El derecho penal.

a) a)

Concepto:

Es un conjunto de leyes que se traducen en leyes tutelares o protectoras

de bienes jurdicos que precisan su alcance, cuya violacin se llama delito
y que importa una coercin jurdica particularmente grave que procura
evitar nuevas violaciones por parte de su autor. (Zaffaroni)
Aclaraciones:
a) a)

El penalista no puede interrogarse sobre la ley penal sin tener en

cuenta que la ley penal y l mismo estn en el mundo.

b) b)

La coercin penal es una coercin jurdica particularmente grave.

La pena excede el marco reparador del perjuicio sufrido porque

persigue (directa e indirectamente) impedir la comisin de nuevas
violaciones
c) c)

Hablamos de coercin jurdico penal y no de pena, porque el

derecho penal puede ser entendido en sentido estricto y en sentido

amplio. El sentido estricto del derecho penal es el que coincide con el de
lo materialmente penal, esto es, en el derecho penal estricto sensu,
ste opera con la pena como nica va de coercin penal. En lo
formalmente

penal,

el

juez

dispone

tambin

de

las

medidas

administrativas que le autoriza el inc. 1 del art. 34 de Cdigo Penal,

esto es, la posibilidad de reclusin manicomial o en establecimiento
especial
La ms especfica cualidad de creador o realizador del hombre, le impone
la vital necesidad de conocer la conducta debida, aunque libre de los
dems miembros de la colectividad.
La regla para calcular con un margen razonable de certidumbre esas
acciones libres y futuras es el derecho, porque este fija cuales son las
acciones debidas.
Las normas del derecho constan de 2 prescripciones:
- -

La primera que manda o prohibe alguna accin,

- -

La segunda que dispone lo que debe hacerse cuando lo prescrito

no ocurre.

No todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un

precepto jurdico (sanciones) son iguales o de la misma naturaleza; unas
veces tienden a producir directamente la situacin que el precepto quera
y que alguien desoy; otras veces, procuran una satisfaccin distinta pero
equivalente a la debida; otras veces importan adems, una consecuencia
no deseada y gravosa para el transgresor.
Las normas jurdicas procuran pues, una reposicin real de las cosas al
estado anterior (por ej. La devolucin del objeto sustrado a su dueo); una
reposicin simblica que asume la forma de una reparacin (la entrega de
una suma de dinero en lugar de la cosa misma), una retribucin (la
disminucin de un bien jurdico del transgresor).
Una norma del derecho es una NORMA PENAL cuando su sancin asume
carcter RETRIBUTIVO.
Derecho Penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de
normas dotadas de sancin retributiva: derecho penal sustantivo o
material; por oposicin al derecho penal adjetivo o formal, esto es el
conjunto de normas que regulan el procedimiento penal (Derecho
Procesal).
El derecho no es un sistema de convivencia que se satisfaga con la
aplicacin de las sanciones, aspira a no tener que aplicarlas; a que se
cumplan los preceptos primarios. La sancin no es el precio de la violacin.
Lo caracterstico de todo sistema jurdico civilizado es la voluntad
preventiva de la ley. Por ejemplo, en el hurto, slo quiere indirectamente
que se devuelva la cosa hurtada, lo primero es que no se hurte.
Definiciones.
Podemos distinguir:

Las que sealan la caracterstica ms propia y privativa de las

normas contenidas en las leyes penales (la amenaza de pena): Conjunto

de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen
como hecho, a la pena como legtima consecuencia. (Franz Von Liszt)

Las que se refieren a la relacin derecho objetivo - ius puniendi:

La rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar y

aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles.
(Ricardo Nuez).

Definiciones ms explicativas, en las que, adems de comprenderse

los aspectos contemplados en las definiciones anteriores, se indica, con

algn detalle, el contenido esencial de las leyes penales. Conjunto de
normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder
sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito
como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del
sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma una pena finalista
o una medida aseguradora. (Jimnez de Aza)

Conceptos que tienen en cuenta el objeto sobre el que se elabora el

Derecho Penal. Rama del ordenamiento jurdico que contienen las

normas impuestas bajo amenaza de sancin (Fontn Balestra)
Contenido.
Podemos distinguir tres maneras de encarar su estudio, y con ello, de fijar
su contenido, segn cual sea la finalidad perseguida.
- -

Exposicin y anlisis de normas y principios a los que debe

ajustarse un sistema penal, segn determinado criterio filosfico o

cientfico. La labor se realiza prescindiendo prcticamente del derecho
positivo y con miras a la tarea del legislador.
- -

Desde otro ngulo, el plan de trabajo puede consistir en extraer

conclusiones de la comparacin de normas que rigen un mismo instituto

jurdico en varios ordenamientos legales, para precisar su alcance y
llegar a seleccionar el tipo ideal de la codificacin. Estos estudios se
desarrollan sobre varios derechos positivos.
- -

Una hiptesis de trabajo menos ambiciosa tiene por fin reducir a

sistema un derecho positivo vigente, elaborando en forma lgica y

ordenada los principios contenidos en sus normas.
(Derecho positivo es aqul sistema de normas jurdicas que informa y
regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento
histrico).
Caracteres.
1. 1.

LA NATURALEZA NORMATIVA resulta de la esencia misma de su

objeto: las normas de derecho. Partiendo de la separacin en ciencias

culturales y naturales en el carcter normativo est implcita su
condicin de ciencia cultural

En el uso de la palabra norma, el penalista ha de advertir el significado

diferente

que

ella

tiene cuando

se

entra

en otras

ramas

del

ordenamiento jurdico. Las palabras normas y ley pueden ser empleadas

indistintamente para referirse a las disposiciones que constituyen su
objeto, en Derecho penal se ha hecho, a partir de Karl Binding, una
distincin entre ambos conceptos.
2. 2.

LA

NATURALEZA

VALORATIVA,

porque

sus

disposiciones

contienen juicios de valor alcanzados en base a una escala, cuya

graduacin la determina el inters que resulta de estimar los hechos a la
luz de la finalidad propuesta por el Derecho penal
La ley penal es un cartabn de valores, al cual se ha de referir una
accin humana producida en el medio social. El juicio de disvalor
resulta del reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia
jurdico social, como consecuencia de la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos, realizada de determinado modo, en el aspecto objetivo.
3. 3.

EL DERECHO PENAL ES FINALISTA, porque tiene un fin en s

mismo. La idea de fin es la que genera la fuerza del derecho. El derecho

es,

en

su

esencia,

proteccin

de

intereses.

esos

intereses

jurdicamente protegidos, se los denomina bienes jurdicos; ellos no

nacen del derecho, sino de la vida, por eso son intereses vitales para el
individuo y para la sociedad. Es el derecho, mediante su tutela, quien
eleva ese inters vital a bien jurdico. Si el derecho tiene por misin
principal el amparo de los intereses de la vida humana, el Derecho penal
tiene por misin especfica la defensa ms enrgica de los intereses
especialmente dignos y necesitados de proteccin, por medio de la
amenaza y aplicacin de la pena, considerada como un mal contra el
delincuente.
4. 4.

FUNCIN DE GARANTA. Para que se cumpla totalmente la

finalidad protectora, debe inspirar la ley penal un criterio definido de

autolimitacin de la potestad punitiva del Estado, que asegure el respeto
por las garantas individuales, indispensable en los Estados de Derecho.
Esa misin de garanta no llega a cumplirse con la inclusin en los
cdigos de figuras no penales sino asegurando la discontinuidad de las
ilicitudes previstas por la ley, donde reside esa proteccin.
Las figuras penales tutelan los bienes jurdicos, bajo amenaza de
sancin, y los silencios de la ley garantizan la ausencia de significacin

penal en los hechos no previstos. De ese modo, el Estado advierte la

existencia de la amenaza penal para determinados hechos, y asegura la
materializacin de esa amenaza solamente para esos hechos claramente
precisados en la ley.
5. 5.

EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO PBLICO.

Ese carcter resulta de regular las relaciones entre el Estado y los

individuos sometidos a un orden jurdico.
6. 6.

LA LLAMADA NATURALEZA SANCIONADORA DEL DERECHO

PENAL. Al afirmar que el Derecho penal es sancionador, se sientan, por

lo comn, dos premisas que juzgamos necesario distinguir. Por un lado,
como la denominacin primariamente lo indica, se seala que, en
materia penal, el Estado se vale como ltima ratio del resorte ms
poderoso de que dispone para el mantenimiento del orden jurdico, las
sanciones penales. Por otro lado, se quiere asignar a la ley penal funcin
secundaria o accesoria de las otras ramas del derecho: para quienes as
piensan. Su carcter secundario resulta del hecho de que entra en
funciones tan slo cuando resultan ineficaces los medios de coaccin
utilizados en las otras ramas del derecho. De all se llega a que nuestro
derecho carece de autonoma para crear un injusto propio: no es
constitutivo.
7. 7.

EL DERECHO PENAL ES CONSTITUTIVO Y SANCIONADOR. El

derecho penal es autnomo y por ende, constitutivo, porque en la

realidad de la vida, la tarea legisferante no est limitada en la definicin
y sancin de los tipos, ni de la ley toda, por una norma jurdica. Estas
limitaciones resultan nicamente de las normas de cultura y no pueden
tener otro significado que el de una exigencia tica (o social) dirigida
al legislador. Es tambin, sancionador, porque se vale de la pena para
restablecer el orden jurdico.
Naturaleza.
El Derecho penal es una ciencia jurdica y su estudio cumple idntica
finalidad que el de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y
elaborar los principios contenidos en la ley.
Elementos.

Todas las definiciones dogmticas contienen la idea de relacin entre el

delito y la pena. He ah sealados, en la nocin misma de nuestra
disciplina, los elementos tradicionales o trminos que la integran. Un
tercer elemento debe reconocer el Derecho penal moderno: el autor.
b) b)

Derecho penal objetivo y subjetivo:

Derecho Penal Objetivo: se hace referencia al conjunto de normas

que integran es sistema penal de un Estado, es decir, a la totalidad de

leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.

Derecho Penal Subjetivo: se entiende por l, la facultad del Estado

que surge de la existencia de la norma penal.

No se trata pues de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma.
En derecho penal esta distincin tiene importancia para sealar que el
derecho penal objetivo es el lmite estricto de la facultad de reprimir: ello
deriva del principio de reserva constitucional:

No hay crimen ni pena sin ley previa (CN art. 18).

Todo lo que no est expresamente prohibido es esfera de libertad,

pues nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo

que ella no prohibe (CN art. 19).
Esta concepcin es caracterstica del Estado liberal de derecho, y su
negacin lleva a afirmar la existencia de una zona fluctuante (dudosa)
entre lo lcito y lo ilcito, en el cual la actividad del juez puede
desenvolverse libremente, llegando a la represin de hechos que el
derecho objetivo no define.
Es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la CN, que el
derecho penal es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes
discontinuas, que no tolera ningn tipo de integracin, extensin o
analoga, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras
creadas por la ley.
a) a)

Derecho penal sustancial, derecho procesal penal y derecho penal

ejecutivo o penitenciario.
Hay un derecho penal comn, ordinario o substancial que se compone del
derecho penal legislado en el Cdigo Penal y en leyes especiales que se

remiten a la parte general del Cdigo Penal sin alterarla. Dicho derecho
penal se caracteriza por la naturaleza de la pena que persigue un objetivo
de seguridad jurdica, proveyendo a l mediante la evitacin de nuevos
delitos por medio de la reeducacin resocializadora del penado, en la
medida en que la afectacin de bienes jurdicos que ella ineludiblemente
implica sea tolerada por el sentimiento medio de seguridad jurdica.
De este derecho penal comn

ordinario se deriva una rama jurdica

realizadora, que es el derecho procesal penal, que se distingue de l

porque sus normas regulan la conducta de los rganos que deben ponerse
en movimiento ante una notitia criminis, estableciendo cundo y cmo
deben hacerlo, y sancionando con nulidad el incumplimiento de sus
mandatos en la investigacin y juzgamiento de los hechos.
Del mismo derecho penal comn se deriva una rama jurdica ejecutiva, que
es el derecho de ejecucin penal, que regula la forma en que se llevar a
cabo la pena para obtener la resocializacin del penado.
Del derecho penal comn u ordinario se separan algunas leyes penales
que, en razn de la materia, modifican algunos aspectos de la parte
general del Cdigo Penal, pudindose derivar de la misma modificaciones,
alteraciones en las ramas jurdicas procesal y ejecutiva. Tales son los
derechos penales especiales.
Derecho penal y derecho procesal penal
Suele decirse que el Derecho Penal en sentido amplio se subdivide en
Derecho penal strictu sensu (derecho penal propiamente dicho) un derecho
penal realizador y un derecho penal ejecutivo, o bien entre penal y
procesal penal se distingue ms sencillamente hablando de derecho penal
sustantivo y adjetivo, o derecho penal de fondo y de forma.
En la actualidad se reconoce que son dos ramas jurdicas independientes
no obstante que no podr menos que guardar una vinculacin estrecha con
el derecho penal, puesto que el derecho procesal penal, como todo derecho
procesal, es medio de reconstruccin del orden y, por lo tanto, no es un fin
en s mismo. De cualquier manera, y pese a que en la actualidad se
reconoce la dependencia del derecho procesal penal en cuanto a su objeto,
tambin se reconoce su independencia cientfica y sus principios propios
ntidamente diferenciados. De toda forma, algunas normas se encuentran
discutidas entre el derecho penal y el procesal penal, particularmente

porque no se ha analizado bien su naturaleza y, consecuentemente, no

puede determinarse si pertenecen a una u otra ciencia jurdica.
Las disposiciones del Cdigo Penal se hallaran fundamentalmente en esta
circunstancia son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71
a 76), a los requisitos de procedibilidad (art. 74), a la extincin de las
acciones (arts. 59 a 63 y 67), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestin de
competencia y al inc. 2 in fine del art. 41.
Por nuestra parte creemos que de lo que aqu se trata es de condiciones o
requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extincin de las
acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponde a la ciencia
del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por ms que sean
formalmente penales, por estar incorporadas al Cdigo Penal.
Derecho Penal y derecho ejecutivo o penitenciario
La sancin que no tiene carcter penal (y particularmente la civil) debido a
su naturaleza reparadora, resulta de la ejecucin relativamente sencilla y
suele llevarse a cabo por oficiales que dependen administrativamente del
Poder Judicial, estando regulada la misma por el derecho procesal
pertinente. Dada la peculiar naturaleza resocializadora de la pena, no
puede afirmarse que la ejecucin penal sea una cuestin de derecho
procesal penal, lo que bien puede ser vlido para la ejecucin de la sancin
en otras ramas del derecho, sin perjuicio de aclarar que tambin en otras
materias se tiende a tratar en forma especial la ejecucin toda vez que
frecuentemente se torna ms compleja la misma.
Tampoco la ejecucin penal corresponde al derecho penal de fondo. Hay
lmites generales que incumben al derecho penal, pero lo que se llama el
rgimen penitenciario, son una cuestin por entero diferente.
Por supuesto que la ejecucin estar vinculada al derecho penal, porque
las normas que la rigen tendrn que ser siempre accesorias de ste, pero
esta accesoriedad no puede llegar hasta afirmar su identificacin.
La circunstancia de que no pueda considerarse como una regulacin legal
de la ejecucin penal sea cuestin penal de fondo y que tampoco pueda
considerrsela procesal, sumada a que generalmente se ejecuta la pena
por cuenta de organismos administrativos, tampoco puede llevarnos a la
conclusin de que se trata de una cuestin que incumbe al derecho
administrativo, salvo que lo consideremos una rama muy especializada y

peculiar del mismo, y an en este supuesto, veremos que hay aspectos que
escapan a dicha esfera.
Estas dificultades han llevado a que se lo considere como una rama
autnoma del derecho, llamada derecho penitenciario o derecho de
ejecucin penal o ejecutivo penal. Se entiende que estas dos ltimas
denominaciones son las correctas, puesto que el derecho penitenciario
sera una parte (bien que la ms importante en la actualidad) del anterior,
cuya denominacin no alcanzara a la ejecucin de las penas no privativas
de la libertad. Otros autores prefieren negarle autonoma, considerando
que se trata de un complejo de preceptos que pertenecen al derecho penal,
al derecho procesal penal y al derecho administrativo.
Consideramos (Zaffaroni) que la ejecucin penal no pertenece a nuestra
ciencia, pues se trata de regular un mbito de realidad diferente del que
corresponde al Derecho Penal: en tanto que el derecho penal determina
cundo hay delito punible, en qu afectacin de bienes jurdicos consiste la
pena (se lo considere o no autnomo), el derecho de ejecucin penal regula
la situacin del penado desde la sentencia firme hasta la extincin de la
pena por agotamiento de la ejecucin.
b) b)

Distinciones con el derecho penal disciplinario, derecho penal

administrativo, fiscal, econmico, etc.

El Derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque
supone en el destinatario una relacin de dependencia de carcter
jerrquico. Es una disciplina que corresponde fundamentalmente al
derecho pblico y, especialmente al derecho administrativo, que se ocupa
de las normas que prescriben sanciones para los integrantes de un cuerpo,
administracin u organismo pblico o para-estatal (con esta facultad
legalmente

conferida)

que

tiene

por

objetivo

proveer

al

buen

funcionamiento de la administracin o al buen desempeo de los

integrantes, para lo cual se valen de sanciones que tienen carcter
reparador y no reeducador ni resocializador (ej. Exoneracin y cesanta).
Se apela a estas medidas porque con ellas se repara la imagen de la
administracin, lesionada en la confianza tanto de sus miembros como del
pblico en general. Estas sanciones reparan la lesin que la administracin
sufre cuando un miembro ha afectado el especial deber de fidelidad que le
incumbe.

El derecho disciplinario no es slo un derecho jerrquico, sino que se trata

precisamente de un derecho de disciplina.
Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la
prevencin ni la represin de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina
de la funcin administrativa correspondiente.
A este tipo de relaciones pertenecen los poderes que las leyes acuerdan a:

Los tribunales superiores con relacin a los inferiores y al personal

A los jefes de reparticiones pblicas,

ciertos

organismos

autnomos,

como

los

colegios

de

profesionales,

Y en particular a las autoridades militares con relacin a militares

para las infracciones puramente disciplinarias.

No es derecho disciplinario el derecho penal militar.
No entran, en consecuencia, en el Derecho Disciplinario, las medidas que,
a veces, un rgano del Estado est facultado para tomar con respecto a
particulares no sometidos a la relacin jerrquica.
Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se rige por
el principio nullum crimen nulla pena sine lege ni por el de legali
judicium.
El Derecho Penal Administrativo se distingue del disciplinario en que ste,
segn se ha dicho, supone una relacin interna de una administracin y, en
consecuencia sus destinatarios son siempre intraneus. Esta circunstancia y
la invariable levedad de sus sanciones hacen que, an cuando no sea
deseable,

pueda

tolerarse

polticamente

cierto

margen

de

arbitrio

disciplinario y de informalidad procesal.

En cambio, el derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones
que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los
particulares frente a la administracin.
Los destinatarios de estas normas son los habitantes en general.
La pena del derecho penal administrativo slo parcialmente participa del
objetivo de la pena penal. Cuando a un sujeto se le aplica una multa por
infraccin fiscal, por ejemplo, se persigue con ello el triple objetivo de
percibir lo adeudado, percibir la reparacin del dao que la falta de pago
ha causado en la administracin (todo lo cual es reparacin) e infligir una

privacin de bienes jurdicos para motivar al sujeto a que en lo sucesivo no

vuelva a caer en similares incumplimientos (prevencin especial).
El derecho penal es el nico cuya coercin procura la prevencin especial,
en tanto que el resto del orden jurdico procura la reparacin (que incluye
la reposicin).
El derecho penal administrativo provee a la seguridad jurdica por ambas
vas, pero no como una unidad terica. De all que, dado que su sancin, si
bien parcialmente participa de la funcin de prevencin especial, la ley que
la impone debe reunir los mismo recaudos que la ley penal en cuanto al
principio de legalidad y a la garanta del debido proceso legal.
El derecho penal administrativo no es, pues, una unidad separada
totalmente del derecho penal, pero tampoco es derecho penal, sino que se
trata de un complejo normativo que tiene naturaleza compuesta y que
carece de unidad, lo que impide hacer una teora general unitaria del
mismo, pero que requiere el sometimiento a las garantas constitucionales
previstas para la imposicin de penas, en razn de que sus sanciones
cumplen tambin una funcin preventivo-especial, adems de reparadora.
En torno al Derecho penal econmico se han agrupado cuestiones de
distinta naturaleza jurdica, como es la aplicacin de leyes penales
especiales, como la de monopolios, con verdaderas disposiciones de
derecho penal administrativo y otras de derecho penal comn. No puede
ser sistematizado satisfactoriamente, sino entendido como la denominacin
para un mbito de competencia jurisdiccional, o sea como el conjunto de
tipos que tutelan ciertos bienes jurdicos que hacen a la vida econmica.
El Derecho Penal Militar es uno de los ms importantes desprendimientos
del derecho penal. Puede ser considerado un derecho penal especial, en
el sentido de que modifica algunos principios generales que contiene el
Cdigo Penal de acuerdo a la particular funcin que cumple.
La especializacin del derecho penal militar no slo proviene de la
circunstancia misma de ser un derecho penal que rige las relaciones que
tienen lugar en

marco de una situacin de caractersticas particulares,

sino (lo que es ms importante) que surge como consecuencia de ser un

derecho penal que se funda en una necesidad terrible (la guerra, actual o
potencial) o en y una necesidad terribilsima. Es natural que las
previsiones de un derecho penal que rige en circunstancias de necesidad

enorme y eventualmente terribilsima no sea el mismo que rige fuera de

esa circunstancia.
Esta especialidad y excepcionalidad que lo caracterizan no significa que el
derecho penal militar sea incompatible con la CN y mucho menos que sea
la excepcin del derecho.
La base constitucional de nuestro derecho penal militar se halla
fundamentalmente en los arts. 21 y 67 inc. 23 de nuestra CN. El primero,
al disponer que todo ciudadano argentino est obligado a armarse en
defensa de la patria y de esta CN, conforme a las leyes que al efecto dicte
el Congreso y a los decretos del PEN, da a nuestras fuerzas armadas el
carcter de ejrcito de ciudadanos y, adems, es la baso por la que se
explica el sometimiento de los ciudadanos al rgimen de justicia militar en
la excepcional situacin de su incorporacin a la Fuerzas armadas o a sus
servicios auxiliares. El segundo dispositivo constitucional mencionado, al
establecer que es funcin del Congreso fijar la fuerza de lnea de tierra y
de mar en tiempo de paz y de guerra; y de formar reglamentos y
ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos, implica la facultad de
dictar el Cdigo de Justicia Militar, toda vez que no se concibe ningn
ejrcito sin ese texto.
Hasta aqu, Zaffaroni no ha afirmado ms que la caracterstica especial de
la pena militar, pero esto no significa desconocer que en los cdigos
militares hay medidas que no son penas, como la llamada pena de
muerte, y que en nuestros das slo pueden explicarse como recursos
impuestos por la necesidad resultando constitucionales nicamente dentro
de los estrictos lmites de la misma.
Dentro de lo que genricamente suele llamarse derecho militar, es
menester distinguir entre derecho militar disciplinario (que para nosotros
es administrativo) y el derecho penal militar. Las faltas al derecho militar
disciplinario las sanciona el Presidente de la Repblica, en su carcter de
Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 99 inciso 12 CN) y es
vlido respecto a ellas lo referente al derecho disciplinario.
Por nuestra parte creemos que debe e3ntenderse que el derecho penal
militar ordinario nunca es aplicable efectivamente a civiles que no estn
participando, aunque fuera incidentalmente, de una funcin militar. El
problema de la competencia de los tribunales militares es una cuestin
totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal

penal. Una cosa

es la competencia de los tribunales militares es una

cuestin totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho

procesal penal. Una cosa es la competencia de los tribunales militares y
otra el derecho penal militar. El delito militar es el que regula el derecho
penal militar; los restantes podrn ser delitos no militares incorporados o
legislados por el Cdigo Penal militar o sometidos a la competencia militar.
Respecto al alcance del derecho penal militar entendemos que no puede
pasar de aquellos que tienen estado militar o que participan de la funcin
militar, aplicando a la ley militar el criterio del art. 77 del Cdigo Penal
respecto del funcionario, lo que en modo alguno es inconstitucional. De
este modo creemos que el mbito de aplicacin del derecho penal militar
se caracteriza por el bien jurdico y por la persona de los autores.
El carcter penal de las disposiciones del cdigo de justicia militar, en
cuanto

la

unidad

sustancial

de

del

derecho

penal,

se

pone

particularmente de manifiesto con lo preceptuado en el art. 510 del citado

texto: Las disposiciones del Libro I del Cdigo Penal, sern de aplicacin a
los delitos militares, en cuanto lo permita su naturaleza y no se opongan a
las prescripciones del presente cdigo
La distincin entre derecho penal militar y derecho disciplinario militar
est hecha con toda claridad en los arts. 508 y 509, el primero de los
cuales concepta al delito militar y el segundo a la falta de disciplina.
Art. 508: Constituye delito militar toda violacin de los deberes militares
que tenga pena sealada en este cdigo y dems leyes militares, que no se
encuentre comprendida entre las faltas de disciplina; y, adems, todo
hecho penado por los bandos que las autoridades militares facultadas al
efecto dicten, en tiempo de guerra.
Art. 509: Constituye falta de disciplina toda violacin de los deberes
militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna de las
sanciones enumeradas por el art. 549.
Por ltimo, la ntima vinculacin entre el derecho penal militar y comn la
revela la remisin que hace el art. 870 del Cdigo de Justicia Militar al
Cdigo Penal para los delitos por violacin de la ley penal comn o de una
ley especial en los casos sometidos a la jurisdiccin militar.
Se le asigna como contenido al Derecho Penal Fiscal, el grupo de normas
que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda
pblica. Algunos prefieren denominarla Derecho Penal Financiero. Se

intenta fijar caractersticas diferenciales entre el Derecho Penal Comn y

Fiscal:
1. 1.

Se seala el carcter peculiar de la pena fiscal, que si bien es

cierto en algn aspecto tiene carcter disciplinario, es esencialmente

sancin retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a
escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no
son tan slo reacciones penales, sino que se persigue la obtencin de
ventajas econmicas para el Estado.
2. 2.

Con respecto al bien jurdico violado, se dice que, en general, el

delito fiscal supone dao jurdico, en tanto que la contravencin slo

importa una alteracin del orden jurdico objetivo, pero sin que
necesariamente se cause un dao o lesin de derecho subjetivo.
3. 3.
hay

Se seala, con respecto a la responsabilidad, que para el fisco n

diferencia

entre

capaces

incapaces:

hay,

simplemente,

contribuyentes. Por otra parte, se hace resaltar la incuestionable

responsabilidad de las personas jurdicas y la responsabilidad indirecta,
en razn de que la obligacin fiscal vincula ms al patrimonio que a la
persona.
4. 4.

El delito financiero se encuentra legislado en disposiciones que

no siempre constituyen un cuerpo orgnico.

Por eso, porque con ello se desvirta frecuentemente el principio
nullum crimen sine praevia lege poenale al no asegurarse la existencia
de verdaderas figuras penales, algunos autores prefieren considerar el
Derecho fiscal como una rama del Derecho administrativo.
c) c)

Relaciones, especialmente con otras ramas del derecho

Derecho Penal y Derecho Constitucional

El derecho penal, antes que cualquier otra disciplina jurdica, se vincula
con la ciencia del derecho constitucional, que abarca los principios
fundamentales del Estado y del Derecho y, especialmente, del Estatuto
poltico del Estado, que es la primera manifestacin legal de la poltica
penal.
Dejando de lado los arts. 18 y 19, el ms importante dispositivo penal de la
CN es el inc. 12 del art. 75 de la misma, que faculta al Congreso de la
Nacin dictar el Cdigo Penal.

El art. 18 declara abolidos para siempre la pena de muerte por causas

polticas, toda suerte de tormentos y azotes. stas son limitaciones a la
poltica penal en cuanto a los medios que puede arbitrar para proveer a la
seguridad jurdica dentro de nuestro sistema.
El concepto de delito poltico es difcil de precisar en la actualidad, pero lo
cierto es que al hablarse de causas polticas se indica que media una
decisin por el criterio subjetivo. Para nosotros, el delito poltico siempre
debe conceptuarse conforme a la teora subjetiva, es decir atendiendo a la
motivacin.
Entendemos que esta disposicin, en lo que a la pena de muerte se refiere,
ha perdido vigencia, porque en la actualidad la llamada pena de muerte
no puede ser considerada pena y, adems, porque hoy la misma implica
una forma de tormento, que est vedada por la misma disposicin.
El art. 17 CN establece que la confiscacin de bienes queda borrada para
siempre del Cdigo Penal. Por confiscacin de bienes se entiende la
confiscacin general de bienes y no la medida prevista en el art. 23 Cdigo
Penal.
Una serie de disposiciones constitucionales se refieren

a delitos en

particular, cuya precisin corresponde a la parte especial del Derecho

Penal. As el art. 15 CN, en la parte que dice: Todo contrato de compra y
venta de personas es un crimen del que sern responsables los que lo
celebraren, y el escribano o funcionario que lo autorice.
El art. 22 CN, cuando dispone: Toda fuerza armada o reunin de personas
que se atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste,
comete delito de sedicin.
El art. 117 reza: Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a
otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la CSJ y dirimidas por
ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de
sedicin o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir
conforme a la ley. El art. 119 dispone: La traicin contra la Nacin
consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus
enemigos prestndole ayuda y socorro. El Congreso fijar por ley especial
la pena de este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni
la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado. El
art. 29 establece: El Congreso no puede conceder al PEN, ni las
legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades

extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o

supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna...
El art. 32 restringe la facultad legislativa del Congreso: El Congreso no
dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre
ella la jurisdiccin federal.
2- La ciencia del derecho penal y la enciclopedia de disciplinas penales
El estudio del derecho penal puede ser observado desde un punto de vista
fenomenolgico, natural o fsico (porque parte de un fenmeno fsico: el
hombre) en su actuar y desde un punto de vista jurdico.
La ciencias que estudian al derecho como fenmeno puramente jurdico
(ciencias culturales, normativas y del deber ser) se expresan mediante
normas (fra letra de la ley).
Por oposicin las ciencias fsicas naturales o causal explicativas se
expresan por reglas tcnicas susceptibles de juicio de verdad o error. Las
ciencias naturales no son susceptibles de verdad o error, sino de validez o
invalidez (tienen una sancin prevista).
Esto es importante porque el legislador, cuando reuni todo el Derecho
parti de presupuestos fsicos pensando que las leyes fsicas tambin
podan intervenir en determinados casos en la sancin de una norma
penal, conjuntamente con el aspecto jurdico de las ciencias del deber ser,
por ejemplo, partiendo de la premisa que el riego fertiliza la tierra (es una
ley fsica), el legislador valor esta ley fsica, las ciencias sociales por su
parte no valoran desde el punto de vista de la conveniencia del Estado en
que las tierras sean o no frtiles.
El legislador por lo tanto deduce una norma jurdica que dice que al que
interfiera en el riego de las tierras ser penado con tal o cual sancin.
Pero a veces la ley jurdica, cambia los efectos de la ley fsica o natural, por
ejemplo la ley 14394 dice que un menor de 14 aos es inimputable. Por la
ley fsica un menor de 14 aos puede tener un coeficiente mental que hasta
puede superar esta edad y comprender perfectamente la criminalidad del
acto que realiz, pero la ley penal considera que es inimputable. Esto es
porque el derecho necesita establecer topes mximos y mnimos.
Punto de
vista jurdico
Punto de
vista fsico

CIENCIA DEL
ENCICLOPEDIA
DERECHO
DE LAS
PENAL
DISCIPLINAS
(DOGMTICA)
PENALES

Estudia el delito como ente

jurdico
Mtodo jurdico: sistemtico histrico gramatical
Campo de las ciencias
Estudia de
Mtodo:
Campo
Biologa
lao
experimental
delincuencia
Antropologa
las Ciencias yNaturales
criminal
el delincuente
o causal
normativas

CRIMINOLOGA
Enciclopedia de
las disciplinas
penales

Sociologa criminal
Psicologa Criminal

PENOLOGA
POLTICA
CRIMINIAL
CRIMINALSTICA
(o
Polica Cientfica)
DISCIPLINAS
AUXILIARES

Medicina Legal
Psiquiatra forense
Estadstica criminal

Dogmtica penal.
Es la reconstruccin cientfica de un derecho positivo vigente. El derecho
es un cdigo que tiene que ser descifrado, es decir un sistema cerrado de
interpretacin

tcnica.

Hacer

dogmtica

significa

descomponer

analticamente para luego volver a recomponer por medio de un sistema

dado, descomponer a los efectos de saber qu quiso decir el legislador
entonces. No solamente se puede hacer dogmtica de un derecho vigente,
puede ser por ejemplo sobre el derecho romano que no es vigente en
purismo, o sobre el cdigo penal argentino.
Es la exposicin ordenada de todas las leyes penales de un pas,
aunndolas siempre por medio de un mtodo jurdico. El objeto es el
estudio del fenmeno jurdico.

Un dogmtico:
1) 1)
2) 2)
3) 3)

Asla conceptos
Infiere reglas generales
Somete los dogmas a verificaciones. Va de lo inductivo a lo

deductivo. Ihering (su creador general) deca que la construccin deba

ser: primero, lgica, segundo, la verdad sacada no tiene que resultar
contra la ley; tercero, debe ser esttica y coherente.
Trabaja fundamentalmente con el mtodo sistemtico histrico
gramatical (el delito como ente jurdico es una creacin del hombre).
Jimnez de Aza, por ejemplo, adopta el mtodo sistemtico inductivo
deductivo.
Fontn Balestra se refiere al mtodo teleolgico, porque es la bsqueda de
un fin, la voluntad del legislador.
Soler fue el nico que defendi la dogmtica en su poca ms oscura.
Un dogmtico penal parte de la base de que el derecho no es una cosa
esttica, que depende de un corte gramatical de la fra letra de la ley. Es
sistemtico porque el estudio de hace en forma ordenada, histrico porque
hay que ver la fuente, la voluntad del legislador.
Sin embargo, los que creen que le mtodo es sistemtico inductivo
deductivo, dicen por ejemplo, por qu existe una ley que proteja los
animales del maltrato? Entonces:
Primero: hay que compararlas con los principios que la legislacin penal
argentina sostiene, hay normas de paz social, de pudor social, etc.
Segundo: al concatenar todo esto se saca una conclusin, es decir,
induccin, se obtiene un principio general de penar todo aquello que
atente contra el pudor.
Tercero: se usa este principio general para deducir, o sea, verificar en el
caso concreto.
Naturaleza jurdica.:Es una ciencia normativa, cultural, valorativa.
Objeto: es determinar un hecho penal positivo, vigente dentro de un
mbito geogrfico determinado. Dentro del objeto encontramos al delito
como ente jurdico. Es el estudio del fenmeno jurdico. Para Soler el
objeto de la dogmtica penal es un derecho dado.

Contenido: todo el Derecho positivo vigente (el derecho penal argentino)

se ayuda con la filosofa del derecho y con el derecho comparado. Jimnez
de Aza lo divide en:

Introduccin: concepto, historia, filosofa, legislacin comparada y

fuente del derecho penal.

Parte General: ley penal, delito, la pena o sancin, el delincuente.

Parte Especial: los delitos en particular.

