se
funda en el vinculo anterior no disuelto.
Finalmente, se establece una accin popular de nulidad, en el
inters de la moral o de la ley, cuando las causales sean de los art
6 y 7, es decir, cuando se hubieren infringido elementos
dirimentes relativos al parentesco y homicidio.
Art 6 Ley de matrimonio civil: No podrn contraer matrimonio
entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o
por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se
establecen por las leyes especiales que la regulan.
Art 7 Ley de matrimonio civil: El cnyuge sobreviviente no podr
contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o
con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o
encubridor de ese delito.

Los menores de 16 aos son hbiles por s mismos para ejercer la accin
de nulidad. No tienen que pedir permiso a los padres. Por lo que se les
reconoce cierta capacidad.
A quien se demanda?
- Si la accin de nulidad es ejercida por un tercero, entonces la
accin se dirige en contra de ambos cnyuges. Mientras que si es
un cnyuge quien demanda, se dirigir en contra del otro cnyuge.
- La accin de nulidad puede ejercerse de manera directa o de
manera reconvencional. Vale decir, es posible que el cnyuge pida
el divorcio y de manera reconvencional se pida la nulidad.
Prescripcin de la accin de nulidad:
Art 48: La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo,
salvo las siguientes excepciones
- Cuando la causal es que los cnyuges son menores de 16 aos, la
accin prescribe en 1 ao desde que el cnyuge llega a la mayora
de edad.
- Cuando la causal es de error o fuerza, la accin de nulidad
prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.
- Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de
muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde
la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo.

Lo que ocurre en la practica, es que son ms los casos de prescripcin,

por lo que la regla general se ve afectada.
Efectos de la nulidad
a) Entre las partes
Los efectos se producen desde que la sentencia queda ejecutoriada. Y el
principal efecto es que las partes se retrotraen hasta el estado en que se
encontraban cuando las partes contrajeron matrimonio.
Art 50 inciso 1 Ley de matrimonio civil: La nulidad produce sus efectos
desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara,
retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento
de contraer el vnculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
presente artculo y en los dos artculos siguientes.
Art 1687 CC: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo;
sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
Cuando se declara la nulidad se entiende que los cnyuges nunca
estuvieron casados. Esta es la diferencia en cuanto al divorcio.
b) Con respecto a terceros
La declaracin de nulidad de deber inscribir al margen. Entonces
surgen los efectos para los terceros.
c) Caso de Matrimonio putativo
El matrimonio putativo es una de las manifestaciones ms claras del
principio de la buena fe. La buena fe es la conciencia de actuar conforme
a derecho.
El matrimonio putativo es un matrimonio nulo, pero que ha sido
celebrado o ratificado ante el oficial del registro civil y que produce los
mismos efectos civiles que un matrimonio vlido, con respecto de aquel
cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error. Pero
dejar de producir efectos civiles cuando falte la buena fe por ambos
cnyuges.
Art 51 Ley de matrimonio civil: El matrimonio nulo que ha sido celebrado
o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde
que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr

optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes

que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan
hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no
obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos,
aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cnyuges.
Para que el matrimonio sea considerado putativo bastar la buena fe
respecto de uno.
Los efectos del matrimonio putativo son que este va a ser valido por
haber sido contrado de buena fe y con justa causa de error. A pesar de
ser un matrimonio que se considerara nulo.
Caso de Venta de un inmueble de la sociedad conyugal: Si fuese nulo el
matrimonio, el contrato es valido. Si fuese un matrimonio putativo la
compraventa no est aceptada porque se requera la aceptacin de la
cnyuge.
Requisitos para matrimonio putativo.
- Que se declare la nulidad del matrimonio.
- Que este matrimonio que se declaro nulo, haya sido celebrado
ante un Oficial del Registro civil o ante un ministro de culto, y
ratificado en este caso ante el Oficial de Registro civil. Tiene que
cumplir a menos con las formalidades del matrimonio.
- Que al menos uno de los presuntos cnyuges lo haya celebrado de
buena fe. Es decir, con la conviccin de que el matrimonio era
vlido.
Lo que constituye la buena fe es la conviccin y persuasin de
estar actuando conforme a derecho. Ante la duda, no hay buena
fe.
- Que al menos uno de los cnyuges o de los presuntos cnyuges, lo
haya celebrado con justa causa de error.
Un error es la falsa percepcin de la realidad (esto quiere decir que
la realidad existe). El error puede ser culpable o puede ser justo.
Por ejemplo: Dos hermanos pueden estar contrayendo un
matrimonio sin saber que son hermanos. Ellos estn contrayendo
un matrimonio nulo, luego se enterarn que ellos son hermanos.
Ellos no son culpable de ese error, este es un error justificable y
aqu tambin hay buena fe.
El art 52 de la ley de matrimonio civil se establece la presuncin de que
los cnyuges, todos, contraen matrimonio de buena fe y con justa causa.

Salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare

en la sentencia.
Esto es obvio, ya que la buena fe se presume. As tambin, se presume
la justa causa de error. Por lo que la mala fe debe probarse en el juicio
de nulidad y declararse as en la sentencia. En principio, el matrimonio
se entiende putativo para ambos cnyuges. Aunque la mala fe de uno o
de los dos puede quedar establecida en la sentencia.
Art 52 Ley de matrimonio civil: Se presume que los cnyuges han
contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que
en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la
sentencia.
d) Respecto a los hijos
En que situacin quedan los hijos habidos en un matrimonio declarado
nulo?
Qu pasa con los hijos que nacieron de un matrimonio que fue
declarado como que nunca existi?
Art 51 inciso tercero Ley de matrimonio civil: Con todo, la nulidad no
afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.
Por lo tanto, si el matrimonio es declarado nulo, por lo que se entiende
que no ha existido jams, los hijos conservan sin embargo su filiacin
matrimonial.
Veremos ms adelante en filiacin que hay distintos tipos de filiacin. En
este caso la que se mantiene es la filiacin matrimonial.
La curiosidad en este caso se da, porque la nulidad como sancin es una
constatacin de que el matrimonio no existi jams. Entonces, aplicando
esa lgica, los hijos tendran que ser considerados bajo la filiacin no
matrimonial. Pero la ley extiende a aquellos hijos, la caracterstica de ser
hijos de filiacin matrimonial, aun en el matrimonio nulo que no cumple
con los requisitos para ser matrimonio putativo.
Entonces, Cmo termina el matrimonio?
- muerte natural
- muerte presunta
- nulidad
- divorcio declarado a travs de sentencia firme
4. El divorcio
El divorcio es una causal nueva. Se declaro con la ley de matrimonio
civil, por lo que esta ley se le llama comnmente ley de divorcio.

La ley no define como tal lo que es el divorcio. Pero se puede establecer

una definicin: Es una causal de trmino del matrimonio vlidamente
celebrado, por un hecho acaecido con posterioridad a su celebracin que
declara el juez a peticin de uno o de ambos cnyuges cumpliendo
previamente los requisitos que lo autorizan y ciertos casos transcurrido
el plazo previsto en la ley.
Entonces las diferencias con respecto a la nulidad:
a) La nulidad es una sancin al acto jurdico, que al momento de su
celebracin tiene un vicio que permite esa declaracin de nulidad.
Por lo que el juez hace un examen o anlisis del momento en que
se contrajo el matrimonio.
El divorcio en cambio, se declara por un hecho acontecido
despus, no tiene que ver con un vicio en el momento en que se
lleva a cabo el matrimonio.
b) El matrimonio declarado nulo no fue vlidamente celebrado, pero
el matrimonio que termina por divorcio s fue vlidamente
celebrado.
En la nulidad el acto jurdico se forma de manera defectuosa,
porque al momento de la celebracin faltaron uno o ms requisitos
para que el acto tuviera validez. En el caso del divorcio no falt
ningn requisito y por un hecho posterior se le termina. El
matrimonio nulo es un acto enfermo, que la sentencia de nulidad
declara muerto.
El divorcio en Chile:
En el derecho comparado existen mltiples legislaciones de divorcio, que
ofrecen diferentes modalidades para terminar un matrimonio valido, y
esas modalidades pueden ser menos o ms estrictas.
En Chile, la ley de matrimonio civil establece tres hiptesis de divorcio:
1) Divorcio sancin: Este sistema tambin conocido en el derecho
comparado, consiste en la terminacin del matrimonio por falta o
por culpa en la que incurre algn cnyuge.
2) Divorcio por cese efectivo de la convivencia: Tambin llamado
Divorcio remedio. Este divorcio, en Chile tiene dos sub
modalidades:
a) El divorcio decretado a solicitud conjunta de ambos cnyuges,
cuando la convivencia ha cesado efectivamente por al menos
un ao.
b) El divorcio decretado a solicitud unilateral, es decir, por
demanda interpuesta por un solo cnyuge cuando el cese
efectivo de la convivencia ha sido por al menos tres aos.

Divorcio sancin

El divorcio sancin decretado por culpa o falta de uno de los cnyuges,

est establecido en el art 54 de la Ley de matrimonio civil.
Art 54 Ley de matrimonio civil: El divorcio podr ser demandado por uno
de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.
Causal genrica
El art 54 establece una causal genrica de divorcio sancin, y la
enumeracin que sigue es una enumeracin no taxativa. Vale decir,
alguien puede fundamentar una accin de divorcio por una causal
diferente, en la medida en que esa causal quede subsumida dentro de la
causal general del inciso 1.
El ofendido interponga la demanda. La causal general es la que se
conoce a propsito de la separacin judicial.
Se exige entonces segn el art 54, causal genrica se exige:
- El divorcio puede ser reclamado por uno de los cnyuges, pero en
este caso la demanda debe provenir del cnyuge ofendido.
-

Por falta imputable al otro, es decir, hay un criterio de

imputabilidad, que permite hacer responsable al otro. Puede
discutirse si la causa cometida por uno de los cnyuges puede o
no imputrsele a ese cnyuge, por ejemplo porque est declarado
interdicto por disipacin, entonces este acto proviene de la
prodigalidad.

Ejemplo: En el caso de que un sujeto sea ludpata, entonces la cnyuge

se funda en la causal nmero 2 del art 54 LMC, porque este sujeto no
cumple con sus deberes ya que en vez de ayudar a la familia se pasa
todo el da en el casino jugando.
Es este sujeto imputable? Porque su actitud es debido a una
enfermedad. Este caso termina zanjndose por criterio del tribunal.
Entonces el tribunal decide que es imputable y que no es imputable.
-

Violacin grave a los deberes que impone la calidad de cnyuge.

Debe haber una proporcionalidad entre la falta, la gravedad del
hecho y la terminacin del matrimonio. En otras palabras, habra
infraccin a la ley, y por tanto se puede interpone casacin por
errnea interpretacin de la ley, si es que la violacin no fue
grave. Tiene que haber una proporcionalidad entre el hecho y la
sancin, y si no hay entonces el tribunal no aplica correctamente
la ley.

Lo mismo con respecto a los deberes que se tienen para con los
hijos.
Esta violacin grave, para que haya divorcio, tiene que afectar de
tal manera la convivencia que la haga intolerable, por lo que se
genera un estndar alto.
Ejemplo: Puede ser que un sujeto cometa un error, pero este error es
perdonable, no hace intolerable la vida en comn.
Puede ser que el error cometido sea perdonado y sea enmendado.
-

En la causal genrica no hay una referencia a periodo de tiempo.

En algn caso puede ser que tenga que ser una causal reiterada,
pero no se estima que la causal tiene que ser en un periodo
determinado.

En materia procesal:
La ley que crea los tribunales de familia establece que en los
procedimientos de familia no existen testigos inhbiles. Esta norma se
explica porque los hechos que fundamentan una demanda de divorcio
ocurren en la intimidad familiar, y por lo tanto solo estn en condiciones
de conocerlos y acreditarlos el cnyuge, los parientes ms cercanos e
inclusive los menores de edad.
Si la ley hubiese declarado inhbiles a personas que mantienen amistad
o relacin intima con los sujetos de la demanda, entonces no se podran
acreditar con exactitud los hechos.
Sin perjuicio de ello, se establecen ciertas medidas de mitigacin. Por
ejemplo: Las partes igual van a poder dirigirle al testigo preguntas para
demostrar su credibilidad o su falta de ella, o para acreditar los vnculos
que tiene el testigo con alguna de las partes, pero ser el juez que
ponderar la validez o merito de ese testimonio.
A diferencia de un procedimiento comn y corriente en el que existen las
tachas. En este caso todos son hbiles y las partes pueden hacer
preguntas, para que el juez pueda ponderar cada testimonio.
Se admite que hayan testimonios nios o adolecentes menores de edad.
En dicho caso, esas personas pueden ser interrogadas por el juez
nicamente. Para no someter a esos nios a la presin que ponen los
abogados cuando interrogan.
En el derecho comparado el divorcio nace a raz del divorcio sancin, es
decir, divorcio por culpa, con el tiempo nace el divorcio remedio, el cual
busca remediar una situacin ante un quiebre que no se puede volver a
subsanar de los cnyuges, ya no se limita a un falta grave, sino que es
cuando no soportan la vida en comn, y lo que hace la LMC es recoger

ambos tipos de divorcio, el sancin y el remedio (por cese de

convivencia). ltimamente lo que se da a nivel de derecho comparado
es el divorcio- libertad, como lo llama la doctrina, donde la facultad de
divorciarse es un derecho inherente a la persona, es decir, el matrimonio
es totalmente renunciable por decisin de las partes.
Las causales especificas
-

Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la

integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;

La ley anterior exiga la reiteracin de esta causal. La norma ya no exige

reiteracin, sino que entiende que cuando hay un atentado a la vida o
hay malos tratamientos graves para la enfermedad fsica o psquica del
cnyuge o de los hijos, se constituye esta causal.
Hay autores que han visto con respecto esta causal la necesidad de
reiteracin no en el atentado contra la vida, pero s en los malos
tratamientos graves, porque se utiliza en plural. Entonces esta causal se
configura por malos tratamientos graves, no por un mal tratamiento
grave.
Pero otra parte de la doctrina, establece que no se exige reiteracin,
porque de lo contrario estara estipulado en la ley. Por lo que bastara
solo un mal tratamiento grave, que tiene que caber dentro de la causal
genrica, por lo que tiene que ser grave y tiene que volver intolerable la
vida en comn.
Por eso generalmente el tribunal estima que son varios los hechos que
constituyen un mal trato, porque son varios los que vuelven intolerable
la vida en comn.
Obviamente facilitar la prueba si hay antecedentes previos judiciales
relativos a violencia intrafamiliar. Vale decir, la prueba estar
prcticamente rendida. Los hechos ya estarn probados, solo habr que
probar que esto vuelve intolerable la vida en comn.
-

Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o
reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de
los deberes del matrimonio;

Esta causal es un poco ms restringida porque a la palabra grave de

agrega la palabra reiterada. Por convivencia se entiende la permanencia
estable de los dos cnyuges. Socorro se entiende en cuanto a materias
econmicas. Y en el caso de fidelidad hay una discusin en doctrina si es
que esta debe ser reiterada o basta con que suceda una vez, por
fidelidad se entiende una cierta exclusividad en cuanto a materias

sexuales y en cuanto a relaciones amorosas, en el fallo visto en la

ayudanta vimos que no es necesario que haya relacin sexual para que
haya una transgresin a la fidelidad, lo que no significa que los cnyuges
no puedan tener relaciones de otro tipo con personas del otro sexo, por
ejemplo, no hay infidelidad cuando un cnyuge es amigo con otra
persona. La infidelidad no requiere que sea reiterada, es decir, basta con
que haya infidelidad una vez para que se pueda incurrir en esta causa,
entonces, segn el ayudante la reiteracin es solo en relacin al
abandono.
-

Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o

simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura
de la armona conyugal;

En este sentido todo lo que se refiere a violencia intrafamiliar. Aqu la ley

alega que tiene que involucrar una grave ruptura de la armona
conyugal y esto est claro no hay necesidad que lo diga, es obvio.
-

Conducta homosexual;

Qu se entiende por conducta homosexual? Aqu hay una discusin

porque se entiende, en el sentido de ser efectivamente homosexual o a
una conducta sexual o travesti. Para el ayudante no es solamente tener
una relacin sexual con un hombre sino que tiene que ver con la causal
de la fidelidad, ya que para el tambin significara tener una relacin
amorosa con una persona del mismo sexo. Aqu no se sanciona el ser
homosexual, sino que se sanciona haberse casado sabiendo que es
homosexual, el haberle causado dao a la otra persona, ya que en este
sentido se atentara contra el matrimonio que nos seala el cdigo civil.
-

Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave

para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y
los hijos,

Se entiende que debe ser grave y reiterado.

-

Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Los requisitos:
a. Falta imputable al otro cnyuge
b. Que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones
c. Para con el otro cnyuge o los hijos
d. Que haga intolerable la vida en comn

Divorcio por cese de la convivencia

Ojo que no se llama divorcio por mutuo acuerdo.
Est establecido en el art 55 de la ley de matrimonio civil: Sin perjuicio
de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges
lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia
durante un lapso mayor de un ao.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que,
ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo
si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se
entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges
cuyo divorcio se solicita.
Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de
la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos,
salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha
producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22
y 25, segn corresponda.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de
permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere este
artculo.
El divorcio procede por culpa o por cese de la convivencia. Lo que se
distingue el cese de convivencia es el plazo ya que es diferente el plazo
si es que es cese de la convivencia unilateral o por mutuo acuerdo. Si yo
estoy de mutuo acuerdo, en que efectivamente, estamos separados, por
ms de un ao, se podr decretar el divorcio, pero si no estoy de mutuo
acuerdo deber ser por 3 aos.
Entonces:
- Unilateral: 3 aos
- Bilateral: 1 ao
No solamente se tiene que probar el cese de la convivencia, sino que
tambin se tiene que probar la fecha, entonces hay ciertos casos que la
ley da la fecha cierta a partir de la cual se debe tomar el cese de la
convivencia.

