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From the SelectedWorks of Jimmy J.
Ronquillo
Pascual
December 2014
Una vez ms sobre la tercera de propiedad contra

embargo. A propsito de un reciente
pronunciamiento de la Corte Suprema
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CIVIL
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

ANLISIS JURDICO
Una vez ms sobre la tercera

de propiedad contra embargo
A propsito de un reciente
pronunciamiento de la Corte Suprema
Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL*
Tema relevante
En una reciente sentencia casatoria, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha

hecho prevalecer el embargo inscrito frente a la propiedad no registrada. En opinin
del autor, esta sentencia, a diferencia de anteriores pronunciamientos, invoca argumentos distintos a los tradicionales, por lo que marca un punto de referencia imprescindible
para cualquier anlisis de la tendencia jurisprudencial sobre la materia. Por ello, en este
trabajo, se efectan diversas precisiones sobre esta decisin judicial, lo cual es especialmente relevante en la medida que se estima que en el prximo Pleno Casatorio Civil nuestra Corte Suprema unicar criterios sobre la correcta interpretacin del artculo 2022
del Cdigo Civil.
Introduccin
por la Sala Civil Permanente de la Corte

Suprema de Justicia de la Repblica, en la
que se aborda el tema de la tercera de propiedad contra embargo. Luego de revisar su
contenido, se hizo inevitable volver a dedicarle unas lneas a este tema, del que nos
ocupramos ya hace algunos aos1.
Recientemente se ha dado a conocer la sentencia Casatoria N 5135-2009-Callao, emitida
Como es bien sabido, el tema en cuestin es

altamente discutido no solo a nivel doctrinal
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 885, 949, 1135, 1365, 1708, 1969,
2012, 2016, 2022 y 2023.
Cdigo Procesal Civil: arts. 533 y 535.
*
1
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Maestrista en Derecho Civil por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de docencia
de Derecho Civil en la UNMSM.
RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un
mismo bien inmueble inscrito. En: Actualidad Jurdica. Tomo 189, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2009, pp. 56-71; dem:
Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta
Jurdica, Lima, setiembre, 2009, pp. 75-86. Y antes en: dem: El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia
en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos. En: Revista Jurdica
del Per. Tomo 86, Gaceta Jurdica, Lima, abril, 2008, p. 326 y ss; dem: La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre
el embargo inscrito? Aportes para una solucin uniforme en los procesos de tercera excluyente de dominio. En: Actualidad Jurdica. Tomo 176, Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2008.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 18 DICIEMBRE 2014

sino tambin a nivel jurisprudencial, lo que ha
generado un clima de preocupacin e incertidumbre entre los justiciables y los operadores
del derecho. En efecto, desde hace bastante
tiempo existe una perniciosa contradiccin
resolutiva entre nuestros rganos jurisdiccionales, ni siquiera a nivel de las Salas Civiles
de la Corte Suprema existe un criterio uniforme. As, para estimar las demandas de tercera planteadas por propietarios con derecho no inscrito frente a embargos inscritos,
se argumenta que al ser la propiedad un derecho real con oponibilidad erga omnes y
el embargo un derecho personal con oponibilidad inter partes, prevalece la primera
por aplicacin de las disposiciones del Derecho comn, ejemplo de ello son las Casaciones N 964-98-Lima, N 06-01-Arequipa,
N 62-2001-Lima, N 403-2001-Piura,
N 638-2006-Lima, N 1776-2009-Lambayeque, N 3687-2009-Cusco, N 2311-2009Lima, etc. Mientras que para desestimar tales
demandas se sostiene que el embargo inscritoprima en aplicacin de los principios
de fe pblica registral, de prioridad registral
y de publicidad, a modo de ejemplo pueden verse las Casaciones N 527-2003-Lima,
N403-2001-Piura y N 333-2003-Lambayeque, 4325-2006-Arequipa, etc.
El reciente pronunciamiento al que hiciramos referencia lneas ms arriba, se adscribe
a esta segunda postura, es decir, hace prevalecer el embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita; empero, a diferencia de pronunciamientos anteriores que optaron por la
misma solucin, aquel invoca argumentos
distintos a los tradicionales, por lo que definitivamente marca un punto de referencia
imprescindible para cualquier anlisis de la
tendencia jurisprudencial sobre la materia y
ubica, ahora s ya era momento, a la tercera de propiedad en su hora definitiva, pues,
si lo que impeda que las Salas Civiles de
nuestra Corte Suprema asuman con seriedad
la necesidad de adoptar un criterio uniforme
en torno a la controversia en cuestin, era
la ausencia de un pronunciamiento judicial
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con argumentos ms slidos a los que se

han venido sosteniendo en sede jurisprudencial a favor de la posicin que representa el
acreedor embargante, hoy en da, ya podemos decir que contamos con aquel.
El presente trabajo tiene por objeto comentar, efectuar algunas precisiones y darle un
poco ms de profundidad a los argumentos que respaldan la solucin recientemente
adoptada por la Sala Civil Permanente de
nuestra Corte Suprema, as como reiterar
algunos otros argumentos que podran consolidar esta solucin, sin dejar de evidenciar
los efectos y las repercusiones que, sin duda,
tendr un fallo como el tantas veces mencionado, todo con el firme propsito de coadyuvar a uniformizar criterios.
I. El caso
Los datos fcticos que se desprenden de la
Sentencia Casatoria N 5135-2009-Callao,
son los siguientes:
i) Reinaldo Valda Arratibel demand a
Manuel Silva Garca y en ese proceso
trab medida cautelar de embargo sobre
un inmueble que apareca registrado a
nombre de la sociedad conyugal que integraba este ltimo con Juana Rosa Chinga
Machare de Silva, inscribindose la
afectacin con fecha 23 de setiembre
de 1998.
ii) Por minuta de compraventa de fecha 6
de enero de 1997 celebrada con la referida sociedad conyugal, el ahora demandante (en la tercera de propiedad),
Edwin Javier Zavaleta Castillo adquiri la propiedad del inmueble materia de
litis, ingresndose aquella minuta a la
Notara el 29 de enero de 1997, que solo
lleg a generar el Krdex N 59739.
iii) Pese a la compraventa que invoca el
demandante, en abril de 1997, la sociedad conyugal hipotec el bien.
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iv) Luego, y nuevamente, pese a la compraventa que invoca el demandante, la sociedad conyugal vendi el inmueble a Luis
Alberto Benites el 26 de setiembre de
2001.
v) Reinaldo Valda Arratibel indic que sus
codemandados [entindase, los integrantes de la sociedad conyugal] le informaron que aquella primera compraventa
(con el tercerista) haba sido resuelta por
incumplimiento del pago del saldo del
precio [ntese que esto explicara la hipoteca y la nueva compraventa que se dieron con posterioridad].
II. La tercera de propiedad
En nuestro sistema jurdico el registro no es
constitutivo del derecho de propiedad, ni en
el caso de los bienes inmuebles (en donde,
salvo pacto o disposicin legal en contrario, la transferencia opera tan pronto como
se haya celebrado el contrato traslativo de
dominio), ni en el de los bienes muebles (en
donde, salvo disposicin legal diferente, la
transferencia se produce con la entrega del
bien), por lo que puede darse el caso de que
entre el momento de la transferencia de la
propiedad y el registro de dicha transferencia,
durante cuyo lapso el enajenante contina

figurando en el Registro como propietario
del bien pese a ya no serlo, un acreedor de
este ltimo logre trabar un embargo sobre el
bien, o que el enajenante constituya sobre el
bien una garanta real a favor de su acreedor.
Ahora bien, uno de los instrumentos con el
que cuenta un propietario para hacer valer
su derecho de propiedad no inscrito y evitar
que un bien de su patrimonio responda por
una deuda ajena a consecuencia de una afectacin judicial (embargo) o extrajudicial
(garanta real) realizada por un tercero, es
precisamente la tercera de propiedad.
La tercera de propiedad2 es un mecanismo
procesal de proteccin del derecho de propiedad, por medio del cual se busca evitar
una ejecucin injusta por el objeto3, esto
es, se busca que el bien de un determinado
sujeto (el tercerista) no responda por una
obligacin en la cual este no ha intervenido
o, en otras palabras, que por medio de un
bien propio no se satisfaga una deuda ajena.
En consecuencia, el tercerista, afirmando que
la agresin ejecutiva es ilegtima contra l,
pretende la liberacin o la separacin de un
bien de su propiedad, de aquella intromisin injustificada4 que puede derivar tanto
2 Con total precisin, en relacin a la definicin, caractersticas y efectos de la tercera, se ha sealado que: () la tercera,
si bien, entre nosotros, se sustancia como proceso abreviado, constituye un proceso conexo a uno de ejecucin (o, por lo
menos, conexo a un futuro proceso de ejecucin cuando su causa sea el mero embargo cautelar), tan conexo que la admisin de la demanda, conforme lo seala el artculo 536 del CPC, determina ex lege la suspensin de la ejecucin (rectius,
de un acto de esta: el remate), un proceso cuyo objeto inmediato es que se libere al bien del vnculo ejecutivo (o cautelar)
fundado en la circunstancia de que el tercero afirma ser el titular de los derechos sobre ese bien. () el objeto de la tercera es sustancialmente liberar un bien del vnculo ejecutivo (o cautelar), vale decir, que la ejecucin (en curso o futura) no
se siga sobre ese bien que el tercero afirma le pertenece (): ARIANO DEHO, Eugenia. Cosa juzgada y nueva prueba
en una (inslita) segunda tercera de propiedad. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 92, Gaceta Jurdica, Lima, 2006,
p. 139.
3 BOVE, Mauro. Esecuzione forzata ingiusta. Giappichelli Editore, Torino, 1996, p. 209: La ejecucin es injusta por el
objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relacin obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo.
4 BOVE, Mauro. Ob. cit., principalmente, pp. 234 y 245: Entonces podemos sintetizar el fin de la accin de separacin de
la siguiente manera: el tercero, afirmando que la agresin ejecutiva es ilcita frente a l, pretende la liberacin de su bien
de aquella intromisin injustificada (p. 234). Con todo esto se quiere decir que tambin la accin de separacin es una
suerte de remedio preventivo, porque con ella se quiere prevenir un posible resultado injusto (p. 245). Este autor prefiere
utilizar la denominacin de azione in separazione para referirse a lo que el Codice di Procedura Civile denomina opposizione di terzo (p. 224), y nuestro Cdigo Procesal Civil, tercera de propiedad.
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de la ejecucin de un embargo como de una
garanta real, ya que en este ltimo caso, al
igual que en el primero, un bien podra terminar respondiendo por una deuda ajena, lo
que es suficiente para que el verus dominus
pueda echar mano del instrumento procesal
en cuestin. De ah que seamos partidarios
de la procedencia de la tercera incluso frente
a garantas reales5.
Qu dice Eugenia
Ariano Deho?
La tercera, si bien, entre nosotros, se
sustancia como proceso abreviado,
constituye un proceso conexo a uno
de ejecucin; el objeto de la tercera
es sustancialmente liberar un bien
del vnculo ejecutivo, vale decir, que
la ejecucin (en curso o futura) no
se siga sobre ese bien que el tercero
afirma le pertenece.
III. Los derechos subjetivos en conflicto
En la tercera de propiedad contra embargo,
los derechos en conflicto, son derechos de
contenido diverso aunque nuestro legislador prefiri hablar de derechos de diferente naturaleza, es decir, derechos cuyas
facultades de actuacin son distintas. En
efecto, los derechos reales (entre los cuales se encuentra la propiedad) presentan
como contenido comn la facultad de goce
5
6
90
o aprovechamiento del bien, que viabiliza la

posibilidad de extraer una determinada utilidad del bien, y la facultad de realizacin
directa del inters del titular, lo que significa que el titular de un derecho real ostentar un poder que le permitir obtener una
utilidad del bien, ejercitando sobre este actividades indispensables al efecto, sin que
para ello sea necesaria la intervencin de
otro sujeto. Mientras que el contenido del
derecho de crdito se encuentra conformado
por la facultad de pretender, lo que significa que el titular de este derecho tiene un
poder que le permite dirigirse a otra persona y exigir o reclamar de ella una accin
o una omisin que permita la satisfaccin
del inters de aquel.
Siendo as, la norma que directamente solucionara este conflicto sera la que aparece
en el segundo prrafo del artculo 2022 del
Cdigo Civil [en adelante CC] cuyo texto
ntegro es como sigue:
Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso
que el derecho que se opone est inscrito
con anterioridad al de quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
Derecho comn.
Es innegable que la redaccin de este segundo
prrafo se muestra un tanto obscura y confusa, lo que ha motivado interpretaciones
distintas por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, hacindose prevalecer, en algunos
casos, al derecho de propiedad no inscrito6
Nuestra postura sobre el particular la hemos desarrollado ampliamente en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La tercera de propiedad contra garantas reales. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 6, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de
2013, pp. 257-284.
En este sentido pueden verse por ejemplo: Casacin N 567-2005-Piura, publicada el 28 de febrero de 2006; Casacin
N 1517-2004-El Santa, publicada el 1 de marzo de 2006; Casacin N 1013-2004-Lima, publicada el 30 de enero de
2006; Casacin N 3063-03-Hunuco, publicada el 28 de febrero de 2006; Casacin N 1649-97-Lima, publicada el 10 de
diciembre de 1998; Casacin N 964-98-Lima, publicada el 21 de octubre de 1998; Casacin N 3194-2002-La Libertad,
publicado el 5 de mayo de 2003; Casacin N 490-2001, publicada el 1 de octubre de 2001; etc.

y, en otros, al derecho de crdito inscrito en
forma de embargo7.
A continuacin, researemos los argumentos
que se han sostenido a favor de uno y otro
derecho, realizando un anlisis crtico de los
mismos, prestando especial atencin a aquellos desarrollados en la Sentencia Casatoria
N 5135-2009-Callao, para terminar reafirmando los argumentos por los que consideramos que ante el conflicto descrito debera
prevalecer el embargo inscrito, siempre que
se haya procedido de buena fe.
IV. Argumentos a favor de que prevalezca el derecho de propiedad
no inscrito
1. Oponibilidad erga omnes del derecho
real vs. oponibilidad inter partes del
derecho de crdito
El principal argumento que sostienen quienes
consideran que debe prevalecer el derecho de
propiedad no inscrito, se funda en la oponibilidad con la que contaran los derechos

subjetivos en conflicto. As, se afirma que
siempre ha de prevalecer el derecho de propiedad pese a que no est inscrito desde
que cuenta con una oponibilidad erga omnes
o absoluta, mientras que el derecho de crdito nicamente cuenta con una oponibilidad
erga debitorem o relativa. Tal argumento es
acogido en la Exposicin de Motivos del artculo 2022 del CC8, por la jurisprudencia9 y
por un sector de la doctrina10.
2. Las disposiciones del Derecho comn
excluyen la aplicacin de normas registrales
Quienes sostienen que debe prevalecer la
propiedad no inscrita, intentan valerse de la
confusa remisin que aparece en el segundo
prrafo del artculo 2022 del CC, sealando
que el Derecho comn excluye la aplicacin
de los principios registrales que vienen a ser
se dice normas especiales, o que el Derecho
7 En este sentido pueden verse por ejemplo: Casacin N 403-2001-Piura, publicada el 31 de mayo de 2002; Casacin
N2429-2000-Lima, publicada el 5 de noviembre de 2001; Casacin N 3711-2000-Callao, publicada el 2 de febrero de
2002; etc.
8 En la Exposicin de Motivos del citado artculo se sostiene que: No hay duda que, si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendr preferencia en virtud del principio de prioridad ser aquel que inscribi primero; esto es confirmado por la primera parte de este artculo.
Pero si se trata de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte de este artculo,
tendr preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal
y adems porque el real goza de lo que se llama energa persecutoria, de lo que tambin carece el derecho personal.
Tomando e cuenta esto, la ltima parte del artculo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real
y otro personal la preferencia ser otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del Derecho comn, como si el
derecho registral para estos efectos no existiera.
As por ejemplo, quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de crdito que es personal, derivado de la falta de
cumplimiento de la obligacin de pago, en un derecho real, porque la inscripcin no cambia la naturaleza de los derechos.
El crdito seguir siendo a pesar de la inscripcin un derecho personal: Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil,
publicada en el diario El Peruano, Lima, 19 de julio de 1987, p. 24.
9 Solo por dar un ejemplo: Casacin N 3194-2002-Piura: () Sexto.- Que, siendo esto as, acorde con las reiteradas ejecutorias de esta misma sala en el caso sublitis resultan de aplicacin al principio de rango que emana del artculo 2022
del Cdigo Civil, y especficamente, de su segundo prrafo segn el cual en la oponibilidad de derechos sobre inmuebles
cuando ellos son de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn, es decir, prevalece el derecho
real de propiedad, oponible erga omnes, frente al derecho personal crediticio pues no cabe duda que solo tratndose
de casos de derechos de igual naturaleza real a que se contrae el primer prrafo de dicha norma sustantiva rigen los principios registrales de prioridad y buena fe.
10 GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la
solucin dada por el Cdigo Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de tericos. En: Actualidad Jurdica. Tomo
179, Gaceta Jurdica, Lima, octubre, 2008, principalmente, p. 64. Argumento que se reitera en: Id. Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. En: Actualidad Jurdica. N 192, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2009, p. 49. Tambin: POZO SNCHEZ, Julio. Derecho de propiedad vs. embargo en los procesos de tercera. En: Boletn Cthedra. N 3, oct.-dic., 2005, p. 9: El derecho de propiedad
91

comn vendra a estar conformado por lo
que prescribe el artculo 949 del CC, segn
el cual el derecho de propiedad sobre bienes inmuebles se transfiere con el solo consenso11, o que las normas del Derecho comn
informan que el derecho real tiene una oponibilidad erga omnes, mientras que el derecho de crdito solo cuenta con oponibilidad
inter partes. Este ltimo ya est visto, sobre
el primer significado se afirma que: [L]as
reglas del Derecho comn aluden a las soluciones propias del Derecho Civil que excluyen el registro. En tal sentido, se encuentra el
artculo 949 por el cual la transmisin opera
en mrito del solo consenso, y en tal virtud el
comprador se hace domino, aun con ttulo no
inscrito, y por tal razn puede oponerse a un
embargante que est afectando un bien que
ya no es propiedad del deudor12.
3. No se pueden embargar bienes que
no son del deudor
En la exposicin de motivos del artculo
2022 tambin se seala que:
porque esa es la solucin que nos otorga

el Derecho comn cuando nos dice que
los bienes que deben ser materia de un
embargo son aquellos de propiedad del
demandado13.
4. El carcter sagrado e inviolable del
derecho de propiedad
Se afirma una superioridad de la propiedad
no inscrita en funcin a afirmaciones tales
como que el derecho de propiedad es el derecho ms importante o el derecho fundamentalsimo entre los derechos subjetivos, o que
la propiedad es una meta acariciada por
los ciudadanos, y una vez ubicado en ese
sitial de dominio el propietario tiene a favor
la proteccin constitucional que le corresponde a un derecho fundamental. Este punto
de partida ya nos hace pensar que este ltimo
se encuentra en una posicin valorativa superior frente al titular de una acreencia14.
5. Las clases de relaciones que se derivan de los derechos subjetivos en
conflicto
Puede ser que se haya embargado un

inmueble que en el registro aparezca
como de propiedad del demandado; sin
embargo, no podr hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el
momento del embargo era el verdadero
propietario, a pesar de que este inscriba
su derecho con posterioridad. El embargante no podr hacer uso de su derecho
es un derecho real que atendiendo a su carcter absoluto puede ser opuesto a todo el mundo, a diferencia del derecho de
crdito, en este caso el derecho de embargo. Ntese que en esta ltima cita se comete un grave error: El embargo no es un
derecho, es un mecanismo de tutela del derecho de crdito; BELTRN PACHECO, Jorge. La propiedad frente a derechos
de igual o diversa naturaleza. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 157, Gaceta Jurdica, Lima, octubre, 2011, p. s/n.;
VALERA SEIJAS, Erika. Tercera de propiedad: Ante derechos de distinta naturaleza, qu derecho prevalece?. En: Jus,
Jurisprudencia. N 4, Grijley, 2008, p. 163 y ss.
En tal sentido: GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba
de ratificar la solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 66 y 73.
GONZALES BARRN, Gunther. Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos
se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., p. 49.
Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima, 19 de julio de 1987, p.24.
GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la
solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., p. 58.
11
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Se ha sostenido tambin que la prevalencia de un derecho sobre el otro deriva de la

relacin directa de la persona con la cosa
(en el caso de los derechos reales); lo que
es distinto en el caso de los derechos personales donde las relaciones se dan entre personas (derecho de crdito personal) [sic.],
esto es, un acreedor y un deudor, en la que el

acreedor puede exigir del deudor una prestacin determinada apreciable en dinero15 16.
6. El origen y el tipo de inters involucrado
Un sector de la doctrina considera que debe
prevalecer el derecho real no inscrito por el
inters que este busca satisfacer y por su origen legal. As, se sostiene que el derecho real
refiere a la asignacin que el ordenamiento
jurdico confiere al titular para servirse de
un determinado bien y lograr la satisfaccin
de sus necesidades mediante este, atribucin
que se dice es de modo primitivo (otorgamiento original) y de ndole legal (porque lo
atribuye la ley, dado que solo esta puede crear
derechos reales) y si bien refiere a un inters
especfico (titular del derecho) est sometida al inters social. Por su parte el derecho
de crdito refiere a la atribucin conferida
por el ordenamiento jurdico a los sujetos,
quienes en ejercicio de la autonoma privada
crean normas jurdicas privadas para que en
su cumplimiento se logre la satisfaccin de
sus intereses particulares. Con base en tales
consideraciones se concluye que si se confrontan un derecho real y otro personal, debe
privilegiarse al primero dado su origen legal
y el tipo de inters involucrado17.
7. La necesidad de criterios de solucin
divergentes en el artculo 2022 del CC
Se ha sostenido que si el legislador hubiese
querido que el criterio de solucin sea el
Comentario relevante
del autor
Es innegable que la redaccin de
este segundo prrafo se muestra un
tanto obscura y confusa, lo que ha
motivado interpretaciones distintas
por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, hacindose prevalecer,
en algunos casos, al derecho de propiedad no inscrito y, en otros, al derecho de crdito inscrito en forma de
embargo.
mismo es decir, la inscripcin en el registro tanto para el caso de conflicto entre

derechos reales, como para el caso de conflicto entre derechos con distinto contenido,
no hubiese sido necesaria la distincin de los
supuestos de conflicto y, por consiguiente, la
redaccin de dos prrafos18. En tal sentido se
seala que la nica manera que ambas oraciones (refirindose a los dos prrafos del
art. 2022) puedan ser interpretadas en forma
lgica es considerar que la secundaria (refirindose al segundo prrafo) resulta ser una
excepcin a la principal, entonces, si la oracin principal consagra al registro como criterio de preferencia, la oracin secundaria,
en tanto frase adversativa o de excepcin, lo
niega, de tal manera que para solucionar esta
15 VALERA SEIJAS, Erika. Ob. cit., p. 168.

