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Doctora:
VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO
Gerente
HOSPITAL SIMN BOLVAR 111 NIVEL E.S.E
E.
S.
D.

REF: CONCEPTO APLICACION DEL ARTICULO 6 DE LA LEY 1106 DE 2006

()
En atencin a la visita practicada por la Contralora Distrital, mediante la cual
plantearon la obligatoriedad de observar la " VERIFICACION DE LA RETENCiN
y' GIRO DEL 5% DE CONTRIBUCION
ESPECIAL, EFECTUADA
A
CONTRATISTAS DE OBRA PBLICA", es preciso despejar el siguiente
interrogante LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO SON ENTIDADES DE
DERECHO PBLICO?, debiendo hallar la respuesta previo estudio as:

;'

De acuerdo a lo establecido en la normatividad legal colombiana, una Entidad

Pblica es una dependencia estatal, es decir, est ligada al Estado bajo el
rgimen de su estatuto, puede ser una dependencia ministerial, una empresa
estatal o un servicio pblico determinado, as mismo, se configura como persona
jurdica de derecho publico para el cumplimiento de un fin estatal, no obstante, al
ser parte del Estado tienen personera jurdica, patrimonio y regmenes jurdicos
propios.
En este sentido, la Ley 100 de 1993, en los artculos 194 y 195, establece que las
Empresas Sociales del Estado, en adelante E.S.E., son una categora especial de
Entidades Pblicas descentralizadas que se pueden conformar desde la Nacin o
las Entidades Territoriales y tienen un rgimen jurdico especial; en este sentido
los referidos artculos indican:
"Artculo 194. Naturaleza. La prestacin de servicios de salud
en forma directa por la nacin o por !as entidades territoriales, se
har principalmente a travs de las Empresas Sociales del

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" 111NiVel E.S.E.

Estado, que constituyen una' categora especial de entidad

pblica descentralizada, con personera jurdica, patrimonio
propio y autonoma administrativa, creadas por la Ley o por las
asambleas o concejos, segn el caso, sometidas al rgimen
jurdico previsto en este captulo.

Artculo 195. Rgir11en Jurdico. Las Empresas Sociales de

Salud se sometern al siguiente rgimen jurdico:

(..)
6. En materia contractual se regir por el derecho privado, pero
podr discrecionalmente
utilizar las clusulas exorbitantes
previstas en el estatuto general de contratacin de la
administracin pblica.
7. El rgimen presupuestal ser el que se prevea, en funcin de
su especialidad, en la ley orgnica de presupuesto, de forma que
se adopte un rgimen de presupuestacin con base en el
sistema de reembolso contra prestacin de servicios, en los
trminos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pblica podr recibir transferencias
directas de los presupuestos de la Nacin o de las entidades
territoriales. (... )".
\
)

As mismo, el articulo 1 del Decreto 1876 de 1994, establece que "las Empresas
Sociales del Estado constituyen una categora especial de entidad poca,
descentralizada,
con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma
administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos" y
el artculd 15 del mismo Decreto 1876, indica que, "las Empresas Sociales del
Estado estarn sujetas al rgimen jurdico propio de las personas de derecho
pblico, con las excepciones que consagren las disposiciones legales".
Ahora bien, hablar de Personas Jurdicas de Derecho Publico, indica, que stas

~.

son creadas por el Estado, y p~:~"~:~,,~:,,~:.~ objetivo especificoy es el de.

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desarrollar y acatar el articulo 2 de la Constitucin Poltica, es decir, cumplir con

los fines esenciales del Estado.
Por lo anterior, las ES.E., cumplen con la funcin de prestar un servicio de salud,
siendo este un servicio publico a cargo del Estado, tienen su propio rgimen
presupuestal y al ser Entidades Publicas pueden recibir transferencias directas de
los presupuestos de la nacin,

:)

As las cosas, las E.S.E., al prestar un servicio publico esencial, significa que esta
encaminados a satisfacer una necesidad de inters general, con miras a
garantizar la proteccin en cuanto a, la salud se refiere de los usuarios, de
conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto seala la ley, bajo
la inspeccin y vigilancia del Estado, en consecuencia, las E.S.E., se configuran
como una Entidad de Derecho Publico, toda vez que dentro de los objetivos est
el de dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado, es decir satisfacer un
bien comn.
Si bien es cierto la contratacin de las ES.E., por disposicin legal est sometida
al derecho privado, "la facultad discrecional de pactar las clusulas exorbitantes
dota, a los administradores de las empresas sociales del Estado, de herramientas
especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro de la rbita del
inters general que mueve a la administracin al contratar". (Biblioteca Virtual de
Derecho) Economa y Ciencias Polticas. Julio Mario Orozco Africano).

Aunado a lo anterior, se hace importante analizar lo estipulado en uno de los

apartes del artculo 60 de la Ley 1106 de 2006, y establecer si es o no aplicable
esta disposicin legal a las E.S.E, en este sentido dicho articulado prescribe <tC .. )
Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica,
con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los
existentes debern pagar a favor de la Nacin, Departamento o Municipio, segn
el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante una contribucin
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o
de la respectiva adicin (... )".
Al respecto, mediante concepto N 062812 de fecha 30 de agosto de 2010
emanado de la DIAN, establece que, "el hecho generador de la contribucin lo
constituye la suscripcin o la adicin de contratos de obra pblica con entidades
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. .. 111Nivel E.S.E.
.

de Derecho Pblico; el sujeto activo corresponde a la Nacin, Departamento o

Municipio segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante y el
sujeto pasivo la persona natural o jurdica que suscribe el contrato de obra pblica
con la entidad de derecho pblico. Si bien el texto de la norma no incluy una
definicin especial de obra pblica, esta circunstancia no viola los principios de
legalidad y certeza del tributo por cuanto es determinable a partir de ella".

