NATURALEZA JURDICA DEL RETRACTO

SINTAXIS: La figura del Retracto, es vista en nuestro ordenamiento jurdico

como una institucin limitativa del derecho de propiedad, por ello en el
presente trabajo, tratar de abarcar las diferentes etapas tanto de
antecedentes histricos y legislativos, as como las regulaciones que estn
previstas para esta figura jurdica, utilizando las normativas sustantivas y
procesales para tener una visin ms amplia y comprensible de este
derecho.
I.

CONCEPTOS

Con respecto a la concepcin de esta figura jurdica, cabe resaltar algunos

conceptos a mi opinin ms resaltantes:
La palabra retracto se aplica al retracto legal sin tener en cuenta su
verdadero sentido gramatical. En efecto, se entiende por retraer, volver
atraer, traer otra vez, traer de nuevo, reintegrar una cosa al estado en que
ya se ha encontrado.[1]
Si, segn la Real Academia, la preposicin re denota ordinariamente
repeticin, reiteracin, unida al verbo traer, denotar una repeticin en la
traccin, es decir, que lo que se hace al retraer es traer de nuevo, por
segunda vez, con repeticin. Retrayendo se recupera un objeto que sali del
mismo patrimonio.
El proceso de retracto es un proceso especial con particularidades propias,
que normativamente tiende hacia la especial proteccin del retrayente. As,
se ha sealado que la caracterstica del proceso de retracto es nicamente
el carcter reglado de las especialidades procedimentales derivadas del
tratamiento positivo de la relacin material. Mientras en los dems procesos
las partes pueden obtener la consecuencia jurdica utilizando los medios que
estimen ms convenientes[2]
Comparto la idea con el autor, sobre la caracterstica de carcter reglado, es
decir se toma de forma taxativa con respecto a la interpretacin que se
hace a la norma procedimental, no cabe utilizar medios convenientes para
las partes, en consecuencia se deben ceir a las reglas del cdigo adjetivo.
El retracto un derecho que tiende a convertir en verdadero adquirente a
aquel a quien el retracto le corresponde. Salvo en lo que se refiere a la
diferencia de persona, no trata de introducir alteracin ninguna en las
condiciones estipuladas; la voluntad del que retrae carece de eficacia
jurdica para influir en las condiciones de la adquisicin; estas condiciones
estn ya fijadas por el comprador y el vendedor; al retrayente toca
respetarlas y cumplirlas en lo que le afecta; con vista de ellas determinar si
hace o no uso del retracto; y si a ello se decide, ya sabe que el pacto est
hecho y que es una ley a la cual tiene que someterse.[3]
Esta concepcin, nos da a entender, que la ley crea el derecho de retracto y
lo pone a disposicin del retrayante, correspondindole impulsar o no tal
derecho en su favor cuando el propietario del bien proceda a enajenarlo. Si
el retrayente se decide a hacerlo se coloca en el lugar del comprador en el
previo contrato de compraventa, sin que se modifiquen las estipulaciones
de este contrato, salvo en lo relativo al cambio de personas.
Segn Albaladejo, que establecer esta secuencia constituye, en el fondo,
ganas de hacer y deshacer, ya que si, en definitiva, se concede a alguien el
derecho de adquisicin respecto de cierta cosa, parece preferible que no
tenga que esperar a que sta se haya enajenado, para entonces reclamarla,
sino concederle la facultad (y establecer las oportunas disposiciones para

que tenga efectividad) de que pueda hacrsela transmitir antes que aqul a
quien se proyectaba enajenarla. [4]
Aqu el autor, desconoce la naturaleza jurdica del retracto, pues siendo un
derecho de subrogacin se requiere que el comprador adquiera el bien para
que despus el retrayente ocupe su lugar en el contrato de compraventa.
El Art. 1592 y 1593 del C.C. lo define: El derecho de retracto es el que la ley
otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y
en todas las estipulaciones del contrato de compra venta; establece
tambin la procedencia en la dacin en pago.
En consecuencia, el derecho de retracto solamente procede cuando la
transferencia se ha producido a ttulo de compra venta, excepto cuando la
venta se ha hecho en remate pblico, en cuyo caso resulta improcedente.
II.

