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produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das geraes. Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka
Disponvel em http://jus.com.br/revista/texto/4094/direito-das-obrigacoes-carater-depermanencia-dos-seus-institutos-as-alteracoes-produzidas-pela-lei-civil-brasileira-de-2002-e-atutela-das-geracoes/print
Sumrio: 1. Primeiras consideraes 2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do
direito das obrigaes 3. O Cdigo Civil de 2002 e seus reflexos no sistema obrigacional
brasileiro 4. Perspectivas do direito das obrigaes e as geraes futuras enquanto
destinatrias das obrigaes.
1. Primeiras consideraes
O mundo jurdico e suas relaes privadas apresentam uma vertente
tendencialmente dinmica e outra tendencialmente esttica, como bem lembrava j Gustav
Radbruch, apesar de este jusfilsofo no ter utilizado a tendncia para justificar o seu discurso,
nem seu pensamento.
O dinamismo das relaes jurdicas privadas estaria representado pelas relaes de
crdito, pelas relaes obrigacionais, ao passo que os direitos reais, exatamente por tenderem
garantia de situaes que implicam uso, fruio e eventual disposio ou aquisio das coisas,
teriam de se apresentar de forma mais esttica, duradoura e por que no? segura.
Se esta viso mesmo verdadeira, como tem sido proclamada e repetida, porque ela
enxerga o fenmeno do ponto de vista do objeto das relaes jurdicas e da funo que estas
ltimas desempenham no mundo do ser. Assim, porque a funo primordial das relaes
obrigacionais ajudar a desenvolver o fenmeno da colaborao econmica entre os homens,
como j ressaltara Orlando Gomes (p. 3), traa o legislador as regras supletivas destas relaes,
pelo que as pessoas, quando contratam em seu dia a dia, no se lembram de pactuar
expressamente: vendo-te este caf, em contraprestao deve-me 1 real; Aqui est um real, d
c o caf... Ns no precisamos agir assim primeiro porque nosso Direito, salvo raras e
expressas excees, no um direito formalista, como era o Direito Germnico, e depois nossa
despreocupao intuitivamente tranqila porque sabemos que o legislador preocupou-se, por
ns, desenhando nossos direitos e nossos deveres, com os quais, normalmente, concordamos;
principalmente para essas coisas mais comuns...
Por isso dispe o legislador acerca dos traos caractersticos das relaes, vale dizer,
aqueles traos que normalmente esto presentes em cada contrato. E agindo como o
matemtico que pe em evidncia os fatores comuns da expresso e encerra entre parnteses
aquilo a que o comum se refere, na feliz imagem de Antunes Varela (p. 45), ressalta as regras
comuns a todas as relaes creditrias e tambm aos negcios jurdicos em geral. Por isso temse no s uma parte geral das obrigaes, como uma parte geral ao prprio Direito Civil como
um todo.
Mas isto no impede que eu modifique um destes traos, pactuando com a outra parte
de uma forma um tanto quanto diversa, desde que isso no seja expressamente proibido. E
por isso que, quando eu sou cliente habitual daquela padaria e no tenho dinheiro trocado, o
vendedor me vende o caf a prazo, apesar de ser da essncia daquele negcio, o pagamento
vista. Ns pactuamos diferir o pagamento no tempo. A vida dinmica e cada vez mais
exigente, rpida e ns somos, por definio, consumidores daquilo que no produzimos, uma
vez que no somos auto-suficientes.
Essa a dinmica a que se referia Radbruch, conjugada, por fim, com o carter transitrio
destas relaes, uma vez que, como lembra lvaro Villaa Azevedo (p. 31), se fosse perptua,
importaria servido humana, escravido, o que no mais se admite nos regimes civilizados.
Mas ser que o direito obrigacional mesmo to dinmico? Do ponto de vista da funo
que desempenha, quer dizer, da troca dos objetos economicamente apreciveis, no me resta
dvida que sim, e ento me alinho a Radbruch.