En ese sentido el art 22 LMC: El acuerdo que conste por escrito en

alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la
convivencia:
a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario
pblico;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transaccin aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del
acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un
registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla
en que se cumpla tal formalidad.
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo
que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el
inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia.
El cese de la convivencia se puede probar por cualquiera de los
instrumentos antes sealados.
Tambin debemos mencionar el articulo 25 LMC: El cese de la
convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la notificacin de la
demanda, en el caso del artculo 23.
Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre
los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de
poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos
sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de
dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro
cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr
comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las
reglas generales.
Entonces tambin sirve la demanda de separacin por hecho judicial.
Tambin hay fecha cierta cuando uno de los cnyuges ha sealado su
voluntad de poner fin al matrimonio ante cualquier juzgado.
Y los instrumentos sealados en el 22.
Entonces si no proceden estas condiciones no hay fecha cierta del cese
de la convivencia entonces las personas podran estar separadas 20
aos de hecho pero no existe fecha cierta y no se podrn divorciar.
En principio la idea del legislador es que esto no se pueda probar con
testigos, pero esto en la prctica es distinto.
En los artculos transitorios de esta ley se dio a entender que los
matrimonios celebrados con anterioridad a esta ley quedan excluidos de
la prueba del cese de convivencia. A ellos no se les requiere probar por
estos medios sealados, sino que por cualquier medio por lo mismo es

que en la prctica en ciertos tribunales se permite probar el cese de

convivencia con testigos.
Quin tiene legitimacin para ejercer la accin de divorcio?
Activa:
a) Divorcio por culpa: el cnyuge inocente (Art 26 LMC)
b) Divorcio por cese de convivencia: ambos cnyuges
Qu pasa si el cnyuge es menor de edad? Ellos pueden ejercer la
accin por s mismo segn el Art 58 LMC.
Art 58 Ley de matrimonio civil: El cnyuge menor de edad y el interdicto
por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de
divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes.
Pasiva:
La accin se dirige contra el otro cnyuge.
Caractersticas de la accin de divorcio:
El artculo 57 LMC establece que la accin de divorcio es irrenunciable y
no se extingue por el mero transcurso del tiempo, o sea, hay 2 temas:
- Es irrenunciable: no se puede renunciar anticipadamente.
- No se extingue con el mero transcurso del tiempo
Otra caracterstica es que es personalsima, no se puede actuar, en
principio, a travs de representante legal, sin embargo al final del art 58
LMC se mencionan a estos representantes en caso de los menores e
interdictos.
Artculo 56 Ley de matrimonio civil: La accin de divorcio pertenece
exclusivamente a los cnyuges.
Cualquiera de ellos podr demandarlo, salvo cuando se invoque la
causal contemplada en el artculo 54, en cuyo caso la accin
corresponde slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla.
Compensacin econmica en caso de Divorcio y Nulidad
Art 61 y ss. Ley de matrimonio civil.
Art 61 Ley de matrimonio civil: Si, como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn,
uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que
poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o

se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo

econmico sufrido por esta causa.
Qu naturaleza tiene esta institucin?
-

Lucro cesante, vale decir, una indemnizacin de perjuicios.

Obligacin alimenticia, la subsistencia econmica que hay entre
los cnyuges.
Se relaciona tambin con el deber de socorro entre los cnyuges.

La naturaleza jurdica de esta obligacin no est clara. Esta fue debatida

al momento del proyecto de ley de matrimonio civil, tambin ha sido
discutida por los tribunales hasta el da de hoy.
En cuanto a la indemnizacin de perjuicios, tenemos que decir que para
que se de debe haber:
- dao
- hecho ilcito
- relacin de causalidad
Entonces, recurrimos al art 61 de la ley de matrimonio civil que estipula
Se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
Un dao: Menoscabo econmico.
Un hecho ilcito: En el mejor de los casos no hay.
Una relacin de causalidad: Cuidado de los hijos, hogar comn, divorcio.
Existen distintas posibilidades de interpretacin de la naturaleza jurdica
del art 61. Una posibilidad es que esta responsabilidad se considere que
tiene carcter alimenticio. Quienes postulan esto, lo fundamentan en las
siguientes razones.
- Se toma en cuenta la situacin del cnyuge beneficiario, vale
decir, del cnyuge ms dbil econmicamente hablando
- Porque el art 66 de la ley de matrimonio civil, establece que el
pago de la compensacin econmica, se considerar alimentos
para su cumplimiento cuando se pacta en cuotas.
Sin embargo, nosotros pensamos que hay mejores argumentos para
descartar que la obligacin es alimenticia:
- Porque si bien el legislador considera la situacin econmica del
cnyuge ms dbil, no es el nico factor relevante a la hora de
determinar su procedencia. Por lo tanto, el menoscabo econmico
que el cnyuge reclama no es necesariamente sinnimo de estado
de necesidad o de carencia.
Dicho en otras palabras, el cnyuge beneficiario igual tiene
posibilidades de subsistir, pero igual tiene derecho a pedir la
compensacin econmica. Entonces se desdibuja el carcter
alimenticio. Si bien el art 62 LMC establece que es importante

considerar la situacin del cnyuge beneficiario, no es lo nico que

se toma en cuenta.
-

La compensacin se fija una pura vez y de manera inmutable. Vale

decir, si en el futuro las circunstancias econmicas que afectan al
cnyuge beneficiario cambian, no se modifica el monto de la
compensacin econmica.
Por ejemplo: El cnyuge beneficiario queda pobre por el divorcio,
se fija un monto, luego este cnyuge gana una herencia millonaria,
entonces de todas formas se le debe pagar el monto establecido.

El hecho de que el art 66 LM establezca que se mirar como

alimentos para su pago, ese solo hecho no trasmite una naturaleza
jurdica distinta de la que tiene. Se le considera alimentos
solamente para su pago cuando es en cuotas. Pero no muta la
naturaleza jurdica de la obligacin.

Si uno va a la historia legislativa de la norma, se va dejando de

lado el contenido alimenticio de la norma y se va acercando a la
idea de reparacin de un perjuicio.

Qu argumentos hay para considerar que es una indemnizacin de

perjuicios?
- La redaccin de la norma. El art 61 LMC emplea trminos que
indican que estamos frente a una indemnizacin de perjuicios.
Si como consecuencia se tendr derecho a una compensacin
por el menoscabo.
Pero tambin hay un argumento para pensar que no es una
indemnizacin de perjuicios: Generalmente el juez determina la
compensacin econmica en cuanto al menoscabo producido o al
perjuicio sufrido. La indemnizacin de perjuicios jams es oportunidad
de ganancia. Siempre tendr que ser en proporcin al dao.
Y de acuerdo a la compensacin econmica del art 61 LMC, el juez toma
en consideracin otras variables: La buena o la mala fe del cnyuge
(tanto al autor del dao como el cnyuge beneficiario).
Por lo tanto, si fuese indemnizacin de perjuicios, en este caso, la
compensacin econmica, no hay responsabilidad objetiva. Sino que es
responsabilidad subjetiva que atiende la buena o mala fe de los que
fueron parte de este hecho.
Y desde un punto de vista lgico, no hay un incumplimiento como tal,
pues pareciera ser que el hecho ilcito tendra que ser la procreacin, el
matrimonio o el concubinato. Siendo estas tres situaciones legales.

La jurisprudencia y la doctrina han interpretado esta institucin como

una indemnizacin de carcter objetivo que tiene por objeto restablecer
el equilibrio econmico de los cnyuges al momento de disolverse el
matrimonio por nulidad y divorcio.
Para poder tratar de tener una mejor comprensin de esta instituciones,
hay que entender que la ley le da parmetros al juez:
Para poder determinar el monto por el menoscabo econmico. Entonces
se considerar especialmente (no taxativo) una serie de elementos:
La duracin del matrimonio o la vida en comn. Se incorpora aqu
tambin un tiempo de convivencia previa. Es diferente una
duracin de meses a una duracin de aos.
La buena y la mala fe.
La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario. Esto
claramente no es propio de una indemnizacin de perjuicios.
Su calidad profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral.
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas
con respecto al otro cnyuge.
Entonces finalmente, esta lista no taxativa de elementos, hace que no
sea una indemnizacin de perjuicios. Adems una persona por haber
cumplido sus obligaciones legales no puede dar origen a hechos
daosos. Entonces claramente no es una indemnizacin.
Tampoco es alimentos, porque no se considera nicamente la condicin
del cnyuge beneficiario.
Se puede pensar que es un deber de socorro, pero resulta que el divorcio
tiene como resultado el finalizar todos los derechos y deberes entre
cnyuges. Por lo que por qu subsistira un deber de socorro si se
supone que los derechos y deberes ya se extinguieron?
En ese sentido, la clave es La colaboracin que hubiere prestado a las
actividades lucrativas con respecto al otro cnyuge, porque
probablemente se posterg una actividad econmica por el hecho de
cuidar a los hijos y cuidar el hogar en comn.
Entonces en justicia se tiene que reconocer la labor que el cnyuge
desarrollo dentro de la casa, para que el otro cnyuge pudiese
desarrollar una actividad lucrativa. Esta colaboracin tiene que ser
compensada.
Se parece mucho a la institucin de la sociedad conyugal.
La compensacin econmica que posee estos parmetros que hemos
mencionado, es una institucin oscura. No podemos decir que es
indemnizacin de perjuicios, tampoco podemos decir que tiene carcter
alimenticio y tampoco se relaciona con el deber de socorro.

Tiene ciertos elementos de esos tres parmetros, pero debemos tener

en cuenta entonces algo fundamental: el matrimonio es un consorcio.
Por lo que se debe reparar esta injusticia.
Esta norma tiene valor en el sentido en que independientemente del
rgimen que haya entre las partes, se fundamenta por principio de
equidad y por criterios prcticos de hecho. Sin embargo, est redactada
acudiendo a esas tres figuras con las que no calza totalmente.
Cundo procede?
La compensacin econmica, procede en caso de nulidad o divorcio. No
procede en caso de separacin, porque ah subsiste el deber de socorro
entre los cnyuges.
Pero esta situacin es bastante criticada, porque la separacin tiene las
mismas causales del divorcio, esto es para darle la libertad a los
cnyuges en cuanto a que ellos decidan si quieren o no disolver el
vinculo. Sin embargo, la compensacin solo procede para el divorcio.
Infringiendo as con la funcin de la norma, ya que se optara mucho
ms por el divorcio.
Los hechos por los que procede (Art 61 Ley de matrimonio civil)
a) Haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar comn.
b) Uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que
poda y quera.
Es difcil la prueba, ya que se debe acredita una voluntad. Yo quera
desarrollar una actividad pero no pude o Yo nunca quise desarrollar la
actividad porque prefera dedicarme al hogar. Es difcil acreditar cada
situacin. Qu era lo que yo quera y que era lo que yo podra?
Hay casos en los que el tribunal puede denegar la compensacin
econmica o puede rebajarla.
Art 62 inciso 2 Ley de matrimonio civil: Si se decretare el divorcio en
virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica
que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o
disminuir prudencialmente su monto.
El art 54 LMC estipula casos de divorcio por culpa (lista no taxativa).
Entonces si el divorcio se decreta por alguna de estas causas, el tribunal
tiene la facultad de denegar o de rebajar la compensacin econmica.
Esta norma fue bastante polmica, porque haba una tendencia de que
el tribunal tuviese la obligacin de denegar esta compensacin
econmica en caso de divorcio culposo. Pero ms adelante, se decreta
que el tribunal tendr la facultad de hacerlo.

Cmo se paga?
Se puede pagar una suma de dinero, acciones u otros bienes. Y en el
caso que sea dinero, este puede ser en una o varias cuotas, pudiendo el
juez establecer seguridades para su pago.
Art 66 Ley de matrimonio civil: Si el deudor no tuviere bienes suficientes
para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades
a que se refiere el artculo anterior, el juez podr dividirlo en cuantas
cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad
econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en
alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su
efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia.
La cuota se considerar alimentos solamente para efectos de darle
mayor coercibilidad al pago. Porque si no se paga el derecho de
alimentos, se tiene derecho al arresto. Entonces hace que el pago tenga
esta fuerza coercitiva.
Tambin se pueden constituir derechos reales, como usufructo, de uso y
habitacin. La constitucin de los derechos no perjudicar a los
acreedores anteriores del cnyuge deudor, ni tampoco va a provechar a
los acreedores del cnyuge beneficiario.
Falta el establecer una preferencia para este crdito, no dejarlo como un
crdito balista. En el caso que se hayan establecido seguridades s
otorga la calidad de preferente, pero no en el caso en que no se hayan
establecido estas preferencias.
Cuando termina el rgimen de sociedad conyugal, la mujer tiene un
crdito para cobrar lo que se le debe. En este caso hay una preferencia.
Sin embargo, el derecho de alimentos no tiene preferencia, por lo mismo
no se le otorga.
Se puede ceder un crdito en caso de compensacin econmica? La ley
nada dice en relacin con la cesin de crdito, por lo que en derecho
privado se puede hacer todo aquello que no est prohibido. Entonces,
s se podra ceder un crdito.
Lo mismo pasa con la transmisin, vale decir, si fallece el cnyuge
beneficiario sus herederos tienen derecho a cobrarlo. Pero si muere el
cnyuge deudor, sus herederos tienen que pagar la compensacin
econmica.

Tampoco nada dijo la ley respecto a la prescripcin de la accin para

cobrar la compensacin econmica. En este caso hay que tener presente
que si la compensacin se determino por comn acuerdo de los
cnyuges, en ese caso se hizo exigible desde que se aprob ese acuerdo
por el tribunal y desde ah comienza a correr el plazo de prescripcin. En
el caso en que la decisin haya sido tomada por el juez, desde que el
juez sentencia comienza a correr el plazo.
3 o 5 aos desde que la obligacin se hace exigible, dependiendo si se
demanda en juicio ejecutivo u ordinario.
Es renunciable la compensacin econmica? La ley nada dice al
respecto.
La doctrina y la jurisprudencia ha ido diciendo que la renunciabilidad
solo puede ocurrir cuando se demanda el divorcio o la nulidad.
En que sentido? Cuando se deja pasar la oportunidad procesal para
reclamar la indemnizacin. Entonces no se puede renunciar ex ante,
pero s se puede renunciar despus, vale decir, si yo no alego
oportunamente la compensacin econmica.
Cundo debo alegar la compensacin econmica?
- En la demanda de nulidad o divorcio
- En un escrito que ample la demanda de nulidad o divorcio
- En la demanda reconvencional

La Filiacin:
Las acciones de filiacin:
Qu reglas generales gobiernan las acciones de filiacin?
1. La ley permite investigar la paternidad y la maternidad. Art.195
inc.1.
Es un derecho inherente a las personas el derecho a la identidad, saber
de dnde uno procede. Al ser un tratado internacional que versa sobre
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana se encuentra
en la ley chilena, art. 5 constituciones. Esto es producto de una larga
evolucin normativa en nuestro cdigo civil.
El cdigo civil originario estableca que el reconocimiento de un hijo
como natural era un acto voluntario y espontaneo del padre o de la
madre. Por lo tanto no exista accin en contra del padre o de la madre
para pedir un reconocimiento forzado de la paternidad o la maternidad.

Entonces los hijos podan ser legtimos o ilegtimos. Para que un hijo
dejara de ser ilegtimo y pasara a ser un hijo natural no haba una accin
o mecanismo.
Recin en 1930, es decir aproximadamente 80 aos despus de la
entrada en vigencia del cdigo. Hubo un pequeo avance en la materia
en el sentido que si se dejaba establecido en la partida de nacimiento el
nombre del padre o de la madre (cuando no hay matrimonio), haba
derecho a alimentos. Incluso desde el cdigo civil originario en adelante
si es que le padre o la madre reconoca espontneamente a un hijo no
por eso le daba derechos hereditarios.
Con posterioridad, en los aos 40 se pudo exigir el reconocimiento
forzado de la paternidad o maternidad pero para el slo efecto de pedir
alimentos. Segua el hijo natural excluido de la sucesin, slo tena
derecho a pedir la subsistencia.
Recin en el ao 1952, en que fue una dcada de mucho avance social,
se ampli la hiptesis del reconocimiento forzado establecindose la
posibilidad de demandar al padre o la madre para obtener un
reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad siempre que el
demandado no estuviese casado.
El ao 81 se flexibilizan los mecanismos a travs de los cuales se puede
reconocer un hijo natural, anteriormente slo se poda hacer por
escritura pblica o por un testamento. Se permite una mayor facilidad
para poder hacerlo, por ejemplo a travs de una declaracin ante un
oficial del registro civil.
Hasta la siguiente modificacin que fue el ao 94 se poda reconocer
forzadamente a un hijo tenido fuera del matrimonio, era un derecho
(exista una accin para exigirlo), pero los hijos naturales tenan la mitad
de los derechos hereditarios que tenan los hijos legtimos.
El ao 1994 se modifica y comienza a regir el estatuto que hoy da nos
gobierna, junto con eso tambin se elimina la diferencia entre hijos
legtimos, ilegtimos y naturales. Eliminacin que es ms formal que real,
es imposible eliminarla del todo porque es la realidad, por eso la ley
actual sigue clasificando a los hijos de distintas formas.
Lo que s es importante es que en el ao 94 se equiparan los derechos
de los hijos naturales con los hijos concebidos dentro del matrimonio.
El artculo de la libre investigacin de la paternidad, es producto de una
larga evolucin normativa.
2. Art. 195 inc.2. El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible
e irrenunciable, sin embargo sus efectos patrimoniales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.

No hay plazo de prescripcin que corra en contra de una persona que

quiera reclamar la filiacin que tiene.
En materia de filiacin es tan importante el principio de que una persona
tiene derecho a la identidad que se establece una regla excepcional en
materia de derecho civil que es la imprescriptibilidad y por lo tanto no se
puede renunciar. Eso no quiere decir que los efectos patrimoniales que
puedan derivar de una accin de filiacin prescriban,
Por ejemplo: Un seor era dueo de una casa y cuando muere tena dos
hijos, stos la venden y un tercero la compra de buena fe. Luego
aparece un tercer hijo que reclama su filiacin, l puede alegar la accin
no prescribe. Sin embargo no puede alegar respecto de la venta de la
casa, no abarca el ese mbito patrimonial.
3. Las acciones de filiacin tienden a realizar el principio de la verdad
biolgica sobre la verdad formal.
Las acciones de filiacin, tienen por objeto investigar libremente la
filiacin biolgica, eso es lo que se quiere obtener. Sin embargo, esto
tiene dos excepciones;
-

Art.182 hijos de filiacin tecnolgica, vale decir concebidos

mediante tcnicas de reproduccin humana asistida. Estas
tcnicas podan ser de fecundacin humana homologa o
heterologa. En algunos casos por aplicacin del art. 182 no es
posible llegar a la verdad biolgica, si es heterologa (con aporte
gametos de terceros) esa persona queda excluida de la paternidad
o maternidad, es una excepcin.

Art .201Contiene la prueba en los juicios de filiacin de la

posesin notoria de la calidad de hijo. Claramente es una
excepcin porque el artculo nos dice que el tribunal preferir, es
decir, deber preferir la prueba de la posesin notoria del a
calidad de hijo por sobre las pruebas periciales de carcter
biolgico cuando haya contradiccin entre una y otra. Salvo que
existan grandes razones para preferir la prueba pericial biolgica.
inters superior del hijo. La unidad que se ha formado como
familia no merece ser destruida por una prueba biolgica de un
supuesto padre o madre. Salvo que por inters superior del hijo
eso no le convenga al menor.