Desde el punto de vista dogmtico podemos decir que el delito, como ente
jurdico fue una creacin del hombre que lo plasm en un mtodo jurdico,
el delincuente es otra cosa, porque sera la conformacin biolgica
determinada del sujeto activo del delito y la delincuencia sera el fenmeno
social.
CRIMINOLOGA:
Es la ciencia causal explicativa que encabeza el cuadro de las ciencias
que integran el derecho penal. Es la ciencia o disciplina que tiene por
objeto,

dentro

del

campo

penal,

la

tendencia

el estudio

del delincuente

y la

delincuencia.
Criminologa:

ms

aceptable

hay

considera

que

la

criminologa se integra con la antropologa criminal y la sociologa

criminal, con las que se constituyen sus dos grandes captulos.
La antropologa criminal es entendida como el estudio del delincuente en
su individualidad, tomando en consideracin tanto los factores internos
como los externos, especialmente el medio circundante. La sociologa
criminal es el estudio de la delincuencia como fenmeno social. Los objetos
de la antropologa y la sociologa criminal son, respectivamente, el
delincuente y la delincuencia.
La criminologa no tiene como casi todas las disciplinas un nacimiento
espontneo sino fundamentalmente histrico. Aparece en la segunda mitad
del siglo XIX, ms o menos conjuntamente con el auge de una concepcin
filosfica denominada positivismo.
El positivismo es una concepcin de tipo no laica, sino secular, porque an
respetando la religin, estudian situaciones nuevas, no basndose en las
antiguas disciplinas sino que se valen del mtodo experimental. Todo
estudioso no parta ya de una verdad inconmovible sino emprica utilizando
el mtodo experimental y llegar as a una verdad por mtodo inductivo.
Esto se utilizaba para las ciencias fsicas pero se trasladaba luego a las

ciencias jurdicas (denominado positivismo jurdico y especialmente en el

derecho penal, el positivismo penal).
En la segunda mitad del siglo XIX aparece la costumbre de empezar a
compendiar casos clebres, que ponan el acento no solamente en la fra
letra del derecho sino lo que pasaba dentro de un delito, o sea aquellas
situaciones que son anteriores o posteriores al delito. Por ej. en Argentina
el robo del cadver de Alzaga, que para ese momento no era delito el robo
de cadver por no consistir stos en bienes o cosas, comienza a crearse
una actitud menos fra de la ley.
Aparecen compendios de sociologa, filosofa, estadstica. Toda esta
situacin va necesitando de alguien que d el puntapi inicial. Este es el
mdico italiano Csar Lombroso, que haba hecho estudios sobre medicina
legal, se dedic al estudio de alienados en general y delincuentes.
Su teora se basa en tres etapas:
1) Etapa del atavismo: Lombroso haciendo una autopsia a un bandido
descubre que en el occipital tiene una foseta en lugar de una cresta, que se
llama foseta occipital media. Lo confirma en otros delincuentes y saca la
conclusin de que en la gran mayora de los delincuentes, stos cometen
delitos por un atavismo, es decir, por una detencin en el proceso de
crecimiento del individuo que no ha cumplido su evolucin biolgica total.
2) Etapa de la epilepsia larvada: un soldado en un rapto de epilepsia mata
a 8 de sus compaeros en base a esto y a otras comprobaciones, Lombroso
dice que existe en todo sujeto una epilepsia de tipo larvada, que frente a
circunstancias determinadas se manifiesta y nos propende al crimen.
3) Etapa de la locura moral: Lombroso dice que en un alto porcentaje de
delincuentes hay una especie de daltonismo moral. Dice que el loco moral
no se preocupa por ella, no distingue entre el bien y el mal, tiene carencia
total de sentido tico.
Estos principios que sumados a otros datos hacen que Lombroso saque
como conclusin que en toda sociedad existe un tipo de delincuente nato
se auto- atribuye como de haber sido el creador de esta figura.
Se llama a este estudio antropologa criminal, que es la base de la
criminologa.
Lombroso triunfa sensacionalmente en distintos congresos demostrando su
teora y tiene muchos seguidores. l hablaba de la influencia de la estatura
(donde las personas bajas delinquen ms que las altas), la calvicie (ms

acentuada en individuos que delinquen), el sexo (el hombre delinque ms

que la mujer, pero sta se caracteriza en determinados delitos como por
ejemplo la insidia), atavismo o regresin tribal en la escala de Darwin, es
decir el prognatismo (mandbula de orangutn) oreja en forma de asas,
gran pilosidad, tatuajes y factor dental.
El planteo de Lombroso trajo como consecuencias diversas crticas y
muchos opinaron que su teora era escasamente determinista por factores
internos (o sea, que venan de la persona del individuo, de su interior),
pero no tuvo en cuenta existan factores externos del medio que nos rodea.
Aparece entonces la sociologa criminal con Enrico Ferri, es de tendencia
socialista, pero cuando asume Mussolini se hace un poco fascista. Sus
estudios tienen validez en la actualidad, por ejemplo el desempleo, la
inflacin, pueden llevar al delito, an ms al delito colectivo.
Ferri sostuvo que no solamente las situaciones de minusvala (o sea, aqul
sentimiento de inferioridad que puede sentir el individuo con respecto a
otro, no pudiendo ganar lo suficiente para llevar una vida decorosa, dando
lugar al desprecio por s mismo) influyen en el individuo para delinquir,
sino tambin por abundancia, por defraudacin, estafa, cohecho (delito que
consiste en la venta de un acto inherente a las funciones de un agente del
Estado que dada

su investidura debe realizar en forma gratuita), los

delitos del ocio (drogadiccin, picadas, o los delitos de grandes empresas

monoplicas como holding, trust, conformando los delitos econmicos
propios del capitalismo.
Por oposicin la minusvala se basa en razones econmicas (que falte el
dinero por ejemplo), en la desocupacin (dando lugar al suicidio,
emigracin o delincuencia), y con los mismos efectos la inflacin.
Aparece tambin la PSICOLOGA CRIMINAL que estudiar el factor
interno no biolgico del hombre. Se inicia con los estudios de Feuerbach
hacia 1813 que tena conocimientos de las reacciones ms o menos
criminosas de los individuos. Habla de la coaccin psquica que produce
tener la pena, o sea, temor a la pena impuesta, entonces, por ello no se
delinque.
Freud en el plano colectivo y Adrews en el plano individual comienzan a
explicar cul sera el mecanismo por el que el sujeto puede comenzar o no
a delinquir. Algunos dicen que sta apareci antes en el cdigo de Baviera.
La Psicologa Criminal dice que el individuo posee:

El ELLO que es lo que est ms recndito en el individuo, representa lo

ms

arcaico

que

hasta

nosotros

mismos

negamos

(agresividad,

morbosidad, cinismo).
El YO es la esencia, la verdadera personalidad del individuo.
El SUPER YO, que es lo que uno va aprendiendo a lo largo de su vida, por
sus padres, profesores, religiosos, etc.
Cuando el ello perfora la etapa del yo y el super yo, aparecera en el
individuo todas las agresividades que tenemos escondidas, es cuando
puede aparecer el delito
ELLO

SUPER
YO (EGO)
YO

Las tres disciplinas que forman la criminologa son entonces:

Antropologa criminal (Cesare Lombroso)
Sociologa criminal (Enrico Ferri)
Psicologa criminal (Feuerbach)
Contenido de la Criminologa: Filippo Grispini (y en Argentina Molinario)
sostiene

que

en

tradicionalmente

las

sentido

amplio

tres

disciplinas,

la
y

criminologa

comprende

en

restringido

sentido

comprendera slo la antropologa y psicologa, dejando de lado la

sociologa criminal.
Fontn Balestra entiende que la criminologa en sentido amplio abarca las
tres disciplinas y en sentido restringido por economa de tipo conceptual
dejamos

de

nombrar la

psicologa criminal,

porque dentro de

la

antropologa criminal se estudia no slo la parte biolgica del hombre sino

tambin la psquica (ambas estudian lo interno del individuo). Entonces
abarcara la antropologa y la sociologa criminal.
Es o no una ciencia la criminologa? En sentido del conocimiento actual la
opinin generalizada es de darle carcter de ciencia.
Soler dice que es una hiptesis de trabajo porque dice que la
criminologa carece de los atributos de las ciencias, que son tener mtodo
y objeto propio, por lo tanto opina que la antropologa criminal, la
sociologa criminal y la psicologa criminal forman parte de las siguientes:

Antropologa, Sociologa y Psicologa respectivamente, y que por lo tanto

su objeto es el mismo y el mtodo es el que utilizan las ciencias causales
explicativas.
Jimnez de Aza en cambio dice que s es una ciencia, porque tiene objeto
y mtodo propios. El hecho de que el mtodo sea el mismo de las ciencias
causales explicativas (mtodo experimental o galileano) no quiere decir
que por no ser propio no puede ser usado, y en cuanto al objeto dice que
sera el estudio del delincuente y de la delincuencia.
Naturaleza de la Criminologa: es una ciencia del ser, causal, explicativa,
ciencia fsica.
Objeto de la criminologa: estudia el delito desde el punto de vista natural
o como un fenmeno de hecho, sea:
1) Como un fenmeno de la naturaleza (el delito)
2) Como un fenmeno del hombre (el delincuente)
3) Como un fenmeno de la sociedad (la delincuencia)
POLTICA CRIMINAL:
Segn Guido se puede ver desde dos puntos de vista:
1) 1)

Como escuela

2) 2)

Como disciplina. (En este sentido Jimnez de Aza habla de arte

de legislar).
Nace como una escuela del derecho penal. En 1870 80 comienza

formarse siguiendo a Von Liszt, Von Hammel y Frinz que crean la Escuela
de Hamburgo o Joven Escuela Sociolgica, que luego pasa a ser la Escuela
de la Poltica Criminal. Esta es una escuela eclctica que toma ideas
clsicas y positivistas, tratando de terminar con la lucha entre ambas.
Como disciplina es la que trata de encauzar una poltica (un delineamiento
a seguir) criminal beneficiosa para una sociedad determinada, en
Argentina ser liberal. Sus principales fundamentos son:
1) 1)

Propugnaba el principio supresin de las penas privativas de la

libertad de corta duracin, porque decan que stas no cumplan un rol,

ni de castigo ni de resocializacin, sino que slo contribuan a crear
inquinas sociales. Sostenan que se deban reemplazar por multas.
2) 2)

Facilitaban los institutos penales que permiten salir antes de la

crcel, por ej. La libertad condicional.

3) 3)

Sostenan que se deban aplicar la condena de ejecucin

condicional, es decir una condena en suspenso, condicionada al buen

comportamiento del individuo, es decir, no se lo encarcela pero debe
cumplir con ciertos requisitos formales que se le exigen, por ejemplo,
que se presente cada tanto al juzgado que entendi la causa.
4) 4)

Rescata de ambas escuelas, y entiende que los individuos para el

derecho penal pueden ser imputables e inimputables, y en lneas

generales se le van a dar penas al imputable, en tanto que al
inimputable se lo sancionara con una medida de seguridad (correctiva,
asegurativa).
5) 5)

Toda la legislacin debe tender a prevenir el delito ms que a

reprimirlo.
Penologa:
No es muy trascendente actualmente. Comprenda el estudio de los
sistemas penales de las distintas sociedades, es decir el sistema
penitenciario hasta llegar a preguntarse Para qu sirve la pena?
Tomaba datos de la estadstica criminal para saber y sugerir cul pena es
mejor o peor para los distintos delitos. En la argentina por el momento est
absorbida por otras ciencias.
Hoy en da es el estudio serio de la finalidad que debe cumplir la pena y de
los fundamentos que tiene (en base a qu penamos, y si lo hacemos si es
para castigar, para resocializar, etc.). Puede ser el derecho del futuro.
Criminalstica:
Es aquella disciplina penal que asocia los descubrimientos modernos del
tipo de las ciencias exactas o fsicas, que ayudan a la labor de todos los que
estn en la materia penal.
Es lo que debe saber todo juez, legislador o abogado, por ejemplo,
conocimientos de escopometra, sobre huellas dactilares, cunto tiempo
hace que muri una persona, es decir conocimientos que deben tener
todos los que estn en la lucha del fenmeno penal.
Se cree tener origen hacia 1890/3, cuando aparece una obra de Hans
Gross, no podemos decir que verdaderamente sea una ciencia, aunque
tiene su importancia. Algunos incluyen aqu a la polica cientfica, por el
tema de las periciales tcnicas por ejemplo.

Tambin se habl de su probable origen hacia 1530 con marco Blanco o

Branco, pero se puede deducir lo poco cientfico del tratamiento del
mismo. No es todo conocimiento racional, incluye una fuerte dosis
irracional o intuitiva, Sherlock Holmes, Poirot, etc. descubren basados en
el conocimiento conectado por sus propias intuiciones o fantasas.
Polica cientfica:
Naci como una pretensin de ser una ciencia de la pesquisa, pero
actualmente est absorbida por la criminologa.
Disciplinas Auxiliares:

Psiquiatra Forense: Es importante desde el punto de vista del

demente, tiene tambin una labor post penal, porque el individuo

puede volverse tal en el momento en que est ya cumpliendo su
condena.

Medicina Legal: Como parte de la medicina general. Aqu se

estudia si naci, como muri, porqu muri, o sobre la teora de la

viabilidad, autopsias.

Estadstica: Con los positivistas el uso de la misma se lleg a la

exageracin, con la teora de los climas, donde en los pases fros se dan
pocos delitos, en los climas clidos a la inversa.
Surge con Quentelec (1826). Sufre esta disciplina una serie de dificultades
por falta de medios suficientes para investigar. Es sumamente costosa.
Unidad 2: Evolucin histrica del derecho penal
1) 1)

Los tiempos primitivos: a- Prohibicin Tab; b- Privacin de la paz

y venganza de sangre; c- el Talin y composicin; d- la Pena Pblica.

Zaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho
penal.
Con el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos
filsofos, etc., se va haciendo una concepcin que respete la dignidad del
hombre. No se ha llegado an al completo desarrollo de la historia del
derecho penal.
El derecho penal es una construccin social; va cambiando con los
pensamientos y las ideologas.
Este desarrollo va planteando una construccin del derecho penal.

En el derecho penal (que lo podemos definir como control social punitivo),

encontramos:
a- a-

La prohibicin Tab: se daba en las sociedades poco desarrolladas

y organizadas. En tribus o clanes, por ejemplo.

Tab es una palabra de origen polinesio, que significa lo prohibido.
Era la idea de lo prohibido (tab): es todo lo que entraa un peligro mgico
e indefectible. No existen en esas culturas los conceptos de sagrado y de
impuro o corrompido. Todo lo que implique el peligro mgico de la
consecuencia negativa sobre la persona o la comunidad es una sola cosa,
es tab.
Su finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas
o conductas para que el peligro espiritual no les alcance y/o no se extienda
a los dems.
En otras palabras, el respeto al tab es la forma de evitar que las fuerzas
espirituales infrinjan daos a los miembros de la comunidad. Como
ejemplo de tab podemos mencionar la prohibicin de consumir carne de
cerdo establecidas en la Biblia y en el Corn.
Son las fuerzas espirituales las que van a actuar inevitablemente.
Cuando se violaba un tab se produca luego un resultado disvalioso. Por
ejemplo: en una tribu, se supona que la mujer haba cometido adulterio si
el hombre volva de cazar sin una presa o haba sido atacado por una fiera.
Si esto pasaba, implicaba que la mujer haba cometido adulterio.
La relacin entre el tab transgredido y el mal que se produca est
ntimamente relacionado por un vnculo infalible:
- -

Si se viola el tab A, ocurre el mal B.

- -

Si ocurri el mal B, es que se viol el tab A.

La finalidad del castigo era purificar a transgresor y evitar que el mal se

extienda o bien evitar el mal que van a producir las fuerzas divinas.
Se es responsable por el mero efecto daoso y no importa que el sujeto
haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el
tab violado exige la expiacin. Y como debe purificarse el ambiente del
maleficio tambin los objetos inanimados y las bestias deben responder del
mal que produjeron.
Esto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en s.

b- b-

Venganza de sangre y la privacin o expulsin de la paz: se da en

una etapa en que la civilizacin convive en distintos clanes o tribus. Es

una especie de responsabilidad colectiva, no es el hombre el que
responde por el hecho, sino su grupo, clan o tribu. Por ejemplo, si un
integrante de una tribu ataca a uno de otra tribu, cualquier integrante
de la tribu ofendida puede atacar a cualquier individuo de la tribu
ofensora.
Si el ofensor era de la misma tribu, a ste se lo priva de la proteccin del
clan, al expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender,
cualquiera puede apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o
esclavizarle. De esta forma quedaba a merced de cualquier ataque o
peligro de muerte. Esto se llama expulsin de la paz.
Se da tambin cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar
que se desate la venganza de sangre.
c- c-

Composicin y el talin:

Composicin: quien perturbaba la paz, poda comprar la paz. Compensaba

a la tribu ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al
que perteneca.
El ofendido poda o no aceptar la compensacin. Si no la aceptaba derivaba
en la venganza de sangre.
Con el tiempo la aceptacin de la composicin se hace obligatoria; de esta
manera se evita la venganza de sangre.
El Talin: surge en un Estado ms fuerte y organizado. Es un lmite a la
venganza. Es el Estado el que impone un lmite (por lo tanto debe ser un
Estado fuerte).
Se da un lmite fijo: se le produce al ofensor el mismo dao que le caus a
la vctima.
Esto no significa la personalidad de la pena, ya que sta puede ser
aplicada sobre un sujeto distinto. Por ejemplo: si un hombre le causaba el
aborto a una mujer, se le deba causar la muerte al hijo del ofensor.
Eran Estados teocrticos y las normas tenan fundamento teocrtico.
d) La pena pblica: la pena pblica se ve en el cdigo de Hamurabi, luego
con los romanos, lo cual ser tratado ms adelante.

2) Edad Antigua:
a) a)

Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo; Derecho penal

griego.
Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo:

Cdigo de Hamurabi: el cdigo ms antiguo que se conoce es el de

Hamurabi (1950 a. C.), en el cual se encuentra el carcter pblico del

derecho penal firmemente establecido, pues la proteccin del rey sobre
los sbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes. Su
caracterstica ms destacada es la gran cantidad de disposiciones de
naturaleza

talional.

Como

expresin

de

adelanto

considerable

encontramos la distincin entre hechos intencionales y no intencionales.

Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y la del rey mismo
tienen un sentido firmemente protector de la vctima de la injusticia.

Leyes mosaicas: el derecho del pueblo israelita se encuentra en el

Pentateuco; conjunto de los cinco primeros libros del antiguo testamento

atribuidos a Moiss. Contrariamente a lo que sucede en la legislacin de
Hamurabi, en el Pentateuco el derecho primitivo tiene un marcado
carcter religioso; la pena est dotada de un sentido expiatorio, y es
impuesta por mandato de la divinidad. Encuntranse numerosas
prohibiciones de carcter tab. Por otra parte, las formas de represin
talional son muy frecuentes, ay aun encontramos formas de venganza
privada para el homicidio doloso; pero el mismo procedimiento no se
sigue para el homicida imprudente, el cual, era juzgado y confinado, y
slo al quebrantar ese confinamiento poda ser muerto por el pariente
de la vctima.

Cdigo de Man: el antiguo derecho hind nos es conocido por el

Cdigo de Man, tal vez el ms completo y ordenado de todo el derecho

oriental. Distnguense en l las diversas formas del elemento subjetivo,
contiene sanciones variables segn la casta a que el transgresor
pertenezca. Sin embargo, en este derecho, lo mismo que en el restante
derecho

oriental,

no

es

posible

buscar

formas

de

verdadera

individualizacin de la responsabilidad y de la pena. El hombre, como

individuo, est lejos de ser libre, y las cuatro castas forman un todo
natural y casi petrificado. El cumplimiento de ese paso, para los
pueblos de Occidente, deba ser la obra del pueblo griego.

El derecho penal Griego: en la historia del derecho griego, podemos

distinguir dos perodos; al primero podemos llamarlo poca legendaria y al
segundo poca histrica.
Al principio de la poca legendaria dominaba la venganza de sangre.
Luego con el perodo religioso, es el Estado el que dicta las penas, como
delegado de Jpiter.
Durante este perodo el derecho penal est vinculado ntimamente con la
religin.
Al comienzo del proceso ambas partes prestaban juramento, de modo que
en caso de que el inocente resultara condenado, el culpable como perjuro
estara expuesto a los espritus de la venganza.
En el llamado perodo histrico la pena deja de tener un fundamento
religioso para tener su base en criterios morales y civiles; y desaparecen
con el tiempo los castigos colectivos para dar lugar a la responsabilidad
individual.
La desaparicin de los castigos colectivos demora en desaparecer,
fundamentalmente cuando la ofensa se comete contra el Estado. Los
traidores y los tiranos eran muertos o desterrados y con ellos toda su
familia.
Casa ciudad estado tena sus propias leyes.
En Atenas los delitos se distinguan segn lesionasen a todos o un derecho
individual. Los primeros eran severa y cruelmente castigados. El catlogo
de delitos no era cerrado y los jueces podan castigar hechos no previstos
en la ley fundndose en la equidad.
En Esparta, estado heroico y guerrero, se castigaba a los clibes, a los
afeminados, se ordenaba dar muerte a los nios dbiles o mal formados.
Los castigos tuvieron objetivos simblicos, a los reos de delitos sexuales se
les sacaban los ojos por ser el lugar por donde penetr la pasin.
Lo que se diga genricamente sobre las normas jurdicas griegas es por
dems de dudoso. Brugi, citado por Jimnez de Asa ha dicho al respecto:
Lo que nosotros llamamos derecho griego, es una masa incoherente de
pensamientos filosficos, de interpretaciones oratorias de valer jurdico
bastante dudoso, de normas ms o menos verdaderas de leyes; pero la
coordinacin jurdica falta totalmente.

Por otra parte la justicia griega no fue un ejemplo de seguridad e

imparcialidad, recordemos que en Atenas se sancionaba por delitos no
incluidos en las leyes, que Scrates fue condenado a beber cicuta por
obrar contra las leyes, sin creer en los dioses del Estado, corrompiendo a
la juventud introduciendo cosas nuevas y demonacas, Protgoras fue
desterrado por poner en duda la existencia de los dioses y Anaxgoras
sufri destierro y una multa por afirmar que el sol era una piedra
incandescente.
Pese a ello la importancia de Grecia para nuestro estudio fue la de ser el
lugar en que se liber, por primera vez, al derecho del decisivo influjo
teocrtico que lo conformaba hasta ese momento y se dieron las bases
para una nueva concepcin poltica de Estado y de Derecho.
Como consecuencia de la base poltica de las ciudades- estado griegas,
fundamentalmente Atenas, la ley penal se desprendi de su originaria
teocrtica.
El derecho penal griego se desprende de sus races teocrticas y se hace
laico. Se fundamenta en normas jurdico - polticas y pierde el carcter
religioso.
El derecho griego sienta las bases que posibilitan el surgimiento de las
primeras escuelas jurdicas romanas, en Roma se trazan importantes
lineamientos jurdicos que van a consolidar con el tiempo las bases del
derecho continental occidental.
b) b)

Escuela romana: en la Roma de los primeros tiempos, el derecho

tuvo origen sagrado. Con la Repblica el derecho se empieza a

desprender de su vinculacin con lo religioso.
A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos pblicos de los
delitos privados. Los primeros eran perseguidos por los representantes del
Estado en inters de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por
los particulares en su propio inters. Es de destacar que la ley de las XII
tablas no estableca distinciones de clases sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el
Estado y sometidos a pena pblica.
Durante la poca de la Repblica, el pueblo romano era legislador y juez, y
fueron quedando como delitos privados slo los ms leves. El derecho

penal romano se fundaba en el inters del Estado. As el derecho penal se

afirmaba en su carcter pblico.
El carcter pblico se ve claramente y al extremo durante la poca del
Imperio,

que

fue

corrompiendo

las

instituciones

republicanas.

Los

tribunales actuaban por delegacin del emperador; el procedimiento

extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria en razn de que el
mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando
cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de
tutelar pblicamente intereses particulares, sino de que todos sern
intereses pblicos. La pena en esta etapa recrudece su severidad.
3) 3)

Edad media y moderna:

a) a)

Derecho penal germnico y cannico:

Derecho penal germnico: los pueblos germanos consideraban al Derecho

como el orden de la paz. El delito entonces era la privacin de la paz.
Si la ofensa era pblica cualquiera poda dar muerte al ofensor.
Si se trataba de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido
la que tena el derecho y el deber de vengar la muerte dando muerte al
ofensor o a miembros de su grupo. Esto es la venganza de sangre.
Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsin de la paz y la
composicin que poco a poco fue hacindose obligatoria y desplaz al
menos en una gran cantidad de casos a la venganza de sangre.
Eran comunes en las comunidades germanas las ordalas y los duelos
judiciales.
El derecho cannico: durante el medioevo se produce la disgregacin del
imperio, y las normas jurdicas en Europa continental pierden la
homogeneidad que tenan bajo el imperio romano.
La invasin brbara trajo a los pueblos civilizados de entonces, costumbres
jurdico- penales que chocaron contra los principios del derecho del
Imperio Romano.
Conforme se va fortaleciendo el poder de los distintos seores, va
conformndose nuevamente un derecho ms organizado, fruto de la
confluencia del antiguo derecho romano y de las costumbres brbaras.
En esta coyuntura va cobrando fuerza el derecho cannico, proveniente de
la religin catlica que se impona en Europa por ser la religin que se

haba extendido junto con el Imperio Romano y por ser la Iglesia Catlica
un poder cuyas bases eran, adems de la cohesin ideolgica a travs de la
fe, las grandes extensiones de tierras que les pertenecan, su riqueza, y el
alto grado de control cultural que les brindaba la situacin de ser los
dueos de las letras.
El derecho cannico que comenz siendo un simple ordenamiento
disciplinario va creciendo, su jurisdiccin se extiende por razn de las
personas y por razn de la materia. Lleg este ordenamiento a ser un
completo y complejo sistema de derecho positivo.
El derecho cannico abreva de varias fuentes, y trata de sintetizar el
concepto pblico de pena de los romanos y el privado de los germanos.
El delito y el pecado eran la esclavitud y la pena la liberacin; es fruto de
esa concepcin el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en
el procedimiento inquisitorial.
Se puede destacar que el derecho cannico institucionaliz el derecho de
asilo, se opuso a las ordalas y afirm el elemento subjetivo del delito.
Existan tres clases de delitos, los que ofendan al derecho divino delicta
eclesistica, los que lesionaban tan slo el orden humano delicta mere
secularia y los que violaban ambas esferas, delicta mixta. Los primeros
eran competencia exclusiva de la iglesia, los segundos se penaban por el
poder laico y por la Iglesia, en el foro concienciae, los terceros podan ser
castigados tanto por el poder laico como por la Iglesia.
Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de
los autores coinciden en que aunque haya existido una distincin terica,
en la prctica la misma se desvaneca. Basta con mencionar algunos de los
actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicera, el comer
carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos,
la inobservancia del feriado religioso, etc.
b) b)

Glosadores y pos- glosadores:

La progresiva centralizacin del poder en los reyes, que van restando

poder a los seores feudales y conformando los Estados modernos, no
puede consolidarse sobre la base de la catica situacin jurdica dada por
la fragmentacin imperante en la que se superponan los estatutos
cannicos, las legislaciones locales, los estatutos personales y el antiguo
derecho romano.

En esta coyuntura se produce el renacimiento del derecho romano. Los

estudios de derecho florecieron fundamentalmente en las ciudades
italianas. Los derechos locales, influidos por costumbres brbaras y
heterogneas estaban obligados a invocar el derecho romano para adquirir
carcter sistemtico.
Se otorga entonces gran autoridad a los comentadores de los textos
romanos, es decir a los glosadores, postglosadores y prcticos.
Los glosadores estudiaron el derecho romano a travs de la recuperacin
del Corpus Iuris Justineano. Los postglosadores ampliaron su material a fin
de comprender tambin el derecho consuetudinario. Si bien los prcticos
eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de la
expresin y salvando las distancias, puede clasificrselos de positivistas
jurdicos, no es menos cierto que algunos de ellos alcanzaron tal fineza de
observacin en su tarea que prepararon en gran medida la labor que
posteriormente viene a cumplir la dogmtica jurdica.
Esto desemboca en el movimiento conocido como la recepcin, en Espaa
con Las Partidas, en Alemania con la Bambergensis de la que surge la
Carolina, etc.
c) c)

La Recepcin: Las Partidas y La Carolina.

Las Partidas: la recepcin total del derecho romano, con mezcla de muchos
elementos cannicos constituyeron Las Siete Partidas. La importancia de
este cdigo est constituida no slo por la temprana fecha de su sancin
(1256-1265), sino por la dilatada influencia que ejerci durante muchos
siglos, pues conserv el carcter de fuente supletoria aun despus de
sancionadas

las

Recopilaciones.

Las

disposiciones

penales

de

este

extendido cuerpo de legislacin se encuentran en la partida VII,

completndose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo
penal contenidas en la Partida III.
El carcter pblico de la actividad represiva se afirma en Las Partidas.
Las finalidades de la pena estn claramente expresadas en las mismas.
La expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, como medio de
intimidacin, para que el hecho no se repita.
Se distingue conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por
el inimputable. Tal es el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de
diez aos y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran

los parientes que no los hicieron guardar. Distinguida as la condicin

subjetiva para la imputacin, establecindose que a tales sujetos no se les
puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley
penal, la cual, en este terreno, traza ntidas diferencias entre la simple
comisin de un hecho y su comisin culpable.
Contiene tambin, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el
hecho doloso, el culposo y el justificado.
Se prevn ciertas formas de instigacin, de tentativa y complicidad.
El punto censurado de las Partidas consiste en al extraordinaria severidad
de las penas en los delitos de hereja, que tenan carcter mere
eclesistica, conforme con la tesis cannica, cuya influencia es aqu
manifiesta. Los herejes eran juzgados por el tribunal eclesistico y
entregados al brazo secular, el cual, segn el caso, condenaba a la
hoguera, al destierro o a la crcel.
La Carolina: en 1532 Carlos V sancion la Constitutio Criminalis Carolina u
Ordenanza de Justicia Penal. Si bien esta norma no poda ser impuesta a
los Seores Feudales en sus Estados, fue la base del derecho penal
comn alemn, hasta el triunfo de la codificacin.
Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicera, la sodoma, la
seduccin, el incesto, etc. las penas que prevea eran, entre otras, el fuego,
la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el
enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelacin.
La Carolina es un cdigo penal, de procedimiento penal y una ley de
organizacin de tribunales. No est constituido con un verdadero mtodo,
tiene largas reglamentaciones sobre pruebas legales, sobre los indicios y
las questiones (torturas); admite la interpretacin analgica; prodiga la
pena de muerte cuya agravacin en diversas formas admite, mostrando
claramente que el objeto principal de la pena es la intimidacin, prev
detenidamente diversas formas de legtima defensa, especialmente para el
homicidio.
La importancia de este cdigo consiste en que por l se logra una efectiva
afirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al
derecho, lo cual es uno de los objetos ms claramente expresados por el
emperador.

Por

otra

parte,

desaparece

definitivamente

el

sistema

composicional y privado, y la objetividad del derecho germnico, con la

admisin de la tentativa.
La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal
inquisitivo que la Carolina consagra.
4) 4)

Perodo humanitario y contemporneo: A) influencia de la

Aufklanrung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal y

en la codificacin; las ideas penales de Rousseau y Montesquieu; b)
Beccaria: significado e influencia de su obra; c) Howard; d) cdigos y
principios penales de la revolucin francesa.
Para comprender la transformacin humanista del derecho penal, se hace
necesaria una somera referencia a la situacin terica y prctica
imperante hasta mediados del siglo XVII.
El movimiento renacentista tiene su repercusin en el derecho penal.
Tambin en el terreno de la prctica de las penas de prisin se ha
destacado modernamente la considerable humanizacin penitenciaria
representada por las casas de detencin creadas en Holanda en el siglo
XVI.
Hasta mediados del siglo XVII, son sesgos caractersticos de la actividad
represiva; la extraordinaria crueldad de las penas (incluida la de muerte,
las torturas, penas de mutilacin, etc.). Este sombro cuadro, solamente
fue superado por la empeosa obra de los pensadores de la Ilustracin,
Voltaire, Montesquieu, Rousseau, cuyas ideas gravitaron directamente en
la obra de Beccaria.
Pocas transformaciones ocurren en el derecho penal dotadas del ms
profundo sentido humano que la que se cumple en este perodo.
La edad moderna es una etapa que lleva a los autores a escribir y a
estudiar todo, dicen que la pena no es solamente retributiva, se aplica para
seguridad del Estado y no por mandato divino.
Comienzan con el enciclopedismo Diderot y DAlambert, los continan
Montesquieu, Rousseau y Voltaire en Francia. Los dos primeros editan La
Enciclopedia suma del conocimiento de la poca.
Montesquieu

escribi sobre la triparticin de poderes del Estado en el

Espritu de las leyes. En sus Cartas Persas se refiere al sistema de

penas: por un lado las crueles y no productivas, por oposicin a las acordes

con las costumbres y la cultura. Las mismas deban ser proporcionales. No

era penalista sino poltico.
Voltaire no admiti que se pueda arrancar una confesin por medio de
torturas.
Critic la organizacin judicial de la poca, la sociedad debe estructurarse
de a cuerdo a la cultura y a la razn. Critica a la Iglesia, dice que no slo
no debe existir, sino que es nefasta.
Rousseau es ms liberal, es el ms adelantado de los escritores
contractualistas. Dice que la representacin es un mandato, por ello todo
acto que haga el gobierno debe ser ratificado. Escribi el Contrato
Social. Estos autores se encuentran con un derecho penal pblico pero
cruel, la pena era la muerte y anarqua en la legislacin, con el Iluminismo
el hombre llega a la Revolucin Francesa, en el SXVIII, sus propulsores
fueron Toms Noro y Campanella. Todos estos autores decan que la pena
deba ser fija.
Las obras de Montesquieu y de Rousseau cambiaron la constitucin de los
Estados; la de Csar Beccaria dio una nueva concepcin de la actividad
represiva. Su libro Dei delitti e delle pene, apareci en 1764, habra de
tener una difusin amplsima en el mundo y una influencia decisiva en la
humanizacin

del

derecho

penal.

Lo

que

fundamentalmente

debe

entenderse por humanizacin del derecho penal es la demostracin que

Beccaria hace de la naturaleza social y no divina o religiosa de la autoridad
penal, idea de la cual derivan consecuencias fundamentales para la
justicia, de ah la necesidad de garantas legales (nullum crimen sine lege),
la supresin radical del arbitrio judicial, la garanta procesal, la supresin
de las torturas, la restriccin de la pena a los lmites de la necesidad y la
firme exigencia de una manifestacin externa y actuante de la voluntad
criminal, no bastando para constituir delito ni los malos pensamientos ni
las meras intenciones.
La influencia de Beccaria se manifest primero en el terreno de la
doctrina, para traducirse pronto en la prctica y en la legislacin.
En el aspecto penitenciario, aparece la obra de John Howard, The State of
Prisons, 1777, en la cual se describe con objetividad el horroroso estado
de las prisiones de Europa, que el autor recorri en largos viajes. La obra
de Howard representa la base de los nuevos sistemas penitenciarios.