16 Tal criterio tambin ha sido asumido en algunas resoluciones judiciales, as por ejemplo, puede verse: Casacin N 21032006-Lima: El artculo 2022 del Cdigo Civil, interpretado en su real sentido, establece en su segunda parte una excepcin al principio prior in tempore potior in jure a que se refiere el artculo 2016 del mismo ordenamiento legal, cuando concurren un derecho real con otro de distinta naturaleza, como es el caso de los embargos, en concordancia con lo dispuesto
por el artculo 949 del mismo Cdigo. Esto es as, porque el derecho real establece una relacin directa de la persona
con la cosa y el derecho personal una relacin entre personas, de las cuales el acreedor puede exigir de la otra el deudor una prestacin determinada, apreciable en dinero; en consecuencia, advirtindose que de mrito ha resuelto la controversia conforme a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, se concluye que la norma material, bajo anlisis ha sido interpretada correctamente, resultando infundada la denuncia por interpretacin errnea.
17 BELTRN PACHECO, Jorge. La propiedad frente a derechos de igual o diversa naturaleza. Ob. cit. p. s/n.
18 Tal es el argumento sostenido por POZO SNCHEZ, Julio. Derecho de propiedad vs. embargo en los procesos de tercera. Ob. cit., p. 9.
93

segunda clase de conflictos el registro no tendr ninguna utilidad19.
8. Con la modificacin del artculo 533
del Cdigo Procesal Civil, el legislador
procesal ha puesto fin al debate
La regulacin del artculo 533 del Cdigo
Procesal Civil [en adelante CPC], producto
de la modificacin efectuada por el Decreto
Legislativo N 1069, ha llevado a un sector de la doctrina a sostener que el debate en
torno al segundo prrafo del artculo 2022
del CC ha finalizado y se ha consagrado la
preferencia de la propiedad no inscrita. El
citado artculo seala que:

La tercera se entiende con el demandante

y el demandado, y solo puede fundarse en
la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la
ejecucin; o en el derecho preferente a ser
pagado con el precio de tales bienes.
Sin perjuicio de lo sealado, puede
fundarse en la propiedad de bienes
afectados con garantas reales, cuando
el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha
afectacin [el resaltado es nuestro y
constituye el tenor incorporado con la
modificatoria].
Y sobre la base de esta regulacin, dicho sector de la doctrina concluye que:

1) No cabe tercera en los casos de ejecucin de hipoteca por cuanto este derecho
ya consta inscrito, por lo que su titular se
opone frente a cualquier transferencia de
dominio no inscrita, y sale vencedor en el

conflicto de ttulos (). 2) Solo excepcionalmente sera procedente la tercera
cuando la transferencia de dominio se
inscribi antes, y a pesar de ello se inscribe despus la hipoteca, lo cual solo
puede ocurrir cuando se infringe la regla
del tracto sucesivo o en los casos patolgicos de duplicidad de partidas. 3) En
la prctica, la tercera solo cabe en los
embargos, para lo cual debe recaudarse
ttulo de fecha cierta, sin necesidad de
inscripcin, lo cual ratifica que un propietario no inscrito s puede oponer su
derecho frente al embargante inscrito20.
9. El embargo no es un derecho, sino una
medida de ejecucin y, por lo tanto,
nopuede afectar la propiedad de un
tercero
Recientemente se ha planteado un nuevo
argumento a favor de la propiedad no inscrita, y consiste en que en la tercera de propiedad colisionaran, de un lado, el derecho
de propiedad no inscrito y, de otro lado, no
un derecho subjetivo sino un acto procesal o
medida ejecutiva concedida en funcin a una
evaluacin superficial como es el embargo.
En esta lnea de pensamiento se afirma que:
Este es el fundamento decisivo por el cual el
embargo debe ceder frente al derecho de propiedad acreditado de forma suficiente, aun
sin inscripcin, pues una medida superficial
del juez no puede oponerse a la propiedad,
que tiene valor de prerrogativa fundamental
(art. 70 de la Const.) y de derecho humano
(art. 21 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)21 y es que la propiedad no
19 GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la
solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 63 y 64. Este argumento es reiterado en: dem: Lo mo es tuyo! Crtica
a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., pp. 47-49.
20 Ibdem, pp. 50-51.
21 GONZALES BARRN, Gunther. Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil. N 14, Lima, agosto, 2014, p. 89.
94

puede ser tan dbil que una resolucin judicial sumaria, sin contradictorio ni certeza,
pueda sobreponerse a ella22.
10. Si se hace prevalecer al embargo frente
a la propiedad no inscrita se vulnera
la Constitucin
Se sostiene que si se hace prevalecer al
embargo frente a la propiedad no inscrita
se estara vulnerando la Constitucin, de
manera que si tal fuera la solucin contenida en alguna norma, esta sera inconstitucional, pues [e]l artculo 70 de la Constitucin seala que la propiedad es inviolable,
pero eso sera una declaracin lrica si un
acto judicial decidido en forma superficial
como cuando se ordena un embargo,
basado en meras apariencias pudiese desmoronarlo23, debindose entender que la
premisa de un embargo dictado por un juez
sin certeza, sin contradictorio, con elementos
superficiales (premisa) no puede afectar de
modo irrevocable un derecho como la propiedad, que es inviolable segn la Constitucin (conclusin, que nadie discute)24. En
conclusin, la inmunidad de la propiedad,
que tiene carcter constitucional, no puede
perderse por razones tan burdas y vacas de
contenido, como la seguridad jurdica (de
quin? Obviamente, la del propietario, no),
reducir los costos de transaccin (es acaso
un principio del derecho?), la publicidad
registral (desde cundo el registro es un
fin constitucional, cuando en el mejor de los
casos es un medio, una regla tcnica y nada
ms)25.
22
23
24
25
26
27
11. La doctrina de tutela de la apariencia

es inaplicable al acreedor embargante
Tambin se sostiene que, a diferencia del
acreedor garantizado, el acreedor embargante no puede encontrar tutela en el Registro, pretendindose sustentar tal afirmacin en que el embargo se constituye en
una medida judicial de ltima hora, que no
influy en el otorgamiento del crdito. En
otras palabras, si el acreedor otorg un prstamo al deudor, sin utilizar el registro, ni
interesarle bien alguno que estuviese inscrito
a su nombre, entonces no puede ampararse
en principio registral alguno. Por lo dems,
aun cuando el acreedor logre con posterioridad la inscripcin del embargo, empero
lo concreto es que dicho crdito no naci
amparndose en el registro, ni por la inscripcin de la medida judicial, cuyo origen
es muy posterior26; mientras que en el caso
del acreedor garantizado, este adquiere la
garanta real segn la informacin del registro, se sustenta en l, confa en la apariencia, y esa misma confianza puede salvarlo
finalmente para fundar una adquisicin a non
domino. En consecuencia, ambas son dos
hiptesis radicalmente distintas y entre ellas
no cabe la analoga. No hay igual razn y,
por ende, no hay igual derecho27. Se afirma
incluso que aplicar la doctrina de tutela de
apariencia al acreedor embargante es inmoral, pues, [u]n acreedor no puede dejar de
inscribir su crdito con garanta real y luego
imputarle su propio vicio al otro (propietario) por no inscribir () es inviable castigar
al propietario por una culpa que tambin la
Ibdem, p. 87.
Ibdem, p. 125.
Ibdem, p. 126.
Ibdem, p. 127.
Ibdem, p. 99
Ibdem. Lo mismo se sostuvo antes en: GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito:
El legislador procesal acaba de ratificar la solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 69 y 70; y en: d. Lo mo es
tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. Ob. cit.,
pp.39 y40.
95
del autor
Es cierto que la funcin del derecho
real (atribucin de un bien) es distinta
a la funcin del derecho de crdito
(cooperacin e intercambio de bienes), pero ello no quiere decir que una
sea ms importante que la otra o que
sean excluyentes.
tiene el acreedor28, pues, [s]i el propietario no inscrito es negligente por no inscribir
(aunque ello no siempre es cierto), entonces
tambin debe considerarse que el acreedor
embargante es igualmente negligente, pues
no pidi en su oportunidad la constitucin de
una garanta real29.
12. Las normas procesales establecen
el criterio dirimente para el conflicto
suscitado en una tercera de propiedad
Se sostiene que el tenor de los artculos 533
y 535 del CPC resultan decisivos para determinar la preferencia del derecho de propiedad no inscrito, pues, de acuerdo con aquellas normas procesales el propietario puede
lograr el levantamiento del embargo con la
presentacin de un documento de fecha cierta
anterior a la traba del embargo, es decir, no se
requiere de un ttulo de propiedad registrado
ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles; por tanto, es claro que el propietario no
inscrito puede desvincular el bien de la ejecucin si prueba su derecho con documento
fehaciente (arts. 533 y 535 del CPC)30.
13. El segundo prrafo del artculo 2022
del CC no es aplicable para resolver
el conflicto suscitado en una tercera
de propiedad
Asumiendo una nueva postura31 se sostiene
que el artculo 2022 del CC regula el conflicto de derechos y el embargo no es un
derecho, por lo que aquella norma no resulta
aplicable para solucionar los conflictos suscitados en las terceras de propiedad. En tal
sentido se afirma que el artculo 2022 del
CC no regula los presupuestos ni los efectos del embargo, por lo que se trata de una
norma inaplicable para resolver la presente
cuestin. En buena cuenta, el problema es
procesal, no sustancial, pues una medida con
debilidad intrnseca no puede gravar la propiedad ajena.
V. Los argumentos jurisprudenciales a favor de que prevalezca el
derecho de crdito inscrito, hasta
antes de la emisin de la Casacin
N 5135-2009-Callao
Hasta antes de la emisin de la Casacin
N 5135-2009-Callao, nuestra jurisprudencia
28 GONZALES BARRN, Gunther. Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos. Ob. cit.,
p. 104.
29 GONZALES BARRN, Gunther. Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos
se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., p. 41.
30 GONZALES BARRN, Gunther. Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos. Ob. cit.,
p. 115.
31 Ver: GONZALES BARRN, Gunther. Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de
unos se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., p. 48: [E]l segundo prrafo del artculo 2022 en la prctica se refiere
especficamente a la hiptesis de conflicto entre la transferencia de propiedad no inscrita y el embargo inscrito;
dem, Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solucin dada por el Cdigo
Civil. Ob. cit., p. 73: En el registro inmobiliario normalmente no se inscriben derechos obligacionales, salvo el arrendamiento, la opcin y el embargo judicial. Los dos primeros tienen normas expresas de proteccin (arts. 1708 y 2023 del CC),
por lo que el conflicto del artculo 2022,2 prrafo del CC se reduce en la prctica al caso de un embargo inscrito frente a la
propiedad no inscrita de fecha anterior, y que por virtud de la antigedad de los ttulos resulta preferente.
96

respaldaba su decisin de hacer prevalecer
el derecho de crdito inscrito en forma de
embargo, en la aplicacin del principio de fe
pblica registral (contenido en el art. 2014
del CC), del principio de prioridad registral
(consagrado en el art. 2016 del CC) y del
principio de publicidad (contenido en el art.
2012 del CC)32. Y, en algunos otros pronunciamientos se invocaba, adems, el artculo
1135 del CC (que regula la concurrencia de
acreedores sobre un bien inmueble) como

parte de las disposiciones del Derecho
comn33.
Alguna jurisprudencia recogiendo una tesis
doctrinal lleg a respaldar su decisin en que
el embargo inscrito vendra a ser un derecho
inmobiliario, por lo que tendra caractersticas reales. Da cuenta de este argumento
la Casacin N 5532-2009-Lambayeque34
32 Ver, por todas: Casacin N 4325-2006-Arequipa: Quinto: En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango),
el ordenamiento jurdico nacional tiene positivizados los principios registrales de buena fe y de prioridad. El primero de
estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del Cdigo Civil, que seala que el tercero que de buena fe adquiere
a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los Registros Pblicos. La buena fue del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. En tanto que el principio de prioridad ha sido recogido por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, que dice que la prioridad en el tiempo de las inscripciones determina la preferencia de los derechos que otorgan los Registros y por el artculo 2016 del Cdigo Civil cuando dice que la prioridad en
el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. Sexto: Compulsados el principio de rango (recogido por el citado artculo 2022 del Cdigo Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la conclusin que, en el presente caso, deben prevalecer estos ltimos ().
33 As: Casacin N 3411-2002-Ica: En caso de conflicto entre derechos reales y personales inscritos deben aplicarse las
normas del Derecho comn, encontrndose dentro de tales normas al artculo 1135; Casacin N 2807-99-Callao:
El Derecho comn ha previsto la forma de resolver el conflicto de un derecho real con un derecho personal a travs de distintas frmulas jurdicas, entre ellas la prevista en el artculo 1135 del Cdigo Civil, norma que contiene
la posibilidad de que el efecto de la inscripcin del ttulo que se opone se prefiera al ttulo del acreedor (propietario) que
conste en documento de fecha cierta ms antigua, entendindose como fecha cierta en forma estricta lo dispuesto en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil.
34 Casacin N 5532-2009-Lambayeque: () Tercero: Que, la demandante por escrito que corre de fojas ciento cincuenta
y siete a ciento sesenta presentado el trece de noviembre del ao dos mil ocho, apela la precitada resolucin y, confirmando la Sala Superior la recurrida mediante sentencia de vista obrante de fojas doscientos seis a doscientos ocho
considerando como sustento de la decisin que aun cuando la creencia que da origen al proceso de obligacin de la
suma de dinero, esto es, el derecho de crdito constituye un derecho personal, sin embargo la naturaleza del mismo
no se extiende a la medida de embargo que cautela el cumplimiento de tales obligaciones cuando recae sobre bienes inscribibles en aplicacin del artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil, teniendo dicha medida la calidad de bien
inmueble por tratarse de un derecho sobre bien inmueble inscribirle en el registro, participando en consecuencia
de la naturaleza real que tiene tambin el derecho de propiedad, resultando perfectamente aplicable a la controversia el Principio de Prioridad Registral contenido del artculo 2016 del Cdigo Civil, agregando que el derecho de
la demandante no se encuentra inscrito a nombre suyo sino a nombre de la hija de los demandados, Yrada Deibeth Len
Chinchay, respecto a lo cual la recurrente no ha expresado agravio alguno. () Quinto: Que, en el caso de autos el ad
quem ha establecido en el tercer considerando de la impugnada que aun cuando la creencia que da origen al proceso de
obligacin de dar suma de dinero, esto es el derecho de crdito constituye un derecho personal, sin embargo tal naturaleza no se extiende a la medida de embargo que cautela el cumplimiento de tales obligaciones cuando recae sobre bienes
inscribibles, pues en tal caso en aplicacin de lo dispuesto por artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil el embargo tiene
la calidad de bien inmueble por ser un derecho que recae sobre bien inmueble inscribible en el registro en consecuencia participa de la naturaleza real que tiene tambin el derecho de propiedad, resultando perfectamente aplicable a
la controversia el principio de prioridad registral contenido en el artculo 2016 del Cdigo Civil (el resaltado es nuestro);
coligindose que la Sala Superior ha atribuido al embargo la calidad de derecho real equiparndolo inclusive con
el derecho de propiedad sustentando su decisin en la norma prevista en el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil
que otorga calidad de inmueble a los derechos sobre inmuebles inscribirles en el registro. Sexto: Que, resulta necesario precisar al respecto el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil se limita a atribuir la calidad de bien inmueble a
los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro siendo que en modo alguno otorga la naturaleza de derecho
real al embargo, toda vez que la naturaleza jurdica del derecho de crdito o personal no puede ser convertida en
un derecho real por el solo hecho de su inscripcin en el Registro Pblico, debido a que la inscripcin registral no
pueden desnaturalizar o convertir el derecho personal que se logre escribir en un derecho real porque ambos derechos responden a situaciones jurdicas distintas configurndose por tanto la infraccin normativa material prevista en el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil. ().
97

emitida el once de mayo del dos mil once por
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia. As, se sostiene que el embrago
inscrito es un derecho inmobiliario, segn
lo dispone el artculo 885 inciso 10 del CC,
que precisa que son inmuebles: los derechos
sobre inmuebles inscribibles en el Registro, lo que concordado con el artculo 2019
inciso 7, sobre la inscripcin de embargos,
nos lleva a afirmar que el embargo inscrito
es un derecho de caractersticas reales
antes que personales, lo que impide la aplicacin del artculo 2022, prrafo final, del
CC35. Tal razonamiento ha sido seguido por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, que simplemente
agrega que al tener la medida cautelar de
embargo la calidad de bien inmueble por tratarse de un derecho sobre bien inmueble inscribible en el registro, participa de la naturaleza real que tiene tambin el derecho de
propiedad, resultando perfectamente aplicable a la controversia el principio de prioridad registral contenido en el artculo 2016
del CC.
En efecto, el principio de prioridad registral

que aparece consagrado en el artculo 2016
del CC y que parte del aforismo prior tempore potior iure (primero en el tiempo, mejor
en el Derecho), con referencia a la fecha de
entrada del ttulo en el Registro se reduce a
ser un criterio de preferencia entre inscripciones compatibles unas con otras36, por lo
que el conflicto entre la propiedad no inscrita y el derecho de crdito inscrito en la
forma de embargo, no puede ser solucionado por este principio, sino por el de inoponibilidad (regulado en el artculo 2022 del
CC) que tiene por funcin solucionar conflictos entre derechos incompatibles, y segn
el cual el derecho no inscrito ser considerado inexistente frente al derecho (del tercero) inscrito de buena fe. En cambio la concurrencia de derechos compatibles entre s,
no se rige por la inexistencia de uno frente al
otro, pues al no ser excluyentes, todos ellos
pueden coexistir, siendo suficiente que se
graden o jerarquicen entre ellos por efecto
de la fecha de su inscripcin37, como sucede,
por ejemplo, en la concurrencia de hipotecas
o de embargos.
1. Nuestra opinin respecto de los argumentos jurisprudenciales a favor del

derecho de crdito inscrito, sostenidos
hasta antes de la Casacin N51352009-Callao
Asimismo, tampoco es aplicable al caso

la norma contenida en el artculo 2014 del
CC, que consagra el principio de fe pblica
registral, por cuanto la misma est prevista
para proteger las adquisiciones onerosas
que por negocio jurdico efecten terceros
subadquirentes confiando en el contenido
del Registro38; y la inscripcin del embargo
La aplicacin del artculo 1135 del CC s nos

parece pertinente, mas no as la aplicacin de
los artculos 2014 y 2016 del CC.
35 RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Cul debe ser tutelado: el embargo inscrito o la propiedad no inscrita?. En: Dilogo con
la jurisprudencia. N 124, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 123.
36 De manera inmejorable ha precisado los alcances del principio de prioridad registral: GONZALES BARRN, Gunther.
El principio de prioridad registral. En: Jus. Doctrina & Prctica. N 9, Grijley, setiembre, 2007.
37 Esta nocin restringida del principio de prioridad registral es la acogida por nuestro legislador, pues en su Exposicin de
Motivos se puede leer que: Este artculo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce respecto
de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de concurrencia registral. En este caso, los derechos inscritos no se
excluyen pero s se jerarquizan en funcin de la antigedad de su inscripcin. En: Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil- Registros Pblicos publicada en el diario oficial El Peruano, el da 19 de noviembre de 1990, p. 17.
38 De donde se tiene que para que resulte de aplicacin deben concurrir los siguientes requisitos: i) adquisicin vlida y a
ttulo oneroso; ii) buena fe del subadquirente; iii) ausencia de las causales de nulidad o ineficacia en el Registro; iv) inscripcin del propio ttulo.
98

no deriva de un negocio jurdico, entendiendo por este al acto vinculante por medio
del cual la parte o las partes establece(n) las
reglas jurdicas cuya actuacin permitir la
satisfaccin de sus intereses, sea creando,
transfiriendo, regulando, modificando o
extinguiendo efectos jurdicos.
Respecto al argumento que considera al
embargo inscrito como un bien inmueble,
debemos sealar dos cosas: En primer lugar,
que el embargo no es un derecho subjetivo
(ni personal, ni real) sino un mecanismo
de tutela que tiene como funcin procurar
la efectivizacin de un derecho de crdito,
por lo que no resulta de aplicacin el inciso
10 del artculo 885 del Cdigo Civil y, en
segundo lugar, que el principio de prioridad
registral nicamente se aplica como acabamos de ver para el caso de concurrencia de derechos compatibles, mas no en caso
de concurrencia de derechos incompatibles,
por lo que, aun cuando estuviese bien considerar al embargo como un derecho real, no
cabra la aplicacin de tal principio dada la
incompatibilidad entre los ttulos del acreedor embargante y del propietario no inscrito. Finalmente, suscribimos lo sealado
por el Supremo Tribunal en la citada Casacin N5532-2009-Lambayeque, cuando
afirma que la naturaleza jurdica del derecho
de crdito no puede convertirse en derecho
real por el solo hecho de su inscripcin en el
Registro, pues se trata de situaciones jurdicas distintas.
VI. Los argumentos jurisprudenciales
contenidos en la Casacin N 51352009-Callao, a favor de que prevalezca el derecho de crdito inscrito
Como sealramos al iniciar la redaccin
del presente trabajo, la sentencia casatoria
N5135-2009-Callao marca un punto de
referencia fundamental en el debate sobre
la tercera de propiedad, desde que recoge
dos argumentos slidos que desarrollara el
formante doctrinal a favor del crdito inscrito, no antes vistos en sus predecesoras.
El primer argumento consiste en abandonar
el criterio distintivo entre el derecho real y el
derecho de crdito en funcin a su oponibilidad, y con ello desechar una de las razones
la ms usual a nivel jurisprudencial por las
que se haca prevalecer a la propiedad no inscrita (en tanto derecho real) frente al derecho
de crdito inscrito. As, se seala que:

Este Tribunal Supremo considera que

dicha tesis [entindase aquella que hace
prevalecer a un derecho frente al otro en
funcin a la oponibilidad de los derechos en conflicto] es incorrecta porque
parte de un criterio clasificatorio que no
encuentra respaldo en el ordenamiento
jurdico. As no hay ni legislativa ni conceptualmente razn alguna que permita
sostener que uno de los derechos mencionados es superior al otro por su mayor
grado de cuidado, no pudindose confundir el derecho subjetivo (real o de crdito)
con la imposicin de deberes a cargo de
otros. Esto es, que la proteccin sea general o relativa no origina una preferencia
del derecho, tanto ms si el carcter relativo del derecho de crdito no significa
que un tercero pueda lesionarlo y que no
haya forma de tutela del afectado, sino
que las obligaciones nacidas del contrato
solo vinculan al acreedor con su deudor
[el agregado entre corchetes es nuestro].
Este argumento lo sostuvimos y desarrollamos ampliamente en un trabajo publicado

hace ya algunos aos, por lo que debemos
entender aunque no justificar que la ausencia de cita obedezca a la no disponibilidad
inmediata de la fuente:

[N]os hemos encargado exhaustivamente de demostrar que la distincin

entre derechos absolutos y relativos en
atencin al grado de oponibilidad de los
mismos resulta, en el estado actual de
99

evolucin doctrinal, caduca. En dicho
apartado hemos llegado a concluir que:
1) el derecho de crdito puede ser lesionado por un sujeto distinto al deudor, esto
es, por un tercero ajeno a la relacin obligatoria; 2) el deber generalsimo de no
daar a los dems rige tambin en favor
del derecho de crdito; 3) el derecho de
crdito puede ser opuesto a cualquier persona que lo haya lesionado. En vista de
ello, podemos sostener sin titubeos que
el argumento principal mediante, el cual
se ha pretendido privilegiar al derecho de
propiedad no inscrito ha quedado plenamente desvirtuado39.
Este Tribunal Supremo considera que

cuando el referido artculo menciona
las palabras disposiciones del derecho
comn no se refiere en absoluto a una
prioridad del derecho real sobre el derecho de crdito, sino que alude a la forma
en que el legislador ha dispuesto resolver casos similares. En efecto, en tanto
el ordenamiento legal no admite vacos,
ante la existencia de estos es posible aplicar los principios de integracin normativa, entre ellos, el de la analoga, que
supone encontrar un caso similar, en la
que s existe norma jurdica, cuyas consecuencias pueden ser utilizadas en el
caso en el que no existan dichas normas;
esa necesidad de integracin surge de lo
expuesto en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
En esa perspectiva, se observa que el

ordenamiento civil tiene casos similares en las que s existen normas jurdicas
que solucionan controversias como las
presentadas. As, en el artculo 1708 del
Cdigo Civil, el legislador prescribe que
el derecho de propiedad por enajenacin
del bien arrendado cede ante el arrendamiento si este estuviese inscrito. En
dicho caso el adquirente deber respetar
el contrato, quedando sustituido desde el
momento de su adquisicin en todos los
derechos y obligaciones del arrendador.
Asimismo, un artculo posterior al 2022
del Cdigo Civil, que sirve como respaldo a la tesis de prioridad del derecho
real sobre el crdito, desmiente tal hecho,
pues indica que: Artculo 2023.- La inscripcin de los contratos de opcin otorga
durante su vigencia derecho preferente
Y al mismo tiempo que:

Podemos concluir entonces que la distincin entre unos derechos que pueden
ser opuestos a todos y otros que solamente pueden se opuestos a algunos sujetos determinados, resulta del todo insostenible. El derecho de crdito ser erga
omnes, no porque todos los terceros tengan que cumplirlo ello le corresponde
nicamente al deudor sino porque tal
como sucede con el derecho real todos
tienen el deber de respetarlo. La verdad
es que tanto el derecho real como el de
crdito, y en general todos los derechos
subjetivos, cuentan con oponibilidad
erga omnes40.
El segundo argumento consiste en aplicar

por analoga al conflicto entre derecho
de propiedad no inscrito y derecho de crdito inscrito en forma de embargo, la solucin que aparece en otras normas (arts. 2023
y 1708 del CC) para resolver casos similares.
As se seala que:
39 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo
bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. Ob. cit.,
p.78.
40 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un
mismo bien inmueble inscrito. Ob. cit., p. 68.
100

sobre todo derecho real o personal que se
inscriba con posterioridad.
En similares trminos, aunque haciendo uso
del argumento teleolgico y sistemtico, mas
no del argumento analgico, sostuvimos en
su momento que:
[C]omo podemos apreciar, la redaccin
del segundo prrafo del 2022 no es clara
al sealarnos el criterio a adoptarse para
dirimir un conflicto entre situaciones
jurdicas, por el contrario, el lenguaje
del cual ha hecho gala nuestro legislador denota, una vez ms, una gran vaguedad. De all que sin un criterio uniforme
y consecuente se venga sostenido, por
ejemplo, que el Derecho comn es el artculo 949, hecho que nos lleva a preguntarnos: y dnde quedan, entonces, los
artculos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016,
2023, etc., del Cdigo Civil? Es que
acaso estas normas jurdicas que resuelven al igual que el artculo 2022 conflicto entre situaciones jurdicas subjetivas prefiriendo a aquella que accedi, de
buena fe, primero al registro no forman
parte del denominado Derecho comn?
Consideramos que no hay justificacin
para excluirlas. Adems, somos de la
opinin de que las normas precedentemente citadas, y que resuelven los conflictos utilizando la inscripcin de buena
fe como criterio dirimente, regulan relaciones jurdicas patrimoniales privadas,
y constituyen as normas jurdicas privatsticas (o normas de derecho privado) y,
por ende, normas de Derecho comn41.
Y concluimos que:
[M]s importante que esto resulta el
encontrar la ratio legis o voluntad de la
Qu dice Gunther
Gonzales Barrn?
En el caso de la hipoteca inscrita, el artculo 2022, prrafo 1 del Cdigo Civil
establece que ante el conflicto con la
transferencia de propiedad no inscrita,
prima la hipoteca por efecto del principio de inoponibilidad del ttulo no inscrito frente al ttulo inscrito, lo cual se
justifica por la necesidad de seguridad
jurdica en los actos de transmisin y
adquisicin de derechos.
ley y ello se conseguir como lo aconseja Bianca no prestando exclusiva
atencin a la norma singular, sino examinando la disciplina legislativa en la cual
se inserta la norma a interpretar, es decir
valindonos de una interpretacin sistemtica, y como ya esta dicho, los artculos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016,
2022 primer prrafo, 2023, etc., del CC,
resuelven el conflicto entre derechos subjetivos, que recaen sobre un bien inscrito,
recurriendo a la inscripcin como criterio
determinante. Entonces, si la intencin
de nuestro legislador ha sido resolver la
colisin, por ejemplo, de un derecho de
crdito vs. otro de crdito (arts. 1135,
1670), de un derecho real vs. otro real
(arts. 1135, 2022.1), de un derecho potestativo vs. uno real (art. 2023), de un derecho potestativo vs. uno de crdito (art.
2023), e inclusive, de un derecho real vs.
uno de crdito (arts. 1135, 1708, 1584)
conflicto este que justamente busca ser
solucionado por el art. 2022.2, recurriendo a la inscripcin de buena fe, no
p. 82.
101

vemos cul sera la justificacin para
pensar que al redactar el artculo 2022.2
el legislador haya querido que el criterio
solucionador sea otro, por el contrario,
con lo que acabamos de ver nos debe quedar claro que la voluntad de esta norma es
una, y es la misma que se expresa con
mayor claridad en sus similares precedentemente citadas42.
En efecto, aun cuando nos parece correcto el
prestar atencin a otras normas del sistema
jurdico que se ocupan de resolver el conflicto entre titularidades que recaen sobre un
mismo bien inscrito, no nos parece acertado
el recurso al argumento analgico, ya que la
aplicacin analgica supone la aplicacin de
una norma a un supuesto de hecho no contemplado por ella, pero semejante al previsto por
la misma43, es decir, supone la presencia de
una laguna, de manera que el argumento analgico es un argumento productor de derecho que se usa para fundamentar no ya una
decisin interpretativa (es decir, una decisin
acerca del significado de una determinada disposicin), sino ms bien la creacin jurisprudencial de una norma nueva. Y el conflicto
entre el derecho de propiedad no inscrito y
embargo, s aparece contemplado normativamente, no existe laguna normativa, solo que

el significado de la norma que regula tal conflicto (segundo prrafo del art. 2022 del CC)
no aparece del todo claro por lo que debe buscarse mas no crearse su significado, para lo
cual corresponde recurrir al argumento teleolgico (que consiste en reconstruir los fines
de la ley, a partir del texto de la ley o de una
clasificacin de los fines o de los intereses
que el derecho protege44) y al argumento sistemtico (que consiste en atribuir a un enunciado el significado prescrito por el sistema
jurdico45), los cuales nos permitirn concluir
que al segundo prrafo del artculo 2022 del
CC se debe atribuir el mismo significado que
aparece ms claramente expresado en otras
normas que tambin se ocupan de regular el
conflicto de titularidades que recaen sobre
un mismo bien inscrito (arts. 1135, 1584,
1670, 1708, 2016, 2023 del CC), pues todas
ellas tienen un mismo fin, o buscan proteger
un mismo inters: la tutela de los terceros
de buena fe, consagrando un mismo principio: el principio de la fuerza legitimadora de
la apariencia46.
Finalmente, y a modo de sntesis, en la Casacin N 5135-2009-Callao se concluye que:
pp.82 y 83.
43 GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Traduccin de Marina GASCN y Miguel CARBONELL. 5 edicin, Porra, Mxico, 2003, p. 93.
44 TARELLO, Giovanni. L interpretazione de la legge. Giuffr, Milano, 1980, p. 370.
45 Ibdem, p. 376.
46 Por ello, si bien arriba a nuestra misma conclusin y comparte varios de nuestros argumentos, no podemos no manifestar nuestra discrepancia con quien considera que el conflicto entre propiedad no inscrita y crdito inscrito en forma de
embargo, ha de ser resuelto en funcin a la aplicacin analgica de los artculos 2023 y 1708 del CC: NINAMANCCO
CRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima,
2013, pp. 146 y 147. Nosotros consideramos que la funcin de estos artculos no es resolver aquel conflicto que, adems,
aparece expresamente regulado por el segundo prrafo del artculo 2022 del CC lo que hace inviable el recurso a la analoga sino, simplemente, servir de pauta para esclarecer el significado de esta ltima norma, la misma que no remite al
vaco como se ha dicho sino que presenta un significado obscuro que es labor del intrprete desentraar. As lo hemos
sostenido en anteriores trabajos y volveremos a desarrollar esta idea en las lneas sucesivas. Por lo dems, valga la oportunidad para expresar nuestra gratitud y reconocimiento al citado autor, por la inmejorable sntesis que hace de nuestra tesis
en su citada obra y por el anlisis objetivo e imparcial que realiza sobre el debate que sostuviramos con un reconocido
jurista en torno al tema que nuevamente nos convoca y del que da cuenta diversos nmeros de la Revista Actualidad Jurdica entre los aos 2008 y 2009.
102
del autor
Considerar hoy en da al derecho de
propiedad como el derecho patrimonial ms importante no tiene asidero
en nuestra realidad. Estamos seguros
de que antao tal idea pudo resultar
irrefutable, tanto que en su momento
riqueza era sinnimo de propiedad,
empero, el paso de una economa
esttica a una economa dinmica, a
una economa industrial, nos empuja
a reconocerle un papel trascendental
al derecho de crdito.
[L]a tesis que el derecho real debe primar sobre el derecho de crdito no se
sostiene: i) Desde el artculo 2022 del
Cdigo Civil porque se trata de norma de
remisin que no deriva a norma alguna;
ii) Desde la clsica distincin entre derechos reales y obligaciones porque ella
ha sido superada; y, iii) Desde el propio artculado del Cdigo Civil porque
en algunos casos (arts. 1708 y 2023) el
derecho de propiedad cede al derecho de
crdito. En estos casos, la norma similar
es perfectamente compatible de utilizar
ante la ausencia de norma, pues en ambos
supuestos hay: i) conflicto de derechos; y,
ii) tal conflicto es uno entre derecho real
y derecho de crdito, precisamente lo que
es materia de este debate.
A estas conclusiones debemos hacerle simplemente dos precisiones: En primer lugar,
la clsica distincin entre derechos reales y
obligacionales no ha sido superada y nunca
podr serlo, pues, tal y como ensea Giorgi:
Si al presente algn moderno jurisconsulto viniera a decirnos que la distincin

entre propiedad y obligacin es una vieja
sutileza del Derecho Romano, nosotros,
teniendo presente nuestra comparacin,
le diremos: la distincin entre una y otra
especie de derechos es tan esencial a su
diversa naturaleza, que ningn legislador podr nunca desconocerla o descartarla. Y le repetimos: aquella distincin es tanto ms importante y necesaria
cuanto que olvidarla ser siempre abrir la
puerta a confusiones peligrosas de principios cientficos, a la incertidumbre, a
deplorables injusticias en las aplicaciones prcticas47.
La que s ha sido superada es la clsica distincin entre derechos absolutos y derechos
relativos, de ah que debe entenderse en dicho
sentido esta afirmacin de la citada casacin,
ms an si como se ha vistoen sus considerandos precedentes s se ha expresado con
acierto esta idea.
Y, en segundo lugar, en el artculo 2023 del
CC en donde se regula la inscripcin del contrato de opcin, no aparece un conflicto entre
un derecho de crdito y un derecho de propiedad, sino un conflicto entre un derecho
potestativo y un derecho de propiedad y entre
un derecho potestativo y un derecho de crdito, pues es un derecho potestativo, mas no
un derecho de crdito, el que emerge como
efecto principal de un contrato de opcin.
No debemos confundir al derecho potestativo con el derecho de crdito pues son derechos de distinto contenido que, adems, integran relaciones jurdicas diferentes. As es,
el derecho potestativo viene a ser aquel derecho que le permite a su titular obtener a travs de un comportamiento propio, un resultado favorable consistente en la modificacin
47 GIORGI, Giorgio. Teora de las obligaciones en el derecho moderno. Volumen I, 7 edicin, Editorial Revista de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p. 3.
103

de la esfera jurdica de un sujeto distinto, el
mismo que no podr oponerse vlidamente a
dicha modificacin. El derecho potestativo
(situacin jurdica de ventaja activa) forma
parte de una relacin jurdica denominada
relacin de sujecin, en donde se encontrar
conectado con un estado de sujecin (situacin jurdica de desventaja inactiva). Entonces, saltan a la vista las diferencias entre
el derecho de crdito y el derecho potestativo: i) el primero forma parte de una relacin obligatoria, mientras que el segundo,
de una relacin de sujecin; ii) en la relacin
obligatoria se necesita de una cooperacin
actuada (el sujeto grabado con la situacin
de desventaja tendr que desarrollar una conducta, sea esta positiva o negativa), mientras que la relacin de sujecin es una de
cooperacin no actuada (el sujeto grabado
con la situacin de desventaja no necesitar
desplegar ningn comportamiento, es ms,
de hacerlo, este ser irrelevante)48. Por citar
algunos ejemplos en los que est presente
un derecho potestativo, podemos mencionar
ya lo hemos dicho aquella relacin jurdica que surge como efecto principal del
contrato de opcin49, en donde el optante es
titular de un derecho potestativo que le permitir dar por celebrado el contrato definitivo mediante su sola declaracin de aceptacin y modificar con ello la esfera jurdica
del concedente; otro caso es el de la resolucin por incumplimiento, la que opera como
consecuencia del ejercicio de un derecho
potestativo inserto en la relacin contractual
del autor
Nosotros consideramos que la expresin disposiciones del Derecho comn debe ser entendida de otra
forma. No hay razn vlida para sostener que el Derecho comn nicamente
est representado por el artculo 949
del Cdigo Civil.
y cuya actuacin depende de la valoracin
particular del sujeto afectado con el incumplimiento; tambin podemos mencionar al
derecho de desistimiento en los contratos a
plazo indeterminado (ex art. 1365 del CC),
etc. Sin perjuicio de esta precisin, el argumento es igualmente vlido, pues lo que se
quiere evidenciar en la sentencia casatoria es
que en algunas casos, como aquel que regula
el artculo 2023 del CC, la propiedad no inscrita cede frente a otros derechos que s fueron inscritos. Y ello es acertado.
VII. Nuestros argumentos a favor
de que prevalezca el derecho
de crdito inscrito en forma de
embargo, siempre que el acreedor
haya procedido de buena fe
La mayora de nuestros argumentos han sido
ya expuestos en otro trabajo, al cual nos
48 Para un desarrollo de la categora del derecho potestativo, ver especialmente: PUGLIATTI, Salvatore. Il trasferimento
delle situazioni soggettive. I, Giuffr Editore, Milano, 1964, p. 76; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Tomo I, vol. I, Normas, sujetos y relacin jurdica. Traduccin efectuada por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 416; ROPPO, Vincenzo.
Situaciones jurdicas y relaciones jurdicas. Tomado de Istituzioni di diritto privato. En: Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas por Leysser L. LEN, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 49.
49 Cabe sealar que una atenta doctrina se ha encargado de diferenciar entre un contenido tpico y un contenido ulterior de la
opcin, en el primero aparece un derecho potestativo a favor del optante y un estado de sujecin que grava al concedente,
en tanto que el segundo, genera entre las partes derechos de crdito: ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Giuffr, 2001, p. 163.
Ello, sin embrago, no puede hacernos perder de vista que el efecto principal o tpico del contrato de opcin consiste en
generar relaciones derecho potestativo-sujecin.
104

remitimos50, por lo que a continuacin nos
limitaremos a hacer una sntesis de estos y a
enunciar algunos otros adicionales.
1. El conflicto se da entre dos derechos
subjetivos, mas no entre un derecho
subjetivo y un acto procesal
En la tercera de propiedad contra embargo
inscrito lo que colisiona con el derecho de
propiedad (no inscrito) no es el acto procesal en que consiste el embargo tal es una
visin sesgada y conveniente del conflicto
sino el derecho de crdito que siempre estar
detrs. En efecto, son los derechos subjetivos (derecho de propiedad y derecho de
crdito) que representan los intereses de los
sujetos que constituyen las partes de la litis,
los que entran en conflicto, mas no un derecho subjetivo (propiedad) con un acto procesal (embargo), ni tampoco los mecanismos
de tutela de los derechos subjetivos en cuestin: la tercera de propiedad (mecanismo
de tutela de la propiedad no inscrita) y el
embargo (mecanismo de tutela del derecho
de crdito). Qu conveniente decir que en
estos casos colisiona un derecho subjetivo
(la propiedad no inscrita) con un mero acto
procesal (el embargo), y sobre la base de ello
elucubrar un argumento a favor del primero.
Un discurso as podra considerarse ilgico
(en tanto enfrenta un derecho subjetivo con
un mecanismo de tutela y no con el otro
derecho subjetivo que est detrs), incoherente (en tanto para un derecho subjetivo
toma el mecanismo de tutela (embargo) y
para el otro toma el derecho subjetivo mismo
(propiedad), obviando intencionalmente
que la tercera de propiedad es tambin un
mecanismo de tutela, pero de este ltimo