4. Los jueces competentes para conocer estas acciones son los de los
tribunales de familia.
Especficamente es competente el del domicilio del demandado o del
demandante a eleccin de este ltimo.

Qu caractersticas tienen estos juicios?

1. Son secretos: art. 197. Sern secretos hasta que se dicte
sentencia, antes slo tienen acceso las partes y sus apoderados.
Es un tema sensible, son juicios en que se ventila la intimidad de
una persona y tambin para evitar demandas frvolas y
temerarias, ste art. en su inciso 2do obliga a indemnizar los
perjuicios cuando se ha ejercido una accin de filiacin de mala fe
o con el propsito de lesionar la honra de una persona.
2. La sentencia que se dicta en estos juicios debe subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento de los hijos, por lo tanto
hay una cierta constancia de su cambio de filiacin. No va a
perjudicar los derechos de terceros de buena fe adquiridos con
anterioridad a esa subinscripcin. Ej. Venta de la casa.
3. Reglas probatorias: el principio general, art.198 es que en los
juicios de determinacin de la filiacin, al maternidad y la
paternidad pueden establecerse mediante toda clase de pruebas.
Sin embargo, la ley establece ciertas reglas particulares;
-

La prueba testimonial: el cc dice que en materia de juicios de

filiacin la prueba testimonial es insuficiente por s sola. La
filiacin de una persona no puede determinarse ni excluirse
judicialmente slo por medio de testigos. Debe ser
complementado por nuevas pruebas.

Las presunciones: en esta materia el cdigo dice que las

presunciones deben reunir los requisitos del 1712. Deben ser
graves, precisas y concordantes. Eso por lo tanto exige que haya
ms de una presuncin, la norma habla en plural.

Gravedad sustanciales a la materia.

Precisas exactas para la materia.
Concordantes no cabe discrepancia entre ellas.
-

Las pruebas periciales:

Las pruebas periciales de carcter biolgico, art.199 se van a practicar

por el servicio mdico legal o por laboratorios idneos designados por el
juez. Y las partes por una sola vez tienen derecho a pedir que se
practique nuevamente y generalmente piden tambin que se practique
en un laboratorio distinto.
Qu valor le da el juez a esta prueba?

La ley dice que el juez podr darle a esta prueba el valor de plena
prueba. Sea para establecer la paternidad o maternidad (acciones de
reclamacin), sea para excluirla (por ejemplo acciones de reclamacin o
de impugnacin).
El tribunal hace un anlisis completo.
Tambin dice la norma que la negativa injustificada a practicarse el
examen hace presumir legalmente la paternidad o maternidad.
Cuando las presunciones son simplemente legales, la relevancia es que
se invierte el peso de la prueba.
Para que esto ocurra la negativa debe ser injustificada, y esto significa
que la parte tiene que haber sido citada dos veces, que ninguna de las
dos concurra a practicarse el examen y que en la citacin debe
apercibrsela.
La citacin debe hacerse bajo el apercibimiento de que si no concurre a
la segunda de las citaciones se presumir legalmente la paternidad o
maternidad.
Establece adems el cc ciertos casos en los cules el tribunal debe
decretar de inmediato la diligencia de la prueba pericial. El primer de los
casos es si la persona demandada no concurre a la audiencia
preparatoria. Segundo, si la persona demandada concurre a esa
audiencia y niega su paternidad o maternidad. Tercero, si la persona
demandada concurre y manifiesta dudas.
-

La ltima prueba es la posesin notoria de la calidad de hijo. Es

una prueba muy humana.

Consiste en que el padre, la madre, o ambos hayan tratado al individuo

como hijo. Proveyendo a su educacin y su establecimiento de un modo
competente y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos. Y
que stos y el vecindario le hayan reputado y reconocido como tal.
Adicionalmente, esta posesin notoria debe haber durado a lo menos 5
aos continuos y debe acreditarse por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (concluyente).
Elementos de la prueba: son copulativos, todos deben probarse.
1. Trato: del padre, madre o ambos lo hayan tratado como hijos.
2. Sustento: proveyendo a su educacin, paga el doctor, le
compra ropa, etc.
3. Fama: esto era pblico.

Si hay graves razones que demuestran la inconveniencia de lo anterior,

se aplican las reglas del reconocimiento biolgico. Inters superior del
hijo.
Efectos de la sentencia de que determina la filiacin contra la
oposicin del padre o la madre:
Es una sancin al padre o madre que fue renuente a reconocer un hijo,
se entiende que est faltando a un deber grave. La sancin es drstica y
son las siguientes;
1. Pierde derecho a la patria potestad (contenido econmico).
2. Pierde el derecho a tener el cuidado personal del hijo (tuicin).
3. Pierde el derecho de designarle guardados por testamento.
4. Pierde el derecho de alimentos con respecto de su hijo. Si
adicionalmente a la oposicin del padre o madre, se prueba que
ste abandono a su hijo en la infancia (hasta los 7 aos), en ese
caso pierde el derecho de alimentos.
5. Pierde derecho a prestar el asenso para el matrimonio.
6. Pierde los derechos hereditarios con respecto de ese hijo.
Dejan de ser herederos ab intestato y a su vez dejan de ser legitimarios.
A pesar de todo esto, conserva sus deberes legales en beneficio del hijo
o de sus descendientes.
Si bien el padre o la madre van a perder el derecho a tener el cuidado
personal del hijo, la ley define este derecho como un derecho-deber. No
es solamente un derecho que tiene un padre o una madre a tener una
relacin directa y personal con el hijo, como va en beneficio del hijo, es
tambin un deber. Es decir, para le hijo es favorable tener una relacin
directa personal con su padre o madre, de ah que la ley conceptualice
esto como un derecho-deber.
El tribunal va a regular como ese padre o madre seguir manteniendo
una relacin con el hijo.
Qu significa oponerse? Son tan graves las consecuencias que de ah
derivan que es importante conocer qu significa.
Procesalmente hablando:
1. Si se allanan a la demanda, obviamente no es oposicin.

2. No contestar la demanda, controvertir lo contenido en la demanda

y en consecuencia significa oposicin.
3. Que se conteste la demanda pero en forma no asertiva, con dudas.
4. Que se conteste y se niega.
Esta privacin de los derechos del padre o madre que se opuso, no es
irreversible. Algunos de ellos puede restituirse al padre o la madre y
quin los restituye es el hijo. Vale decir, puede haber perdn.
Para que opere la restitucin se deben reunir los siguientes requisitos:
1. Que el hijo alcance la plena capacidad: 18 aos.
2. Que lo manifieste por escritura pblica o testamento. Si es por
escritura pblica esta debe sub inscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. Ah es irrevocable. Distinto es si
se hace por testamento, porque estos rigen por la muerte del
testador.
Esto restitua algunos derechos, no todos, porque la restitucin no
alcanza ni la patria restitucin es necesario que sea mayor de edad, en
ese caso ya no necesita tales cosas. Slo opera restitucin respecto de
aquellos que permanecen aun cuando el hijo es mayor de edad.
Acciones de Filiacin:
Acciones de reclamacin: Quines son las partes?
Respecto de las partes:
- Filiacin matrimonial: la accin corresponde al hijo, padre o madre.
Si es el hijo el que interpone la demanda deber demandar
conjuntamente a ambos padres. Porque est demandado filiacin
matrimonial, o son los dos o no son ninguno. Si la accin en
cambio es ejercida por el padre o por la madre, el otro progenitor
debe forzosamente intervenir en el juicio so pena de nulidad del
juicio.
Quines son parte en los juicios de filiacin?
El reclama, el padre, madre o hijo.
En el caso de la filiacin matrimonial, las acciones de filiacin le
corresponden exclusivamente al hijo, padre o madre. Y si es el hijo
conjuntamente tiene que demandar al padre y la madre. Se le debe
reconocer una filiacin no slo entre el padre o madre sino que tiene
como base el matrimonio as que tiene que demandar a ambos.

Si es al revs y la filiacin la reclama uno, el otro progenitor tiene que

obligatoriamente comparecer en juicio.
Filiacin no matrimonial:
La primera consecuencia lgica es que este producto atado ya no existe,
debemos distinguir si se trataba de una filiacin determinada o no
determinada.
Filiacin no matrimonial indeterminada
317 inciso 2 CC: Son tambin legtimos contradictores los herederos del
padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o
continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando
stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan
entablarla.
Art 5 transitorio de la ley Impide que pueda reclamarse la paternidad
o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la
vigencia de la ley. La ley entr en vigencia el ao 99.
Esta es una limitacin importante a la no prescripcin.
Controversia doctrinal:
Art 205 CC: La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial
corresponde slo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de
stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo
cual se sujetarn a lo dispuesto en el artculo 208.
Podr, asimismo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo
incapaz, en inters de ste
Art 206 CC: Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro
de los ciento ochenta das siguientes al parto, la accin podr dirigirse
en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del
plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz,
desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.
Pareciera ser que el art 206 solamente limita al caso del hijo pstumo,
vale decir, el que nace despus de la muerte de su padre.
Entonces tenemos el art 317 CC que ampla las posibilidades. As
tambin el art 205 CC es congruente con el art 317 CC.
Sin embargo, el art 206 CC estipula que solamente sera para el caso del
hijo pstumo.
Vale decir, una lectura literal del art 206 CC estipula que solo los
herederos pueden demandar la paternidad, en el caso del hijo pstumo.

Entonces hay que hacer una Interpretacin restrictiva, solamente puede

demandarse a los herederos cuando se trata de un hijo pstumo.
Solamente el hijo pstumo podra demandar a los herederos cuando se
encuentre la muerte de los padres entre los 180 das posteriores al
parto.
Se fundamenta en el respeto a ciertas garantas constitucionales como:
- Derecho a la integridad psquica de los herederos que no quieren
ver perturbada su libertad familiar
- Derecho a la privacidad
- Derecho a la propiedad sobre la herencia del progenitor fallecido
Sin embargo, hay otra posicin, que es la amplia. Ellos dicen que esto no
se puede interpretar as porque si bien el art 205 CC dice que la accin
solo le corresponde al hijo contra su padre o madre, este art parte de la
base de que el padre o la madre estn vivos, no que estn muertos. Pero
si el padre y la madre estn muertos, se deben aplicar las reglas
generales en materia de sucesin, de que los herederos representan al
causante en todos sus derechos y obligaciones.
Por otra parte el art 317 inciso 2 CC estipula en trminos sumamente
amplios la legitimacin activa y pasiva de los herederos. Y finalmente
una posicin como la restrictiva, sera absolutamente contradictoria con
los principios fundamentes en materia de filiacin. Cules son estos
principios?
- Libre investigacin de la paternidad y maternidad
- Imprescriptibilidad de las acciones de reclamacin de filiacin
La tesis amplia acepta que s se puede demandar a los herederos,
siendo que no necesariamente sus padres tienen que estar muertos.
Filiacin no matrimonial determinada
La accin corresponde al padre o a la madre, pero en ese caso, como ya
sabemos debe ejercerse conjuntamente o simultneamente la accin de
impugnacin. Qu se est impugnando? La filiacin determinada.
Y la de reclamacin de la nueva filiacin.
Nada obsta a que se puede reclamar una filiacin matrimonial
determinada tambin. Se debe impugnar y luego reclamar.
El hijo pstumo, o el hijo cuyos padres han muerto luego de los 180 das
posteriores al parto, entonces el articulo 206 CC no se justifica, porque
limita la accin a 3 aos. No hay razn justificable para que esta accin
se ha limitado.

Cuando se ejerce esta accin, el juez debe decretar alimentos

provisionales. Es decir, con el solo merito de los documentos y
antecedentes presentados, el juez debe concederle al demandante
alimentos provisionales. Si luego se rechaza la accin, entonces la
persona est obligada a restituir los alimentos que recibi, salvo que el
tribunal determine que ha actuado de buena fe y con argumento
plausible. O sea, esta norma protege al demandante de la filiacin.
Tambin establece la ley una presuncin en caso de concubinato. As
como hay presuncin en el caso del marido, en el caso del matrimonio,
tambin lo hace para el concubinato. El concubinatos es la cohabitacin
de la madre con el supuesto padre. Si ha habido concubinato durante la
poca en que pudo haberse producido legalmente la concepcin, vale
decir, no menos de 180 y entre 300 das hacia atrs desde que inicia el
nacimiento.
Salvo que se pruebe lo contrario. Entonces lo que dice la norma es que si
el hombre o la madre prueba eso, vale decir, que cohabit con otro
hombre, no solo por eso se va a rechazar la demanda, y tiene lgica
porque todava podra ser hijo del primero. Pero no se podr dictar
sentencia sin emplazamiento al otro cohabitante.
Imprescriptibilidad
Art 320 CC: Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como
verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las
reglas establecidas en el Ttulo VIII y, en su caso, se notificarn a las
personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin
de la filiacin.
Art 195 inciso 2 CC: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que
siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin
embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas
generales de prescripcin y renuncia.
Cul es la gran excepcin? El hijo pstumo, quien tendr solo un plazo
de 3 aos. Aunque mas de una prescripcin, se tratara de una
caducidad.
Profesor: No se justifica esta norma, ya que ese nio no tiene por que
tener una limitacin de 3 aos. Ni tampoco tiene por que tener
limitacin en cuanto a los 180 das.

Acciones de impugnacin
La filiacin puede quedar sin efecto, esto es a travs de la accin de
impugnacin. Se puede impugnar la paternidad y la maternidad.
Cmo puede impugnarse la paternidad?
a) Filiacin matrimonial
Por ejemplo: Hay un matrimonio que tiene un hijo, pero se quiere
impugnar la paternidad de ese padre.
Quin puede impugnar?
- Marido. Si es que a la poca del parto no estaba separado de su
mujer puede impugnarla dentro de los 180 das (6 meses)
contados desde que tuvo conocimiento del parto. Si en cambio
estaba separado de hecho de su mujer, puede impugnarla dentro
de un ao desde que tuvo conocimiento del parto.
- Los herederos del marido, y en general toda persona a quien la
pretendida paternidad provoque un perjuicio, siempre y cuando el
marido haya fallecido sin conocer del parto o si el marido muere
antes de que haya vencido el plazo para impugnar. Solo en esos
casos se permite.
- El hijo. Dentro de un ao contado desde que alcance la plena
capacidad (18 aos).
En estos juicios es obligatorio citar a la madre. Aunque ella no tiene la
obligacin de comparecer.
b) Filiacin no matrimonial
La regla es distinta. Por ejemplo: Un hijo nace de una mujer que no
est casada pero el supuesto padre reconoce al hijo como propio.
Quin la puede impugnar?
- El hijo. Si es mayor de edad tiene un plazo de 2 aos desde que
supo del reconocimiento. Si es menor de edad dentro de un ao
desde que llega a la capacidad y supo del reconocimiento.
- Los herederos del hijo (los nietos). Pero no reemplazan al hijo, sino
que los herederos pueden impugnar siempre y cuando el hijo haya
muerto reconociendo el reconocimiento de paternidad o si el hijo
muere antes de que vence el plazo. Se aplican los mismos plazos
anteriores.
Cmo se impugna la maternidad?

Es ms difcil, porque estamos peleando contra un hecho ms conocido.

Hay ms antecedentes para acreditarla.
Solo puede impugnarse por dos causales:
Falso parto
No hubo parte. La persona nunca tuvo un hijo y hay un hijo que pasar
por ser su hijo.
Suplantacin del pretendido hijo al verdadero
La madre estuvo realmente embarazada pero su hijo verdadero no
pasa como hijo de ella, sin embargo, un hijo falso pasa por hijo de
ella.
Titulares accin impugnacin maternidad:
1. Marido supuesta madre
2. La misma madre supuesta
Ambos tienen un ao.
3. El verdadero padre y La verdadera madre.
Pueden usar la accin en cualquier momento, es imprescriptible,
art. 320.
4. El verdadero hijo: Art. 320, cualquier momento.
5. El que pasa por hijo: dice la ley que en los casos en los cules ha
expirado el plazo de un ao, pero surgen nuevos antecedentes, la
ley dice inopinadamente ms bien debera decir
inesperadamente surgen nuevos antecedentes que hacen dudar
de esta supuesta maternidad, entonces subsiste o revive la accin
por un ao desde la revelacin del nuevo hecho. Es como si
surgiese un hecho nuevo, desconocido, entonces el plazo de un
ao revive o se extiende.
6. Los terceros interesados: pueden ser los herederos de la madre. El
art. 18 dice que se le va a otorgar tambin esta accin a toda otra
persona a quin la paternidad aparente o perjudique actualmente
sus derechos sobre la sucesin ab intestato de los supuestos padre
o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil.
Cualquier persona a quin esta supuesta paternidad le cause
perjuicio tiene un ao para impugnarla salvo que exista posesin
notoria de estado civil, en este supuesto significa que la supuesta
madre haya reconocido el hijo, no desde un punto de vista legal,
sino en los trminos del art. de la posesin notoria del estado de
hijo (3 elementos: fama, trato y sustento).
Derechos y obligaciones entre Padres e Hijos:

El derecho aspira a entregar certeza sobre la existencia de este vnculo

de sangre con objeto de aplicar los estatutos, que consisten en cules
son los derechos y obligaciones que existen entre padres e hijos.
Los derechos y obligaciones entre padres e hijos no derivan del
matrimonio, sino que de la procreacin.
Son inherentes a la naturaleza humana. El derecho positivo recoge
el derecho natural, lo reconoce porque es anterior a l.
Son derechos y obligaciones legales, es decir, pueden exigirse y
los tribunales de familia podrn exigirlos, son tambin obligaciones
morales.
Los efectos de la filiacin abarcan dos aspectos distintos:
1. Aspecto Personal: Autoridad Parental.
Qu deberes personales existen de los hijos con respecto de sus
padres?
I.

Deber de respeto y obediencia: son dos deberes distintos.

Art 222 CC: La preocupacin fundamental de los padres es el inters

superior del
hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material
posible,
y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
Respeto significa reconocer la dignidad que hay en el ser humano por el
hecho de ser tal. Los hijos les debemos respeto a nuestros padres, y en
este caso adicionalmente se da que el origen de este respeto es la
gratitud por habernos engendrado, es un respeto que tambin est dado
porque son nuestros mayores. Por eso la ley une el respeto y la
obediencia aunque sean cosas distintas. El respeto se debe siempre
independiente de la edad que tengamos, la obediencia sin embargo no.
No se debe obediencia en la mayora de edad, si se debe obediencia
cuando no se est emancipado, pero el respeto se debe siempre y a
ambos padres, la obediencia tambin.
Antes de la reforma del cdigo civil la norma sealaba que se deba
respeto y obediencia especialmente al padre. La razn era tambin
porque desde el punto de vista de la patria potestad los hijos tambin
estaban sometidos preferentemente al padre.
La ley que regula la violencia intrafamiliar tambin le da facultades al
tribunal para intervenir en el seno de una familia cuando esta obligacin
es ejercida ilegtimamente.

