A CONSTITUIÃ ÃƒO FEDERAL E O DIREITO DOS POVOS INDÃ GENAS Julia Marques

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A CONSTITUIO FEDERAL E O DIREITO DOS POVOS INDGENAS

TERRA: UMA ANLISE DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL SOBRE A DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA
SERRA DO SOL1
Jlia Ribeiro Marques2
RESUMO: O presente trabalho pretende fazer uma anlise da deciso do Supremo Tribunal
Federal sobre a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, a fim de possibilitar uma
melhor compreenso acerca da contribuio desse julgamento para a questo dos direitos
indgenas terra hoje no Brasil. Para tanto, proceder-se- a um estudo dos dispositivos
constitucionais referentes ao direitos indgenas, mais precisamente do art. 231 e seus
pargrafos, examinando-se a evoluo do tratamento dispensado aos povos indgenas nas
Constituies anteriores at a promulgao da atual Constituio, bem como os pressupostos
constitucionais que configuram os direitos dos povos indgenas terra (originariedade dos
direitos e tradicionalidade da ocupao), as garantias constitucionais que emanam desses
pressupostos e o instituto da demarcao.
Palavras-chave: Constituio Federal. Princpio da Integrao ou da Assimilao. Princpio
da Interao. Direitos originrios. Terras tradicionalmente ocupadas. Posse permanente.
Usufruto Exclusivo. Garantias constitucionais. Demarcao. Raposa Serra do Sol. Supremo
Tribunal Federal. Julgamento.
INTRODUO
Os direitos indgenas, no Brasil, ainda que tenham sido objeto de preocupao do
legislador desde os tempos em que nosso pas era Colnia de Portugal, s tomaram contorno
constitucional com a Carta de 1934, a qual foi seguida pelas de 1937, de 1946 e de 1967,
todas com a mesma abordagem: os povos indgenas como realidades transitrias, que seriam,
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso (TCC), apresentado como requisito parcial para obteno
do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais, na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, e aprovado com nota mxima pela Banca Examinadora composta pelo
Prof. Me. Plnio Saraiva Melgar (orientador), Prof. Me. Dilso Domingos Pereira e Prof. Me. Eugnio Facchini
Neto, em 25/06/2012.
2
Acadmica do Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da PUCRS. Contato: julia.rmarques@hotmail.com.
gradualmente, assimilados e integrados sociedade envolvente, deixando, por conseguinte, de

serem ndios.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, de cunho marcadamente
democrtico e fundamentada no princpio da dignidade da pessoa humana, conferido aos
indgenas um captulo especfico destinado a reconhecer seus direitos fundamentais: o
Captulo VIII, formado pelos arts. 231 e 232. Estes dispositivos constitucionais inauguraram
um novo princpio norteador das relaes entre comunidades indgenas, sociedade envolvente
e Estado, abandonando oficialmente a postura integracionista e assimilacionista at ento
vigente, para adentrar em uma concepo de interao entre estes segmentos.
Assim, no seu art. 231, caput, nossa Carta Magna estabelece que so reconhecidos aos
ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
Todavia, h mais de quinhentos anos, na prtica, o direito indgena terra justamente
o mais violado, inclusive nos dias atuais, quando estas comunidades esto protegidas por uma
Constituio Federal considerada extremamente avanada no tocante garantia dos seus
direitos. Os ndios so vtimas de toda sorte de violncia fsica e moral, perpetrada por
segmentos da sociedade interessados na explorao e ocupao de suas terras, o que d
origem a inmeros conflitos locais que tm como objeto a disputa sobre reas indgenas.
Entre os casos de conflitos em terras indgenas, o mais proeminente no cenrio psConstituio de 1988 aquele ensejado pela demarcao da rea Raposa Serra do Sol, no
Estado de Roraima, que, alm de ter ganho uma grande repercusso na mdia e na opinio
pblica nacionais, bem como perante organizaes internacionais, foi objeto de uma deciso
emblemtica do Supremo Tribunal Federal no tocante ao reconhecimento dos direitos dos
ndios terra.
Nesses termos, partindo-se do estudo das normas constitucionais relativas aos direitos
indgenas, mais especificamente do art. 231, caput e pargrafos, o presente trabalho objetiva
examinar os pressupostos constitucionais que configuram os direitos dos ndios terra, para
melhor entender as garantias constitucionais que emanam destes direitos e o prprio instituto
da demarcao. Ao final, tendo como substrato este estudo, realizada uma anlise da deciso
do Supremo Tribunal Federal no caso da demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol,
com o fim de possibilitar um maior esclarecimento acerca da importncia de referido

julgamento para a questo dos direitos indgenas terra hoje no Brasil.
1
A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E OS POVOS INDGENAS
1.1 OS POVOS INDGENAS E AS CONSTITUIES ANTERIORES

No Brasil, os direitos dos povos indgenas so reconhecidos desde o perodo colonial.
Diversos instrumentos normativos decretados pela Coroa Portuguesa dispunham acerca da
soberania indgena e dos seus direitos territoriais sobre as reas que ocupavam.
Todavia, em 1822 o Brasil torna-se independente de Portugal e passa a adotar um
sistema jurdico inspirado nos Estados nacionais constitucionais, os quais haviam se
constitudo a partir de uma concepo burguesa de Estado, territrio, governo e povo nicos.
Dessa forma, o reconhecimento da soberania das comunidades indgenas, antes existente na
legislao colonial, acaba sendo inconcebvel dentro de um Estado brasileiro que se pretendia
uno, com territrio, governo e povo homogneos.3
Nesse contexto, em 1824 promulgada a primeira Constituio brasileira, conhecida
como Constituio do Imprio, que no trouxe qualquer dispositivo relativo aos direitos
indgenas, permanecendo silente quanto existncia destes no cenrio nacional. Somente em
1834, com a Reforma Constitucional do Imprio, os indgenas so incorporados ao texto da
Carta Magna por meio de ato adicional: Art. 11, 5- Atribui competncia s Assemblias
Legislativas Provinciais para promover cumulativamente com as Assemblias e Governos
Gerais (...) a catechese e civilizao do indgena e o estabelecimento de colnias.4
Em 1890, aps a proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889, promulgada
uma nova Constituio, em cujo texto no se encontrava qualquer dispositivo que fizesse
meno s comunidades indgenas.
Embora continuassem a surgir normas infraconstitucionais relativas s comunidades
indgenas e suas terras na vigncia dessas duas Constituies, apenas com a promulgao da
Constituio de 1934 a questo passa a ser matria constitucional. Os direitos indgenas foram
abordados em dois dispositivos, quais sejam, o art. 5, inciso XIX, alnea m, e o art. 129.
MARS de Souza Filho, Carlos Frederico. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba: Juru,
2005, p. 62.
4
CUNHA, Manuela Carneiro da. Os Direitos do ndio: ensaios e documentos. So Paulo: Brasiliense, 1987, p.
212.
O primeiro dispunha sobre a competncia exclusiva da Unio para legislar sobre a

incorporao dos indgenas sociedade nacional: Art. 5 - Compete privativamente Unio:
(...) XIX - legislar sobre: (...) m) incorporao dos silvcolas comunho nacional.5
O art. 129, localizado no Ttulo IV, Da Ordem Econmica e Social, previa o respeito
posse das terras em que os indgenas se encontrassem permanentemente localizados,
contudo vedava a estes a possibilidade de alien-las: Art. 129 Ser respeitada a posse de
terras de silvcolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto,
vedado alien-las.6
Sobre a natureza da
posse permanente e a razo da inalienabilidade das terras
indgenas, Freitas Junior afirma :