derecho, por lo que, en todo caso, si se quiere
algo de coherencia, debe construirse un discurso sobre la base de la colisin de los dos
mecanismos de tutela, aunque, reiteramos,
ello no dejara de ser ilgico e inconsecuente
(pues, cuando se trata de analizar la tercera de propiedad contra hipoteca, s se acepta
que el conflicto es entre derechos subjetivos: la propiedad no inscrita, de un lado, y la
hipoteca del otro51, por qu aqu no se dice
que la propiedad colisiona con el auto de ejecucin que tambin es un acto procesal?),
motivos harto suficientes para descartarlo.
Del mismo modo, en la tercera de propiedad
contra garanta real, los que colisionan son
el derecho de propiedad frente a un determinado derecho real de garanta.
As, en el caso reseado, el conflicto se da
entre el derecho real (derecho de propiedad)
no inscrito del demandante Edwin Javier
Zavaleta Castillo, cuya adquisicin de fecha
cierta data del 29 de enero de 1997, y el
derecho de crdito del codemandado Reinaldo Valda Arratibel, cuyo acceso al registro por medio del embargo, se verific el 23
de setiembre de 1998.
2. Las diferencias entre las funciones
y las estructuras de los derechos subjetivos no determinan criterios dirimentes para el conflicto
Los argumentos que optan por hacer depender la prevalencia de un derecho sobre el otro
en funcin al inters-presupuesto que busca
satisfacer, al origen legal o a la relacin jurdica a que dara lugar, no pueden compartirse
bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2009, pp. 75-86.
51 Vase: GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., p. 69: En el caso de la hipoteca inscrita, el artculo 2022, 1 prrafo
del CC establece que ante el conflicto con la transferencia de propiedad no inscrita, prima la hipoteca por efecto del principio de inoponibilidad del ttulo no inscrito frente al ttulo inscrito, lo cual se justifica por la necesidad de seguridad jurdica en los actos de transmisin y adquisicin de derechos.
105

toda vez que tales cuestiones constituyen
caractersticas de la naturaleza misma de los
derechos subjetivos, aceptarlos como criterios dirimentes implicara sostener que un
derecho prevalece sobre el otro por el solo
hecho de ser real o personal, lo que carece de
sustento normativo e incluso lgico.
En efecto, es cierto que la funcin del derecho real (atribucin de un bien) es distinta a
la funcin del derecho de crdito (cooperacin e intercambio de bienes), pero ello no
quiere decir que una sea ms importante que
la otra o que sean excluyentes, al contrario,
ambas representan dos caras de una misma
moneda (esttica y dinmica) dentro de la
organizacin social.
Del mismo modo, tampoco puede sostenerse
que el inters del titular de un derecho real
(aprovechamiento del bien), sea ms relevante que el inters del titular de un derecho
de crdito (obtener una cooperacin ajena),
pues ambos intereses son tutelados por el
ordenamiento jurdico y sern los sujetos
quienes de acuerdo a las necesidades que
experimenten echarn mano de uno u otro
instrumento.
Por lo dems, tales criterios carecen de rigurosidad toda vez que tanto los derechos
reales como los personales pueden tener

origen legal y, adems, del derecho real no
surge una relacin jurdica entre el sujeto y
la cosa, pues aquella solo puede darse entre
sujetos de derecho52.
3. La oponibilidad erga omnes no es una
cualidad exclusiva de los derechos reales sino comn a todos los derechos
subjetivos, entre ellos, el derecho de
crdito
Como acabamos de ver este argumento
ha sido recientemente acogido por nuestra Corte Suprema en la Casacin N 51352009-Callao. A nuestras ideas antes glosadas
solo agregaremos algunas cosas.
La oponibilidad, entendida esta como la
posibilidad de hacer valer un derecho frente
a cualquier sujeto que lo lesione no es una
cualidad exclusiva de los derechos reales
y de los derechos de la personalidad, sino
comn a todos los derechos subjetivos, esto
es, propia tambin de los derechos de crdito53 y de los derechos potestativos.
En efecto, todos los derechos subjetivos,
en su proteccin son eficaces u oponibles
erga omnes, ya que todos tienen un elemento comn que es el que tutela nuestro
52 En efecto, al ser la relacin jurdica el vnculo existente entre situaciones jurdicas subjetivas y al ser estas instrumentos
que nica y exclusivamente pueden ser imputados o atribuidos a los sujetos de derecho, una relacin jurdica solo se va dar
entre tales sujetos, por lo que no puede utilizarse esta institucin para aludir a la conexin fctica que puede existir entre
una persona y una cosa o a la situacin en que se encuentra una persona respecto de un lugar o varias cosas entre s.
53 Respecto de la oponibilidad erga omnes del derecho de crdito se ha precisado que: El derecho de crdito (al igual que
cualquier otro derecho subjetivo) presenta dos perfiles: un perfil esttico y un perfil dinmico o, mejor, potencialmente
dinmico. El perfil esttico se encuentra representado por el inters, mientas que el perfil dinmico lo est por la facultad de obrar. Ahora bien, el inters est identificado con la pertenencia del derecho a la esfera jurdica de su titular, de
donde resulta que se convierte para este ltimo en un valor o riqueza. Por su parte, la facultad de obrar se identifica con
la pretensin que se dirige contra el deudor. Es as que el derecho de crdito manifiesta su relevancia en dos diversas
direcciones. En efecto, respecto al perfil dinmico (pretensin), el derecho de crdito puede ser satisfecho o lesionado
nicamente al interior de la relacin obligatoria, es decir, por el deudor. Mientras que, respecto al perfil esttico, el derecho de crdito en tanto valor o riqueza adquiere una relevancia que sobrepasa los lmites mismos de la relacin obligatoria, pudiendo as, ser satisfecho o lesionado por un tercero, es decir, al margen de cualquier conducta del deudor. Por lo
tanto, el derecho de crdito es relativo solo en su perfil o momento dinmico, puesto que es evidente que la pretensin,
al dirigirse nicamente contra el deudor, solo podr ser satisfecha o lesionada por este ltimo. Por el contrario, en su perfil
o momento esttico, el derecho de crdito es absoluto, es decir, cuenta con eficacia erga omnes, desde que en tanto valor o
riqueza, tal derecho, puede ser lesionado (o satisfecho) no solo por el deudor, sino tambin, por cualquier otro sujeto y, de
darse tal lesin, el acreedor encontrar tutela en las normas referentes a la responsabilidad extracontractual: BUSNELLI,
Francesco. La lesione del credito da parte di terzi. Giuffr, Milano, 1964, pp. 30-48.
106

ordenamiento jurdico: el inters jurdico.
Todos los derechos subjetivos, sin importar la categora especfica a la que pertenezcan, son susceptibles de ser lesionados
por cualquier miembro de la colectividad,
frente a lo cual el ordenamiento jurdico provee a los sujetos afectados, de una serie de
mecanismos de tutela, entre ellos, la tutela
resarcitoria en va extracontractual que, de
acuerdo con lo establecido por el artculo
1969 del CC, reacciona frente a la lesin de
cualquier derecho subjetivo. Por tales razones, consideramos que la ergaomnicidad
no es un criterio diferencial de los derechos
subjetivos, sino que es comn a todos ellos,
siendo incorrecto distinguir entre unos derechos absolutos y otros derechos relativos5455. Todo derecho subjetivo es oponible
erga omnes en tanto deben ser respetados por
la generalidad de terceros y su vulneracin
acarrear consecuencias negativas para

quien los vulnere.
Un ejemplo nos permitir dejar en claro el
tema: D vende un bien mueble a A, pero
antes de que se lo entregue, T (un tercero)
destruye el bien con la finalidad de que no se
realice la transferencia, recurdese que tratndose de un bien mueble hasta antes de la
entrega fsica del mismo no hay transferencia de propiedad y, en consecuencia, A es
solo titular de un derecho de crdito. Pues
bien, la falta de entrega del bien pudo haber
generado daos en la esfera jurdica de A,
ante lo cual de nada le valdr oponer su derecho (de crdito) frente a su contraparte en la
relacin obligatoria, esto es, frente a D ya
que el evento lesivo no le es imputable a este
al haberse producido la ruptura de la relacin causal por el hecho determinante de un
54 Para un desarrollo de nuestra postura en torno a la insostenible distincin entre derechos absolutos y relativos, permtasenos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por terceros y conflicto entre derechos reales que
recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. Ob. cit., p. 56 y ss. Y tambin: dem, Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo
prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre, 2009,
pp. 78 y 79.
55 La tesis segn la cual el derecho de crdito dista mucho de tener efectos nicamente entre las partes de la relacin obligatoria, y que por el contrario, al ser pasible de ser lesionado por cualquier tercero, podr ser opuesto a cualquier individuo
que ocasione tal lesin (oponibilidad erga omnes), ha sido acogida por un sector importante, tanto de la doctrina fornea
como nacional, as por ejemplo: NATOLI, Ugo. La Propriet. I, Seconda edizione riveduta e ampliata, Giuffr, Milano,
1976, pp. 21-25; BARBERO, Domnico. Ancora sulla responsabilit extracontrattuale per lesione di rapporto personale. En: Il Foro Padano. 1952, pp. 65 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco;
NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Tomo I, Volumen I. Normas, sujetos y relacin jurdica. Traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 358-362 y 382; BUSNELLI,
Francesco. Ob.cit., pp. 30-48; BELLINI, Luigi. Lesione e tutela extracontrattuale del rapporto personale. En: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Dicembre, 1953, pp. 1182 y ss.; FRANZONI, Massimo. Dei Fatti illeciti. En:
Commentario del Codice Civile, Scialoja e Branca, a cura di Francesco GALGANO, Zanichelli Editore, Bologna-Roma,
1993, pp. 178 y 179; dem: La tutela aquiliana del contrato. Traduccin (del italiano) de Eric PALACIOS MARTNEZ.
En: Thmis. Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP, N 37, 1997, p. 219 y ss.; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile
dei diritti. Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffr, Milano, 2003, p. 183 y ss.; GAZZONI, Francesco. Manuale di
diritto privato. VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 63-64; MAIORCA, Sergio. Istituzioni di Diritto Privato. Vol. II, Giapichelli Editore, Torino, 1991, p. 3; DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Traduccin
(del francs) de Francisco Javier Osset, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 248; MAZEAUD, Henry,
Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera, Vol. I, Traduccin (del francs) de Luis Alacal-Zamora y Castillo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959, p. 267; LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato. Vol. I, Traduccin (del francs) de Jorge Guerrero, Edit. Temis S.A., Santa fe de Bogot, 1993, pp. 13 y 14; AFTALIN, Enrique y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. 2 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 582;
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Estructura de la relacin obligatoria. (Tesis para optar el ttulo de abogado), Lima, 1997,
pp. 21-24; dem, Algunas cuestiones fundamentales en torno al deber jurdico. En: Teora General del Derecho Civil.
5 ensayos. 1edicin, ARA Editores, Lima, 2002, nota de pie de p. N 32, p. 37; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea obligaciones? A propsito de los trabajos de reforma del Cdigo Civil. En: DISCERE Iure et Facto. Ao
V, N8-9, Lima, nota de pie de p. 30; NINAMANCCO CRDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas aproximaciones al
debate en torno al artculo 949 del Cdigo Civil y su enfoque jurisprudencial. En: Revista Jurdica del Per. N 74, Gaceta
Jurdica, Lima, abril de 2007, p. 194 y ss.
107
del autor
Si las normas del Derecho comn
son aquellas del Derecho Civil, al
ser las normas registrales parte de
este ltimo, estas tambin deberan
ser incluidas dentro de la expresin
Derecho comn.
tercero, por lo que D no podr ser constreido a resarcir los daos (ex art. 1317 del
CC). Sin embargo, quien s debera resarcir estos daos es el tercero T y, en consecuencia, contra este, va responsabilidad
extracontractual, se har valer la lesin del
derecho de crdito.
De esta manera, el argumento que se recoge
en todas las resoluciones judiciales y tambin en la Exposicin de Motivos del artculo
2022 del CC que hacen prevalecer al derecho de propiedad no inscrito frente al derecho de crdito inscrito en forma de embargo,
y que consiste en que aquel es oponible erga
omnes mientras que este lo es solo inter partes o erga debitorem, queda absolutamente
descartado, no pudiendo ser la oponibilidad
erga omnes el criterio dirimente para solucionar el conflicto en cuestin56, sino uno
distinto que, como veremos, ser la oponibilidad registral acompaada de un proceder
de buena fe.
4. La oponibilidad erga omnes como
caracterstica comn de los derechos
subjetivos y la oponibilidad registral
como criterio dirimente de conflictos
La oponibilidad de un derecho garantiza la
exclusividad de la titularidad de un derecho,
y tiene que ver con la posibilidad de que los
terceros conozcan el derecho ajeno que han
de respetar. Ahora bien, existen dos clases de
oponibilidad que ciertamente no son excluyentes sino que se complementan, empero
su fuente, sus efectos y su nivel de tutela
son distintos. Nos referimos a la oponibilidad erga omnes y a la oponibilidad registral.
La oponibilidad erga omnes es una cualidad o mecanismo de tutela con el que cuenta
todo derecho subjetivo, sea cual fuere su
56 No se puede sostener que el tema de la tutela aquiliana del crdito o, en otras palabras, la oponibilidad erga omnes del crdito es un tema irrelevante para resolver el conflicto entre propiedad no inscrita y crdito inscrito en forma de embargo
(como se alega en: GONZALES BARRN, Gunther. Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes
ajenos. Ob. cit., pp. 114 y 115), pues, precisamente toda la jurisprudencia que resuelve el conflicto en cuestin a favor de
la propiedad no inscrita argumenta que este deba prevalecer en funcin a su mayor grado de oponibilidad frente al derecho
de crdito, por lo que se hace necesario argumentar y demostrar que ambos derechos cuentan con el mismo grado de oponibilidad sustancial, por lo que ha de buscarse otro criterio de solucin: la oponibilidad registral que es distinta a la oponibilidad erga omnes que comparten los derechos en conflicto. Asimismo, si de lo que se trata es de resolver un conflicto
entre derechos subjetivos que recaen sobre un mismo bien, es imprescindible hacer referencia al grado de oponibilidad con
el que cuentan los mismos y para determinar la oponibilidad con la que cuenta el derecho de crdito es, tambin, imprescindible abordar el tema de la tutela aquiliana del mismo. Por lo dems, si el tema de la tutela aquiliana del crdito y de
la oponibilidad erga omnes de este, es un tema irrelevante para la solucin del conflicto entre propiedad no inscrita y crdito inscrito por qu entonces fue punto central en el debate sobre la materia, en donde se negaba la utilidad de la tutela
aquiliana del crdito y la posibilidad de que este cuente con oponibilidad erga omnes? (Vase: GONZALES BARRN,
Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solucin dada por el
Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 67-69; dem, La intil doctrina sobre la tutela aquiliana del crdito. Rplica y punto final, a un
reciente artculo que intenta demostrar la cuadratura del crculo. En: Actualidad Jurdica. N 191, Gaceta Jurdica, Lima,
2009, pp. 47-50; dem, Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan
con los bienes de otros. Ob. cit., pp. 42-44). Asunto totalmente distinto es que ahora el citado autor vare su argumento de
fondo y sostenga que la tercera de propiedad no colisiona con un crdito inscrito sino con el (acto procesal que representa
el) embargo en s mismo, empero se olvida que este no es sino un mecanismo de tutela de aquel, se olvida que el embargo
supone la existencia de un crdito y que el conflicto es entre derechos subjetivos ser que ya se acept la vigencia y utilidad de la tutela aquiliana del crdito y que la oponibilidad erga omnes es un rasgo comn a todo derecho subjetivo? La
variacin de este argumento de fondo parece darnos a entender que s.
108

naturaleza y por el solo hecho de serlo, en
tanto que ha de ser respetado por la generalidad de los terceros y su vulneracin conllevar siempre responsabilidad. Esta oponibilidad esta sustentada en la informacin
interna con la que cuentan los sujetos respecto de los bienes o derechos que son suyos
y, por deduccin, respecto de los bienes o
derechos que son ajenos, y resulta til y suficiente cuando lo nico que le interesa a los
sujetos es saber si el bien o derecho frente al
cual se encuentran es ajeno y, en consecuencia, tienen el deber de respetarlo, tales sujetos sern terceros en general, terceros desinteresados o terceros indeterminados.
As por ejemplo, el titular de un derecho de
propiedad sobre un terreno puede hacerlo
valer frente a cualquier tercero que invade
el bien, pues a dicho tercero le es suficiente
conocer (y le ser imposible alegar su ignorancia) que no es titular para tener el deber de
respetar el derecho ajeno, por lo que resulta
indiferente si el derecho de propiedad haba
accedido o no a algn medio de publicidad.
La oponibilidad registral es un mecanismo
de tutela con el que contar un derecho subjetivo en caso de que acceda al Registro y
que permitir hacerlo valer frente a terceros
que requieran conocer, quien ostenta la titularidad de un derecho sobre el bien, siendo
insuficiente su conocimiento interno, pues
necesitan saber no si el bien es ajeno sino
de quin es el bien, es el caso de los terceros interesados. La oponibilidad registral
impide entonces que se pueda constituir un
tercero cualificado o protegido, es decir,
un tercero que obrando de buena fe haya inscrito un derecho sobre el bien.
Por lo tanto, a fin de obtener una titularidad absolutamente excluyente, los titulares
de los derechos subjetivos tienen dos pasos:

i)la adquisicin del derecho, que permitir
la oponibilidad frente a terceros en general;
y ii) la publicidad del derecho adquirido, que
permitir la oponibilidad frente a terceros
interesados.
5. La evolucin social y econmica como
determinante de la evolucin jurdica
Nadie puede dudar de que hoy en da nos
desenvolvemos y relacionamos en el marco
de una economa dinmica, caracterizada
por un acelerado ritmo de los intercambios, lo que lleva necesariamente a multiplicar la frecuencia de las relaciones obligatorias, situacin que empuja a reconocer una
mayor importancia a los derechos de crdito,
en oposicin a lo que suceda en una economa esttica en donde la mayor importancia recaa sobre los derechos de propiedad57.
Con total acierto se ha dicho que:

Las cosas cambian con el progreso del

modo de produccin capitalista: con el
desarrollo de la industria, basado en la
innovacin tecnolgica; con la expansin de los mercados y de las actividades
distributivas; con la creciente dimensin
financiera de las actividades productivas.
Se abre una fase en la cual la riqueza y
los recursos productivos no se identifican
ms con (la propiedad de) cosas inmuebles, y tampoco materiales: esto socava la
tradicional supremaca de la propiedad, y
exalta el rol del contrato. En efecto, en
los sistemas econmicos evolucionados
la riqueza econmica y los recursos productivos consisten, ms que en cosas, en
relaciones y en pretensiones vinculadas
a obligaciones ajenas: y pretensiones y
deberes nacen de los contratos58.
57 BUSNELLI, Francesco. La lesione del credito da parte di terzi. Ob. cit., p. V. En el mismo sentido se ha pronunciado:
TEDESCHI, Guido. La tutela aquiliana del creditote contro i terzi (con speciale riguardo al diritto inglese). En: Rivista
di diritto civile. Anno I, CEDAM, Padova, 1955, p. 291 y ss.
58 ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Giuffr, 2001, pp. 55 y 56.
109