Despus de esa maduracin doctrinaria, el hecho poltico que determin el

cambio en toda la codificacin europea fue la Revolucin Francesa con la
Declaracin de los derechos del hombre (1789).
Tras los cdigos revolucionarios de 1791 y 1795, el que estaba destinado a
perdurar y marcar rumbos a toda la legislacin europea fue el Cdigo de
Napolen (1818), el cual ejerce influencia decisiva sobre el Cdigo de
Baviera, de 1813, que para nosotros tiene particular importancia por haber
sido la fuente principal del Proyecto de Tejedor. El cdigo bvaro es casi la
obra exclusiva de Anselmo Von Feuerbach (1775-1833), cuyo sistema
constituye uno de los pilares del derecho penal y de la ciencia penal
moderna.
Beccaria: la lnea argumental del penalismo contractualista fue una
ideologa que se desarroll en toda Europa en el siglo XVIII y tambin a lo
largo de una buena parte del siglo XIX.
Beccaria hecho las bases del derecho penal contemporneo, puesto que es
en funcin de su crtica que la legislacin penal de Europa comienza a
limpiarse un poco de su bao constante de sangre y tortura.
Beccaria no fue propiamente un cientfico puesto que su obra fue
esencialmente poltica. l escribi una pequea obra que tiene ms de
discurso poltico que de estudio cientfico y que se titula De los delitos y
de las penas. Este libro fue sumamente oportuno y sus resultados fueron
altamente benficos. Su pensamiento pertenece ms al pensamiento
revolucionario que al despotismo ilustrado. Despus de escribir su libro,
cuya primera edicin fue annima, pas el resto de sus das en cargos
burocrticos y sin mayores alternativas.
Beccaria fue seguidor de Rousseau en cuanto a ideas contractualistas y de
ello derivaba como necesaria consecuencia el principio de legalidad del
delito y de la pena. Consideraba que las penas deban ser proporcionadas
al dao social causado. Rechazaba duramente la crueldad inusitada de las
penas de su poca y la tortura, que era el medio de prueba ms usual.
Sostena que deba abolirse la pena de muerte, salvo los delitos que ponan
en peligro la vida de la nacin.
La obra de Beccaria influy en las reformas penales de los dspotas
ilustrados de su tiempo.

Unidad 3: Evolucin moderna de las ideas penales

1) 1)

Escuela clsica: a) origen: los continuadores de Beccaria y el

derecho penal.
Escuela Clsica:
1) 1)

Mtodo de trabajo: es esencialmente racionalista, el mtodo en el

penalismo de fines del siglo XVIII y parte del siglo XIX hubo penalistas
que siguieron la lnea de la ilustracin, as se dice que los mximos
expositores del perodo humanista del Derecho Penal fueron producto
del pensamiento iluminista, expositores a los que luego se les reconoci
como los verdaderos antecesores del Derecho Penal Liberal, que es un
poco la exposicin de la Escuela Clsica del Derecho Penal.
La escuela Clsica no es una corriente homognea, sino que es el
pensamiento de una cantidad

de juristas que trabajan con un

determinado mtodo, y ubican al delito como un problema jurdico.

En las ideas caracterizantes de esta corriente hay tres planos

fundamentales que la diferencian de la escuela positiva: es el lgico

abstracto, se podra decir que es un mtodo deductivo. Esta escuela
trabaja sobre dogmas dados por el Derecho, de los cuales despus con el
mtodo deductivo, arriba a determinadas conclusiones, pero sin llegar a
discutir los dogmas. Por eso esta escuela le da un gran impulso a lo que
se llama la dogmtica penal. Un dogma es, por ejemplo, el concepto de
delito, de homicidio, de estafa, etc., y pueden ser extrados nicamente
del texto legal.

Imputabilidad:

se basa en el libre albedro y en la culpabilidad

moral. Se le imputa un determinado hecho prohibido a una persona

nicamente porque ha optado por una conducta prohibida. Tiene que
haber una imputabilidad moral.

Concepto de delito: el delito no es un hecho del mundo real. No es

un fenmeno natural, sino que es un ente jurdico. Esta teora rompe con
el criterio de pecado, ya que el delito es tal porque surge de la ley. Como
consecuencia de este concepto del delito la pena es una tutela jurdica.
En cuanto a:

Concepto de derecho penal: es la tutela jurdica, o sea, se crea el

derecho penal para defender los derechos de la sociedad.

Contenido del derecho penal: sostienen que existe un Derecho

Penal de acto (delito y pena).

Delincuente: es un ser excluido para el Derecho Penal de acto,

donde no importa porqu cometi tal o cual delito. Al Derecho Penal le

importa esta para agravar o atenuar la pena, pero partiendo del delito
en s. Sostienen que hay dos categoras de seres: a- los imputables; blos inimputables: ej. menores, locos, etc.

Fundamento de la pena: es la responsabilidad moral, el hombre

responde moralmente porque goza de libre albedro.

La pena: debe ser proporcional al dao causado y al peligro

corrido. Tiene como caractersticas el ser fija, pblica e infalible. Si en el

momento del acto el sujeto era imputable, pero al momento de cumplir
la pena se convierte en inimputable, se lo sacaba de prisin y se lo
reclua en un establecimiento adecuado. La pena se fundamenta en la
prevencin general (negativa y positiva), tiene que ser previamente
establecida por ley y proporcional al dao causado y al peligro corrido.
BECCARIA: desarrollado en unidad 2.
ENRICO PESSINA: ha dicho que la aparicin del libro Dei delitti e delle
pene, no fue un momento en la historia de la ciencia, sino el anuncio de
una revolucin; ms an, la revolucin misma; la cual antes de atacar a la
autoridad en su fundamento, la combata en sus excesos, que son ms
visibles.
HOWARD: es un crtico y observador de la realidad carcelaria. Critica al
derecho penal. Se dedica a investigar y recorrer todas las prisiones de
Europa. Sus obras son: El estado de las prisiones y las casas de
correccin y El estado de las prisiones de Inglaterra. Eran obras de
denuncia.
A estos autores tambin se los denomin humanistas, porque hacen una
crtica de las penas crueles y plantean una humanizacin del castigo penal.
Es este un pensamiento que legitima a la prisin pero realmente como
pena (ya que en esa poca el encierro era un trnsito a la pena pero no la
pena en s), las prisiones eran el lugar de espera para que se le aplicara la
pena, por ejemplo: el descuartizamiento.
Una de las crticas fundamentales era la falta de eficacia de la pena
corporal, porque significaba, para la poca, un desperdicio de fuerza

humana. En realidad, lo que planteaban los humanistas, era aprovechar

castigndolos, porque ese castigo era un provecho econmico y social; as
aparece la pena de prisin.
Cabe aclarar que tambin por esa poca es que se produce un gran cambio
en la produccin, dejando de ser la tierra la fuente de riqueza, empezando
a serlo el trabajo productivo de los centros urbanos. Por la miseria, toda la
mano de obra va emigrando del campo a las ciudades, hacindose a su vez
necesario disciplinar a toda esta masa de personas, por eso aparecen las
casas de correccin. En ellas se ubicaban los campesinos, mendigos,
vagabundos, y aqu se les impona la pena de horario. Esto es el
antecedente de la prisin que luego va quedando como castigo. Por eso se
dice que los humanistas le dieron fundamento a la pena privativa de la
libertad.
FILANGIERI: su obra fue Scienza della Legislazione, en el que sigue los
lineamientos de Beccaria, aunque se mostr adversario a la pena capital,
defendiendo la necesidad de esta en caso de crmenes atrocsimos,
fundando esta necesidad sobre la misma hiptesis del contrato social.
No concibe al contrato social como lo haca Beccaria. Para l, el hombre
nos estaba aislado, sino que se hallaba en un estado de sociedad natural,
sociedad en la que no haba jerarqua, leyes civiles, siervos ni patrones,
slo imperaba la ley del fuerte fsicamente y como nica consecuencia las
leyes de la naturaleza. Pero como ese estado no puede mantenerse por
mucho tiempo, dado que la desigualdad natural llev a una situacin en
que los dbiles deban someterse a las arbitrariedades de los de ms fuerza
fsica, fue necesario un acuerdo para establecer la paz social, como
consecuencia de todo esto, Filangieri, atribua al Pacto Social la funcin de
conservar la tranquilidad, que era la nica que asignaba a las leyes.
Lo que se le reconoce a Filangieri es haber formulado con mayor
precisin jurdica planteos parecidos a los de Beccaria en cuanto al
contractualismo,

pero

manejando

un

mejor

material

tcnico-

jurdico.
Su gran figura de jurista se debe al estudio que realiz sobre los clsicos
de la antigedad griega y romana.

A diferencia de sus predecesores, no slo expone las nuevas ideas y critica

las viejas instituciones an vigentes, sino que pretenda constituir un
sistema perfecto de legislacin, acorde con los nuevos tiempos.
En cuanto a la pena, para l tambin cumplen una funcin utilitaria,
aunque paralelo a ese pensamiento tambin est la idea de la defensa
legtima de la sociedad creado por los mismos individuos.
Sostiene que hay que conservar la tranquilidad, que es para l la
consciencia de la seguridad, o sea, la opinin que un ciudadano debe
tener de no ser perturbado, mientras obre de acuerdo a la ley.
Al igual que Beccaria, sostena la necesidad de que la pena fuese
proporcional al delito, y que la misma tenga por lmite la necesidad,
afirmando que toda pena que exceda el lmite de la necesidad es contraria
a la justicia social.
La escuela Clsica no lleg a ser una escuela pero los positivistas le dieron
este nombre.
Se puede dividir en:
I.

I.

Escuela utilitaria: Bentham (1747- 1832)- Feuerbach-

Romagnosi (1761-1835).
II.

II.

III.

III.

Escuela intermedia: Rossi.

Escuela ontolgica o escuela de Toscana: Carmignani y

Carrara.
1- 1-

BENTHAN: fue el pensador ingls que ejerci decisiva influencia

tanto en la reforma penal de su pas como en los redactores del cdigo

Napolen, fue quien mejores argumentos proporcion para el control
social institucionalizado de las masas miserables.
Bentham adopta una actitud pragmtica que, en el fondo, es una
posicin positivista. Se ha dicho que el pragmatismo es un positivismo
con clculo de rendimiento. Es curioso observar que el capitalismo
incipiente se inclin a argumentos idealistas cuando se enfrent al
poder de la nobleza en la pugna por la hegemona del Estado, en tanto
que lo hizo con argumentos prcticos y positivistas cuando se enfrent a
la amenaza de las masas desposedas.

Bentham no aceptaba que hubiese ningn derecho subjetivo natural

anterior al Estado y, por ende, rechazaba la Declaracin francesa de
1789. Afirma que el nico criterio para establecer cuando una accin
debe ser delito es la utilidad de declararlo tal y de penarlo, la que
resulta de medir el grado de placer que la accin causa al autor y el
grado de dolor que infiere a los dems, es decir que el criterio de
utilidad es el grado de felicidad. La legislacin y la moral deben tender a
producir la mayor cantidad posible de felicidad, de modo que ambas no
pueden distinguirse por su objeto, sino por su extensin, o sea que, todo
lo inmoral no puede ser declarado ilcito o delictivo slo por
consideraciones de tipo prctico que imponen que el mbito del derecho
sea ms limitado que el de la moral. No hay otro lmite a la actividad del
Estado que no sea el prctico: cuando la injerencia del Estado no
produce mayor felicidad ya no puede intervenir.
Desde este ngulo queda claro que la pena es un mal, porque no
produce felicidad a quien se le aplica, pero desde el punto de vista de la
utilidad pblica (suma de las felicidades individuales) es un bien, porque
ahorra dolor mediante la prevencin particular y general.
Es obvio que Bentham se encuentra frente al mismo problema que
cualquier terico hedonista: la definicin de felicidad siempre es
subjetiva, y la que l concibe es la felicidad de los sectores capitalistas
incipientes de su tiempo. Barre con los derechos subjetivos naturales,
porque en su situacin no son necesarios para enfrentarlos a la nobleza
y son un impedimento para controlar a las masas desposedas. En
Europa pasa lo mismo con el positivismo propiamente dicho, del cual
Bentham es una anticipacin anglosajona. Como la pena, sancin
jurdica, participa del objeto del derecho que es el mismo de la moral, le
queda a Bentham la puerta abierta para intentar darle a la pena el
carcter de una moralizacin que importe un entrenamiento para la
forma de produccin.
De all su invento del establecimiento carcelario panptico, o sea, la
construccin de un establecimiento radial, con pabellones a partir de un
centro comn, donde se lograse el mximo de control sobre toda la
actividad diaria del sujeto, con un mnimo de esfuerzo, porque desde el
centro, un nico guardia puede observar todos los pabellones. La
ideologa de la pena era la del entrenamiento mediante control estricto

de la conducta del penado, sin que ste pudiera disponer de un solo

instante de privacidad. Esta ideologa se extender y reformular por
parte de los diversos creadores de regmenes y sistemas progresivos,
pero en el fondo seguir siendo la misma: vigilancia, arrepentimiento,
aprendizaje, moralizacin. Se corresponde en general con la forma de
trabajo industrial, tal como se la conceba y practicaba en la poca: la
vigilancia estricta del trabajador en la fbrica, en control permanente
del capataz, la imposibilidad de disponer de tiempo libre durante el
trabajo, etc. Las analogas entre la crcel y la fbrica se han estudiado
en los ltimos aos con resultados satisfactorios y reveladores. No poda
ser de otra manera, pues se haba concebido a la crcel como el
entrenamiento de los dscolos para las fbricas.
La circunstancia de que el pensamiento de Bentham haya sido tan
receptado en Inglaterra se explica porque para que se pueda pensar en
la pena como entrenamiento para la produccin, se requiere ya un grado
considerable de acumulacin de capital productivo, en lo cual Inglaterra
se haba adelantado a otros pases.
Sntesis: sostiene el principio de prevencin general. Trata de
desentraar la naturaleza verdadera de los delitos y las penas. Toma la
pena como un mal impuesto a los individuos que han cometido algn
acto daoso que est prohibido por la ley. Es un sacrificio indispensable
para mantener la seguridad. Era asptico a la pena de muerte, porque
deca que ni siquiera con la confesin se va a llegar a obtener la verdad
absoluta.
2- 2-

ROMAGNOSI: su obra ms importante se titula Gnesis del

derecho penal. Romagnosi era contractualista aunque con muchas

reservas.
Sostena que el fundamento del derecho penal se halla en la defensa,
que cuando pasa de lo individual a lo social sufre una mutacin. De esta
forma inaugura Romagnosi la teora de la defensa social.
La objecin que cabe contra su tesis es la misma que cabe contra todo el
defensismo social: no puede hablarse de defensa contra una agresin
que se ha consumado y agotado, como es el delito cometido; tampoco
puede hablarse de defensa contra el delito futuro que el autor pueda
cometer, porque no puede haber defensa contra una agresin que no se

sabe si se intentar. Segn Romagnosi la medida de la pena era la

necesaria para contrarrestar la tendencia al delito.
Sntesis: fue el sostenedor de la teora de la Defensa indirecta, que
consiste en oponer a los impulsos criminales los contra impulsos que
significan la amenaza de la pena y la efectivizacin de la pena. Con esta
teora de la Defensa Indirecta trata de apartar al hombre del delito. Los
fines de la pena van a ser:

Obtener la conservacin del bienestar social.

Alejar la sociedad de todo delito.

Infundir temor para que no se cometan nuevos delitos.

En cuanto al concepto de delito, este autor va a decir que el delito es un

acto realizado con inteligencia y libertad de ejecucin, nocivo para los
dems e injusto. Distingue claramente el acto del autor, ya que si el delito
no fuera el acto libre de un ser inteligente, aunque fuese injusto y nocivo
no podr ser objeto de pena. El temor que infunde la pena tambin
constituye la prevencin general.
3- 3-

FEUERBACH: Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-

1833) fue el gran jurista de Baviera, autor del Cdigo penal de 1813,
que Tejedor tomase como modelo de su cdigo. Feuerbach sigui el
camino de la filosofa criticista. Era un liberal que perteneca a la
vertiente del pensamiento revolucionario, por mucho que est alejado de
las turbulencias revolucionarias francesas.
Para Feuerbach los derechos subjetivos nuestros no se reconocen
mediante la razn prctica del obligado a respetarlos como en Kantsino que los encuentra en la propia razn prctica del titular de los
derechos subjetivos. Para ello, Feuerbach sostiene que al lado de la
razn prctica moral existe una razn prctica jurdica y, en tanto que la
primera seala cules son los deberes morales, la segunda nos seala
cules son nuestros derechos subjetivos. A esto responde que Kant
considerase al Estado como creador de la condicin jurdica, en tanto
que Feuerbach lo consideraba como un instrumento tutelar de derechos
que preexisten a l. De all que Feuerbach fuese contractualista, aunque
reconociendo que el contractualismo tena el mero valor de un smbolo
explicativo.

Lo ms divulgado del pensamiento de F. fue su teora de la pena. Su

mxima obra terica penal publicada fue Revisin de los principios y
conceptos fundamentales del derecho penal vigente. Para F., segn lo
expone en este trabajo, la pena se aplica en razn de un hecho
consumado y pasado y tiene por objeto contener a todos los ciudadanos
para

que

no

cometan

delitos,

es

decir,

de

coaccionarios

psicolgicamente. De all que no slo sea necesaria la conminacin

(intimacin, amenaza) sino tambin la ejecucin, y que la conexin del
mal con el delito deba hacerla una ley, en forma de no lesionar derechos
a nadie, puesto que la amenaza abstracta opera cuando se han lesionado
derechos y crea la certeza de que al delito sigue la pena. Para que la
pena opere como coaccin psicolgica, es necesario que sea una pena
cierta y no indefinida.
Sntesis: es el autor de la teora de la coaccin psquica, que se ejerce
mediante la amenaza de la pena; ya que para l, el constreimiento fsico
no resultar suficiente como amenaza. El delito se pena para asegurar la
vida en sociedad y es preciso asociarle a la idea de delito, la idea de un
mal, que es la pena y que a su vez es su consecuencia.
Escuela intermedia: (Rossi) dice que la pena, aunque produzca efectos
intimidatorios o resulte un medio para alcanzar el bien, es considerada en
s misma retribucin.
Constituye, el delito, la infraccin de un deber en perjuicio de la sociedad o
de los individuos.
Escuela ontolgica: distingue entre imputacin y pena, cantidad y grado de
delito. Coincide en el tema de la prevencin general y el derecho de
castigar lo fundamenta en que es un derecho de necesidad poltica. Centr
su atencin en el delito como ente jurdico (tambin Carrara).
CARMIGNANI: en 1795 public un Saggio di Giurisprudenza Criminale. En
l defenda la pena de muerte. Luego cambi de criterio y lo consider un
pecado de juventud.
Este autor deriva en el derecho de la razn y su funcin como ciencia era
de averiguar como se construyen las mejores leyes y como se deben aplicar

e interpretar las leyes positivas. Dice que los hombres se asocian por
naturaleza de all deduce que el objeto de la sociedad poltica es la
prosperidad y la seguridad de los ciudadanos. Luego se aleja un tanto del
contractualismo, receptando el anticontractualismo formal de Romagnosi y
el idealismo eclctico de Rossi, pasando a concebir un derecho unitario y
eterno.
Sostiene que las relaciones entre los hombres pueden considerarse segn
sus diversos estados:
1- 1-

En un ESTADO DE NATURALEZA: estado que debe tomarse como

una abstraccin y no como un hecho histrico. Dicho estado se regula

por el DERECHO NATURAL.
2- 2-

En un ESTADO SOCIAL, o sea, como ciudadano o sbditos,

regulndose el mismo por el DERECHO PBLICO.

3- 3-

En un Estado en que se forma un IMPERIO SOBERANO ya

establecido por medio de leyes obligatorias a todo el cuerpo poltico,

este estado se regula por el DERECHO CIVIL.
4- 4-

En un Estado de relaciones en relacin con otras, el cual se regula

por el DERECHO DE GENTES.

En Carmignani es clara y precisa la limitacin al derecho punitivo del
Estado.
Ya tocando especficamente el tema de la pena y de la tipificacin penal.
Hablaba del temor a la pena, explicando que el mismo opone a la voluntad
criminal un obstculo moral y no fsico, por ende, no servir para resistir a
la voluntad delictuosa, si el que est tentado a delinquir no dirige su
pensamiento a la pena, o si pese a pensar en la pena, confa en su
impunidad, tampoco si la violencia de sus pasiones le lleva a despreciar el
mal mismo de la pena.
Podemos ver que sostiene un criterio preventivo de la pena mirando
siempre el futuro, al delito que puede, nuevamente cometerse.
En cuanto a la poltica penal, expresa que toda la teora de la constitucin
de los delitos y de las penas, est basada sobre la idea de que la restriccin
de la libertad no debe sobrepasar los lmites de la necesidad poltica, para
la cual se deben prohibir ciertas acciones de los ciudadanos y evitar de
esta manera un dao social y para determinar que acciones deben ser
prohibidas se remite al prudente arbitrio del legislador.

Carmignani afirmaba que el origen del delito civil se haya en la naturaleza

poltica de los hombres.
Tambin distingue entre imputacin poltica e imputacin civil. La
primera es la que determina la incriminacin de una accin, y por
ende, corresponde a la ciencia del derecho penal poltico, la
segunda se refiere a la calidad ya retribuida por la ley a una accin,
y corresponde a la jurisprudencia penal (cabe aclarar que este autor
distingua entre ciencia del derecho criminal poltica, que sera el
derecho penal a constituirse, y la jurisprudencia criminal, que sera
la ciencia del derecho penal ya constituido). Luego dice que el dao
social es la base de la imputacin poltica y esta es luego la base de
la imputacin civil.
CARRARA (1805- 1888): su obra cumbre fue Programa del Curso de
Derecho Criminal. Desarroll sus ideas especialmente con respecto a la
parte especial del derecho penal. Carrara no fue un filsofo y menos un
filsofo aristotlico- tomista, pero fue un insigne jurista, que elabor su
obra monumental con muchos elementos aristotlicos- tomistas, con gran
respecto

a la persona humana. Debido a estas caractersticas es difcil

calificarlo filosficamente. Se ha dicho que fue un catlico liberal. Para

Carrara la ciencia penal est al servicio de la libertad del hombre: El
derecho es la libertad. La ciencia criminal bien entendida es, pues, el
supremo cdigo de la libertad, que tiene por objeto sustraer al hombre de
la tirana de los otros y ayudarlo a librarse de la tirana de s mismo y de
sus propias pasiones.
Sntesis: se lo calific de clsico, pretendiendo definirlo como caduco, pero
contrariamente, es clsico por su permanencia en el tiempo y su solidez.
En cuanto a sus pensamientos fundamentales, el derecho natural se basa
en la ley eterna del orden como un arquetipo de valor universal, el
fundamento del derecho de punir est en la ley natural que establece
derechos y deberes y por ello tambin un orden de justicia. El fundamento
de la responsabilidad es el libre albedro y la imputabilidad moral del
hombre. Estas ideas presuponen la libertad de elegir y sobre l se van a
ejercer las fuerzas sociales.
Delito: es una idea de relacin: es la relacin contradictoria que existe
entre el hecho del hombre y la ley.

El delincuente es un sujeto de derecho y esa condicin no se pierde por

haber cometido una falta. Tiene derecho a no ser intilmente martirizado.
Pena: es un mal, pero sobre todo es retribucin y tiene un doble fin:
1- 1-

Un fin primario: restablecer el orden interno de la sociedad.

2- 2-

Un fin secundario: que es intimidacin, justicia y tambin es un

medio de tutela jurdica: medio de defensa del derecho y no de la

sociedad.
Postulados fundamentales:

El derecho penal es una ciencia jurdica autnoma.

El fundamento es la tutela jurdica. Se crea el derecho penal para

defender todos los derechos de la sociedad.

El delito tiene 2 elementos fundamentales: el delito y la pena.

El delito es un ente jurdico, es la relacin de contradiccin entre el

hecho del hombre y la ley. Los delincuentes pueden ser imputables o

inimputables. Imputables son aquellos que pueden comprender la
criminalidad del acto. Inimputables son aquellos a los que no se les van
a aplicar penas, sino medidas de seguridad. Ej. menores, dementes.

El fundamento de la pena es la responsabilidad moral, que se basa

en el libre albedro: es la facultad de determinarse libremente hacia el

bien o hacia el mal.

Pena:

deber

ser

proporcional

al

dao

causado

como

caracterstica la pena es fija, pblica e infalible.

Mtodo: lgico, abstracto, pero genricamente es el deductivo.

Escuela positivista:
Surge a fines del siglo XIX y nace como consecuencia de varias causas:

Filosofa positiva de Comte.

Visin materialista del mundo.

La teora de la evolucin de Darwin.

Pero fundamentalmente surge porque la teora de los clsicos no

haba logrado frenar la criminalidad.

El positivismo se caracteriz por pretender una identidad de la filosofa
con la ciencia.

Para esta corriente, la filosofa nunca fue otra cosa que una sntesis de la
ciencia. Por ciencia, para el positivismo, debe entenderse como un
conjunto de leyes establecidas a partir de la observacin emprica.
Despus de observar los hechos, se establecen inductivamente las leyes
que los rigen y as se llega a una concepcin mecanicista del mundo a
partir de la fsica de Newton.
El

Positivismo,

entonces,

se

basa

en

el

mtodo

experimental,

principalmente inductivo: parte de la observacin, de all formula una

hiptesis y luego verifica su validez. Es un mtodo cientfico.
El valor del Positivismo fue la utilizacin del mtodo mecanicista inductivo,
que surge de las ciencias biolgicas.
Este movimiento cientfico fue tan revolucionario que se va extendiendo a
todas las ramas del saber, aparece en la fsica, biologa y despus en la
sociologa con Comte.
El fenmeno mismo del Positivismo fue facilitado porque se desarroll en
una poca de desarrollo industrial, en que el hombre se deslumbr ante el
poder adquirido sobre la naturaleza, a la que consideraba harto simple, y a
la tcnica como instrumento de dominio de la naturaleza, esto les llev a
creer que por va de esa tcnica podan superar cualquier lmite y acceder
libremente al infinito.
Los Positivistas entendan al hombre en el puro sentido biolgico
naturalista.
Una

antropologa

cientifista,

desarrollada

sobre

la

base

causal-

mecanicista, no puede distinguir al hombre de los dems entes, a no ser,

por el mayor grado de complejidad del ser del hombre. El hecho de que el
hombre no pase de ser una cosa ms complicada que las otras cosas, no
justifica que se lo considere con mayor dignidad que al resto de las cosas.
Esta es la consecuencia lgica de la consideracin del hombre al mero
nivel biolgico.
Un concepto del hombre que se limita a sealar un rincn muy pequeo
de la rama de los vertebrados sirve para fundamentar un derecho penal
que tiene las manos libres para hacer lo que quiera el hombre.
En cuanto al fundamento de la pena, es la responsabilidad social.
Estos pensadores rechazaban el libre albedro porque dice que es una
abstraccin incomprobable, ya que para ellos todo deber ser observable,
comprobable y verificable.

Es propio de este pensamiento el determinismo, que sera lo contrario al

libre albedro, por lo tanto, yo no puedo elegir mi conducta porque estoy
determinado

por

diferentes

causas

(biolgicas,

antropolgicas,

sociolgicas, etc.) a actuar de cierta forma.

En cuanto al delito lo conceban como un fenmeno natural. Es un acto del
hombre

que

se

produce

en

sociedad

tiene

como

consecuencia

determinados daos. Las causas de este fenmeno pueden ser fsicas,

sociales, psquicas, etc., que le interesan al derecho como ndice de
peligrosidad porque daa a la sociedad.
Respecto de la pena, la llaman sancin, comprendiendo penas y medidas
de seguridad. Estas no son un castigo, sino que es una forma de defensa
social.
Las penas eran aplicadas a aquellos sujetos que actuaban sin estar
determinados por causas fsicas, sociales o psquicas en forma
absoluta. Las medidas de seguridad para aquellos individuos que
estn determinados absolutamente por estos factores.
Para estos pensadores las penas deban ser proporcionales subjetivamente
y forzosamente indeterminadas para aquellos individuos que engendran
proyectos de peligrosidad predelictual que refleja ese sntoma de peligro.
Lombroso: fue mdico. Se especializ en el campo de la antropologa
criminal. Sus ideas desataron un verdadero escndalo ideolgico y, aunque
las matiz y atemper prudentemente a lo largo de su vida, siempre se
enmarcaron en un biologismo sumamente reaccionario que termin dando
base a las teoras racistas del crimen del nacional socialismo. Triste ha sido
el destino ideolgico de un pensamiento cuya ms difundida versin la
proporcion Lombroso, que perteneca a una distinguida familia de judos
italianos.
La obra ms conocida de Lombroso es El hombre delincuente. La esencia
de la teora lombrosiana radica en que un alto porcentaje de delincuencia
la ms grave- obedeca a una detencin del desarrollo embrionario, que
dejaba al delincuente con caracteres propios de una condicin menor a la
humana en la escala zoolgica. La delincuencia era pues, para Lombroso,
un fenmeno atvico: el delincuente era una specie generis humani
diferente. Tal era la teora lombrosiana del delincuente nato, que combin
despus con las de locura moral y la epilepsia larvada. El origen se

hallaba en el descubrimiento de una tercera fosa occipital, en el crneo de

un famoso delincuente, que corresponda a un tercer lbulo, que existe en
mamferos superiores y no en el hombre. Toda su antropologa se dedic a
buscar caracteres animales en los delincuentes: orejas en asa, frente
huidiza, baja sensibilidad al dolor (a la que atribuye la gran difusin de
los tatuajes), etc. en las sucesivas ediciones de su obra fue atenuando su
tinte biologista (recept algunas crticas sociolgicas de Ferri) y termin
admitiendo que un criminal nato, en condiciones sociales favorables,
puede no cometer ningn delito. Sus observaciones son importantes an
hoy, porque son vlidas como tales, aunque sea descabellada su
interpretacin. Hoy sabemos perfectamente que las carencias alimentarias
y otras privaciones sociales causan graves alteraciones neurolgicas, que
nada tienen de genrico ni hereditario, sino que son defectos fsicos
socialmente condicionados. Cabe reconocer que Lombroso fue un buen
observador de los mismos, al punto que comenz sus estudios a partir de la
analoga entre los prisioneros de las crceles y de los manicomios. No se
equivocaba tampoco en ello: hoy sabemos que son instituciones de control
social que seleccionan su clientela entre los mismos estratos sociales.
Sntesis: Da nacimiento al positivismo y tiene una visin antropolgica
criminal.
Construye la figura del hombre delincuente: est fundada en el estudio
orgnico y psicolgico del hombre, concluye en el atavismo (haberse
quedado atrs en la evolucin gentica) que es un paso atrs en la
evolucin del hombre (el hombre que no haba madurado).
El delincuente tiene orejas pronunciadas, mucho pelo, desviacin del
crneo. El delincuente no lo era por lo que haba hecho, sino por sus
caracteres fsicos.
Ferri: su obra ms importante es la Sociologa criminal. Tambin fue el
expositor ms polmico, como corresponda a su vocacin poltica y su
brillante oratoria. Poltico activo, fue socialista la mayor parte de su vida,
aunque en sus ltimos aos se inclin hacia el fascismo.
Ferri insisti en el enfoque sociolgico del delito, hasta hacer casi
desaparecer el derecho penal, absorbido por la sociologa. Esta reduccin
sociolgica del derecho lo llev a Ferri a una trampa: entendi la

sociologa como una disciplina valorativa, pues pretendi por esta va que
la realidad social es la que nos indica lo bueno y lo malo. Ferri pretenda
que sus juicios de valor eran empricamente comprobables.
Para Ferri, la responsabilidad penal se derivaba del mero hecho de vivir en
sociedad y el fin del derecho penal era la defensa social: Frente al
hombre que est determinado al delito, la sociedad est determinada a
defenderse. De all que no importe para Ferri si el delincuente es enfermo
o no lo es: en cualquier caso es responsable, porque vive en sociedad y la
sociedad tiene que defenderse del delito. Conforme a este criterio, Ferri no
distingua entre imputables e inimputables, reemplazando la culpabilidad
por la peligrosidad, reemplazando la culpabilidad por la peligrosidad,
entendida como la relevante posibilidad de volverse autor de un delito.
Sntesis:

Clasific

los

delincuentes

en:

natos-

locos-

habituales-

ocasionales y pasionales.
Criminologa: la sociedad de defiende de sus enemigos internos: los
delincuentes; pero para saber quienes eran, haba que crear un concepto
de delincuente natural. Para definirlo no parti de los hechos, sino de los
sentimientos altruistas fundamentales: piedad y propiedad, cuya violacin
constituye el delito natural.
Piedad: delito contra la vida, contra la integridad fsica.
Propiedad: delito contra la propiedad.
Garfalo: represent la vertiente jurdica del positivismo penal italiano. Su
principal obra es la Criminologa, que por cierto, no se ocupa de lo que
ahora conocemos con ese nombre.
Garfalo, que representa una clarsima vertiente jusnaturalista, teida
fuertemente de platonismo, aunque pretendiendo llegar a la objetividad
valorativa por una va que presuma de cientfica. El objetivismo mismo de
su investigacin

no indica esta tendencia: toda su obra se orienta a

procurar un concepto de delito natural.

La tensin entre el principio positivista (todo el saber debe ser
experimental) y el organicismo se hace plenamente evidente en Garfalo,
quien claramente se afilia al organicismo que nada tiene de experimental.
Garfalo percibi que histricamente es una evidencia innegable el
relativismo valorativo: prcticamente no hay una conducta que siempre

haya sido considerada criminal. Como se percata de que por el anlisis de

los datos no puede llegar al delito natural, se lanza a la bsqueda
apelando al anlisis de los sentimientos, o sea, por una va irracional.
Abandona as el camino positivista.
La apelacin incuestionablemente irracional a los sentimientos
hace

caer

Garfalo

en

el

etnocentrismo,

es

decir,

en

la

consideracin de la propia cultura como la cultura superior. Este

etnocentrismo no est tampoco exento de racismo, porque Garfalo
se refiere con desprecio a las tribus degeneradas, que son las
culturas que no responden a lo que l considera que debe ser el
sentimiento moral. Para Garfalo, las culturas que no compartan
las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se
apartaban de la recta razn de los pueblos superiores de la
humanidad y que eran a la humanidad lo que los delincuentes son a
la sociedad, esto es, seres inferiores y degenerados.
Garfalo sostena que hay 2 sentimientos bsicos, que son los de piedad y
probidad (o justicia). Afirmaba que por debajo de todas las modalidades
histricas siempre existen estos sentimientos y que el delito es siempre
una lesin a los mismos. Como consecuencia de esto, construye una
clasificacin natural de los delitos, segn lesionen uno u otro de estos
sentimientos y, desarrollando su teora a partir de este dogma, afirma en
definitiva que los hombres que carecen de estos sentimientos deben ser
expulsados de la sociedad.
No se detiene ante la pena de muerte, que considera ms piadosa que la
prisin perpetua en el caso de los irrecuperables.
En Garfalo hallamos todos los argumentes que haban de ser usados por
los totalitarismos y los autoritarismos. Su Criminologa es casi un libro
de lectura obligatoria, pues es el ms completo manual de racionalizacin
a las violaciones de los Derechos Humanos que se haya escrito hasta el
presente.
Segn Garfalo, la ley segregatoria y eliminatoria cumpla en la sociedad
la funcin que los darwinistas asignaban a la seleccin natural.
Esta idea es polticamente instrumentada por Nicolai en 1933 en Alemania,
y a partir de que el

sistema represivo de los germanos era parecido,

deduce que este sistema permiti que se diese lugar a una raza superior

al eliminar los elementos degenerados e impedir que se transmitieran

hereditariamente sus taras.
Sntesis: concepto de temibilidad: es la previsibilidad constante y activa del
delincuente que permite predecir el mal futuro que de l se puede esperar.
Luego se convirti en peligrosidad: es temible porque es peligroso. La
temibilidad era una consecuencia de la peligrosidad.
Postulados de la escuela positiva:
Clsicos. Era una rama de la sociologa.
Mtodo: se basaban en la observacin.
Delito: es un hecho natural y social. Producido por el hombre.
Positivos: autnoma.
Delincuente: es un hombre anormal. Es una subespecie. No distingue entre
imputables e inimputables.
La pena no es un castigo, es una sancin, un medio de defensa social. La
sancin, un medio de defensa civil. La sancin comprende penas y medidas
de seguridad.
Contenido: delito- pena o sancin- delincuente.
Es un derecho penal de autor (delito).
En nuestro pas hubo una tendencia positivista.