[...] o pressuposto da localizao permanente utilizado para determinar a existncia
da posse indgena parece referir-se a uma posse imemorial dos ndios sobre as terras
que se pretendem suas. No havia uma compreenso de terra indgena como um
habitat cultural de um povo. [...]
O gravame da inalienabilidade em relao s terras indgenas correspondeu a uma
proteo adicional concedida aos interesses dos ndios. Considerando as terras
indgenas inalienveis, proibindo, inclusive, os prprios ndios de alien-las ou
transferi-las, a Constituio de 1934 restringia o tratamento depredatrio e negocista
dado quelas terras, dificultando as freqentes espoliaes aos direitos dos
indgenas. 7
Em 1937 instaurado o Estado Novo por Getlio Vargas, e uma nova Constituio
promulgada, a Polaca. Esta Carta conservou o reconhecimento do direito indgena terra,
apenas modificando um pouco os seus termos: Art. 154 Ser respeitada aos silvcolas a
posse das terras em que se achem localizados em carter permanente, sendo-lhes, porm,
vedada a alienao das mesmas.8
A Lei Maior de 1937 suprimiu o artigo que previa a competncia da Unio para legislar
sobre a incorporao dos silvcolas comunho nacional, o que estava diretamente
5
BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ:
Congresso
Nacional,
1934.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 25 mar. 2012.
6
BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ:
Congresso
Nacional,
1934.
Disponvel
em
7
FREITAS JUNIOR, Lus de. A Posse das Terras Tradicionalmente Ocupadas pelos ndios como um
Instituto Diverso da Posse Civil e sua Qualificao como um Direito Constitucional Fundamental.
2010.247 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional) Programa de Ps-Graduao em Direito
Constitucional, Universidade de Fortaleza, Cear, Fortaleza, 2010, p. 63.
8
BRASIL. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ: Congresso
Nacional, 1937. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao37.htm>.
Acesso em: 25 mar. 2012.
relacionado com a estrutura autoritria de poder promovida pelo Estado Novo, em que o
governo tudo podia, ainda que sem o respaldo da vontade popular.9
Com a promulgao da Constituio de 1946, a competncia da Unio para legislar
sobre a incorporao dos ndios comunho nacional voltou a ser matria constitucional,
estando prevista nos seguintes termos: Art. 5 - Compete Unio: (...) XV - legislar sobre:
(...) r) incorporao dos silvcolas comunho nacional.10
Outrossim, a Lei Maior de 1946 manteve o dispositivo referente ao respeito posse dos
indgenas sobre as terras onde se encontrassem permanentemente localizados, impondo aos
ndios a proibio de transferi-las, por qualquer ttulo: Art. 216 Ser respeitada aos
silvcolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio de
no a transferirem. 11
Cabe salientar que, na esteira das Constituies de 1934 e de 1937, a Carta de 1946
exigia a localizao permanente dos ndios sobre as terras como pressuposto para a
configurao do seu direito de posse sobre elas. Essa localizao permanente era entendida
como um pressuposto do passado, ou seja, devia haver uma ocupao da terra desde tempos
imemoriais pela comunidade indgena.12
A Constituio de 1967, promulgada trs anos aps o Golpe Militar de 1964, elaborada
pelo ainda ativo Congresso Nacional, manteve a competncia exclusiva da Unio para legislar
sobre a incorporao dos indgenas comunho nacional, nestes termos: Art. 8 - Compete
Unio: (...) XVII - legislar sobre: (...) o) nacionalidade, cidadania e naturalizao;
incorporao dos silvcolas comunho nacional; 13
No seu art. 186, disps sobre o direito das comunidades indgenas s terras por elas
habitadas, a ainda procedeu a um avano em relao s Constituies anteriores ao garantirlhes o usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes: Art.
186. assegurada aos silvcolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o
seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas
9
FREITAS JUNIOR, op. cit., p. 63.

Nacional, 1946. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>.
11
Nacional, 1946. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>.
12
13
BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativo do Brasil. Braslia, DF: Congresso
Acesso em: 27 mar. 2012
10
existentes.14 Dessa forma, explicitou os direitos dos ndios sobre as terras que ocupavam, ao
mesmo tempo em que estabeleceu garantias de eficcia destes direitos, bem como distinguiuos do direito de propriedade.15
oportuno ressaltar que, quando o dispositivo falava em assegurar aos indgenas a
posse permanente das terras que habitam, a contrario sensu das Constituies anteriores, essa
posse permanente devia ser entendida, a partir de ento, como uma garantia para o futuro, no
sentido de propiciar aos grupos indgenas o seu habitat,16 deixando de ser exigido como um
pressuposto referente a uma ocupao passada.
A Constituio de 1967 ainda trouxe em seu texto uma inovao: em seu art. 4, inciso
IV, incluiu as terras ocupadas pelos indgenas entre os bens da Unio: Art. 4 - Incluem-se
entre os bens da Unio: (...) IV - as terras ocupadas pelos silvcolas.17 Essa atribuio da
propriedade Unio (e no aos grupos indgenas) deve ser entendida como uma medida de
proteo adicional aos direitos destas comunidades, pois as suas terras ficavam ipso facto
inalienveis, exceto por autorizao legislativa,18 impedindo, dessa forma, sua alienao pelos
Estados e Municpios, bem como a usurpao realizada pelos posseiros e pelas oligarquias
rurais.19
Em 17 de outubro de 1969, o governo ditatorial do General Costa e Silva outorgou a
Emenda Constitucional n 1, mantendo a propriedade da Unio sobre as terras indgenas (art.
4, IV) e a sua competncia exclusiva para legislar sobre a incorporao dos indgenas
comunho nacional (art. 8, XVII, o). Entretanto, modificou o art. 186 da Carta de 1967,
redigindo-o nestes termos:
Art. 198. As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que a lei
federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o
seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas
existentes.
1 Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer
natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de terras
habitadas pelos silvcolas.
2 A nulidade e extino de que trata o pargrafo anterior no do aos ocupantes
14
15
CUNHA, Andreia. Territrio e Povos Indgenas. 2006. 155 f. Dissertao (Mestrado em Direito Econmico
e Social) Programa de Ps-Graduao em Direito Econmico e Social, Pontifcia Universidade Catlica do
Paran, Curitiba, 2006, p. 35.
16
17
18
CUNHA, M., op. cit., p. 94.
19
VILLARES, Luiz Fernando. Direito e Povos Indgenas. Curitiba: Juru, 2009, p. 110.
direito a qualquer ao ou indenizao contra a Unio e a Fundao Nacional do

ndio.20
A Emenda Constitucional n 1/69, alm de determinar a extino e a nulidade dos

efeitos jurdicos de atos que lesionassem os direitos territoriais dos ndios, restabeleceu
expressamente a inalienabilidade das terras por eles ocupadas, que havia sido suprimida do
texto constitucional quando da promulgao da Constituio de 1967, assegurando-as, assim,
por duas vias. Segundo Freitas Junior:
Declaradas patrimnio da Unio e tambm inalienveis, as terras habitadas pelos
ndios estavam por duas vias asseguradas; enquanto bens da Unio s seriam
alienados mediante autorizao legislativa, por outro lado, sendo essas terras por
natureza inalienveis, nem a prpria Unio, legtima proprietria, poderia transferilas, mesmo com autorizao legislativa. 21
Cabe consignar, tambm, que este dispositivo constitucional continuou referindo-se

posse permanente dos indgenas sobre as terras por eles ocupadas no sentido de garantir
estabilidade de seus direitos sobre o seu habitat, em uma perspectiva para o futuro.
Ressalte-se que, por trs dessa ampla proteo dos direitos territoriais indgenas, estava
a poltica de segurana nacional caracterstica do Governo Militar,
cuja inteno era
estabelecer um controle mais efetivo em relao s terras ocupadas pelos ndios,

principalmente na Amaznia, pois consideravam-nas estratgicas para a defesa das fronteiras
nacionais.22
Dessa breve retrospectiva histrica, podemos concluir que, embora houvesse uma
preocupao do legislador com a questo indgena desde o perodo Colonial, inclusive
elevando-a ao status de matria constitucional em 1934, esse tratamento dispensado aos
ndios era pautado por uma idia integracionista, ou seja, de que seus direitos mereciam
proteo apenas enquanto eles no fossem assimilados pela sociedade nacional de forma
progressiva, consubstanciando uma noo de transitoriedade da realidade indgena no Pas.
20
BRASIL. Constituio (1967). Emenda Constitucional n 1 de 17 de outubro de 1969. Altera na ntegra o texto
da
Constituio
de
1967.
Braslia,
DF:
1969.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em:
31 mar. 2012.
21
22
MONTANARI JUNIOR, Isaias. Terra Indgena e a Constituio Federal: Pressupostos Constitucionais para a
Caracterizao das Terras Indgenas. In: XV CONGRESSO NACIONAL DO CONPENDI, 2006, Manaus.
Anais
de
Manaus.
Disponvel
em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/estado_dir_povos_isaias_montanari_jr.pdf>. Acesso
em: 18 out. 2011.
1.2 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E OS POVOS INDGENAS: UMA