Aquilo que me impede de usar o dinmico sem o tendencialmente uma outra faceta
desse ramo do Direito Civil, faceta esta que , justamente, o objeto desta exposio: Por que
que as regras do direito creditrio no so assim to dinmicas? Por que que mudaram to
pouco ao longo dos tempos? E por que que so to semelhantes de Estado para Estado? Por
que que ao cruzar a fronteira de qualquer pas, em geral, eu compro ou vendo de forma to
semelhante ao modo de comprar e vender em meu prprio pas?
Sempre se ouve dizer ser o Direito das Obrigaes o ramo do Direito Privado que menos
se sujeita a alteraes, pois a relao jurdica que ele envolve se mantm, temporal e
espacialmente, quase imutvel. No entanto, e por outro lado, no se deve desconsiderar que o
direito positivo que lhe d a especificidade normativa pode sofrer, e sofre, determinadas e bem
importantes mudanas que interferem, de modo bem profundo, nas relaes jurdicas das quais
se originam os direitos patrimoniais obrigacionais. Isso porque as exigncias da
contemporaneidade requerem uma evoluo cada vez mais dinmica, em toda a estrutura
jurdica e relacional humana, o que no deixa de alcanar, tambm, a ambincia da relao
jurdica obrigacional, sem dvida.
A transformao da vida e das relaes humanas to intensa que no pde mesmo,
mais, permanecer despercebida; a crise instalou-se. Na esfera do direito e do direito privado,
como um todo imps-se prontamente uma nova conscincia moral, a ditar urgncia de reviso
de conceitos, de institutos, de estruturas e de valores, a favor de uma mentalidade tica bem
distinta daquela para quem a arquitetura jurdica do passado houvera sido desenhada, e por
fora da qual o trao da solidariedade social e o trao da dignidade individual passaram a
realizar sadio percurso paralelo.
Nesse contexto, ento, o Direito das Obrigaes que um direito pessoal (jus ad rem),
uma vez que essa relao jurdica que ele abriga vincula apenas as pessoas diretamente
envolvidas muda tambm, conhece e exige a concreo de paradigmas novos, mesmo para
um contexto to mais especfico, como o dele, que o desenha como um direito relativo, j que
respeita exclusivamente s pessoas envolvidas na relao jurdica, em caso.
Ele muda tambm, mas muda menos. Por qu? o que vou tentar explicar, comeando
com a...
2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do direito das obrigaes
O ttulo desta parte foi tomado de emprstimo ao ttulo dado a um dos itens da
Introduo ao livro do professor Antunes Varela (p. 25 e ss.), da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, livro este que est dedicado de forma muito amvel memria de um
dos grandes professores de Direito Civil brasileiro e dos grandes estudiosos de Direito das
Obrigaes de que se tem notcia em nosso pas, Prof. Orlando Gomes.
Em seu livro, Antunes Varela ressalta que o gnio dialctico dos latinos, temperado por
um forte sentido das realidades prticas, permitiu, de facto, que o Direito romano previsse e
regulasse em frmulas muito concisas e equilibradas grande parte das situaes tpicas que
vieram a constituir-se ou continuaram a verificar-se nos sculos posteriores (p. 26). Assim que
a autonomia privada continua a reger as relaes obrigacionais, ditando-se a vontade das partes
mais ou menos pelos mesmos interesses e pelas mesmas convenincias.
A isto, unem-se outros argumentos:
1) O primeiro e principal aquele segundo o qual no possvel dizer que este ou
aquele ramo do Direito mudou mais ou menos que os outros, se no se lanar mo
da comparao. isto, com efeito, aquilo que se faz quando se diz que o Direito das Obrigaes
mudou pouco! Compara-se este ramo com o Direito de Famlia, com os Direitos Reais e com o
Direito das Sucesses e com as alteraes que estes ramos sofreram, ao longo dos anos, em
decorrncia das mudanas da sociedade, das cincias sociais e de suas interpenetraes
(fatores polticos, morais, sociais e religiosos). E esta comparao , sem sombra de dvida,
desigual, principalmente porque, como lembra lvaro Villaa Azevedo, o Direito das Obrigaes
no sofre muitas influncias das injunes locais, pelo que universal, quase imutvel, pois as
situaes dele decorrentes so, praticamente, as mesmas em todo o mundo (p. 25).