Neo positivismo:
S/ Fontn Balestra: El positivismo toma luego un sesgo jurdico, que
comienza a adquirir representacin a travs de Puglia y de Florin,
quienes reaccionan contra la idea ferriana de reducir el Derecho Penal a
una rama de la Sociologa criminal. Estos positivistas defienden la
autonoma del Derecho penal, como ciencia jurdica, pero estiman que la
ciencia penal no es slo el derecho positivo y legislativo, sino que la
llamada poltica criminal tambin forma parte de l, y que la ciencia del
Derecho penal debe fundarse sobre el mtodo positivo y transformarse de
ciencia lgico- abstracta, en ciencia de observacin y de experimento.
Por el mismo sendero avanza Grispigni, uno de los discpulos de Ferri,
haciendo

notar

que

el

mtodo

positivo

hace

sufrir

profundas

transformaciones a las ciencias extrajurdicas, es decir, la sociologa, la

antropologa, la psicologa criminal, etc., que constituyen para Grispigni,

los presupuestos extrajudiciales del Derecho penal, pero su influjo no es
semejante sobre esto ltimo.
Repercucin legislativa: la influencia del positivismo en la legislacin penal
puede apreciarse en el Cdigo Penal del Noruega de 1902, en el Proyecto
austraco de 1909, proyecto del Cdigo P. Italiano de 1921. Cdigo de la
Repblica Rusa del 1922 y Cdigo peruano de 1924. Entre nosotros, ha
tenido influencia sobre el Proyecto de Peco y en el Proyecto de Coll y
Gmez.
S/ Zaffaroni: Hacia 1923 surgi en Viena un crculo filosfico que se
conoci como crculo de Viena, encabezado por Moritz Schlick e
integrado por Reichenbach, Carnap, Wittgenstein, Neurath, etc. No hay
una coincidencia entre todos los autores de esta corriente, aunque puede
afirmarse que consideran ciencia slo lo que tiene un mtodo similar a la
fsica,

por

lo

cual

propugnan

una

llamada

ciencia

unificada

(fisicalismo). Todo lo que no es verificable no es un problema sino un

seudo- problema. Al mundo de los seudo- problemas va a dar toda la
metafsica. Las preguntas sobre el ser, la libertad, etc., son para ellos
preguntas vacas. En lo que hace a la ciencia jurdica, esta teora se
inclina a reducirla a la sociologa, entendida en sentido de sociologa
emprica. Esto ha dado lugar a los realismos jurdicos ms extremados.
Para esta corriente, los trminos ticos no tienen ms valor que el
emotivo.
Sntesis: Defienden la autonoma del derecho penal, como una ciencia
jurdica. Se le tiene que aadir la poltica criminal. Tiene que ser una
ciencia de observacin e experimentos (se observa la causa).
Tanto la sociologa, la antropologa, la psicologa, son disciplinas auxiliares
pero no pueden reemplazar al derecho penal como escuela jurdica.
Unidad 4: Evolucin moderna de las ideas penales
(continuacin)
2. 2.

Las

llamadas

escuelas

eclcticas (positivismo crtico).

a-a- La Terza Scuola,

intermedias

b- b-

La escuela de la Poltica criminal.

Escuelas intermedias (o menores):

a- TERZA SCUOLA
Fue Emmanuelle Carnevale quien, en su artculo Una tercera
escuela de Derecho penal en Italia, publicado en julio de 1891,
sent las bases de esta nueva direccin. Su doctrina es desenvuelta
en el Diritto criminale (Roma 1932).
He aqu los rasgos fundamentales de esta escuela:
a) a)

Como escuela positiva, niega el libre albedro, toma la

concepcin del delito como un fenmeno individual y social, y

presta atencin al estudio cientfico del hombre delincuente y de
la criminalidad;
b) b)

Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la

absorcin del Derecho Penal por la Sociologa Criminal;

c) c)

De

la

responsabilidad

Escuela
moral,

Clsica

toma

distinguiendo

el

principio

entre

de

la

imputables

inimputables, segn que sean capaces o no de sentir la eficacia

intimidatoria de la pena; pero no considera al delito como un
ente jurdico, ni como un acto de un ser dotado de libertad;
d) d)

La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que

la determinan y tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es

decir, en su actitud para sentir la coaccin psicolgica, de ah que
slo son imputables los que sean capaces de sentir la amenaza de
la pena;
e) e)

Rechaza la doctrina de la semirresponsabilidad: las penas y

las medidas de seguridad, tienen un mismo fin, la defensa social.

Sntesis: Carnevale: Fundamento: niega el libre albedro.
Toma al delito como un fenmeno individual y social.
Rechaza la absorcin del derecho penal por la sociologa penal.
Principio de responsabilidad moral (tomada de la escuela clsica),
distingue imputabilidad e inimputabilidad: segn la persona sea capaz o no
de sentir la eficacia de la pena (si merece la pena).
Las penas y las medidas de seguridad tienen un mismo fin: la defensa
social.
b- Escuela de la poltica criminal (1889)

VON LISZT: (Berln Franz von Liszt) Atac la teora de la pena como
retribucin y sostuvo que la pena tiene un sentido teleolgico preventivo,
general y especial, pero insistiendo particularmente en su funcin de
prevencin especial, es decir, sobre su accionar teraputico sobre el
delincuente mismo.
Von Liszt lleg a desconfiar de la dogmtica jurdica como ciencia,
reducindola a la categora de una prctica para juristas.
Consideraba que los intereses defendidos por el derecho penal eran los
individuales y los defendidos por la poltica criminal los sociales. Debido a
ello conceba a la poltica criminal en un permanente enfrentamiento con
el derecho penal, que era la Carta Magna del delincuente.
El delito era para Liszt un producto social y la antijuricidad un dao social.
Negaba la autodeterminacin y, por ende, fundaba la responsabilidad penal
sobre la normal motivacin o posibilidad de normal motivacin del
delincuente.
Para Liszt la poltica criminal consista en el ataque a la delincuencia
mediante el estudio cientfico de sus causas.
Hay una contradiccin entre el sistema terico de Liszt y su concepcin
sociolgica del delito. Esta contradiccin se evidencia especialmente en
que si el delincuente est determinado al delito, no se ve la razn para
distinguir entre motivacin normal y anormal, como no sea por razones
administrativas, es decir, para saber como tratarlo en concreto, pero ello
no implica ninguna diferencia terica.
Von Liszt es menos coherente que los positivistas italianos, precisamente
porque sobre l pesaba el dualismo del pensamiento alemn: lo fsico tena
sus reglas y lo espiritual las suyas.
Sntesis:
Poltica criminal:
1 fue una ciencia.
2 fue una escuela.
Como ciencia, la poltica criminal, estudia el conjunto de los medios de
lucha contra la delincuencia: medios que tiene el hombre para defenderse.
2 se ubica en un positivismo crtico: imputabilidad y hablan de libre
albedro. Dice que hay ciertas persona que revisten ciertas categoras de
delincuentes. Hay ciertas personas que estn condicionadas para delinquir
(por ejemplo, por el medio social en que viven).

El delito es:
1) 1)
2) 2)
1) 1)
2) 2)

Un fenmeno natural.
Un ente jurdico.
Por la propia naturaleza de la sociedad en que vivimos.
Hay una contradiccin entre la conducta del hombre y la norma.

Toma las penas como medidas de seguridad.

4. 4.

Otras escuelas y tendencias menores:

a- a-

La escuela tcnico- jurdica,

b- b-

Teora correccionalista y escuela espaola,

c- c-

Escuela humanista,

d- d-

Neoclasisimo, tendencia dualista e idealismo actualista o activista.

a- Escuela tcnico jurdica:

El retorno del derecho penal a su morada jurdica, que ya estaba
presente en el ideario de von Liszt, constituy la aspiracin natural y lgica
de los penalistas ante la crisis a que inexorablemente conducan los
excesos de algunos miembros de la Escuela positiva.
No puede decirse en puridad de verdad que el tecnicismo jurdico sea una
escuela. Sin embargo, en cuanto encara al estudio del Derecho penal
propiamente dicho, su jerarqua es superior a la de una escuela, ya que
constituye el nico planteo cientficamente correcto para el estudio de una
ciencia jurdica.
En realidad la corriente tcnico- jurdica implica una reaccin contra el
confusionismo metodolgico hasta no hace mucho imperante, como
consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso sealar a las
otras disciplinas no jurdicas que se proponen la lucha contra el delito.
La esencia verdadera del movimiento consisti en restituir el mtodo
jurdico penal a su exacto puesto en el mbito de la metodologa jurdica en
general; en reafirmar que la ciencia del derecho penal es una ciencia
jurdica al igual que las dems de idntica estirpe.
El tecnicismo jurdico ha introducido principios de innegable evidencia y
ha terminado con el avance de las ciencias biolgicas, de la sociologa y de
otras disciplinas, que conducan inexorablemente al Derecho penal a una
malformacin cientfica, con prdida de su autonoma.

El tecnicismo jurdico se limita al estudio cientfico del Derecho penal, con

independencia de los problemas referentes a la pena, que tratan de
resolver las diversas tendencias de carcter filosfico. De donde ha de
seguirse que nada obsta a que un jurista que pueda tener la ms firme
conviccin positivista con respecto a la pena, encare el estudio de la
legislacin penal con criterio tcnico jurdico.
b- Escuela correccionalista (1876):
Krause: la idea que inspira a la escuela correccionalista nace en Alemania
con Krause y con Roeder y sus postulados adquieren precisin a travs del
profesor de Salamanca, Pedro Dorado Montero.
Esta orientacin, de base fundamentalmente sociolgica, dirige su atencin
en particular hacia el delincuente y la pena:
a) a)

El delito es una concepcin artificial que responde a los

intereses perseguidos por el ordenador del derecho. Tan pronto como un

pueblo ha conseguido dominar a otro, echa mano de todos los recursos
para asegurar su dominio y aplica las ms duras penas, por intermedio
del poder pblico que representa los propsitos del vencedor, a aquellos
que ejecutan actos tendientes a perturbar la consecucin de los fines del
dominio.
b) b)

Este mismo pensamiento lo desarrolla Dorado Montero diciendo

que lo justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no existe ningn

hecho que sea en s mismo conveniente o inconveniente, lcito o ilcito,
moral o inmoral: las cosas, los hombres y sus respectivas conductas
ocupan el lugar en que cada constructor mental de un orden los pone y
tienen el aprecio que l les atribuye, no otro. No hay delito como
tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen. Partiendo de
esta oposicin se comprende la crtica decidida de Dorado Montero a la
concepcin del delito natural elaborada por Garfalo.
c) c)

Como una consecuencia de lo dicho, esta escuela considera al

delincuente como un individuo a quien no se le han enseado

debidamente las nociones convencionales que crean el delito, y que por
lo que necesita ser sacado del estado de inferioridad en que se halla con
relacin a los dems componentes del grupo en que vive, que se llaman
honrados, de modo de poder vivir dentro del orden establecido, o sea,
dentro del sistema de condiciones que se estimen necesarias por la ley

o por costumbre para la vida social y la violacin de las cuales es lo que

se llama delito (Pedro Dorado Montero; El derecho como protector de
los criminales, Madrid).
d) d)

Por esa razn es que los correccionistas afirman que el

delincuente tiene derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento

racional destinado a ensearle aquello que no sabe y es la causa de su
incapacidad

de

conducta.

La

misin

de

la

justicia

penal

es

completamente anloga a la de los mdicos. No es castigo lo que el

delincuente merece sino cuidados y remedios, puesto que la misma
sociedad es la causante de su mal. La misin que el correccionalismo
reserva al Derecho penal, podra sintetizarse en el ttulo dado a la obra
fundamental de Dorado Montero: El Derecho protector de criminales.
Sntesis: Base del postulado: delincuente- pena.
Hace un construccin: el delito es una concepcin artificial creada por el
hombre. El hombre o los que tienen el poder creaban el delito. El
delincuente no sabe las reglas para vivir en sociedad, por eso delinque.
Las personas con poder son las que establecen las leyes.
1) 1)

Delincuente: persona que no se adapt a las reglas de sociales.

2) 2)

Delincuente: (otra concepcin) es una persona enferma, la

sociedad debe curarlo.

El delincuente tiene derecho a la pena, que es un tratamiento donde al
delincuente se le va a ensear aquello que no sabe.
Es el retorno al derecho penal.
La esencia del derecho penal es la norma: vuelve a estudiar al derecho
penal como conjunto de normas. Es una escuela jurdica.
Mtodo jurdico penal. Estudio de las normas.
Deja de lado lo que otras disciplinas haban impuesto (sociologa,
psicologa).
El derecho penal, como derecho positivo tiene un verdadero y propio
objeto que el estudio de la norma.
Estudia al derecho penal independientemente de la pena.
Escuela espaola:
El positivismo correccionista de Dorado Montero: su obra ms reconocida
fue El derecho protector de los criminales.

En Dorado se da un cruce espectacular de influencias filosficas: por un

lado, el krausismo recin importado a Espaa por Giner; por otro, la
influencia positivista que recibe en Italia. A ello se suma su inclinacin
poltica hacia el anarquismo con algunos acentos socialistas. Su vida fue
siempre la de un profesor universitario, permanentemente en Salamanca,
alejado de la poltica activa y sin ser un revolucionario prctico (por el
contrario:

adverta

sobre

el

peligro

de

los

cambios

sociales

sin

preparacin).
Este torbellino de influencias dio por resultado que Dorado fuese el ms
coherente de los positivistas. A la inversa de Garfalo, Dorado neg el
delito natural, afirmando

que todos los delitos son creaciones polticas,

que es la sociedad la que erige en delitos determinadas conductas. Por otro

lado, afirmaba el determinismo: el hombre est determinado a la
realizacin de ciertas conductas, pero como las mismas son elevadas a
delitos por la sociedad, sta no tiene ningn derecho a defenderse, sino,
cuanto ms, a educar al hombre para que no las realice. All est el
contacto de Dorado con el correccionalismo: no hay responsabilidad penal,
hay slo un derecho del delincuente a ser mejorado por la sociedad.
Dorado hace desaparecer el derecho de la sociedad a defenderse (defensa
social) y consiguientemente la responsabilidad penal misma. Su coherencia
es impecable y parte de los mismos postulados positivistas, slo que sin
pretender que la comprobacin emprica de datos indique los valores o
desvalores, como pretenda el positivismo italiano. El planteo no puede ser
ms claro: ya que la sociedad quiere prohibir determinadas conductas y los
hombres no son libres, sino que estn determinados para realizarlas, los
hombres deben ser corregidos para no caer en ellas, no siendo ste un
derecho de la sociedad sino de los hombres que viven en sociedad. De all
nombre con que es conocida su teora: el derecho protector de los
criminales.
Atacaba el nullum crimen sine lege, pero no para sostener el derecho penal
autoritario, sino porque conceba un gran cambio social, en que el
delincuente fuese tratado como un ser necesitado y la sancin como un
derecho subjetivo. Semejantes ideas son totalmente utpicas, pero no por
ello pierden su generosidad, como tampoco su peligrosidad.
c- Escuela humanista:

Aunque sin identificarse con Krause y con el correccionalismo, en el siglo

XX surgi la teora de Vincenzo Lanza, llamada escuela penal humanista,
que prcticamente desapareci con la muerte de su creador en 1929. La
similitud con el correccionalismo finca en que Lanza tambin sostena que
el derecho penal tena fundamentalmente una misin tica y el delito era,
en su esencia, una lesin grave al sentimiento moral. Postula la eliminacin
del catlogo de los delitos a todos aquellos que no lesionan gravemente el
sentimiento moral. No admite la legtima defensa como causa de
justificacin, porque cree que fomenta sentimientos egostas.
Para Lanza, la medida de la pena era la necesaria para educar moralmente
al delincuente. Esto obedece a que su concepcin del Estado es la que
corresponde a un estado tico, que procede como un buen padre de
familia.
Su teora parece un correccionalismo pasado en limpio, es decir, sin la
oscura y complicada superestructura del correccionalismo.
Por supuesto que estas ideologas, como no ofrecan mayores atractivos al
sistema de poder, fueron en general ignoradas, sirviendo slo de recurso
secundario e intuitivo para algunos ribetes moralizantes del discurso
penal.
Sntesis: Fue una postura personal. Equiparaba la moral al derecho, era
derecho todo lo que era moral.
Segn Lanza, el delito es aquella conducta que ofende a la moral media de
la sociedad.
La pena tiene una finalidad educativa.
e- e-

Neoclasicismo,

tendencia

dualista e idealismo actualista

activista:
Jimnez de Aza dice: esta escuela la formaron los clsicos que no eran
puros. Estara dada por 2 tendencias:
1. 1.

Tendencia dualista: con Birkmayer, Beling, Longhi: en realidad

nace sobre las ideas de Birmayer el 1922, quien sostiene que la

captacin de las ideas penales anteriores se exponen a travs de dos
cdigos, uno exclusivamente represivo que establece principios de
culpabilidad y penas; y otro, social de tipo preventivo, referido a la
peligrosidad y medidas de seguridad.

Estas ideas son retomadas por Beling, un dogmtico puro, que llama al
cdigo preventivo, cdigo de seguridad.
Longhi, profesor de la Universidad de Miln, lo vuelve a llamar cdigo
preventivo, habla adems de peligrosidad pre y post delictual.
Esta tendencia no prosper ya que todos los cdigos de ese momento
eran positivistas.
2. 2.

Idealismo actualista o activista: con Maggiore, Gentile y Crocce.

Este idealismo viene de una forma de concebir el mundo por oposicin al

realismo, viene de Kant. Estas ideas engarzan en lo arcaico al derecho
penal con las ideas de Bergson, y en el campo del derecho penal los
toma Luis Perego, ste rescata dos conceptos:
I.

I.

La idea de materia: primera idea del objeto, todo lo que

construimos, con nuestros sentidos (idea).

II.

II.

La idea de memoria: que surge de mi yo interno, y sale de

m por intuicin.
Perego recurre al recurso de decir que todo esto hace al individuo como
unidad, como individualismo, pero tambin al individuo social, quien ha
formado todo el tinglado jurdico en forma racional, pero siempre en
oposicin van a estar los conceptos individuales.
Los intereses que se contraponen en el individuo son:

Raciocinio, a travs del individuo social, por acusacin.

Intuicin, por defensa.

Dice adems que racionalmente podemos distinguir y entender cosos

diversos a travs de la intuicin, vemos que son manifestaciones del Elan
vital (fuerza del espritu universal), por eso no hace distincin entre
imputables e inimputables, son todos imputables pero diferentemente
penables. Hay una sola energa de tipo delictiva.
La pena surge como forma de solucionar el conflicto entre la voluntad de la
ley y la voluntad individual. La sentencia trata de hacer un equilibrio
perfecto entre dos intereses.
5. 5.

Las escuelas en la Repblica Argentina. Repercusin penal de la

teora egolgica del derecho.

La escuela Egolgica nace con Carlos Cossio. Se enrolan tambin Aftalin,
Garca Olano y Landaburu.

El derecho est formado exclusivamente por el acto individual de la

sentencia del juez. Hay derecho a partir de la infraccin, es un punto de
vista negativo, porque slo hay derecho cuando hay litigio y este es
resuelto por un tribunal.
El juez es el nico legislador.
Se trata de una posicin jusfilosfica, influida por la filosofa del derecho
en particular, con las teoras de Kelsen, Vietz, la procesalista de derecho de
Sander; y por la filosofa en general, con tendencias existencialistas, la
fenomenologa de Husserl, y las teoras criminalistas.
Es una tendencia irracionalista, pero que exponen sus ideas racionalmente,
esto es criticable porque el derecho debe ser siempre previsible y racional,
para dar seguridad, que una de las caractersticas del derecho, nace como
una reaccin a la escuela de la Exgesis, el cdigo de Napolen en el que
se conoca todo el derecho en el mismo cdigo.
Los antecedentes estn en Savigni, la Escuela de Derecho libre de
Kantorowiczt, la Escuela de la Investigacin Cientfica de Geny.
Ven al derecho desde el punto de vista negativo, de la infraccin, hay
derecho cuando hay litigio y es resuelto por los tribunales.
Quitan contenido normativo al derecho, porque es el juez quien crea el
derecho, a travs de una nica fuente que es la sentencia judicial.
Los presupuestos egolgicos:

Valores: discuten en filosofa si axiolgicamente los valores son

objetivos (valen por s) o subjetivos (el grupo valorante le da el valor

segn Spinosa). Como primer principio los eglogos creen en la
valoracin subjetiva, por ello sostienen que el nico derecho real posible
es el elaborado por los jueces en sus sentencias.

El desarrollo de la teora Pura del Derecho de Kelsen: la

interpretacin clsica dice que es la comprensin y aplicacin de la ley

por el juez. La interpretacin de Kelsen dice que es un acto de
inteleccin, que la siguen los eglogos.
Kelsen dice que la validez de la sentencia depende del cumplimiento de
determinadas formas, donde las sentencias equivocadas tambin tienen
valor, el derecho sera un proceso incesante de produccin

derivada,

donde la norma general establece los rganos y las formas a proceder, y la

norma inferior vale en cuanto se ajusta a la norma general o superior.
Estructura su pirmide entre normas superiores e inferiores sin diferencias

cualitativas sino de extensin, donde tanto la constitucin como la

sentencia son de igual calidad pero de diferente extensin, pero lo que vale
en principio es la norma individual, es decir, constituyen un monismo
normativo.
Las crticas que se le hacen se refieren a que confunden validez con
vigencia, donde las sentencias equivocadas valen por ser cosa juzgada, es
un tope a la finitud del derecho y se establecen por razones de seguridad
jurdica. Adems de que las normas no sin iguales, y distintas en su
extensin.
La diferencia con el common law est dada en que en ste, la sentencia del
juez sienta precedente y es vlida para los dems, para los eglogos la
sentencia no crea precedente para los dems, cada juez hace lo que quiere.
Las escuelas dentro de la Repblica Argentina tuvieron adhesin diversa,
por ejemplo, el Proyecto de Tejedor, est basado en principios de la escuela
clsica, y tiene como fuente al Cdigo de Baviera de 1813.
Ramos, Gmez y Jos Ingenieros se enrolaron dentro de los principios de
los positivistas.
El Cdigo de 1927, tiene influencia neoclsica.
En 1928, Soler reacciona contra el positivismo, nace entonces la
Dogmtica Penal Argentina. Las ctedras siguen esta dogmtica con
algunas diferencias, tendencia mal llamada causalista.
6. 6.

El final de la lucha de escuelas y el problema poltico penal.

Derecho penal liberal y totalitario.

El final de la lucha de escuelas y el problema poltico penal.
La expresin escuela clsica fue un invento de Enrico Ferri.
En realidad jams hubo una escuela clsica, pero hubo un enfrentamiento
entre los positivistas y quienes no compartan sus puntos de vista.
En medio de este enfrentamiento salieron al cruce autores que trataron de
lograr una sntesis entre las posiciones positivistas y las clsicas; estos son
los de la Tercera Escuela, los cuales terciaron en un debate que no se
suscit entre la escuela clsica y la positivista, sino entre dos concepciones
del hombre: la biolgica y la filosfica, que son dos concepciones
antropolgicas que no admiten trmino medio.
Para la concepcin biolgica, el hombre no es ms que un puro producto
de la evolucin, o sea, un animal en la escala zoolgica. Todas las otras

corrientes tratan de dar al hombre una jerarqua particular. Pero nada

autoriza a considerar a todas las posiciones antropolgicas que pretender
dar un concepto filosfico del hombre como una corriente unitaria.
Dentro de la concepcin positivista, el delito no es la conducta de un
hombre, sino ms bien el sntoma de un mecanismo descompuesto: el
delito es sntoma de peligrosidad; luego la medida de la pena es la medida
de la peligrosidad.
En la Argentina, la escuela positivista cautiv a muestra intelectualidad
penal. Ferri visit el pas, dando ocasin tambin a una clebre polmica
con Juan B. Justo. Su pensamiento atrajo a hombres de muy distintas
posiciones polticas, desde Jos Ingenieros hasta Eusebio Gmez, Jorge
Eduardo Coll, Alfredo J. Molinario, Osvaldo Piero, Juan P. Ramos, etc.
Permanecieron
influyo

ms alejados Rodolfo Rivarola y Julio Herrera, a cuyo

debemos no

tener

un

cdigo

peligrosista,

cosa

que

debe

reconocerse tambin a la prudencia de Rodolfo Moreno.

Derecho penal liberal y derecho penal totalitario:

Ideas positivistas (Alemania Nazi): Se persegua al autor. Se

penaba al pensamiento y se buscaba al delincuente o al que podra ser

un delincuente. Fue un derecho totalitario.

El pensamiento penal nacional socialista lleg a extremos que no

conoci el fascismo, aunque no se materializ en un cdigo. Se tradujo

legislativamente en algunas leyes y en la doctrina que se elabor en
torno a las mismas.

La pena era la simple segregacin de los que atacaban la

integridad del pueblo alemn, y todos los delitos se consideraban

ataques de esta naturaleza.

Por la ley de 1933 se pen el mero proyecto de varios delitos,

extendindose la punibilidad ms all de los actos preparatorios. En

1935 se otorg a los jerarcas del partido la misma proteccin que a los
del gobierno (la ley de 1933 penaba con muerte proyectar su
homicidio). En 1936 se pen con confiscacin al alemn que sacase
bienes de Alemania o los mantuviese afuera. Se penaron las relaciones
sexuales de ario con judo y las violaciones de las prescripciones
minuciosas

para

contraer

matrimonio

con

mediojudos.

Se

reconocieron grados de pena de muerte: fusilamiento para militares,

decapitacin con hacha para delincuentes comunes y horca para delitos

polticos, etc. en 1933 se introdujo la esterilizacin como medida de
seguridad, y en el mismo ao la castracin para ciertos delitos
sexuales.

El derecho penal fascista, se caracteriz por asignar al derecho

penal la finalidad de proteger al Estado (ej. la violacin es un delito

contra la moralidad pblica y las buenas costumbres y no un delito
contra la libertad sexual de la persona), establecer gravsimas penas
para los delitos polticos definidos subjetivamente, proteger el partido
oficial y el amplio predominio de la prevencin general mediante la
intimidacin. El Cdigo Penal italiano de 1930 es la obra confesa del
fascismo.

Derecho penal de acto (liberal): el derecho penal del Estado de

Derecho o derecho penal de Derechos Humanos, tiene entre sus

principales

caractersticas

el

respeto

la

autonoma

tica,

la

delimitacin bastante precisa del poder pblico, la seleccin racional de

los bienes jurdicos penalmente tutelados, la previsibilidad de las
soluciones, la racionalidad, humanidad y legalidad de las penas, etc. a
este derecho penal de Derechos Humanos suele oponrsele el derecho el
derecho penal autoritario. Sin embargo, esta polarizacin cmoda, es
demasiado simplista. No hay una teora del derecho penal no liberal
en este sentido, sino que ste slo puede definirse negativamente, es
decir, como el que no presenta las caractersticas del derecho penal de
Derechos Humanos.

Sabemos que ningn derecho penal positivo realiza plenamente los

Derechos Humanos, pero el derecho penal liberal (en sentido tcnico)

tiende a ello; el derecho penal autoritario no tiende a ese objetivo.

Sntesis: toma los principios de reserva e igualdad (Constitucin

Nacional). Principio de reserva: todo lo que no est prohibido est

permitido. Principio de igualdad: todos somos iguales ante la ley, y una
persona no puede ser condenada sin juicio previo, es considerada
inocente hasta que se demuestre lo contrario.
Unidad 5: Evolucin del Derecho Penal Argentino.
1) 1)
a) a)

Perodo anterior a la independencia:

Derecho penal indgena:

El indgena posea una serie de creencias de carcter mgico. Los

hallazgos arqueolgicos, muestran ofrendas hechas a los difuntos. A este
tipo de mentalidad corresponde necesariamente un sistema de prohibicin
tab.
Prohibiciones de naturaleza tab:

Entre los patagones era ley inviolable quitar la vida al que

pronunciara las palabras padre, madre o hijo, despus de la muerte de

stos.

Entre los guaranes, el marido no poda cazar ni fabricar

instrumentos de guerra durante el embarazo de la mujer. La mujer tena

una serie de prohibiciones sobre sus alimentos durante el mismo
perodo. Tambin rega el tab del incesto, lo hallamos entre los
chaquenses, entre los fueguinos y patagones.

Hallamos tambin una serie de prohibiciones de caractersticas

muy primitivas relacionadas con la iniciacin sexual, as del hombre

como de la mujer. Entre guaranes era crimen gravsimo el de la mujer
pber que mirara a un varn, antes de que le creciera el cabello, la
cohabitacin de la impber mereca la pena de muerte. Anlogas
costumbres hallamos entre diaguitas con respecto al varn; entre
pampas y fueguinos.

Entre los patagones la mujer, despus de su iniciacin puberal,

cumplida con grandes ceremonias, era sexualmente libre, hasta casarse

y, en cambio, la violacin de la viudez era castigada con la muerte.

Despus de la ceremonia de la iniciacin de la pubertad, se

cumpla con un ayuno, el cual, los partcipes de dicha ceremonia no

quebrantaban, pues su inobservancia era castigada por Elel o prncipe
de los diablos, que los castigara con adversidades.

Las violaciones a las prohibiciones de este gnero sufran

generalmente un castigo ms grave que las correspondientes a otros

hechos objetivamente ms graves.

Formas aberrantes de imputacin: a estas prohibiciones no les

corresponden sanciones humanas, sino mgicas. El incumplimiento de

ciertas

costumbres

apareca

como

un

hecho

que

determinaba

necesariamente ciertas desgracias individuales o colectivas. Por estas

formas aberrantes de imputacin: por ellas un individuo puede
encontrarse vinculado a determinado hecho con prescindencia absoluta

de toda relacin de naturaleza subjetiva (puesto que, en realidad, no la

hay tampoco objetivamente). A la relacin real de produccin se la
substituye por una relacin Mgica, generadora de responsabilidad.

Entre los diaguitas no haba nocin de la causa natural de la

muerte y slo exista la muerte violenta, todo fallecimiento se supona

provocado, lo que desencadenaba en que se le atribua este hecho, de
modo arbitrario, a cierto sujeto o grupo familiar y en consecuencia se
generaban guerras o venganzas de carcter colectivo.

Luego aparece la composicin: el adulterio, que deba en un

principio ser pagado con la muerte, pudo ser luego objeto de

composicin. La composicin aparece como lmite a las venganzas
colectivas.

Venganza privada: era un tipo de venganza ms o menos personal o

limitada. Era frecuente entre los pampas, charras, etc.; entre los
indgenas del altiplano la venganza sola asumir significado mgico
mediante el uso de trofeos por los cuales la venganza era llevada ms
all de la muerte. Estas venganzas no asumen una forma talional, pues
daban nacimiento a verdaderos estados de guerra.
b) b)

Derecho penal colonial; instauracin de la legislacin penal

espaola.
La importancia del derecho espaol estriba en su influencia en la
formacin del actual rgimen jurdico.
Durante la colonia existieron disposiciones de carcter extraordinario por
la gran dificultad que representaba el manejo de los cuerpos legislativos.
Las leyes vigentes tenan por base la Recopilacin de 1567; pero esta dej
subsistentes las legislaciones anteriores y, entre stas, tuvo extraordinario
prestigio la legislacin de las Partidas.
La Nueva Recopilacin, promulgada por Felipe II, tuvo por principal objeto
salvar el extraordinario desorden que rega en la legislacin.
Las leyes penales de la Nueva Recopilacin, eran muy semejantes a las
Siete Partidas: marcada influencia cannica, penas rgidas y graves, sin
arbitrio judicial en cuanto a la graduacin; en fin, una ley caracterstica de
su poca y que no import un progreso sealado.
Pero el defecto grave de esta Recopilacin fue el mismo que se intentara
con ella remediar: al no aclarar debidamente cules eran los elementos

incorporados, cules los subsistentes y cules los derogados, hizo que la

confusin continuase y el derecho legislado fuese una cosa en apariencia y
otra en la realidad positiva. As, la Recopilacin cay en descrdito y en
incumplimiento por parte de los tribunales.
Los procesos coloniales contienen ordinariamente slo vagas referencias a
las leyes y ordenanzas, sin la cita concreta de la ley y de la pena
aplicada.
No es, pues, de extraar que durante la Colonia se aplicara una especie de
derecho consuetudinario, inspirado principalmente en las Partidas, y que
con frecuencia se establecieran, con vigencia precaria, disposiciones ms o
menos

arbitrarias,

emanadas

de

autoridades locales.

El

orden de

observancia de las leyes era:

a- a-

La Recopilacin de Indias;

b- b-

La Recopilacin Castellana;

c- c-

El Fuero Real y Fueros Municipales;

d- d-

Las Siete Partidas.

2) 2)

La independencia: a- principales disposiciones penales en el

perodo intermedio:
La nueva Recopilacin sigui rigiendo a pesar de que en Espaa haba sido
substituida por la Novsima en 1805, que no tuvo aplicacin aqu.
Uno de los ms importantes bandos dictados en los primeros aos de
gobierno propio, el Primer Triunvirato, a nombre de Fernando VII, declara
vigente y manda publicar la ley 3 y la 5 de la Novsima Recopilacin,
relativas al robo.
Al revisar la larga serie de leyes, derechos y bandos, se advertir que ellos
suponen la efectiva carencia de una ley bsica y vigente, pues en esas
leyes se reglan las mismas situaciones de distinto modo; unas derogan a
otras, algunas hay de vigencia precaria y que caducan al poco tiempo de
dictadas, como el decreto del 18 de abril de 1812 sobre robo.
b- Normas penales de la Constitucin Nacional de 1853.
La superacin de este desorden fue una de las ms vivas preocupaciones a
partir del perodo constitucional. Sin embargo, las dificultades polticas
retardaron la realizacin del propsito. En el ao 1863, 6 de junio, la ley 36
autoriz al PE para nombrar comisiones encargadas de proyectar los

cdigos. El proyecto del Cdigo Penal fue encomendado al doctor Carlos

Tejedor quien presento la parte general en 1865 y la especial en 1868.
En los aos 1862 y 1863 se dictan dos importantes leyes. Por la primera, se
establece la naturaleza y funciones de la justicia nacional, de conformidad
con el rgimen que la Constitucin haba fijado. La segunda, del 25 de
agosto de 1863, reviste la mayor importancia penal, pues adems de las
cuestiones jurisdiccionales, contiene una gran cantidad de definiciones de
delitos, y forma una especie de cdigo, incompleto desde luego, pues
solamente se refiere a las infracciones cuya definicin era ms urgente, en
razn de la jurisdiccin federal que la Constitucin creaba.
Las lagunas dejadas por las leyes 48 y 49 seguan siendo llenadas por la
legislacin espaola.
3) 3)

La primera codificacin: a- El proyecto de Tejedor; su vigencia; b)

el proyecto de Villegas- Garca- Ugarriza, su vigencia.