MUDANA DE PARADIGMA
Em 05 de outubro de 1988, aps vinte anos de uma ditadura militar caracterizada pela
reiterada violao de direitos humanos, foi promulgada a oitava Constituio brasileira, um
marco da redemocratizao no Pas. A
Constituio
Cidad,
como
ficou
conhecida,
estabeleceu como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil o princpio da

dignidade da pessoa humana, valor basilar de todos os direitos fundamentais.
Partindo dessa tica democrtica e humanitria, alicerada na dignidade da pessoa
humana, a nova Carta Magna, em seu prembulo, reconhece a sociedade brasileira como uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, estabelecendo entre os objetivos do Estado
brasileiro, em seu art. 3, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como a
promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
Sob essa inspirao pluralista, os povos indgenas brasileiros conquistaram um captulo
inteiro na Constituio dispondo sobre seus direitos, o Captulo VIII Dos ndios, formado
pelos arts. 231 e 232, inserido no Ttulo VIII Da Ordem Social, alm de diversos outros
artigos espalhados ao longo do texto da Lei Maior. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva
assim afirma:
inegvel, contudo, que ela deu um largo passo frente na questo indgena, com
vrios dispositivos referentes aos ndios, nos quais dispe sobre a propriedade das
terras ocupadas pelos ndios, a competncia da Unio para legislar sobre populaes
indgenas, autorizao congressual para minerao em terras indgenas, relaes das
comunidades indgenas com suas terras, preservao de suas lnguas, usos, costumes
e tradies. Os arts. 231 e 232 que estabelecem as bases dos direitos dos ndios.23
Entretanto, apesar da Constituio Cidad ter surgido neste contexto de consolidao da

dignidade da pessoa humana, a conquista desses dispositivos constitucionais no se deu de
forma simples, tendo sido resultado tambm de uma intensa mobilizao dos indgenas
brasileiros e de setores da sociedade civil24.
Em que pese a Constituio no tenha atingido um grau de proteo totalmente
satisfatrio para os povos indgenas, porquanto acabou cedendo s presses de elites
economicamente interessadas na explorao de suas terras e prevendo algumas excees s
garantias de seus direitos, ela logrou apontar um contedo mnimo de direitos capazes de
23
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 855.
ARAJO, Ana Valria. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena. Braslia: Ministrio da
Educao, Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade, LACED/Museu Nacional, 2006, p.
38.
24
assegurar s comunidades indgenas uma existncia mais digna. Assim expe Mrcia Cristina
Altvater Vilas Boas:
Evidente que a nossa Constituio no esgotou todo o contedo dos direitos a que
fazem jus os povos indgenas, mas indiscutvel ter sinalizado de forma salutar um
contedo mnimo necessrio, para que a partir deles viesse o reconhecimento de
outros direitos que direta ou indiretamente decorram daqueles expressamente
previstos nos arts. 231 e 232.25
Dentro desse contedo mnimo de direitos que a Constituio Cidad sinalizou, ela
acabou por revolucionar a relao entre povos indgenas, Estado e sociedade nacional, ao
reconhecer queles, no seu art. 231, sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, bem como os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
impondo Unio o dever de demarc-las e de proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Explicitando isso em seu texto, a Carta Magna reconheceu aos ndios o seu direito diferena
cultural e identidade tnica, ou seja, de serem ndios e de assim permanecerem para sempre,
sem qualquer
condio ou termo, colocando um fim ao paradigma da integrao ou
assimilao, e inaugurando o paradigma da interao.26

At a promulgao da Constituio de 1988, a poltica orientadora da relao dos povos
indgenas com o Estado e a comunho nacional tinha como base ideolgica uma concepo
evolucionista e preconceituosa, assentada em duas premissas: a primeira, de que os ndios
eram realidades transitrias e atrasadas, que seriam, inevitavelmente, assimiladas pela
sociedade dita civilizada; e a segunda, de que o Estado deveria, atravs da tutela, proteger
essas populaes enquanto no se houvessem incorporado comunho nacional, assegurando
a sua transio pacfica e harmoniosa para essa sociedade entendida como mais civilizada e
moderna.27
Entretanto, a poltica de assimilao, vista at ento como a melhor alternativa para as
comunidades indgenas, acabou mostrando-se, na prtica, como uma medida nefasta na vida
dessas populaes.
Assim, na dcada de 1980, comea a se impor no Brasil a teoria da relatividade
cultural, inicialmente defendida pelo antroplogo teuto-americano Franz Boas e, aqui, pelos
irmos Orlando e Cludio Villas-Boas, criadores do Parque Nacional do Xingu.
Esta
concepo sustenta que no possvel comparar sociedades e culturas humanas entre si, no
25
VILAS BOAS, Mrcia Cristina Altvater. Os Povos Indgenas Brasileiros e a Transio Paradigmtica.
Porto Alegre: Nria Fabris, 2012, p. 71.
26
BARRETO, Helder Giro. Direitos Indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Juru, 2005, p. 104.
27
RODRIGUES, Maria Guadalupe Moog. Indigenous Rights in Democratic Brazil. Human Rights Quarterly,
Baltimore, v. 24, n. 2, p. 487, maio 2002.
10
sentido de se afirmar que uma mais evoluda em relao a outra, porquanto cada qual
apresenta modos de viver e de pensar altamente complexos e constitudos de inmeras
singularidades, s podendo ser descritas por conceitos prprios. Dessa forma, os povos
indgenas brasileiros passam a ser reconhecidos como realidades culturalmente diferentes,
com formas prprias de organizao e de desenvolvimento, e no mais como uma sociedade
atrasada, fadada transitoriedade e, posteriormente, assimilao.28
nesse contexto terico que surge a Constituio de 1988, afirmando o direito dessas
comunidades de serem e permanecerem culturalmente diferentes do resto da sociedade
nacional, sem qualquer condio ou termo, abandonando definitivamente a concepo
integracionista.
Dessa forma, garantindo o direito dos povos indgenas sua diferena cultural e sua
identidade tnica, a Carta Magna inaugura o paradigma da interao, baseado em uma relao
de horizontalidade entre as comunidades indgenas e a sociedade envolvente, na qual ambas
podem interagir entre si em condies de igualdade.29 O indivduo ou o grupo aos quais no
se reconhece suas especificidades culturais ou tnicas jamais ser capaz de reconhecer sua
prpria identidade, sendo colocado, assim, margem da sociedade, e, por conseguinte, no
podendo relacionar-se igualitariamente com esta.30
2 DIREITOS DOS POVOS INDGENAS TERRA NA CONSTITUIO FEDERAL
DE 1988
2.1 DIREITOS DOS POVOS INDGENAS TERRA E SEUS PRESSUPOSTOS
CONSTITUCIONAIS
A questo da terra o ponto central dos direitos constitucionais dos povos indgenas,
pois adquire carter de sobrevivncia fsica e cultural para eles.31 Diferentemente da
sociedade ocidental e capitalista, para os ndios a terra no apenas o espao fsico que
habitam, elemento de sua espiritualidade, onde seus ancestrais repousam e onde se
assentam suas crenas. uma singular relao de reciprocidade, em que o ndio, vendo-se
28
KAYSER, Hartmut-Emanuel. Os Direitos dos Povos Indgenas do Brasil: desenvolvimento histrico e