En este sentido, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de noviembre

26 de 2008, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, al examinar si el
artculo 6 de la Ley 1106 de 2006 define o no en forma precisa el hecho gravado
- nocin de obra pblica- indic:

"El Estatuto de Contratacin Administrativa Ley 80 de 1993, define el contrato de

obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la
calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente
indica que "son contratos de obra los que celebren las entidades estatales ... Es
decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta
naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal".
ti.

As pues, el Estatuto de contratacin dice que usan contratos de obra los que
celebren las entidades estatales": y el articulo 6 de la Ley 1106 de 2006 afirma
que litadas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra
pblica, con entidades de derecho pblico" debern pagar la contribucin en ella
regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pblica a que alude el
aludido articulo 6 no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente
de obra).a que se refiere el artculo 32 del Estatuto de contratacin administrativa,
toda vez que por el s610 hecho d' ser suscritos "con entidades de Derecho
Pblico", caen dentro de esa categora jurdica por expresa disposicin legal".

(... ) "Ahora bien, la Ley 489 de 1998 en el artculo 68 dispone:

~'

"Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos pblicos,

las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades pblicas y las
sociedades de economa mixta, las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personera jurdica, las empresas sociales del
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Estado, las empresas oficiales de servicios pblicos y las dems entidades

creadas por la ley o con su autorizacin, cuyo objeto principal sea el ejercicio de
funciones administrativas, la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de
actividades industriales o comerciales con personera jurdica, autonoma
administrativa y patrimonio propio. Como rganos del Estado aun cuando gozan
de autonoma administrativa estn sujetas al control polltco y a la suprema
direccin del rgano de la administracin al cual estn adscritas ..
Adicionalmente, el artculo 195 de la Ley 100 de 1993 en su numeral 9, respecto
de las E.S.E., expres:

"Para efectos de tributos nacionales se sometern al rgimen previsto para los

establecimientos pblicos."
De las normas trascritas se puede concluir que las Empresas Sociales del Estado
son entidades de derecho pblico descentralizadas que conservan dicha
naturaleza jurdica con independencia del rgimen contractual que las rige y que
para efectos de tributos de carcter nacional se asimilan a los establecimientos
pblicos (... )". (Concepto N" 062812 de fecha 30 de agosto de 2010 emanado de
la DIAN).
El anterior concepto concluye afirmando que, "los contratos de mantenimiento
catalogados como de obra pblica en el artculo 32 de la Ley 80 de 1993 que
celebren las empresas sociales del estado con personas naturales o jurdicas se
encuentran sometidos a la contribucin especial consagrada en el artculo 6 de la
Ley 1106 de 2006, que modific el artculo 37 de la Ley 882 de 2002, y para esos
efectos, la entidad pblica contratante debe descontar el 5% del valor del anticipo,
si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al"contratista".

Finalmente, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de noviembre 26

de 2008, afirma que, es dable colegir que lo que define a un contrato como de
obra pblica, para efectos de la contribucin sobre contratos de obra pblica de
que trata el artculo 6 de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pblica de la
entidad que acta como contratante, y no el objeto del contrato ni el rgimen de
contratacin al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte "... el elemento
~. esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea

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celebrado por una entidad Estatal.

:-)

Bajo esta misma lnea argumentativa, es menester precisar, que las Empresas
Sociales del Estado, como entidades de Derecho Pblico debern comportase
como sujetos activos de la contribucin sobre contratos de obra pblica de que
trata el artculo 6 de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que acten
como contratantes, estando as en la obligacin de efectuar su recaudo, a favor de
la nacin, departamento o municipio, segn el nivel al cual pertenezcan. En mrito
de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho pblico
pueden obrar como sujetos activos o incluso pasivos de la contribucin sobre
contratos de obra pblica de que trata el artculo 6 de la Ley 1106, dependiendo de
la calidad en que actan frente a la suscripcin de contratos de obra pblica, si
como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las
respectivas obligaciones segn sea el caso. (... )"
Por lo anterior, respetuosamente,recomiendo adoptar las medidas Administrativas
que permitan a la Administracin prevenir la situacin detectada con motivo de la
diligencia Fiscal y el informe de visita Fiscal "VERIFICACION DE LA RETENCION
y GIRO
DEL 5% DE CONTRIBUCiN
ESPECIAL, EFECTUADA A
CONTRATISTAS DE OBRA PBLICA" de Febrero de 2015, emanado de la
Direccin del Sector Salud de la Contralora de Bogot, ya que si bien, en el
primer examen se argumento la no aplicabilidad de la noma a esta Institucin, con
el presente estudio se colige lo contrario y as es mi deber comunicarlo para lo
pertinente.

El presente concepto se emite bajo los presupuestos del Articulo 25 del Decreto 01
de 1984.

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