El proyecto de Tejedor: tuvo poca fortuna, aun cuando ha tenido influencia
indudable en la sancin del Cdigo de 1886.
Contiene la clasificacin tripartita de los hechos de las infracciones
(crmenes, delitos, contravenciones), establece distintos grados de culpa,
admite la pena de muerte, establece causas generales de agravacin y de
atenuacin, pero en l casi todas las penas son fijas, contiene disposiciones
sobre responsabilidad civil.
Ese proyecto, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una prolija
revisin, para lo cual el Congreso, en octubre de 1868 dict una ley
autorizando al PE para nombrar una comisin de juristas a ese efecto.
Tejedor haba tomado como modelo principal el cdigo de Baviera de 1813,
obra de Feuerbach, pero no de su lengua original, sino a travs de la
traduccin francesa de Ch. Vatel de 1852.
Ms tarde, el Congreso, cuando inicia el estudio del Cdigo Penal, en 1885,
toma como base el Proyecto de Tejedor, que diecisiete aos antes haba
mandado revisar, y desecha el trabajo de revisin.
En cuando el P. de Tejedor apareci, fue adoptado por muchas de las
legislaturas locales como ley, a libro cerrado, cosa que tambin hizo
Buenos Aires siendo capital de la provincia.
La ley 49, al definir las figuras delictivas cuyo castigo corresponde a la
justicia federal. Reglamenta una materia que fue respetada como

autnoma, tanto por el Proyecto Tejedor, como por el de Villegas, Ugarriza

y Garca, confundiendo con ello una cuestin jurisdiccional con una
cuestin de fondo. El Cdigo Penal que proyectaban no contena todos los
delitos, sino solamente los de jurisdiccin comn.
El proyecto de Villegas- Ugarriza- Garca: el congreso autoriz al PE a
designar a tres juristas para que revisaran el proyecto de Tejedor. La
comisin se expidi recin en 1881 y consider que, en lugar de revisar el
proyecto de Tejedor, convena elaborar un nuevo. As lo hizo, siguiendo el
modelo del cdigo espaol de 1870. Este texto fue sancionado por la
provincia de Crdoba en 1882.
c) c)

La ley 49:

El 14 de setiembre de 1863 se sancion la ley 49, que fijaba los delitos

cuyo juzgamiento competa a los tribunales federales y estableca su
penalidad. Anteriormente rega la legislacin espaola con las mltiples
leyes especiales propias del derecho patrio. La ley 49 viene a codificar los
delitos federales pero el desorden y la inseguridad legislativa qued en lo
atinente al grueso de los delitos, es decir, a los delitos cuyo juzgamiento
corresponda a los tribunales ordinarios. Esta tabulacin de los delitos
federales que se hallaba en la ley 49 careca, por otra parte, de
disposiciones generales.
d) d)

El cdigo penal de 1886:

En 1886 el Congreso de la Nacin sancion un Cdigo Penal que se

ocupaba slo de los delitos cuyo conocimiento corresponda a los
tribunales ordinarios (para los de conocimiento de los tribunales federales
segua rigiendo la ley 49), que tena por base el proyecto de Carlos Tejedor
con las modificaciones introducidas por la Comisin de Cdigos de la
Cmara de Diputados, las cuales slo tendan a salvar los inconvenientes
mayores, entre los que especialmente se destac el de la rigidez de las
penas. Si bien no se haba perdido la estructura general dada por Tejedor,
el texto adoleca de incoherencias, sin contar con que estaba bsicamente
inspirado en un cdigo que databa de 1813. De cualquier manera, fue ste
el primer cdigo penal sancionado por el Congreso de la Nacin.
El Cdigo Penal fue promulgado el 7 de noviembre de 1886, para empezar
a regir el 1 de marzo de 1887. Lleva el nmero 1920.

e) La reforma de 1903:
La comisin de la Cmara de Diputados se expidi sobre el proyecto de
1891, aconsejando su sancin con algunas modificaciones. Este dictamen
se produjo en 1895, pero la Cmara no trat el proyecto y cinco aos
despus, otra comisin propuso introducir algunas modificaciones al
cdigo de 1886. En 1903 se sancin la ley 4189 que modificaba el cdigo
de 1886, derogando todos los artculos del Ttulo I de la Seccin Primera,
manteniendo slo la presuncin de dolo, es decir que mantuvo lo peor. Fue
una reforma poco feliz y carente de unidad conceptual.
f) Proyectos de reforma de 1891 y 1906:
Proyecto de 1891: ante las definiciones del Cdigo de 1886, en 1890 se
nombr una Comisin para proyectar reformas al mismo, integrada por los
doctores Rodolfo Rivarola, Norberto Piero y Jos Nicols Matienzo.
En junio de 1891 la comisin elev un proyecto de cdigo penal con una
extensa exposicin de motivos, en la que comenzaba advirtiendo que
consideraba un error la legislacin separada de los delitos federales y
ordinarios (ley 49 y CP) por lo cual la unificaba en un solo texto. Adems,
el citado proyecto legislaba las contravenciones, lo que entendemos que es
constitucionalmente pertinente. Este proyecto tuvo la virtud de combinar
la racionalidad y sentido liberal del cdigo de Tejedor con los mayores
adelantos legislativos de la poca, sin caer en el terreno de lo utpico. No
en vano Rivarola haba sido el ms lcido comentador del cdigo de 1886 y
de sus defectos. Abundan las referencias al entonces recin sancionado
cdigo Zanarrdelli y al cdigo holands. No obstante, no puede decirse que
siga un modelo en especial, pues es una obra original, pese a que no pierde
la lnea que haba trazado Tejedor.
El proyecto de 1906: en 1904 el PE design una comisin integrada por
cinco juristas (Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra,
Cornelio Moyano Gacita y Norberto Piero) y un mdico (Jos Mara
Ramos Meja) para que colaborase con el nuevo proyecto del CP. La
comisin elev el proyecto al PE en 1906, el que lo gir al Congreso, pero
nunca fue tratado.

Cualesquiera sean las crticas que puedan formulrsele a este proyecto,

aunque ms no fuese por la introduccin de la condena condicional y de la
libertad condicional, debe considerrselo un proyecto avanzado. Unificaba
la legislacin penal al igual que el proyecto de 1891, siguiendo en general
su lnea y mejorndola. El ms completo estudio y crtica de este proyecto
lo hizo Julio Herrera en una obra titulada La Reforma Penal (Bs. As.
1911). Esta obra ejerci una gran influencia sobre los posteriores trabajos
legislativos y contribuy a esclarecer algunos aspectos defectuosos del
proyecto y a corregirlos. Si hasta 1906 la labor de proyeccin del cdigo
parece haber sido orientada en general por Rivarola, la misma se completa
luego

con

las

atisbadas

observaciones

de

Herrera.

Julio

Herrera,

magistrado, senador nacional y luego gobernador de su provincia

(Catamarca) tiene el mrito de haber hecho esta tarea sin haber ocupado
nunca un ctedra universitaria, en la forma humilde y callada del
cientfico, que en el campo jurdico frecuentemente produce mejores frutos
en el medio provinciano que en las alborotadas capitales.
4) 4)

El cdigo penal vigente:

a) a)

El proyecto de Moreno de 1916:

El diputado Rodolfo Moreno (hijo) present a la Cmara en 1916 el

proyecto de 1906 con algunas modificaciones. Moreno declaraba que el
nico propsito que persegua al presentar ese proyecto era que se le
tomase como una encuesta entre los magistrados del fuero penal. En 1916
la Cmara de Diputados nombr una comisin presidida por Moreno para
estudiar el proyecto.
La comisin ampli la encuesta a profesores universitarios y legisladores.
Despus de recibir un respetable nmero de respuestas y consultados
particularmente Julio Herrera, Rodolfo Rivarola, etc., la comisin produjo
despacho presentando lo que se conoce como proyecto de 1917. Despus
de un largo trmite durante el cual la comisin de la Cmara de Senadores
introdujo algunas reformas, el 30/9/21 el Congreso Nacional sancion la
ley 11179 que estableci el cdigo penal vigente; el 29 de octubre del
mismo ao, el Presidente Yrigoyen expidi el decreto de promulgacin, y
casi dos aos despus la ley 11221 declar autntica la edicin oficial con
las correcciones (fe de erratas) que le introdujo. El cdigo penal entr en

vigencia seis meses despus de su promulgacin, es decir, el 29 de abril de

1922.
5) 5)

Intentos de reformas:

a) a)

Proyecto de 1937; b) proyecto de 1941; c) otras tentativas de

reforma total o parcial; d) Proyecto de Soler.

En 1936 fueron designados Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gmez para
redactar un proyecto de cdigo penal, que fue elevado al PE en 1937. Se
trata de un proyecto de neto corte positivista, que no obtuvo sancin pese
a haber sido remitido a la Cmara de Diputados.
Jos Peco, catedrtico de la Universidad Nacional de La Plata y diputado
nacional, present en 1941 a la cmara que integraba un proyecto que
haba elaborado sin comisin alguna y que defina como de lnea
neopositivista.
El Proyecto era acompaado por una extensa y documentada exposicin
de motivos, no fue tratado tampoco por el Congreso. En 1951, el PE envi
al Congreso un proyecto de CP elaborado por Isidoro De Benedetti, que
tena un marcado acento positivista, aunque atemperaba en gran medida el
extremismo del proyecto de Coll- Gmez. Tampoco fue considerado por el
Congreso. En 1952 el PE design a Francisco Laplaza, Ricardo Levene (h)
y Horacio Maldonado para redactar otro proyecto de CP. A poco, primero
Laplaza y despus Maldonado se alejaron de la tarea, la que recay en
definitiva en Ricardo Levene que

present el proyecto al PE en 1953. Si

bien en este proyecto el embate positivista se halla ya casi extenuado, no

deja de participar de algunas de sus ideas.
El proyecto de 1953 no fue tratado por el Congreso. La ley 20.509 previ la
reforma de la legislacin penal. En cumplimiento de la misma, el PE
design una comisin que integraron los Dres. Jess E. Porto, Enrique R.
Aftalin, Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene y Alfredo
Masi, la que a fines de 1974 elev un proyecto de parte general del CP,
proponiendo su reforma de modo gradual, siguiendo as la tcnica de la
reforma alemana. Este proyecto fue distribuido para encuesta y con las
respuestas a la misma, la comisin introdujo algunas modificaciones al ao
siguiente.
El 25 de octubre de 1972 se design una comisin, por resolucin
ministerial, integrada por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio,

Eduardo H. Marquardt y Luis CDIGO Cabral, que redact en 1973 un

proyecto de parte general, publicado aos despus, que no tuvo viabilidad
debido a que pocos meses ms tarde cesaba el gobierno de facto
comisionante. En el mismo sentido de ese proyecto se elabor otro, ste
con parte general y especial, en 1979, como resultado de los trabajos de
una comisin integrada por S. Soler; Aguirre Obarrio, Cabral, Rizzi, para lo
cual haba sido nombrada por resolucin ministerial de 1976.
En general todos los proyectos siguen la lnea del proyecto de Soler de
1960, que entronca con el proyecto alemn de 1958, antecedente del
proyecto oficial de 1962.
d) d)

Proyecto de Soler:

El PE por decreto del ao 1958 aprob el convenio celebrado por el seor

Ministro Secretario en el departamento de Educacin y Justicia con el
doctor Sebastin Soler, para la redaccin de un Proyecto de CP de la
Nacin. Al mismo tiempo invit a la Corte Suprema, a las Facultades de
Derecho de Buenos Aires, de Crdoba, La Plata, a la Federacin Argentina
de Colegios de Abogados, a la Sociedad Argentina de Criminologa, para
que designaran representantes, y constituir con ellos una Comisin
asesora, consultiva y revisora. Esta Comisin qued integrada por los
doctores Jorge Fras Caballero, Ernesto R. Gavier, Osvaldo Loudet, Jos
Peco, Jaime Prats Cardona, Enrique Ramos Meja y Ernesto J. Ure.
El proyecto fue elevado al PE en 1960. Ese mismo ao el PE lo puso a
consideracin de una comisin que hizo algunas observaciones aceptadas
por el autor y, con las mismas, fue elevado al Congreso. En comisin, fue
sometido a una encuesta pblica, a la que respondi el autor. Producida la
disolucin de las Cmaras en 1962, qued sin tratar.
Unidad 6: Fuentes del derecho penal.
1) 1)

Concepto y clases:

a- a-

Fuentes de produccin y de conocimiento;

b- b-

Fuentes inmediatas y mediatas.

a- a-

Fuentes de produccin y de conocimiento:

Fuentes de produccin: siendo monopolio del Estado la facultad de acuar

delitos y fijar sus penas, l se constituye en la nica fuente de produccin
de Derecho penal. En la Argentina, est sentado como principio que es el

Estado, de modo excluyente, quien est facultado para producir el Derecho

penal. Esta afirmacin no ha de ser entendida, sin embargo, como referida
al Congreso; no es privativo del Congreso el derecho de castigar, sino el de
dictar el Cdigo Penal. La ley penal no es slo el cdigo, sino tambin toda
disposicin de orden penal que se encuentre en las leyes de la Nacin o de
sus provincias. Si bien es cierto que los delitos slo pueden ser
determinados por el poder legislativo federal, las provincias mantienen la
facultad de incriminar faltas, o contravenciones, relacionadas con las
facultades explcitamente reservadas.
Fuentes de cognicin: las fuentes de conocimiento son los materiales en
cuyo conocimiento contribuye la ciencia jurdico penal.
La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de
conocimiento de la legislacin penal argentina. Puesto que la nica fuente
de conocimiento de la legislacin penal argentina es la ley (por imperio de
los arts. 18 y 19 CN), resulta claro que la nica fuente de produccin del
derecho penal argentino son los rganos legislativos del Estado.
Fuentes inmediatas y mediatas: fuente inmediata es la que tiene fuerza
obligatoria normativa por s misma, en tanto que la mediata la recibe de
otra. As, la ley es una fuente inmediata del derecho penal y la tica social
es una fuente mediata.
En es sentido lato de la voz fuente, lo que mediatamente es fuente de la ley
penal es la decisin poltica que la determina.
S/ F.B. se dividen en fuentes inmediatas y mediatas segn que se trate de
una manifestacin de voluntad estatal, que tenga por contenido directo
una orden o una prohibicin, o bien que se trate de actos que no son
normas (actos administrativos), o de normas de otros ordenamientos,
estatales o no, a los cuales se refiere expresa o implcitamente una norma.
2) 2)

El principio de la legalidad de los delitos y de las penas en el

derecho argentino y el problema de las fuentes del derecho penal:

a- a-

Origen, evolucin y fundamento,

El principio de legalidad, dentro de nuestro sistema jurdico positivo, se

halla consagrado en el art. 18 CN en la parte que dice: ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Tiene su correlativo en el principio de reserva legal que

dice ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda

la ley ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19 in fine). Esta formulacin
del principio de reserva requiere adems que el sujeto pueda haber
conocido lo prohibido, puesto que el nico sentido de la ley previa es la
posibilidad del conocimiento de la prohibicin que de otro modo no
existira. En esta forma, tambin en estos textos se consagra el principio
de culpabilidad.
Suele afirmarse que el principio de legalidad y su correlativo de reserva
llega a nosotros proveniente de la Carta Magna, a travs de la CN de los
EEUU o de sta y de la Declaracin Francesa de 1789. Ello no parece ser
del todo cierto, porque en la Carta Magna se garantizaba solamente la
legalidad procesal y porque en la CN de los EEUU y en la Declaracin
Francesa se menciona claramente la ley ex post facto, lo que nuestra
frmula no hace.
A la ley de estos antecedentes y de casi conocimiento o por lo menos de la
gran analoga- del origen de nuestro art. 18 en la Carta Magna, y visto que
la Carta de 1215 no consagra el principio de legalidad penal sino el
principio de legalidad procesal, cabe volver sobre el interrogante primero:
consagra el art. 18 la legalidad penal y procesal o slo esta ltima? El
principio de legalidad fue enunciado en latn y en el sentido tcnico preciso
con que se lo conoce, por Anselm von Feuerbach, quien estableci las 3
mximas fundamentales del mismo: nulla poena sine lege, nulla poena sine
crimine, nullum crimen sine poena legali.
La frmula en la Carta Magna no poda reformar a las leyes penales como
fundamento del proceso, porque esos procesos no se fundaban en leyes
penales, puesto que no las haba, en lugar, la misma frmula, que requiere
el fundamento legal del juicio, en un sistema de derecho legislado,
demanda que se ajuste a la ley previa tanto el procedimiento como el
pronunciamiento, es decir, que sea legal el proceso y la pena.
Conforme a esto, y por tener la misma frmula un alcance diferente en
nuestro sistema de derecho comn, creemos que el art. 18 consagra ambos
principios de legalidad; el penal y el procesal.
El principio de legalidad y el principio de reserva son, prcticamente, el
anverso y reverso de una misma medalla, aunque creemos que conviene
distinguirlos, porque son enunciados con diferentes destinatarios.

En tanto que el principio de legalidad tiene vigencia en el mbito penal, el

principio de reserva es aplicable a cualquier disposicin de autoridad que
tenga facultad de obligar o de privar.
El principio de legalidad no requiere, pues, el camino legislativo, sino slo
la determinacin, lo ms precisa posible, del mbito de lo relevante
penalmente como delito.
No obstante lo dicho, la legalidad de un sistema penal, siempre ser una
cuestin de grado en cuanto a la certeza de la punicin de conductas,
porque jams la ley puede hacerla surgir de forma totalmente acabada,
dado que su previsin siempre es abstracta y ello da lugar a un cierto
margen de relativizacin en la concretizacin de la aplicacin al caso sub
judice. La abstraccin es inherente a la previsin legislativa, de modo que,
por s misma, no es violatoria del principio de legalidad.
La abstraccin se torna violatoria del principio de reserva cuando posibilita
la arbitrariedad jurisdiccional, habiendo recursos tcnico legislativos para
evitar esa posibilidad.
Si pasamos ahora al enfoque ms directo del principio de legalidad al slo
efecto de determinar cuales son las fuentes de produccin y de
conocimiento del derecho penal, veremos que conforme al art. 18 CN, la
nica fuente del derecho penal en nuestro sistema positivo es la ley penal.
La nica fuente del derecho penal argentino es la ley penal en sentido
material, entendido por lates las leyes nacionales, las provinciales, las
ordenanzas municipales y los bandos militares, con las aclaraciones y
limitaciones que con respecto a cada uno de ellos hemos formulado.
Consiguientemente,

con

las

mismas

limitaciones,

son

fuentes

de

produccin de nuestro derecho penal el Congreso Nacional y el PEN en

cuanto a sus poderes legislativos concurrentes, las legislaturas pciales. y
los PE pciales. en cuanto a los mismos poderes concurrentes regulados por
las respectivas constituciones, las municipalidades en orden a la facultad
legislativa penal que histricamente han tenido y que les reconocen los
derechos pblicos pciales. en funcin del deber constitucional

de

garantizar el rgimen municipal y los comandantes militares de zonas de

guerra en operaciones dentro de los lmites de la necesidad.
b- b-

La ley como nica fuente inmediata del derecho penal:

Al sentarse este principio, sin embargo, entindese la palabra ley en su

sentido lato, no comprendiendo solamente el Cdigo Penal de la Nacin,
sino toda otra ley del Congreso que contenga sanciones penales (Cdigo de
Justicia Militar, leyes especiales incorporadas o no al CP). Tampoco se
excluyen las leyes dictadas por las provincias en materia de prevencin y
polica, de acuerdo con las facultades reservadas en el art. 104 CN y
dentro de la esfera de atribuciones determinada por las constituciones
respectivas.
Lo mismo debe decirse con respecto a las ordenanzas municipales.
Nuestro sistema constitucional no admite en lo penal la legislacin
delegada ni los decreto- leyes.
Las ordenanzas y reglamentos a que se refiere en art. 77 del CP, podrn
ser fuentes de normas penales ms que de penas, en el sentido de que a
ellas pueden remitirse algunas leyes penales en blanco.
Finalmente, los reglamentos autnomos dictados con frecuencia en
materia de polica, y que contienen penas llamadas de polica, sin sancin
legislativa concreta, son claramente inconstitucionales, pues, dado el
respeto de nuestra carta fundamental por las libertades pblicas y el
principio del art. 18, es indudable que tanto el congreso como las
provincias procederan conforme con ella dictando leyes para la represin
de contravenciones.
La razn para negar al PE al facultad para emanar normas penales
fundamentales est no slo en el recordado principio del art. 18 CN,
completado por el 19, segn veremos ms adelante, sino tambin en el que
prohibe al Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas
(art. 23 CN) aun en casos extraordinarios, y el 29 que prohibe tanto al
Congreso como a las Legislaturas de provincias la concesin de facultades
extraordinarias. De ello es forzoso inducir que en materia penal el
principio de separacin de poderes es firme y debe ser, en todo caso,
respetado.
3) 3)

La costumbre:

a- Concepto,
c- cd- d-

clasificacin, costumbres contra legem, supletorias e integrativas,

La costumbre como fuente mediata del derecho penal, casos,

discusin.

La costumbre no es fuente del derecho penal, o bien puede admitirse que

tiene slo carcter de fuente mediata, en caso de aceptarse esta
clasificacin. Esta posicin asignada a la costumbre tiene vigencia para
todo el derecho en funcin de lo dispuesto por el art. 17 CC, al que no hay
motivo alguno para negarle vigencia respecto del derecho penal, sino que,
por el contrario, cobra primordial importancia en ste, por la necesaria
limitacin que sufre la costumbre en nuestro campo en virtud del principio
de legalidad del art. 18 CN.
Art. 17 CC: los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
Frente al dispositivo constitucional, debe quedar bien claro que la
costumbre no puede ser una fuente (mediata u originaria) en cuanto a la
creacin de preceptos penales. Esto no obsta al reconocimiento del
incuestionable fenmeno de que la ley penal a menudo remite a ella en
forma expresa o tcita, como sucede con expresiones que slo pueden
desentraarse atenindose a la tica social.
La ley penal no puede ser derogada por la costumbre en funcin del mismo
principio de legalidad y de la exclusin del principio procesal de
oportunidad que de l se deriva, pero no cabe descartar la relevancia penal
de la costumbre contra legem cuando se trata de una ley no penal, a la que
deba remitirse la ley penal (ej. reglamentos de trnsito).
S/Soler: la costumbre contra legem y la costumbre supletoria quedan
descartadas como fuente del derecho. No puede decirse lo mismo en
cuanto a la costumbre integrativa, pues pudiendo ser sta admitida como
fuente en el derecho civil, comercial y administrativo, si una norma penal
en blanco se refiere a ese gnero de disposiciones, la costumbre en tal
caso vendra a ser fuente mediata de segundo grado con relacin al
derecho penal.
Algunos autores dan un alcance mayor a la costumbre, reconocindole
valor al fijar el alcance real de ciertas justificantes y al dar las normas para
la interpretacin de la ley. Los ejemplos que se citan para ello son, sin
embargo, casos evidentes de leyes penales remitidas a otras leyes civiles
que pueden reconocer valor a un uso, es decir, siempre la hiptesis a que
nos hemos referido.

Acordar mayor valor que el sealado a la costumbre como fuente de

derecho parece vulnerar principios fundamentales y llevar imprecisin al
derecho penal.
4) 4)

Los principios generales del derecho y el derecho penal:

No creemos que estos principios sean slo los principios constitucionales,

porque no tendra sentido la expresin, sino que opinamos que los mismos
son los principios jurdicos fundamentales sobre los cuales se asienta la
legislacin en su sentido general y, como tales, deben presidir toda
interpretacin legal.
No obstante, cabe aclarar que una cosa es tener en cuenta estos principios
para interpretar la ley, y otra bien distinta es pretender pasar por sobre el
principio de legalidad llevando como estandarte estos principios.
En el primer sentido tienen plena vigencia para el derecho penal, pues
sera absurdo pretender que la ley penal no debe interpretarse de acuerdo
con los principios generales del derecho. En el segundo sentido lo que no
puede admitirse es que se integre judicialmente la ley penal acudiendo a
los principios generales del derecho, en forma que lesione al principio de
legalidad.
5) 5)

La jurisprudencia:

No es fuente del derecho penal en sentido estricto, aunque se trate de

jurisprudencia

plenaria.

No

admitimos

la

opinin

que

asimila

la

jurisprudencia plenaria a una ley interpretativa, por compartir los

argumentos que desde antao se han esgrimido en nuestra doctrina: la
jurisprudencia plenaria no puede ser fuente del derecho, porque se diriga
a particulares, sin que nadie le exija llenar los requisitos de la ley, es decir,
sin la publicidad del art. 2 CC.
Por otra parte, darle a la jurisprudencia plenaria el carcter de una ley
interpretativa implica una lesin al principio de divisin de los poderes del
Estado, puesto que el PL no pude delegar sus funciones en el PJ.
Desde otro punto de vista, se ha sostenido que la jurisprudencia en general
es fuente del derecho, siendo sta una posicin jusfilosfica que
respetamos como tal pero que no compartimos.

c- El problema frente a los acuerdos plenarios; La cesacin y la

Constitucin derogada de 1949.
En Argentina, nuestra organizacin de tipo federal, determina que hayan
jueces federales y provinciales en todo el territorio, entendiendo sobre
materias distintas y casa uno en su jurisdiccin. Pero an as hay una
proliferacin de jueces y por desmembramientos de trabajo actan varios
jueces

en

una

misma

jurisdiccin.

Como

eso

producira

cierta

indeterminacin en el derecho se intenta por arreglos administrativos que

lo resuelvan los menos juzgados posibles.
Las leyes Orgnicas de Tribunales tratan de circunscribir a los juzgados a
travs de la va legal para unificar criterios. Pero hay leyes orgnicas que
se han excedido por ejemplo, la ley 11.924 y 12.327 que establecen los
acuerdos de Cmara plena, en distintas ramas cada uno de ellos, sern
obligatorias para el juez de primera instancia, aunque esto sera
inconstitucional por el art. 31, que establece el orden de prelacin de las
leyes. Aparte es contra el art. 67 (no lo dicta el Congreso), 68 y ss. (no se
sigue la forma para dictar, sancionar y promulgar e incluso se viola la
publicacin obligatoria, no sale en Boletn Oficial.
En la CN del 49, en el articulado correspondiente al Poder Judicial,
estableca que cuando la Suprema Corte de la Nacin actuare por recurso
extraordinario o como Tribunal de Casacin, el sentido en que se expeda
era obligatorio en el futuro para todos los jueces del pas, cuando se
transform en obligatoria pas a ser inconstitucional porque cada juez
puede cambiar sus criterios.
En la Pcia. de Santa Fe, el Recurso de Inaplicabilidad de la ley es
interpuesto cuando hay un fallo que va a ser obligatorio para los tribunales
inferiores. Soler, dice que esto es inconstitucional.
6) 6)

La doctrina: Como la jurisprudencia, puede resultar til, tanto en

la interpretacin como en la sancin de la ley, pero no es, en ningn

caso, fuente de Derecho penal. Esta es communis opinio, aun cuando en
este punto algunos autores se ocupen de sealar el significado que la
doctrina tiene para la codificacin, lo cual es coda muy distinta.
En sentido estricto, no creemos que la doctrina pueda ser considerada
fuente del derecho penal, pues creemos que la misma no fue fuente del

derecho siquiera en los tiempos del jus respondendi, dado que en esos
tiempos tena directamente la categora de ley.
Bolilla 7: La ley penal y su interpretacin
1) 1)
a- a-

La ley penal:
Concepto:

Es aquella que establece los principios fundamentales del Derecho Penal

(normas de contenido jurdico) las que establecen o disponen una conducta
o modo de conducta, y le asocian una consecuencia jurdica como sancin.
Por un lado se habla de teora (elaboracin doctrinaria) y por otro lado de
dogmtica (reelaboracin de leyes vigentes, del derecho positivo). La ley
Penal es una doble garanta: limita al Estado; garantiza al individuo.
Jimnez de Aza dice: La ley Penal es la manifestacin de voluntad
colectiva, emanada por los rganos constitucionales habilitados para ello,
que determinan modos de conductas, adjudicndole como consecuencia
una sancin, y cumpliendo con la publicidad previa necesaria.
Tern Lomas define distinto: Son aquellas que tienen por objeto
establecer los principios generales que deben gobernar al Derecho Penal,
definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias jurdicas
propias de esta rama del ordenamiento jurdico.
Aunque la mayora de los autores se conforman con el concepto de Jimnez
de Aza, que da la idea de ley penal en sentido material, Tern Lomas
adems de referirse con sentido objetivo, incluye tambin los principios
jurdicos fundamentales del Derecho Penal y las sanciones que reciben
determinadas conductas.
Nuestro Cdigo Penal establece modos de conductas (desde el art. 79 al
302 inclusive) y adems principios penales (desde el art. 1 al 78) que son
tambin ley penal.
b- Elementos y Caracteres de la ley penal:
La ley penal tiene 2 elementos:

PRECEPTO

SANCIN

El precepto es una descripcin abstracta de modos de conductas humanas.

La sancin es la consecuencia jurdica que se le adjudica sea en forma de
pena o medida de seguridad, a un individuo.

Puede suceder que la ley penal no tenga expresado claramente el

precepto, estamos entonces frente a una ley penal en blanco.
Caracteres:
a) a)

Solamente la ley puede determinar la aplicacin de una sancin

expresamente prevista para una conducta expresamente declarada

delictiva (principio de reserva). Dentro de ser lmite, la ley es
obligatoria, irrefragable e igualitaria.
b) b)

El principio de obligatoriedad debe ser entendido en el sentido de

que la observancia de la norma que la ley penal implica es para los

particulares la nica garanta de no ser sometidos a sancin y que, por
otra parte, la inobservancia de aquella norma impone a los rganos
jurisdiccionales del Estado el deber ineludible de aplicar la sancin. En
general, nuestro derecho no admite restricciones o limitaciones a la
aplicacin de la ley penal, ni requiere, para la iniciacin del proceso, la
decisin de un rgano poltico, como ocurre para ciertos casos en
algunos pases (principio de oportunidad), salvo los casos de antejuicio.
El problema referente a cules son los destinatarios de la ley penal, ha
sido oscurecido por no discernirse claramente la diferencia entre norma
y ley penal, diferencia que, firmemente sostenida, despeja mucho la
cuestin: el precepto primario, que la ley ordinariamente presupone,
est dirigido a todos los habitantes sin distincin, obligados, pues, a
respetar la norma, cuyo quebrantamiento, definido tpicamente por la
ley penal (precepto secundario) est garantizado con la sancin, cuya
imposicin no puede ser eludida por la autoridad. Destinatarios pues, de
la conminacin abstracta son todos los habitantes. Ante la violacin
producida, la ley

penal se presenta exclusivamente como una

prescripcin dirigida a los que ejercen poder jurisdiccional, no ya al

delincuente, que slo tiene la obligacin jurdica genrica de someterse
a la pena, toda vez que el quebrantamiento de sta no constituye una
nueva transgresin.
c) c)

La ley penal es irrefragable en cuanto solamente otra ley puede

derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible la aplicacin

(art. 17 CC).
d) d)

La ley penal es igualitaria, conforme con nuestra CN art. 16, que

desconoce valor a todo fuero o excepcin. Esta relacin de igualdad, sin

embargo, tiene un carcter estrictamente formal, toda vez que el plan

individualizador de la leyes una tendencia innegable de nuestro CP (arts.
40 y 41). La situacin de igualdad, no quiere decir identidad de
sanciones entre personas diversas, sino ms bien, que fuera de las
circunstancias que determinan la individualizacin de la pena, conforme
con los citados arts. 40 y 41 u otro que con este punto se vincule,
ninguna otra situacin personal puede fundar una diferencia en casos
iguales.
b- bLa

Especies: leyes formales y materiales:

Ley

Penal

en

sentido

material

describe

modos

de

conductas,

generalmente obligatorias, y le asocia una pena o sancin como

consecuencia.
En tanto que la ley formal existe cuando ha revestido forma constitucional,
emanada del Congreso, quien tiene la facultad para hacerlo.
Las leyes material y formal se pueden superponer entre s, por ejemplo, el
Cdigo Penal, lo es en sentido formal porque fue emanado del Congreso,
pero tambin en sentido material porque describe modos de conducta.
Puede haber leyes penales en sentido formal y que no lo sean en el
material, por ejemplo, cuando el Congreso aprueba la Ley de Presupuesto,
o slo en sentido material como sucede en los decretos leyes de los
gobiernos de facto.
En cuanto a su duracin, la Ley Penal se divide en:

PERMANENTES:

con

intenciones

pretensiones

de

permanencia, por ejemplo, el Cdigo Penal Argentino, con vigencia

hasta que lo derogue otra ley.

TEMPORARIA O TEMPORALES: se autorizan el tiempo por el cual

van a regir, por ej. la ley de represin del agro durante 2 aos.

EXCCEPCIONALES

TRANSITORIAS

EXCEPCIONALES:

se

autolimitan en su duracin no taxativamente, pero no las limitan en el

tiempo sino que las subordinan hasta la terminacin del conflicto o
situacin especial para la que fue creada, por ej. leyes penales dictadas
durante pocas de inundaciones, emergencias, etc.
En cuanto a su especializacin o especialidad se clasifican:

CODIFICADAS: son aquellas que tienen la pretensin de abarcar la

totalidad de la materia o de una rama en especial, por ej. el Cdigo

Penal Argentino, la ley de Menores.

ESPECIALES: son aquellas que tratan una materia delictiva en

especial, las que se suman al Cdigo pero lo integran en cuerpos

separados, como ser la Ley de Estupefacientes.
En cuanto a la duracin de la pena:

ABSOLUTAMENTE

INDETERMINADA:

postuladas

por

los

positivistas, ni siquiera determinan la cantidad ni calidad de la pena,

entre nosotros medidas de seguridad sujetas a la desaparicin del
peligro.

RELATIVAMENTE DETERMINADAS: como sucede en nuestro

Cdigo cuando fija el tipo de penas de que se trata con una escala de
mnimo o mximo dentro del cual elegir el juez.

FIJAS O ABSOLUTAMENTE DETERMINADAS: son aquellas que

tienen una duracin determinada, y que el juez debe respetarla, ya que

no tiene opcin a elegir (como los Cdigos de los Clsicos).
Se dividen segn la accin en:

PBLICAS: el Estado se preocupa ante la existencia del delito, en

poner en funcionamiento la maquinaria de su represin. Son delitos

pblicos por ende castigados con penas pblicas, ya que afectan
intereses y actividades estatales- comunitarias. Cualquier persona tiene
el derecho y la obligacin de hacer la denuncia en caso de un delito de
este tipo y no se puede retractar de la misma, aunque se puede iniciar
de oficio el proceso por el Estado, sin denuncia previa.

DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA: son una categora

intermedia entre la anterior y la posterior. Se pide que se inicie el

proceso por denuncia del damnificado, una vez iniciada se hace pblica,
el estado no la inicia sin previa denuncia particular. Por ejemplo
violacin.

PRIVADAS: deben las vctimas hacer la denuncia, pueden

retractarse de lo que hayan denunciado, por ejemplo adulterio, injuria.

Otra clasificacin es de acuerdo a su estructura:

COMPLETAS: son aquellas que contienen precepto y sancin.

INCOMPLETAS: son aquellas que tienen slo sancin (ley penal en

blanco) o precepto y la sancin est en otra ley, es lo que Jimnez de

Aza denomina ley penal en sentido inverso, las encuentra en ciertas
normas del Vaticano.
d- Tratados internacionales:
Sobre este tema nuestra Constitucin se refiere en el art. 31 cuando
dentro de la enumeracin que hace, los tratados con potencias extranjeras
son ley Suprema de la Nacin, tambin la ley penal puede aparecer con
forma de tratado internacional segn lo establecido en el art. 86 inc. 14,
dentro de las atribuciones del presidente est la de concluir y firmar
tratados o convenios con potencias extranjeras.
Aparentemente en el orden de prelacin revestira calidad de una ley
cualquiera, pero en realidad el circuito se cierra con el art. 67 inc. 19,
cuando dentro de las atribuciones del Congreso est la de ratificar o
desechar los convenios o tratados firmados por el Poder Ejecutivo, por ello
este poder no tendra facultad legisferante, porque no ser ley de la
Nacin hasta ser ratificados por el Congreso y publicados para ser
conocidos. En realidad la firma del Poder Ejecutivo sera una expresin de
deseos.
Los tratados en Argentina pueden o no estar ratificados, si lo estn seran
ley de la Nacin, de lo contrario no.
Ejemplos de tratados: sobre rupturas de cables submarinos, sobre
extradicin, sobre monopolios.
e- Normas emanadas del poder administrador; examen especial de los
decretos leyes:
existen los reglamentos del Poder Ejecutivo Nacional de acuerdo al art. 86
inc. 2 el mimo puede reglamentar leyes en el orden nacional teniendo
cuidado de no alterar la ley con interpretaciones reglamentarias. A su vez
otras disposiciones constitucionales son limitativas del Poder Ejecutivo
como lo es el art. 23 que no puede condenar por s ni aplicar penas,
tambin por el art. 29 no podr tener facultades extraordinarias.