estgio atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010, p. 210 et seq.
29
LEITO. Ana Valeria Nascimento de Arajo. Direitos Culturais dos Povos Indgenas: aspectos de seu
reconhecimento. In SANTILLI, Juliana (Org.). Os Direitos Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Fabris,
1993, p. 228.
30
BARRETO, op. cit., p. 104.
31
SILVA, J., op. cit., p. 856.
11
como parte integrante da natureza e da terra, faz desta elemento essencial para sua prpria
existncia.
Por essa razo, a Constituio Federal de 1988, alm de reconhecer aos povos indgenas
a sua organizao social, lnguas, crenas e tradies, tambm garante a essas populaes os
direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, tendo em vista que seus
direitos diferena cultural e identidade tnica s sero assegurados se lhes forem
garantidos seus direitos territoriais. No por outro motivo que o extermnio de milhares de
ndios e o desaparecimento de inmeras comunidades tm sua causa no apenas na violncia
imediata contra eles praticada mas tambm na violncia mediata da subtrao de seus
territrios.32
Dessa forma, a Constituio Federal de 1988 assegura os direitos indgenas terra em
quatro dispositivos, estando o ncleo desses direitos e as garantias deles decorrentes
expressamente estabelecidos no art. 231 e seus sete pargrafos. O caput desse dispositivo
assim determina: So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios s terras que tradicionalmente ocupam,
competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
O caput do art. 231 revela os dois pressupostos constitucionais que configuram e do
contedo aos direitos dos povos indgenas terra, quais sejam, a originariedade dos direitos
(direitos originrios) e a tradicionalidade da ocupao (terras que tradicionalmente ocupam).
O primeiro o pressuposto constitucional que legitima os direitos indgenas terra, e o
segundo o pressuposto atravs do qual tais direitos se revelam.33
O reconhecimento constitucional da originariedade desses direitos significa que eles so
congnitos e anteriores formao do prprio Estado brasileiro, assentando-se no fato de que
os ndios j habitavam o que hoje o territrio nacional muito antes da chegada dos primeiros
europeus colonizadores.34 Com isso, a nossa Carta Magna acolheu o indigenato, um instituto
jurdico luso-brasileiro, cuja origem encontra-se nos primeiros tempos da Colnia, quando o
Alvar de 1 de abril de 1680, posteriormente confirmado pela Lei de 6 de julho de 1755,
32
LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito Indigenista Brasileiro: Subsdios sua Doutrina. So Paulo: LTr, 1996,
p. 44-45.
33
34
MACHADO, Costa (Org.); FERRAZ, Anna Candida da Cunha (Coord.). Constituio Federal Interpretada.
Barueri: Manole, 2011, p. 1230.
12
afirmou que, nas terras outorgadas a particulares em sesmarias, sempre seria reservado o
direito dos ndios sobre elas, uma vez que so seus primrios e naturais senhores.35
De acordo com a teoria do indigenato, os direitos indgenas terra so inatos, ou seja,
existentes a partir do nascimento de cada indgena, no se submetendo a legitimao e
registro posterior, uma vez que reconhecidos como existentes anteriormente formao do
Estado brasileiro, e, obviamente, do prprio ordenamento jurdico ptrio, ao passo que os
direitos de outros, no-ndios, decorrentes da ocupao, so adquiridos ao longo da vida, e
estes sim sujeitos a posterior legitimao e registro.36
Os direitos originrios dos ndios recaem sobre as terras tradicionalmente ocupadas por
eles. A fim de evitar interpretaes distorcidas que pudessem descaracterizar tais terras como
verdadeiros territrios de um povo, o legislador constituinte detalhou e especificou o conceito
de terras tradicionalmente ocupadas,37 assim dispondo no 1 do art. 231 da Constituio
Federal:
1. So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios aquelas habitadas em carter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a
sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
Dessa forma, terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios um conceito jurdico que
rene quatro situaes complementares, todas necessrias e nenhuma suficiente sozinha,
tomadas segundo os usos, costumes e tradies de cada povo:
a) as habitadas pela
comunidade em carter permanente; b) as utilizadas para as atividades produtivas da

comunidade; c) as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu
bem-estar, e; d) as necessrias sua reproduo fsica e cultural.38
Quando a Constituio afirma que as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas
so aquelas habitadas por eles em carter permanente, no se refere a uma posse imemorial,
ou seja, desde tempos remotos impossveis de mensurao pela memria, nem,
necessariamente, a uma ocupao ininterrupta e atual, tendo em vista os inmeros casos em
que as comunidades indgenas so expulsas de suas terras por meio de violncia fsica ou
moral. Este conceito deve ser entendido como aquelas terras em que a comunidade
35

MENDES JUNIOR, Joo. Os Indigenas do Brazil, seus Direitos Individuaes e Politicos. So Paulo: FacSimilar, 1912, p. 58-59.
37
BARBOSA, Marco Antonio. Direito Antropolgico e Terras Indgenas no Brasil. So Paulo: Pliade, 2001,
p. 94.
38
ARRUDA, Rinaldo. Territrios Indgenas no Brasil: aspectos jurdicos e socioculturais. In SOUZA LIMA,
Antonio Carlos; BARROSO-HOFFMANN, Maria. Etnodesenvolvimento e Polticas Pblicas: bases para uma
nova poltica indigenista. Rio de Janeiro: Contra Capa/LACED, 2002, p. 139.
36
13
desenvolve, atualmente, todos os aspectos cotidianos de sua vida, ou, verificando-se a

inexistncia de posse atual em razo de sua expulso por meio de violncia, aquelas em que
haja vestgios de sua ocupao permanente em um passado vivo e palpitante, capaz de ser
reconstitudo pela histria oral, pelo modo de ocupao ou por rastros de sua presena na
rea.39
As terras utilizadas para as atividades produtivas da comunidade so as reas em que
esta desenvolve a agricultura, a caa, a pesca, a coleta, ou seja, onde exerce qualquer
atividade com o fim de produzir e obter os elementos necessrios a sua subsistncia.40
As terras imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios ao bemestar dos povos indgenas remete idia de que este espao deve ser suficientemente extenso,
a fim de que, pelo crescimento demogrfico e pela constante e intensiva explorao do solo,
no venha a ser impossibilitada a conservao dos recursos naturais dos quais a populao
indgena precisa para sobreviver.41
Por fim, as terras necessrias reproduo fsica e cultural das comunidades indgenas
relacionam-se com o fato de que as terras consideradas tradicionalmente ocupadas devem
abranger um espao suficiente a permitir o desenvolvimento da populao indgena, tanto em
um sentido demogrfico quanto em um sentido cultural.
Note-se que, quando a Constituio sujeita o conceito de terras indgenas
tradicionalmente ocupadas aos usos, costumes e tradies das comunidades, isso significa que
a tradicionalidade atende ao modo cultural como essas etnias relacionam-se com a terra,
conforme seus cdigos, padres, crenas, instituies, formas de produo, reproduo e
valores espirituais42, variando de acordo com o universo simblico e com a cosmologia de
cada uma das comunidades indgenas.
Observe-se que a tradicionalidade deve ser interpretada sob o ponto de vista de que as
culturas indgenas, como quaisquer outras, so dinmicas e transformam-se ao longo do
tempo, pois nenhuma cultura esttica e isolada, ela est sempre relacionando-se com outras.
Portanto, eventuais mudanas decorrentes do contato com outras comunidades, indgenas ou
39
SILVA, Lsaro Moreira da. O Reconhecimento dos Direitos Originrios dos ndios sobre suas Terras
Tradicionais na Constituio Federal de 1988 e a Extenso do Conceito de Terras Indgenas Tradicionalmente
Ocupadas. Revista Jurdica Unigran, Dourados, v. 6, n. 11, p. 150, jan./jul. 2004.
40
BARBOSA, op. cit., p. 94.
41
BARBOSA, loc. cit.
42
MONTANARI JUNIOR, op. cit.
14
no, de forma alguma representam a negao de seus conhecimentos tradicionais ou de sua

identidade cultural e tnica. Nesse sentido, Rinaldo Arruda destaca:
Dentro desse socialmente construdo campo de significados, o atual dilema indgena
se eterniza: se continuam autnticos, so vistos com simpatia ou no como
selvagens, sem condies de autodeterminao. Se incorporam em sua constelao
cultural elementos da modernidade, passam a perder legitimidade como ndios e
seus direitos passam a ser contestados.43
Destarte, existindo ocupao tradicional sobre a terra indgena, nos termos do 1 do