II.

Deber de Socorro:

Art 223 CC: Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en
su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso
de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
El art. 223 precisa esto, dice que aunque la emancipacin conceda al
hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a
cuidar a sus padres en la ancianidad, estado de demencia y en todas las
circunstancias de la vida en que necesiten auxilio.
Este deber no slo lo tenemos con respecto de nuestros padres, sino que
tambin lo tenemos con respecto de nuestros dems ascendientes, en la
medida en que stos tengan o no tengan, descendentes inmediatos que
puedan cumplir con esta obligacin.
Qu ocurre si no cumplimos con este deber?
Hay sanciones civiles;
- Se hace indigno de suceder: la indignidad es un juicio de mritos,
no renen los mritos para suceder a otra persona y esta
indignidad se extiende al consanguneo hasta el sexto grado
inclusive que en estado de necesidad no socorri pudiendo al
causante. Por qu hasta el sexto grado de consanguineidad?
Porque cuando no hay testamento la ley llama a los parientes
hasta el sexto grado de consanguineidad.
- El ascendiente queda facultado para desheredarlo: a aquella
persona que estando obligada legalmente a prestarle socorro en
un estado de socorro, pudiendo hacerlo no lo hizo. Por qu
desheredarlo? Porque en Chile existe un sistema de sucesin
reglada, no se le puede dejar el patrimonio a quin uno quiera.
Slo se puede disponer libremente de una cuarta parte de la
herencia. El desheredamiento slo procede por causales graves,
sta es una de ellas.
- Perder el derecho a pedir alimentos: el hijo que no socorri al
padre o la madre en estado de necesidad, comete lo que se llama
injuria atroz y pierde el derecho a pedirle alimentos.
2. Aspecto Patrimonial: Patria Potestad.
Deberes de los Padres con los Hijos:
Son deberes-derechos, porque si bien imponen obligaciones a los
padres, en muchos casos tambin constituyen prerrogativas para los

padres, es decir, cuando el padre ejerce su deber, beneficia al hijo pero

tambin se beneficia a s mismo y desde esa perspectiva la ley lo
considera un derecho del padre para ejercer.
Ejemplo, si hablamos del deber de cuidado o el deber de crianza, no solo
es un deber del padre para el hijo, sino que tambin es un derecho del
padre el poder criar a su hijo, independiente de si est separado o no.
La ley en este sentido funciona ambivalentemente, otorga el deber pero
tambin hace que se le respete al padre o madre el derecho a poder
ejercer este deber-derecho.
Estos deberes o derechos no podrn ejercerse o reclamarse con respecto
del hijo que el padre o la madre han abandonado.
Art 238 CC: Los derechos concedidos a los padres en los artculos
anteriores no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado.
El Art 239 CC sanciona de la misma manera a aquellos padres que por
su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a
los hijos de su lado, es decir a que velando por el inters superior del
hijo los tribunales hayan decidido separar al hijo de su padre o madre
por alguna mala conducta de alguno de los padres.
Entonces en estos dos casos los derechos-deberes de los padres no van
a poder reclamarse en respeto del inters superior del hijo.
1. Criar: Art 222 CC.
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del
hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material
posible
Para el legislador chileno el deber de crianza comprende el mbito
espiritual y material. No slo significa alimentar y vestir, sino que
tambin significa formar.
Entonces, criar significa hacerse cargo de dos dimensiones del ser
humano, la material y espiritual. Y consiste en guiar a los hijos en el
ejercicio de sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Es en cierto sentido, reconocer la libertad. Es permitirle al hijo ir
desarrollando su naturaleza humana conforme a su edad.
Art 224 CC. Este deber de crianza les toca de consuno a los padres,
independientemente de su relacin sentimental, contractual, etc. Y bajo
un principio que es el principio legal de la corresponsabilidad. Ambos
padres deben participar en forma activa, equitativa y permanente en la
crianza de sus hijos (deber-derecho).
Qu casos especiales existen?

Caso de los hijos de filiacin indeterminada: aquellos hijos que no

tienen un padre o madre que los hubiese reconocido. El deber de
crianza es ejercido por la persona que determina el juez.
Caso en que el hijo no tiene filiacin matrimonial pero ha sido
reconocido por uno de sus padres: el deber de crianza corresponde
al padre que lo reconoci, tambin pueden ser ambos.
Caso en que los padres viven separados: se debe equilibrar el
ejercicio de los deberes con el respeto a los padres. Sigue rigiendo
el principio de la corresponsabilidad, pero la determinacin del
cuidado personal del hijo, la harn los padres de comn acuerdo y
pueden determinar que esta corresponda al padre, la madre o
ambos de forma compartida. Puede ser de comn acuerdo y
constar en escritura pblica que debe subinscribirse al margen del
acta de nacimiento del hijo.
Lo importante es que en la escritura pblica tambin acuerden la
libertad y la frecuencia con la que el otro padre, es decir aqul que
no tenga el cuidado personal del hijo mantendr una relacin
directa y regular con ese hijo. Si no llegan a un acuerdo el hijo se
mantiene en cuidado del padre o la madre con que estaba
conviviendo. Un padre puede pedir el cuidado, nunca se puede
tomar en cuenta la situacin econmica. Cada vez que el tribunal
decida entregarle la crianza de cuidado personal a un solo padre o
madre, deber determinar la frecuencia con que el otro progenitor
podr desarrollar con el hijo una relacin directa y regular.
Qu elementos tendr el otro tribunal para decidir?
1) Vinculacin afectiva del menor con su entorno, padre o madre y
dems entorno familiar.
2) La actitud que tengan los padres para garantizarle el bienestar
al hijo.
3) La contribucin que ese padre hizo al bienestar del hijo cuando
estaba bajo el cuidado personal del otro padre.
4) La dedicacin afectiva que ese padre hizo al hijo y que pueda
darle a futuro.
5) La opinin del hijo.
6) Informes periciales.
7) Cualquier otro antecedente que pueda tomar en consideracin
el tribunal.

Art 229 CC: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo
tendr el derecho y el deber de mantener con l una relacin directa y
regular, la que se ejercer con la frecuencia y libertad acordada
directamente con quien lo tiene a su cuidado segn las convenciones a
que se refiere el inciso primero del artculo 225 o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se entiende por relacin directa y regular aquella que propende a que el

vnculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal
y su hijo se mantenga a travs de un contacto peridico y estable.
Para la determinacin de este rgimen, los padres, o el juez en su caso,
fomentarn una relacin sana y cercana entre el padre o madre que no
ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el inters superior de
este ltimo, su derecho a ser odo y la evolucin de sus facultades, y
considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn
corresponda, y la relacin con sus parientes cercanos.
c) El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o
determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al inters
superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el rgimen de relacin directa y
regular o en la aprobacin de acuerdos de los padres en estas materias,
el juez deber asegurar la mayor participacin y corresponsabilidad de
stos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten
una relacin sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizar
el rgimen de relacin directa y regular que se establezca a favor del
otro padre, Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
declarar el tribunal fundadamente.
Relacin directa y regular. Que sea directa significa que pueda ser hecha
sin intermediarios y que sea regular significa que sea consistente en el
tiempo, no espordica.
El tribunal determinar la periodicidad. Siguiendo los criterios del art.
229.
Yendo a la prctica, esto tambin exige gastos y la ley se preocupa de
esto. El deber de crianza implica, alimentos, vestuario, mdicos, etc.
Para determinar quin lleva los gastos se toma en cuenta el principio de
la corresponsabilidad.
Si hay matrimonio entre los padres se debe distinguir que rgimen
matrimonial existe. Si existe sociedad conyugal los gastos de los
dependientes comunes son de cargo de la sociedad conyugal. Estos
gastos son del pasivo absoluto de esa sociedad conyugal, pasivo final.
Sin embargo podra ocurrir que este matrimonio tuviese que hacer
gastos extraordinarios para la crianza de un hijo, por ejemplo, si lo
quieren mandar a hacer un doctorado a una universidad extranjera. En
dicho caso, si bien tambin son de cargo de la sociedad conyugal, como
son extraordinarios, se mirar tambin si el hijo tiene recursos propios,
si tiene recursos propios se deducirn de los recursos del hijo slo en
cuanto correspondan a expensas extraordinarias.

Por otro lado, si estn casados en un rgimen de separacin de bienes o

de participacin en los gananciales o bien que no estn casados. Para
estas situaciones la solucin econmica es la misma. Ambos padres
contribuyen en proporcin a sus facultades.
Qu pasa si los padres carecen de medios?
En este caso la obligacin pasa a los ascendientes, es decir a los abuelos
de aqul padre o madre que carece de bienes y en subsidio de stos a
los abuelos de la otra lnea.
2. Corregir: Art. 234.
Tiene ciertos lmites que estn impuestos por la integridad fsica y
psquica de los hijos, pero la correccin es un deber que tiene por objeto,
art. 222, lograr el mayor desarrollo espiritual y material de los hijos.
Evidentemente el castigo no que se use para corregir no puede atentar
contra la integridad fsica y psquica del hijo.
La ley da una especie de accin tutelar y pblica, en que le permite a
cualquier persona denunciar y exigir la intervencin del estado cuando
fundadamente se tema que se estn vulnerando los derechos a la
integridad fsica y psquica de un nio. Art. 234.
Qu pasa si a pesar de corregir al hijo nada lo reforma?
La ley les entrega a los padres la facultad de cuando es necesario para
el bienestar del hijo, los padres puedan solicitarle al tribunal que
determine sobre la vida futura de aqul. Por el plazo que estime
conveniente y que no exceda los 28 aos*.
3. Educar: est amparado constitucionalmente.
Preferente de los padres. Derecho de los padres a ser educadores de
nuestros hijos. El derecho preferente a educar a nuestros hijos permite la
libertad y conciencia.
Cuando el estado quiere quitarle a los padres el derecho y deber de los
padres a educar es porque quiere lavarle el cerebro polticamente a la
gente. Por eso la libertad de enseanza es fundamental.
Art. 236. Los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus
hijos. Eso significa orientarlos hacia el pleno desarrollo en las distintas
etapas de su vida.
Al ejercer ese derecho los padres pueden elegir el establecimiento
educacional que ms se avenga con sus convicciones, por eso para el
estado es un deber garantizar la mayor pluralidad posible de ofertas en
materia educativas.
Por eso en materia de reforma educacional una clave a tomar en cuenta
es si el estado est prometiendo una mayor oferta educativa o si va a
disminuir, en segundo lugar si la reforma educacional disminuye la
oferta educacional tambin hace que se concentre cada vez en manos
de un menor nmero de personas.

Entonces el estado desde un punto de vista constitucional, debe permitir

que se d una mayor oferta educativa para que los padres puedan
escoger.
Tampoco se debe establecer un sistema que en la prctica implique
eleccin.
Que haya una oferta real y de libre acceso.
(*) Estos tres primeros deberes son los principales, no se pueden obviar
y son permanentes.
Entregarle al estado la tutela de educar a nuestros hijos, es un estado
totalitario.
4. Establecer:
Consiste omitirles lo necesario a los hijos para emprender una profesin.
Proviene del antiguo cdigo civil y puede no darse.
Permitirle abrir una tienda, el ejercicio libre de una profesin. Es como
darle un empujn.
Para terminar la ley se pone en el caso del hijo que es abandonado y
criado por terceros:
Otras personas lo criaron, corrigieron y educaron.
Qu pasa si despus los padres quieren recuperar ese hijo?
La ley no es proclive a permitirle esa recuperacin, de alguna manera
repudia su comportamiento previo. Por eso dispone que el juez slo va
autorizar el que los padres puedan volver a criar y ejercer los dems
derechos si existen razones graves para hacerlo y esas van en el inters
superior de los hijos.
Adems los padres que abandonan a sus hijos quedan privados del
derecho de pedir alimentos a sus hijos cuando ese abandono ocurri en
la infancia.
En el caso en que por razones graves y por el inters superior del hijo el
tribunal acceda a que los padres biolgicos recuperen la crianza y
ejercer su derechos-deberes, stos padres debern compensar
econmicamente a aquellos terceros por todos los gastos que
incurrieron por el hijo.
Patria potestad
Es el conjunto de derechos y deberes que tienen el padre o la madre
sobre los bienes del hijo no emancipado.
La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo no emancipado,
Quines son los no emancipados? Son los que no han llegado a la
mayora de edad, es decir no han cumplido 18 aos y tambin se ejerce
sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer.

Qu derechos tiene el embrin humano? Art.77 Este artculo establece

una condicin de la cual depende el nacimiento de un derecho. El
nacimiento con respecto al goce de los derechos del embrin humano,
depende de una condicin suspensiva.
Requisitos para que el nacimiento constituya un requisito de existencia:
1. Que nazca.
2. Separacin completa de la madre.
3. Sobrevenir un momento siquiera separado completamente de su
madre. Se determina revisando los pulmones.
La relevancia jurdica es que entr en el goce de sus derechos. Si eso no
ocurri se aplica la ltima parte del artculo 77. Por eso la patria
potestad se ejerce tambin sobre los derechos eventuales del que est
por nacer.
En el que est por nacer est suspenso el goce de los derechos. Una
persona que est nacer si puede ser sujeto de derechos patrimoniales y
son cuidados por el que ejerce la patria potestad. No puede ejercer por
s mismo los derechos.
La patria potestad comienza desde el momento de la concepcin,
porque uno de los sujetos sobre los cuales se ejerce es el concebido no
nacido.
Facultades de la patria potestad
1. Derecho legal de goce
La patria potestad confiere el derecho de gozar de todos los bienes del
hijo. El dominio da las atribuciones de uso, goce y disposicin. Gozar de
un bien es percibir los frutos de una cosa.
Entonces el derecho legal de goce que tienen los padres respecto de los
hijos no emancipados consiste en el derecho a usar y percibir los frutos
que dan esos bienes con cargo de conservar la forma y sustancia de
dichos bienes y de restituirlos si no son consumibles o con cargo a
devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero o a pagar su valor si
son consumibles.
Art 252 CC: El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos,
con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles.
El padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce,

a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin, ni tampoco a

hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124.
Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad
conyugal, sta se considerar separada parcialmente de bienes respecto
de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por
las normas del artculo 150.
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se
ha acordado otra distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre
ellos por iguales partes.
El derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo
legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a
su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del
Libro II.
El cdigo usa la palabra fungible y el profesor usa la palabra
consumible. Confunde estos dos trminos, pero no significan lo
mismo. Los bienes consumibles son aquellos que se destruyen material
o jurdicamente con su primer uso, los bienes fungibles en cambio son
aquellos bienes que tienen poder liberatorio (un quintal de trigo y otro
igual). Cuando se habla de derecho de goce el cdigo ocupa la palabra
fungible cuando debera usar la palabra consumible.
Este derecho legal de goce da dos atribuciones al padre o madre que
ejerce la patria potestad:
I.
Administrar carga
II.
Gozar derecho
Administrar es una carga y gozar un beneficio, la ley otorga ambos.
Dado que un hijo no emancipado menor de 18 aos no puede
administrar sus bienes porque es incapaz. Puede ser incapacidad
relativa (pber) o absoluta (impber).
Se instituye el sistema de la patria potestad para que otro pueda
hacerse cargo de su patrimonio y lo cuida mientras su titular no puede
entrar a hacerse cargo del mismo.
Bienes que forman el patrimonio sobre el cual se ejercer la patria
potestad:
Los bienes que forman parte del patrimonio sobre el cual el padre y la
madre pueden administrar y gozar son los del patrimonio que est
compuesto por todos los bienes que tenga el menor con algunas
excepciones.
Al decir todos los bienes decimos por ejemplo,

1) Todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el menor, salvo

que esa adquisicin se haya hecho en el ejercicio de alguna
profesin o empleo y siempre y cuando sea menor adulto. En otras
palabras estamos hablando del peculio profesional o profecticio
(slo lo puede tener el menor adulto).
2) Todos los adquiridos a ttulo gratuito por el menor, es decir los que
le fueron donados, heredados o legados, salvo que el donante o el
testador hubiere privado al padre o madre que ejerce la patria
potestad del goce.
3) Los bienes adquiridos por el menor por la repudiacin que haga el
padre o madre a la respectiva asignacin. Las asignaciones
pueden aceptar o repudiarse. Si algo se repudia el derecho a
aceptar pasa a sus herederos, por lo tanto el menor tambin
puede adquirir por esta va.
4) Los bienes adquiridos a ttulo gratuito salvo si el donante o el
testador hubiere privado al padre o madre que ejerce la patria
potestad de la administracin de esos bienes y en dicho caso
tambin se va a entender que se le priv del goce.
Diferencias entre derecho legal de goce y derecho real de usufructo:
1) Es personalsimo, quiere decir que el padre o madre que lo ejerce
no lo puede transferir ni tampoco lo puede transmitir. Esta es una
importante diferencia con el usufructo. Comparte el derecho real
de usufructo y el derecho legal de goce comparten la
caracterstica comn de que permiten el goce del bien y que se
debe restituir, sin embargo tienen diferencias importantes, una es
el hecho de que el derecho legal de goce es personalsimo, el
padre o madre no lo pueden transferir. En cambio, el derecho legal
de usufructo si se puede transferir.
2) El derecho legal de goce no exige que el padre o la madre que lo
ejerza rinda fianza o caucin, en cambio en el derecho legal de
usufructo el usufructuario si deba rendir fianza de caucin o
restitucin. Hay una situacin ms prxima entre padre/madre e
hijo, el legislador le perdona la exigencia de pedir una garanta.
3) El padre tampoco estn obligados en lo que respecta el derecho
legal de goce a constituir un inventario solemne de los bienes que
forman parte de su derecho, en cambio quien ejerce el derecho
real de usufructo s debe hacerlo.
4) El derecho legal de goce es inembargable, el derecho real de
usufructo s lo es. Que una cosa sea inembargable significa que
est fuera del derecho de prenda general (conjunto de bienes con
los cuales se puede exigir forzosamente el cumplimiento de una
obligacin).