El tema de los decretos leyes es una forma de legislar de hecho en pocas

de gobierno de facto.
Algunas constituciones partiendo de la vieja usanza romana de prever la
existencia de un ejecutivo fuerte, arrogan facultades legislativas al Poder
Ejecutivo.
En nuestro pas no es as, pero en situaciones de hecho que han sacudido a
nuestro pas desde 1930, planearon discusiones al respecto.
Con el primer gobierno de facto de 1930, Uriburu, despus de jurar por la
Constitucin de 1953, disolvi el Congreso. La Corte Suprema de Justicia
admiti una situacin de fuerza sin dilacin, diciendo que a ese gobierno se
le dar vigencia transitoria como a sus decretos, que en consecuencia se
dicten, el gobierno de facto poda dictar decretos leyes pero deban ser
ratificados con posterioridad por el Congreso, excepto en lo concerniente a
materia penal, de derecho de propiedad y rgimen impositivo, no en
materia penal porque era necesario ley previa emanada del Congreso que
tipificara el delito.
En 1943 al eregirse el segundo gobierno de facto, la Corte Suprema
sostiene la tesitura anterior, posicin que tiene como costo juicio poltico a
sus componentes y respectiva remocin.
El gobierno de facto nombra nuevos jueces para la Corte, quien decide que
s podan dictar leyes sobre materia penal, respetando el principio de
legalidad. Estos decretos leyes valdran aunque no los ratificara el
Congreso, y an ms seguiran teniendo validez en posteriores gobiernos,
al menos que fueran derogados por otra ley.
En 1955 durante la revolucin en que actuaron Lonardi, Aramburu y Rojas
y destituyera al peronismo, el gobierno de facto erigido no jura por la
Constitucin de 1949 que rega en ese momento. Se siguen los
lineamientos del Estado de la Revolucin. La Corte Suprema admite que se
puedan dictar decretos leyes. Se permite legislar en materia penal
respetando el principio de legalidad. Nuez en Crdoba breg por el
sentido contrario de lo antes dicho.
Dijeron que con fuerza naca el derecho, es obvio de que se trata de un
criterio fctico.
En 1962, la Corte no se pronuncia ante la revolucin de Poggi, Guido jura
como presidente.

Las posteriores revoluciones tienen una modalidad an ms criticable, a

partir de 1966 dejaron de llamarse decretos leyes, son leyes simplemente,
y su numeracin es puesta como cualquier ley constitucional.
En 1974 la ley 20.509 deja sin efecto decretos leyes de gobiernos militares
en materia penal. Cmpora con ley 20.510 dice que pierden eficacia los
decretos leyes.
Estas leyes son inconstitucionales en virtud de los arts. 1, 10, 18, 23 y 29
de la CN. En 1976 nace la C.A.L.
f- Ley penal en blanco:
Llmanse as aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y
variable en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con
exactitud invariable la sancin.
El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposicin legal o
por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos
decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la
ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente est
determinada de una manera genrica. Ejemplo de esas leyes lo constituye
el art. 206 CP.
Claro est que la norma penal en blanco no cobra valor, sino despus de
dictada la ley o reglamentacin a que se remite, y para los hechos
posteriores a sta.
Esa norma que completa y hace aplicable la ley en blanco, dada nuestra
organizacin poltica, puede depender de reglamentaciones variables y aun
distintas, emanadas de los poderes provinciales de legislacin.
De ah deriva la importancia de ese gnero de leyes penales, pues por
medio de ellas se da reconocimiento como fuentes mediatas de derecho
penal a otros actos que pueden no ser leyes en sentido estricto o tcnico
(actos del Poder Legislativo).
2) Estructura de la ley penal: a- ley y normas: teora de las normas
de Binding; importancia, dogmtica y crtica.
El alemn Binding se plantea primero la distincin existente entre norma y
ley, y advierte que la gente vulgarmente dice que frente al delito se viola la
ley, pero l dice que lo que el sujeto hace es actuar coincidentemente con
lo que la ley o el precepto establece. Evidentemente hay un imperativo que

nos dice que no se debe matar, esto sera la norma y lo que se viola es
precisamente la norma y no la ley, la norma no tiene sancin sino la ley.
Sobre

estas

pautas

Binding

hace

una

construccin

general

para

determinar quien es el destinatario de la ley penal: el estado, que tiene el

derecho pero tambin el deber de imponer las penas, las normas estn
dentro del derecho pblico.
El segundo planteo que se hace Binding es sobre el concepto de
antijuricidad subjetiva: sostiene que la valoracin de lo que es jurdico o
antijurdico ser conforme a la mente del sujeto. Para la antijuricidad
subjetiva aquello que es ilcito ser culpable o viceversa.
Dice que si lo que viola el delito es la norma, slo va a ser sujeto de
reproche penal el que tenga facultad de conocer el precepto que lo
establezca, o sea debe ser imputable. Alguien puede actuar igual pero ser
inimputable, en ese caso se va a eliminar la antijuricidad

del acto, que

viole la norma sin querer, por ejemplo.

La norma es temporal y conceptualmente anterior a la ley. Toda ley
presupone la existencia de la norma. Esta no est contenida en la ley si no
que est implcita.
Afirma enfticamente este autor de que no hay ilicitudes inculpables
porque ningn hecho podra ser considerado antijurdico sin tener en
cuenta el elemento de la culpabilidad.
Al consistir la antijuricidad en la violacin al derecho subjetivo que el
estado tiene de exigir obediencia a los mandatos o prohibiciones que se
derivan de las normas, y dado que este derecho subjetivo slo existe en
relacin con los sujetos imputables, la determinacin de lo antijurdico se
hace de las condiciones y circunstancias subjetivas del sujeto y de all el
nombre que recibe este punto de vista, que se opone a la concepcin de la
antijuricidad como un juicio objetivo de valoracin que se realiza entre la
accin del sujeto y la ley vigente, independientemente de las condiciones
subjetivas del autor.
Crtica de Kelsen a la teora de Binding: Kelsen sostiene que el delincuente
viola la paz social al cometer el delito, no se viola ni la norma, ni la ley,
sino el fin que tienen ambas en comn, que es la paz social.
Destruye la teora de Binding a travs de diferentes crticas:

Dice que esta teora se construy a travs de un juego de palabras,

algo inservible. La norma y el precepto legal no son distintos, pues

ambos integran el campo del deber ser. Lo que estara en el campo del
ser sera la paz social.

Est previsto en la finalidad de la norma y en el precepto legal de

que esa paz, social no se viole.

Dice que el hecho de que Binding ubique fuera de la ley penal a la

norma, producira una inseguridad jurdica, quedando algunas normas

en zonas supralegales. De esto surgen las causas de justificacin
supralegal de Graf Zu Donna, Max Maier, etc.

Si para Binding lo nico que sanciona es el precepto legal, ya que

la norma, al estar en un plano metajurdico sera moral, y no tendra

sancin penal en consecuencia, pero al derecho las normas sin sancin
no le interesan.
Kaufmann dice que la construccin de la ley penal tiene forma gramatical
elptica, que es aquello que no est comprendido expresamente en
palabras en la ley, pero s tcitamente, por ejemplo no se debe matar o el
que matare a otro. l hace un esquema de norma jurdica que se expresa
as: un sujeto A debe observar una conducta C1, si no lo hace a su respecto
debe observarse una conducta C2, la explicacin es: un sujeto debe
conducirse de tal modo, si no lo hace otro sujeto, el juez, debe actuar de
otra manera.
Con smbolos expresados en el esquema (aceptado por Soler) sera:
S1
Soler

C1
dice

sino
que

C1,
nos

S2

C2.

encontramos

ante

dos

juicios

hipotticos

disyuntivamente vinculados. El primer juicio hipottico es el que se

refiere a la norma primaria: relacionados o vinculados porque el segundo
comienza a funcionar en la medida en que no se haya dado cumplimiento a
lo prescripto en el primero. Los dos juicios tienen a su vez diferentes
destinatarios, pues el deber que impone la norma primaria se dirige a
todos los habitantes, mientras que el quebrantamiento de ese deber
definido en el precepto legal trae como consecuencia para el estado (a
travs del juez) de la imposicin de la sancin.
3) Interpretacin de la ley penal:
La interpretacin trata de servirse de todos los antecedentes y medios para
entender cul es la voluntad que vive autnoma en la ley. No se investiga la

voluntad del legislador, sino la de la ley. La voluntad de la ley vale ms que

la del legislador. No basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a
la ley, para que sta efectivamente la diga.
Fuera de la razn jurdica de que una cosa es la ley y otra las opiniones de
los legisladores, hay una razn muy sencilla, de carcter histrico social
para afirmar la superioridad real de la ley: generalmente, las disposiciones
se toman de otras legislaciones, de manera que el texto legal est mucho
ms cargado de tradicin jurdica de lo que sospecha el propio legislador.
En este sentido, la legislacin comparada es un auxiliar valiossimo para la
interpretacin.
La interpretacin es una operacin lgico- jurdica, consistente en verificar
el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo
el ordenamiento jurdico concebido como unidad, y especialmente ante
ciertas normas que le son superiores o que sencillamente limitan su
alcance, con relacin a una hiptesis dada: interpretacin sistemtica.
Interpretar es una operacin que consiste en buscar no cualquier voluntad
que la ley pueda contener, sino la verdadera.
Esa bsqueda, pues, se rige por principios lgicos, como tarea cognoscitiva
que es, y el resultado de ella cobra validez por los principios de
irrefragabilidad y de obligatoriedad. La ley es la expresin de una
voluntad: como expresin, aspira a ser lgicamente comprendida; como
voluntad, a ser obligatoriamente aplicada.
No es exacto decir que los principios interpretativos sean una construccin
meramente lgica. Son sobre todo preceptos jurdicos materiales los que
marcan las lneas fundamentales del proceso de interpretacin y que
determinan el curso vlido de ste.
Esos preceptos, segn su naturaleza, juegan de diferente manera a este
respecto: unos dan la estructura propia del derecho penal, por ej. arts. 18
y 19 de la CN; otros forman parte de la legislacin comn y son medios de
interpretacin porque, integrando sistemticamente el orden jurdico,
contribuyen a precisarse recprocamente, de manera que, en la tarea
concreta de interpretar una disposicin especial, deben tenerse presentes
todas las disposiciones restantes que guarden relacin con la ley
interpretada (interpretacin sistemtica).
A continuacin del art. 18, que establece el principio nullum crimen sine
praevia lege, contiene nuestra CN otro precepto de mayor trascendencia

para el derecho penal: Ningn habitante de la Nacin Argentina ser

obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohibe (CN art. 19 in fine).
Naturaleza de la interpretacin: la funcin creadora de la interpretacin es
indudable,

dada

su

naturaleza:

se

trata

de

llegar,

mediante

el

conocimiento, al exacto sentido de la ley, a su verdadera voluntad. De la

ley, y no del legislador, como frecuentemente se ha dicho. Sancionada la
ley, ella tiene su propia voluntad, y no obsta que el legislador haya querido
decir otra cosa: es la voluntad de la ley, que se manifiesta a travs de su
texto, la que interesa captar.
c- Clases de interpretacin:
v

Segn

el

intrprete:

atendiendo

al

sujeto

que

realiza

la

interpretacin, sta se distingue en autntica, judicial y doctrinal.

Interpretacin autntica: es la que realiza el mismo rgano que

dict la ley, lo cual puede ocurrir dentro de su mismo texto o en otras

leyes posteriores; a la primera se la denomina interpretacin contextual.
En verdad, si hemos de atenernos a quien hace la interpretacin, nos
parece que sera ms exacto llamarla legal o legislativa, puesto que la
interpretacin es hecha en estos casos por una ley. La interpretacin
autntica tiene idntica obligatoriedad que la disposicin interpretada,
pues tambin es ley. Para ser verdaderas leyes interpretativas, no han de
introducir disposiciones nuevas o distintas de las existentes, ya que esa
no es funcin de intrprete, sino de legislador, y aun cuando en el caso
coincidan uno y otro, la extensin en el tiempo es distinta. Los trabajos
preparatorios, as como las exposiciones de motivos y las opiniones
vertidas en la discusin parlamentaria de la ley, no deben considerarse
interpretacin autntica.

Interpretacin judicial: es la que realizan los tribunales al aplicar

la ley. A diferencia de la intervencin autntica, slo obliga en el caso

juzgado. La naturaleza intrnseca de la funcin interpretativa del juez en
nada se diferencia de la realizada libremente por la doctrina.

La interpretacin doctrinal, es la efectuada por el especialista con

el propsito de llegar al verdadero sentido de la ley. No obliga en ningn

caso.
v

(d) Segn el medio, de que el intrprete se vale, o el criterio que lo

inspira,

se

distingue

en

interpretacin

gramatical,

teleolgica,

sistemtica y progresiva.

Gramatical: toda tarea interpretativa debe comenzar dando a las

palabras su sentido gramatical. Si no se presentan dificultades, los

dems

medios

son

innecesarios,

aunque

puedan

usarse

como

comprobacin: la ley es clara. Cuando el texto legal contenga palabras

que pueden tener un significado comn, que le da el uso corriente, y
otro tcnico, la regla es que la acepcin que debe elegirse es la ltima,
pero esto no debe tomarse de modo absoluto, ya que puede ocurrir que
el legislador haya dado a la palabra el uso corriente y es tarea del
intrprete el determinarlo.

Teleolgica: es aquella que se propone conocer la voluntad de la

ley con arreglo al fin perseguido. Resulta importante a esta forma de

interpretacin conocer el bien jurdico tutelado, para una justa
valoracin de los elementos de la figura delictiva. Ello es de fundamental
importancia, pues el Derecho penal es protector de bienes jurdicos. La
averiguacin y delimitacin de los valores protegidos por las especiales
amenazas

penales,

constituyen

el

principal

presupuesto

de

la

interpretacin teleolgica.

Sistemtica: el mtodo sistemtico es tambin auxiliar de

confrontacin. Partiendo de la base de que el orden jurdico es uno solo,

no existe ninguna norma o grupo de ellas que tenga vida totalmente
independiente. Es necesario pues, relacionar las normas penales con las
otras que componen el sistema y, particularmente, con las que tratan la
misma institucin. Es frecuente que una disposicin contenida en otra
rama del derecho resulte til para interpretar un artculo del Cdigo
penal.

Progresiva: las leyes disponen para lo futuro y no es posible

exigirles que prevean las transformaciones cientficas, sociales y

jurdicas que puedan producirse en el mbito de su aplicacin: un nuevo
tipo de sociedad, una forma nueva de contratar, etc., obligaran a

modificar la ley a cada paso para incluir o excluir esas nuevas

concepciones en la descripcin legal
v

(e) Segn los resultados obtenidos: son resultados de los medios de

interpretacin.

Declaratoria: lo es cuando existe coincidencia entre su letra y su

voluntad. Lo que se declara es que la ley debe entenderse tal como

surge de sus palabras.

Restrictiva: es restrictiva la interpretacin cuando, no obstante lo

que aparentemente surge de la parte discursiva del texto legal, su

voluntad no es la de darle esa aparente extensin. La consecuencia es
que son menos las hiptesis comprendidas en la ley.

Extensiva: es extensiva cuando, a juicio de quien la hace, el

alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir ms all de su letra

para que se cumpla el fin, la voluntad de la disposicin.
4) Analoga:
Las disposiciones penales son exhaustivas, un cdigo penal no es un
producto sino una suma, una mera yuxtaposicin de incriminaciones
cerradas, incomunicadas, entre las cuales no hay ms relaciones que las
establecidas por las mismas disposiciones. La zona entre una y otra
incriminacin es zona de libertad (art. 19 CN), y las acciones que en ella
caigan son acciones penalmente irrelevantes. El problema de las lagunas
de la legislacin no existe para el derecho penal, que es un sistema
discontinuo de ilicitudes.
Lo que est directamente prohibido, no ya por lgica, sino por la
Constitucin, es el acto de servirse de una incriminacin para castigar un
hecho que cae en la zona de libertad. Esto es lo que se llama analoga.
Nuestro derecho penal se empea en delimitar en forma precisa lo que
comprende, de modo tal, que ninguno de los multiformes fenmenos de la
vida sea inadvertidamente atrapado por la pena.
Este principio vale como principio interpretativo en cuanto apartarse de l
implica no interpretar la ley penal; con ello se vulnera una condicin
formalmente necesaria para la actividad jurdico- penal basada en el
principio de legalidad, y se acuerda a los jueces la facultad de imponer
penas y de crear las figuras en que las fundan.

Especies:
Existen dos clases de analoga:
v

ANALOGA LEGIS: es querer aplicar otro tipo penal semejante, por

ej. aplicar a la usura leyes de la extorsin.

v

ANALOGA JURIS: es querer aplicar los principios generales del

derecho.
5) La norma general supletoria del art. 4 del Cdigo penal:
La aplicacin simultnea de un cuerpo legal tan vasto, especialmente en un
pas de organizacin federal, requiere la existencia de un principio
organizador.
Esa funcin general ordenadora es la que cumple el artculo 4 del CP: las
disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a todos los delitos
previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo
contrario. Esta disposicin, junto con el art. 31 de la CN, que establece la
jerarqua de las leyes, determina la existencia de un sistema comn de
legislacin penal para todo el pas, no ya solamente con respecto a los
principios que importan una garanta constitucional (ley previa, derecho de
defensa, etc.) sino inclusive para todo ese conjunto de principios que
integra un sistema penal. Claro que mientras no est de por medio una
garanta constitucional, las provincias, en la esfera de derechos que les
corresponde, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la
parte general del CP.
Como consecuencia de lo expuesto, el art. 4 del CP debe ser considerado
aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino tambin a las que
dictan las provincias en materia contravencional, mientras stas no
establezcan lo contrario y, siempre que este alejamiento de las normas
comunes no vulnere principios constitucionales superiores.
Unidad 8: mbito de validez espacial de la ley penal
1- 1-

El derecho penal internacional:

a) a)

Concepto y contenido; b) Denominaciones;

Hay cuatro posiciones distintas que enfocan este tema, que para Soler
seran slo tres:

a. a.

Una primera que sigue el pensamiento de Jeremas Bentham, que

segn Jimnez de Aza es el creador del trmino derecho penal

internacional. Lo define como conjunto de normas de derecho interno
de un pas con pretensiones de regular los conflictos internacionales de
carcter penal que pudieran surgir en cuanto a problemas de
competencia o de colisin de normas. Es la posicin ms antigua en
esta materia, criticada por Binding y Von Liszt entre ellos, quienes dicen
que no se puede llamar derecho penal internacional a disposiciones de
derecho interno, que lejos de solucionar problemas de soberana lo
complican.
b. b.

A raz de esta ltima crtica hay autores que hablan de Derecho

Internacional Penal: que es la parte del derecho internacional pblico

que regula materias delictivas o de competencia mediante convenios de
tipo internacional bi o plurilaterales, o sea, es todo derecho que va
creando a travs de tratados o pactos entre naciones. Esta concepcin
sufre una evolucin marcada, porque:
1. 1.

Piden la creacin de una Corte de Justicia Internacional de

carcter penal;
2. 2.

Proponen la unificacin de criterios sobre determinados delitos o

materias entre los pases, a travs de tratados plurilaterales por

adhesin, como ser lucha contra la filoxera, trata de personas,
estupefacientes, proteccin de cables submarinos,
3. 3.

Toman un postulado positivista de Garfalo en los que hace a la

bsqueda de un delito natural, aquel que todas las legislaciones del

mundo lo consideran tal (como ser las lesiones a los sentimientos
morales de benevolencia y justicia en sus gradaciones de piedad y
probidad).
c. c.

Una tercera posicin, que nace con Hugo Groccio, habla de

derecho internacional penal, pero se refieren exclusivamente a la parte

del derecho internacional pblico que se preocupa por captar delitos en
los cuales los sujetos o las vctimas del delito son los estados, es decir
delitos cometidos por los estados mismos.
Dicen que los delitos que no entren en esta categora de deben crear
por va contractual mediante convenios o tratados.
Jimnez de Aza dice que esta posicin es a la que tiende el mundo
futuro, pero mientras tanto son soluciones utpicas, porque cada pas

en estas situaciones necesitara un organismo que estuviera como super

soberano, porque cuando no se ha dado muestra de ineficacia se ha
dado muestras de injusticias e ilegalidad.
d. d.

La cuarta posicin del espaol Quintano Ripolls diferencia ente:

Derecho Penal Internacional: como conjunto de normas internas con

trascendencia internacional (Formado por una red de convenios
bilaterales

trilaterales.

No

tipifican

delitos

sobre

extradicin,

jurisdiccin y competencia) y Derecho Internacional Penal: "conjunto de

normas jurdicas reguladas a travs de pactos o convenios bi o
multilaterales

sobre

delitos

internacionales

determinados.

Coherentemente con esto se diferencian tres clases de delitos:

1) 1)

Los delitos que nacen del derecho interno pero con trascendencia

internacional;
2) 2)

Los

delitos

que

nacen

por

va

contractual

de

pactos

(estupefacientes) y
3) 3)
b) b)
El

Los delitos que nacen del derecho internacional (genocidio).

Derecho penal internacional y derecho internacional penal

primero

comprende

los

delitos

previstos

en

los

respectivos

ordenamientos jurdicos internos, que tienen trascendencia internacional;

el segundo estara constituido por los hechos de estructura puramente
internacional.
Se hace radicar la importancia de esta distincin en que el Derecho penal
internacional, en sentido estricto, tiene su gnesis en el ordenamiento
estatal interno, en tanto que el Derecho internacional penal, como grupo
de normas que emana de la comunidad, y no de un Estado singular, es,
ante todo, internacional.
2- 2-

Principios relativos a la aplicacin de la ley penal en el espacio y

fundamentos de los mismos.

Respecto de la validez espacial de la ley penal existen cuatro principios
que para regirla se sustentan en la legislacin y la doctrina comparadas,
como principios ideales o puros. Al ser principios ideales, los sistemas
positivos de derecho internacional privado penal o de derecho penal
internacional consagran soluciones mixtas o complejas.

a) a)

Principio territorial

Segn este principio, la ley penal rige exclusivamente en el territorio del

Estado y en los lugares sometidos a su jurisdiccin
Concepto de territorio
Se debe tomar el concepto jurdico, o sea el territorio estara comprendido
tanto por los lugares incluidos dentro de los lmites de3l territorio del pas,
se suman los sometidos a su jurisdiccin.
O sea que territorio para la ley penal estara formado por:
1. 1.

La extensin

de tierra comprendida dentro de los lmites

internacionales.
2. 2.

El mar territorial, que en la Argentina se extiende hasta una

distancia de 200 millas marinas medidas desde la lnea fijada por la ms

baja marea, con las excepciones previstas por la ley n 17.094 (Golfos
San Matas, Nuevo y San Jorge)
3. 3.

Buques flotantes. Segn el Tratado de Montevideo de 1889, los

delitos cometidos a bordo de los buques pblicos del Estado son siempre
juzgados por la ley de la Nacin a que pertenecen, an cuando el hecho
haya tenido lugar en aguas jurisdiccionales de otro Estado. La ley
nacional es tambin aplicable a los hechos punibles cumplidos en tierra
por individuos pertenecientes a la tripulacin de los buques de guerra,
cuando afectan particularmente al orden disciplinario. En cuanto a las
naves de propiedad de particulares, la nacionalidad slo fija la
aplicacin de la ley argentina fuera de las aguas jurisdiccionales; dentro
de ellas es aplicable la ley del pas que ejerce la jurisdiccin.
4. 4.

La sede de las embajadas o legaciones no son parte del territorio

del pas representado.

b) b)

Principio personal o de la nacionalidad

Conforme al principio de la nacionalidad o de la personalidad, la ley penal

aplicable es la que corresponde al pas del que es nacional el autor del
hecho (principio de la personalidad activa), o a la ley de que es nacional el
sujeto pasivo (principio de la personalidad pasiva), cualquiera sea el lugar
en que el delito se haya cometido.
c) c)

Principio real, de la proteccin o de la defensa

De acuerdo con este principio, la ley penal que se aplica es la que

corresponde al Estado que tutela jurdicamente el bien jurdico que en el
caso concreto se ha afectado con el hecho.
d) d)

Principio universal o cosmopolita

Al estar de este principio, el Estado que aprehende al autor le aplica su ley,

sin que se releve el lugar de comisin, la nacionalidad ni la ubicacin o
pertenencia del bien jurdico.
3- 3-

Validez espacial de la ley penal en el derecho argentino.

En la Argentina el sistema est armonizado por el art. 10 del Cdigo Civil

que dice que las leyes son obligatorias para todos los hombres, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes: Es decir principio
de territorialidad. El artculo 1 del Cdigo Penal se divide en dos incisos.
Este cdigo se aplicar: inc 1. A los delitos cometidos (o cuyos efectos
deban producirse) en territorio de la Nacin Argentina o en lugares
sometidos a su jurisdiccin (Territorialidad y defensa); inc A los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de la autoridad
argentina en el ejercicio de su cargo (real de defensa porque interesa el
hecho al estado del que sean funcionarios).
Nuestro cdigo penal regula la materia en su art. 1. De ese artculo de
deduce que para nuestro sistema de derecho penal internacional privado,
el principio de territorialidad es decisivo.
Para el principio territorial es importante determinar qu ley rige cuando
la conducta tiene lugar en un mbito territorial y el resultado en otro.
Veremos de inmediato que nuestro derecho positivo considera que es
aplicable la ley que rige en el lugar de la accin o la que rige en el lugar
del resultado. Este principio, que se llama de la ubicuidad y que est
consagrado por muchas leyes penales, tiene por objeto evitar la produccin
de un conflicto negativo de competencia, es decir, que una conducta
realizada en un territorio cuya ley se rige por el principio del resultado,
quede impune porque el resultado se produzca en un territorio cuya ley se
rija por el principio de la conducta.
El principio de ubicuidad debe interpretarse que opera de la siguiente
manera: la ley argentina se rige en primer trmino por la ley del lugar
donde se realiza la conducta, o sea, comisin del delito, pero en caso de

conflicto negativo de competencia, se aplica tambin aunque en nuestro

territorio slo haya tenido lugar el resultado.
Conforme a la combinacin del principio territorial con el real subsidiario
que le complementa, creemos que nuestra ley penal es aplicable:
1) 1)

A delitos cuya accin tpica es realizada en el territorio.

2) 2)

A delitos cuya accin tpica no se realiza en el territorio, pero cuyo

resultado tiene lugar en l, en los casos de conflicto negativo de leyes y

siempre que no sea aplicable en funcin de la situacin del bien jurdico
por el principio real.
3) 3)

Delitos que se cometen y consuman en el extranjero, pero cuyo

resultado se sigue produciendo en el pas.

4) 4)

Delitos que se consuman en el extranjero, pero que afectan la

disponibilidad que se garantiza en el territorio.

5) 5)

Entendemos que no hay razn para limitar el funcionamiento del

principio real a los casos en que se compromete la seguridad o

soberana del Estado Argentino y excluirlo en los restantes.
El artculo 1 del Cdigo Penal dispone que la ley es tambin aplicable a
los delitos cuyos efectos deben producirse en el territorio de la Nacin
Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
a. a.

Delitos iniciados en el extranjero y an cumplida all parte de su

ejecucin, pero que se consuman en territorio nacional. Es el caso del

individuo objeto de un ataque en territorio extranjero y cuya muerte se
produce en el nuestro: el delito se consuma en la Argentina.
b. b.

Los delitos que por atacar la existencia poltica o econmica del

Estado pueden ser enjuiciados y penados segn la ley del pas a que
afectan. Nuestro cdigo no lo hace, sin embargo, es indudables que los
delitos contra la seguridad del Estado (art. 23 Tratado de Montevideo de
1889), que estn descriptos en los artculos 214, 215, 219 y 225 del
Cdigo Penal y la falsificacin de moneda en todas sus modalidades, son
de competencia argentina.
En consecuencia, si el acusado de tales delitos se halla en territorio
nacional, su procesamiento no ofrece dudas: si est en territorio
extranjero, la extradicin debe solicitarse y concederse
4- 4-

Lugar de comisin del delito

a) a)

Teoras

Desde el punto de vista del mbito de validez espacial de la ley penal nos
interesa el lugar de comisin del delito.
Esa accin delictiva tiene:
1) 1)

Una manifestacin de voluntad

2) 2)

Un resultado

3) 3)

Entre ambos nexo de causalidad.

Si se produce la manifestacin de voluntad y el resultado en un mismo pas

no hay problema, juzgan las leyes de ese pas. Distinto es el caso en los
delitos a distancia, en que la accin se da en un pas y el resultado en otro.
El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la infraccin
criminal, pueden no ser exactamente los mismos, y an es frecuente que
no lo sean. Para solucionar esos problemas, directamente vinculados con
los considerados en el punto anterior, entran en pugna tres teoras: la de la
iniciacin del acto, la del resultado final y la de la unidad o equivalencia de
lugar:
a) a)

La doctrina de la iniciacin del acto toma en cuenta el lugar donde

se realiz el movimiento corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo

que da lugar a la accin represiva no es el acto prohibido por la ley en s
mismo sino el hecho de cometerlo, el hecho de obrar de manera
contraria al orden establecido por el legislador.
b) b)

La doctrina del resultado final. En ella se decide el ltimo

momento de la accin delictiva, es decir, el de la consumacin. En este

principio se inspiraron los Tratados de Montevideo de 1889, de 1933 y
de 1940 (ste no ratificado), al otorgar la preferencia jurisdiccional al
Estado en cuyo territorio se perpetra el delito. A esta teora se le hacen
dos objeciones: 1) en algunos delitos no puede determinarse el lugar del
resultado v. gr. los que quedan en grado de tentativa; 2) el Estado
renuncia a la persecucin de los delitos cometidos en su territorio
cuando el efecto tiene lugar fuera de l. Por tales razones, puede decirse
que hoy es una doctrina abandonada
c) c)

La teora de la unidad o equivalencia de los lugares sostiene que el

hecho punible se considera perpetrado, indistintamente donde tiene

lugar la manifestacin de voluntad y donde se desarrolla la actividad
delictuosa, como tambin en el lugar en que se produjo el resultado.

El Cdigo Penal Argentino ha adoptado el principio de la unidad,

equivalencia o ubicuidad, al establecer en el art. 1 inc.1, que se aplicar
por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio.
El Tratado de Montevideo de 1889, en los artculos 3 y 4, crea la
posibilidad de que el juez argentino deba tomar en consideracin una ley
penal extranjera.
b) b)

Delitos a distancia

En ellos la accin se comete en un pas y el resultado se produce en otro.

Por ejemplo, si un hombre dispara en la frontera argentina hacia Paraguay
y mata un paraguayo.
c) c)

Delitos de trnsito

Los delitos de trnsito son aquellos que tienen un camino delictivo que se
va manifestando en distintos pases, como ser secuestro o rapto. El Tratado
de Montevideo de 1889, dice que le pas que captura al delincuente debe
entender, pero siempre y cuando en ese pas haya cometido algn delito, si
no lo hizo debe darlo al pas donde dicho delito est ms severamente
penado.
3- 3-

La extradicin.

a) a)

Concepto, evolucin histrica y fuentes

La extradicin consiste en la entrega que un Estado hace a otro estado de

un individuo acusado o condenado, que se encuentra en su territorio, para
que en ese pas se lo enjuicie o se ejecute la pena.
El principio fundamental de reciprocidad internacional es el que da
carcter y confiere su naturaleza jurdica a la extradicin. Por el principio
de la especialidad, el Estado que recibe al extradido no puede extender su
procesamiento a hechos distintos de aqul por el cual se concedi
especficamente la extradicin, ni someterlo a la ejecucin de una condena
diferente.
El primer tratado que puede considerarse como el acta de nacimiento de la
extradicin, es el convenido el 4 de marzo de 1376 entre Carlos V de
Francia y el Conde de Saboya.

b) b)

Condiciones a que se subordina con respecto al delito, al

delincuente y a la penalidad segn las normas de la ley 24.767. Cdigo

Procesal en lo Criminal de la Capital y Tratados de Montevideo.
Cdigo Procesal en lo Criminal de la Capital
Dedica el captulo 1 del ttulo V al procedimiento en los casos de
extradicin de criminales.
a. a.

el artculo 646 dispone que la extradicin slo procede: 1) en los

casos que determinen los tratados existentes: 2) A falta de tratados,

segn el principio de reciprocidad o la prctica uniforme de las
naciones.
b. b.

El individuo cuya extradicin ha obtenido el gobierno argentino

para ser sometido a proceso por un determinado delito, no podr ser

juzgado por otro hecho cometido con anterioridad al que motiv el
pedido. En tal caso, deber pedirse autorizacin al Estado que consinti
la entrega del imputado(art. 660). La misma regla est contenida en el
artculo 26 del Tratado de Montevideo de 1889.
Tratado de Montevideo de 1889
Firmado por Uruguay, Bolivia y Paraguay.
El principio general que gobierna el tratado es el territorial decidido por el
lugar de la consumacin: los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del
agente, de la vctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se
penan por las leyes de la nacin en cuyo territorio se perpetran (art. 1).
Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes
refugiados en su territorio, dentro de las siguientes condiciones:
a. a.

Que la nacin que los reclama tenga jurisdiccin para conocer y

fallar el delito que motiva el pedido.

b. b.

La infraccin debe ser de cierta naturaleza o gravedad (art. 19

inc. 2). Respecto a la gravedad, debe tratarse de hechos que, segn la

ley de la nacin requirente, tengan fijada penal corporal no menor de
dos aos u otra equivalente. Es preciso, adems, que no se haya operado
la prescripcin conforme a la ley del pas requirente.
Las excepciones en cuanto a la naturaleza del hecho:
a- a-

Los delitos polticos(art. 23);

b- b-

Los delitos comunes que tengan conexin con los especificados en

a y b (art. 23);

c- c-

Los siguientes delitos comunes: duelo, adulterio, calumnias e

injurias, delitos contra los cultos (art. 22)

c. c.

Cuando son varios los pases que solicitan la extradicin, la regla

es concederla al pas en cuyo territorio se haya cometido el delito ms

grave. Para el caso de delitos de la misma gravedad, se da preferencia al
pas que hubiere solicitado primero la extradicin.
d. d.

Tambin contiene el Tratado de Montevideo de 1889 la

prohibicin de que se procese al extradido por otro hecho de fecha

anterior al que motiv la solicitud.
Tratado de Montevideo de 1933.
Fue ratificado por la Argentina, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador,
Estados

Unidos

de

Norteamrica,

Guatemala,

honduras,

Mjico,

Nicaragua, panam y Repblica Dominicana. Su fin fue vincular a todas las

naciones americanas. Rige para todos los pases de Amrica que
habindolo ratificado, no suscribieron el Tratado de Montevideo de 1889,
el que qued subsistente para los pases signatarios.
El Tratado contiene una clusula opcional por la que los Estados
signatarios de esa clasula, no obstante lo establecido en el art. 2 del
Tratado, convienen entre s que en ningn caso la nacionalidad del reo
puede impedir la extradicin. Por el art. 2, cuando el individuo fuese
nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega, sta podr
o no ser acordada segn lo que determinen la legislacin o las
circunstancias del caso ajuicio del Estado requirente. Argentina no adhiri
a esta clusula, por lo que la entrega de los nacionales es opcional.
Principales diferencias entre los tratados de Montevideo de 1889 y 1933:
1. 1.

con respecto a la gravedad de la infraccin, el Tratado de

Montevideo de 1889 exige para conceder la extradicin que el delito

tenga fijada pena corporal no menor de dos aos u otra equivalente. El
de 933, requiere una pena mnima de un ao de privacin de la libertad.
2. 2.