art. 231, incidiro sobre ela os direitos originrios da comunidade que a ocupa. Estes direitos
originrios esto consignados no 2 do art. 231: As terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do
solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
Aos povos indgenas so reconhecidos, ento, os direitos de posse permanente e de
usufruto exclusivo.
O direito posse permanente revela-se como uma destinao das terras indgenas, para
sempre, como habitat da comunidade, vale dizer, como o espao onde desenvolvem sua
organizao social, seus costumes, suas tradies, suas lnguas e suas crenas, no
restringindo-se a uma mera relao material entre homem e coisa, prpria do direito civil.44
Em razo desse direito de posse permanente, o 5 do art. 231 garante aos povos
indgenas a vedao de sua remoo das suas terras:
5. vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum
do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua
populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso
Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o
risco.
Contudo, essa garantia possui duas excees: casos de catstrofe ou de epidemia que
ponham em risco as populaes indgenas e casos de interesse da soberania do Pas. Na
primeira situao, o presidente pode ordenar diretamente a remoo, porm, dever haver
verificao e anuncia posterior do Congresso Nacional (ad referendum), e, na segunda
situao, a remoo s possvel aps deliberao do Congresso Nacional. Note-se que, em
qualquer dos casos, garantido s comunidades indgenas o seu retorno imediato logo que o
risco haja cessado.
43
44
ARRUDA, op. cit., p. 139.

15
O direito de usufruto exclusivo que os povos indgenas tm sobre o solo, os rios e os

lagos existentes nas terras que tradicionalmente ocupam lhes garante os meios para sua
autossustentao fsica, cultural e econmica, mediante a explorao dos recursos ambientais
de seus territrios.
Dessa forma, os direitos de posse permanente e de usufruto exclusivo tm carter
complementar, pois no h como se cogitar a efetivao do primeiro sem assegurar o
segundo. Nesses termos, Roberto A. O. Santos:
Os dois institutos, o usufruto exclusivo e a posse permanente, completam-se e
apiam-se reciprocamente. A posse necessria e deve ser permanentemente
afirmada. Mas ela, s, no basta s comunidades indgenas, que precisam empregar
as riquezas possudas na sua prpria manuteno, no seu lazer, no desfrute de seus
valores culturais e, se o quiserem, na absoro da cultura chamada branca. Por seu
turno, o usufruto no um usufruto qualquer, mas uma variante que preserva todo
tempo a posse da terra, base da segurana econmica e do futuro biocultural da
sociedade indgena.45
Note-se que o direito ao usufruto exclusivo recai apenas sobre as riquezas do solo, dos
rios e dos lagos, excluindo dessa regra os potenciais de energia hidrulica e as riquezas
minerais, que, de acordo com o art. 176, caput, da Constituio Federal, constituem
propriedade distinta da do solo, para fins de explorao e aproveitamento. o que dispe o
3 do art. 231:
3. O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a
pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados
com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficandolhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
Todavia, o prprio 3 do art. 231 estabelece requisitos constitucionais exigidos para a

explorao dos potenciais de energia hidrulica, bem como para a pesquisa e a lavra das
riquezas minerais que se derem em terras indgenas, quais sejam, a autorizao do Congresso
Nacional, a consulta prvia s comunidades indgenas afetadas e, no caso de explorao dos
recursos, a participao destas nos resultados da lavra, na forma da lei.
Embora estejam tramitando, atualmente, vrios projetos de lei sobre minerao ou
aproveitamento de potenciais hidreltricos em terras indgenas, no Senado e na Cmara dos
Deputados, nenhum foi aprovado ainda e, diante da sua inexistncia, qualquer atividade dessa
espcie em terras indgenas tradicionais deve ser considerada ilegal.
Essa exceo ao direito de usufruto exclusivo dos povos indgenas mostra-se um grave
retrocesso na garantia de seus direitos territoriais, devendo-se pensar em estend-lo tambm
45
SANTOS. Roberto A. O. A Parceria Agrcola em Terras Indgenas. In SANTILLI, Juliana (Org.). Os Direitos
Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 182.
16
para os potenciais de energia hidrulica e as riquezas minerais, como forma de garantir-lhes

plenamente os direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam.46
Neste ponto, torna-se importante salientar que a utilizao de recursos naturais pelos
povos indgenas, de modo geral, realizada de forma altamente sustentvel, em virtude da
especial relao que o ndio tem com a terra, dela s retirando o suficiente para a sua
sobrevivncia e autodeterminao, sem esgot-la jamais. De acordo com Andria Cunha, os
sistemas tradicionais de manejo dos recursos naturais pelos povos indgenas devem no s ser
respeitados pela sociedade envolvente como tambm, incorporados e assimilados porque
permitem falar em uma sustentabilidade ambiental.47
Mesmo havendo, por um lado, essa exceo ao direito de usufruto exclusivo,
possibilitando a explorao dos potenciais de energia hidrulica, bem como a pesquisa e a
lavra dos recursos minerais em terras indgenas por no-ndios, a Constituio Federal
estabelece, por outro, uma importante garantia a este direito no 7 do art. 231, quando
probe, sem quaisquer excees, a garimpagem em terras indgenas por meio de cooperativas.
Nessa linha, cabendo aos indgenas os direito de posse permanente e de usufruto
exclusivo, a propriedade das terras tradicionalmente ocupadas por eles pertence Unio,
conforme estatui o art. 20, inciso XI, da Constituio Federal. Esse domnio visa somente dar
maior proteo e garantia a tais terras, pois est estritamente vinculado ao cumprimento
daqueles direitos.
Diante disso, o 4 do art. 231 determina que as terras de que trata este artigo so
inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas imprescritveis. A inalienabilidade e a
indisponibilidade das terras tradicionalmente ocupadas, portanto, so uma garantia aos
direitos territoriais indgenas em virtude dessa propriedade vinculada da Unio. Assim, as
terras indgenas no podem ser vendidas, doadas, permutadas nem utilizadas como garantia de
crditos,48 pois inalienveis, assim como no podem ter sua destinao posse permanente e
ao usufruto exclusivo indgena desvirtuada, porquanto indisponveis.
J a imprescritibilidade dos direitos indgenas terra significa que estes no so
atingidos pelo decurso do tempo ou pela consumao de fatos contrrios a eles, o que inclui a
sua continuidade de vigncia mesmo nos casos em que tenham sido expulsos de suas terras,
por conta do carter originrio desses direitos.
46
VILLARES, op. cit., p. 245.

CUNHA, A., op. cit., p. 75.
48
KAYSER, op. cit., p. 242.
47
17
Por fim, uma das mais importantes garantias encontra-se no 6 do art. 231, que trata da
nulidade e extino de atos que prejudiquem os direitos dos povos indgenas terra:
6. So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por
objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a
explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei
complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou aes
contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao
de boa-f.
De acordo com esse dispositivo, so nulos e extintos os atos de terceiros no-ndios que
prejudiquem os direitos indgenas de posse permanente e de usufruto exclusivo sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, uma vez que tais direitos so originrios e, por isso, anteriores
a quaisquer outros atos de ocupao. Entretanto, essa garantia no absoluta, porquanto
admite exceo em um caso: quando houver relevante interesse pblico da Unio, segundo o
que dispuser lei complementar. Porm, deve-se atentar para o fato de que esta lei ainda no
foi criada, logo, a regulamentao de validade e extino desses atos irrestrita.49
De qualquer forma, quando nulo e extinto um ato perpetrado contra os direitos
territoriais indgenas, no existe direito de ao ou direito indenizao contra os ndios, suas
comunidades ou organizaes que lhes representem, porquanto estes no so acionveis.
Todavia, contra a Unio, a quem cabe a propriedade e o dever de proteo sobre as terras
tradicionalmente ocupadas, o direito de ao e o direito de indenizao so possveis no caso
de benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f pelos posseiros.50
2.2 DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS
O caput do art. 231 da Constituio Federal, em sua parte final, impe Unio o dever
de demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, bem como de proteger e
fazer respeitar todos os seus bens: So reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios s terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Do dispositivo constitucional infere-se que, quando uma determinada sorte de terras
tradicionalmente ocupada pelos ndios, ou seja, respeita os elementos do 1 do art. 231, so
reconhecidos os seus direitos originrios sobre elas, surgindo para a Unio a obrigao de
demarc-las.
49
50