Una autorizada doctrina ha explicado el paso
de la atencin privilegiada de la propiedad a
la primaca del crdito, en funcin a varios
fenmenos:
- A la creciente importancia que en la
sociedad moderna va asumiendo, respecto
al momento esttico del simple goce de los
bienes, el momento dinmico de la actividad de empresa, que por una direccin
se desarrolla a travs de relaciones instrumentales con dirigentes, obreros, consultores, redes comerciales, proveedores,
etc., y por otra direccin desemboca en la
colocacin de la produccin sobre el mercado (de masa) de los consumidores, necesariamente por medio de relaciones contractuales de carcter obligatorio;
- Al creciente relieve por reconocer a
las actividades financieras (bienes de
segundo grado) respecto a las actividades reales (bienes de utilidad directa)
en general y a la propiedad de terrenos
en especial, que en un tiempo representaba la riqueza por antonomasia, si no
exclusiva;
- Al continuo incremento de la produccin
de servicios ().
- A la esencialidad para cualquier empresa,
por modesta que sea, de gozar de crdito como factor indispensable para
poder operare, sea en el sentido que casi
nunca solo los medios propios son suficientes para el desarrollo de la actividad
emprendida, sea en el sentido que la complejidad de las transacciones comerciales a las cuales una empresa da vida no
podra ser satisfactoriamente afrontada
sin el indispensable auxilio de los intermediarios crediticios59.
La economa moderna puede ser definida,

entonces, como crediticia.
Considerar hoy en da al derecho de propiedad como el derecho patrimonial ms importante no tiene asidero en nuestra realidad,
estamos seguros que antao tal idea pudo
resultar irrefutable, tanto que en su momento
riqueza era sinnimo de propiedad, empero,
el paso de una economa esttica a una economa dinmica, a una economa industrial,
nos empuja a reconocerle un papel trascendental al derecho de crdito, y ello puede
constatarse, en primer lugar, del hecho de
que es la obligacin el instrumento para llevar a cabo la dinmica de la vida econmica,
es decir, es a travs de ella que se cumple una
funcin de intercambio de bienes y de servicios y, en segundo lugar, del hecho de que
en los sistemas econmicos desarrollados, la
riqueza consiste ms que en cosas, en relaciones, en pretensiones, las que, por lo general, nacen de contratos.
En este contexto, al Derecho le corresponde reconocer el rol que cumple el derecho de crdito en nuestra realidad, reconocimiento que ha de reflejarse, primero, en
prever ms mecanismos de tutela de este
derecho subjetivo y reforzar los ya existentes
y, segundo, en el hecho de tomar como criterio interpretativo de sus normas jurdicas
el papel trascendental del derecho subjetivo
en cuestin.
6. Las apreciaciones subjetivas y su carente
relevancia jurdica
Como se ha visto, algunos juristas consideran al derecho de propiedad como el derecho fundamentalsimo entre los derechos
subjetivos o como la meta anhelada por
los ciudadanos, la meta acariciada60, el
59 SCHLESINGER, Piero. Il primato del credito. En: Rivista di diritto civile. N 6, Padova, 1990, pp. 825-826.
60 GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la
solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., p. 58.
110

sentimiento natural del ser humano consistente en la apropiacin de las cosas61, expresiones con las que pretenden sustentar una
superioridad del derecho de propiedad frente
al derecho de crdito.
Consideramos que apreciaciones como estas
no pueden tener relevancia alguna a efectos de solucionar un conflicto entre titularidades, para esto estn principalmente las
normas jurdicas y aquellas no encuentran
concretizacin en ninguna de estas62. Con
esto no queremos decir que el Derecho se
agote en las normas jurdicas o en su interpretacin literal, todo lo contrario, las normas deben ser interpretadas de tal manera
que la letra de las mismas exprese un significado que guarde plena armona con el desarrollo socioeconmico de la sociedad a la
cual regulan, es ms, si el significado literal
de un documento normativo no se ajusta a
la realidad social, aquel debe ser descartado
y se debe adoptar una interpretacin que s
se ajuste a ella. Lo que pretendemos hacer
notar es que, decir que el derecho de propiedad es el ms importante entre los derechos
subjetivos, no encuentra sustento ni en la ley
ni en la realidad que como hemos visto se
desarrolla en el marco de una economa eminentemente crediticia; decir que la propiedad est en un rango superior en vista de que
esta refleja una meta anhelada por los ciudadanos no puede determinar nada acaso los
ciudadanos no anhelan que sus crditos sean
satisfechos?
del autor
La invocacin del artculo 949 del
Cdigo Civil como la disposicin del
Derecho comn que resuelve el conflicto entre derechos de distinta naturaleza, es desacertada en vista de que
tal norma solo permite determinar en
qu momento se efecta la transferencia de la propiedad inmueble, mas no
dispone qu derecho debe prevalecer
en un eventual conflicto.
Por lo dems, el argumento cuestionado no
podra ser invocado a favor de otros derechos reales distintos a la propiedad, que
podran ser opuestos al embargo inscrito,
como son los derechos de usufructo, uso,
habitacin o superficie.
7. El argumento evolutivo y la norma
oculta en el segundo prrafo del
artculo 2022 del CC
Un problema central en la vida del derecho
nos explica Frosini63 se presenta cuando
una ley parece que contiene dentro de s
diversos significados, pues mientras las palabras con las cuales ella fue escrita permanecen firmes en el papel, encerradas en la
literalidad de sus expresiones, su espritu,
61 GONZALES BARRN, Gunther. En defensa de la clsica distincin entre derechos reales y derechos obligacionales.
En: Estudios jurdicos en homenaje al Dr. Rubn Guevara Manrique. Grfica Horizonte, Lima, 1999, p. 401.
62 En este sentido se ha dicho que: [E]n realidad, la propiedad individual (no confundir, como no raramente se hace, con
un natural instinto de apropiacin) aparece como una situacin subjetiva, que ha ido evolucionando, en pocas diversas y
bajo el empuje de factores de tiempo en tiempo diferentes (). Y, ya en este sentido, no podra ser considerada como un
fenmeno originario, presentndose, en cambio, en sus cambiantes caractersticas objetivas, como el tpico producto de
la particular organizacin de las relaciones econmico-sociales (de produccin y distribucin de la riqueza) vigente en un
determinado tiempo y en un determinado lugar. Es decir, como un tpico instituto de derecho positivo. () Se trata, en
efecto, de afirmaciones [refirindose a aquellas que afirman un carcter sagrado e inviolable de la propiedad], en las cuales se expresa una particular orientacin poltica, pero que de por s en cuanto no son consagradas en preceptos de la ley
positiva no tienen algn valor jurdico [el agregado entre corchetes es nuestro]: NATOLI, Ugo. La propriet. I, Seconda
edizione riveduta e ampliata, Giuffr, Milano, 1976, pp. 3 y 4.
63 FROSINI, Vittorio. La letera e lo spirito della legge. Terza edizione ampliata, Giuffr, Milano, 1998, pp. 3 y 4.
111
Qu dice Eugenia
Ariano Deho?
El problema es que se haya puesto a
los documentos indicados en el artculo 535 del Cdigo Procesal Civil
como requisitos de admisibilidad,
porque los documentos con fecha
cierta s son segn los artculos 1135
y 1136 del Cdigo Civil, relevantes
para determinar a quin se prefiere.
Esas son reglas probatorias para definir titularidades (en la sentencia), y en
este mundo se prueba en el proceso,
no antes de l (o en su umbral).
es decir el significado que le es atribuido a
las disposiciones normativas que la componen, parece moverse en direcciones diversas entre s.
El problema descrito por Frosini se materializa en nuestra realidad con la aplicacin
del segundo prrafo del artculo 2022 del
CC, pues, con base en esta norma se privilegia en algunos casos a la propiedad no inscrita y en otros al crdito inscrito, e incluso
es frecuente la presencia de casos en los que
en primera instancia se ha privilegiado a la
propiedad no inscrita (declarndose fundada la demanda de tercera de propiedad);

en segunda instancia, revocando la sentencia apelada y reformndola se declara infundada la demanda, beneficiando al crdito inscrito; y en casacin, se declara fundado el
recurso interpuesto y fundada la demanda,
favoreciendo nuevamente a la propiedad
no inscrita64.
Tal problema debe ser solucionado mediante
la bsqueda en palabras de Frosini del
espritu de la ley. As, nuestro autor sostiene
que: la letra de la ley consiste en las palabras del legislador, el espritu de la ley se
encuentra en las palabras del intrprete, ya
que la ley escrita sobre la piedra o sobre el
papel, siempre est inmvil, encerrada en
s misma, privada de vida real: ella es un
conjunto de smbolos verbales, que si no es
leda, comunicada, ejecutada, permanece
como letra muerta65. Y, luego, precisa que
el espritu de la ley no se va encontrar en la
intencin del legislador originario, ya que el
legislador no es aquel que ha existido sino
es aquel existente, es el espritu viviente
del ordenamiento66. Finalmente, nos da la
solucin al problema: El espritu de la ley
se encontrar adecuando la interpretacin al
contexto actual en que la ley es aplicada, a
tal efecto asevera que: La comprensin del
texto va adaptada a las exigencias del tiempo
64 Los casos por mencionar seran muchos, solo por citar un ejemplo, ver: Casacin N 3194-2002-La Libertad: Lima,
cinco de mayo de dos mil tres. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, vista la causa el da de la
fecha, y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, expide la presente sentencia: Materia del recurso: Se
trata del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos cuarenta a trescientos cuarenta y cinco por Fernando Camacho Alcntara contra la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y nueve a doscientos ochenta y uno expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, el veintiocho de agosto de dos mil dos; que revoca la
sentencia apelada de fojas doscientos treinta y uno a doscientos treinta y cuatro que declara fundada la demanda interpuesta
por el recurrente contra el Banco de Crdito del Per Sucursal Trujillo y otro sobre tercera de propiedad; y reformndola
la declararon infundada; Fundamentos del recurso: () Octavo.- Que, siendo esto as, de conformidad con el inciso primero del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casacin de
fojas trescientos cuarenta a trescientos cuarenta y cinco, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
setenta y nueve a doscientos ochenta y uno y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de
fojas doscientos treinta y uno a doscientos treinta y cuatro, que declara fundada la demanda; (). Tomada de: Cuadernos jurisprudenciales (suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia). N 39, 2004, pp. 55 y 56.
65 FROSINI, Vittorio. Ob. cit., p. 137.
66 Ibdem, p. 141.
112

presente en el cual ella [la interpretacin] es
realizada y no ya a las condiciones histricas en las cuales el documento toma forma.
El tenor de la letra de una ley del pasado
puede en efecto sonar distinto a quien escucha hoy la voz de la ley de cmo l sonaba
en una sociedad dominada por otros intereses y por otras costumbres () el significado
atribuido al espritu de la ley es pues el espritu del tiempo67 (el agregado entre corchetes es nuestro).
Como resulta evidente, Frosini, otorga gran
relevancia al argumento o interpretacin evolutiva, de acuerdo con la cual, a la ley debe
atribursele aquel significado ms acorde
con las circunstancias sociales, econmicas
y culturales actuales68. Y, como acabamos
de ver, el derecho de crdito asume hoy en
da un papel trascendental y privilegiado en
el desarrollo de las relaciones socioeconmicas, por lo que tal rol debe ser tomado en
cuenta al interpretar el segundo prrafo de
nuestro artculo 2022 del CC.
El resultado de este argumento debe ser complementado con el resultado que acarree el
argumento sistemtico que, como veremos
en breve, tambin nos conduce a una primaca del derecho de crdito inscrito frente al
derecho de propiedad no inscrito.
8. Las disposiciones del Derecho comn
no excluyen a las normas que resuelven conflictos en funcin a la inscripcin registral
El segundo prrafo del artculo 2022 del
CC seala que para solucionar el conflicto
entre derechos de distinta naturaleza debern aplicarse las disposiciones del Derecho comn. La pregunta cae por su propio
peso qu debemos entender por disposiciones del Derecho comn? Quienes optan
por hacer prevalecer a la propiedad no inscrita en desmedro del derecho de crdito inscrito en forma de embargo, sealan que el
Derecho comn excluye la aplicacin de los
principios registrales que vienen a ser se
dice normas especiales69, agregando que tal
conflicto se resuelve a favor del primer derecho existente, es decir, se debe tener como
criterio dirimente a la fecha de nacimiento
del Derecho, aun cuando este nazca de forma
extrarregistral, sin importar la fecha de inscripcin 70. Ahora bien, tal argumento en
favor de la propiedad no inscrita, no siempre beneficiar a esta pues, bien vistas las
cosas, si el criterio solucionador es la fecha
de nacimiento del derecho subjetivo, no cabe
duda de que en algunos casos deber prevalecer el derecho personal, pues el mismo
no nace con la inscripcin del embargo (que
solo viene a ser un mecanismo de tutela del
crdito y que, como tal, presupone la existencia de este ltimo), sino que su nacimiento
es tambin extrarregistral. Veamos. Si A
celebra un contrato de mutuo con B, el 1
de febrero de 2011, pactando que el prstamo ser devuelto con sus respectivos intereses, el 1 de junio de 2011 y previndose la
mora automtica, y luego B incumple con
su contraprestacin, por lo que A inicia
un proceso judicial contra B y con fecha
1 de noviembre de 2011 logra inscribir un
embargo sobre el inmueble que aparece en
el Registro Pblico como propiedad de B.
67 Ibdem, pp. 141 y 142.

68 GUASTINI. Riccardo. Ob. cit., pp. 50 y 51.
69 As, la Casacin N 1649-97-Lima seala: En caso de derechos de distinta naturaleza, debe aplicarse las disposiciones
de Derecho comn, esto es la preferencia se determina solo por la certeza y la fecha en que se constituyeron los derechos
sin referencia a la fecha de inscripcin registral. Entre otras: Casaciones N 964-98-Lima, N 06-01-Arequipa y N 4032001-Piura, N 638-2006-Lima, N 1776-2009-Lambayeque.
70 En tal sentido: GONZALES BARRN, Gunther. El principio de prioridad registral. En: Jus. Doctrina & Prctica.
Grijley, N 9, setiembre, 2007, p. 192.
113

Sin embargo, en virtud del contrato de compraventa de fecha 1 de octubre de 2010, celebrado entre B y C, con firmas legalizadas, este ltimo ha adquirido la propiedad
del inmueble mucho antes de la afectacin,
aun cuando no haya inscrito su adquisicin.
En este caso, el derecho de crdito de A
naci el 1 de febrero de 2011, fecha en que
se celebr el contrato de mutuo mas no en
la fecha en que el crdito deviene en exigible (1 de junio de 2011) o la fecha en que
se inscribi el embargo (1 de noviembre de
2011), mientras que el derecho de propiedad de C surgi el 1 de octubre de 2010 con
la celebracin del contrato de compraventa;
por lo que teniendo a la fecha de nacimiento
de los derechos en conflicto como criterio
dirimente, la tercera de propiedad formulada por C debera declararse fundada. Sin
embargo, en el mismo caso, si, por ejemplo,
el contrato de compraventa con firmas legalizadas entre B y C se hubiese celebrado el 1 de
octubre de 2011 (un mes antes de que se inscriba el embargo), con base en el mismo criterio, deber prevalecer el derecho de crdito,
pues su fecha de nacimiento (1 de febrero
de 2011) es anterior a la del surgimiento del
derecho de propiedad de C (1 de octubre
de 2011), por lo que la tercera de propiedad

formulada por C debera ser desestimada.
Nosotros consideramos que la expresin: disposiciones del Derecho comn, debe ser
entendida de otra forma. No hay razn vlida
para sostener que el Derecho comn nicamente est representado por el artculo 949
del CC71, pues ello nos lleva a preguntarnos
en dnde quedan entonces los artculos 1135,
1584, 1670, 1708, 2016 y 2023 del CC? Es
qu acaso estas normas jurdicas que resuelven al igual que el artculo 2022 conflictos
entre situaciones jurdicas subjetivas no forman parte del denominado Derecho comn?
Consideramos que no hay justificacin para
excluirlas, ms an si las normas precedentemente citadas que resuelven los conflictos
utilizando la inscripcin de buena fe como
criterio dirimente regulan relaciones jurdicas patrimoniales privadas, y constituyen
as normas jurdicas privatsticas72 (o normas de Derecho Privado) y, por ende, normas de Derecho comn. De esta manera, forman parte del denominado Derecho comn,
artculos como el 1135 y otros, que resuelven
el conflicto entre derechos subjetivos a favor
del derecho que accedi primero al Registro,
siempre y cuando tal ingreso se haya realizado de buena fe73.
71 Un sector de la jurisprudencia opta por esta solucin, tal es el caso de la Casacin N 1888-2005-Lima: () Stimo.Que, por ende, este Supremo Tribunal, independientemente de lo que resuelva la Sala Civil Permanente, entiende que,
ante el conflicto de dos derechos de distinta naturaleza como son los derechos reales versus los derechos personales, esto
es, entre la compraventa inmobiliaria y la inscripcin de un embargo, debe primar el derecho real sobre derecho personal,
en aplicacin de las normas del Derecho comn, esto es, que de acuerdo a la ley y a la doctrina, en el caso de transferencia de inmuebles, la inscripcin en los registros pblicos no es constitutiva de derechos sino que conforme lo
establece el ttulo 949 del Cdigo Civil, la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, por lo que el que adquiere un bien, para ser considerado como tal, no tiene que recurrir a los Registros
Pblicos. Entre otras, ver: Casacin N 706-2002-Junn, emitida el 16 de julio de 2002; Casacin N 1836-1997-Lima,
emitida el 22 de mayo de 1998.
72 Para un estudio pormenorizado de la norma jurdica privatstica, permtasenos remitirnos a: IRTI, Natalino. Introduccin
al estudio del derecho privado. Traduccin (del italiano) y notas de MORALES HERVIAS, Rmulo y LEN, Leysser,
Grijley, Lima, 2003.
73 Esta idea encuentra respaldo en la jurisprudencia, as, por ejemplo, pueden verse: Casacin N 3411-2002-Ica: En caso
de conflicto entre derechos reales y personales inscritos deben aplicarse las normas del Derecho comn, encontrndose dentro de tales normas al artculo 1135. Casacin N 2807-99-Callao: El Derecho comn ha previsto la forma
de resolver el conflicto de un derecho real con un derecho personal a travs de distintas frmulas jurdicas, entre
ellas la prevista en el artculo 1135 del Cdigo Civil, norma que contiene la posibilidad de que el efecto de la inscripcin del ttulo que se opone se prefiera al ttulo del acreedor (propietario) que conste en documento de fecha cierta ms
antigua, entendindose como fecha cierta en forma estricta lo dispuesto en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil.
114
del autor
Tanto la hipoteca como el embargo
tienen como funcin tutelar y efectivizar un derecho de crdito, de tal
manera que si el embargo recae sobre
un inmueble inscrito debe recibir el
mismo tratamiento que recibe la hipoteca, esto es, debe prevalecer sobre
las transferencias que no han sido
oportunamente publicitadas.
Las normas registrales se encargan de tutelar
la titularidad de ciertas situaciones jurdicas
subjetivas por medio de un sistema de publicidad y de proteger a los terceros adquirentes
de buena fe, fines propios del Derecho Civil.
Por ello, el argumento de que las disposiciones del Derecho comn excluyen las disposiciones registrales, debe quedar descartado
pues el Derecho Registral viene a formar
parte del Derecho Civil (Derecho comn).
En efecto, si las normas del Derecho comn
son aquellas del Derecho Civil, al ser las normas registrales parte de este ltimo, estas
tambin deberan ser incluidas dentro de la
expresin: Derecho comn.
Por lo dems, debemos sealar que en nuestra opinin, la invocacin del artculo 949
del CC, como la disposicin del Derecho
comn que resuelve el conflicto entre derechos de distinta naturaleza, es desacertada
en vista de que tal norma solo permite determinar en qu momento se efecta la transferencia de la propiedad inmueble, mas no
dispone qu derecho debe prevalecer en un
eventual conflicto. Las normas del Derecho
comn que resuelven conflictos entre derechos que recaen sobre un mismo bien, son las
normas antes citadas.
Finalmente, frente al argumento de que las
normas del Derecho comn estaran constituidas por el principio de responsabilidad universal del deudor, segn el cual este
debe responder por sus deudas con sus bienes y no con bienes ajenos debemos sealar que el principio invocado no resuelve
un conflicto con relacin a terceros interesados. No est en juego si el deudor debe o no
responder con sus bienes, sino el hecho que
sobre la base de la apariencia de titularidad
del deudor se han trabado medidas cautelares que ahora se enfrentan a una titularidad
clandestina74.
En consecuencia, suscribimos la siguiente
conclusin: el acudir a las disposiciones
del Derecho comn supone buscar normas o
principios que resuelvan el conflicto de derechos entre el titular y los terceros interesados [sean estos terceros adquirentes o terceros acreedores], y uno el recurrir a normas
que se refieren simplemente a la posicin del
propietario frente a los terceros en general o
a la posicin del deudor frente a su acreedor,
porque estamos frente a un tema en el que lo
que interesa es saber de quin es lo ajeno75.
Casacin N 403-2001-Piura: () Sexto.- Compulsado el principio de oponibilidad (recogido por el artculo 2022 del
Cdigo Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la conclusin de que, en
el presente caso, deben prevalecer estos ltimos; en atencin a que cuando se inscribi el embargo no apareca inscrito el
ttulo de la tercerista, por lo que el banco demandado mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, pues en materia registral quien entra primero a Registro es primero en el derecho. El artculo 1135 del Cdigo Civil, que constituye
una norma de Derecho comn, recoge tambin el principio de prioridad en el tiempo para determinar la preferencia en
el Derecho.
74 ARATA SOLS, Moiss. Principio de oponibilidad. En: AA.VV. Cdigo Civil comentado. Tomo X, 3 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2011, p. 383.
75 dem.
115

Las normas del derecho comn que resuelven conflictos entre titularidades que recaen
sobre un mismo bien inmueble inscrito (arts.
1135, 1584, 1670, 1708, 2016 y 2023 del
CC), son manifestaciones concretas del principio de tutela de los adquirentes de buena
fe o principio de fuerza legitimadora de la
apariencia, el que tambin deber encontrar
una manifestacin concreta al resolverse el
conflicto entre un derecho de propiedad no
inscrito y un derecho de crdito inscrito en
forma de embargo (art. 2022.2).
9. El argumento sistemtico, el argumento teleolgico y la norma oculta
en el segundo prrafo del artculo 2022
del CC
Se ha sostenido que el segundo prrafo del
2022 del CC no puede optar por la inscripcin registral como criterio dirimente para
solucionar el conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo
inmueble inscrito, puesto que tal solucin
ya ha sido adoptada en su primer prrafo y
si el legislador hubiese querido que la solucin fuese la misma, habra redactado un
solo prrafo y no hubiese hecho una distincin entre los tipos de conflicto (conflicto entre derechos reales y conflicto entre
derechos de distinta naturaleza), de manera
que el criterio solucionador adoptado en el
segundo prrafo no puede ser la inscripcin
sino uno distinto.
La argumentacin no deja de tener cierta
lgica, empero debe ser dejada de lado, pues,
tal razonamiento se apartara, sin ninguna
justificacin, de la ratio legis y de la orientacin seguida por otras normas del mismo
cuerpo normativo que resuelven conflictos
entre situaciones jurdicas subjetivas que
recaen sobre bienes registrados, valindose
de la inscripcin. Adems, el artculo 2022
del CC no es el nico caso en el que dentro

de una misma norma se ha dado una misma
solucin para dos supuestos distintos, basta
ver, por ejemplo, el artculo 911 del CC, en
donde dos supuestos distintos: posesin sin
ttulo y posesin con ttulo fenecido, tienen
una misma solucin: sern posesiones precarias. Lo mismo puede decirse del artculo
161 del CC, en donde supuestos distintos:
exceso de representacin y defecto de representacin, tendrn una misma solucin: la
ineficacia del negocio jurdico.
Lo que debe hacer el intrprete frente al
segundo prrafo del artculo 2022 del CC es
encontrar la ratio legis o voluntad de la ley y
ello se conseguir como lo ensea Bianca76
no prestando exclusiva atencin a la norma
singular, sino examinando la disciplina legislativa en la cual se inserta la norma a interpretar, es decir, haciendo uso de una interpretacin sistemtica y, como ya esta dicho,
los artculos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016,
2022.1 y 2023 del CC, resuelven el conflicto
entre derechos subjetivos que recaen sobre
un bien inscrito, recurriendo a la inscripcin
de buena fe como criterio determinante.
Por razones de espacio veamos brevemente
solo alguno de estos conflictos y cmo son
solucionados por las normas antes citadas.
En la concurrencia de acreedores, regulada
por el artculo 1135 del CC que establece:
Cuando el bien es inmueble y concurren
diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere
al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido
primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha
anterior. Se prefiere, en este ltimo caso,
el ttulo que conste de documento de fecha
cierta ms antigua (el resaltado es nuestro).
En esta hiptesis un mismo deudor se obliga
76 Ver: BIANCA, Massimo. Diritto Civile I, La norma giuridica - I soggetti. Giuffr, Milano, 1990, p. 100.
116

a entregar a diferentes acreedores, en virtud
de ttulos distintos, el mismo bien. Evidentemente esta hiptesis no solo abarca el conflicto entre sujetos que se consideran propietarios del bien (doble venta), sino tambin
los conflictos entre comprador y usufructuario, comprador y comodatario, comodatario y arrendatario, usufructuario y arrendatario, dobles usufructos, dobles superficies,
etc. Pues bien, el artculo 1135 soluciona el
conflicto de derechos subjetivos, otorgando
la preferencia [sea para la mera entrega del
bien (comodatario vs. arrendatario) o para
la asignacin de la propiedad (doble venta)],
con base en los siguientes criterios, suponiendo la buena fe de todos los concurrentes: 1La inscripcin del ttulo en el Registro; 2En defecto de inscripcin, el ttulo de
fecha cierta ms antigua; 3 Si ninguno de
los ttulos tiene fecha cierta, ser preferido el
ttulo de fecha anterior.
En la concurrencia de arrendatarios, hiptesis especficamente regulada por el artculo
1670 del CC: Cuando se arrienda un mismo
bien a dos o ms personas, se prefiere al
arrendatario de buena fe cuyo ttulo ha
sido primeramente inscrito o, en defecto de
inscripcin, al que ha empezado a poseerlo.
Si ninguno ha empezado a poseerlo, ser preferido el arrendatario cuyo ttulo sea de fecha
anterior, salvo que el de alguno conste de
documento de fecha cierta (el resaltado es
nuestro). De donde se tiene que tal concurrencia es resuelta, sin atender a la naturaleza
del bien arrendado mueble o inmueble y
suponiendo la buena fe de todos los concurrentes, con base en el siguiente orden de
preferencia: 1 La inscripcin en el Registro; 2 La posesin; 3 Documento de fecha
cierta; y 4 Documento de fecha anterior.