5) En cuanto a su tiempo tienen duracin diferente, mientras el

derecho legal de goce dura por definicin hasta la emancipacin
del hijo, el derecho real de usufructo dura hasta el plazo convenido
por las partes o hasta la muerte del usufructuario.
Por lo tanto comparten caractersticas sustantivas, el derecho general
que otorgan, pero difieren en otros aspectos que le dan fisonoma
jurdica diferente a uno u otro.
Cuando se priva al padre o madre por el contrato de testamento se le
priva tambin el derecho de goce, pero cuando eso ocurre existe
discrepancia acerca de si se le ha privado o no de la facultad de
administrar:
Es inadmisible jurdicamente hablando de que al padre o a la madre le
quede solamente la carga y no el beneficio. El legislador contempl la
facultad de gozar solamente como contraprestacin al hecho de que el
padre o la madre tienen la carga de administrar, de otra manera no se
justifica.
Se va a justificar que el padre o la madre perciban los frutos porque
tiene la carga y/o gastos de tener que administrar, de lo contrario no
podra justificarse.
El padre o la madre no estn recibiendo los frutos para despus
restituirlos, son de l o ella, los puede gastar en lo que quiera, no son
del hijo. Por qu el legislador va a contemplar esa posibilidad sin que
haya un enriquecimiento sin causa? Porque unida a la facultad de goce
va envuelta la carga de administrar.
De ah por lo tanto que si bien en doctrina y jurisprudencia ha habido
posiciones contrarias, la mayora une ambos en la carga y en el derecho.
Se entiende que cuando el testador o el donante legal o donan bienes a
un menor, impidiendo que le derecho legal de goce sea para el padre o
madre que ejerce la patria potestad, en dicho caso se entiende que el
padre o la madre tambin era privado de la facultad de administrar.
Qu pasa con esos bienes? Quin administra esos bienes?
En ese caso se debe designar un curador adjunto. Adjunto al padre o
madre, porque estamos hablando solamente de los bienes que se le
donaron o legaron con la expresa condicin de que el derecho legal de
goce o de administrarlos los tenga solamente el padre o la madre. Pero
el hijo puede tener otros bienes y stos pueden ser administrador de
esos bienes, por eso se nombra un curador adjunto para los efectos de
administrar los bienes donados o legados con la expresa condicin de
que el derecho legal de goce o la administracin no la tengan el padre o
la madre.

Al curador se le debe pagar.

Quin ejerce la patria potestad? Quines son los sujetos activos?
Los sujetos son el padre y la madre, pero cmo se ejerce la patria
potestad depende de si los padres viven juntos o separados.
Si los padres viven juntos a su vez hay que distinguir si existe o no
acuerdo entre los padres. Si existe acuerdo entre los padres este
acuerdo tiene que haberse suscrito por escritura pblica o por acta
extendida ante un oficial del registro civil que tiene que subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y dentro de un plazo de
30 das desde su otorgamiento.
El padre y
a) Que
b) Que
c) Que

la
la
la
la

madre pueden acordar tres cosas:

patria potestad la ejerza el padre.
patria potestad la ejerza la madre.
patria potestad la ejerzan ambos de manera conjunta.

Por otro lado, si es que no existe acuerdo la patria potestad la ejercen el

padre y la madre de manera conjunta, est es una modificacin reciente
a la ley. Los padres podrn actuar de manera separada para los actos de
mera conservacin para los bienes del hijo, pueden ser materiales
(mejoras para conservar una vivienda) o jurdicos (acciones posesorias,
hay un fundo y el vecino corri el cerco).
Entonces estos actos de conservacin material o jurdico lo pueden
realizar el padre o la madre de manera indistinta, sin embargo los actos
que no son conservativos, como por ejemplo aquellos que tienen por
objeto aumentar el patrimonio del menor o disminuirlo requieren
actuacin conjunta, requieren que padre o madre se pongan de acuerdo.
Y en caso de desacuerdo o en caso de que uno de ellos est ausente o
que alguno de ellos se niegue injustificadamente se requerir
autorizacin judicial.
Estas hiptesis anteriores (administracin conjunta o separada) pueden
variar por resolucin judicial, es decir, el tribunal a peticin de uno de los
padres y siempre y cuando el inters superior del hijo lo haga
indispensable puede confiar el ejercicio de la patria potestad en el padre
o la madre que careca de ella o puede radicar la patria potestad en uno
solo de los padres cuando la ejercen de manera conjunta.
Esta es una norma nueva, antes la patria potestad era ejercida por el
padre, y en defecto de ste por la madre. El hecho de que haya sido
radicado en el padre proviene de razones histricas pero tambin por
razones prcticas, porque atenta desde el punto de vista del profesor

contra la sana administracin de los bienes del hijo el que la patria

potestad sea ejercida por dos persona de manera conjunta, porque
existe la posibilidad de que uno est ausente o impedido y por lo tanto
las decisiones se delatan.
El hecho de que todo tenga que ser consensuado puede llevar a un
entrabamiento.
Art 244 CC: La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o
ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por
escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de
la patria potestad.
Con todo, los padres podrn actuar indistintamente en los actos de mera
conservacin. Respecto del resto de los actos, se requerir actuacin
conjunta.
En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos est
ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerir
autorizacin judicial.
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin
de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria
potestad
al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los
padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se
subinscribir dentro
del mismo plazo sealado en el inciso primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los
derechos y deberes correspondern al otro de los padres.
Art 391 CC: El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es
obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo.
Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive.
Art 247 CC: No obstar a las reglas previstas en los artculos 244 y 245
el rgimen de bienes que pudiese existir entre los padres.
Si es que los padres viven separados la patria potestad le va a
corresponder al que est a cargo del cuidado personal del hijo. Esto
tambin es modificable y por acuerdo de los padres o por resolucin
judicial fundada en el inters superior del hijo, va a poder radicarse la
patria potestad en el otro padre, es decir en quin no tiene el cuidado
personal del hijo si eso va en el inters superior. Tambin podra

administrarlo de manera conjunta por acuerdo de ambos padre o

resolucin judicial.
2. Derecho para administrar los bienes del hijo
Significa tener facultades generales de administracin y tambin de
disposicin de los bienes del hijo con ciertas limitaciones legales.
Nuestro cdigo civil se dicta a mediados del S XIX cuando las fortunas
eran fundamentalmente agrcolas, de ah que hasta el da de hoy el
cdigo civil sigue con la idea de que hay que cautelar los bienes
inmuebles con mayor atencin que los muebles. Hoy en da esto no es
as, debera cambiar ya que los bienes muebles han adquirido mucho
valor a travs del mercado de capitales.
Por ejemplo; enajenacin de los bienes races, resulta que el hijo tiene
un pedazo de tierra nfimo que no sirve para nada y para poder enajenar
ese bien raz hay que hacer un trmite engorroso, pero el hijo tiene un
paquete de acciones en la copec y stas se pueden enajenar sin
problema.
1) No se puede enajenar los bienes del hijo, an los pertenecientes a
su peculio profesional o industrial sin autorizacin previa del juez
de familia con conocimiento de causa. Lo mismo que ocurre con la
venta pasa con los gravmenes, se necesita autorizacin previa
con conocimiento de causa.
2) Cesin de los derechos hereditarios del hijo, normalmente es un
derecho sui generis sin embargo en este punto la ley lo asimila a
un bien inmueble y exige autorizacin de un juez con
conocimiento de causa.
3) Enajenacin de bienes muebles, el padre o la madre que ejerce la
patria potestad no tiene limitaciones para disponer de bienes
muebles del hijo o constituir gravmenes sobre ellos.
4) Donacin de bienes inmuebles, se requiere autorizacin judicial
previa. Para la donacin de bienes muebles se requiere tambin
autorizacin judicial per esa autorizacin debe concederse por
razones graves y siempre y cuando sea proporcionada a los bienes
del hijo y no menoscabe sus capitales productivos.
5) Arrendamiento de los bienes del hijo, los puede arrendar, los
predios rsticos por no ms de 8 aos y los urbanos por no ms de

5 aos, pero en ningn caso por un plazo mayor del que falta para
que el hijo llegue a la mayora de edad.
6) La aceptacin y repudiacin de herencias, en dicho caso va a
poder aceptar pero siempre con beneficio de inventario, ste es
una limitacin a la responsabilidad por las deudas de la herencia.
Por regla general, los herederos responden ultra vires
hereditatis que quiere decir ms all de las fuerzas de la
herencia. Vale decir responden de su propio patrimonio de las
deudas hereditarias.
Entonces si ellos recibieron 1000 y las deudas de la herencia eran
1500, esos 500 los tendrn que sacar de su patrimonio. La gran
excepcin a esta regla es el beneficio de inventario que limita la
responsabilidad del heredero a los bienes de la herencia.
En cambio para repudiar herencias, requieren autorizacin judicial.
Termino administracin:
a) Por la emancipacin del hijo, terminada la patria potestad termina
la administracin.
b) Por prdida de la facultad por parte del padre, la madre o ambos.
Ello ocurre cuando por sentencia judicial el padre o la madre se
haya hecho culpable de dolo o de grave diligencia habitual en la
administracin. Qu pasa si en ese caso se le priva al padre o la
madre de la administracin? Pasa al otro Si se priva a ambos? La
administracin pasa al curador adjunto.
Qu responsabilidad se le impone al padre o madre por la
administracin de los bienes del hijo? Hasta culpa leve.
Pero en este caso hay que hacer una distincin, ya que por regla general
el goce y la responsabilidad van juntos, pero pueden ir por separado. Si
est la administracin y no el goce, la responsabilidad se extiende a la
propiedad y a los frutos.
Y si tiene ambas facultades, en este caso se extiende solamente a la
propiedad no a los frutos. La razn es que el padre y la madre se hacen
dueos de los frutos que produzca el hijo.
3. Derecho para representar al hijo judicial y extra
judicialmente: Cuando se es menor de edad el hijo es
incapaz.
Los hijos menores de edad pueden ser incapaces absolutos (menor
impber) o incapaz relativo (pber). A su vez estos incapaces pueden
actuar en la vida del derecho de tres formas;

El incapaz absoluto puede actuar solamente representado por su padre o

por su padre. En cambio los incapaces relativos, los menores adultos
pueden actuar representados por quin ejerza la patria potestad, pero
tambin pueden actuar autorizados por el padre o la madre que tenga la
patria potestad.
Son tres formas porque el menor adulto puede actuar autorizado,
representado o en lo que respecta a su peculio profesional puede actuar
por s mismo o en ciertos actos tambin puede actuar por s mismo,
como por ejemplo en el reconocimiento de un hijo, o en otorgar
testamento.
Puede ser incapaz de dos formas:
- Absoluto: Acta representado. Solo representado.
- Relativo: Representado, autorizado, o por s mismo en el caso que
tenga peculio profesional o tambin para ciertos actos concretos
como el otorgamiento del testamento, reconocimiento de hijos,
etc.
Qu efectos jurdicos tiene la representacin o autorizacin? Es decir,
cuando el menor adulto o el impber acta en la vida del derecho
debidamente representado o autorizado, se producen efectos jurdicos.
Para determinar estos efectos hay que distinguir en la prctica si es que
el padre o el progenitor que lo representa o autoriza est casado o no en
sociedad conyugal.
Si est casado en sociedad conyugal, estos actos autorizados o bajo
representacin, van a obligar directamente al padre o a la madre de
acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal. Y subsidiariamente al hijo
hasta la concurrencia del beneficio que a este le hubiere reportado el
acto o contrato.
Si no hubiere sociedad conyugal, los actos sealados obligan al padre o
la madre que haya intervenido sin perjuicio de que este pueda repetir en
contra del otro progenitor en la parte que de derecho haya debido
proveer a las necesidades del hijo.
Entonces, excluyendo el caso en el que el hijo acta bajo su peculio
profesional, en los dems actos en que interviene el hijo debidamente
autorizado o representado van a obligar al padre o a la madre
dependiendo del rgimen patrimonial que unan a los padres en
matrimonio.
Art 261 CC: Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y
contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial
y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique
por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de

ese rgimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia

del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos slo obligan, en
la forma sealada en el inciso anterior, al padre o madre que haya
intervenido.
Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte
en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.
Qu pasa si el menor acta sin la debida autorizacin o representacin?
Aquellos actos y contratos en los que el hijo acta por s mismo que no
son autorizados o en los que no acta representado, van a obligar al
menor exclusivamente en su peculio profesional. Por lo tanto, estamos
hablando exclusivamente del menor adulto, porque el impber no puede
formar un peculio profesional.
Ahora, si este incapaz no tiene peculio profesional, en ese caso la
sancin es la nulidad. Nulidad absoluta en el caso del impber y nulidad
relativa en el caso del menor adulto.
Nosotros tenemos claro que la representacin es la comparecencia a un
acto jurdico en nombre y en el lugar de otro. Entonces va a comparecer
el padre o la madre, quienes expresarn que comparece en nombre y en
lugar de su hijo o hija menor.
La autorizacin en cambio, consiste en el permiso para actuar, respecto
el padre o madre que ejercen la patria potestad hacia su hijo o hija. Esta
autorizacin puede ser expresa o tacita, la ley no lo explica. Pero
solamente se exige que sea expresa o solemne en un caso: autorizacin
para tomar dinero a inters y para comprar el fiado.
Pero fuera de esa horma, la ley no dice nada, y como estamos en
derecho privado en que se puede hacer todo aquello que la ley no
prohbe, concluimos que la autorizacin puede ser expresa o tacita. Y en
el caso de los relativamente incapaces, esta autorizacin puede
ratificarse vale decir, puede operar con posterioridad al acto.
Por qu solo en el caso de los incapaces relativos y no en el caso de los
incapaces absolutos? Porque los incapaces absolutos generan nulidad
absoluta, la cual no puede ser ratificada.
La ley tambin se encarga de la representatividad, no solo en actos
jurdicos, sino tambin en materia judicial. Porque en la practica puede
ser una injusticia de que un hijo tenga que comparecer en juicio y que
esta est limitada por su incapacidad.
Podra el hijo demandar al padre? Si no estuviese regulado no, porque
el padre tiene patria potestad y el menor tendra muchas limitaciones.
As tambin se quiere evitar la proliferacin de demandas.

Con respecto de los actos del menor con peculio profesional, no se le

aplicarn las normas siguientes.
a) Acciones civiles
Cuando el hijo quiere ser actor en contra de un tercero, el hijo no
puede comparecer el juicio sino autorizado o representado por el
padre o la madre que ejerza la patria potestad. Si el padre o la madre
en cuestin niegan su consentimiento, o si estn inhabilitados para
prestarlo, la ley dice que el juez podr nombrarle al hijo un curador
especial llamado curador ad litem.
Si se inicia una accin civil en contra del hijo, el hijo es el
demandado, el actor debe dirigirse en contra del padre o la madre
que ejercen patria potestad para que represente o autorice al hijo en
la Litis. Nuevamente, si el padre o la madre no quieren o no pueden
prestar su autorizacin, el actor tendr que acudir a un tribunal para
que le asigne al menor un curador at litem.
b) Acciones penales
En el caso de acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero,
se rigen por las mismas normas de las acciones civiles. Con una
excepcin, ya que en materia civil si es que el padre o la madre le
niegan la autorizacin al hijo para iniciar la accin o si estn
inhabilitados para prestar el consentimiento, el juez puede hacer
designando el curador. En materia penal, en cambio, no procede la
autorizacin supletoria del juez, es decir, en este caso la ley entrega
exclusivamente a los padre la decisin de interponer acciones
penales a nombre y en representacin del hijo, probablemente para
evitar una eventual condena por calumnias.
Pero si la accin penal se dirige en contra del hijo, no es necesaria la
intervencin del padre o de la madre, para proceder criminalmente
en contra del hijo. Esto asume que el hijo es penalmente responsable.
Ya que penalmente se es responsable desde los 14 aos.
Si los padres tienen una obligacin que es suministrarle los auxilios
para su defensa.
c) Acciones entre los hijos y los padres
Si un hijo tiene que litigar en contra de su padre o madre que ejerce
la patria potestad, ese hijo tendr que obtener la autorizacin del
juez primero. El juez al otorgar esa autorizacin le designar un
curado para la Litis.
La ley no se pone en el caso en que el padre o madre ejerzan
acciones en contra de su hijo menor, pero evidentemente debe
concluirse que no puede haber autorizacin o representacin por un

tema de conflictos de inters, entonces el juez tendr que nombrar

un curador at litem.
(*) En el caso del menor con peculio profesional, ser tomado como
independiente.
Suspensin de la patria potestad
Art 267 CC: La patria potestad se suspende por la demencia del padre o
madre que la ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho de
administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro
impedimento fsico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses
del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee.
En estos casos la patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de
quien se suspender por las mismas causales. Si se suspende respecto
de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda.
-

Demencia del padre o madre que la ejerce

Minora de edad del padre o madre que la ejerce
Por larga ausencia o impedimento fsico, siempre que la ausencia
sea prolongada y que esta provoque perjuicio graves a los hijos a
los intereses del hijo
Impedimentos fsicos que cause grave perjuicio a los intereses del
hijo
Un padre que est inhabilitado para la administracin de sus
propios bienes

La suspensin en cualquiera de estas hiptesis, deben ser declaradas

judicialmente y con conocimiento de causa. Se debe or a los parientes
del hijo, aunque hay un caso que no que es el de la minora de edad ya
que basta el certificado de nacimiento.
Si se suspende la patria potestad, pasa de inmediato al otro padre.
Pero si ambos son inhbiles, en dicho caso el hijo pasa al sistema de
guardar, es decir, se nombrar un tercero que administre sus bienes y
que le represente, un tutor o curador. Este tercero tendr la
administracin y la representacin, pero no tendr el goce. En este caso
el menor ser quien tendr el goce.
Una vez terminada la causal que motiv a la suspensin, el mismo juez
puede decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad.
La emancipacin
Pone fin a la patria potestad y procede legal o judicialmente.