KAYSER, loc. cit.
18
Importa ressaltar que a demarcao de terras indgenas no ato constitutivo de

direitos, uma vez que, conforme exposto anteriormente, os direitos indgenas sobre as terras
tradicionalmente ocupadas so originrios e reconhecidos pelo Estado, logo, preexistentes
formao deste e, por conseguinte, sua existncia independe de qualquer ato estatal, inclusive
do demarcatrio.51
Diante disso, tem-se que a demarcao dessas terras ato administrativo de
competncia da Unio (uma vez que se trata de bens de sua propriedade) e de natureza
meramente declaratria, pois sua nica funo limitar geograficamente determinado espao
territorial, onde reconhecida a ocupao tradicional de ndios, e, diante disso, precisar a real
extenso dos seus direitos originrios posse permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas
do solo, rios e lagos nele existentes, a fim de assegurar a plena eficcia do dever estatal de
proteger tais terras.52
Em que pese o dever jurdico do Estado de proteger as terras indgenas tradicionalmente
ocupadas independa da existncia de demarcao, esta constitui-se em importante instrumento
de proteo fsica daquelas, bem como dos direitos e interesses indgenas, pois, segundo
Trcio Sampaio Ferraz Junior, tem o sentido de conferir certeza e segurana ao exerccio do
direito, no que se refere ao seu contedo (faculdades) e objeto (terras ocupadas
tradicionalmente).53 Ademais, para alm de proteger os seus direitos territoriais, a
demarcao tambm permite aos povos indgenas o efetivo exerccio dos seus direitos
culturais, como bem observado por Joo Pacheco de Oliveira e Marcelo Piedrafita Iglesias:
Mais que atividade topogrfica, cartogrfica ou jurdica, demarcar criar condies
sociais para que surja, dentro de um grupo tnico territorializado, uma forma de
organizao poltica capaz no s de promover a adequada administrao dos
recursos fundirios e ambientais, mas tambm de atualizar a prpria cultura,
enriquecendo-a com novas experincias, sem prejuzo da reproduo de seu
patrimnio cognitivo e da manuteno de valores tidos por seus membros atuais
como centrais.54
Quanto ao procedimento demarcatrio, este atualmente regulamentado pelo Decreto

n 1.775, de 08 de janeiro de 1996, compondo-se de seis etapas distintas: 1) identificao e
51

LEITO, Raimundo Sergio Barros. Natureza jurdica do ato administrativo de reconhecimento de terra
indgena a declarao em juzo. In SANTILLI, Juliana (Org.). Os Direitos Indgenas e a Constituio. Porto
Alegre: Fabris, 1993, p. 67.
53
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A Demarcao de Terras Indgenas e seu Fundamento Constitucional.
Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, n. 3, p. 695, jan./jun. 2004.
54
OLIVEIRA, Joo Pacheco de; IGLESIAS, Marcleo Piedrafita. As demarcaes participativas e o
fortalecimento das organizaes indgenas. In SOUZA LIMA, Antonio Carlos; BARROSO-HOFFMANN,
Maria. Estado e Povos Indgenas no Brasil: bases para uma nova poltica indigenista II. Rio de Janeiro: Contra
Capa/LACED, 2002, p. 67.
52
19
delimitao; 2) aprovao e publicao; 3) impugnao (ou contraditrio); 4) deciso e

demarcao; 5) homologao e registro.55 realizado por iniciativa e sob a orientao da
FUNAI , sendo garantido ao grupo indgena que tem o interesse na demarcao a participao
em todas as fases do procedimento.
A ttulo ilustrativo, colaciona-se abaixo quadro elaborado pelo Instituto Socioambiental
(ISA), que informa a situao jurdica das terras indgenas hoje no Brasil, sendo possvel
observar que, do total de terras indgenas atualmente conhecidas, 66,72% j foram
demarcadas, homologadas ou registradas:
Quadro: Situao das TIs no Brasil
Situao
N TIs
Extenso (hectares)
125
9.964
842.022
130 (19,32%)
851.986 (0,76%)
Identificada
25 (3,71%)
2.822.857 (2,50%)
Declarada
69 (10,25%)
4.888.944 (4,34%)
Reservada
20
106.229
Homologada
30
5.549.675
Reservada ou Homologada com Registro no CRI e/ou SPU
399
98.471.415
449 (66,72%)
104.127.319 (92,40%)
673 (100%)
112.691.106 (100%)
Em identificao
Com restrio de uso a no ndios
Total
Total
Total Geral
Fonte: http://pib.socioambiental.org/pt/c/0/1/2/situacao-juridica-das-tis-hoje, acessado em: 10/05/2012
Da anlise desses dados, conclui-se que, embora a Unio ainda esteja em mora com seu
dever constitucional de demarcao das terras indgenas,
inegvel que, a partir da
Constituio Federal de 1988, houve uma considervel acelerao no tocante ao nmero de

processos demarcatrios deflagrados e de reas efetivamente demarcadas.56
A demarcao , portanto, um processo de territorializao de fundamental importncia
para os indgenas, pois permite o seu reconhecimento em uma modalidade de cidadania que
lhes peculiar, como sujeitos de direito diferenciados.57
55
LOBO, op. cit., p. 59.

RIOS. Aurlio Veiga. Terras Indgenas no Brasil: definio, reconhecimento e novas formas de aquisio. In
SOUZA LIMA, Antonio Carlos; BARROSO-HOFFMANN, Maria. Alm da Tutela: bases para uma nova
poltica indigenista III. Rio de Janeiro: Contra Capa/LACED, 2002, p. 69.
57
56
20
3 ANLISE DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CASO DA

DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL
3.1 HISTRICO DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL
As terras indgenas so o objeto central de inmeras disputas e conflitos entre ndios por
um lado, que reivindicam os seus direitos originrios, e segmentos no-indgenas por outro,
com os mais diversos interesses econmicos nessas reas. E tais conflitos locais acirram-se
justamente com o incio do procedimento demarcatrio, pois quando estabelece-se a
reivindicao formal sobre tais terras.58 Interessante destacar as palavras de Dalmo de Abreu
Dallari sobre o tema:
Embora a imprensa conceda muito mais espao a articulistas ligados ao agronegcio
e a setores militares retrgrados e preconceituosos, incapazes de uma viso realista e
humanista da presena indgena na histria e na sociedade contempornea do Brasil,
tm sido tambm divulgadas algumas informaes importantes reveladoras da
truculncia e do desprezo pela tica e pelo direitos que caracterizam os invasores de
terras indgenas. Uns, que se comportam como grileiros ricos, poderosos e sem
escrpulos, buscam apoderar-se de grandes extenses de terras sem pagar por elas,
para ali implantar empreendimentos agropecurios. Valendo-se de sua superioridade
econmica, e associando-se a oligarcas e polticos sem tica nem compromisso
social, invadem terras sabidamente indgenas e, para resistir aos protestos e
tentativas de retomada das reas pelos legtimos ocupantes, criam milcias
particulares, exibem reservas de armas e munies e proclamam suas disposies de
resistir por meios violentos s determinaes, inclusive judiciais, para que
desocupem as terras invadidas. A par desses existem outros invasores, como os
mineradores que, na busca de riquezas, envenenam as guas, destroem a vegetao e
provocam outros srios danos natureza, retirando dos ndios as possibilidades
mnimas de sobrevivncia fsica e cultural. Outros invasores de reas indgenas vo
procura de riquezas contidas na extraordinria variedade da flora brasileira, muitas
vezes simulando objetivos puramente cientficos ou sociais ou, ainda, religiosos. E
os ndios so as grandes vtimas, praticamente indefesas, sendo quase anulados os
direitos que lhes so assegurados pela Constituio.59
No Brasil, destaca-se, no cenrio ps-Constituio de 1988, o conflito desencadeado

pela demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, considerado um dos casos mais
emblemticos no tocante a conflitos em terras indgenas, tendo em vista sua ampla
repercusso na mdia nacional e na opinio pblica, bem como perante o cenrio
internacional, havendo mobilizado diversos segmentos da sociedade, como grupos jurdicos,
polticos e acadmicos, a colocarem em pauta a questo indgena no Pas.
58
ARAJO, Ana Valria e LEITO, Srgio. Direitos Indgenas: avanos e impasses ps-1988. In SOUZA
LIMA, Antonio Carlos; BARROSO-HOFFMANN, Maria. Alm da Tutela: bases para uma nova poltica
indigenista III. Rio de Janeiro: Contra Capa/LACED, 2002, p. 29.
59
DAALARI, Dalmo de Abreu . A Raposa Serra do Sol e os direitos constitucionais no Brasil. In MIRAS, Julia
Trujillo; GONGORA, Majo Fvero; MARTINS, Renato e PATEO, Rogrio Duarte do. Makunaima Grita!
Terra Indgena Raposa Serra do Sol e os Direitos Constitucionais no Brasil. Rio de Janeiro: Azougue, 2009, p.
17-18.
21
A Terra Indgena Raposa Serra do Sol localiza-se na regio nordeste do Estado de

