Estatuto da Cidade e Improbidade Administrativa*

Jos Carlos de Freitas**

SUMRIO: 1. O Estatuto da Cidade e sua interface com a Lei n 8.429/92. - 2. Veto ao inciso I do
art. 52: irrelevncia. - 3. Aproveitamento de imvel incorporado ao patrimnio pblico. - 4.
Utilizao e finalidade das reas obtidas por meio do direito de preempo. - 5. Desvio de recursos
auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso. - 6. Desvio de
recursos auferidos com operaes consorciadas. - 7. Participao popular, publicidade e acesso
informao. - 8. Garantia de aprovao e de reviso do plano diretor. - 9. Aquisio de imvel por
valor superior ao de mercado.

1. O Estatuto da Cidade e sua interface com a Lei n 8.429/92

Art. 52. Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos

envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis, o Prefeito
incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429,
de 2 de junho de 1992, quando:
O Estatuto da Cidade contm normas de ordem pblica e de
interesse social, que propem regular o uso da propriedade urbana em prol do
bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, assim como do
equilbrio ambiental (art. 1, pargrafo nico), objetivando ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade.
Da porque elegeu, no art. 52, sete comportamentos de Prefeitos
(e Governador Distrital - art. 51) que qualificou de improbidade administrativa,
dentre aes ou omisses que, por malferirem a ordem urbanstica, comportam
as respectivas sanes civis, administrativas e polticas da Lei 8.429/92.
Tais condutas, ora se caracterizam pela prtica de atos (ou pela
omisso deles) com desvio de finalidade sobre a destinao de bens
incorporados ao patrimnio pblico ou quanto aplicao de recursos
auferidos com atividades urbansticas (II, III, IV e V) --, ora se relacionam aos
procedimentos que devem ser observados na elaborao, implementao e

reviso do plano diretor (VI e VII), ora dizem respeito a danos afetos ao errio
(VIII).
Ao utilizar a expresso ... nos termos da Lei n 8.429, de 2 de
junho de 1992..., o art. 52 do Estatuto da Cidade estabeleceu conexo direta
entre as sete novas espcies e as trs categorias bsicas da Lei de
Improbidade Administrativa, quais sejam, as que importam enriquecimento
ilcito, que causam prejuzo ao errio ou que atentam contra os princpios da
Administrao Pblica. A mesma conexo j estava prevista na Lei n 8.429/92,
isto porque, na redao do caput dos artigos 9, 10 e 11, o legislador utilizou a
palavra notadamente para exprimir a idia de um rol exemplificativo, abrindo a
possibilidade de abranger outros atos, fatos ou omisses relevantes.
Significa que o Prefeito mprobo, aos olhos da Lei n 10.257/01,
ter sua conduta subsumida a um dos trs gneros da Lei de Improbidade,
para, ao depois, reportar-se s sanes do art. 12 da mesma lei.
o que ocorre com as hipteses de improbidade administrativa
da Lei de Responsabilidade Fiscal, como nos ensina MARINO PAZZAGLINI
FILHO, que qualifica de improbidade administrativa, por atentatrio aos
princpios da Administrao Pblica (categoria do art. 11 da Lei n 8.429/92), na
seara da gesto fiscal, o comportamento de remeter ao Poder Legislativo o
projeto de Lei Oramentria Anual incompatvel com o Plano Plurianual, com a
Lei de Diretrizes Oramentrias ou com as normas da LRF (art. 5). 1
1

* Texto do autor extrado, com adaptaes, do artigo publicado na obra

coletiva Estatuto da Cidade Comentado, LIANA PORTILHO MATTOS
(organizadora), Ed. Mandamentos, Belo Horizonte, 2002, pp. 361-381.
** o 1 Promotor de Justia de Habitao e Urbanismo de So Paulo/SP
- Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justia de Habitao e Urbanismo do Estado de So Paulo - CAOHURB, de
maro de 1998 a fevereiro de 2003 - Especialista em Interesses Difusos
e Coletivos pelo Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional da
Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo (ESMP) - Professor
Convidado no Curso de Especializao em Interesses Difusos e Coletivos
da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, na Sociedade
Brasileira de Direito Pblico e na Escola Superior da Advocacia OAB/SP - Coordenou os livros Temas de Direito Urbanstico, 1, 2 e 3,
co-edio Ministrio Pblico e Imprensa Oficial do Estado de So Paulo
(IMESP) - Compe o Conselho Editorial da revista Frum de Direito
Urbano e Ambiental, da Editora Frum, Minas Gerais - Membro do
Conselho Cientfico da Revista de Direito Imobilirio, publicao da
Revista dos Tribunais.

A improbidade administrativa o designativo tcnico e jurdico

para a chamada corrupo e m gesto administrativa, que, sob diversos tipos
de ao e omisso dos agentes pblicos, promove o desvirtuamento da
conduo das coisas pblicas, afrontando os princpios constitucionais que
regulam a atuao da Administrao Pblica, em especial aqueles previstos no
art. 37 da CF. 2
A probidade administrativa diz respeito com a honestidade,
honradez e decncia no trato do patrimnio pblico e com a gesto da
administrao pblica. princpio constitucional que mantm ntima ligao
com os da legalidade e da moralidade (art. 37, caput e 4, CF).
O caput do art. 52 visou a pessoa fsica do Prefeito (e do
Governador do Distrito Federal: art. 51), que no poder esquivar-se, assim,
das sanes civis, administrativas e polticas, mas ressalvou que outros
agentes pblicos envolvidos podero incorrer em improbidade administrativa,
inclusive nas sete figuras aqui mencionadas, constatada sua participao ativa
ou omissiva.
Segundo a Lei n 8.429/92, e adaptando-se s hipteses de
improbidade previstas no Estatuto da Cidade, agente pblico aquele que
exerce, como servidor ou no, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer
outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo na
administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes do
Distrito Federal ou do Municpio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico
ou de entidade cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra
com menos de 50% do patrimnio ou da receita anual (artigos 1 e 2).