Nuevamente el criterio principal que dirime
el conflicto entre derechos subjetivos, en este
caso todos derechos de crdito, es la inscripcin en el Registro Pblico.
En la enajenacin de bien arrendado, el
artculo 1708 del Cdigo Civil estipula que:

En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo:

1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido
desde el momento de su adquisicin
en todos los derechos y obligaciones
del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo
por concluido. Excepcionalmente,
el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha
obligacin.
3. Tratndose de bienes muebles, el
adquirente no est obligado a respetar el contrato si recibi su posesin
de buena fe (el resaltado es nuestro).
Esta norma se ocupa de regular el conflicto

entre un adquirente titular de un derecho
real, como es el derecho de propiedad y un
arrendatario-titular de un derecho de crdito.
Conflicto que ser solucionado en funcin a
si el derecho de crdito cuenta o no con oponibilidad registral, es decir, si accedi o no
al Registro Pblico, pues de ser as, el nuevo
propietario no podr oponer su derecho al del
arrendatario77, debiendo respetar el contrato
77 Debe precisarse que en caso de que el arrendamiento que se encuentra inscrito sea uno de duracin indeterminada, tal inscripcin resultar intil pues el nuevo propietario al ingresar como parte (nuevo arrendador) en dicho contrato, tendr el
derecho de desistimiento previsto por el articulo 1365 del Cdigo Civil y, en consecuencia, podr dejarlo sin efecto en cualquier momento siempre y cuando observe los requisitos previstos en dicha norma.
117
del autor
No hay justificacin para no poner en
un mismo plano al acreedor embargante (titular de un derecho de crdito), al acreedor hipotecario (titular
de un derecho real de garanta) y al
adquirente (titular de un derecho de
propiedad), ya que los intereses de
todos ellos son igualmente dignos de
tutela y las razones de su tutela son
las mismas.
de arrendamiento78 y operando una cesin
legal en virtud de la cual asumir los derechos y obligaciones que contrajo el arrendador (antiguo propietario). Por el contrario, si
el derecho de crdito del arrendatario no ha
sido inscrito ser inoponible al nuevo propietario, quien podr darlo por concluido en
cualquier momento79, empero aquel tendr la
posibilidad de instar una accin por daos y
perjuicios contra el arrendador.
En el conflicto entre acreedor hipotecario
y acreedor embargante, que es uno de los
varios supuestos que soluciona el artculo
2016 del CC: La prioridad en el tiempo de
la inscripcin determina la preferencia de
los derechos que otorga el registro (el resaltado es nuestro). Si, por ejemplo, se da el
caso en el que un acreedor insatisfecho logra
trabar un embargo en forma de inscripcin

sobre el inmueble de su deudor, empero este
ya haba constituido por escritura pblica
una hipoteca a favor de otro acreedor que,
sin embargo, accede al registro con posterioridad, ser preferido para el cobro de su
crdito, el acreedor embargante, por haber
ingresado en primer lugar al Registro, mientras que el acreedor hipotecante solo podr
utilizar el remanente. Nos importa resaltar
que en virtud de la inscripcin registral est
prevaleciendo un derecho de crdito sobre
un derecho real.
En el conflicto entre un derecho potestativo y un derecho real o un derecho de crdito, hiptesis prevista por el artculo 2023
del CC: La inscripcin de los contratos
de opcin otorga durante su vigencia derecho preferente sobre todo derecho real
o personal que se inscriba con posterioridad (el resaltado es nuestro). En virtud de
este dispositivo se tutela el contrato preparatorio de opcin (generador de un derecho
potestativo), sin supeditar tal tutela a la celebracin e inscripcin del contrato definitivo
(generador de un derecho real o personal),
de tal manera que si el sujeto optante inscribe su derecho potestativo en el Registro,
el mismo no podr ser burlado por un derecho real (como la propiedad) o por un derecho personal (como el arrendamiento) que
se inscriba con posterioridad, aun cuando la
fecha de nacimiento extrarregistral de estos
ltimos sea anterior a la fecha de inscripcin
del derecho potestativo80; de tal manera que
78 As lo entiende tambin nuestra jurisprudencia, conforme puede verse en la Casacin N 3308-1988-Lima: El nuevo propietario de un inmueble solo est obligado a respetar los contratos de arrendamiento celebrados con el anterior propietario,
cuando tales contratos de arrendamiento estn inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble.
79 As lo entiende tambin nuestra jurisprudencia, conforme puede verse en la Casacin N 523-1997-Lima: En caso de
enajenacin del inmueble arrendado, el adquirente del inmueble se sustituye en la calidad de arrendador, siendo indiferente que este se haya producido en subasta pblica y no por compraventa consensual, si el contrato de arrendamiento no
est inscrito, el adquirente no est en la obligacin de respetarlo y s est facultado a darlo por concluido.
80 As lo ha dejado dicho el propio legislador en su Exposicin de Motivos: Este artculo pretende que ello no ocurra, que
el beneficiario de una opcin no encuentre burlado su derecho, cuando decida ejercerlo, porque encuentre que el inmueble
ya ha sido transferido a un tercero, que inscribe su derecho despus de inscrita la opcin, pero antes de ejercitada esta.
118

el optante podr ejercer su derecho potestativo dentro del plazo de vigencia pactado en
su contrato e inscribir su nueva titularidad,
sea esta la de un derecho real (en caso de
que nos encontremos ante el ejercicio de una
opcin de compra, usufructo, etc.) o la de un
derecho personal (en caso de ejercicio de una
opcin de arrendamiento, comodato, etc.).
Pues bien, analizadas todas estas normas
podemos concluir que si la intencin de
nuestro legislador81 ha sido resolver la colisin entre derechos subjetivos que recaen
sobre un mismo bien inscrito, por ejemplo,
entre un derecho de crdito vs. otro de crdito (arts. 1135, 1670), entre un derecho real
vs. otro real (arts. 1135, 2022.1), entre un
derecho potestativo vs. uno real (art. 2023),
entre un derecho potestativo vs. uno de crdito (art. 2023), e inclusive, entre un derecho real vs. uno de crdito (arts. 1135, 1708,
1584), recurriendo a la inscripcin registral,
no vemos cul sera la justificacin para pensar que al redactar el segundo prrafo del artculo 2022 del CC, el legislador (entendido
como entidad abstracta) haya querido que el
criterio solucionador sea otro, por el contrario, con lo que acabamos de ver, nos debe
quedar claro que la voluntad de esta norma
es una, y es la misma que se expresa con
mayor claridad en sus similares precedentemente citadas.

Ahora bien, alguien en contra de nuestra postura podra sostener que la intencin del legislador se encuentra explicitada en la Exposicin de Motivos, en donde se da a entender
que el criterio solucionador no sera la inscripcin, pues siempre deber prevalecer la
propiedad no inscrita. A ello nosotros responderamos que estamos apelando a la voluntad
de la ley o del legislador considerado como
entidad abstracta (argumento teleolgico) y
no a la voluntad del legislador histrico o de
carne y hueso, adems conforme ensea la
ms atenta y autorizada doctrina82 la reconstruccin de los fines de la ley prescinde de los
trabajos preparatorios, los que nicamente
reflejan los subjetivos modos en que los legisladores entienden la ley.
10. Se debe impedir que la necesidad del
proceso para la defensa del derecho se
torne en perjuicio de quien est constreido a actuar en juicio para pedir
razn
El ttulo del presente acpite constituye el
principio procesal del cual se ha valido Tito
Carnacini83 para justificar lo dispuesto en el
81 Entindase que estamos apelando al argumento de la intencin del legislador considerado este como entidad abstracta.
Expliqumonos. El argumento de la intencin del legislador, conforme a Guastini, Presenta dos variantes: A) La intencin
del legislador se identifica con la voluntad del legislador histrico, de carne y hueso; es decir, con la voluntad de los hombres que histricamente participaron en la redaccin del documento normativo. B) La intencin del legislador se identifica
con la voluntad de la ley considerada en abstracto: la ratio legis: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin
jurdica. Trad. (del italiano) de Marina Gascn y Miguel Carbonell. 5 edicin, Editorial Porra, Mxico, 2003, p.33. Tarello denomina a la primera variante: Argumento psicolgico (o recurso a la voluntad del legislador concreto), y a la segunda:
Argumento teleolgico (o hiptesis del legislador provisto de fines). Respecto a este segundo argumento, nos dice que es
aquel por medio del cual a un enunciado normativo debe atribuirse aquel significado que corresponde al fin propio de la
ley de la cual el enunciado es documento, y puntualiza que en este caso se reconstruyen los fines de la ley o del legislador
pero entendiendo a este como entidad abstracta: TARELLO, Giovanni. Ob. cit., p. 370. Por su parte, Bianca prefiere hablar
de Teora de la voluntad subjetiva, en el primer caso, y Teora de la voluntad objetiva, en el segundo: BIANCA, Massimo.
Ob. cit., p. 98.
82 Ver: TARELLO, Giovanni. Ob. cit., p. 370; GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 34; BETTI, Emilio. Interpretacin de la ley
y de los actos jurdicos. Trad. (del italiano) de Jos Luis De Los Mozos, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979,
p. 240. Al respecto, este ltimo autor nos ensea que se debe considerar como contenido normativo solo aquellos efectos
que la norma es capaz de producir, puesta en relacin con todas las dems vigentes y en contacto con la vida prctica: Ibdem, p. 240.
83 CARNACINI, Tito. Contributo alla teora del pignoramento. Citado por: MICCOLIS, Giuseppe. Giuizi sullappartenenza
e pignoramento. Contributo allo studio delle vicende della res litigiosa e pignorata. Cacucci Editore, Bari, 1994, p. 324.
119

inciso 1 del artculo 2914 del Cdigo Civil
italiano84 85, el que determina la preferencia
del embargo inscrito frente a la propiedad no
inscrita. Expliqumonos. Celebrado un contrato del que surja un derecho de crdito y
dado el incumplimiento del deudor, el acreedor en busca de la satisfaccin de su inters
tendr que iniciar un proceso (de obligacin
de dar suma de dinero), siendo evidente que
en muchas ocasiones tal decisin (la de iniciar un proceso judicial) depender de la presencia o no de bienes inscritos a nombre del
deudor en el Registro Pblico, los que permitiran con su realizacin, la satisfaccin del
inters del acreedor. Entonces, si el acreedor
insatisfecho se ve constreido a actuar en juicio para la defensa de su derecho de crdito y
precisamente decide emprender el proceso por
cuanto su deudor figura como propietario de
algn bien, cuya ejecucin permitir la satisfaccin de su derecho; tal necesidad de recurrir a un proceso no puede, luego, tornarse en
su contra y ocasionarle perjuicios.
11. Puede aceptarse que una ejecucin
ilegtima devenga en legtima?: En bsqueda de un legislador procesal consecuente
Quienes defienden una superioridad de la
propiedad sobre el crdito, pese a que aquella
no est inscrita y este s, afirman que sera

ilegtimo que el acreedor embargante sin
importar la buena fe con la que pudo haber
actuado logre satisfacer su inters mediante
la ejecucin de un bien que ya no le pertenece
a su deudor. Sin embargo, tal afirmacin no
parece ser compartida por el legislador procesal en vista de que este ha dispuesto en el
inciso 2 del artculo 739 del CPC86, el efecto
purgatorio del remate (se dejan sin efecto
todo gravamen que pese sobre el bien, salvo
la medida cautelar de anotacin de demanda,
y se cancelan las cargas o derechos de uso
y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca), con lo que
est reconociendo la legitimidad de la ejecucin. Entonces, resulta contra rationem iuris
que el auto de adjudicacin de bienes inmuebles registrados pueda hacer legtima aquella
ejecucin, que durante la fase del embargo
originario haya sido ilegtima. Las normas
deben interpretarse atendiendo a un legislador coherente y consecuente, algo que una
norma considera ilegtimo no puede considerarse legtimo por otra.
Adems, si se tutela la confianza del adjudicatario de manera que la adquisicin de
este no podr verse afectada por posteriores acciones del propietario extrarregistral
84 Artculo 2914 Cdigo Civil Italiano.- Enajenaciones anteriores al embargo.- No tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en la ejecucin, aunque sean anteriores al embargo:
1. Las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en registros pblicos que hayan sido transcritas
sucesivamente al embargo.
85 Comentando este artculo, Giovanni Verde ha sostenido que: El artculo ha querido evitar la posibilidad de sorpresas en
dao del acreedor embargante y de aquellos concurrentes en la ejecucin resolviendo la cuestin en el nico sentido compatible con la tutela de las expropiaciones. El conflicto entre los terceros adquirentes y el acreedor embargante y los acreedores intervinientes es resuelto con base en la anterioridad de la transcripcin (art. 2644 ss.), cuando el acto de disposicin
tenga por objeto bienes inmuebles o bienes muebles inscritos en registros pblicos: VERDE, Giovanni. Alienazioni anteriori al pignoramento. En: Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza. A cura di Pietro PERLINGIERI, Libro
sesto: Della tutela dei diritti. UTET, Torino, 1980, p. 514. Ntese que la solucin dada en el ordenamiento jurdico italiano
implica tambin el conflicto de derechos que recaen sobre bienes muebles inscritos, ello se debe a que en el sistema italiano la transferencia de la propiedad tanto de los bienes inmueble como la de los muebles opera con el solo consenso. En
nuestro ordenamiento jurdico, la transferencia de la propiedad mobiliaria opera mediante el sistema del ttulo y modo.
86 Artculo 739 del Cdigo Procesal Civil.- En el remate de inmueble el juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer da.
Depositado el precio, el juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr:
() 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda;
se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. ().
120

amenos que este en un proceso (distinto) de
reivindicacin y/o mejor derecho de propiedad, logre acreditar la mala fe del adjudicatario a simili, debera tutelarse la confianza
y la buena fe que determinaron el actuar del
acreedor embargante.
Lo cierto es que, salvo que se haya llevado
adelante la ejecucin a sabiendas de que la
propiedad del bien ya haba sido trasferida
a un tercero, frente a la ejecucin, la enajenacin del bien [embargado] no debe tener
efectos, en cuanto perjudique el alcance de
la ejecucin misma, es decir la satisfaccin
de los acreedores, mediante la expropiacin de aquellos bienes que al momento del
embargo, pertenecan al deudor, o bien no
resultaban con certeza enajenados ()87 [el
agregado entre corchetes].
12. El Decreto Legislativo N 1069 no ha
puesto fin al debate
No compartimos la opinin de que la modificacin del artculo 533 del Cdigo Procesal
Civil realizada por medio del Decreto Legislativo N 1069, publicado el veintiocho de
junio de dos mil ocho, ha consagrado que la
propiedad no inscrita siempre prevalecer
frente al derecho de crdito inscrito en forma
de embargo, pues el tenor post modificacin
de la norma no dice nada en torno al conflicto
en cuestin, y ms bien se limita a reiterar la

solucin que ya apareca en el primer prrafo
del artculo 2022 del CC, segn la cual en el
conflicto entre dos derechos reales incompatibles (propiedad contra garantas reales)
prevalece el primero que se inscribi. Por lo
dems, debemos reiterar, que las soluciones
para los temas de fondo de cualquier controversia, no deben buscarse en las normas
procesales sino en las normas sustantivas.
Entonces, el legislador procesal no ha puesto
fin al debate desde que no se ha ocupado de
l, y no podra hacerlo.
13. El tema de fondo de una tercera se
resuelve con normas sustantivas mas
no con normas procesales
No solo resulta equivocado pretender resolver el conflicto suscitado en una tercera de
propiedad, en funcin a lo dispuesto por las
normas sustantivas contenidas en los artculos 2014 y 2016 del CC, sino que tambin resulta errado pretender resolverlo,
exclusivamente, en funcin a lo establecido
por una norma procesal como el artculo 535
del CPC, pues la presentacin de un ttulo
de fecha cierta o, en su defecto, el ofrecimiento de una garanta suficiente para responder por los daos que la tercera podra
irrogar solo es un requisito de admisibilidad de la demanda de tercera88, mas no
87 MICHELI, Gian Antonio. Dell`esecuzione forzata. En: Commentario al Codice Civile, a cura di SCIALOJA e BRANCA,
Libro Sesto: Tutela dei diritti. Bologna-Roma, 1977, p. 439.
88 En tal sentido: Casacin N 2703-2001-La Libertad: () Tercero.- La sentencia de vista, para confirmar la de primera
instancia que declara fundada la demanda de tercera, se apoya fundamentalmente en el artculo 535 del Cdigo Procesal
Civil, al sostener que la demandante ha cumplido con presentar documento pblico que acredita su derecho sobre el bien,
segn testimonio de la escritura de divisin y particin que en copia legalizada obra de fojas uno a quince, por lo que, para
la pretensin en controversia es suficiente dicho documento. Cuarto.- El artculo 535 del Cdigo Procesal Civil seala que
la demanda de tercera no ser admitida si no rene los requisitos del artculo 424 y, adems si el demandante no prueba su
derecho con documento pblico o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del juez para
responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar. Examinada esta norma se aprecia que solo se limita
a sealar los requisitos que debe observar toda demanda de tercera para ser admitida a trmite, mas no establece
la prevalencia de derecho de propiedad alguno. () Sexto.- La sentencia de vista considera que con el testimonio de
la escritura de divisin y participacin que en copia legalizada obra a fojas uno a quince es suficiente para definir
la controversia declarando fundada la tercera al haberse cumplido con el artculo 535 del Cdigo Procesal Civil;
sin embargo lo resuelto por el Colegiado Superior colisiona con los principios registrales antes citados debiendo
prevalecer estos ltimos, en atencin a que la hipoteca a favor del Banco demandado fue otorgada por los esposos Contreras - Vera quienes tienen tambin un derecho de propiedad inscrito y por lo tanto cuentan con facultades para otorgarlo
conforme aparece de la ficha treinticinco mil setecientos nueve obrante de fojas veintinueve, razn por la cual el Banco
demandado mantiene su garanta una vez inscrito su derecho. Stimo.- Admitir lo contrario importara hacer tabla rasa del
Sistema Registral que nos rige () (el resaltado es nuestro).
121