Roraima, dentro da Amaznia Legal, na trplice fronteira entre Brasil, Venezuela e Guiana,
abrangendo um rea oficial de 1.747.464 hectares, onde habitam 19.933 indgenas, divididos
em cinco etnias, quais sejam, Ingarik, Makuxi, Patamona, Taurepang e Wapixana.60
O incio do procedimento administrativo de demarcao dessa rea indgena remonta ao
ano de 1977, quando a FUNAI designou o primeiro grupo de trabalho para sua identificao.
Desde ento, em face de divergncias polticas, diversos grupos de trabalho foram
sucessivamente institudos, at que, em 1993, foi elaborado relatrio conclusivo, identificando
formalmente a Raposa Serra do Sol em uma rea de 1.678.800 hectares.61
Trs anos aps a identificao formal da rea pela FUNAI, em face de controvrsias
sobre o procedimento administrativo de demarcao de terras indgenas, em 1996 foi editado
o Decreto n 1.775, revogando os Decretos n 22/1991 e 608/1992, que at ento dispunham
sobre tal procedimento, introduzindo uma fase de impugnao e contraditrio, na qual
Estados, Municpios e outros interessados na demarcao podem apresentar contestaes ao
relatrio do grupo de trabalho perante a FUNAI.
Dessa forma, foram apresentadas contestaes pelo Estado de Roraima, pelo Municpio
de Normandia e por vrios ocupantes no-ndios. Em despacho expedido em julho de 1996, a
FUNAI considerou improcedentes todos os argumentos apresentados nas contestaes,
enviando o procedimento ao Ministro da Justia da poca, Nelson Jobim. O Ministro expediu
o despacho n 80/1996, mandando a FUNAI aprimorar e modificar o seu relatrio, a fim de
reduzir a rea em 300.000 hectares. Essa deciso foi claramente uma tentativa de conciliao
de interesses polticos divergentes sobre a demarcao da Raposa Serra do Sol.
O despacho do Ministro Nelson Jobim foi duramente criticado por movimentos
indgenas e rgos de assistncia e proteo ao ndio, os quais consideraram sua atitude uma
afronta aos princpios constitucionais,62 alm de ter sido censurado, no Relatrio sobre a
Situao dos Direitos Humanos no Brasil de 1997, pela Comisso Interamericana de Direito
Humanos CIDH, rgo da Organizao dos Estados Americanos OEA.63
60
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Povos Indgenas do Brasil. De Olho nas Terras Indgenas. Disponvel em:
<http://ti.socioambiental.org/#!/terras-indigenas/3835>. Acesso em: 12 maio 2012.
61
62
MOTA, Carolina e GALAFASSI, Bianca. A demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol: processo
administrativo e conflitos judiciais. In MIRAS, Julia Trujillo; GONGORA, Majo Fvero; MARTINS, Renato e
PATEO, Rogrio Duarte do. Makunaima Grita! Terra Indgena Raposa Serra do Sol e os Direitos
Constitucionais no Brasil. Rio de Janeiro: Azougue, 2009, p. 92.
63
22
Diante da presso interna e do alcance internacional que o conflito comeava a ter, em

11 de dezembro de 1998, o novo Ministro da Justia, Renan Calheiros, expediu o despacho n
50, revogando o Despacho n 80/96. Na mesma data, o Ministro editou a Portaria n
820/1998, declarando a Terra Indgena Raposa Serra do Sol de posse permanente das cinco
etnias que a habitam, com uma extenso contnua de 1.678.800 hectares, mantendo-se fiel ao
relatrio de identificao da FUNAI e excluindo de sua abrangncia apenas as instalaes do
6 Peloto Especial de Fronteiras e a sede do municpio de Uiramut.64
Diante da edio da referida portaria, inmeras aes judiciais passaram a ser ajuizadas
por ocupantes no-indgenas e por representantes do Estado de Roraima, perante o Supremo
Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, a Justia Federal e a Justia Estadual, todas
com o intuito de questionar a validade do ato administrativo do Ministro da Justia. Cumpre
registrar que, em realidade, desde 1993, com a identificao da rea pela FUNAI, muitas
aes possessrias j haviam sido intentadas contra a Unio, perante as Justias Estadual e
Federal.65 Ainda, importa consignar que, em muitas dessas aes ajuizadas desde 1993, foram
concedidas inmeras e sucessivas liminares suspendendo os efeitos da demarcao e
causando diversos prejuzos s comunidades indgenas que habitam a rea.
Nesse nterim, diante do crescente acirramento dos conflitos em torno da demarcao da
rea, em 13 de abril de 2005, o ento Ministro da Justia, Mrcio Thomas Bastos, expediu
nova portaria, a de n 534/2005, revogando a Portaria n 820/1998, declarando a posse
permanente dos grupos Ingarik, Makuxi, Taurepang e Wapixana sobre a terra indgena, em
uma extenso contnua de 1.747.464 hectares, apenas excluindo, alm da sede do municpio
de Uiramut e do 6 Peloto Especial de Fronteiras, os equipamentos e instalaes pblicas
estaduais e federais j existentes.66
Em 15 de abril de 2004, o Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, assinou o
decreto de homologao da demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol, doze anos
aps a identificao formal desta pela FUNAI, colocando um fim ao procedimento
administrativo demarcatrio desta rea.67
Algumas aes populares foram ajuizadas questionando a validade da Portaria n
534/2005 e do decreto presidencial homologatrio, dentre elas a Petio n 3.388, cujo
64
MOTA, Carolina e GALAFASSI, Bianca, op. cit., p. 92.

Ibid., p. 98.
66
BRASIL. Portaria n. 534, de 13 de abril de 2005. Define os limites da terra indgena Raposa Serra do Sol.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 15 abr.2005, Seo 1, p. 59.
67
BRASIL. Decreto do Presidente da Repblica, de 15 de abril de 2005. Homologa a demarcao administrativa
da terra indgena Raposa Serra do Sol. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 18 abr. 2005, Seo 1, p. 11.
65
23
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ps um fim s controvrsias judiciais que