Crimes
de
Responsabilidade
Fiscal

Atos
de
Administrativa por Violao da LRF, Atlas, 2001, p. 51.
2
MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., p. 43.

Improbidade

Alm disso, a Lei 8.429/92 estende suas sanes quele que,

mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de
improbidade ou dele se beneficie, sob qualquer forma direta ou indireta (art.
3).
Constatada leso ao patrimnio pblico, por ao ou omisso,
dolo ou culpa, o agente ou terceiro devero promover o ressarcimento integral
dos danos (art. 5). Havendo enriquecimento ilcito, o agente ou beneficirio
perdero os bens ou valores acrescidos ao seu patrimnio (art. 6).
Em ambos os casos, haver lugar para o decreto de
indisponibilidade dos bens do envolvido, tanto daqueles que se bastarem para
o integral ressarcimento do dano, quanto dos que representarem acrscimo
patrimonial resultante do enriquecimento ilcito (art. 7), vinculando, inclusive, o
sucessor do agente ou beneficirio, at o limite das foras da herana (art.8).
Poder tambm haver o seqestro dos bens do envolvido com o
enriquecimento ilcito ou danos ao patrimnio pblico, abrangendo bens, contas
bancrias e aplicaes financeiras mantidas no exterior (art. 16, 2).
As sanes polticas, civis e administrativas impostas aos agentes
pblicos que atuarem com improbidade (ou beneficirios), embora variem na
proporo ou quantificao, de acordo com a categoria da violao, importaro
a

suspenso

dos

direitos

polticos,

perda

da

funo

pblica,

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio (art. 37, 4, CF), alm

da proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermdio de pessoa jurdica da qual sejam scios majoritrios (art. 12, Lei n
8.429/92).
As sanes de improbidade devem ser buscadas por intermdio
de aes civis que prescrevem na forma do art. 23 da Lei n 8.429/92.

O caput do art. 52 ressalva que o Prefeito incorrer em

improbidade administrativa sem prejuzo da aplicao de outras sanes
cabveis, reconhecendo que podero incidir sanes de ordem criminal sobre
as mesmas condutas mprobas tipificadas nos incisos II a VIII.
Assim, o desvio na aplicao de recursos de que tratam os incisos
IV e V do art. 52 do Estatuto da Cidade, por guardarem similitude com as
condutas tipificadas nos incisos III e IV do art. 1 do Decreto-lei n 201/67 3,
podem ensejar processo criminal e cominao de pena corporal de deteno
de trs meses a trs anos, mais a perda do cargo e a inabilitao, por cinco
anos, para o exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao (art.
1, 1 e 2).
Mas o Prefeito ou o Governador Distrital ou qualquer agente
pblico pode ser vtima de uma denunciao caluniosa por parte de quem der
causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao
de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade
administrativa, imputando-lhe crime de que o sabe inocente, segundo redao
dada ao art. 339 do Cdigo Penal pela Lei n 10.028, de 19/10/2000.
Consoante anota JORGE ASSAF MALULY, para que isso ocorra,
o ato de improbidade administrativa que est sendo objeto de uma apurao
deve configurar igualmente uma infrao penal (p. ex.: prevaricao,
peculato, corrupo, fraude em licitao etc.).4
2. Veto ao inciso I do art. 52 - irrelevncia
O art. 52 da Lei n 10.257/01 continha dispositivo que foi vetado
pelo Presidente da Repblica, e que caracterizava como ato de improbidade
3

Art. 1. So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais,

sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do
pronunciamento da Cmara dos Vereadores: III- desviar, ou aplicar
indevidamente, rendas ou verbas pblicas; IV- empregar...recursos de
qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se
destinam.
4
Denunciao caluniosa A acusao falsa de crimes ou atos de
improbidade, Aide, 2001, p. 86.

impedir ou deixar de garantir a participao de comunidades, movimentos e

entidades da sociedade civil, conforme o disposto no 3 do art. 4 desta Lei,
vale dizer, o controle social quanto aplicao de instrumentos relacionados no
art. 4, que demandarem dispndio de recursos do Poder Pblico municipal.
A Presidncia da Repblica argumentou que o inciso I contrariava
o interesse pblico, na medida em que o controle social dos atos de governo
tem feio mais poltica do que jurdica, encerrando um dispositivo de difcil
interpretao e aplicao, em prejuzo da segurana jurdica.
Na concepo do veto, a imposio das sanes de natureza
poltica, civil e administrativa aos Prefeitos poderia levar a uma situao de
instabilidade na aplicao dos recursos pblicos, na medida em que interesses
outros

poderiam

estar

influenciando

as

presses

exigncias

das

comunidades, movimentos e entidades sociais.

Parece-nos equivocadas as razes e ineficazes as conseqncias
do veto.
Primeiro, porque no se pode concluir que os Prefeitos, em razo
do veto, possam dispor de tais recursos de maneira irresponsvel, pois seus
atos, alm de estarem balizados pela Lei de Responsabilidade Fiscal, ainda
assim podem ser sindicados por comisses parlamentares de inqurito (CPIs),
investigaes policiais e administrativas, dentre estas ltimas as que esto a
cargo do Ministrio Pblico, por meio do inqurito civil.
Segundo, porque o veto no afastou a incidncia do art. 11, caput,
nem as sanes do art. 12, III, da Lei 8.429/92, ou seja, no desqualificou a
conduta descrita no dispositivo vetado como ato de improbidade administrativa.
Se o Prefeito (ou Governador Distrital) deixar de observar o
comando imperativo do 3 do art. 4 da Lei n 10.257/01, vale dizer, deixar de
garantir o controle social na aplicao dos recursos pblicos, estar ferindo o

princpio da legalidade, porque a lei (o Estatuto da Cidade) lhe impe essa

obrigao.
O comportamento continua sendo de improbidade, s que pela
moldura do art. 11, caput, da Lei n 8.429/92, e no do vetado inciso I do art. 52
do Estatuto da Cidade.
3. Aproveitamento de imvel incorporado ao patrimnio pblico.

II deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado

aproveitamento do imvel incorporado ao patrimnio pblico,
conforme o disposto no 4o do art. 8o desta Lei;
O inciso II do art. 52 rene o elemento comportamental (omisso),
o temporal (prazo de cinco anos) e o valorativo (adequado aproveitamento),
que no necessariamente precisam estar todos presentes para configurar a
improbidade administrativa.
O no-agir do Prefeito (ou Governador Distrital), no prazo mximo
de cinco anos, por ferir o princpio da legalidade, que determina seja dada
destinao ao bem desapropriado (art. 8, 4, Lei 10.257/01), amolda-se Lei
n 8.429/92, incidindo a conduta omissiva do mprobo no inciso II do art. 11,
sujeitando-o s sanes do art. 12, III. A expresso deixar de exprime desvio
de finalidade por omisso, o que, por si s, j caracteriza a improbidade.
Efetuada a desapropriao-sano do bem de raiz, na forma do
art. 8, o Municpio (ou o Distrito Federal) dever proceder ao seu adequado
aproveitamento nos cinco anos seguintes sua incorporao patrimonial, que
se d com o registro da sentena do processo de desapropriao no Servio
de Registro de Imveis (art. 29, Decreto-lei n 3.365/41 c.c. art. 167, I, 34, Lei
6.015/75).
Havendo demora injustificada na efetivao do registro da
sentena, a cargo do Prefeito, do procurador jurdico ou do agente pblico

competente, teremos a configurao de improbidade administrativa (artigos 11,

II, e 12, III da Lei n 8.429/92).
Por adequado aproveitamento deve-se entender uma das
atividades previstas no caput do art. 8 da Lei 10.257/01 (utilizao,
parcelamento ou edificao), para evitar que o imvel continue na condio de
no edificado, no utilizado ou subutilizado, atendendo, assim, funo social
da propriedade, nas condies expressas no plano diretor ou na legislao dele
decorrente.
Haver certa margem de discricionariedade ao Prefeito para
eleger uma das modalidades de aproveitamento do imvel incorporado, desde
que, nos termos do plano diretor ou da legislao dele decorrente, no seja
limitada a determinada atividade, obra ou ocupao.
No poder ser, assim, qualquer construo, fracionamento ou
utilizao, mas aquela ou aquele que atenda s finalidades e requisitos
urbansticos da lei de regncia, seno haver inadequado aproveitamento.
Isso pode ocorrer, por exemplo, quando a lei municipal, para a
regio onde o imvel desapropriado estiver situado, estabelecendo ndices e
critrios para adensamento, edificao, infra-estrutura e uso, apontar para uma
urbanizao de interesse social, para a edificao de moradias de alta
densidade e criao de equipamentos comunitrios voltados a atender s
necessidades da populao emergente e do entorno, como escola, creche ou
posto de sade.
S poder haver, neste caso, por exemplo, opo pela
implantao de loteamento ou conjunto habitacional de interesse social, com
percentual diferenciado de reas pblicas, no podendo o Prefeito, por
hiptese, optar pela edificao de garagens para explorar servio de
estacionamento ou construir um sambdromo.

Assim, mesmo agindo (elemento comportamental) e respeitando o

lapso de cinco anos (elemento temporal), o Prefeito ter deixado de dar o
adequado aproveitamento (elemento valorativo) ao imvel desapropriado, se
este for subutilizado ou utilizado para fim diverso do estabelecido no plano
diretor ou na legislao especfica, incidindo nas penas da improbidade.
Esse aproveitamento pode ser efetivado tambm por terceiro que
o receber por alienao ou concesso, respeitado o procedimento de licitao
(art. 8, 5).
As sanes por improbidade administrativa, nestes casos de
alienao ou concesso, a nosso ver, podero ser estendidas ao Prefeito (ou
Governador Distrital) e ao agente pblico responsvel pela administrao do
bem (art. 4, Lei 8.429/92), se o terceiro adquirente ou concessionrio
subutiliz-lo ou no der a devida destinao ao imvel desapropriado, no prazo
de cinco anos.
A transferncia do domnio ou da posse a terceiro no desonera o
Prefeito nem o agente pblico da obrigao de monitorar e exigir o adequado
aproveitamento do imvel desapropriado, pois alm de flagrante desvio do
comando normativo (art. 8, 4 a 6), interpretao contrria possibilitaria
manobras para favorecer interesses privados, de apadrinhados, amigos e
correligionrios, que receberiam bens derivados de desapropriao-sano
para mant-los sem destinao (carter especulativo) e, por conseqncia,
sem o cumprimento de sua funo social.
Mesmo o terceiro beneficirio poder sofrer as sanes da Lei n
8.429/92, a qual estende seus efeitos quele que, no sendo agente pblico,
induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie,
sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3).
Como para o adquirente do imvel desapropriado a lei atribuiu a
obrigao de parcelar, edificar ou utilizar nas mesmas condies do art. 5 (art.