La emancipacin legal opera por causales del art 270 CC:

a) Muerte del padre o madre que ejerce patria potestad, en ese caso
se produce la emancipacin, salvo que le corresponda la patria
potestad al otro.
b) Por el decreto que da la posesin provisoria o definitiva,
dependiendo del caso, del padre o la madre desaparecidos.
c) Por el matrimonio del hijo o la hija. Independientemente de que se
haya o no prestado el asenso siendo menor de edad. Porque el
mayor de 16 aos puede contraer matrimonio valido, el que no se
le de asenso no afecta en su validez.
d) La causal ms evidente que es por haber llegado a la mayora de
edad, haber cumplido 18 aos.
Art 273 CC: El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda.
Fallece el padre y tambin la madre, no es que ese hijo menor quede sin
ninguna proteccin jurdica con respecto de la administracin de sus
bienes o de la representacin. Sino que comienza a regir el derecho de
guardas.
La emancipacin tambin puede ser judicial, estos casos son por
conveniencia del menor, ya que es mejor que sus padres no sean
quienes ejerzan esta patria potestad.
Se regula en:
- Art 271 CC: La emancipacin judicial se efecta por decreto del
juez:
1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo,
salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el
caso de excepcin del nmero precedente;
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga
indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del
delito, el juez estime
que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro
padre la patria potestad, y
4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria potestad.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
- Ley 14.908 Ley que regula el abandono de familia y el pago de
pensiones alimenticias.
Las causales de la emancipacin legal son:
a) Maltrato del padre o de la madre al menor.

b) Cuando el padre o la madre han abandonado al hijo.

c) Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenada a delito que involucre pena aflictiva, aunque sobre este
delito haya indulto. Ahora el juez, tendr que ponderar los criterios
respecto a las causales. Y resolver, cuando no haya grave
amenaza para los intereses del hijo, que no proceder la
emancipacin.
d) Inhabilidad fsica o moral del padre o de la madre.
e) Por haberse apremiado al padre o la madre, ms de dos veces, en
caso de que el hijo tenga un derecho de alimentos pendiente. En
este caso, el hecho ser especialmente considerado por el tribunal
al momento de resolver la causal nmero 2 del artculo 273 CC
(Causal de abandono).
La emancipacin tendr que inscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
Efectos de la emancipacin:
No confiere por ese solo hecho la capacidad la menor. El hijo
menor, en este caso, que se emancipe queda sujeto a guardas.
Excepcionalmente la emancipacin va a coincidir con la mayora
de edad y en ese caso el menor tendr la capacidad.

Son de derecho publico y de derecho estricto. Por lo que no se

puede renunciar a ellas y solo producen los efectos otorgados por
ley.

Art 272 CC: Toda emancipacin efectuada es irrevocable. Sin

embargo, esto tiene excepciones que son tan amplias que hacen
que ms bien esta sea una declaracin de principios. Las
excepciones en estricto rigor son 3:
Muerte presunta, en que aparece el desaparecido. En este caso
queda sin efecto la emancipacin.
Emancipacin por sentencia judicial por inhabilidad moral del
padre o de la madre, puede dejarse sin efecto por el juez siempre
y cuando se la solicite, que se acredite fehacientemente que ha
cesado la inhabilidad y que la recuperacin de la patria potestad
conviene a los intereses del hijo.

Regmenes patrimoniales del matrimonio

Estatuto de los bienes familiares
Son incorporados el ao 94 por el legislador, se incluye como
mecanismo de proteccin a la mujer.

Se incluyen varias reformas el ao 94: como un tercer rgimen que es el

de participacin en lo ganancial, se deroga la incapacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal y se incorpor el estatuto de los bienes
familiares.
La idea detrs de esta modificacin legislativa, es proteger ciertos
bienes con el objetivo de darle mayor estabilidad econmica a la familia,
evitando que el cnyuge propietario disponga de estos bienes en
perjuicio de la familia.
El sentido de proteger a esta unidad humana en relacin al lugar donde
vive.
La ley no define los bienes familiares, pero lo ha hecho la doctrina. Y
podemos conceptualizarlo de la siguiente manera: Aquellos bienes
corporales y por excepcin incorporales, cuya funcin directa y principal
es permitir la convivencia y el alojamiento de la familia.
La propiedad tiene una funcin social. Y la primera sociedad que forma
el hombre es la familia. Por lo que la propiedad entonces tambin tiene
una funcin familiar.
Las decisiones de adquirir un inmueble tiene varias variantes, una de
esta es que la persona pueda vivir con su familia.
Qu caractersticas tienen estos bienes familiares?
- Solamente pueden ser declarados ciertos bienes especficos que
cumplan con requisitos legales y no todo el patrimonio de una
persona.
- La declaracin de bienes familiares procede independientemente
del rgimen patrimonial que exista entre los cnyuges. Es
perfectamente compatible el instituto del bien familiar con
cualquiera de los regmenes patrimoniales.
- Debe ser una declaracin judicial, no basta con una declaracin
unilateral.
- Los bienes familiares siguen siendo embargables. No es que se
excluya del comercio humano determinados bienes, de lo contrario
se acabaran los crditos hipotecarios.
Qu bienes pueden ser declarados como familiares?
1. El bien inmueble donde resida principalmente la familia. Puede ser
que la familia tenga muchos inmuebles, pero es solo un inmueble
donde la familia reside principalmente, vale decir, la mayora del
tiempo.
Tambin la ley habla de inmueble, entonces excluye la carpa o los
autos, etc.

Sirve como residencia, por lo tanto los terrenos baldos no pueden

ser declarados bienes familiares, ya que nadie vive a la
intemperie.
Debe tratarse de un bien que sea de propiedad de los cnyuges no
que sea arrendado.
Residencia principal para la familia, por lo que para este fin la
familia siempre ser matrimonial, ya que el legislador siempre
habl respecto a esta institucin del otro cnyuge. No es necesario
que existan hijos.
2. Puede declararse como bienes familiares los bienes que guarnecen
este bien inmueble donde reside la familia. Esos son los bienes
que se encuentran dentro de la casa.
Art 574 CC: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin
bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo
lo que se entiende por cosas
muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los
libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de
artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes
o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en
general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
Segn muchos profesores hay que hacer un inventario para
proceder a la declaracin judicial. Segn el profesor, no hay que
hacer inventario porque esos bienes que guarnecen el inmueble,
son bienes muebles pero se est hablando de una universalidad de
bienes. Entonces, por ejemplo, si yo quiero cambiar un televisor
que est dentro de la casa, entonces tengo que modificar el
inventario, por lo que tendra que estar actualizando cada da los
inventarios.
3. Derechos o acciones que un cnyuge tenga en una sociedad que
sea dueo del inmueble que sirve como residencia principal a la
familia.
La afectacin de un bien como familiar: Se requiere de una declaracin
judicial. Y cualquiera de los cnyuges puede solicitar que se declare el
bien como familiar.
Ac existe un tema que ha sido muy debatido en doctrina y tambin en
la jurisprudencia que es que la ley seala que el bien se entiende como
familiar desde la presentacin de la demanda.

Art 141 CC: El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que

sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la
guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las
normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del
matrimonio.
El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se
dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver,
citar a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar
provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera
resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la
subscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el
tribunal.
Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de
privilegio de pobreza.
El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a
que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin
perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder.
Para que un bien sea declarado familiar se requiere que sea mueble (art
141 CC), residencia principal de la familia, los muebles que lo guarneces
y excepcionalmente derechos de acciones de sociedades que son
dueos de los bienes. Esta declaracin debe ser judicial.
En caso de las acciones en sociedades, estos derechos son los que se
declaran bienes familiares, en dicho caso no se requiere la declaracin
judicial, sino que basta la declaracin unilateral en escritura pblica.
Adicionalmente en este caso se requiere que esa escritura se inscriba al
margen de la inscripcin social en el registro de comercio, si es que se
trata de una sociedad de personas (sociedad de responsabilidad ltda.).
Si fuese una sociedad annima, se inscribir en el registro de
accionistas. Si se trata de una sociedad colectiva, no se inscribe en
ningn lado, porque las sociedades colectivas no tienen esta
solemnidad.
El art 141 CC le exige al juez, tratndose de la afectacin de un bien
familiar de un inmueble, que en su primera resolucin disponga que se
anote al margen de la inscripcin de dominio del inmueble la
circunstancia de haberse presentado una demanda de bien familiar.
Aun ms, la sola interposicin de la demanda, transforma
provisoriamente ese bien como familiar. Entonces, va en contra de las
reglas generales en materia procesal, porque correspondera ante una
interposicin de la demanda que primero el tribunal dicte traslado antes
de resolver el fondo del asunto. Pero en este caso hay una
transformacin provisoria del bien, lo que abre cierta incertidumbre.

Por ejemplo: Un tercero quiere comprar un bien inmueble, bien que en

demanda se quiere declarar como bien familiar, pero no hay publicidad
de aquella demanda, por lo que el tercero no tiene como enterarse que
ese bien est declarado provisoriamente como familiar.
Por lo que generalmente cuando se va a vender un bien o se va a gravar
un bien como familiar, para evitar este riesgo, se hace concurrir al
cnyuge no propietario al acto.
Por ejemplo: La mujer es la propietaria del bien inmueble, la mujer
quiere enajenar ese bien, por lo que tendr que ir el marido a declarar
que hasta la fecha no ha presentado una demanda para establecer el
bien como familiar.
El estatuto de los bienes familiares es compatible con cualquier rgimen
patrimonial. Por lo que el cnyuge no propietario aunque est casado
con separacin de bienes, puede pedir el bien familiar.
Fuera de eso, si estn casados por sociedad conyugal y este bien es
social, de todas formas tendr que pedir la autorizacin al cnyuge no
propietario para enajenar.
El ultimo incido del art 141 CC, establece que quien con dolo (en materia
civil equivale a la culpa grave), pretende obtener una declaracin de
bien familiar, responde de sus perjuicios.
Efectos de la declaracin:
1. No afecta el dominio porque este sigue radicando en el dueo del
inmueble, pero como el inmueble es declarado como de la familia,
este no se puede enajenar, prometer o gravar, sino con la
autorizacin del cnyuge no propietario.
2. Tambin rige para la celebracin de contrato de arrendamiento, de
comodato, o de cualquier otro contrato que conceda facultades de
uso o de goce del inmueble.
Cmo se presta la autorizacin?
1. Por escrito
2. Debe ser especifica (Particular a ese acto o contrato que se est
autorizando) Cosa individualizada y precio.
3. Tradicionalmente debe otorgarse por escritura pblica, si es que el
acto autorizado requiere esa solemnidad tambin.
Por ejemplo: La promesa y el arrendamiento no requieren escritura
pblica. Pero la compraventa s.
4. Si es que el cnyuge interviene expresamente en el acto jurdico,
se entiende que presta autorizacin. Vale decir, si comparece.
Qu ocurre si se otorga la enajenacin o se grava sin la
autorizacin correspondiente? Ese acto adolece de nulidad
relativa. Esta puede ser alegada por el cnyuge no propietario

exclusivamente. Se restringe la capacidad de accionar, porque no

puede pedir los herederos o cesionarios.
Qu pasa si se ha declarado como bien familiar un inmueble en el que
hay una declaracin de bien familiar y una hipoteca?
- Puede declararse el bien como familiar si tiene una hipoteca
previa? S, no hay ninguna limitacin.
- Quines tienen derecho sobre este inmueble? En primer lugar, el
propietario. En segundo lugar, el cnyuge. En tercer lugar, el
acreedor hipotecario.
Por lo que hay tres derechos constituidos sobre este bien.
- Qu derechos tiene el hipotecario? Un derecho real, sobre la cosa.
Perseguir el bien en manos de quien se encuentre. Por lo que en
principio el titular de dominio puede enajenar el bien si no hay una
clausula de prohibicin, porque el derecho que tiene el acreedor es
sobre la cosa.
En el caso que se haya constituido una hipoteca, siempre prevalecer la
hipoteca previamente constituida. Es decir, la declaracin de bien
familiar, no impide la realizacin del bien en el caso del incumplimiento
de la obligacin garantizada con hipoteca.
A esto agrega un beneficio de excusin, eso quiere decir que cuando
sobrevenga el embargo del inmueble hipotecado, cualquiera de los
cnyuges (propietario y no propietario), puede exigir que antes de
proceder contra los bienes familiares, se persiga el crdito contra otros
bienes del deudor. En este caso se aplicarn las mismas disposiciones en
cuanto al contrato de fianza, en cuanto a los requisitos y a la
oportunidad.
Se exige que se oponga oportunamente y que se indiquen bienes.
Art 148 CC: Los cnyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin.
En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder
contra los
bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor. Las
disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se
aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en
cuanto corresponda.
Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero
acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad
del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta
notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no
propietario sobre dichos bienes.

Se exige que la accin ejecutiva que deduzca el tercero acreedor, y que

exija el embargo de un bien familiar, sea notificada personalmente al
cnyuge no propietario.
Con qu objeto? Con que no precluya el ejercicio de la accin. La accin
se dirige en contra del cnyuge propietario, pero debe notificarse
tambin al no propietario.
Si no se cumple con la notificacin, este ultimo conserva todos sus
derechos y acciones sobre dichos bienes. Es decir, va a poder
eventualmente pedir la recisin de la venta que se haga de ese
inmueble en pblica subasta.
Por qu causales puede terminar la declaracin?
1. Puede terminar por la declaracin mutua de los cnyuges. Siempre
debe hacerse en caso de los inmuebles por escritura publica, y
tambin debe inscribirse en los registros de propiedad del CBR.
2. Por declaracin judicial. Esto se da cuando no hay acuerdo entre
los cnyuges para la solicitud de la afectacin.
Y el tribunal tambin lo podr hacer cuando procedan causales:
- Cuando el bien ya no est destinado para la residencia habitual de
la familia.
- Cuando haya habido divorcio, nulidad, o el matrimonio haya
terminado por la muerte de alguno de los cnyuges.
Convenciones y capitulaciones matrimoniales
Pacto o acuerdo de voluntades celebrado por los cnyuges antes de la
celebracin del matrimonio o durante su celebracin o despus de su
celebracin, pero referido solo a aspectos patrimoniales.
Pueden ser matrimoniales, en cuyo caso toman el nombre de
capitulacin matrimonial. O pueden ser no capitulares.
Capitulaciones matrimoniales
Art 1715 CC: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales
las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes
de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen
de participacin en los gananciales.
Son las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio o durante su celebracin. Son actos
jurdicos bilaterales, que no son necesariamente contratos, porque
pueden crear, modificar o extinguir obligaciones. Son actos jurdicos
accesorios, siendo el acto principal el matrimonio.

Son solemnes, y afectan no solo a los cnyuges sino que tambin a

terceros.
Las capitulaciones previas al matrimonio, pueden tener cualquier
contenido siempre y cuando est dentro del margen de la ley.
Entonces no se puede pactar convenciones que vayan en perjuicio de
derechos que la ley entrega a los cnyuges y que son irrenunciables. Por
ejemplo: Renuncio a los gananciales.
Las capitulaciones previas al matrimonio pueden tener un objeto muy
amplio, la nica limitacin es la licitud. No es as, en el caso de las
capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio,
que solo pueden tener como objeto la participacin en lo ganancial y la
separacin total de bienes.
Las convenciones no capitulares, tambin como son convenciones
tienen contenido patrimonial, pero su contenido es exclusivamente
modificatorio, es decir, solamente puede modificarse el rgimen anterior
existente entre los cnyuges por el de separacin de bienes o
participacin en lo ganancial. Adicionalmente, cuando el rgimen
anterior ha sido la sociedad conyugal, debe procederse a la liquidacin
de la misma.
Las convenciones capitulares que se celebren antes del matrimonio
deben subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial, con un
plazo de 30 das desde la fecha del matrimonio. Por eso se dice que
tienen efecto retroactivo.
Regmenes matrimoniales
Actualmente existen dos regmenes:
a) Comunitarios
b) De separacin
Desde la dictacin del CC, es nico rgimen era de comunidad. El
rgimen de separacin de bienes vino a aparecer en la legislacin
chilena casi 10 aos despus. El ao 94 se dicta el tercer rgimen que
es de participacin en lo ganancial, que no ha tenido mayor impacto.
Sociedad conyugal
Hay dos frases que describen la sociedad conyugal:
- La sociedad conyugal nace cuando muere
- La sociedad conyugal es el marido
La sociedad conyugal es una sociedad universal de ganancias que se
forma entre los cnyuges por el solo hecho del matrimonio.

Entonces no se puede confundir con una sociedad propiamente tal, ya

que hay diferencias:
La sociedad conyugal nade por ley.
La sociedad conyugal solo puede
tener 2 socios.
La sociedad conyugal no admite
modalidad.
La sociedad conyugal es por
definicin universal de bienes
La sociedad conyugal no tiene
personalidad jurdica.

La sociedad nace por contrato.

La sociedad puede tener mltiples
socios o solo 1.
La sociedad puede estar sujeta a
modalidades.
La sociedad no puede ser
universal.
La sociedad tiene personalidad
jurdica.

La sociedad conyugal no es
comunidad.
La sociedad conyugal se
administra por el marido y
excepcionalmente por la mujer.
Durante la vigencia de sociedad conyugal, no hay operaciones entre los
cnyuges. La sociedad conyugal solo se liquida al momento de la
disolucin, que puede o no coincidir con la separacin.
La sociedad conyugal tiene un activo (haber) y tiene un pasivo.
El haber es el conjunto de bienes que la sociedad conyugal adquiere
durante su vigencia.
- Haber absoluto: El haber absoluto est integrado por aquellos
bienes que ingresan a la sociedad conyugal y no vuelven a salir a
su disolucin. A la disolucin de la sociedad conyugal hay que
dividir los bienes.
- Haber relativo: El relativo es aquellos bienes que se adquieren
pero que ingresan a ella transitoriamente. Con respecto de los
cuales la sociedad conyugal debe luego pagar recompensas una
vez que termine la sociedad conyugal al cnyuge que lo aport.
Los cnyuges pueden tener un patrimonio propio que no forma parte de
la sociedad conyugal y adems uno que s.
Adicionalmente la mujer casada en sociedad conyugal que ejerce una
profesin, industria u oficio, separada del marido, forma lo que se llama
patrimonio reservado de mujer casada en sociedad conyugal.
Los bienes propios de la mujer, aunque son de la mujer, son
administrados por el marido durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Mientras que el patrimonio reservado de la mujer, son de ella
y son administrados por ella.