J o Direito de Famlia teve de acompanhar a evoluo dos costumes e suas
especificidades espaciais; teve de se abrir para a possibilidade de dissoluo dos vnculos
matrimoniais; teve de reconhecer a unio estvel; teve de garantir a igualdade dos filhos,
corrigindo sculos e mesmo milnios de injustias que confundiam as relaes mantidas pelos
genitores com as relaes existentes entre pais e filhos, irradiando efeitos daquelas relaes
sobre estas.
Os Direitos Reais tambm mudaram muito. A religio, os paradigmas das cincias
humanas e das cincias sociais passaram a emprestar aos institutos primordiais do Direito das
Coisas uma funo que no tinham, antes, e que fez com que a organizao da propriedade se
alterasse significativamente. Da a extirpao da enfiteuse do novo Cdigo, por exemplo. Da a
previso de desempenhar a propriedade uma funo social, cuja inobservncia autoriza a
desapropriao.
O mesmo se passou com o Direito das Sucesses, mas aqui mais por reflexos das
modificaes anteriormente referidas, na medida em que cuida esse ramo da cincia civilista de
regular a transferncia da propriedade dos bens do de cujuspreferencialmente, se bem que no
exclusivamente, a seus familiares. Por isso, cito a incluso do cnjuge ou companheiro suprstite
entre os herdeiros necessrios e em concorrncia direta com os descendentes e ascendentes do
morto, apenas como exemplo.
2) Outro argumento o que se refere crescente necessidade de internacionalizao do
comrcio jurdico, internacionalizao esta que se serve das estruturas bsicas do direito das
obrigaes, beneficiando-se de sua estabilidade e homogeneidade, o que impede, ou pelo
menos atravanca, qualquer alterao unilateral dessas regras por um sistema jurdico, o que
poderia dificultar o comrcio de bens e servios transfronteirios, alijando aquele Estado
dos benefcios do mercado global.
Conseqncia deste argumento e, em certa medida, tambm do primeiro, a verificao
emprica da unificao planejada do Direito obrigacional, quer num mesmo pas, pela previso
de regras comuns para as obrigaes civis e comerciais, como fizeram a Sua, a Polnia, a Itlia,
a Turquia e agora o Brasil, se bem que a idia tenha nascido aqui, em nosso pas, pela pena de
Teixeira de Freitas (cf. Villaa Azevedo, p. 25 e 26) quer, ainda, em vrios Estados, chegando-se
mesmo a falar num Cdigo Universal de Obrigaes, decorrncia do Projeto Franco-italiano de
Cdigo Unificado das Obrigaes. Se a universalidade parece exagerada e de difcil consecuo,
d-se aqui a notcia, que possivelmente j do conhecimento de muitos, de que, no seio da
Unio Europia, h j um projeto relatado por Giuseppe Gandolfi que prev a adoo de um
Cdigo Europeu dos contratos (Cf. Antunes Varela, p. 30).
Orlando Gomes (p. 7 e 8) criticava, em sua obra, a mutilao do Cdigo Civil com a
elaborao de um Cdigo das Obrigaes. Seu argumento ia no sentido de que era prefervel a
concentrao das obrigaes civis e comerciais no Cdigo Civil porque, se mutilao devesse
haver, devia ela ser sofrida pelo Cdigo Comercial, por ser, em seu entender, direito especial.
Aduzia ainda o surgimento do Direito das empresas e sua possvel incorporao ao direito
econmico, ento acabado de surgir como disciplina autnoma, e com tendncia para absorver
o direito comercial.
3) Para alm destes dois argumentos que relatei, verifica-se, ainda, uma tendncia de
interveno estatal pontual, limitando ou delimitando a autonomia contratual (cf. Silvio de Salvo
Venosa, p. 30 e 31), sempre que a sociedade enxerga na relao creditria um desequilbrio ou
uma desproporo entre as foras contrapostas, porm complementares. Tal interveno pontual
se faz, por vezes, em decorrncia de uma contingncia histrica passageira, determinada por
razes o mais das vezes de cunho econmico, como o caso das sucessivas leis que buscaram
disciplinar as relaes de locao de imveis, conforme a escassez maior ou menor dos bens
disponveis para este fim.