8, 6), dever faz-lo sempre no mesmo lapso de tempo ininterrupto de cinco

anos, como uma espcie de obrigao propter rem, que acompanha a coisa.
No se concebe possa o adquirente valer-se da retomada de todo
o procedimento das Sees II, III e IV, do Captulo II do Estatuto da Cidade,
aguardando a notificao para promover o parcelamento, edificao ou
utilizao compulsrios, sujeitando-se, na omisso, aplicao do IPTU
progressivo por cinco anos e nova desapropriao com pagamento de ttulos
da dvida pblica (artigos 5 a 8). Essa interpretao fere o esprito
consagrado no art. 6 do Estatuto e o princpio da razoabilidade, condenando
os dispositivos ineficcia, num interminvel Trabalho de Ssifo. 5
Na hiptese de concesso, se o terceiro constituir-se por um
grupo de pessoas carentes de moradia, da populao de baixa renda,
pensamos que, neste caso, se o Prefeito (ou o Governador Distrital) conceder o
uso a tais pessoas -- sabidamente de poucos recursos -- s estar atendido o
art. 8, 4, da Lei n 10.257/01, de proceder ao adequado aproveitamento do
imvel desapropriado se o fizer, por exemplo, entregando unidades
habitacionais na forma de casas ou apartamentos construdos ou lotes de
parcelamento regular urbanizado, passveis de habitao, se esta for a
modalidade de aproveitamento ditada pela lei especfica ou plano diretor.
Se o Prefeito promover a alienao (mesmo doao com encargo)
ou a concesso de direito real de uso a rgo ou entidade da Administrao
Pblica com atuao especfica na rea de implantao de programas e
projetos habitacionais de interesse social, de que se dispensa a licitao (art.
17, I, f, da Lei 8.666/93 Lei de Licitaes), esse adquirente ou
concessionrio dever parcelar, edificar ou utilizar o imvel desapropriado no
prazo ininterrupto de cinco anos fixado no art. 8, 4, da Lei n 10.257/01, sob
pena
5

de

seus

administradores

tambm

incorrerem

em

improbidade

Conforme o Dicionrio Aurlio: Segundo a lenda grega, Ssifo, rei de

Corinto, tendo escapado astuciosamente a Tnatos, o deus da morte,
enviado por Zeus para castig-lo, foi levado por Hermes ao Inferno,
onde o condenaram ao suplcio de rolar uma rocha at o cimo de um
monte, donde ela se despencava, devendo o condenado recomear
incessantemente o trabalho. Trabalho esgotante e intil, pois uma vez
terminado, se tem de recomear.

administrativa (art. 52, caput, do Estatuto da Cidade c.c. artigos 1, 2 e 3 da

Lei n 8.429/92).
Haver dvida sobre qual o Prefeito ou Governador Distrital
dever ser responsabilizado por no observar o art. 8, 4 do Estatuto da
Cidade, sabendo-se que o mandato de ambos de quatro anos (art. 29, I, CF;
art. 32, 2 c.c art. 28 CF) e que o adequado aproveitamento deve-se dar em
cinco anos, podendo, assim, abranger dois mandatos. Afinal, responder pela
omisso o Administrador do mandato de maior durao, ambos ou somente o
segundo?
Cremos que, se em cinco anos no houver o adequado
aproveitamento do imvel desapropriado e incorporado, ou havendo -- mas fora
do prazo de cinco anos -- devem ser punidos tanto o primeiro Administrador,
porque mais tempo disps, quanto o seu sucessor, que tambm teve tempo
hbil para tanto (curto, mas possvel). Se o aproveitamento se der na gesto do
segundo Administrador, ainda dentro do lapso dos cinco anos, no haver
motivo para punio do Prefeito ou Governador Distrital da primeira gesto,
porque houve o cumprimento da lei.
4. Utilizao e finalidade das reas obtidas por meio do direito de
preempo.

III utilizar reas obtidas por meio do direito de preempo em

desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei;

No inciso III do art. 52 da Lei n 10.257/01, o legislador somente

visou punir a conduta positiva (utilizar) que esteja desvinculada da finalidade do
instituto da preempo (em desacordo). No qualificou, assim, como
improbidade administrativa, a omisso do Prefeito em utilizar as reas obtidas
por direito de preferncia.
Mas a punio do Prefeito (ou Governador Distrital), ou de
qualquer agente pblico, pelo abandono da rea incorporada ao patrimnio

municipal por direito de preferncia, no escapa s sanes da Lei n 8.429/92.

A irregular utilizao desses bens por terceiros, consentida ou tolerada
(esbulho, invaso), ou a negligncia em conserv-los pune-se na forma dos
artigos 10, II e X, e 12, II.
Ao exercer o direito de prelao, o Municpio (ou o Distrito Federal
art. 51) dever utilizar as reas adquiridas somente para: regularizao
fundiria; execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social;
constituio de reserva fundiria; ordenamento e direcionamento da expanso
urbana; implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; criao de
espaos pblicos de lazer e reas verdes; criao de unidades de conservao
ou proteo de outras reas de interesse ambiental; e proteo de reas de
interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Tratando-se de ato vinculado, vale dizer, atrelado a um ou vrios
fins, em que h reduzida ou nenhuma margem de discricionariedade do
administrador pblico, a sua no-observncia fere o princpio da legalidade,
nsito Administrao Pblica (art. 37, caput, CF).
A preempo, mais um instituto de exceo ao direito de livre
disposio da propriedade privada urbana 6, prope-se a atender objetivos de
carter fundirio, urbanstico e ambiental, balizando, assim, o agir da
Administrao.
Ao limitar a destinao dos bens adquiridos por direito de
preferncia a finalidades restritas, o legislador foi coerente com algumas das
diretrizes estabelecidas no art. 2 do Estatuto, que impem ao Municpio o
dever de: planejar o desenvolvimento da cidade e corrigir as distores do
crescimento desordenado (IV); oferecer equipamentos urbanos e comunitrios
populao (V); proteger, preservar e recuperar o meio ambiente natural e
construdo, o patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico
6

Alm dos previstos no art. 1.139 do antigo Cdigo Civil (Lei n

3.071/16), atuais artigos 513 a 520 do Novo Cdigo Civil; art. 27 da
Lei n 8.245/91 Lei de Locao de Imveis Urbanos; art. 22 do
Decreto-lei n 25, de 30/10/37 Organiza a Proteo do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional.