establece la prevalencia de derecho de propiedad, pues tal prevalencia es lo que precisamente ser materia de debate en el proceso y estar determinada como no poda
ser de otra manera por una norma sustantiva: el artculo 2022.2 del CC, cuyo significado es develado por una interpretacin sistemtica de normas igualmente sustantivas,
como los artculos 2022, 1135, 1584, 1670,
1708, 2016 y 2023 del CC que resuelven
los conflictos entre titularidades que recaen
sobre un mismo bien inscrito, en funcin a la
inscripcin de buena fe.
En efecto, el artculo 535 del CPC no establece la prevalencia de ningn derecho, pues
esta ser, precisamente, materia de debate en
el proceso para qu llevar adelante todo un
proceso si se considera que el solo hecho de
que la demanda de tercera presente entre sus
anexos un documento pblico o privado de
fecha cierta determina la suerte de la litis?
Lo nico que busca el citado artculo es que
el tercerista acredite, prima facie, la titularidad del derecho de propiedad, empero asunto
totalmente distinto es la acreditacin de la
oponibilidad de su derecho con relacin al
derecho del acreedor embargante. As como
el cumplimiento de los requisitos adicionales de admisibilidad que, por ejemplo, exige
el artculo 505 del CPC para los procesos
de prescripcin adquisitiva de dominio,

no puede ser suficiente para amparar la
demanda, pues para ello se debe acreditar la
concurrencia de los requisititos exigidos por
el artculo 950 del CC (norma sustantiva); lo
propio sucede con los artculos 535 del CPC
y 2022 del CC respecto de los procesos de
tercera de propiedad.
Ahora bien, no podemos dejar de sealar que
supeditar la admisin de las terceras de propiedad a la presentacin de un documento
pblico o privado de fecha cierta, no parece
ser la mejor opcin89, pues tal exigencia no
se condice ni con el sistema de transferencia
de la propiedad inmueble (que opera con el
solo consenso), ni con el sistema de transferencia de la propiedad mobiliaria (que opera
con la entrega del bien), debiendo precisar
que si lo que se quera, con tal exigencia, era
evitar la interposicin de terceras maliciosas, bien pudo recurrirse a otro tipo de mecanismos como la suspensin ope iducis de la
ejecucin, mas no a la restriccin del acceso
a la tutela jurisdiccional90. Y es que la oponibilidad del derecho de propiedad no inscrito
frente al acreedor embargante puede conseguirse aun en ausencia de un documento que
revista la caracterstica exigida por la norma
procesal en cuestin91, como sucedera en
caso de que sea posible acreditar, que este
89 Con total acierto se ha sealado que: Hay que anotar que el problema es que se haya puesto a los documentos indicados
en el artculo 535 del CPC como requisitos de admisibilidad, porque los documentos con fecha cierta s son segn los artculos 1135 y 1136 del CC relevantes para determinar a quin se prefiere. Esas son reglas probatorias para definir titularidades (en la sentencia), y en este mundo se prueba en el proceso, no antes de l (o en su umbral): ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores,
Lima, 2003, nota de pie de pgina nmero 17, p. 485.
90 En tal sentido se ha sealado que la mejor solucin para conciliar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del tercerista y el derecho del ejecutante a que su ejecucin siga su curso, sera la de permitir el planteamiento de las terceras con
el fundamento que fuera y subordinar la suspensin al pedido de parte, y previo contradictorio con la parte contraria, que
el juez decida si suspende o no la ejecucin, en decisin apelable sin efecto suspensivo: ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre
la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. Ob. cit., pp. 486 y 487.
91 Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de viabilizar una demanda de tercera de propiedad a pesar de que la misma
se sustentaba en un documento privado que, en estricto, no tena fecha cierta anterior al embargo, aunque como se ver
dada la literalidad del artculo 535 del CPC los jueces tuvieron que argumentar que la presentacin del documento
ante un banco puede configurar un caso anlogo a aquellos que permiten que un documento privado adquiera fecha
cierta y que aparecen contemplados en el artculo 245 del CPC: Corte Superior de Justicia de Lima. Primera Sala
Civil. Expediente N 567-2001-Lima. Lima, veintisiete de marzo de dos mil dos. AUTOS Y VISTOS; interviniendo
como ponente la seorita Vocal Barrera Utano; Atendiendo: Primero.- Que el artculo doscientos cuarenta y cinco
del Cdigo Procesal Civil, enumera los requisitos exigidos para establecer cundo un documento privado adquiere
122

ltimo tena conocimiento de que el bien que
afect ya haba sido transferido a un tercero,
aun cuando tal transferencia conste en un
documento sin fecha cierta o haya sido realizada en forma verbal.
Entonces, para que el derecho de propiedad
invocado por el tercerista prevalezca sobre
embargo, no ser suficiente que aquel pruebe
su titularidad sobre el bien dado en garanta, sino que deber probar que su derecho
de propiedad es oponible al derecho del
acreedor embargante, y ello se conseguir
acreditando que su titularidad se inscribi

con anterioridad a la inscripcin del embargo
(supuesto que nicamente podra verificarse
en los casos de duplicidad de partidas o
infraccin del principio registral del tracto
sucesivo) o acreditando que el acreedor que
inscribi el embargo, lo hizo de mala fe; es
decir, conociendo o estando en la posibilidad de conocer que estaba afectando un bien
que ya no era de propiedad de su deudor92, ya
que de esta manera se estara desvirtuando la
presuncin de buena fe, y el acreedor embargante ya no podra gozar de la proteccin y la
preferencia que brinda el Registro93.
fecha cierta, comprendiendo el inciso quinto otros casos anlogos; as tambin considera que, excepcionalmente, el
juez puede considerar con fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin;
Segundo.- Que en este contexto, si bien la minuta de compraventa en el que se apoya la tercera de propiedad planteada, aparece ingresada a la Notara Paino Scarpati el treinta de mayo del ao en curso, esto es con fecha posterior a la anotacin de la medida de embargo, no obstante, del sello consignado en el mismo documento aparece que
este ha sido presentado al Banco Wiese Sudameris el veinte de abril del ao en curso, situacin que debe ser compulsada adecuadamente, en virtud a ello procede admitirse a trmite la demanda incoada en tanto se cumpla con la
observancia del debido proceso, por lo que estando a lo dispuesto por el artculo ciento setenta y uno del Cdigo Procesal
Civil: DECLARARON NULA la resolucin apelada que corre a fojas treinta, su fecha doce de julio del ao dos mil uno;
MANDARON que el a quo proceda con arreglo a las consideraciones glosadas; y los devolvieron; en los seguidos por
Arturo Edmundo Montenegro Ruiz y otra con Comercializadora de Insumos Peruanos S.R.L. y Manufacturas Play Boy
S.R.L. y otro; sobre Tercera de Propiedad. SS. ARANDA RODRGUEZ / BARRERA UTANO / JURADO NJERA (el
resaltado es nuestro). Tomada de: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 6, Gaceta Jurdica,
Lima, p. 620.
92 En esa misma lnea se ha sealado que: [E]n nuestro sistema frente al conflicto entre dos sujetos que se afirman titulares
de un derecho sobre el mismo bien, se prefiere (o sea se le reconoce la titularidad) a quien haya obrado de buena fe y haya
inscrito su derecho antes que el otro. Si ambos han adquirido su derecho de buena fe, la preferencia la determina nicamente el dato objetivo del tiempo de la inscripcin (art. 2016 del CC). Viceversa, si uno es de buena fe y el otro no, aun
cuando este segundo haya inscrito antes su derecho, prevalecer (o debera prevalecer) el que tenga el ttulo ms antiguo. Luego, no basta el dato objetivo de la inscripcin para dilucidar a quin se prefiere (o sea a quin consideramos como
titular de un determinado derecho sobre el mismo bien), sino que se requiere de la buena fe del adquirente, una buena fe
(subjetiva) que, tratndose de bienes inscritos, se presume si es que l obr en base a la fe que le daba el registro. Pero
ntese que esa buena fe se presume hasta en tanto y en cuanto no se demuestre que aquel que inscribi saba de la inexactitud del registro (ltimo prrafo del art. 2014 del CC): ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la procedencia de las terceras
en la ejecucin de garantas. Ob. cit., p. 482. Y que: [P]ara que la tercera resulte eficaz (no a nivel de admisibilidad de
la demanda, sino a nivel de resolucin del conflicto), no es suficiente para el demandante probar su derecho de propiedad,
sino que deber probar que ese derecho de propiedad es oponible al derecho del ejecutante, y ello deber hacerlo ya sea
alegando que su derecho de propiedad (que ya est constituido) ha sido protegido con la inscripcin registral prioritariamente inscrita o que el derecho del ejecutante, si bien ha sido inscrito con anterioridad, ha sido constituido de mala fe; de
esta manera, el objeto de prueba para el tercerista es demostrar que su derecho de propiedad es oponible al derecho del ejecutado, y a su vez, el ejecutante podr alegar que su derecho de embargo es oponible a la propiedad del tercerista, ya sea
porque tiene prioridad registral, ya sea porque existe connivencia entre el tercerista y demandado, por lo que la inscripcin y la buena o mala fe son siempre criterios de oponibilidad que deben verificarse para resolver el conflicto y no para
admitir la demanda. MERINO ACUA, Roger. Comentario al artculo 533 del Cdigo Procesal Civil. En: LEDESMA
NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Anlisis artculo por artculo. 3 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2011, pp. 230 y 231.
93 Ntese que con tal postura damos una solucin coherente y uniforme al conflicto que suscitan las terceras de propiedad
sea contra afectaciones judiciales (que se obtienen para tutelar un derecho de crdito) como contra afectaciones extrajudiciales (derechos reales de garanta), pues en ambos casos, el criterio de solucin ser el mismo: la inscripcin registral de
buena fe. Sobre este ltimo conflicto nos hemos pronunciado ampliamente en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La tercera de propiedad contra garantas reales. Ob. cit., pp. 257-284.
123
del autor
La mala fe puede provenir tanto del
lado del acreedor embargante como
del lado del tercerista, razn, adicional, por la que el criterio para solucionar el conflicto de los intereses
involucrados, no puede consistir en
presupuestos tericos por lo dems
ya superados ni en meras subjetividades, sino en datos objetivos como la
inscripcin registral y la acreditacin
de la mala fe en aquella.
14. El embargo y la hipoteca han de recibir
el mismo tratamiento al colisionar con
un derecho de propiedad no inscrito
Tanto el formante doctrinal como el jurisprudencial aceptan pacficamente que al
colisionar el derecho real de hipoteca (evidentemente inscrito) frente al derecho de
propiedad no inscrito debe ser aquel el que
prevalezca94. En efecto, en caso de que el enajenante siga inscrito en el registro como propietario de un determinado bien, pese a ya no
serlo (pues el registro no es constitutivo del
derecho de propiedad), y uno de sus acreedores asegure su crdito mediante la constitucin de una hipoteca sobre el referido bien,
esta garanta real prevalecer frente al derecho de propiedad del titular extrarregistral,
claro, siempre y cuando aquella haya sido
inscrita de buena fe. Entonces, no encontramos razn vlida que justifique, que tal solucin sea exclusiva para cuando la propiedad no inscrita se enfrente a la hipoteca, mas
no cuando aquella colisione con un derecho
de crdito inscrito en forma de embargo,

pues, bien vistas las cosas, tanto la hipoteca
como el embargo tienen como funcin tutelar y efectivizar un derecho de crdito, de
tal manera que si el embargo recae sobre un
inmueble inscrito debe recibir el mismo tratamiento que recibe la hipoteca, esto es, debe
prevalecer sobre las transferencias que no
han sido oportunamente publicitadas, siempre que la inscripcin de aquel haya sido de
buena fe.
Y no se diga que el embargo no puede recibir el mismo trato que la hipoteca, ya que
en aquel el acreedor otorg un prstamo sin
utilizar el Registro, sin interesarse por la
informacin contenida en este, por lo que
no puede luego pretender ampararse en l,
mientras que en la hipoteca el acreedor s
confi en la informacin del Registro y con
base en ella constituy su garanta. Tal argumento no se puede compartir, fundamentalmente, por tres razones: La primera, es que
acaso se cree que los crditos para cuya satisfaccin se terminan embargando bienes del
deudor solo surgen de contratos de mutuo?
Pues solo en este supuesto se podra exigir al
acreedor que antes de que surja su crdito se
interese por la informacin registral, y qu
de los crditos que derivan, por ejemplo, de
los hechos ilcitos, del incumplimiento del
pago de las rentas en un contrato de arrendamiento, del incumplimiento del pago de
la retribucin en un contrato de locacin
de servicios o de obra, del enriquecimiento
sin causa, etc.? Acaso en estos supuestos
resulta razonable que los acreedores consulten la informacin registral antes del surgimiento de sus crditos? En estos casos se
presenta la insatisfaccin de los crditos y
recin entonces los acreedores se interesarn
por acudir al Registro en busca de bienes que
94 GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2004,
pp. 911-924.
124

aparezcan inscritos a nombre de sus deudores para proceder a afectarlos; no hay posibilidad de que los acreedores se interesen por
el Registro hasta antes del efectivo incumplimiento. La segunda, es que acaso se cree
que todo acreedor debe cuidarse de constituir garantas reales cada vez que efecte un
prstamo, pues, solo as la efectivizacin del
mismo ser incuestionable? Con tal razonamiento se est afirmando que el acreedor
siempre debe presumir la deslealtad de su
deudor, lo que claramente contraviene el sistema legal que precisamente se inspira en lo
contrario. Por lo dems, nuevamente se incurre en el yerro de considerar que los crditos solo emergen de contratos de mutuo, ya
que solo en este supuesto se podra dar la
constitucin de garantas reales en respaldo
de aquellos, pero qu de los otros supuestos que se acaban de mencionar? acaso en
estos se podrn constituir garantas reales?
Por supuesto que no. La tercera, la doctrina
de tutela de la apariencia s es aplicable al
acreedor embargante, pues este al igual que
un tercero adquirente ha determinado su
conducta en funcin a la informacin que
aparece publicitada en el Registro, ya que ha
sido con base en esta que decidi iniciar un
proceso judicial y afectar bienes inscritos en
lugar de bienes no inscritos95.
Finalmente, se dice que si el propietario es
negligente por no haber inscrito su derecho,
tambin lo es el acreedor embargante por
no haber inscrito una garanta real, como si
el mero hecho de no constituir una garanta
real importe actuar negligentemente y, peor
an, como si en todos los casos los acreedores tuviesen la posibilidad de exigir una
garanta real, solo por reiterar y precisar un

ejemplo, pinsese en el titular de un derecho
a un resarcimiento (acreedor) que afecta un
bien inmueble que aparece registrado a nombre del sujeto que ocasion los daos (deudor), para as poder satisfacer aquel derecho
que le ha sido reconocido por sentencia con
autoridad de cosa juzgada.
15. El conflicto entre un acreedor embargante y un propietario que no inscribi
su adquisicin, debe ser resuelto de
la misma manera en que se resuelve
el conflicto entre dos adquirentes de
un mismo bien inmueble inscrito
Como se ha visto precedentemente, una serie
de normas resuelven los conflictos entre titularidades que recaen sobre un mismo bien
inscrito, en funcin a la inscripcin registral
de buena fe. Pues bien, para el caso de colisin entre la propiedad no inscrita y el derecho de crdito inscrito en forma de embargo,
la inscripcin de buena fe, nuevamente, se
presentar como criterio de solucin96.
No hay justificacin para no poner en un
mismo plano al acreedor embargante (titular
de un derecho de crdito), al acreedor hipotecario (titular de un derecho real de garanta) y al adquirente (titular de un derecho
de propiedad), ya que los intereses de todos
ellos son igualmente dignos de tutela y las
razones de su tutela son las mismas. As, si
un sujeto adquiere la propiedad del bien de
quien aparece como propietario en el Registro y, luego, inscribe su adquisicin, esta prevalecer frente a la de aquel que adquiri
con anterioridad, pero que no inscribi su
95 La incidencia que tiene la informacin que aparece publicitada en el Registro sobre las decisiones del acreedor embargante
tambin ha sido destacada por: ARATA SOLS, Moiss. Principio de oponibilidad. Ob. cit., p. 384.
96 La inscripcin como criterio dirimente puede verse con claridad en: Casacin N 1417-2000-Lambayeque: Si a la ejecucin de una medida cautelar de embargo sobre un bien se opone la accin de tercera por parte de quien dice ser propietario de dicho bien, tal oposicin quedar desvirtuada si no estuviera sustentada en el derecho de propiedad inscrito del tercerista, ante el derecho inscrito del embargante, aunque el primero haya sido constituido primero.
125

adquisicin, siempre que aquel sujeto haya
actuado de buena fe.
No hay razn para que el acreedor embargante reciba un trato distinto al de aquel que
corresponde al (segundo) adquirente que inscribe su adquisicin, de manera que el conflicto en el que se ve inmerso el acreedor
embargante frente a un propietario que no
inscribi su adquisicin, debe ser solucionado de la misma manera en que se soluciona un conflicto entre dos adquirentes de
un mismo bien inscrito97.
16. Las reglas tcnico-jurdicas basadas
en imperativos lgicos son dejadas
de lado cuando la realidad regulada
as nos lo exige
La seguridad jurdica constituye uno de los
fines del Derecho, de manera que este ltimo
viene a ser un instrumento orientado a garantizar que las relaciones sociales se desenvuelvan en un mbito de orden y paz social,
en donde cada uno sepa a qu atenerse con
sus conductas. Hoy en da, la expansin del
comercio y la intensificacin del ritmo de
las relaciones econmicas, nos exigen hacer
ms gil la circulacin jurdica de las titularidades que recaen sobre los bienes, lo que
determina un reforzamiento en la proteccin
de aquellos sujetos que actuando con la diligencia ordinaria y con la creencia razonada
de que su actuacin es conforme a Derecho,
entablan sus relaciones o adoptan determinadas medidas o decisiones. Es as que el
Derecho no puede desproteger aquellas conductas que se fundan en situaciones de hecho

revestidas de una apariencia de solidez y rectitud, pues de hacerlo se ocasionaran efectos
perjudiciales para el desenvolvimiento de las
relaciones socioeconmicas. Por lo tanto, el
Derecho no puede desconocer la fuerza de la
apariencia y, efectivamente, no lo hace, conforme puede apreciarse de la lectura de los
artculos 194, 197, 908, 948, 1225, 1268,
1372, 1539, 1542, 2014, etc., del Cdigo
Civil.
En el conflicto entre dos adquirentes de un
mismo bien, el aforismo jurdico: Nemo plus
iuris in alium transferre potest quam ipse
habet (nadie puede transmitir ms derecho
que el que tiene), sucumbe ante el principio de tutela a los terceros adquirentes de
buena fe, o ms en general, ante el principio
de fuerza legitimadora de la apariencia. Esto
es una clara muestra de que en ocasiones las
reglas tcnico-jurdicas basadas en imperativos lgicos son dejadas de lado, ya que as
nos lo exige la realidad al moverse de espaldas a tales esquemas abstractos de la lgica.
Pues bien, en caso de conflicto entre un derecho de propiedad no inscrito y un derecho de
crdito inscrito en forma de embargo, suceder algo similar, esta vez la regla tcnicojurdica que sucumbir ser aquella segn la
cual no puedo embargar bienes que no son
de mi deudor98. En esta oportunidad el Derecho deber otorgar eficacia a la apariencia
en favor del acreedor, que confiando en ella
decide iniciar un proceso y embargar un bien
97 El argumento consistente en otorgar el mismo tratamiento al conflicto entre acreedor embargante vs. adquirente y al conflicto entre adquirentes ha sido adoptado y aceptado por la doctrina mayoritaria en Italia, ver por ejemplo: MICCOLIS.
Giuseppe. Ob. cit., p. 337 y ss.; MICHELI, Gian Antonio. Ob. cit., pp. 437-439; BIGLIAZZI GERI, Lina; BUSNELLI,
Francesco; FERRUCCI, Romeo. Della tutela dei diritti (Arts. 2900-2969). En: Commentario del Codice Civile. Redatto
a cura di Magistrati e Docenti, Torino, 1964, p. 278. Da cuenta de lo mismo: BOVE, Mauro. Ob. cit., pp. 232, 254 y 258.
98 Tngase en cuenta adems, que tal regla encuentra excepciones aceptadas por el propio ordenamiento jurdico, pues, en
ocasiones por un dbito pueden responder bienes que no son del deudor sino de un tercero. As, por ejemplo, en el caso en
el cual un bien del tercero responda en virtud a un derecho real de garanta por una deuda ajena o en el caso en el cual un
bien haya sido objeto de un negocio que ha sido revocado por haber sido realizado en perjuicio del acreedor (accin pauliana, rectius, pretensin procesal de ineficacia relativa y limitada) o en el caso de enajenacin de una cosa embargada,
supuestos en los que se puede apreciar que el acreedor se satisface por medio de un bien que no pertenece a su deudor.
126

que aparece en los Registros Pblicos como
parte del patrimonio de su deudor; y es que
la seguridad jurdica no debe estar dada solo
respecto a los derechos reales, sino tambin
respecto a los derechos de crdito, pues no
se halla motivo atendible que justifique una
ambivalencia como la de dar seguridad a los
primeros mas no a los segundos, ms an si
hoy en da las relaciones jurdicas se desarrollan en el marco de una economa eminentemente crediticia, y las necesidades del trfico
jurdico exigen hacer ms gil la circulacin
de las titularidades que recaen sobre los bienes. En todo caso, la regla a la que hemos
hecho mencin podra ser reformulada para
el caso que nos ocupa en el siguiente sentido: No puedo embargar bienes inmuebles
inscritos que s que no son de mi deudor.
17. La colisin entre un derecho de crdito inscrito y un derecho de propiedad no inscrito, no implica la colisin
entre seguridad jurdica y justicia
Es comprensible que para algunos las soluciones que proponemos para los conflictos
contemplados en cada uno de los prrafos del
artculo 2022 del CC, traeran como consecuencia la colisin entre dos fines del derecho: la seguridad jurdica y la justicia99.
Sin embargo, tal aseveracin no nos parece
del todo acertada. Expliqumonos. En torno
al primer prrafo se dira que al preferir al
segundo adquirente que accedi primero al
registro, se estara optando por preferir la
seguridad jurdica en detrimento de la justicia, pues esta nos indicara que debo dar
lo suyo al dueo originario (primer adquirente) y no afectarlo con los efectos que
podra originar un contrato en el que l no
Conclusin del autor