El Tratado de 1889 excepta de la extradicin, sin limitaciones, a

los delitos polticos. El tratado celebrado en 1933, limita la excepcin

por los delitos polticos, al adoptar la denominada clusula del atentado,
segn la cual nunca se reputar delito poltico al tentado contra la
persona del jefe de Estado o de sus familiares.

3. 3.

En el Tratado de Montevideo de 1933 se excepta de la

extradicin de los delitos puramente militares

4. 4.

Para que proceda la extradicin conforme al Tratado de

Montevideo de 1889, se requiere que la pena no se encuentre prescripta

conforme a la ley del pas requirente. El Tratado de 1933, dispone que la
accin penal o la pena no debe estar prescripta tanto para las leyes del
pas requirente como para las del requerido.
c) c)

Principio de especialidad

Es un principio tcnico especfico por el cual el sujeto extraditado no podr

ser procesado por otro delito anterior o posterior diferente de aquel por el
cual fue extradido, en el caso de un condenado, a hacerle cumplir una pena
por otro delito distinto del que fundament la peticin de entrega y por la
cual ella le fue concedida (art. 660 Cdigo Procesal De la Capital; ley
24676 y Tratado de Montevideo.
d) d)

Derecho de asilo

Asilo: es el refugio que busca una persona al ser perseguido, ya sea por
haber cometido un delito poltico, o por persecucin racista, etc. En otro
estado. Trata de sustraerse de la jurisdiccin del pas que lo persigue.
Puede ser:
Territorial: cuando el sujeto alcanza a salir del territorio del pas que lo
persigue y se refugia en otro; o
Diplomtico: cuando el sujeto busca refugio en una embajada extranjera
dentro de un mismo territorio (del estado que lo persigue).
La evolucin histrica del asilo muestra en sus inicios que ste no slo
comprenda a una embajada sino tambin a sus alrededores (parque, casa),
era una exageracin. Durante el SXVII se dio en las Iglesias.
Se comenz a legislar a principios de siglo, luego de la Convencin de
Viena.
El Tratado de Montevideo lo hace en su art. 15, en lo que respecta a
condiciones, estado asilante, actividad que tiene que realizar el asilado y
observar el asilante, asunto, trabajo, familia, etc.
En el ao 1961, la Convencin de Viena trat de instrumentar cules eran
lo locales que podran ser inmunes a la persecucin.

Anexo.
Ley 24.767 de cooperacin entre pases en materia penal.
Segn el art. 2 si existiera un tratado entre el Estado requirente y la
Repblica Argentina, debe aplicarse ese tratado, si no existiese tratado,
debe aplicarse la ley. Sin perjuicio de ello, la ley debe aplicarse para
interpretar las normas del tratado si existiese.
Segn el art. 6, para que proceda la extradicin de una persona, el hecho
que la motiva deber ser delito tanto en la ley argentina como en la del
Estado requirente y deber tener una pena privativa de la libertad con
mnimo y mximo tales que su semisuma sea de al menos un ao (Requisito
de la doble incriminacin). Si un Estado requiriese una extradicin por
varios delitos, bastar que uno de ellos cumpla con esta condicin para que
la extradicin pueda ser concedida respecto a los restantes.
En caso que la extradicin se solicitara para el cumplimiento de una pena,
se requerir, adems, que el tiempo de condena de privacin de la libertad
que le falte cumplir sea no menor de un ao.
Acorde con el art. 7, en el caso de las leyes penales en blanco, la doble
incriminacin se ver satisfecha en relacin con ellas, an cuando las
normas extrapenales a las que se refiere sean diferentes.
Art. 8. La extradicin no proceder cuando:
a)

El delito que la motiva fuese un delito poltico;

b)

El

delito

que

motiva

la

extradicin

fuese

un

delito

previsto

exclusivamente por la ley penal militar;

c)

El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisin especial de

las prohibidas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional;

d)

El

proceso

que

motiva

la

extradicin

evidencie

propsitos

persecutorios por razn de las opiniones polticas, la nacionalidad, la raza,

el sexo o la religin de las personas involucradas, o hubiese motivos
fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del
derecho de defensa en juicio;
e)

Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser

sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes;
f)

El delito por el que se solicita la extradicin tuviere pena de muerte

en el Estado requirente y ste no diere seguridades de que no ser

aplicable.

Art. 9. No se considerarn delitos polticos:

a)

Los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad;

b)

Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un

jefe de Estado o de gobierno, o de un miembro de su familia;

c)

Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de

personal diplomtico o de otras personas internacionalmente protegidas;

d)

Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la

poblacin o del personal civil inocente no comprometido en la violencia

generada por un conflicto armado;
e)

Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviacin o la

navegacin civil o comercial;

f)

Los actos de terrorismo;

g)

Los delitos respecto de los cuales la Repblica Argentina hubiera

asumido una obligacin convencional internacional de extraditar o

enjuiciar.
Art. 10. Tampoco proceder la extradicin cuando existan especiales
razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicos u otros
intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el
acogimiento del pedido.
Art. 11. La extradicin no ser concedida:
a)

Si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del

Estado requirente;
b)

Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la

Argentina o cualquier otro pas, por el hecho que motiva el pedido;

c)

Cuando la persona reclamada habra sido considerada por la ley

argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese cometido el

delito en la Argentina;
d)

Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda y el Estado

requirente no diese seguridades de que el caso se reabrira para or al

condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en
consecuencia una nueva sentencia;
e)

Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el

tiempo de privacin de libertad que demande el trmite de extradicin,

como si el extraditado lo hubiese sufrido en el curso del proceso que

motiv el requerimiento.
Conforme al art. 12, el nacional argentino tiene la opcin de ser juzgado
por los tribunales argentinos, segn la ley penal argentina, a no ser que
fuere aplicable al caso un tratado que obligue la extradicin de nacionales.
Art. 15. Si varios Estados requiriesen una extradicin por el mismo
delito, el gobierno establecer la preferencia valorando, entre otras
circunstancias pertinentes, las siguientes:
a) a)

La asistencia de relaciones regidas por tratados de extradicin;

b) b)

Las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso

que en el trmite hubiese logrado alguna de ellas;

c) c)

El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de

alguno de los Estados requirentes;

d) d)

Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las

pruebas del delito;

e) e)

La ubicacin del domicilio o de los negocios de la persona

requerida, que le permitira ejercitar su derecho de defensa con mayor

garanta;
f) f)

La nacionalidad de la persona requerida;

g) g)

El hecho de que en el territorio de alguno de los Estados

requirentes se domicilie la vctima interesada en el proceso;

h) h)

Las posibilidades que cada requerimiento tenga de lograr la

concesin de la extradicin;
i) i)

La circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean

coincidentes con la ley argentina, en especial que no se prevea la pena

de muerte.
Art. 16. Si varios Estados reclamaren a la misma persona por distintos
delitos, el gobierno determinar la preferencia valorando, adems, las
siguientes circunstancias:
a)

a)

La mayor gravedad de los delitos, segn la ley argentina;

b)

b)

La posibilidad de que una vez concedida la extradicin a

uno de los Estados requirentes, ste pueda a su vez acceder luego a la

reextradicin de la persona reclamada hacia otro de tales Estados.
El art. 18 prescribe que es extraditado no podr ser juzgado por ningn
otro delito que no sea aqul que motiv la extradicin. Si cambia la

calificacin del hecho constitutivo del delito, no se podr continuar con el

proceso hasta tanto la nueva calificacin autorice la extradicin. Tampoco
podr ser reextraditado sin previa autorizacin. Ninguna de estas
autorizaciones ser necesaria si:
- -

El nacional renuncia libre y expresamente a esta inmunidad, ante

una autoridad diplomtica o consular argentina y con patrocinio letrado.

- -

Cuando el extraditado, teniendo la posibilidad de hacerlo no

abandonare voluntariamente el territorio del Estado requirente dentro

de un plazo de treinta das, o cuando regresare voluntariamente a ese
territorio despus de haberlo abandonado.
Para el cumplimiento en la Argentina de condenas privativas de la
libertad dictadas en el extranjero, la ley contempla esta posibilidad
siempre y cuando se den las siguientes condiciones (art. 85):

Que el condenado sea argentino al momento en que se presenta la

solicitud;

Que la sentencia de condena en el pas extranjero sea definitiva y

est firme;

Que el condenado haya dado ante una autoridad diplomtica o

consular argentina, y con asistencia letrada, su libre y expreso

consentimiento

al

traslado,

despus

de

ser

informado

de

las

consecuencias;

Que la duracin de la pena pendiente de cumplimiento sea de por

lo menos dos aos al momento de presentarse el pedido;

Que el condenado haya reparado los daos ocasionados a la

vctima en la medida que le haya sido posible.

No importar para la concesin del traslado que el hecho cometido no
sea delito para la ley argentina.
El Ministerio de Justicia decidir acerca de la peticin de traslado. En caso
de que se autorice la pena se cumplir conforme a las leyes y reglamentos
vigentes

en

Argentina,

incluidas

las

normas

referidas

libertad

condicional, pero slo el Estado de la condena podr revisar la condena o

conceder amnista, indulto o conmutacin de la pena. Adems, le garantiza
a la persona trasladada la inmunidad que le concede el principio de
especialidad contenido en el art. 18 (no ser juzgado por otros hechos
diferentes de los que motivaron la extradicin). La Argentina se

compromete a informar peridicamente acerca de la forma en que se

desarrolla el cumplimiento de la pena.

Unidad 9: mbito de validez temporal y limitaciones de orden personal y

funcional de la ley penal.
1- 1-

Sucesin de leyes penales en el tiempo.

a) a)

Nacimiento y derogacin de la ley;

Las leyes son aplicables a los actos cumplidos en el tiempo que media
entre la hora cero del da fijado para entrar en vigor y la hora veinticuatro
del da anterior al de su derogacin
El cdigo civil en el art. 2 da la regla general para fijar el comienzo y el fin
de la vigencia de las leyes: Las leyes no son obligatorias sino despus de
su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo,
sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin
oficial.
b) b)

Hiptesis que pueden plantearse con respecto a la mayo o menor

gravedad de leyes penales sucesivas.

El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce excepciones de
importancia y que se recogen en nuestro cdigo Penal. Las hiptesis que
pueden plantearse son:

Las de incriminacin de una conducta, o sea, supresin de un tipo

penal;

Desincriminacin de una conducta, o sea, supresin de un tipo

penal (abolitio criminis);

Establecimiento de consecuencias ms graves para una conducta

que ya estaba incriminada (novatio legis in pejus)

Previsin de consecuencias menos graves para una conducta ya

incriminada (novatio legis in mellius)

Sin perjuicio que estas hiptesis puedan plantearse respecto de dos o ms
leyes sucesivas (lo que da lugar a la (ley intermedia) y a que la mutacin
legal no slo se plantee entre la comisin y la sentencia, sino tambin
entre el momento de la comisin y la ejecucin ya en curso de la sentencia
firme o la supervivencia de cualquiera de sus efectos, lo que hace tambin

que entre en juego para resolver la cuestin, la validez y alcance del

principio de la cosa juzgada.
2- 2-

Principios que regulan la sucesin temporal de leyes penales.

Derecho Argentino.
a) a)
1) 1)

Las distintas teoras.

Teora de la irretroactividad absoluta: nunca se aplicar una ley

nueva a un hecho pasado. Quienes la sostienen la fundamentan en el

principio de legalidad y de reserva como as tambin el de cosa juzgada.
No rige para atrs, porque el punto de vista de la legalidad captara
conductas que el sujeto no ha tenido en miras en le momento del delito.
Tampoco se respetara la cosa juzgada, es decir no habra seguridad
jurdica. Se llega a hablar de un verdadero derecho del delincuente a la
ley. Tiene categora de garanta constitucional.
2) 2)

Teora de la irretroactividad relativa: los autores franceses ven que

la primer teora es exagerada, por ello proponen sta, que consiste en

no admitir la aplicacin de la ley nueva a un hecho pasado, salvo que la
nueva sea ms benigna. En cuanto a la cosa juzgada el nico canal de
salida es el indulto a la gracia (poder ejecutivo) Ferri tiene un
pensamiento equivocado, dice que la cosa juzgada cae cuando la ley que
le dio substractum
Esta teora se basa en los principios de legalidad, cosa juzgada y el de
vigencia de la ley (C.C.), salvo que sea ms benigna. Esto lo recepta
nuestro Cdigo en el art. 2. Se fundamente en lo que Soler llama
mnima suficiencia en la represin: si para una conducta el sujeto est
penado por una forma grave, y en ese momento la sociedad entiende
que no es tan grave, hay suficiencia. A esta teora Soler la llama de la
Irretroactividad absoluta menos la ley penal ms benigna.
3) 3)

Teora de la retroactividad absoluta: esta teora es de la escuela

positivista, la aplican tambin los pases totalitarios. Se fundan en el

principio de la defensa social. Siempre se aplicar la ley nueva a un
hecho pasado. Florin dice que si lo ms importante es perseguir lo que
hace dao a la sociedad, se da una ley hoy. Esta ley se tiene que aplicar
a todos los casos retroactivamente, sea o no ms gravosa o benigna. En
purismo y en la prctica los positivistas nunca violaron el principio de
legalidad

b) b)

Principio general: irretroactividad. Fundamentos.

El principio aceptado con carcter general, en materia de aplicacin de la

ley, es el de irretroactividad: A partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la
ley en ningn caso podr afectar derechos amparados

por garantas

constitucionales (art. 3 del Cdigo civil). Esta disposicin, que tiene el

significado de una garanta constitucional, est completada en el orden
criminal por el principio de reserva, recogido en la declaracin de que
ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso... (CN art. 18).
El principio de irretroactividad de la ley penal ms benigna tiene carcter
constitucional, de modo que la ley penal, por principio general debe ser
entendida

como aplicable a hechos cometidos despus de su puesta en

vigencia.
c) c)

Principio penal de excepcin: retroactividad y ultraactividad de la

ley penal ms benigna

El Cdigo Penal establece expresamente la excepcin al principio de
irretroactividad en caso de ley ms benigna, sea que se haya sancionado
antes de la sentencia o bien durante la ejecucin de la misma. El art. 2 del
CP establece:
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictara una ley ms benigna, la pena se limitar a
la establecida por dicha ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
operarn de pleno derecho.
Las llamadas leyes penales en blanco se trata de casos en los que el
legislador penal remite a otras leyes, lo que no presenta dificultad cuando
se trata de leyes formales y nacionales, pero que puede presentarla cuando
se trata de normaciones del PE, de las provincias o de las municipalidades.

En stos ltimos casos, la remisin se impone como necesidad para no

alterar la divisn de los poderes del Estado.
Qu pasa cuando se altera la ley a la que la ley penal remite?. La ley extra
penal integra la ley penal, de modo que la alteracin de la ley extra
penal que beneficia al sujeto debe aplicarse retroactivamente, pues se
trata de un caso de aplicacin retroactiva de ley penal ms benigna, que se
rige por los principios generales de esa retroactividad.
En cualquier caso (excepto el art. 3) la conducta debe valorarse de
acuerdo con una sola de las leyes que han regido durante el tiempo
indicado.
Fundamento de la excepcin y sus consecuencias
La excepcin al principio general de irretroactividad de la ley penal halla
su fundamento en la naturaleza del derecho penal. Si el Derecho Penal
legisla slo situaciones excepcionales, en que el Estado debe intervenir
para

la resocializacin del autor, la sucesin de leyes que alteren la

incidencia del Estado en el crculo de bienes jurdicos del autor denota una
consiguiente alteracin de la desvalorizacin jurdica de la conducta,
reveladora de que, con el curso del tiempo, la ley ha cambiado sus
valoraciones. Esta mutacin expresa que entre la comisin y la sentencia o
la ejecucin, se ha considerado suficiente una menor injerencia en los
bienes jurdicos del autor, y por ende, carece de sentido que el Estado la
siga teniendo mayor cuando ya no considera ello necesario. En sntesis, la
ley ms benigna debe aplicarse retroactivamente porque implica que para
proveer a la seguridad jurdica ya no es necesaria la mayor afectacin de
bienes jurdicos que prevea la ley ms gravosa.
Por otra parte, el principio republicano exige la racionalidad de la accin
del Estado, y sta queda muy afectada cuando por la mera circunstancia de
que un individuo haya cometido el mismo hecho con anterioridad a otro (y
sin ninguna otra causa) se trata ms rigurosamente al primero que al
segundo. La seguridad jurdica impide le reversin del principio, pero
requiere que se cumpla en la parte que no la afecta.

Acciones pendientes o no de sentencia firme

Las primeras seran cuando el sujeto est siendo procesado, las segundas,
las que tienen carcter de cosa juzgada. Nuestro Cdigo no toma en
cuanta la cosa juzgada, se aplica siempre la ley penal ms benigna.
Leyes intermedias
Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la fecha de comisin del
delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o ms
leyes. En tal caso, adems de la ley vigente a la fecha de cometerse el
hecho y la que rige en el momento de la sentencia, existen una o ms leyes
intermedias.
El cdigo argentino ha resulto expresamente la cuestin en el mismo art.
2, al decir: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta
de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicar siempre la ms benigna.
Los principios aqu sealados y que excepcionalmente la irretroactividad
de la ley penal deben aplicarse tambin al caso de las llamadas leyes
intermedias, esto es, cuando se haya sucedido dos o ms leyes penales en
el tiempo, siendo no slo distintas (o iguales) las que regan al tiempo del
hecho y al de la ejecucin o de la sentencia, sino diferentes tambin las
que rigieron en el tiempo transcurrido entre ambos momentos.
Leyes temporales y excepcionales
Llmanse temporarias o temporales a las leyes que fijan ellas mismas su
tiempo de vigencia: es decir, que determinan de antemano la fecha de su
abrogacin. Estas leyes, por su propia naturaleza, estn excluidas de la
solucin general, ya que si una vez cumplido el trmino de su validez, la
ley comn ms benigna se aplicase con efecto retroactivo, la ley
temporaria resultara ineficaz para el fin perseguido. Por esa razn, la
doctrina acepta la aplicacin de las disposiciones menos favorables
contenidas en la ley temporaria, a los hechos cumplidos durante su
vigencia.
En la misma situacin se debe colocar a las leyes excepcionales (especie de
leyes temporales) que son las dictadas con motivo de situaciones
precisamente de excepcin.
El Cdigo argentino guarda silencio en este punto.

Leyes interpretativas
Las leyes penales que tienen por nico fin la interpretacin autntica o
legislativa del texto legal producen sus efectos a la fecha de vigencia de la
norma que interpretan, pues no se trata de nuevas leyes, en el sentido de
sucesin o derogacin de normas penales, sino de la interpretacin de las
ya vigentes.
Estos supuestos constituyen modificaciones a las leyes penales y a su
respecto rigen los principio del art. 2, porque por esta va el legislador
puede modificar sustancialmente una ley penal, ampliando su campo de
aplicacin.
Medidas de seguridad
Deben ser aplicadas a la fecha de vigencia de la nueva ley conforme al
rgimen previsto en ella. Esta excepcin a los principios generales que
rigen la aplicacin de la ley en el tiempo, se sustenta en le carcter
esencialmente defensivo de estas medidas y en su evolucin paralela a la
de la medicina y la sociologa o pedagoga. El Cdigo Penal Argentino
guarda silencio a este respecto.
Decretos leyes
De aceptarse la tesis de la caducidad, los decretos leyes tendran una
fecha predeterminada para el fin de su vigencia, en la cual desaparecera
la norma penal,

debiendo, por tanto, cesar tambin sus efectos. Pero

puede ocurrir que el decreto ley sea ratificado con modificaciones, en

cuyo caso cesan parcialmente.
El cdigo penal argentino para nada hace mencin de los decretos leyes.
La solucin en el derecho argentino no puede ser ms que: no ratificado
por el Poder Legislativo el decreto ley, rigen los principios generales
expuestos para la vigencia de la ley penal en el tiempo; es decir, extensin
de la ley ms benigna. Si la ratificacin introduce modificaciones, siguen
tambin la norma general las disposiciones que no se ratifican. El decreto
ley ratificado total o parcialmente se transforma en ley y por lo tanto, el
problema no existe.

e) Qu se entiende por ley; determinacin de la ley ms benigna

No debe pensarse que la retroactividad de la ley penal ms benigna se
reduce al caso de la ley que desincrimina el acto o que conmina pena
menor. En principio, la retroactividad es de la ley penal y debe extenderse
a toda disposicin penal que desincrimine, que convierta un delito en
contravencin, que introduzca una nueva causa de justificacin, una nueva
causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la
punibilidad, es decir, a todo el contenido que hace recaer pena sobre la
conducta. En segundo lugar, la mayor benignidad de la ley no la da
solamente la pena, sino que hay un gran nmero de circunstancias que
deben tomarse en cuenta en cada caso, como puede ser un menor tiempo
de prescripcin, una distinta clase de pena, el cumplimiento parcial de la
misma, etc. este principio reconoce la nica excepcin del cmputo de la
prisin preventiva, formulada en el art. 3 CP.
La ley no penal posterior a la comisin del hecho, que resta el carcter
tpicamente requerido al ente del tipo objetivo es irrelevante, siendo
decisivo que haya tenido en el momento del hecho.
Una ley que crease una causa de justificacin que no exista eliminara la
antijuridicidad de la conducta que quien retuvo antijurdicamente y sera la
ley ms benigna siempre y cuando su aplicacin retroactiva pueda ser
efectiva en el mbito jurdico en el que la misma aparece.
f) f)

Computo de la prisin preventiva

Por el art. 24 del cdigo penal, la prisin preventiva se computar as: 2

das de prisin preventiva equivale a uno de reclusin, por 1 da de prisin
preventiva, 1 de prisin o 2 de inhabilitacin o la cantidad de multa que el
juez fijase entre los ($35 y $175).
La ley 24.390 regula el tema en sus arts. 1; 2; 7:
Art. 1. La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos. No
obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la
evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalizacin del
proceso en el plazo indicado, sta podr prorrogarse un ao ms por
resolucin fundada que deber comunicarse de inmediato al tribunal de
apelacin que correspondiese para su
debido contralor.

Art. 2. Los plazos previstos en el artculo precedente sern prorrogados

por seis meses ms cuando los mismos se cumpliesen mediando sentencia
condenatoria y sta no se encontrare firme.
Art. 7. Transcurrido el plazo de dos aos previsto en el artculo 1, se
computar por un da de prisin preventiva dos de prisin o uno de
reclusin.
O sea:
- -

Los dos primeros aos se aplica el art. 24

- -

Las prorrogas de la prisin preventiva se computan segn el art.

7 de la ley 24.390.
g)

Tiempo de comisin del delito

Los lmites temporales mximos que se toman en cuenta en el art. 2 son

los de comisin del hecho y de duracin de cualquier efecto de la condena.
Estos son los lmites temporales respecto de los cules se hace necesario
saber qu leyes regan ambos momentos y los momentos intermedios.
Entendemos que por duracin de la condena debe abarcarse cualquier
tiempo en que subsista cualquier efecto jurdico de la condena o sentencia
condenatoria, que abarca, por supuesto el registro de la misma en el
correspondiente organismo estatal, lo que es de especial importancia en
los casos de reincidencia, particularmente cuando una ley posterior al
cumplimiento de la condena acorta el plazo de prescripcin de la misma.
Segn la teora de Zaffaroni, un delito se comete cuando se realiza la
conducta tpica, es decir, cuando se realiza la actividad voluntaria, y no
cuando se reduce el resultado de la misma. El delito estar cometido desde
que se realiza la conducta y, en los casos en que la conducta puede
escindirse temporalmente del resultado, se consumar con la produccin
de ste. Inversamente, en los delitos permanentes, el delito ya consumado
se sigue cometiendo. De all que sea menester distinguir comisin de
consumacin y, consiguientemente, tiempo de comisin y tiempo de la
consumacin.
3- 3a) a)

Limitaciones personales y funcionales de la ley penal:

Principio de igualdad ante la ley;

La ley argentina en materia penal es aplicable dentro de su mbito

espacial y temporal, a todas las personas por igual, en virtud de lo

dispuesto por el art. 16 CN y de lo que en consonancia preceptiva el art. 1

del Cdigo Civil.
b) b)

Excepciones y privilegios fundados en el derecho interno

Respecto de algunas personas que desempean ciertas funciones, la CN

establece el cumplimiento de ciertos requisitos procesales para que
puedan ser sometidas a los jueces en casos de delitos. Se trata de un
antejuicio, es decir, de condiciones extraordinarias para el procesamiento.
Cabe

distinguir,

pues,

entre

indemnidad

inmunidad

de

ciertos

funcionarios. La inmunidad es, precisamente, la condicin extraordinaria

de procedibilidad: el desafuero, el juicio de responsabilidad poltica, por ej.
En lugar, hay indemnidad cuando los actos de una persona, ciertos actos
de una persona, quedan fuera de la responsabilidad penal. Este 2 aspecto
toca directamente al Derecho Penal, se trata de limitaciones a la aplicacin
del Derecho Penal que provienen de otras ramas del orden jurdico, de all
que sea ms propio denominarlas normas de derecho de aplicacin de la
ley penal.
Dada la terminante disposicin del art. 16 de CN, en la Argentina nadie
puede ser excluido de la ley penal en consideracin a su persona. El
carcter procesal de las inmunidades tampoco autoriza su extensin por
ley, porque de cualquier manera implican excepciones al principio de
igualdad y, por consiguiente, slo corresponden cuando reconocen su
fundamento y consagracin en la CN:
No obstante, hay 2 opciones de carcter funcional que viene impuestas por
el derecho constitucional y por el derecho internacional. Se trata de la
indemnidad que gozan las opiniones parlamentarias y de la inmunidad de
jurisdiccin que para el derecho penal argentino tienen los ministros,
embajadores y jefes de estados extranjeros.
Indemnidad de las opiniones parlamentarias.
El art. 60 CN dispone que ninguno de los miembros del Congreso puede
ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o
discursos que emita desempeando su mandato de legislador".
A nuestro entender, se trata de una disposicin constitucional que acarrea,
en nuestro campo, la atipicidad penal de la conducta, es decir, que la
conducta permanece antijurdica, pero no es relevada penalmente como
presuncin de delito.

Al mismo tiempo, la ausencia de tipicidad de la conducta del legislador

impide la incriminacin del partcipe, que la doctrina dominante admite,
pero que por nuestra parte consideramos que debe ser una consecuencia
ineludible de la conducta.
Hay un acto de los legisladores cometido en el ejercicio de su funcin, que
por expresa disposicin constitucional debe ser penado. Se trata de la
previsin del art. 29 CN (conceder facultades extraordinarias o la suma del
poder pblico al Poder Ejecutivo). La previsin penal pertinente se
encuentra en el art. 227 del Cdigo Penal que remite para la pena al art.
215 del mismo cuerpo.
Fundados en el derecho internacional
Las relaciones que regula el derecho internacional pblico entre Estado
soberanos, imponen ciertas limitaciones al principio de que el derecho
nacional es aplicable a todas las personas que se hallan en el territorio
nacional, cualquiera sea su nacionalidad.
Est hoy abandonada la vieja ficcin que consideraba a las sedes de las
representaciones extranjeras como territorio del pas acreditante.
En 1 lugar, la costumbre internacional consagra la inmunidad del jefe de
Estado extranjero, que se halla en territorio nacional, no slo cuando se
trata de una visita oficial, caso en que tambin se extiende a todos los
integrantes del grupo que oficialmente viaja con l, sino an cuando se
hallare en visita privada.
Esta inmunidad la garantiza el art. 221 del Cdigo Penal.
Anloga inmunidad se reconoce a la fuerza armada que se encuentra en el
territorio o en tiempo de paz y con acuerdo del gobierno (art. 7 del
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940).
La inmunidad ms importante es la consagrada internacionalmente
respecto de los representantes de pases extranjeros. Los tratados
internacionales y la costumbre haban hecho que se respetase esta
inmunidad a su respecto, limitndose siempre el estado receptor, en caso
de delito comn a la declaracin del autor como persona non grata. El art.
100 de la CN establece que corresponde a la CS y a los tribunales
inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de las causas
concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros. El
art. 101 fija la competencia originaria de la CS en todos los asuntos

concernientes a embajadores, cnsules o ministros extranjeros. No

obstante, la CS no se limita a aplicar el cdigo penal, sino que debe
resolver conforme los dispone el derecho internacional, y as lo precepta
el art. 21 del cdigo de procedimientos penales federal.
En la actualidad, la inmunidad diplomtica se encuentra reglada por la
Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas, el 18 de abril de 1961,
a la que nuestro pas ha adherido por decreto ley 7672 del 13 de
setiembre de 1963.
La Convencin de Viena reconoce que las inmunidades y privilegios se
conceden no en beneficio de las personal, sino con el fin de garantizar el
desempeo eficaz de las funciones de las misiones diplomticas en calidad
de representantes de los Estados. Conforme a ello, el art. 29 precepta:
La persona del agente diplomtico es inviolable. No puede ser objeto de
ninguna forma de retencin o arresto. El Estado receptor lo tratar con el
debido respeto y adoptar todas las medidas adecuadas para impedir
cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad.
La inmunidad es una prohibicin para el Estado receptor de afectar la
persona

del

representante

con

acciones

lcitas,

en

tanto

que

la

inviolabilidad es un mandato, consistente en garantizar la persona del

representante frente a ataques ilcitos.
El art. 31 establece claramente que: el agente diplomtico gozar de
inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado receptor. Partiendo de que
la inmunidad tiene carcter funcional, los prrafos 5 y 6 del art. 27 la
extienden a los correos diplomticos.
La inmunidad se extiende tambin a la familia del diplomtico y a los
miembros del personal administrativo y tcnico de la representacin y su
familia y an al personal de servicio de la representacin.
La naturaleza de estas inmunidades deber ser cuidadosamente distinguida
de la que corresponde a las inmunidades parlamentarias. Es estos casos se
trata slo de una inmunidad para la jurisdiccin del Estado receptor, pero
que hasta puede ser renunciada por el Estado acreditante. As lo dispone
expresamente la Convencin de Viena, que expresa en su art. 31 prrafo
4: la inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el estado
receptor no le exime de la jurisdiccin del Estado acreditante. El art. 32
dispone 1. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de

jurisdiccin de sus agentes diplomticos y de las personas que gocen de

inmunidad conforme al art. 3.2. La renuncia ha de ser siempre expresa.
En cuanto a los cnsules, la cuestin est regida actualmente por la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, celebrada el 24 de abril
de 1963, que le reconoce ciertas inmunidades, aunque ms limitadamente,
puesto que se limitan a los delitos leves.
No obstante, los funcionarios consulares no estn sometidos nunca a la
jurisdiccin del pas receptor cuando se trata de actos realizados en el
ejercicio de sus funciones (art. 43). Al igual que en el caso de los
diplomticos, la inmunidad puede ser renunciada por el Estado acreditante
(art. 45 prrafo 1 y 2).
TEORA Y DOGMTICA DEL DELITO
Unidad 10: Definiciones, caracteres, clasificacin.
1- 1a) a)

Definiciones del delito, distintos puntos de vista:

Definiciones naturalistas o sociolgicas: el delito natural de

Garfalo y definiciones en l inspiradas

Al positivismo penal le interes el delito fundamentalmente, como el hecho
resultante de una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un
hecho biolgico, pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar la
posicin del positivismo frente a los distintos problemas del derecho penal.
Rafael Garfalo elabora su teora del delito natural. Reconoce Garfalo
que la coincidencia de los delincuentes con el tipo antropolgico del
criminal, no es una realidad, y agrega que tal cosa resulta lgica si se
piensa que se ha olvidado dar a la palabra delito su significacin.
Adems, se observaba que no poda admitirse la natural inclinacin al
delito, cuando ningn hecho ha sido considerado siempre antisocial,
observado a travs del tiempo y la distancia, crtica que nuestro autor
consideraba, tambin la consecuencia de no haber sido dad la nocin del
delito con independencia de la ley penal.
Garfalo comienza l mismo afirmando que an los crmenes ms graves
no fueron siempre delitos, pero luego, en lugar de analizar la razn por la
cual tal hecho no constituye delito, se desva la cuestin y se hace un
anlisis de los sentimientos para construir su teora sobre la base de la
existencia de los que considera perdurables en la humanidad; que son,

segn l, los de piedad y probidad o justicia. La lesin de tales

sentimientos constituye, entonces, el delito natural. Pero el ataque debe
lesionarlos en la medida media en que es necesaria para la adaptacin del
individuo a la sociedad.
De ello se sigue que existen dos grupos de delitos naturales:
a) a)

Los

que

ofenden

al

sentimiento

de

piedad,

constituido

esencialmente por los delitos contra la persona, que ocasionan un mal o

un dolor fsico o moral.
b) b)

Los que ofenden al sentimiento de justicia.

c) c)

Constituye Garfalo una especie independiente con los delitos

legales o de creacin poltica. Son en primer trmino y por definicin,

los delitos contra el Estado, los actos que suponen resistencia o ataque a
las manifestaciones del poder.
Enrico Ferri critica la definicin de Garfalo diciendo:
a) a)

La definicin excluye, sin razn atendible, otros sentimientos cuya

lesin puede dar lugar a delitos;

b) b)

El delito es ms que un ataque a las condiciones de convivencia

social, que a los sentimientos.

c) c)

Es necesario, para que haya delito que la lesin se haya producido

a impulsos de un mvil antisocial.

Adems,

se le ha criticado a la teora de Garfalo diciendo que es

completamente intil para el derecho penal, porque dara solamente la

explicacin de una parte mnima de los delitos contenidos en la historia;
pero a esto se debe an agregar que, dentro de ese mnimo nmero de
hechos criminales, encontramos una escala de gravedad con una serie de
gradaciones insensibles.
Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definicin de
Garfalo, se llega a la formulacin de base sociolgica, que se conoce como
Ferri Berenini, segn la cual son delitos aquellas acciones punibles
determinadas por mviles individuales y antisociales que turban las
condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado
en un momento dado.

Definicin de Florian.
Hace notar que el concepto de delito es por su misma esencia relativo, y
que la incriminacin representa la valoracin que, desde el punto de vista
del inters general, la sociedad, en ciertos perodos, hace determinadas
acciones.
Definicin de Grispigni.
Define el delito, en su aspecto sustancial, como aquellas acciones que
tornan imposible o colocan en grave peligro la convivencia y la
cooperacin de los individuos que constituyen una sociedad. Se ha
observado a esta definicin que ella slo se adapta a los delitos ms
graves, pero no resulta adecuada para los ms leves.
b) b)

Definiciones de carcter filosfico

Este tipo de definiciones no tuvo mayor trascendencia dentro del derecho

penal, algunos conciben al delito como un quebrantamiento de la justicia,
otros lo reducen a una violacin de un deber, y para otros es lo opuesto a la
voluntad de todos o a los fines humanos. Cada autor va a entender que
delito es lo contrario a lo que l entiende que filosficamente es bueno, en
contra de la moral, justicia, derecho de los dems.
Romagnosi: Delito es el acto de un hombre inteligente y libre, daosos
para los dems y para la justicia.
c) c)

Definiciones no dogmticas condicionantes de la funcin legislativa.

Carmignani y Carrara, el delito como ente jurdico.