(XII); garantir os preceitos de urbanizao das reas ocupadas por populao

de baixa renda (XIV).
A utilizao para outro fim, mesmo que qualificado por interesse
pblico ou social, acarretar ao Prefeito (ou Governador Distrital) a aplicao
das sanes civis, polticas ou administrativas do art. 12, III, da Lei n 8.429/92
7

, previstas para as hipteses de improbidade do art. 11 do mesmo diploma, por

atentar contra o princpio da legalidade, uma vez que a Lei n 10.257/01

vinculou a utilizao desses bens pelo Administrador Pblico a fins rgidos,
taxativos.
Poder ocorrer ato de improbidade ainda que o Prefeito venha a
destinar o imvel adquirido a qualquer das finalidades prescritas no art. 26 da
Lei 10.257/01, desde que, evidentemente, a mesma no tenha sido prevista
tambm pela legislao local.
que a lei municipal, baseada no plano diretor, que delimitar as
reas e as condies de exerccio do direito de preempo, poder eleger uma
ou algumas das finalidades enumeradas no art. 26, no necessariamente todas
(pargrafo nico). Da porque recomendvel que a lei municipal abrigue todas
as finalidades contidas no dispositivo do Estatuto da Cidade, abrindo o leque
de opes ao Administrador Pblico para escolher a alternativa que mais se
amolde ao interesse pblico e s necessidades urbansticas, ambientais ou
sociais do momento.
5. Desvio de recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de
construir e de alterao de uso.

Art. 12, III, Lei n 8.249/92: ressarcimento integral do dano, se

houver; suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos; perda
da funo pblica; pagamento de multa civil de at cem vezes o valor
da remunerao percebida pelo agente; proibio de contratar com o
Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de
pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs
anos.

IV aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito

de construir e de alterao de uso em desacordo com o previsto no
art. 31 desta Lei;

Prescreve o art. 31 da Lei n 10.257/01 que os recursos

auferidos com a adoo da outorga onerosa do direito de construir e de
alterao de uso sero aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a
IX do art. 26 desta Lei. Quer dizer que tais recursos vinculam-se s mesmas
finalidades do direito de preempo, como acima relacionamos, nos
comentrios ao inciso III.
Qualquer desvio desses recursos para outras obras ou atividades
implica ato de improbidade administrativa, punvel na forma dos artigos 11 e 12,
III, da Lei 8.429/92, porquanto, ao desrespeitar a norma em questo, de carter
vinculativo, o Prefeito (ou Governador Distrital) estar malferindo o princpio
constitucional da legalidade que baliza a Administrao Pblica (art. 37, CF).
Consigne-se que o desvio na aplicao de recursos de que trata o
inciso IV do art. 52 do Estatuto da Cidade, por guardar similitude com as
condutas tipificadas nos incisos III e IV do art. 1 do Decreto-lei n 201/67 8,
ensejar processo criminal por crime de responsabilidade e cominao de pena
corporal de deteno de trs meses a trs anos, mais a perda do cargo e a
inabilitao, por cinco anos, para o exerccio de cargo ou funo pblica,
eletivo ou de nomeao (art. 1, 1 e 2).
Conforme anota o juiz CARAMURU AFONSO FRANCISCO, se a
conduta for praticada pelo Governador do Distrito Federal, o crime o do art. 1
da Lei n 7.106/83 c.c. arts. 11, n 1, e 74, ambos da Lei n 1.079/50.

6. Desvio de recursos auferidos com operaes consorciadas.

8

Art. 1. So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais,

sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do
pronunciamento da Cmara dos Vereadores: III- desviar, ou aplicar
indevidamente, rendas ou verbas pblicas; IV- empregar...recursos de
qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se
destinam.
9
Estatuto da Cidade Comentado, Ed. Juarez de Oliveira, 2001, p. 211.

V aplicar os recursos auferidos com operaes consorciadas em

desacordo com o previsto no 1o do art. 33 desta Lei;

As

operaes

urbanas

consorciadas

constituem

um

dos

importantes instrumentos que o Estatuto concebeu para a expanso e

desenvolvimento da cidade, assim como para a renovao de reas urbanas
degradadas.
Elas encerram uma proposta de sustentabilidade ambiental e de
justia social, na medida em que, para serem implementadas, necessitam: (1)
de um plano setorial que contemple um estudo prvio de impacto de
vizinhana, do qual deve constar a anlise do adensamento populacional e dos
aspectos de ventilao, iluminao, da paisagem urbana e do patrimnio
natural e cultural (artigos 33, V, e 37); (2) um programa de atendimento
econmico e social para a populao diretamente afetada, alm de estabelecer
um controle social compartilhado com a sociedade civil (art. 33, III e VII).
O esprito que anima as operaes urbanas consorciadas o de
promover

transformaes

urbansticas estruturais, melhorias sociais e

valorizao ambiental dentro da rea objeto da interveno, tanto que a Lei n

10.257/01 determina que os recursos da contrapartida a ser exigida dos
proprietrios, usurios permanentes e investidores privados sejam aplicados
exclusivamente na operao (art. 33, 1), e que os certificados de potencial
adicional de construo devem ser utilizados para o pagamento das obras
necessrias prpria operao ou, quando comercializados, devem ser
convertidos em direito de construir na mesma rea (art. 34, 1).
Assim, ao desprender-se da finalidade estatuda pela norma do
art. 33, 1, da Lei n 10.257/01, o Prefeito (ou Governador Distrital) que
aplicar os recursos obtidos de operao urbana consorciada fora do espao
fsico de sua rea de abrangncia, estar violando instituto especfico da ordem
urbanstica