Aquel que, con culpa, crea una situacin equvoca de apariencia (el tercerista), no puede oponer el verdadero estado de cosas al tercero que de
buena fe, y sin culpa, hubiere credo en
tal situacin de apariencia (el acreedor
embargante).
intervino. Tal forma de analizar el asunto
no nos parece que sea la correcta. En nuestra opinin, tambin resulta conforme a la
justicia el no perjudicar al segundo adquirente que obr confiando en la rectitud de
lo que aparece registrado. En realidad lo
que colisiona es, por un lado la justicia y la
seguridad jurdica, y por el otro lado, una
regla tcnico-jurdica basada en un imperativo lgico: nadie puede transmitir lo
que no tiene.
Ahora bien, lo mismo puede decirse en torno
al conflicto contemplado por el segundo
prrafo, en el que colisionan, por un lado,
la seguridad jurdica y la justicia, pues
resulta conforme a esta el no perjudicar
a quien determin su accionar, fundando
su confianza en la informacin que le proporciona el registro y el no daar a quien
se ha visto constreido a actuar en juicio para pedir la tutela de su derecho y,
por el otro lado, una regla tcnico-jurdica basada en un imperativo lgico: No
se pueden embargar bienes que no son
del deudor. Y como ya est dicho en no
99 Sobre el particular, un autorizado sector de la doctrina espaola sostiene que no existe una tensin entre la seguridad jurdica y la justicia, pues la primera ya implica el aseguramiento de intereses valiosos, como la certeza, la estabilidad, y eso
tambin es justicia. La decisin que privilegia la seguridad jurdica es justa por s misma, por lo que no hay un conflicto
real entre ambos valores. De este modo, la seguridad nunca es injusta, siempre que en ella se salvaguarden los valores fundamentales del ordenamiento: PREZ LUO, Antonio Enrique. La Seguridad Jurdica. 1 edicin, Editorial Ariel S.A.,
Madrid, 1994, p. 117.
127

pocas oportunidades, tales esquemas lgicos
tendrn que sucumbir ante otro tipo de soluciones que atiendan a las apremiantes necesidades de un gil trfico patrimonial, de certeza en la titularidad de situaciones jurdicas
y de estabilidad en la circulacin de las titularidades sobre los bienes.
18. El derecho de crdito, al igual que el
derecho de propiedad, se encuentra
tutelado por la Constitucin
En lo que concierne a los derechos patrimoniales, la tutela Constitucional no es exclusiva del derecho de propiedad (art. 70 de
la Constitucin), como algunos pretenden
hacer creer, sino que aquella alcanza tambin al derecho de crdito, desde que nuestra
Constitucin consagra el libre mercado (arts.
58 al 65) y para el correcto funcionamiento
de este es imperativo que el Estado evite el
incumplimiento de los contratos o, en general, la insatisfaccin de los crditos. As,
tanto la propiedad como el crdito son piezas fundamentales del rgimen econmico y,
como tales, ambos se encuentran protegidos
por la Constitucin.
La tutela constitucional del crdito tambin ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional en el Expediente N 0082003-AI/TC, aunque para ello se considera
al crdito como expresin del derecho de
propiedad:

[E]l concepto constitucional de la propiedad difiere y, ms an, amplia los contenidos que le confiere el derecho civil.
As, mientras que en este ltimo el objeto

de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoracin, para el derecho constitucional la
propiedad no queda enclaustrada en el

marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidadin totumde los bienes materiales
e inmateriales que integran el patrimonio
de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica.
Si la tutela constitucional no es exclusiva
de uno de ellos sino comn a ambos derechos, lo que, dicho sea de paso, no poda
ser de otra manera, pues un derecho patrimonial que no logra su fin es exactamente
igual a la propiedad de un predio del que no
se permite uso o explotacin100, entonces, la
tutela constitucional no puede ser un criterio
para hacer prevalecer a la propiedad no inscrita, ya que el crdito tambin cuenta con
dicha tutela.
Del mismo modo, tampoco puede aceptarse como vlido el argumento de que si
una norma consagra la posibilidad de que
un sujeto pierda su propiedad que no ha sido
inscrita, por hacer prevalecer el derecho de
crdito de otro sujeto que s lo inscribi en
forma de embargo, aquella sera inconstitucional, pues, con tal razonamiento se tendra que concluir que las normas que regulan
la concurrencia de acreedores (art. 1135 del
CC) o la prescripcin adquisitiva (art.950
del CC) o la primaca de una garanta real
inscrita frente a una propiedad no inscrita
(art. 2022.1), etc., son normas inconstitucionales, pues, por aplicacin de cada una
ellas existir, tambin, un sujeto que pierde
su propiedad; conclusin que resulta inaceptable y creemos que el yerro reside en
no reconocer que en determinadas circunstancias y a fin de atender un inters superior que beneficie a todos la celeridad, confianza, seguridad y certeza en la circulacin
100 MEJORADA CHAUCA, Martn. Fundamentos de la tutela de los terceros adquirentes de buena fe. En: AA.VV. Estudios sobre la propiedad. Fondo Editorial, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2012, p. 140.
128

de titularidades, resulta necesario establecer ciertas limitaciones a los derechos subjetivos, incluido el derecho de propiedad, y
tutelar a los terceros adquirentes y acreedores de buena fe.
19. La posible mala fe del acreedor embargante y la an ms probable mala fe
del tercerista
Como hemos venido sosteniendo, la acreditacin de la mala fe del acreedor embargante determina el resultado del conflicto
entre un derecho de crdito inscrito y un
derecho de propiedad no inscrito, toda vez
que quien ha afectado un bien conociendo,
o encontrndose en posibilidad razonable de
conocer, que este ya no perteneca a su deudor, no puede pretender encontrar tutela en
la apariencia o, especficamente, en el Registro. En dicho caso, el derecho de propiedad
no inscrito invocado por el tercerista s resultara oponible al derecho de crdito inscrito
y prevalecera frente a este, ya que de esta
manera se estara desvirtuando la presuncin
de buena fe y el acreedor embargante ya no
podra gozar de la proteccin y la preferencia
que brinda el Registro.
Nuestra jurisprudencia ha dado cuenta de
claros ejemplos en donde el acreedor embargante ha actuado de mala fe. Solo por citar un
ejemplo veamos el ms reciente de todos, que
aparece en la Casacin N 3321-2011-Lima,
de fecha treinta de mayo de dos mil trece
[hay que precisar que los datos del caso aparecen especficamente en el voto singular del
Juez Supremo Caldern Puertas]: Se trata
de la tercera de propiedad interpuesta por
Pedro Rodolfo Robles Venturo (tercerista)
contra la sociedad conyugal integrada por
Manuel Alvario Gonzales Diez y Zulda
Castro Ochoa (titulares registrales) y contra Gianfranco Mercanti Gilardi (acreedor
embargante). El propietario original de los
inmuebles ahora afectados (Departamento
301 y Estacionamiento 06) fue Cosmos Promotores Peruanos S.A. quien los enajen dos
veces, ocasionando dos cadenas de transferencias: una extrarregistral y una registral.

La primera es la que corresponde a la adquisicin del tercerista y la segunda es la que
corresponde a la adquisicin de la codemandada sociedad conyugal embargada. As, la
adquisicin del tercerista se realiz de la
siguiente manera: (a) Mediante minuta de
fecha 27 de enero de 1992, Cosmos Promotores Peruanos S.A. transfiri la propiedad
de los bienes a favor de Carlos Robles Espinoza, con intervencin de Manuel Alvario
Gonzales Diez; y (b) mediante minuta de
fecha 10 de febrero de 1992, Carlos Robles
Espinoza transfiri la propiedad a favor del
demandante, legalizndose las firmas el
6 de mayo de 1994 y elevndose a escritura pblica el 7 de febrero de 1997. Por su
parte, la adquisicin de la sociedad conyugal
oper de la siguiente manera: (a)Mediante
escrituras pblicas de fecha 5 de octubre y
31 de diciembre de 1994, Cosmos Promotores Peruanos S.A. fue absorbida por Fbrica
de Aluminio y Metales del Per S.A.; y (b)
por escritura pblica de fecha 11 de enero
de 1996, Fbrica de Aluminio y Metales del
Per S.A. transfiri la propiedad de los bienes a favor de la sociedad conyugal codemandada, adquisicin que fuera inscrita el
11 de junio de 1996. Adicionalmente, es pertinente precisar que la medida cautelar de
embargo solicitada por Gianfranco Mercanti
Gilardi fue inscrita el 11 de mayo de 2006
y, posteriormente, se inscribi la ampliacin del embargo con fecha 26 de enero de
2007. Ahora bien, la mala fe del acreedor
embargante se desprende de lo siguiente:
en una sesin de Junta de Propietarios
de fecha 11 de marzo de 1998, el ahora
acreedor embargante (Gianfranco Mercanti
Gilardi), actuando en representacin del
codemandado Manuel Alvario Gonzales
Diez [ntese que existe un vnculo entre
los referidos codemandados], seal que
su representado es titular de los departamentos 201, 801 y 802, y de los estacionamientos 10, 08 y 09, sin hacer mencin del
129
departamento 301 ni del estacionamiento

6; asimismo, en el acta de la referida Junta
documento que fuera firmado por todos los
intervinientes en esta, entre ellos el acreedor embargante y el tercerista se consign
como propietario del Departamento 301 a
Pedro Robles Venturo (el tercerista). De lo
expuesto se desprende en nuestra opinin
que dicho acreedor conoca que el inmueble
embargado no perteneca a su deudor sino a
otra persona (el tercerista), de manera que la
propiedad invocada por el tercerista (cuya
adquisicin adquiere fecha cierta a partir del
6 de mayo de 1994) debe prevalecer sobre el
derecho de crdito inscrito (11 de mayo de
2006) aun cuando aquella no lo est, pues,
esta inscripcin ha sido realizada de mala fe
y, por lo tanto, la adquisicin no inscrita le es
perfectamente oponible.
Casacin N 909-2008-Arequipa: ()
Quinto.- Que, finalmente, conviene hacer
notar, que no pasa inadvertido para este
Colegiado que el tercerista viene a ser el
hijo de los demandados deudores don
ngel Carbajal Valdivia y doa Juana
Leonor Maldonado Pastrana de Carbajal,
y que los actos de disposicin del patrimonio de los deudores se han realizado con
posterioridad a la fecha de interposicin
de la demanda de obligacin de dar suma
de dinero y cuando ya se haba dictado la
medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin; no obstante al haberse establecido en las instancias de mrito que no se ha
acreditado la connivencia entre el demandado tercerista y sus padres demandados,
este Colegiado no puede pronunciarse sobre
este extremo del proceso ni sobre la validez
de los documentos, en virtud de los cuales, se
ha promovido la tercera de propiedad; por lo
que, se deja a salvo el derecho de la demandada acreedora doa Hilda Tomasa Mendoza
Cervantes viuda de Valenzuela, para que
pueda hacer valer la accin que corresponda
en contra de sus deudores y el hijo adquirente
de los bienes que fueron objeto de la medida
cautelar. 4.- RESOLUCIN: Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Wilber ngel Segundo Carbajal Ramrez; NULA la sentencia de vista
de fecha diez de diciembre del dos mil siete;
y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia de primera instancia, de fecha veintids de junio de dos mil
siete, que declara FUNDADA la demanda
de tercera de propiedad promovida por don
Wilber ngel Segundo Carbajal Ramrez,
con lo dems que contiene () [el resaltado es nuestro].
Ahora bien, la mala fe no solo puede prevenir del acreedor embargante, sino tambin
y esto es mucho ms usual que aquello
del tercerista. Nuevamente, la jurisprudencia nos da cuenta de claros ejemplos de esto.
Veamos uno de ellos:
Como puede verse, en este caso no se tuvo en

cuenta la evidente mala fe del tercerista y se
termin frustrando la satisfaccin del derecho de crdito de la acreedora embargante,
aunque en nuestra opinin para desestimar la
tercera bastaba el dato de la inscripcin y la
Conclusin del autor

El titular del derecho de propiedad no
inscrito que se ha visto perjudicado
con la ejecucin del bien, podr ejercitar una accin de enriquecimiento
sin causa contra el ejecutado (deudor)
que ha visto extinguir una deuda por
medio de un bien que ya no le perteneca, o intentar la restitucin de su
derecho con base en un proceso de
reivindicacin y/o mejor derecho de
propiedad, para lo cual deber acreditar la mala fe en la adquisicin por
parte del adjudicatario.
130

presuncin de la buena fe de la parte acreedora, pues la mala fe que se tiene que acreditar es la de esta. La mala fe del tercerista y la
de los deudores codemandados se evidencia
porque respalda su derecho en un contrato
celebrado a ttulo gratuito con los propios
demandados (los deudores), quienes eran sus
padres y, principalmente, por el hecho de que
dicho contrato se celebr con posterioridad a
la interposicin de la demanda de obligacin
de dar suma de dinero y cuando ya se haba
dictado la medida cautelar de embargo (pero
todava no se haba inscrito), lo que denota
que nos encontramos frente a un acto fraudulento o simulado, llevado a cabo para burlar a
la acreedora que ya haba iniciado el proceso
correspondiente para alcanzar la satisfaccin
de su crdito. Y ntese que el presente caso
no es uno de falsificacin de documentos,
lo que es muy usual en nuestra sociedad e
incrementa considerablemente la posibilidad de que los terceristas acten de mala fe
(cuando esto sucede, por lo general, existe
connivencia con el deudor o los deudores).
Como puede verse la mala fe puede provenir
tanto del lado del acreedor embargante como
del lado del tercerista, razn, adicional, por
la que el criterio para solucionar el conflicto
de los intereses involucrados, no puede consistir en presupuestos tericos por lo dems
ya superados ni en meras subjetividades,
sino en datos objetivos como la inscripcin
registral y la acreditacin de la mala fe en
aquella101.
En el caso del que se ha ocupado la Casacin N 5135-2009-Callao, no puede pasar
desapercibido el hecho de que el acreedor
embargante (Reinaldo Valda Arratibel) tuvo
conocimiento de la venta extrarregistral que

realiz su deudor (Manuel Garca Silva)
a favor del ahora tercerista (Edwin Javier
Zavaleta Castillo), la que se produjo el 6
de enero de 1997, sin embargo, alega que
su deudor le inform que dicho contrato
de compraventa qued resuelto por falta
de pago, por lo que bien pudo exigrsele al
acreedor embargante que acredite cmo es
que constat y arrib al convencimiento de
que lo referido por su deudor era cierto (no
sabemos si en autos obra, por ejemplo, algn
documento que constate la resolucin por
incumplimiento como podra ser una carta
notarial), sin embargo, existen otros elementos de juicio que permiten descartar cualquier mala fe del acreedor embargante, como
es el hecho de que el deudor haya constituido
una hipoteca sobre el bien materia de litis en
abril de 1997, cmo es que el deudor dispuso del bien si es que no haba recuperado
la titularidad del mismo? Recurdese que el
embargo se inscribi recin el 23 de setiembre de 1998. Y abunda para considerar que
aquel primer contrato qued resuelto en su
momento, el hecho de que el 26 de setiembre de 2001 el deudor haya vuelto a enajenar el bien, esta vez, a favor de Luis Alberto
Benites. Por lo tanto, nos parece acertada la
decisin a que se arriba en la citada casacin.
VIII. A manera de conclusin
De presentarse un conflicto entre un derecho de propiedad no inscrito y un derecho de
crdito inscrito en forma de embargo, atendiendo a todos los argumentos que se han
desarrollado, se deber preferir al acreedor
que, actuando de buena fe, consigue trabar
101 Solo as podr evitarse que las terceras sean utilizadas de mala fe por deudores que con la finalidad de burlar las obligaciones por ellos asumidas, simulan la celebracin de contratos traslativos de dominio (compraventa, donacin, permuta,
dacin en pago) con apariencia de fecha cierta anterior a la inscripcin del embargo, para que un tercero (el aparente
adquirente) pueda interponer una demanda de tercera y desvirtuar la satisfaccin del inters del acreedor embargante.
131

un embargo en forma de inscripcin sobre un
inmueble que registralmente aparece como
parte del patrimonio del deudor, lo que determinar que aquel logre satisfacer su inters
y que a efectos de amparar al tercerista, esto
es, al titular del derecho de propiedad no inscrito, no resulte suficiente que este pruebe
su titularidad sobre el bien, sino que deber
probar que la inscripcin de su derecho ha
sido anterior a la inscripcin del embargo o,
en todo caso, que el acreedor embargante ha
obrado de mala fe, es decir, que ha embargado un bien conociendo, o estando en posibilidad razonable de conocer, que el bien que
se estaba afectando ya no perteneca a su
deudor, pues, el conflicto entre titularidades
que recaen sobre un mismo bien inscrito, ha
de ser resuelto en funcin a la inscripcin de
buena fe. Y es que aquel que, con culpa, crea
una situacin equvoca de apariencia (el tercerista), no puede oponer el verdadero estado
de cosas al tercero que de buena fe, y sin
culpa, hubiere credo en tal situacin de apariencia (el acreedor embargante).
Debe precisarse que el derecho de crdito
inscrito en la forma de embargo puede colisionar no solo con un derecho de propiedad,
sino tambin con otros derechos reales como
el de usufructo, uso y habitacin, superficie
o con derechos personales de goce como el
arrendamiento o el comodato, siendo el criterio de solucin el mismo que hemos venido
sosteniendo: la oponibilidad registral obtenida de buena fe102.
Por lo dems, el titular del derecho de propiedad no inscrito que se ha visto perjudicado con la ejecucin del bien, podr ejercitar una accin de enriquecimiento sin causa
contra el ejecutado (deudor) que ha visto
extinguir una deuda por medio de un bien
que ya no le perteneca, o intentar la restitucin de su derecho con base en un proceso de

reivindicacin y/o mejor derecho de propiedad, para lo cual deber acreditar la mala fe
en la adquisicin por parte del adjudicatario.
IX. Palabras finales
Como se ha visto, el tema de la tercera de
propiedad pese a su gran trascendencia socioeconmica, es uno de aquellos en donde los
justiciables se ven enfrentados a una justicia de doble discurso, pues algunos rganos
jurisdiccionales privilegian la propiedad no
inscrita y otros, en cambio, el derecho de crdito inscrito en forma de embargo.
En este contexto, muchas voces vienen
haciendo eco de que en los prximos meses
la Corte Suprema estararealizando el VII
Pleno Casatorio Civil, en el que se abordara el tema de la tercera de propiedad
contra embargo a fin de unificar criterios
respecto de la correcta interpretacinde
la segunda parte del artculo 2022 del CC.
Aun cuando consideramos que lo mejor sera
una reforma legislativa, de concretarse aquello, los Jueces Supremos encargados de llevarlo a cabo, no pueden dejar de considerar
que un precedente vincula, no porque as lo
establezca una norma o quienes lo emitieron,
sino por el grado relevante de persuasin o
de influencia que pudiese obtener en funcin
al correcto y coherente manejo de las instituciones jurdicas que se ven involucradas en su
elaboracin. Y para conseguir esto resultar
imprescindible que al fijarse el prximo criterio vinculante se tenga en cuenta el estado
actual del debate doctrinal, pues es evidente
que ha sido este el formante que mayores
aportes ha realizado para la dilucidacin de
102 As, la ley ha definido cul es el criterio de prelacin para el conflicto entre titularidades, empero corresponde a cada titular decidir si opta o no por hacer inmune o inatacable a su derecho frente a cualquier otro.
132

la problemtica en cuestin. En esa lnea,
si se quiere, por ejemplo, conocer los argumentos que se han sostenido para que en
el conflicto prevalezca la propiedad no inscrita, resultan de consulta imprescindible los
varios trabajos que ha dedicado a la materia
el magistrado Gonzales Barrn, quien, adems de representar, dentro de nuestro medio,
la voz ms autorizada en Derechos Reales y
Derecho Registral, es el mayor exponente
de la tesis que afirma la primaca de dicho
derecho, por lo que, sin duda, su participacin en la Audiencia Pblica de dicho Pleno,
en calidad de amicus curiae, enriquecera
el debate previo y coadyuvara a la consecucin de aquel fin. Y es que aun cuando
como se ha visto discrepamos de la postura del citado autor, no podemos dejar de
reconocer aquello y de hacer votos, desde

aqu, y desde ya, para que lo sealado suceda,
pues, finalmente lo importante es que el tema
gane en limpidez.
El presente trabajo, al presentar y analizar
crticamente los argumentos que se han sostenido a favor del derecho de propiedad no
inscrito, y desarrollar los argumentos que
consideramos determinantes para privilegiar al derecho de crdito inscrito en forma
de embargo, podra tambin coadyuvar a la
consecucin de tal fin. Finalmente, sea cual
fuere el derecho que se termine haciendo
prevalecer, la jurisprudencia deber dar una
respuesta a los argumentos ms relevantes
que se han sostenido en sede doctrinal.
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o aprovechamiento del bien, que viabiliza la

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propiedad no inscrito, se funda en la oponibilidad con la que contaran los derechos

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porque esa es la solucin que nos otorga

Puede ser que se haya embargado un

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mismo es decir, la inscripcin en el registro tanto para el caso de conflicto entre

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