ANTECEDENTES HISTORICOS DEL RETRACTO

El retracto legal tiene un origen muy antiguo, situndose concretamente en

el Antiguo Testamento. Sin embargo, el retracto legal no fue conocido en el
Derecho romano, debido a que uno de sus principios cardinales entroncados
a la concepcin absolutista de la propiedad era precisamente el de la
mxima libertad en la compraventa.
El retracto legal, oiusprothomiseos, obtuvo gran difusin en el Derecho
intermedio, especialmente en algunas regiones de Espaa, Francia e Italia,
siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su
Tratado de retractos, defini el retracto como conferente a sus titulares el
derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquirente en su
lugar. El Cdigo Napolen restringi el nmero a tres, sin Calificarlos
formalmente, pero la doctrina y la jurisprudencia les han dado los nombres
que han devenido tradicionales de retracto de indivisin, de retracto
sucesor y de retracto litigioso.[5]
En nuestro medio, el Cdigo Civil de 1852 defina el retracto como el
derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente
enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para s la cosa
por el precio y las condiciones en que sta fue transferida. El Cdigo de
1936 no defini el retracto, limitndose a decir que no procede sino en los
casos de venta o adjudicacin en pago.
III.
ACTOS EN LOS QUE PROCEDE EL DRECHO DE RETRACTO
SEGN EL C.C.
Se ha visto que segn el artculo 1592 del Cdigo Civil, el derecho de
retracto procede en el contrato de compraventa. El artculo 1593 del mismo
Cdigo agrega que tambin procede en la dacin en pago. Esto se justifica
por cuanto el artculo 1266 del Cdigo establece que si se determina la
cantidad por la cual el acreedor recibe el vienen pago, sus relaciones con el
deudor se regulan por las reglas de la compraventa.
Ahora cabe el problema relativo a entender si la mencin que hacen los
artculos 1502 y 1593 tiene alcance restrictivo o si cabe aplicar este derecho
de retracto a otros actos jurdicos. Considero que esta figura jurdica debe
mantenerse estrictamente a lo que estipula la norma y no ampliarse a otros
actos, por cuanto se estara atentando contra la libertad de contratacin, en
una economa de libre mercado como la nuestra cabe sealar la
contradiccin que tiene esta norma en tanto a lo que estipula nuestra
constitucin, la cual podra ser materia de una revisin de los legisladores.

Adems, el otorgamiento del derecho de retracto es una excepcin al

principio de la libertad de contratar consagrado en el artculo 1354 del
Cdigo Civil, ello porque siendo el contrato el principal instrumento de
circulacin de la riqueza, el ejercicio del derecho de retracto impedira que
los contratos cumplan esta funcin, evitando que las partes que libremente
han establecido una operacin econmica lleguen a satisfacer sus
necesidades de forma eficiente. Por tanto se limitara el trfico econmico y
la proteccin de los terceros de buena fe.
IV.

BIENES MATERIA DEL CONTRATO

Segn el artculo 1595 del Cdigo Civil, el derecho de retracto procede

respecto de bienes muebles inscritos y de inmuebles.
El Cdigo Civil peruano, recogiendo la tendencia moderna de la doctrina,
comprende en el retracto a los muebles e inmuebles. Sin embargo, respecto
de aquellos, con criterio bastante discutible, limita su aplicacin a los
muebles inscritos.
Haciendo una crtica, a lo que estipula el cdigo pienso que, no resulta
adecuada esta limitacin, sobre todo para el retracto entre copropietarios,
ya que podra darse el caso de que por razones hereditarias, stos reciban
un bien mueble y no necesariamente estn inscritos en los registros
pblicos y sea materia de compraventa, atentndose contra el derecho del
copropietario.
V.