princpio

da

legalidade,

incorrendo

em

improbidade

administrativa nos moldes do art. 11 da Lei n 8.429/92, nas sanes previstas

no art. 12, III do mesmo diploma, e nas penas do crime de responsabilidade

(art. 1, III e IV, do Decreto-lei n 201/67; ou nas penas do art. 1 da Lei n

7.106/83 c.c. arts. 11, n 1, e 74, ambos da Lei n 1.079/50, em se tratando do
Governador Distrital).
7. Participao popular, publicidade e acesso informao.

VI impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos

I a III do 4o do art. 40 desta Lei;

O inciso VI do art. 52 do Estatuto da Cidade prestigia os princpios

constitucionais da democracia participativa e da publicidade dos atos da
Administrao, pois, segundo o art. 40, 4, I a III, no processo de elaborao
do plano diretor e na fiscalizao de sua implementao, o Legislativo e o
Executivo devem assegurar a participao da populao e de associaes
representativas dos vrios segmentos da comunidade, assim como a
publicidade e o acesso a documentos e informaes produzidos durante esse
processo.
O Estatuto da Cidade est impregnado do princpio da gesto
democrtica da cidade ou do controle social das polticas pblicas afetas
ordem urbanstica, conforme verificamos nos artigos 2, II, XIII; 4, III, f e 3;
27, 2; 33, VII; 40, 4; 42, III; 43 a 45; 52, VI.
O princpio participativo que a Lei n 10.257/01 adota, caracterizase pela participao direta e pessoal da cidadania na formao dos atos de
governo

10

. Ele encontra fundamento no art. 29, XII, da Constituio Federal,

que assegura a participao de associaes representativas no processo de

planejamento municipal, do qual, alis, o plano diretor parte integrante (art.
40, 1, do E C).

10

Expresso cunhada por JOS AFONSO DA SILVA, no seu Curso de Direito

Constitucional Positivo, RT, 6 edio, p. 125.

Segundo o Estatuto da Cidade, o controle social ou a participao

popular na elaborao e execuo do plano diretor faz-se mediante a
realizao de audincias pblicas e debates (art. 40, 4, I). Para a etapa de
sua implementao, entendemos que o legislador, ao estabelecer o contedo
mnimo do plano diretor, atribuindo ao Municpio a tarefa de definir os meios e
instrumentos para o sistema de acompanhamento e controle (art. 42, III), deu
espao para a populao fiscalizar o cumprimento dos dispositivos e metas do
plano.
Essa participao na discusso do plano diretor implica
dificuldades: primeiro, porque o governo municipal, preocupado com seu
programa partidrio, compromissos eleitorais de curto prazo e sendo avesso a
ingerncias de grupos setoriais ou ideolgicos, tender a fazer preponderar sua
proposta de planejamento, que pode no representar a aspirao coletiva;
segundo, porque haver necessidade de compor os interesses em conflito, que
disputam o mesmo direito de utilizar a cidade de acordo com suas
convenincias (setor produtivo imobilirio, industrial, comercial, de servios,
movimentos sociais, arquitetos, urbanistas, moradores, etc.).
Como

aponta

MARICELMA

RITA

MELEIRO,

controle

democrtico deve abranger todas as etapas de planificao municipal

(elaborao, execuo e reviso) e ser o mais amplo possvel, envolvendo no
s os colegiados criados pelo Poder Pblico (entidades comunitrias de
bairros, conselhos distritais ou de desenvolvimento urbano), mas tambm as
entidades autnomas e os indivduos que isoladamente compem a populao,
como expresso do mais alto grau do princpio democrtico, no devendo
haver qualquer preponderncia da representao das associaes sobre a
participao direta do cidado interessado no processo de planejamento 11, por
fora do pargrafo nico do art. 1 da Constituio Federal, que abriga o
princpio explcito da democracia participativa.

11

Princpio da democracia participativa e o plano diretor, Temas de

Direito Urbanstico, co-edio Ministrio Pblico de So Paulo e
Imprensa Oficial do Estado de So Paulo IMESP, So Paulo, 1999, p.
90.

A participao efetiva no se limita a referendar ou dar sugestes,

mas significa que o agente deve ter condies de debater propostas, deliberar
sobre elas e, sobretudo, mudar o curso de ao estabelecido pelos dirigentes e
formular cursos de ao alternativos. 12
Quando a Lei n 10.257/01 diz que o Executivo e o Legislativo
Municipais devem garantir a transparncia, franqueando o acesso a
documentos e informaes (art. 40, 4, II e III), deve-se entender que para a
concreo do princpio da publicidade e do direito informao, a linguagem
tcnica contida na proposta do plano diretor deve ser acessvel ao leigo, para
que possa alcanar o seu significado e debater o contedo de suas idias.
O Prefeito, o Governador Distrital, o servidor ou agente pblico
que impedir ou deixar de garantir tais requisitos poder incidir nas sanes
polticas, administrativas e civis decorrentes da violao aos princpios da
legalidade e publicidade nsitos atividade administrativa, vale dizer, nas penas
cominadas no art. 12, III, por infrao ao art. 11 da Lei n 8.429/92.
Pune-se tanto a conduta omissiva quanto a comissiva. So
exemplos os expedientes para tumultuar, retardar ou obstruir, sem justificativa,
a convocao, divulgao e realizao de audincia pblica; a no-publicao
de todos os documentos e informaes sobre o plano; a criao de obstculos
ou negativa de acesso aos documentos e informaes componentes da
proposta do plano.
No se descarta a responsabilizao dos Vereadores por
improbidade administrativa, na medida em que participam, por imperativo legal,
do processo de elaborao do plano diretor (art. 40, 4, do Estatuto da
Cidade). Como a aprovao do plano diretor parte de um ato complexo, onde
concorrem as vontades do Executivo e do Legislativo e que, por sua natureza,
o plano diretor no uma lei sob o aspecto formal por lhe faltar as
12