Mas pode tambm se dar no apenas por uma contingncia histrica, mas por
uma realidade histrica duradoura ou permanente. Por isso que os contratos de locao de
Bem por isso, as regras relativas ao incumprimento foram sendo talhadas. As prescries
para os casos de perda do objeto por culpa de quem o detivesse, de impossibilidade da
observncia do dever, foram, a pouco e pouco, se desenvolvendo.
Mas tambm no difcil perceber o interesse quotidiano de todos no bom cumprimento
das obrigaes; as sensaes de justia que desperta. E aqui est a explicao para o enorme
desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial da matria at nossos dias. Desenvolvimento este
que no foi s grande. Foi tambm e principalmente slido. Aqui a razo de certa imutabilidade
nos conceitos e nas normas, a que no ficou imune o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste
ano.
O segundo grande modelo traado pelo legislador e que diz respeito tambm ao objeto
da prestao aquele relativo quer faco, quer no faco de uma certa tarefa. Refiro-me
s obrigaes de fazer e no fazer. Nestes modelos o legislador incluiu uma regra nova, repetida
quer no art. 249, quer no art. 251, regra esta que permite ao credor, verificada a urgncia que
requeira a medida, e independentemente de autorizao judicial para tanto, mandar executar o
fato, s suas expensas, ressarcindo-se do prejuzo ao depois, ou desfazer aquilo a que o devedor
era obrigado a no fazer, cabvel tambm o posterior ressarcimento, sempre pelo devedor.
bvio que no curso da ao de ressarcimento dever o credor demonstrar que a situao era de
urgncia extrema que lhe impedia at a tentativa de buscar autorizao judicial para tanto.
Esta modificao operada pelo legislador, tambm importante e tendente manuteno
do bem jurdico envolvido, modificao que joga a favor da segurana jurdica, refere-se tambm
mais a uma questo procedimental que material. Vale dizer: o credor j poderia ser ressarcido
segundo a letra dos arts. 881 e 883 do CC/1916. Apenas no estava expressa esta quase autotutela. Disse quase auto-tutela porque, como j salientei e fao questo de reafirmar, poder o
juiz entender que a urgncia no era tamanha que autorizasse a faco ou o desfazimento do
fato, devendo o credor ter agido com maior prudncia e cautela, constatando que a ao
poderia ter sido praticada a melhor preo, por exemplo, pelo que poder o juiz determinar, nesse
caso e ausente a urgncia, que o ressarcimento se faa pelo preo menor, por ter sido
precipitado o credor. Ou seja, a auto-tutela no existe porque o juiz mantm a tutela estatal em
seu poder, ainda que por verificao a posteriori.
As obrigaes alternativas, por sua vez, modificaram-se tambm de forma supletiva, na
medida em que o acrscimo de dois pargrafos ao art. 252, pargrafos estes sem paralelo na
vetusta legislao, torna claro a quem cabe a escolha no caso de multiplicidade de optantes, os
quais no chegam a bom acordo no prazo determinado pela autoridade judicial, bem como no
caso de caber a escolha a um terceiro que no possa ou que se recuse a optar. Nestes casos,
ser o juiz quem escolher a prestao para a hiptese sob litgio. Tambm aqui, portanto, o
aperfeioamento do Cdigo Civil de 2002 pertinente a regra secundria, que supre a
"deficincia" (se que e tratava mesmo de uma deficincia...) do sistema anterior, mas no
modifica tal sistema.
Quanto s obrigaes divisveis ou indivisveis a nica modificao do legislador foi no
sentido de incluir um novo artigo neste Captulo, artigo este que define as hipteses de
indivisibilidade da obrigao, na esteira, alis, do pensamento doutrinrio a respeito.