IRRENUNCIABILIDAD E INTRASMISIBILIDAD

El Art. 1595, estipula sobre que el derecho de retracto es irrenunciable e

intransmisible por pacto entre vivos. Respecto al carcter irrenunciable del
retracto, la regla se justifica en el inters del legislador de evitar la burla en
el ejercicio del retracto que se podra efectuar a travs de renuncias
anticipadas o posteriores a la compraventa, el derecho de retracto es
transmisible a los herederos en el caso de que todava no se hubiera
ejercido por el causante (siempre que el plazo para interponerlo no hubiera
caducado), y en el proceso de retracto que se estuviera siguiendo al
fallecimiento de ste, el cual puede ser continuado por sus herederos.[6]
El derecho de retracto, debe ser personal y slo puede ser ejercido por
determinadas personas que estn establecidas por el artculo 1599 del
Cdigo Civil.
VI.

IMPROCEDENCIA

Artculo 497.- La demanda se declarar improcedente si se interpone fuera

del plazo de treinta das computados a partir del conocimiento de la
transferencia.
La declaracin de improcedencia por caducidad implica que la demanda no
puede ser planteada de nuevo, porque el derecho subjetivo que se
pretendi actuar se extingui por el paso del tiempo.
As mismo el Art. 1597, seala los plazos especiales, al respecto el Art.
2012 del C.C. norma el principio de publicidad registral, preceptuando que:
se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones.
VII.

GARANTIA EN EL RETRACTO EN EL C.C.

Artculo 1598.- Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es

obligatorio el otorgamiento de una garanta para el pago del precio
pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera
convenido. En tanto a esta situacin; la prestacin de garanta por el precio
no pagado (total o parcialmente). Se trata de una garanta que ser
dispuesta por el juez. As mismo en caso no se ofrece la necesaria garanta,
el retracto no se ejecuta.
VIII.

LEGITIMIDAD PASIVA

Entre la enajenacin de la relacin jurdica procesal tenemos:

1. El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.
2. El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se est
discutiendo judicialmente.
3. El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.
4. El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos.
5. Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes,
que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las dems
partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor.
6. El propietario de la tierra colindante, cuando se trata de la venta de una
finca rstica cuya cabida no exceda de la unidad agrcola o ganadera
mnima respectiva, o cuando aqulla y sta reunidas no excedan de dicha
unidad.
Esta lista de legitimados activamente para ejercer el derecho de retracto es
evidentemente taxativa, pues constituye una excepcin a la libertad de
contratacin. As este derecho no se extiende al comodatario, al usuario o al
simple poseedor. Asimismo, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, no estn
legitimados para interponer esta accin el socio, propietario de un piso
sometido al rgimen de propiedad horizontal y el anfiteuta.[7]
Pues como ya hemos sealado anteriormente, esta lista es nmeros
clausus.
IX.

CONCLUSIN

A manera de conclusin, podemos sealar que ayuda a consolidar la

propiedad permitiendo que los bienes que se encuentran vinculados a
diversas titularidades pueden pertenecer a una sola, y as evitar que se
traspase el derecho a un tercero, situacin que podra derivar en diversos
conflictos, en realidad la utilidad del retracto es bastante discutido, sin
embargo, los procesos judiciales sobre esta materia siguen presentndose,
siendo necesario por ello un anlisis ms exhaustivo a esta normativa
procesal que es la que la regula.
[1] BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa. Barcelona:
Librera Bosch, 1979, Tomo II, pg. 980.
[2] SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Estudios de Derechos Procesal. Ediciones
Ariel, Barcelona 1969, p.480. citado por Marianella Ledezna Narvaez
Comentarios al C.P.C Gaceta Jurdica Tomo II. Pag. 652. Lima Per.
[3] MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. Comentarios al Cdigo civil
espaol.Madrid: Reus S.A., 1967, Tomo X, Volumen I, pg. 495.

[4] ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Derecho civil. Barcelona: Librera Bosch,

1958, Tomo III, Volumen II, pg. 332. Citado por Manuel de la Puente y
Lavalle enDerecho de Retracto http://www.pucp.edu.pe
[5] CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho civil espaol, comn y foral. Madrid:
Instituto Editorial Reus, 1954, Tomo IV, pg. 159.
[6] BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo civilDerecho de retracto. Separata Especial del diario oficial El Peruano de 26
de noviembre de 1990, pg. 6.
[7] Marianella Ledezna Narvaez Comentarios al C.P.C Gaceta Jurdica Tomo
II. Pag. 652. Lima Per.