El marido ordinariamente administra la sociedad conyugal, bienes

propios del marido y bienes propios de la mujer. Solamente respecto los
propios del marido l es dueo.
Cuales son los bienes que estn en el haber absoluto de la sociedad
conyugal?
Art 1725 CC: El haber de la sociedad conyugal se compone:
1. De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio;
Devengar: adquirir el derecho a cobrar. La excepcin estar dada por
las remuneraciones que percibe la mujer casada bajo rgimen de
sociedad conyugal cuando esta ejerce una profesin u oficio separada
del marido.
La diferencia entre devengar y percepcin, es que esta ultima es el
ingreso efectivo de lo cobrado. Mientras que devengar es el derecho a
cobrar.
Este nmero 1 nos da un criterio temporal, ya que son los bienes de los
cuales se tiene derecho a cobrar durante el periodo de matrimonio.
2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de
los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio;
Todos los bienes sociales, vale decir, los bienes del activo de la
sociedad conyugal, o aquellos bienes propios de uno de los cnyuges
que rinden frutos o lucros, y que se devenguen durante el matrimonio.
Son los frutos de los bienes sociales y tambin de los bienes propios.
Se entiende que estos frutos tienen por fin atender a las necesidades de
la familia comn, y tambin porque con estos frutos se pagan los gastos
en que ha incurrido la sociedad conyugal para la conservacin o
reparacin de esos bienes propios.
Desde luego, los frutos que provienen de los bienes propios que
provienen de la propiedad reservada de la mujer casada permanece en
ese patrimonio reservado.
Los bienes que forman parte del patrimonio propio de los cnyuges, son
los bienes generados, donados o legados a alguno de los cnyuges en
particular. Estos no entran a la sociedad conyugal sino que forman parte
del patrimonio propio.
Tienen en comn los 3 elementos de generados, donados o legados, el
hecho de que se reciben a titulo gratuito. Estos bienes no entran a la
sociedad conyugal, pero sus frutos s.
Sin embargo, hay una excepcin en el art 1724 CC: Si a cualquiera de
los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado
con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o

legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, a

menos que se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legtima
rigorosa.
3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o
durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa;
Aqu no se habla del haber absoluto, sino del relativo.
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando
obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus
especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;
Aqu no se habla del haber absoluto, sino del relativo.
5. De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante
el matrimonio a ttulo oneroso.
Todos los bienes que se adquieran a titulo oneroso entran al haber
absoluto de la sociedad conyugal.
Aqu se hace una diferencia con el nmero 2, ya que estos bienes que se
adquieren a titulo oneroso pertenecen a la sociedad conyugal. Por lo
tanto al fin de la sociedad conyugal se divide a la mitad. Obviamente la
excepcin est por aquellos bienes adquiridos por la mujer en el
ejercicio de su patrimonio reservado.
De qu se trata la sociedad conyugal? De acuerdo a las normas antes
vistas, podemos decir que se trata de compartir el patrimonio obtenido
por la familia. Y los grandes ingresos son las remuneraciones, los bienes
que se adquieren a titulo oneroso y los frutos que ciertos bienes rinden.
La mujer en cambio, puede ir construyendo su propio patrimonio
reservado, el cual no se va a confundir con el patrimonio social por lo
que no participar en la divisin de patrimonio si este se llega a separar.
El art 1736 CC nos da un criterio de temporalidad de todos los bienes
adquiridos a titulo oneroso, sealando a que criterio debe atenderse
para determinar si ingresa o no al haber absoluto. Nos entrega aquel
criterio temporal para determinar si ingresa al haber social.
As se seala que hay que estarse a la causa remota, vale decir, a la
primera causa de la adquisicin de ese bien.
Por ejemplo: Si un bien se ha adquirido por tradicin (modo), la causa
del modo es el titulo, por ejemplo compraventa.
Qu puede haber antes del titulo de la compra venta? Una promesa.
Entonces si un bien ha sido adquirido por el modo de tradicin, hay que
atender a la causa remota, vale decir, el titulo. Y si antes hubo una
promesa antecesora, hay que estarse a esa primera causa.

Por lo tanto debemos determinar cuando colocamos el inicio de la

sociedad conyugal. Porque puede ser que el inicio de esa sociedad haya
ocurrido en el tiempo de la causa que es el titulo, puede ser que haya
sido antes, o puede ser que haya sido luego del modo. Hay que
determinar si exista la sociedad conyugal cuando opero la causa
remota, si es as el bien entra en la sociedad conyugal. Si la causa opera
cuando aun no hay sociedad conyugal, este bien no entrara.
Aqu se establece una excepcin ya que, lo que nos importa es el titulo.
Sin embargo, de acuerdo a una visin clsica, sabemos que el acto se
perfecciona con el modo, por lo que en ese momento se adquiere el
dominio. Pero en esta visin, lo relevante es la causa remota, no el
modo.
Art 1736 CC: La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a
ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo
de la adquisicin ha
precedido a ella.
Por consiguiente:
1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges
posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o
transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete
o verifique durante ella;
2. Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero
cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro
remedio legal;
3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin;
4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno
de los cnyuges la posesin pacfica;
5. Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se
consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos
solos pertenecern a la sociedad;
6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de
crditos constituidos antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge
acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de
los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus.
7. Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la
sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere
prometido con
anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento
pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el artculo 1703.
Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste
deber la recompensa respectiva.

Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles,

entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la
correspondiente recompensa.
Es relevante esta regla, porque cambia las reglas clsicas de la
adquisicin de bienes.
Cmo esta formado el haber relativo?
Art 1725 CC:
3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o
durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa;
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando
obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus
especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;
Los bienes aportados son adquiridos antes del matrimonio y forman
parte del haber relativo. Lo que la norma no dice es que estamos
hablando de bienes muebles adquiridos a titulo oneroso. Los muebles
adquiridos durante el matrimonio a titulo gratuito pasan al patrimonio
propio de cada uno de los cnyuges, no pasa al haber absoluto ni
relativo.
Entonces vamos encontrando un criterio comn en el haber social y en
el patrimonio propio de cada cnyuge.
Qu bienes forman parte del patrimonio propio de los cnyuges?
1. Ya hemos visto el primer punto, que se trata de inmuebles
adquiridos a titulo gratuito. Es decir, heredados, donados o
legados. Precisamos que son inmuebles, porque los muebles pasan
al haber relativo.
2. Los inmuebles aportados al matrimonio. Si un cnyuge tiene
inmuebles antes de contraer matrimonio estos no entran al haber
social. Pero si tiene muebles antes de contraer matrimonio entran
al haber relativo.
3. Los bienes muebles expresamente excluidos en virtud de
capitulaciones matrimoniales. Entonces se pueden excluir ciertos
bienes muebles que los cnyuges tenan antes del matrimonio.
4. El aumento que reciban los bienes propios, que no son los frutos.
Subrogacin de bienes propios

Sustitucin de una persona o cosa que pasa a lugar su situacin jurdica.

La subrogacin puede ser real, cuando se trata de una cosa, o personal
cuando se trata de una persona.
Por ejemplo: Subrogacin personal Herencia. Los herederos ocupan la
posicin jurdica del causante.
Aqu hablaremos de la subrogacin real, vale decir, de una cosa.
Art 1733 CC regula la subrogacin de inmueble a inmueble y valores
mobiliarios a inmueble.
Art 1733 CC: Para que un inmueble se entienda subrogado a otro
inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya
permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el
matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la
escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se
exprese el nimo de subrogar.
Puede tambin subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los
cnyuges, y que no consistan en bienes races; mas para que valga la
subrogacin, ser necesario que los valores hayan sido destinados a
ello, en conformidad al nmero 2. del artculo 1727, y que en la
escritura de compra del inmueble aparezca la inversin de dichos
valores y el nimo de subrogar.
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca
excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber
recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario
el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta dela
antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la
sociedad.
Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad
deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el
contrario se pagare un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a
la sociedad.
La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en
contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se
recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la
sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca
enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho
de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca.
La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige adems la
autorizacin de sta.
Inmuebles a inmuebles:
Se requieren los siguientes requisitos:

1. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmuebles

2. Que se realice una compraventa o permuta de ese inmueble y que
el producto de esa venta se destine a la compra de un nuevo
inmueble
En consecuencia: El orden de los factores si altera al producto. Es
decir, si el cnyuge primero compra un nuevo inmueble y luego
vende el antiguo, no se produce subrogacin. O sea, la
subrogacin por anticipacin no est permitida.
3. Que se haga por escritura publica
4. Que se exprese el animo de subrogar
Si el bien raz es de la mujer, se requiere la autorizacin de ella.
Entonces el marido actuar en representacin, pero necesita su
participacin.
Valores mobiliarios a inmuebles:
Esta es una excepcin mucho ms excepcional que requiere de los
siguientes requisitos:
1. Que uno de los cnyuges sea dueo de valores mobiliarios
2. Que estos valores por capitulaciones matrimoniales o por
donaciones por causa de matrimonio, estn destinados a la
subrogacin, es decir, estn destinados a la adquisicin de un
inmueble
3. Que estos valores se destinen efectivamente a la adquisicin de
un bien raz
4. Que en la escritura pblica de exprese el animo de subrogar
Cul es el efecto de la subrogacin? Que el bien inmueble obtenido
durante la vigencia de la sociedad conyugal va a entrar al haber propio
de la sociedad conyugal.
Pero qu pasa si hay diferencias de valor? Se generarn recompensas.
Igual entrar al patrimonio del cnyuge, pero quedar una cuenta por
saldar entre el cnyuge y la sociedad conyugal.
Si el inmueble original vale ms que el nuevo, es decir, sobr dinero. Se
generar una recompensa a favor del cnyuge.
Por ejemplo: El inmueble original vale 1.000.000 y el nuevo vale
500.000, se le debern 500.000.
Al contrario puede ocurrir que el cnyuge le deba a la sociedad
conyugal.
Si la diferencia de precio excede un limite legal, no operar la
subrogacin. Si el saldo o la diferencia a favor o en contra es mayor a la
mitad del precio del bien nuevo.
Por ejemplo: El bien nuevo vale 1.000.000, si la diferencia es mayor a
500.001, no habr subrogacin.

Antes de entrar en el pasivo, debemos repasar el art. 1739 CC el cual

contiene 3 presunciones de prueba con respecto a los bienes sociales,
los que forman parte del activo social, el art. 1739 CC establece
presunciones de la prueba del domino. Porque podemos decir que hay
diferentes patrimonios, el haber conyugal, los el patrimonio propio y el
patrimonio reservado de la mujer casada en SC. Cmo los 3ros pueden
saber que estn contratando con la persona que quieren contratar? Para
facilitar la determinacin del dominio de esos bienes es que el cdigo
establece algunas presunciones, presunciones que por lo general sern
de hecho por lo cual pueden admitir prueba en contrario, pero que
otorga la principal utilidad que los terceros quedan a salvo de
reclamaciones que pudiesen hacer los cnyuges con posterioridad
relativas al dominio de esos bienes.
Cules son estas presunciones?
Art 739 CC:
1. Inc. 1: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder
de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de
su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que
aparezca o se pruebe lo contrario.
Todos los bienes que existen en poder de los cnyuges durante la
vigencia de la SC o al tiempo de su disolucin se presumirn
pertenecerle a ella, se van a presumir que le pertenecen a la SC,
pero es una presuncin que es de hecho, que no es de derecho,
porque admite prueba en contrario. Este inciso termina diciendo a
menos que aparezca o se pruebe lo contrario. El principal ejemplo
sern los bienes que formen parte del patrimonio reservado de la
mujer, la mujer va a tener que acreditar que ese bien que existe
en poder de ella no es parte de la SC sino que le pertenece a ella,
lo mismo con respecto del patrimonio propio. La prueba le va a
corresponder a aquel de los cnyuges que alegue la propiedad
sobre el bien.
Si uno de los cnyuges ha muerto la prueba le corresponder a sus
herederos. Lo que s impide, el cdigo en el inc. 2 y 3 es que se
ocupe la confesin como medio de prueba.
Inc. 2 Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser
suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas
juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento.
Esto es para evitar el fraude de los cnyuges contra los
acreedores, pero esta confesin s va servir para un propsito,
valdr como donacin revocable entre los cnyuges, no va a servir

el propsito para que pueda excluirse del alcance de tercero en

fraude a los acreedores, pero si va a servir como donacin
revocable entre los cnyuges, es decir, una vez muerto el donante
esta donacin se va a poder ejecutar en los gananciales de la
sociedad conyugal o en los bienes propios del cnyuge, es decir,
en la herencia.
Inc. 3 La confesin, no obstante, se mirar como una donacin
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se
ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo
que hubiere lugar.
2. Inc. 4: Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten
a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a
cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada
en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el
cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega
o la tradicin del bien respectivo.
Esto quiere decir que los 3ros que contraten con uno de los
cnyuges con respecto de un bien propio de estos quedaran a
salvo de la reclamacin de que despus ese cnyuge le diga no
ese bien no era mo, entonces, quedan a salvo de ese reclamo en
la medida en que se le haya hecho tradicin, en la medida
tambin en que el 3ro haya estado de buena fe. Cundo estar
de mala fe el 3ro? Estar de mala fe cuando conoca que el bien
mueble estaba sujeto a un sistema de registro o inscripcin.
Inc. 5 No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien
objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un
registro abierto al pblico, como en el caso de automviles,
acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc.
3. Inc. 6: Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por
cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad
conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes
sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la
sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.
Esta es la presuncin de adquisicin de bienes con bienes sociales.
Entonces se presume que todos los bienes adquiridos a ttulo
oneroso, despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin son adquiridos con bienes sociales. El cnyuge, por lo
tanto, le va a deber recompensa a la sociedad, salvo que pruebe
que lo adquiri con bienes propios, recae en ese cnyuge el peso
de la prueba. Se trata de un caso en que ya no hay sociedad
conyugal, pero todava no se liquida.

Estas tres presunciones pretenden facilitar la contratacin de terceros

con la SC de manera de que sea predecible saber quin es el dueo,
adems, las presunciones invierten el peso de la prueba.
Entonces, habamos distinguido el haber activo, ahora debemos ver el
haber pasivo.
Pasivo Social
El pasivo social debe analizarse desde dos planos distintos, muy
parecido a lo que estudiamos con respecto a la solidaridad:
A. Desde el punto de la obligacin a la deuda se debe responder la
pregunta: Qu patrimonio es el que responde frente a 3ros? O bien,
En qu patrimonio se pueden cobrar las deudas? Qu bienes se
pueden embargar aplicando el derecho de prenda general?
B. Desde el punto de vista de la contribucin de la deuda, en cambio,
uno tiene que preguntarse Qu patrimonio es el que finalmente
soporta las deudas una vez que los acreedores ya han sido pagados?
El primer punto la perspectiva de la obligacin de la deuda es algo que
vamos a ver apropsito de administracin de la SC, es decir, determinar
qu patrimonio es el que responde frente a terceros, es algo que
veremos despus. Es la dimensin externa de la sociedad conyugal. Este
es el primer anlisis que debemos hacer, es decir, tenemos que saber
con qu patrimonio contamos para responder a la deuda.
Respecto de la contribucin a la deuda, es decir, qu patrimonio es el
que definitivamente soporta la deuda es preciso distinguir dos
situaciones:
1. Las deudas sociales o pasivo social:
a- Definitivamente de cargo de la sociedad: PASIVO ABSOLUTO.
b- Algunas que si bien, la sociedad deber pagarlas, responde de
ellas frente a terceros, va a tener con respecto a ellas un
derecho de recompensa en favor, o mejor dicho, en contra de
algunos que los cnyuges: PASIVO RELATIVO
2. Las deudas exclusivamente personales.
Pasivo absoluto
Art. 1740 CC: La sociedad es obligada al pago:
1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad,
sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la
sociedad;
2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el
marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en

subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las

que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un
matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al
lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido;
3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el
deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello;
4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cnyuge.
5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de
familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges
est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si
le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de
que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero
de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya
impuesto expresamente al marido.
N2: Con respecto de esto hay que hacer ciertas distinciones:
a) Deudas contradas por el marido: estas son sociales, recordemos
que la sociedad conyugal es el marido, salvo que se trate de
deudas personales de l. Si son personales del marido sern del
pasivo relativo
-

b) Deudas contradas por la mujer:

Si la deuda es contrada sin autorizacin: estas deudas son
exclusivamente personales de la mujer. Esto quiere decir que no
obligar a los bienes sociales. Los 3ros no pueden perseguir estos
bienes en los bienes sociales, solo la podrn perseguir en los bienes
propios que tiene la mujer o en los de su patrimonio reservado. No
son cobrables a la sociedad conyugal
Sin embargo, el art. 138 CC establece que si es que el marido est
impedido de administrar la sociedad conyugal y este no sea de larga
o indefinida duracin, la mujer con autorizacin de la justicia va a
poder obligar los bienes sociales, cuando de la demora surgieren
perjuicios. En este caso la mujer obligara los bienes sociales y
tambin, al marido en sus bienes propios. Entonces, sin autorizacin
bienes personales / con autorizacin de la justicia ante
impedimento del marido obliga los bienes sociales y los bienes del
marido, es decir, acta como administrador se la sociedad conyugal.

Otras obligaciones que entran al haber absoluto de la sociedad:

Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra

cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad
Deudas de mantenimiento de los cnyuges
Gastos de educacin, crianza y establecimiento de la descendencia
comn.
Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada uno de los cnyuges. Aunque limitadas a las reparaciones
ordinarias, si se trata de reparaciones o cargas mayores respecto de
bienes propios, aunque la sociedad debe pagar forman parte del
pasivo relativo.
Todas aquellas sumas de dinero o pensiones que se le reservan a la
mujer en las capitulaciones matrimoniales. La ley permite que en las
capitulaciones matrimoniales mensualmente se la pague a la mujer
una pensin, si as es, esa pensin forma parte del pasivo absoluto

Pasivo relativo
Generalmente se da la confusin cuando se cree que el pasivo relativo
no se paga en la sociedad conyugal, pero no es as porque s lo paga la
sociedad conyugal, la diferencia es que tiene derecho a recompensa,
pero frente a 3ros lo paga la sociedad conyugal.
Casos:
Art. 1740 n3: De las deudas personales de cada uno de los
cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo
que sta invierta en ello. Es decir, las deudas que miran el inters
personal de un cnyuge.
Todas las deudas contradas para pagar reparaciones mayores a
bienes de los cnyuges, es decir, las extraordinarias.
En el caso de la subrogacin, cuando el bien inmueble que se
adquiere es de mayor valor que el original, el saldo lo paga la
sociedad pero tiene derecho a recompensa por parte del cnyuge.
El pago de las indemnizaciones provenientes de delitos y cuasidelitos
CIVILES que hubiesen cometido alguno de los cnyuges.
Pago de los perjuicios que alguno de los cnyuges culposa o
dolosamente le hubiesen provocado a los bienes sociales.
Deudas que slo pueden ejercerse en el patrimonio propio de los
cnyuges:
Son deudas que no pueden perseguirse en el patrimonio social, van a
haber algunas deudas que no van a poder perseguirse nunca en el
patrimonio social, dicho en otras palabras, no existe derecho de prenda
general sobre el patrimonio social, sino que exclusivamente sobre el
patrimonio de cnyuge respectivo.

Cules son estas deudas?