Carmignani, defini el delito como la infraccin de la ley del Estado
protectora de la seguridad pblica y privada, mediante un hecho del
hombre cometido con perfecta y directa intencin. Perfecciona la
definicin que queda formulada como: Infraccin de la ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso.
La definicin de Carrara nace de la idea que es el fundamento de toda su
doctrina: el delito no es una conducta, ni una prohibicin legal; es un ente
jurdico; es la lesin de un derecho por obra de una accin u omisin

humana: la infraccin de la ley del Estado. Se propone con ello hacer

saber a quienes tienen a su cargo la elaboracin y sancin de las leyes, que
no habr delito mientras no exista la ley cuya violacin tenga pena fijada
previamente.
Carrara sienta un criterio esencial y duradero al afirmar que el delito no es
un hecho sino una infraccin, un ente jurdico, ello es, una relacin de
contradiccin entre el acto del hombre y la ley, pero, adems de ese
elemento formal, intenta criterios para valoracin de la ley misma la cual
viene

as

quedar

sometida

postulados

racionales

metafsicos,

suministrados, mediante deduccin lgica, por la suprema ley natural del

orden, que emana de Dios.
Adapta Carrara su nocin del ente jurdico a la definicin del delito: el
choque con la ley, su infraccin, es lo que lo constituye. Pero esa colisin
ha de producirse con la ley del Estado, la ley de los hombres, la ley civil,
distinguindose as el delito del pecado y del vicio.
Las leyes se suponen conocidas desde el momento de su promulgacin y
desde entonces existe la ley previa. Pero, no puede dar lugar a delito la
violacin de cualquier ley civil, sino slo la de la ley dictada para proteger
la seguridad de los ciudadanos, que es la ley penal.
Los pensamientos, por malignos que sean, no estn librados a la decisin
de los magistrados: la tutela del orden interno no corresponde ms que a
Dios. En derecho penal no hay accin sino por un acto del hombre, nico
ser dotado de voluntad racional. El acto puede ser positivo o negativo. Se
comprende as el hacer y el no hacer, constitutivo de los delitos de
comisin y de omisin, respectivamente.
El acto constitutivo del delito debe ser moralmente imputable. La
imputabilidad moral, dice Carrara, es el precedente indispensable de la
imputabilidad poltica. La frmula polticamente daoso persigue aclarar
ms la idea contenida en la definicin con las palabras seguridad de los
ciudadanos.
Crtica: no se trata de fijar el lmite perpetuo de lo prohibido sino de
determinar con referencia a un orden jurdico establecido cules son las
nicas acciones que conducirn a una sancin penal, no se trata de una
abstraccin jurdica, sino de identificar una accin vivida con la prevista
por la ley.

d) d)

Definiciones dogmticas:

La definicin del delito tiene significacin dogmtica, puesto que en ella se

sealan todas las caractersticas de la accin amenazada con pena, cuyo
estudio, en conjunto, constituye el objeto de la Teora del delito. En el
aspecto negativo, es decir, en la comprobacin de ausencia alguna de las
caractersticas fijadas al hacho humano por la definicin, es donde ya ce la
limitacin impuesta por el derecho penal al ius puniendi.
Von Liszt
Sin descuidar el aspecto del delito constituido por la accin, trata con
detenimiento la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, como
caractersticas de la accin delictiva. Von Liszt considera que el delito es
un hecho al cual el orden jurdico asocia una pena como lgica
consecuencia. Hace luego un anlisis del cual deduce que el delito ha de
ser un acto humano antijurdico y culpable.
Al preguntarse si la circunstancia de estar sancionado con una pena debe
incluirse o no, como elemento esencial en la definicin del delito. Se decide
por la afirmativa, por considerar que la pena es un elemento especfico del
delito, ya que el legislador la reserva como consecuencia nicamente del
delito y no de los dems actos antijurdicos cumplidos culpablemente. As,
pues, queda completada la definicin en los trminos acto humano
culpable, antijurdico y sancionado con una pena.
Beling
Su primera definicin (1906) fue que delito es una accin tpica
antijurdica, culpable, subsumible bajo una sancin penal adecuada y que
satisfaga las condiciones de punibilidad.
Resulta de esta definicin que para que un acto sea delito son necesarios
estos requisitos:
a) a)

Accin descripta en la ley, es decir, tipicidad.

b) b)

Que sea contraria a derecho.

c) c)

Culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa.

d) d)

Que sea subsumible bajo una sancin penal adecuada.

e) e)

Que se den las condiciones de punibilidad.

Haciendo referencia al concepto dado por Von Liszt, juzga que es

incompleta, porque slo se enumera en ella los elementos antijuridicidad y

culpabilidad, olvidando los dems, todos los cuales deben tomarse en

cuenta en una definicin tcnica. Adems, la enumeracin resulta
innecesaria, si luego ha de agregarse la frmula sancionada con una
pena, ya que en ella est contenida la nocin de la antijuridicidad y la de
la culpabilidad. Beling cree que la caracterstica esencial para distinguir
las acciones punibles de las que siendo antijurdicas

y culpables no

conducen a una pena, es la tipicidad, porque solamente las acciones

punibles son tpicas y no hay ms delitos que aquellos que pueden
adecuarse a un tipo penal.
La pena no es un elemento del delito, pero ha de estar prevista en la ley
como consecuencia de la accin que rena los elementos esenciales
enumerados, para estar en presencia de un delito.
Su teora puede resumirse as:
1) 1)

Toda su construccin est concebida sobre la base del derecho

positivo, en el cual se hallan contenidos los principios fundamentales

que lo informan y que es necesario reducir a sistema.
2) 2)

Tipicidad es el punto central del concepto de delito, alrededor del

cual se agrupan sus dems elementos. Para que haya delito es

fundamentalmente necesario que la accin tpica consista en un acto,
que sea antijurdico y culpable, que exista una penalidad adecuada y que
se den los requisitos de punibilidad.
3) 3)

La tipicidad es un concepto puro, sin significacin independiente.

En conexin con ella el acto ilegal culpable se convierte en un delito,

pero sola carece de tiempo, espacio y existencia. No es una nocin de la
vida real, sino de la ley, a la cual se llega mediante la abstraccin de los
elementos conceptuales de las distintas figuras particulares de delitos.
4) 4)

La tipicidad es puramente descriptiva. Ella sola carece de

consecuencias jurdicas.
5) 5)

Los elementos del delito son independientes entre s; el uno no

supone la existencia de otro u otros.

La segunda definicin (1930) del delito de Von Beling es: accin
tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable, siempre que no
se de una causa legal de justificacin.
Las consecuencias del cambio de definicin son:

1. 1.

La tipicidad pierde su carcter independiente, como la pierden

todos los dems elementos del delito. Como consecuencia del reemplazo
del adjetivo tpica por la expresin tpicamente, la tipicidad, sin dejar de
caracterizar la accin, se relaciona tambin con los dems elementos del
delito.
Con la expresin correspondientemente culpable, equivalente a
tpicamente culpable, se quiere sealar la correspondencia que debe
haber entre el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad. Cada delito tiene
en ese sentido su culpabilidad.
La expresin: subsumible bajo una sancin penal adecuada, contenida
en la definicin de 1906 y que desaparece en la de 1930 implica una
diferencia: si en la primera definicin de Beling no se hubiera incluido
la exigencia de que la accin fuera subsumible bajo una sancin penal
adecuada, hubiera resultado posible una accin tpica, antijurdica y
culpable, que no fuera sin embargo delito, ni por tanto, accin punible.
2. 2.

Debe preverse la justificacin. Entiende Beling que an queda la

posibilidad de acciones tpicas antijurdicas y culpables que no son

punibles, las cubiertas por una causa legal de justificacin, y que esa
posibilidad debe quedar advertida en la definicin.
Mayer
Define el delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable.

La palabra accin ha sido sustituida por el vocablo acontecimiento,

y que se suprime de la definicin de Beling todo lo referente a las

condiciones de punibilidad y a la exigencia de que el hecho sea
subsumible bajo una sancin penal adecuada. Adems, se califica el
acontecimiento

de

imputable.

Mayer

da

la

denominacin

de

imputabilidad al captulo en que encara el estudio de la culpabilidad.

Excluye la penalidad. Refirindose a la primera definicin de

Beling, dice Mayer que si no concurre la circunstancia de ser

subsumible bajo una sancin adecuada, es indudable que una accin
atribuible a ttulo de culpa no es imputable (culpable).

En cuanto a la relacin de los elementos entre s, para Mayer, la

tipicidad no se desenvuelve dentro de la teora jurdica del delito con la

independencia que le fija Beling. Considera Mayer que la tipicidad es

indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su fundamento; es vlida

para la va del conocimiento, pero no es de su esencia. Adems, niega
Mayer que la tipicidad tenga carcter puramente descriptivo; observa
que los tipos penales contienen elementos referidos al sujeto activo del
delito elementos subjetivos del tipo- y otros que encierran una nocin
normativa

- elementos normativos -. De ello se sigue claramente que

es necesaria una valorizacin por parte de quien debe juzgar los hechos
sobre la base de la figura contenida en la ley.
Mezger
Para la primera doctrina de Mezger puede condensarse la definicin del
delito diciendo: Delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable. Por
eso Mezger no trata independientemente la tipicidad, sino que para l es
slo una parte del estudio de la antijuridicidad.
1- 1-

La accin. La accin se estudia siempre sobre un tipo jurdico

penal. Adems, no ha de concurrir ninguna causa de exclusin del

injusto y ha de ser imputable al agente.
2- 2-

Tipicidad y antijuridicidad. El tipo es el injusto descripto

concretamente por la ley en sus diversos artculos, ya cuya realizacin

va ligada la sancin penal. El que acta tpicamente, acta tambin
antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto.
3- 3-

Supresin de la amenaza da la pena. Mezger considera innecesaria

la inclusin de la pena en la definicin del delito.

4- 4-

Las condiciones de punibilidad. Juzga, adems, que no es correcto

hacer referencia a las condiciones de punibilidad porque ellas, aunque

en conexin menos ntima, pertenecen tambin al tipo del delito y sera
reducir demasiado este ltimo, fijarles lugar independiente, por el hecho
de que no son captadas por la culpabilidad del agente.
En la segunda doctrina de Mezger, explica el contenido del estudio del
hacho punible como el conjunto de los presupuestos de la pena. Aclara que
el trmino delito ha sido empleado por Binding en sentido jurdico
estricto, netamente distinto del que tienen las palabras accin punible;
delito es el nombre genrico de la infraccin culpable de la norma. Define
el hecho punible como una accin tpicamente antijurdica, personalmente
imputable y conminada con pena.

Las palabras personalmente imputable sustituyen a culpable de la anterior

definicin. Porque la teora de la culpabilidad deduce del requisito de la
imputacin personal del hecho punible el concepto que juzga ms limitado,
prctico y esencial de la accin culpable.
El agregado conminada con pena (accin) lo explica diciendo que la
tautologa que ella supone, no resulta perjudicial, por cuanto no se
prescinde de la discusin precisa acerca de lo que es pena y la
conminacin de la misma. Sigue admitiendo, sin embargo, que la pena es
una consecuencia del delito.
Soler
Delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una
figura penal.
a) a)

La accin, que ha de ser entendida en sentido amplsimo,

comprendiendo tanto la conducta humana como el resultado que

produce, tanto la comisin como la omisin. Hay accin, toda vez que un
comportamiento corporal es jurdicamente referible en alguna forma a la
voluntad de un hombre.
b) b)

La antijuridicidad, o ilicitud, que consiste en la relacin de

contradiccin entre el hecho y el ordenamiento jurdico general de una

sociedad.
c) c)

Culpabilidad, que seala el lmite de lo que puede ser imputado al

sujeto como su obra,

d) d)

La adecuacin a una figura penal.

La expresin tpicamente contenida en la definicin debe entenderse

referida a todos los elementos sustanciales, en el sentido de que son
vlidas para llevar a la consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino slo
aquellas formas de accin, de antijuridicidad, de culpabilidad y de
adecuacin

que,

concurriendo

en

un

caso

dado,

inciden

todas

simultneamente sobre el mismo hecho, haciendo perfecta y unitaria su

subordinacin a un tipo legal.
La definicin del delito as alcanzada es el resultado de una induccin que
parte de la ley positiva, y que por eso se la llama definicin dogmtica o
tcnica.

Jimnez de Aza
Delito es el acto tpicamente antijurdico y culpable, penado por la ley e
imputable a un sujeto responsable y sometido en ciertos casos a una
condicin de exclusin de la punibilidad.
Esta definicin se diferencia de las anteriores ya que incluye en ella la
punibilidad (penado por la ley), esto lo hace porque es uno de los
sostenedores de que la punibilidad es el elemento del delito ms
especfico, pues es el nico que en todo tiempo y lugar, se trata ya de un
derecho liberal o totalitario, sirve para diferenciar al ilcito civil del penal.
e) e)

Definiciones legales

Casi en forma absoluta los cdigos modernos prefieren no definir, mxime

cuando se trata de algo tan polmico como es esta definicin, no obstante,
alguno cdigos sintticamente se limitan a expresar, como el Cdigo
portugus en su art. 3: crimen o delito es un hecho voluntario declarado
punible por la ley penal; o el Cdigo chileno en su art. 1 dice: delito es
toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Nuestro cdigo actual no contiene definicin.
2- 2-

Los caracteres

o elementos del delito: el anlisis jurdico de la

infraccin penal, crtica y concepto

estructural o de conjunto;

enumeracin de caracteres; faz positiva y negativa

Elementos del delito
Faz positiva
Accin

Faz negativa
Estados de inconsciencia
Fuerza fsica irresistible
Movimientos reflejos

Tipicidad
Antijuridicidad

Obediencia debida (discutido)

Conducta atpica
Causales de justificacin
Estado de necesidad
Legtima defensa
Cumplimiento de la ley
Ejercicio

Culpabilidad

derecho
Coaccin

legtimo

de

un

Error
Ignorancia
Obediencia debida (discutido)
Accin es la manifestacin de la voluntad que produce un cambio en el
mundo exterior.
Los elementos de la accin son:
- -

Elemento subjetivo: la idea y el movimiento corporal.

- -

Elemento objetivo: resultado del movimiento corporal

Este elemento tiene su faz negativa cuando aparecen:

Estados

de

inconsciencia.

Los

estados

de

inconsciencia

corresponden exclusivamente a una agrupacin psiquitrico - forense

equiparable, en lo psiquitrico - clnico, a un conjunto de estados
dispares caracterizados por una disminucin profunda o una abolicin
de la conciencia vgil del individuo.

Fuerza fsica irresistible. En este caso de la violencia, el violentado

no quiere nada, la accin no le pertenece y el resultado o cambio que

ocurre en el mundo exterior no es producto de la actividad suya (vis
compulsiva).

Movimientos reflejos. El acto reflejo, es un movimiento que

procede de un circuito nervioso cerrado sin alcanzar los centros

superiores: es un acto puramente biolgico cumplido por el cuerpo como
organismo. Carece por lo tanto de todo contenido espiritual y es
insuficiente para constituir accin, pues sta debe ser no ya la obra de
un cuerpo sino de una persona. Esta situacin debe ser distinguida de
las acciones impulsivas. Cuando hay participacin psquica hay accin.
La hay, por lo tanto, en las acciones impulsivas, en los llamados actos en
corto circuito, en los actos instintivos y en los actos habituales.

Obediencia debida (discutido). Cuando el derecho coloca la

decisin de un asunto dentro de la esfera de competencia exclusiva de

determinados rganos, el autor est predeterminado: el que deba
decidir de manera irreversible es autor del hecho, porque es autor de la
decisin. En muchos tratados encontramos esta circunstancia agrupada
entre las causas de justificacin. Cuando la orden dada es ilcita,

su

ejecucin no puede ser considerada objetivamente lcita, toda vez que el

superior que la dio responde de su ilicitud. No debe, en consecuencia,

decirse que el hecho ejecutado por el subordinado sea un hacho del cual
no derive ninguna responsabilidad, pues de esa accin depende la
responsabilidad del superior que dio la orden ilcita.
Tipicidad es la adecuacin de la conducta o accin al tipo descripto en la
ley. Su faz negativa se da en la atipicidad, es decir que la conducta no
rena todos los caracteres descriptos en la ley para el tipo penal.
Antijuridicidad es la contradiccin del hecho con el ordenamiento jurdico
en su totalidad (es un hecho ilcito). Su faz negativa est dada por:

Causales de justificacin. Aquellas que eliminan la antijuridicidad

de la accin tpica tornndola lcita. La doctrina considera como causas

de justificacin el cumplimiento de un deber y el ejercicio legtimo de un
derecho, autoridad o cargo; la legtima defensa y el estado de necesidad.

Estado de necesidad. Llmase, en general, estado de necesidad a

una situacin de peligro para un bien jurdico que slo puede salvarse
mediante la violacin de otro bien jurdico. En el estado de necesidad la
situacin se produce sin que medie agresin alguna: el bien jurdico
sacrificado es, a su vez, un bien jurdico protegido por la ley, y su titular,
sin culpa alguna, se ve privado de l.

Legtima defensa. Es la ms clara justificacin de un proceder

daoso; cuando alguien frente a una agresin ilegtima y no provocada,

emplea un medio racional y suficiente para impedirla o repelerla, no
responde por el dao que pueda causar el agresor.

Cumplimiento de la ley. El que, ya cumpliendo un deber impuesto

por la ley, ya ejerciendo autoridad o cargo, realiza un acto tpico que la

ley manda ejecutar, dadas ciertas circunstancias, no delinque, acta el
derecho.

Ejercicio legtimo de un derecho.

La culpabilidad tiene un presupuesto previo que es la imputabilidad, o sea,

la comprensin de la criminalidad del acto (conocer que ese acto est
penado o es contrario al derecho; que no est permitido).
Culpabilidad es poder imputarle a una persona el resultado de una accin
a ttulo de culpa, dolo o preterintencin.

Coaccin. En la coaccin la voluntad s interviene, an cuando ella

padezca una deformacin que la afecta profundamente. Hay coaccin

cuando alguien es obligado a hacer o dejar de hacer algo por medio de
torturas, padecimientos o amenazas. La coaccin obra a travs a de la
psiquis del coacto, an cuando se empleen torturas fsicas, y por eso la
coaccin es tambin llamada violencia moral (vis moral). El coacto a
diferencia del violentado, elige entre el mal con que es amenazado y el
que le es exigido, y si bien con repugnancia, escoge y decide l. Su
decisin es viciosa, pero es suya, y siendo suya la decisin es suya la
accin. Por eso el efecto de la coaccin se hace sentir sobre la
culpabilidad del sujeto, que la sufre desplazndolo sobre el que la
ejerce. Mientras que la violencia hace directamente desplazar la accin.
La violencia desplaza la calidad de autor.

Error. Es inculpable cuando se ha incurrido en l no obstante haber

puesto en la accin la normal diligencia requerida por la naturaleza de

los hechos. Siempre que el error no sea consecuencia de la imprudencia
o negligencia del autor, ser inculpable.

Ignorancia. Se diferencia del error en que mientras ste es el falso

conocimiento que se tiene de una cosa, la ignorancia es la ausencia de

conocimiento acerca de algo.

3- 3a) a)

Obediencia debida.
Clasificaciones del delito
Por su gravedad

Sistema tripartito y bipartito

En base a la gravedad, se hace, desde antiguo, una divisin bipartita y otra
tripartita de las infracciones. La primera distingue entre delito y faltas o
contravenciones; la segunda separa los primeros en crmenes (ms graves)
y delitos, a los que se suman las contravenciones. La distincin se hace
sobre la base de la pena amenaza.
La infraccin que las leyes sancionan con penas de polica, es una
contravencin.

La

infraccin

que

las

leyes

sancionan

con

penas

correccionales es un delito. La infraccin que las leyes sancionan con una

pena aflictiva o infamante, es un crimen.
La clasificacin tripartita ha sido objeto de crticas, particularmente por
parte de los autores italianos y alemanes. Se dice que ella deriva del hecho

material y arbitrario de la pena. Se seala que el sistema resulta impotente

para dar una definicin intrnseca que diferencie crimen de delito; en
cambio, se agrupan con ellos las contravenciones o faltas que se pretenden
de naturaleza distinta.
El art. 61 de la CN dispone que ningn senador o diputado, desde el da de
su eleccin hasta el da de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de
ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca
pena de muerte, infamante u otra aflictiva. El empleo de la palabra crimen
solamente, podra ser entendido como sinnimo de delito, pero el agregado
que merezca pena infamante u otra aflictiva no deja dudas de que se est
haciendo un distingo, y que tal distingo, basado en la naturaleza de la
pena, tiene su inspiracin en el art. 1 del Cdigo Penal Francs de 1810,
cuyas

palabras

constitucional.

cuyas

No

palabras

sorprende

que

repite,
los

prcticamente,

constituyentes

el

texto

utilizaran

la

terminologa imperante en la poca, al influjo de la legislacin francesa.

Son en primer lugar, crmenes, aquellos hechos a los que la Constitucin
misma alcanza con el calificativo de infamantes. As, la concesin de
facultades extraordinarias al PEN o a los gobernadores de provincia, por el
Congreso o las Legislaturas Provinciales; la traicin prevista en el art. 103
de la CN por el que se aclara que la infamia del reo no se transmitir a sus
parientes de cualquier grado. En segundo lugar, la compra y venta de
esclavos, hacho al que la CN misma califica de crimen.
Delitos y contravenciones. Distincin y facultades positivas de la Nacin y
las Provincias.
Si existe o no verdaderas diferencias entre delitos o contravenciones y, en
caso afirmativo, si stas son cualitativas o slo cuantitativas. En la
Argentina es indudable mayora la de los penalistas que no acepta
diferencias esenciales entre la falta y el delito. (Como Soler y Jimnez de
Aza).
No obstante, los puntos de vista que se han sostenido en procura de la
diferenciacin son:
a. a.

Un criterio que se sustenta en la naturaleza del objeto de la

infraccin, que fue expuesto por Carmignani quien seala que las leyes
represivas lesionan la prosperidad y la seguridad que constituyen el
objeto o fin de la sociedad poltica. De donde resulta la primera y ms

genrica clasificacin de los delitos, en delitos propiamente dichos, que

subvierten la seguridad, y en delitos de polica o transgresiones que
lesionan la prosperidad.
Para Anselm Von Feuerbach, hay delito cuando se viola un derecho
existente antes de que la ley lo haya reconocido como tal y si hay
contravencin cuando se hace algo que sera lcito si el Estado no lo
hubiese prohibido.
b. b.

Criterios que se basan en la antijuridicidad. As, Binding seala

que para la formulacin de una norma, el legislador, en unos casos,

observa una conducta determinada, un caso singular, y eleva el caso a
gnero, y lo prohibe con todos los que le son semejantes. En otros casos,
procede en razn de consideraciones enteramente genricas, sobre
grupos de acciones, que producen muy diferentes consecuencias. Ahora
bien, por lo mismo que se observa el fenmeno en conjunto, es difcil
diferenciar las acciones realmente perjudiciales de las que no lo son, y
para evitar la injusticia de castigar como daoso todo un grupo de
acciones, en las que puede haber algunas que no lo sean por no lesionar
un bien jurdico, las reprime, no atendiendo a la violacin de un bien de
esa ndole, sino como desobediencia a la norma que el Estado se ve en la
necesidad de establecer, a fin de evitar con ello males mayores que
podran producirse en buena parte de los casos.
Golsdchmidt afirma que los delitos propiamente dicho protegen
determinados bienes jurdicos del individuo y de la colectividad, en
tanto que los delitos administrativos no constituyen violaciones de
bienes jurdicos, sino solamente de los intereses de la administracin.
c. c.

Los que creen encontrar la razn en el mero riesgo, recurren a la

ndole de la accin en referencia al resultado que se pretende y que se

logra: el delito supone siempre una lesin, mientras que la falta slo
produce ordinariamente un peligro.
d. d.

Entre los que hacen el distingo en base al elemento subjetivo

pueden separarse en varias teoras:

Algunos autores

han propuesto que el elemento subjetivo se

presumen en las contravenciones de modo cierto y sin que se admita

prueba en contrario.

Otro grupo de autores exige la existencia del elemento subjetivo en

la contravencin, pero limitndolo a la culpa, de modo que cuando la ley

no

requiera

expresamente

el

dolo,

se

aplicarn

las

sanciones

correspondientes cuando slo haya habido negligencia.

Finalmente, un tercer grupo se contenta con invertir la prueba en

materia de culpabilidad, en las contravenciones.

El cdigo argentino slo habla de delitos, de suerte que prescinde de toda
clasificacin. Sin embargo, al dejar las faltas sin legislar, tcitamente,
adopta la clasificacin tripartita.
Histricamente en nuestro pas hubo un entremezclamiento de funciones
pero haciendo una correcta interpretacin de los arts. 75 inc. 12 y el 121
de la CN, tenemos que sobre delitos legisla exclusivamente el Congreso
Nacional, y en materia de faltas puede existir, facultades concurrentes y
facultades no delegadas por las provincias (como por ejemplo libertad de
imprenta, materia electoral, salubridad). Ahora bien, el temor es que por
va de legislacin de faltas las provincias tiendan a crear figuras delictivas.
En lo que respecta a las materias concurrentes, pueden legislar ambas,
pero una vez que legisla la Nacin, no puede hacerlo la provincia como por
ejemplo: toxicomana. El hecho de que las provincias puedan legislar en su
materia (de faltas) sean concurrentes o no; pero no en materia de delitos.
b) b)

Por las caractersticas de la accin

Delitos de comisin, de omisin y de comisin por omisin

La accin, en s misma, se manifiesta bajo dos formas: comisin y omisin.
Si es prohibitiva, la conducta que la quebranta es una accin; si es
impositiva, es violada por una omisin.
A partir del siglo XIX comienzan a distinguirse, por la naturaleza de la
accin, los delitos impropios de omisin, delitos de comisin por omisin.
Este grupo de delitos no puede caracterizarse tomando en cuenta
solamente el movimiento corporal y su contenido de voluntad constitutivos
de la accin en estricto sentido. La conducta humana slo puede consistir
en hacer o no hacer; no existe una actitud intermedia.
Junto a un gran nmero de tipos legales en los que se define un hacer, y a
otro muy reducido en que se describe un no hacer (omitir), aparece un
grupo bastante importante de figuras en que slo se tipifica un resultado,
siendo as indiferente para la ley la forma de la accin propiamente dicha
con la que el resultado tpico se logra.

Lo que se tipifica en el homicidio es el resultado muerte de un hombre,

pero la accin corresponde al verbo matar, no morir: la vctima muere,
el autor mata. Lo que la ley pena es la muerte ilegtima de un ser humano
por la accin o la omisin de otro.
La naturaleza de la accin relacionada con la previsin legal, permite,
pues, distinguir tres modalidades:
a. a.

Delitos de accin o comisin son aquellos que la ley describe

refirindose a actos positivos del individuo necesarios para violar la

prohibicin que contiene la norma. Las mayoras de las previsiones
contenidas en la ley penal son de este tipo.
b. b.

La ley contempla casos de pura omisin u omisin propia. En tales

casos, la ley fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma
ordena; lo tpico es el no hacer.
c. c.

Los delitos de comisin por omisin son, por lo comn, delitos de

resultado tpico, cometidos mediante omisiones: la norma es prohibitiva

y la descripcin se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo
resultado se logra no haciendo. En los delitos de pura omisin, lo
punible es la omisin misma; en los que estamos tratando, la omisin
por s sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un
delito de resultado tpico.
Delitos instantneos, permanentes y continuados.
Delitos instantneos son los que se consuman en un momento que no
puede prolongarse en el tiempo. La forma o el modo de ejecucin del
delito tiene poco significado para esta distincin, ya que la prolongacin
en el tiempo del proceso ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo
de la consumacin.
Delitos permanentes son los que permiten que el acto consumativo se
prolongue en el tiempo. De suerte que en cualquier momento de ese
tiempo el delito se est consumando. El concepto de permanencia es vlido
y se presenta con frecuencia en la omisin, pues, no pertenece a ella
solamente la produccin, sino tambin la prolongacin de la situacin
creada.

El delito continuado no es entendido del mismo modo por todos los

autores, pero en lo que podramos decir que existe uniformidad, es
respecto al requisito de los diversos hechos, cada uno de ellos con todas
las caractersticas de un delito.
Es una creacin que se hace por razones de humanidad para eliminar una
consecuencia extrema: por ejemplo el hurto por hambre, la ley deca que a
la 4 vez se lo condenaba, se le aplicaba la pena de muerte. Los prcticos
de la Edad Media decan que eran 4 actos, que entre todos formaban un
solo delito por ejemplo, el cajero que va sacando poco a poco dinero: hay
una pluralidad de actos que formaran un solo delito, con unidad de hecho
y unidad de designio o unidad de ocasin como dice Jimnez de Aza.
En el delito habitual tambin hay pluralidad de conductas discontinuas,
pero cada acto, por s mismo, no constituye delito. Ello as, porque la
repeticin hechos (la habitualidad) es un elemento de la figura de en los
delitos habituales: de modo que para que la accin sea tpica ha menester
de varios actos, cada uno de los cuales, por separado, no alcanza a
satisfacer las exigencias de la figura. Ejemplo: el art. 208 inc. 1 (ejercicio
ilegal de la medicina).
Delitos uni y plurisubsistentes.
Delito unisubsistente es aquel que est conformado por una sola accin
considerada como tpica. Ejemplo: el homicidio.
Delitos plurisubsistentes son aquellos que se concretan por un cmulo de
acciones, cada una de ellas independientes, no tpicas, formando un
conjunto la conducta no querida por el derecho, por ejemplo: el ejercicio
ilegal de la medicina. Dan ms la idea de una conducta que de una accin.
Se diferencia con el delito complejo ya que en ste cada accin es un
delito. Por ejemplo: matar y luego robar.
Otras categoras.
Delitos de accin doble. Para la configuracin de este delito se requieren
dos acciones, cada una de ellas independientemente no configura delitos.
El ejemplo que siempre se pone es el cheque sin fondo, pero este es muy
discutido, ya que algunos dicen que es un delito de una sola accin, otros
que es delito de accin simple, y otros que es un delito de accin omisiva,
otros que es un delito de doble accin porque una de ellas es la emisin del

cheque sin tener fondos y la otra no pagar luego de la interpelacin dentro

del lapso intimidatorio de 24 horas.
Delitos de accin bilateral. Es aqul delito en que el tipo penal requiere
una conducta bilateral, en el sentido que la contraprestacin debe darse en
el tiempo por ej. El adulterio (manceba - marido), el rapto consensual, el
duelo.
Delito multilateral: para que se configure este delito es necesario tres o
ms conductas, por ej.: homicidio en ria.
c) c)

Por el resultado y por la causalidad: de actividad y de resultado

(formales y materiales).
La distincin aparece ya con Francisco Carrara, quien la funda sobre estas
bases: son formales aquellos delitos que se consuman por una simple
accin del hombre, que basta, por s misma, para violar la ley; son
materiales los que necesitan, para ser consumados, que se produzca un
cierto resultado, que es lo que nicamente se considera como infraccin de
la ley.
Los delitos materiales son aquellos cuya consumacin requiere un
resultado distinto en el tiempo del movimiento corporal constitutivo de la
accin propiamente dicha, a la que est vinculada por el nexo causal. Los
delitos formales, en cambio, son aquellos en los que el resultado coincide
en el tiempo con la accin. Por ejemplo, la calumnia.
De lesin, de dao y de peligro
Son delitos de dao los que se consuman con la lesin efectiva de un bien
jurdico; son delitos de peligro, los que se consuman con slo poner en
peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley
penal en esa medida. Los delitos de peligro pueden ser:

Delitos de peligro real son aquellos en los que le resultado consiste

en la causacin efectiva y cierta de un peligro. El momento en que el

peligro se produce es el de la consumacin.

Los delitos de peligro abstracto se caracterizan por la realizacin

de una conducta idnea para causar peligro. En estos caso el momento

consumativo coincide con el de la accin propiamente dicha; no es
preciso esperar para que el resultado peligro se produzca.

Los delitos de peligro comn son aquellos en que el peligro que la

ley considera relevante para constituir el delito, es un peligro general

indeterminado para las personas o las cosa.

Los delitos de peligro particular son aquellos que se tipifican para

la tutela de bienes determinados, los que se acostumbra llamar de

peligro individual, cuando tienden a proteger contra riesgo la vida o la
salud de determinadas personas.
d) d)

Delitos polticos y comunes.

La naturaleza misma del delito, es decir, su calidad intrnseca, vista en

todos sus aspectos, autoriza la separacin en delitos comunes, polticos y
comunes conexos con los polticos.
En los pases de Latinoamrica, en especial, el problema est ntimamente
vinculado a la extradicin y al derecho de asilo, no solamente en lo que se
refiere a los delitos polticos sino tambin, a los conexos al delito poltico.
Criterios de distincin:
a. a.

Criterio objetivo. Las teoras objetivas se basan en la naturaleza

del bien jurdico lesionado. As se consideran de ndole poltica aquellos

hechos que lesionan o ponen en peligro el ordenamiento del poder
poltico del Estado o los derechos polticos de los ciudadanos.
b. b.

Criterio subjetivo. Sustenta la caracterizacin del delito poltico

en el mvil o el que inters que lo inspira. Se debe a los positivistas el

desenvolvimiento ms amplio de este enfoque. As, Ferri sostiene que
slo puede verse en el aspecto objetivo un elemento secundario o
accesorio. Los delitos contra la seguridad del Estado, no pueden
considerarse como delitos polticos cuando sean cometidos por mviles
egostas como, por ejemplo, la traicin con fin de lucro o el regicidio con
fines de venganza privada: en cambio, los delitos comunes pueden
considerarse como delitos poltico - sociales, cuando estn determinados
exclusivamente por motivos polticos, sean o no conexos de un delito
poltico principal. Al estudiar el delincuente, distingue los autores de
delitos polticos, a los que seala

como determinados por mviles

altruistas consistentes en la preocupacin de un mejor orden poltico y

social, en provecho de la sociedad entera o de una clase social.
c. c.

Criterio mixto. Eugenio Florian es quien expone en forma

balanceada los aspecto subjetivo y objetivos del delito poltico. Para

alcanzar la nocin del delito poltico, dice, deben asociarse los criterios
del bien o inters jurdico y del fin poltico. El objeto en el delito poltico
es, en realidad, el derecho del Estado, sea respecto a la esencia, sea
respecto a la forma. Pero el criterio del derecho lesionado no basta: el
delito debe ser poltico objetiva y subjetivamente: si se prescinde del fin,
se podr tener un delito poltico solamente objetivo. Cuando se
considera el delito poltico en el significado histrico originario. Es
cierto que el fin poltico ha de considerarse elemento esencial de esa
nocin, precisamente para que queden excluidos de esos tradicionales
beneficios los delincuentes contra el Estado que obedecieron a impulsos
distintos.
En la Argentina se decide por el criterio mixto Soler.
En los delitos conexos, la caracterstica del bien jurdico se desdibuja, ya
que por definicin, se trata de delitos comunes que de alguna manera
estn conectados o subordinados a un delito poltico. Naturalmente, se
requiere la existencia de un hecho principal de ndole poltica, al cual se
subordina en algunos aspectos el delito comn.
An cuando rigen tambin aqu los tres criterios que hemos sealado para
el delito poltico, a saber, el objetivo, el subjetivo y el mixto, creemos que el
primero debe ser descartado, en razn de que, como antes hemos dicho, se
trata de delitos comunes en cuanto a su objetividad; en cambio, de
inmediato adquiere realce el aspecto subjetivo.
Nosotros (Fontn Balestra) creemos que el criterio mixto debe primar en
estos delitos, con mayor razn an que en los polticos. En el aspecto
objetivo no debe perderse de vista la relacin de medio a fin o viceversa,
condicionada por las circunstancia de lugar y tiempo. El elemento
subjetivo, que resulta del mvil, termina de dar el carcter poltico a la
accin.

Este

es

tambin

el

criterio

seguido,

en

general,

por

la

jurisprudencia.
En la legislacin argentina no aparece definido el delito poltico, no
obstante encontrarse referencias a ese concepto.
Delitos anarquistas, terroristas y sociales.
Los

delitos

anarquistas

son

aquellos

que

se

configuran

ante

el

desconocimiento de toda autoridad, en desorden confusin y desconcierto.

Los delitos terroristas son aquellos fundados en provocar temor, terror en

la poblacin, a raz de determinados hechos o acontecimientos.
Los delitos sociales son aquellos que se configuran a los efectos de
transformar el orden social econmico. Ninguno de los tres delitos gozan
de las ventajas de los delitos polticos.