LINDA M. GONDIM, Entra em cena a participao popular, p. 84 texto inserto em Plano Diretor e o Municpio: novos tempos, novas
prticas, organizado por Linda M. Gondim, Textos de Administrao
Municipal - 7, Rio de Janeiro: Instituto Brasileiro de Administrao
Municipal IBAM (81-85), 1990.

caractersticas de abstrao e generalidade mas uma lei de efeitos

concretos13, tambm por este argumento pode-se estender as penas de
improbidade aos membros das casas legislativas locais.
8. Garantia de aprovao e de reviso do plano diretor.

VII deixar de tomar as providncias necessrias para garantir a

observncia do disposto no 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;

A Lei n 10.257/01 fixou o prazo de cinco anos para a aprovao

do plano diretor, nas hipteses de Municpios com mais de vinte mil habitantes
e para os integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, que
no tenham plano diretor aprovado na data de entrada em vigor dessa lei (art.
50). Outrossim, exigiu a reviso da lei que o instituiu, a cada 10 anos, pelo
menos (art. 40, 3).
O Prefeito (e tambm o Governador Distrital art. 51) que deixar
de tomar as providncias necessrias para garantir a aprovao e a reviso do
plano diretor, incorrer em improbidade administrativa, nos termos dos arts. 11
e 12, III da Lei n 8.429/92, por violar o princpio da legalidade.
A aprovao se d por lei municipal, portanto, pelo Legislativo. a
Cmara Municipal que aprova o plano (art. 182, 1, CF), mas o Executivo
que o elabora. Portanto, um ato complexo que exige maior ateno do
Prefeito para preparar e encaminhar o plano em tempo suficiente para garantir
a aprovao pelos Vereadores, nos prazos regimentais da Cmara, tudo no
lapso de cinco anos.
Sua formao envolve complexidade tcnica que depende da
colaborao multidisciplinar de profissionais habilitados (em geral de
engenheiros, arquitetos, urbanistas, gelogos, gegrafos, topgrafos, etc.) e da
13

VICTOR CARVALHO PINTO, Regime jurdico do plano diretor, ob. cit.,

pp. 420-422.

atuao de equipes especializadas na elaborao dos seus elementos, pois o

plano diretor documento que se apresenta sob a forma grfica, contendo
textos, relatrios, quadros, mapas, plantas, etc.

14

Tomar as providncias aptas para elaborar o plano diretor

significa, primeiro, ter a iniciativa de contratar os profissionais com habilitao
tcnica. Segundo VICTOR CARVALHO PINTO, a elaborao do plano diretor
privativa do profissional do urbanismo, que uma especializao
regulamentada pelo CONFEA (Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia), por meio da Resoluo n 218/73. Mas preciso lembrar que o
urbanismo trabalha a partir de insumos produzidos por outros especialistas,
como o arquiteto ou engenheiro arquiteto (art. 2), o agrimensor, o topgrafo
(arts 4 e 6), o gelogo (Lei 4.076/62) e o gegrafo (Lei 6.664/79).15
A expresso deixar de tomar as providncias abrange a conduta
omissiva, mas tambm a comissiva que, atravs de expedientes, tumultuar,
retardar ou obstruir, sem justificativa, o trmite das fases de elaborao do
plano diretor, como a contratao de profissionais no habilitados, retirando o
valor jurdico do plano

16

, a convocao irregular de audincia pblica, a no-

publicao de todos os documentos e informaes componentes da proposta

do plano, etc.
Resta saber qual o Prefeito ou o Governador Distrital poder ser
responsabilizado por no adotar as providncias previstas no art. 40, 3 e art.
50 do Estatuto da Cidade, sabendo-se que o mandato desses administradores
de quatro anos (art. 29, I, CF; art. 32, 2 c.c. art. 28, CF) e que os prazos de

14

HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, 9

ed., p. 496; JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro,
2 ed., 1995, Malheiros, p. 127
15
Regime jurdico do plano diretor, in Temas de Direito Urbanstico
3, JOS CARLOS DE FREITAS (coord.), co-edio Ministrio Pblico de
So Paulo e Imprensa Oficial de So Paulo IMESP, 2001, pp. 424/425.
16
Lei n 5.194/66. Art. 13. Os estudos, plantas, projetos, laudos e
qualquer outro trabalho de engenharia, de arquitetura e de agronomia,
quer pblico, quer particular, somente podero ser submetidos ao
julgamento das autoridades competentes e s tero valor jurdico
quando seus autores forem profissionais habilitados de acordo com esta
lei.