No que respeita s obrigaes solidrias, acresce o legislador regras solidariedade
ativa que so relacionadas mais defesa do devedor e s conseqncias do julgamento do que
substncia da solidariedade mesma, confirmando, ainda uma vez mais, as teses defendidas no
incio desta exposio... at porque quanto solidariedade passiva nenhuma modificao de
monta se pode verificar.
O segundo Ttulo deste mesmo Livro trata da transmisso das obrigaes e se reporta
substancialmente, em dois Captulos, cesso de crdito, que no Cdigo anterior tinha o status
de Ttulo, e assuno de dvida, figura no tratada no Cdigo Civil de 1916.
Relativamente cesso de crdito uma importante modificao foi procedida, do ponto
de vista positivo. Trata-se da previso, agora expressa, de que o cessionrio de boa-f no
poder ser confrontado com uma eventual clusula que proibisse a cesso do crdito, se tal
clusula no estiver aposta no instrumento da obrigao. Mas a esta concluso j se chegava no
sistema anterior pelo raciocnio lgico. Como lembra Silvio de Salvo Venosa (p. 330), o terceiro
poder ter tomado conhecimento da proibio de outra forma, o que lhe suprime a boa-f, o que
dever ser examinado no caso concreto.
Outra alterao no quadro geral positivo da cesso de crdito a previso, no art. 293
do CC, de que o cessionrio poder, ainda que desconhecida a cesso pelo devedor, ou seja,
ainda o devedor no tenha sido notificado da modificao subjetiva operada no plo ativo da
relao creditria, exercer os atos conservatrios do direito cedido. A notificao sempre foi tida
como algo necessrio para que a cesso passasse a produzir efeitos relativamente ao devedor,
inclusive para que este a impugnasse, fosse este o caso. Mas a doutrina j aceitava (cf. Silvio de
pouco clara, merecendo mais cuidada redao. O dispositivo encontra-se redigido com
elegncia, verdade, e no difere de seu ancestral, o art. 932 do CC/1916, em substncia, mas
poderia mesmo ser juridicamente mais claro. Da que o Projeto de Lei a que j me referi
acrescente uma parte final ao artigo para aclarar a lei no sentido que aqui expus.
J quanto ao objeto do pagamento e sua prova, sofreu a seo alguma modificao
formal, pelo reordenar dos artigos deste livro, vindo para c ter, regras que at ento
encontravam-se dispersas pelos outros captulos ou ttulos, mas que ficam melhor ordenadas
neste local.
Alm disso, previram-se nesta mesma seo as regras relativas ao pagamento das
obrigaes que se devam operar em dinheiro, prevendo-se como regra geral o pagamento em
moeda corrente nacional, parmetro este que deve ser seguido ainda para a fixao do valor da
prestao, nulificando-se os pactos que tenham o ouro ou uma moeda estrangeira como
parmetro de aferio de valor ou reposio do poder de compra da moeda nacional, em escala
mundial, salvo os casos previstos na legislao especial.
Prev-se, ainda, a possibilidade de que o juiz reajuste o valor das prestaes, sempre
que, a pedido de uma das partes, verifique-se a desproporo manifesta entre o valor da
prestao e aquele que a mesma assumia no momento da pactuao, mas apenas quando esta
desproporo configurar-se imprevisvel ao tempo do ajuste das partes. Previses deste tipo so
assumidas em decorrncia das sucessivas crises financeiras que assolaram o pas, bem como a
to sonhada estabilidade da moeda nacional...
No que concerne quitao, passou-se a prever expressamente a possibilidade de esta
ser dada por instrumento particular, o que j se admitia, bem como tornou-se claro que a falta
de um de seus requisitos no a invalida, se resultar de seus elementos a concluso de que a
dvida foi efetivamente paga (CC, art. 320).
Espao-temporalmente, as previses acerca do pagamento tambm no se alteraram de
forma significativa. No entanto, foram somados dois artigos a este tema, mais especificamente
no que tange ao lugar do pagamento. Um deles deixa claro que na hiptese de se verificar um
motivo grave que impea, dificulte ou torne invivel o pagamento no local pactuado, ser lcito
ao devedor aperfeio-lo em outro local, sem que isto cause prejuzo para o credor (CC, art.