1. Las que la mujer contraiga en su patrimonio reservado: estas deudas
nunca pueden perseguirse en los bienes de la sociedad. Hay una
excepcin: en el caso en que esa deuda beneficie al marido o a la
familia comn, en dicho caso va a poder perseguirse al marido y
eventualmente la sociedad conyugal, pero limitado al monto del
beneficio que le hubiese reportado.
2. Las deudas contradas por la mujer en el patrimonio que administra
separadamente del marido. Con la misma excepcin anterior. Qu
bienes administra la mujer separadamente del marido? Y aqu
agregamos el ultimo patrimonio que nos faltaba (tenamos el
patrimonio reservado, el patrimonio propio y el haber social): EL
PATRIMONIO SEPARADO DE LA MUJER es el que ella administra
durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero no se ha formado
por el hecho de que ella ejerza o haya ejercido una industria,
profesin u oficio separada de su marido. Como ella lo administra se
diferencia del patrimonio propio y como no se ha formado de que lo
adquiri porque ejerce una industria, profesin u oficio separada del
marido se diferencia del patrimonio reservado. Cundo se forma el
patrimonio separado? Se forma cuando la mujer casada el SC recibe
durante su vigencia, una herencia, una donacin o un legado, pero
hechos con la expresa condicin de que la administracin de estos
bienes no la tenga el marido.
3. Tambin en el caso en que el marido, que es el administrador se la
sociedad conyugal, se constituye en avalista, fiador o codeudor
solidario, con respecto de obligaciones de 3ros sin autorizacin de la
mujer: Esta deuda ser personal del marido.
Entonces cuando hablamos del haber relativo y del pasivo relativo,
siempre hablbamos de las recompensas. Qu son las recompensas?
Estas no se encuentran definidas en el cdigo civil.
Concepto: Conjunto de crditos, o indemnizaciones en dinero que se
hacen valer al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, a fin
de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que legalmente le corresponden. Las recompensas pueden ser
cobradas, por los cnyuges contra la sociedad, entre los cnyuges o por
la sociedad contra los cnyuges.
La finalidad de la recompensa es mltiple:
a- Evita que los cnyuges hagan donaciones entre ellos perjudicando
a 3ros: evita el fraude a los acreedores
b- Impide el enriquecimiento sin causa: porque restablece el
equilibrio econmico que pudo haberse afectado, temporalmente,
durante la vigencia de la sociedad conyugal, porque por ejemplo

un cnyuge soporto una deuda que no le corresponda en

beneficio de otro, y en contra partida se enriqueci.
c- Protege a la mujer para evitar el ejercicio abusivo por parte del
marido.
Se ha discutido si es que las recompensas pueden renunciarse
anticipadamente, Pueden renunciarse?
La gran mayora de la doctrina y la jurisprudencia han ido
consolidndose en que antes de la vigencia del matrimonio o durante la
vigencia de ste, NO se puede renunciar a las recompensas por ser
estas de normas de orden pblico, esto porque llevan envueltos los
principios que antes sealbamos, buscar ir contra el fraude a la ley, el
enriquecimiento sin causa y condonacin del dolo futuro.
Sin embargo, una vez disuelta la sociedad S se pueden renunciar
porque en dicho caso miran el inters individual del renunciante y su
renuncia no est prohibido por ley.
El profesor Arturo Alessandri Rodrguez, sin embargo, era de la opinin
contraria, sealaba que si se poda renunciar a la recompensa en las
capitulaciones matrimoniales, porque resulta que en estas se puede
renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal, pero es una
posicin minoritaria.
(El profesor nos mandar por mail un listado de las recompensas que se
deben en la SC.)
El pago de las recompensas se tiene que hacer en dinero, se puede
hacer en otros bienes en este caso constituye una dacin por pago, pero
por regla general se hace en dinero y este valor debe reajustarse.
Esto lo exige la ley.
Es interesante la flexibilidad que le da la ley al rbitro, la particin de la
SC se da en un arbitraje, un arbitraje forzoso y las facultades que le da
la ley al rbitro son muy amplias porque le permiten fallar de acuerdo a
la equidad ya que buscan evitar el enriquecimiento injusto.
El tema de la recompensa opera con un sistema de compensacin, es
decir, puede ser que el marido le deba a la mujer recompensas por 1000
y la mujer le daba al marido recompensas por 700 en ese caso el marido
solo deber pagar 300.
Administracin de la sociedad conyugal:
a. Rgimen Ordinario: le corresponde al marido

b. Rgimen Extraordinario: se da por ausencia o impedimento del

marido y en ese caso la administracin le corresponde a un
curador, este curador puede ser la mujer o un tercero.
Administracin ordinaria
El marido es el jefe de la sociedad conyugal.
Art 1750 CC: El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio,
de manera que
durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los
bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la
sociedad o la sociedad al marido.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes
de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido,
en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la
mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
El marido administra los bienes de la SC como si fuese el dueo frente a
3ros, administra sus bienes propios como dueo, los bienes sociales
como si fuese el dueo y los bienes propios de la mujer como
administrador.
Frente a 3ros los bienes propios y los bienes de la SC se confunden
Caractersticas:
a. Normas de orden pblico: por lo tanto no se puede pactar que la
mujer administre la sociedad conyugal, sin perjuicio de que se
requiere la administracin de la mujer en varios actos.
b. La regla general es que el marido es libre para administrar la
sociedad conyugal, esto tiene importancia interpretativa, en el
sentido de que las restricciones que tiene el marido son de
derecho estricto, las limitaciones deben interpretarse de manera
restrictiva y no amplia.
c. En esta administracin el marido va a responder de la culpa grave:
esto es porque el administrador no necesariamente es calificado,
sino que la administracin de la SC es una consecuencia de otro
acto jurdico principal que es el matrimonio, la mujer no se casa
con el marido porque es un buen administrador sino que se casa
por otras razones, por lo tanto no le puedo exigir un estndar de
administracin TAN alto. Por qu culpa grave? La administracin
de fondo es que la administracin de la SC es una consecuencia
del matrimonio, entonces contribuira a la paz matrimonial el
hecho de tener sujeto al administrador de la SC a exigirle un
estndar mayor? No

Principio de la libertad: salvo que hayan restricciones, estas existen

porque si bien los bienes propios son de l, es decir, l es el dueo y los
administra como tal, los bienes sociales los administra como si fuese el
dueo y esto es una gran diferencia, porque no es dueo exclusivo de
esos bienes.
Qu restricciones tiene el marido sobre los bienes sociales?
Art 1749 CC: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los
derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo
gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por
ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros, slo obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes
sociales necesitar la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito,
o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste
por escrito o por escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por
el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare
sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no
podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin
de los bienes sociales.
Limitaciones:
1. Bienes races sociales: el marido no los puede enajenar ni gravar
voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes sociales
sin autorizacin de la mujer. Por qu? Porque la enajenacin
significa disponer, es decir, sacar del patrimonio y gravar, significa

2.

3.

4.

5.

un principio de enajenacin, porque si yo gravo un bien y luego no

cumplo mi obligacin me van a poder enajenar forzosamente el
bien.
Tampoco va a poder enajenar o gravar voluntariamente, sin
autorizacin de la mujer, sus derechos hereditarios. Los derechos
hereditarios de la mujer entran al patrimonio propio de la mujer,
pero como dice el 1749 CC el marido es jefe de la SC y por lo tanto
administra los bienes sociales y los de su mujer, entonces
administra sus bienes.
Disponer entre vivos a ttulo gratuito, sin autorizacin de la mujer,
bienes sociales, muebles e inmuebles es decir, no puede donar.
Excepciones: Donaciones de poca monta atendida a la fuerza del
haber social. Ej. Donacin a la fundacin las rosas.
Con respecto del arriendo o cesin de la tenencia de bienes races,
no hay enajenacin, no hay gravamen, pero es como parecido, ya
que si uno quiere arrendar el bien raz o ceder su tenencia, est
limitando el uso de ese bien raz. En este caso la ley limita el plazo
por ms de 5 u 8 aos dependiendo si son urbanos (5) o son
rurales (8). De igual forma va a necesitar la autorizacin de la
mujer.
Prohibicin que tiene el marido de constituirse en aval, fiador o
codeudor solidario u otorgar cualquier otra caucin con respecto a
obligaciones de 3ros, tambin requerir autorizacin de la mujer.

Cmo se debe prestar esta autorizacin? La autorizacin de la mujer

puede ser:
a) Expresa
- Personal: Es un acto solemne. Y esta solemnidad consiste en que
debe otorgarse por escrito o por escritura pblica en el caso que el
acto que ella est autorizando requiera esta solemnidad. La
solemnidad en este caso constituye un requisito de validez de la
situacin, entonces si no se otorga de esta manera no vale la
autorizacin.
- Por mandatario: Se verificar en los casos en que la mujer otorga
un mandato a un tercero para que en su nombre o en su
representacin este actuara. Tambin es solemne con la misma
solemnidad antes dicha.
b) Tcita: Ser tcita cuando se desprende de un comportamiento
concluyente tipificado de esta forma en la ley. Por ejemplo: Cuando
la mujer interviene directamente de cualquier modo en el acto que
se est autorizando, entonces la mujer no dio una autorizacin
expresa pero comparece al acto jurdico.
Cualquiera sea la autorizacin, debe cumplir con requisitos:
1. Debe ser previa o coetaria al acto que autoriza.

2. Si la autorizacin no es previa o simultanea al acto, estamos ante

ratificacin.
3. La autorizacin debe ser especfica, es decir, la mujer debe
autorizar el acto de manera individual. Lo que plantea ciertas
dudas respecto la clausula de garanta hipotecaria, entonces
cmo se combina esta autorizacin con la clausula, ya que al
aceptar una garanta hipotecaria est caucionando todos bienes
futuros? En este caso, la doctrina establece que la mujer s puede
constituir este tipo de clausulas sin que se vulnere el principio de
la especificidad.
4. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y con citacin a la mujer, en el caso en que
la mujer se niegue a autorizar sin justa causa. De aqu, se extrae
otro principio, ya que la negativa de la mujer debe tener un motivo
plausible, debe ser justa, no puede ejercer este derecho
arbitrariamente.
5. Tambin podra ser suplida en los casos del impedimento de la
mujer, vale decir, el marido queda imposibilitado de obtener la
autorizacin de la mujer. Impedimentos como: menor edad,
demencia, ausencia real o aparente, u otro.
Actos que quedan excluidos al control de racionalidad del juez:
Donacin de bienes sociales: La mujer puede negarse y no se puede
obtener la autorizacin de la justicia en subsidio.
Qu ocurre si el marido celebra un acto jurdico sin autorizacin de la
mujer o justicia en subsidio en los casos que esta tiene que proceder?
La sancin es la nulidad relativa. Solamente la puede hacer valer la
mujer, sus herederos o cesionarios.
Tiene un plazo de 4 aos que se cuentan desde la disolucin de la
sociedad conyugal o desde que cese la incapacidad de la mujer, sus
herederos o cesionarios, pero con limite de 10 aos desde la celebracin
del acto o contrato.
Sin perjuicio de ello, hay ciertas sanciones especficas:
- En un arrendamiento de bienes races, se exige la autorizacin de
la mujer siempre. En este caso si el marido cede la tenencia de un
inmueble, siendo urbano por ms de 5 aos o siendo rural por ms
de 8 aos, entonces la sancin ser que el plazo del
arrendamiento se reduce a 5 o a 8 aos, dependiendo de la
naturaleza del bien.
- Otra sancin especifica se da en caso que el marido se haya
constituido en aval, fiador, cofiador solidario, sin la autorizacin de
la mujer. La sancin no es la nulidad relativa de esa caucin, sino
que la sancin ser de que esa caucin solamente se podr
perseguir en los bienes del marido, no en los bienes sociales.

Excepcionalmente la mujer puede intervenir en la administracin de la

sociedad conyugal.
Art 138 CC: Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el
de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende
la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4
del ttulo De la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer
podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad
conyugal y de los
suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido
en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera
del
marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.
Impedimento del marido que no es de larga o indefinida duracin.
Porque si fuese de larga o indefinida duracin, pasaramos a la
administracin extraordinaria de la administracin de la sociedad
conyugal. Y obligar en la administracin los bienes sociales y los bienes
del marido, como si fuese el marido el que est administrando. En
consecuencia obligar frente a terceros los bienes sociales y propios del
marido.
Esta se prestar con conocimiento de causa y probando que de la
demora sigue perjuicio. Vale decir, por el impedimento que tiene el
marido se puede irrogar peligro en la demora.
Tambin la mujer obligar sus bienes propios en proporcin al beneficio
que le reporta.
Bienes de la mujer
Con respecto a los bienes de la mujer, el marido no se reputa dueo
para terceros. Para todos los efectos, la mujer es duea de estos bienes.
El marido es un administrador y un representante legal con respecto la
mujer y los bienes, en un sistema de administracin que es circunscrito
y restringido.
La mujer deber autorizar al marido para los siguientes actos:
1. Enajenar y gravar los bienes races. Son bienes propios de la
mujer, entonces lo que falta al acto jurdico si la mujer no autoriza
es un tema de consentimiento. Entonces se puede alegar un
requisito de existencia.
2. La enajenacin o gravamen que el marido pueda estar obligado a
restituir en especies. Estos bienes tienen relacin con los que se

excluyeron en las capitulaciones matrimoniales. Para la

enajenacin de estos bienes se requiere autorizacin.
3. Para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes races en
terreno urbano o rustico.
4. Subrogacin de bienes propios de la mujer.
5. La aceptacin o reputacin de herencias.
La autorizacin de la mujer en este caso, tambin tiene que ser
especifica. En el caso de la enajenacin o gravamen de bienes races
sociales debe otorgarse por escritura publica. En el caso del
arrendamiento por escritura publica o privada. Y con respecto los dems
casos la ley nada dice, por lo que se deduce que puede ser expresa o
tcita. Pudiendo tambin probarse de cualquier forma, teniendo en
cuenta la excepcin de la prueba testimonial.
La autorizacin de la mujer tambin puede suplirse por el juez, en caso
de impedimento de la mujer y de negativa injustificada.
Sin embargo, hay algn matiz en este caso, ya que debe distinguirse de
acuerdo al acto. Por imposibilidad de la mujer, en caso en que la mujer
no de la autorizacin al acto de gravamen o enajenacin de bienes
races, el marido no puede ir solicitar la autorizacin subsidiaria al juez.
Tanto pos imposibilidad como por negativa procede autorizacin social
en subsidio respecto a los bienes races de la mujer.
El marido administra los bienes de la mujer, pero dado que los bienes
son de la mujer, podra la mujer intervenir en esos actos? No, porque
sino no tendra ningn sentido la administracin del marido.
Art 1754 CC inciso final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos
138 y 138 bis.
Qu sancin tiene si la mujer interviene en esos bienes estando casada
en sociedad conyugal?
La norma del art 1754 CC inciso final, establece una norma de
prohibicin. Y los actos que prohbe la ley son nulos de nulidad absoluta.
La normas que prohben ciertos actos son normas prohibitivas, que
cuando se vulneran la sancin es la nulidad absoluta. Una norma
prohibitiva es una norma que prohbe un determinado acto en toda
circunstancia.
Entonces la sancin que recibe la mujer en relacin a sus bienes es la
nulidad relativa. Sin embargo, para otro sector de la doctrina, el art 1754
CC no constituye una norma prohibitiva, entonces el acto no debe
sancionarse con nulidad absoluta, sino que se trata de un caso de

nulidad relativa en que se ha omitido un requisito que la ley prescribe

para el valor del acto en relacin al estado o calidad de las partes que
intervienen.
Adicionalmente si fuese sancin la nulidad absoluta, puede ratificarse?
No.
Pero en el caso que sea nulidad relativa s se puede ratificar, por el
marido.
La mujer puede recurrir a la justicia para autorizacin subsidiaria en los
siguientes casos:
1. Marido ausente o impedido, y de ese impedimento nace perjuicio.
2. Negativa injustificada del marido. En este caso se tiene que citar al
marido ante la justicia.
3. La mujer puede disponer de sus bienes por causa de muerte,
aunque la administracin la tenga el marido, porque ella est
disponiendo de los bienes luego de la muerte, luego que la
sociedad conyugal termine.
Tambin la mujer puede disponer de los bienes sociales por causa
de muerte, aunque el bien no sea de ella, pero en este caso se
tiene que estar sujeto a la reparticin de los bienes.
Administracin extraordinaria
Es la que le corresponde ejercer al curador del marido incapaz o
ausente. Este curador puede ser la mujer o un tercero.
Art 138 CC: Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el
de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el
prrafo 4 del ttulo De la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer
podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad
conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del
juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido
en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera
del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.
Entonces en este casos se suspende la administracin del marido y se
seguir segn los art 1758 y ss. CC.
Entonces la procedencia se da cuando el marido es incapaz o est
ausente. La incapacidad se da en 3 casos:

1. Menor de edad: El menor de edad se puede casar por asenso de

las personas que estn llamados a darlo. Pero l no administra la
sociedad conyugal. Sin embargo, l est emancipado por lo que no
est sujeto a patria potestad, si estuviese sujeto a patria potestad
correspondera que sus padres administraran pero no es el caso.
As, en este caso corresponde al curador administrar la sociedad.
2. Cuando el marido est interdicto por demencia, tambin es
incapaz. En dicho caso corresponde que quien administre sea un
curador.
3. Cuando el marido es fallido, vale decir, ha sido declarado en
quiebra.
La primera llamada en caso que el marido sea incapaz o est ausente,
es la mujer. Pero tambin se puede llamar a un tercero:
- Cuando la mujer tambin es incapaz
- Cuando la mujer est ausente
- Si el marido est impedido de administrar la sociedad conyugal,
cuando ha sido interdicto por disipacin o prodigalidad, la ley
prohbe que el otro cnyuge pueda ser curador. Por qu? Por un
tema sentimental, ya que al otro cnyuge se le puede ablandar el
corazn.
- Tampoco cuando el marido es menor de edad y la guarda legitima
le corresponde a otros parientes.
La mujer tiene un derecho muy importante, porque cuando est en esta
situacin puede pedir la separacin de bienes.
Art 1762 CC: La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin
de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador,
podr pedir la separacin de bienes; y en tal caso se observarn las
disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I.
Facultades de la mujer:
La mujer recupera sus bienes propios. En cuanto a los bienes sociales los
administra con restricciones. Los bienes de su marido los administra con
bastante ms restricciones.
Principios:
Art 1759 CC inciso 1: La mujer que tenga la administracin de la
sociedad, administrar con iguales facultades que el marido.
Pero, a quin le tiene que pedir permiso en actos que se requieren
autorizacin? A la justicia. Pero en la prctica el sistema es muy
demoroso.
- Enajenacin y gravamen de bienes races sociales
- La promesa de gravamen o enajenacin de bienes sociales

Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races

Constituirse en aval, fiador o cofiador solidario
Donacin de bienes muebles sociales

La sancin, en caso que la mujer no siga el proceso. En el caso de la

enajenacin, gravamen o primera es nulidad relativa. Se puede pedir por
marido herederos cesionarios.
En caso de aval o fianza, la mujer obliga sus propios bienes.