aprovao e reviso do plano diretor so de

cinco e dez anos,

respectivamente.
O raciocnio aqui aplicvel ao Prefeito estende-se ao Governador
Distrital, ressalvada a peculiar periodicidade do seu mandato.
Como a Lei n 10.257/01 entrou em vigor em outubro de 2001, e
como a aprovao do plano pela Cmara Municipal deve ser ultimada at
outubro de 2006, a obrigao de elaborar o plano apanha tanto o Prefeito que
tomou posse em janeiro de 2001, cujo mandato expirou em dezembro de 2004,
assim como o que assumiu o mandato a partir de janeiro de 2005, caso o
primeiro no tenha elaborado a proposta de plano nem encaminhado Cmara
Municipal.
Por sobejar tempo para a aprovao legislativa, o Prefeito do
primeiro mandato (janeiro de 2001 a dezembro de 2004) poder alegar que h
tempo suficiente para seu sucessor elaborar o plano. O Prefeito do segundo
mandato dir que o tempo maior coube ao antecessor.
Cremos que se no houver a elaborao e encaminhamento do
plano diretor no lapso de cinco anos, e dentro de um prazo suficiente para a
Cmara aprov-lo, devem ser punidos tanto o Prefeito do mandato de
janeiro/2001 a dezembro/2004, porque mais tempo disps para elaborar o
plano, quanto o seu sucessor, com mandato iniciado em janeiro/2005, que
tambm ter tempo hbil para tanto -- curto, mas possvel --, exceto se houver
empecilho invencvel.
Se o plano for elaborado na gesto que se iniciar em janeiro/2005,
at outubro/2006, portanto dentro do lapso dos cinco anos, no haver motivo
para punio dos Prefeitos da primeira gesto, porque o plano diretor foi
elaborado.
Pouco diferente ser o critrio para o caso da reviso do plano
diretor. Em outubro de 2006 comear a contar o prazo de reviso, que de

dez anos, ou seja, at 2016. Esse lapso de tempo apanha a metade do

mandato do Prefeito no perodo de janeiro/2005 a dezembro/2008, mais o
mandato integral de janeiro/2009 a dezembro/2012, assim como o mandato
que ter incio em janeiro/2013 e trmino em dezembro/2.016.
Lembrando-se que o prazo prescricional previsto na Lei n
8.429/92, para a propositura da ao por improbidade administrativa, de
cinco anos aps o trmino do exerccio do mandato do Prefeito (art. 23, I),
somente os titulares dos dois ltimos mandatos podero ser responsabilizados,
na omisso de ambos.
Por fim, os Vereadores tambm incorrem em improbidade
administrativa, caso sua conduta se amolde ao inciso VII do art. 52 do Estatuto
da Cidade, segundo os fundamentos que fizemos ao comentarmos o inciso VI
linhas atrs.
9. Aquisio de imvel por valor superior ao de mercado.

VIII adquirir imvel objeto de direito de preempo, nos termos

dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se
este for, comprovadamente, superior ao de mercado.

Ao tratar do direito de preempo, o Estatuto da Cidade impe

sano ao proprietrio que frustrar a preferncia do municpio, conferindo
nulidade de pleno direito alienao do imvel em condies diversas da
proposta apresentada (art. 27, 5).
Mas tambm penaliza o administrador pblico em duas situaes,
por improbidade administrativa: (1) se utilizar o imvel adquirido por direito de
preempo de maneira diversa dos objetivos fundirios, urbansticos e
ambientais contidos no art. 26 (art. 52, III que j comentamos); (2) e se o
adquirir pelo valor da proposta apresentada, sendo este comprovadamente
superior ao de mercado (art. 52, VIII).

O inciso VIII do art. 52 da Lei 10.257/01, por assemelhar-se

moldura do inciso V do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, que pune
a conduta do agente pblico que permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou
locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado, insere esse ato
de improbidade na categoria dos que causam dano ao errio (art. 10, caput, Lei
8.429/92), porquanto a aquisio de bem por valor superior ao de mercado
enseja perda patrimonial.
Afinal, se o Prefeito (ou Governador Distrital), que podia pagar
menos na compra de imvel urbano, retirou mais dos cofres pblicos do que
deveria, caracteriza-se o dano, o prejuzo, a perda.
A conseqncia a aplicao das sanes previstas no art. 12, II,
da Lei n 8.429/92: ressarcimento integral do dano; perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio (se ocorrer esta circunstncia); perda da
funo pblica; suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos;
pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano; proibio de
contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica
da qual sejam scios majoritrios, pelo prazo de cinco anos; indisponibilidade
dos bens (art. 7), vinculando, inclusive, o sucessor do agente ou beneficirio,
at o limite das foras da herana (art.8); seqestro dos bens do envolvido
com o enriquecimento ilcito ou danos ao patrimnio pblico, abrangendo bens,
contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas no exterior (art. 16, 2).
Cumpre assinalar que a aferio do valor de mercado pelo
Prefeito e agente pblico responsvel pela compra nada inova no rol das
obrigaes da Administrao, pois a Lei de Licitaes j impe, h muito, o
encargo de, ao proceder a compras em geral, realizar ampla pesquisa de
mercado (art. 15, II, 1, Lei n 8.666/93).
Deve-se lembrar que a Lei 8.429/92 estende suas sanes quele
que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do

ato de improbidade ou dele se beneficie, sob qualquer forma direta ou indireta

(art. 3).
Assim, no caso de imvel adquirido por direito de preempo,
com valor superestimado, havendo leso ao patrimnio pblico, por ao ou
omisso, dolo ou culpa, o proprietrio alienante tambm dever promover o
ressarcimento integral dos danos (art. 5). E havendo enriquecimento ilcito, o
beneficirio perder os bens ou valores acrescidos ao seu patrimnio (art. 6).
Em ambos os casos, haver lugar para o decreto de
indisponibilidade dos bens do Prefeito (ou Governador Distrital) e do envolvido,
tanto daqueles que se bastarem para o integral ressarcimento do dano, quanto
dos que representarem acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento
ilcito (art. 7), vinculando, inclusive, o sucessor do beneficirio, at o limite das
foras da herana (art.8).
Poder tambm haver o seqestro dos bens dos envolvidos com
o enriquecimento ilcito ou danos ao patrimnio pblico, abrangendo bens,
contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas no exterior (art. 16, 2).