329). A outra "inovao" refere-se presuno de que o pagamento reiteradamente efetuado
em local diverso do determinado na obrigao, sem que o credor a isto se tenha oposto, faz
presumir que este ltimo renunciou ao seu direito de receber a prestao no local contratado.
Relativamente s outras formas de extino das obrigaes que no o pagamento,
tambm tratadas neste Ttulo III sob anlise, h que se fazer referncia transferncia de dois
Captulos tratados neste local pelo Cdigo Civil de 1916 para o Ttulo V deste Livro, relativo s
vrias espcies de contrato. Trata-se da transao e do compromisso, sendo certo que este
ltimo captulo, no CC/1916, estava expressamente revogado pela Lei 9.307/1996, relativa a
arbitragem, tendo agora retornado ao Cdigo Civil de 2002, sem necessidade nenhuma, posto
que melhor sistematizado e pormenorizado na referida lei.
Mas no que se refere s formas de extino da obrigao que permaneceram neste
Ttulo, convm deixar claro que a maioria delas no sofreu qualquer modificao nos dispositivos
que as regulamenta. Assim: o pagamento em consignao, salvo a expressa meno de sua
modalidade bancria, entretanto j prevista no ordenamento jurdico nacional; a imputao do
pagamento; a novao e a compensao no sofreram alteraes, salvo aquelas ligadas
redao e gramtica...
Apenas nos Captulos relativos dao em pagamento e remisso de dvidas, que se
ressalvou, agora expressamente, os direitos atinentes a terceiros, quer quanto aos credores
evictos da coisa dada em pagamento (CC, art. 356), quer quanto aos prejudicados pela remisso
aceita pelo devedor (CC, art. 385), como sejam os credores do remitente. Em ambas as
hipteses a conseqncia o restabelecimento da obrigao primitiva. Ademais, ressalte-se que
a aceitao da remisso da dvida pelo devedor, agora legalmente prevista, era j exigida pela
doutrina e pelo direito comparado (Cf. Venosa, p. 327).
Por fim, o Ttulo IV do Livro Primeiro trata do inadimplemento das obrigaes, daquelas
obrigaes que no so levadas a bom termo ou que l chegam de forma defeituosa,
incompleta.
Nestes casos, o patrimnio do devedor que responde pelo seu inadimplemento, ou
seja, o credor ir buscar a satisfao de seu crdito no conjunto de bens pertencentes ao
devedor, podendo para tanto requerer a penhora e a venda em hasta pblica de tantos quantos
sejam necessrios para a satisfao do crdito. Esta regra qual j me referi advm da Lex
Poetelia Papiria, a partir da qual o devedor deixou de ver seu corpo ou sua liberdade
respondendo por suas dvidas (salvo ainda no caso de obrigaes alimentares e, para alguns, do
devedor fiducirio), mas s agora entrou para o Cdigo Civil brasileiro. Nem por isso pessoas
eram reduzidas a escravas ou mortas por seus credores, tendo seu corpo dividido no mesmo
nmero daqueles. Est bem, a regra constava do Cdigo de Processo Civil. O que eu quis
ressaltar foi to-s a estabilidade das regras obrigacionais. Desde Lex Poetelia Papiria isso
assim...
Outra modificao mais palpvel e mais economicista, mas nem por isso menos
necessria, foi a previso de o devedor inadimplente responde por perdas e danos, como
sempre o fez, mas agora o prprio Cdigo quem prev a penalizao por juros, o reajuste
destes valores pelos ndices oficiais regularmente estabelecidos e o pagamento dos honorrios
de advogado.
Relativamente mora, prev-se agora a sua constituio por interpelao judicial ou
extrajudicial, em lugar da interpelao, da notificao ou do protesto, o que vem a dar no
mesmo... O art. 401 no traz, por sua vez, a previso da purgao da mora por ambas as partes,
uma vez que, no caso, no havia mesmo como purgar a mora, como lembravam j os
doutrinadores, falando Silvio de Salvo Venosa (p. 247), com mais propriedade, em uma anulao
da mora, na medida em que, sendo ambas as partes devedoras, uma nada poderia imputar
outra.
Relativamente s perdas e danos, traz o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste ano uma
importante previso que no constava do Cdigo anterior e que atende aos reclamos de justia,
funo primordial do Direito. Segundo o pargrafo nico do art. 404, o juiz poder conceder ao
credor prejudicado uma indenizao suplementar, sempre que restar comprovado que os juros
da mora no cobriram suficientemente o prejuzo experimentado e sempre que,
cumulativamente, no estivesse prevista na obrigao inadimplida uma pena convencional, a
chamada clusula penal.
Os juros legais, aplicveis na hiptese de omisso na conveno estabelecida pelas
partes, anteriormente fixados de forma estanque pelo legislador civil na base dos 6% (seis por
cento) ao ano, encontram-se agora pendentes da verificao da taxa praticada pela Fazenda
Nacional para a mora no caso de no pagamento de impostos federais. Apesar de ser silente a
norma acabada de explicar, incidir a taxa vigente no dia da citao inicial do inadimplente,
segundo dispem os arts. 406 e 405, combinados.
No que concerne clusula penal, duas alteraes mostram-se significativas:
A primeira diz respeito possibilidade de o magistrado reduzir o seu valor no apenas na
hiptese de cumprimento parcial da obrigao pactuada, como tambm se verificar que o
montante da penalidade, apesar de no ultrapassar o valor da obrigao principal, mostra-se
manifestamente excessivo em comparao com a natureza e a finalidade do negcio.
A segunda reporta-se ao pargrafo nico do art. 416, segundo o qual as partes podero
convencionar que, na hiptese de o prejuzo experimentado pela parte em razo do
inadimplemento da outra ser superior ao valor previsto em clusula penal, ser possvel a
imposio de indenizao suplementar pelo juiz, valendo a clusula penal como mnimo da
indenizao, cabendo ao credor a prova do prejuzo excedente. Mas isso s ser possvel se
existir expressa previso no instrumento da obrigao. Caso contrrio, prevista clusula penal,
impossvel a dupla penalizao. Bem por isso, no assiste razo ao pensamento de Maria Helena
Diniz, j na primeira edio de sua obra publicada aps a aprovao do Cdigo Civil de 2002
quando esta afirma, s pginas 389, que impossvel acumular a multa com as perdas e danos,
salvo em caso de dolo do devedor, desfalcando, p.ex., a coisa a ser devolvida, hiptese em que
a indenizao cobrir o ato lesivo em toda a sua extenso. No atentou a ilustre Professora da
PUC de So Paulo para a permisso legislativa para conveno em contrrio.
Por fim, no Captulo referente s arras ou ao sinal, o tratamento dado pelo novo Cdigo
foi mais moderno e adequado jurisprudncia mais recente, como ressalta Silvio de Salvo
Venosa (p. 538), suprimindo-se inclusive dois dispositivos que se mostravam desnecessrios
segundo o magistrio de Silvio Rodrigues (p. 284) autor que, entre ns, mais se dedicou ao
estudo das arras, em uma monografia especfica.
Chegando ao fim deste percurso que pode ter sido maante e desagradvel para a
maioria dos que tiverem a pacincia de me ouvir, s me cabe pedir as devidas desculpas e
comprovar aquilo que me dispus fazer: as parcas alteraes sofridas pelo Cdigo Civil no que
concerne Parte Geral do Direito das Obrigaes mostram-se alteraes lgicas a que se
chegava pela aplicao dos princpios gerais do direito e da matria em apreo; outras so
transcries do gnio dos autores que escreveram sobra a matria, idias agora positivadas. E
se atentarmos, juntos, eu e vocs, s principais alteraes, aquelas mais interessantes e
revolucionrias que se encontram neste ltimo Ttulo relativo ao inadimplemento das obrigaes
so regras de responsabilidade civil e no de teoria geral das obrigaes...