envolviam a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol.
3.2 ANLISE DO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA
DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL
Em 20 de maio de 2005, foi ajuizada ao popular (Petio n 3.388/RR) pelo Senador
da Repblica Affonso Botelho Neto, assistido pelo tambm Senador Francisco Mozarildo de
Melo Cavalcanti, contra a Unio, impugnando o modelo contnuo de demarcao da terra
indgena Raposa Serra do Sol68.
No bojo dessa ao popular, foram levados ao Supremo Tribunal Federal, por meio da
Petio n 3.388, diversos interesses fundamentalmente divergentes em relao demarcao
da rea Raposa Serra do Sol, compondo um complexo quadro de anlise da questo indgena
no Brasil.
O julgamento do caso teve seu incio no dia 27 de agosto de 2008, encerrando-se apenas
no dia 19 de maro de 2009. Nesta data, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
julgou a ao popular parcialmente procedente, de acordo com os fundamentos do Voto do
Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, declarando a constitucionalidade do procedimento
administrativo demarcatrio e, por conseguinte, da demarcao contnua da terra indgena,
porm, submetendo esse reconhecimento a dezenove salvaguardas propostas pelo Ministro
Menezes Direito. Restaram vencidos em seus votos os Ministros Joaquim Barbosa, que julgou
a ao popular totalmente improcedente, e Marco Aurlio, o qual suscitou a preliminar de
nulidade do processo e, no mrito, julgou a ao totalmente procedente.69
Diante disso,
passa-se anlise da deciso do Supremo Tribunal Federal, cujos
fundamentos encontram-se no Voto-condutor do Ministro Carlos Ayres Britto, bem como nas
dezenove salvaguardas propostas pelo Ministro Menezes Direito.
Analisando o Voto-condutor, possvel observar que, para se chegar ao julgamento do
caso concreto da demarcao da Raposa Serra do Sol, foram examinados quatro temas de
pertinncia fundamental para a questo indgena no Brasil hoje: a relao das comunidades
indgenas com a sociedade brasileira, o status jurdico das terras indgenas, as regras
68
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petio n 3.388/RR. Requerente: Affonso Botelho Neto. Requerido:
Unio. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Braslia, DF, 19 de maro de 2009. Dirio de Justia Eletrnico,
Braslia,
DF,
30
mar.
2009.
Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612760>. Acesso em: 14 maio de 2012.
69
O resumo da parte dispositiva foi realizado com base no Acrdo da Petio n 3.388.
24
constitucionais referentes demarcao das terras indgenas e, por fim, o modelo de

demarcao destas terras.
No tocante relao das comunidades indgenas com a sociedade brasileira, o Supremo
Tribunal Federal as reconhece como parte essencial da realidade scio-cultural de nosso Pas,
enquanto uma das principais vertentes tnicas formadoras da nao brasileira, conjuntamente
com negros e brancos. E exatamente isso que a nossa Constituio Federal reconhece em
seu prembulo quando afirma ser a nossa sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
bem como quando reconhece aos ndios um Captulo inteiro destinado proteo e garantia
de seus direitos fundamentais. Assim, reconhecendo tais direitos e viabilizando mecanismos
oficiais para sua afirmao e efetivao, a Constituio Federal permite uma relao
horizontal de interao entre as comunidades indgenas e os demais segmentos scio-culturais
que compem a sociedade brasileira.
Outro ponto importante abordado no Voto do Relator o status jurdico das terras
indgenas e a competncia constitucional da Unio para demarc-las e proteger todos os bens
nelas existentes, materiais ou imateriais (entenda-se: todos os bens fsicos e culturais). O
Supremo afirma que todas as terras indgenas fazem parte do territrio nacional, tanto que so
bens de domnio da Unio, nos termos do art. 20, inciso XI, da Constituio Federal.
A propriedade atribuda Unio tem to-somente o cunho de conferir maior proteo s
terras indgenas, porquanto, de qualquer forma, ficam elas vinculadas garantia dos seus
direitos, cabendo apenas aos ndios a posse permanente e o usufruto exclusivo dos recursos
naturais atinentes ao solo, rios e lagos, tornando tais bens indisponveis e inalienveis, bem
como os direitos sobre eles imprescritveis.
Ainda, no Voto explicitada a natureza especial e peculiar das terras indgenas, pois
no se caracterizam nem como propriedade privada, nem como territrio. De acordo com a
exposio do Relator, territrio se define como parte elementar de cada qual das nossas
pessoas jurdicas federadas, juntamente com o povo e o governo, sendo o espao em que
incide determinada ordem jurdica soberana e autnoma. Todavia, aqui deve ser realizada
uma ressalva em relao ao Voto: o Supremo Tribunal Federal distingue as terras indgenas
de territrios no sentido poltico, ou seja, como elemento formador do Estado e que
fisicamente limita o poder deste.70 Obviamente, as terras indgenas no constituem territrio
poltico no sentido constitucional, porm inegvel que estes espaos assumem, nos termos
70
MARS, op. cit., p. 120.
25
em que so conceituados pela prpria Carta Magna no 1 do art. 231, verdadeiro carter
territorial para as etnias que neles habitam, no sentido de constituir pressuposto essencial para
a prpria sobrevivncia fsica e cultural de um determinado grupo de pessoas, no caso, os
indgenas.
Em relao s regras constitucionais para a demarcao de terras indgenas,
aproximando-se do cerne da questo objeto do julgamento, o Relator prev quatro marcos
para coordenar a sua realizao, que do seu contedo positivo.
O primeiro o marco temporal da ocupao, segundo o qual, para incidirem os direitos
dos ndios sobre determinada poro de terras, deve-se verificar a sua ocupao tradicional na
data da promulgao da Constituio Federal (5 de outubro de 1988), no havendo que se
considerar ocupao anterior ou posterior.
Neste ponto especfico, deve ser feita uma crtica em relao a tal posicionamento do
Supremo Tribunal Federal: ao considerar a ocupao tradicional apenas como aquela que se
verifica no dia 5 de outubro de 1988, aberta uma lacuna para a no efetivao dos direitos
das comunidades indgenas que foram expulsas e espoliadas de suas terras, por meio de
violncia fsica ou moral, antes dessa data. Estipular tal marco temporal , infelizmente,
ignorar o fato de que muitos grupos indgenas que atualmente pleiteiam seus direitos no
esto ocupando suas terras em virtude de terem sido outrora expulsos, o que no pode, de
forma alguma, retirar-lhes seus direitos constitucionais sobre estas reas. 71
O segundo marco o da tradicionalidade da ocupao, o qual, segundo o Relator,
significa que a ocupao tradicional deve possuir carter de permanncia, mas tambm deve
caracterizar-se pelo modo cultural prprio como cada etnia relaciona-se com a terra, de
acordo com seus costumes e sua cosmoviso.
O terceiro marco o da concreta abrangncia fundiria e da finalidade prtica da
ocupao, o qual diz respeito s quatro condies que conceituam as terras indgenas
tradicionais e que esto previstas no 1 do art. 231 da Constituio, extraindo-se do Votocondutor que o referido dispositivo constitucional possui duas funes, quais sejam, a de
determinar quais espaos territoriais devem ser considerados na demarcao de uma terra
indgena, e a de estabelecer a finalidade prtica da demarcao dessa rea. Segundo o Voto,
estas caractersticas/finalidades previstas no art. 231, 1, fazem com que a posse indgena
sobre as terras tradicionais seja um instituto fundamentalmente diferente da posse civilista,
71
VILLARES, op. cit., p. 117.
26
porquanto naquela a terra deixa de ser mero objeto como nesta, e passa a ganhar a conotao
de um ente em que os indgenas desenvolvem seus usos, costumes, tradies culturais e
religiosas.72
O quarto marco o do princpio da proporcionalidade, que significa levar em conta, no
ato demarcatrio, aquilo que necessrio e imprescindvel para assegurar s comunidades
indgenas a sua dignidade humana, e no apenas a sua sobrevivncia fsica, devendo ser
interpretado sempre de acordo com o universo simblico do indgena.
Por fim, antes de adentrar especificamente no caso da terra indgena Raposa Serra do
Sol, no Voto examinado o tema que constitui a grande controvrsia nos autos da ao
popular: o modelo de demarcao das terras indgenas, se contnua ou em ilhas.
O Supremo reconhece que a demarcao contnua de terras indgenas (sem
fragmentaes territoriais) a nica forma de se viabilizar os quatro imperativos
constitucionais presentes no 1 do art. 231 da Carta Magna, bem como de efetivar os direitos
originrios dos ndios posse permanente e ao usufruto exclusivo dos recursos naturais destas
reas. Ademais, a Corte afirma que, alm de contnua, a demarcao deve ser realizada de
forma monotnica ou intratnica, para que cada etnia tenha para si uma poro de terras em
que possa desenvolver-se conforme sua prpria cultura, excluindo da demarcao os espaos
fundirios entre um grupo e outro, inclusive com o intuito de evitar aproximao demasiada
entre comunidades inimigas ou grandes vazios demogrficos.
Porm, a demarcao
intertnica admitida se, no plano dos fatos, for observado que diferentes etnias convivem e
circulam harmoniosamente umas nos espaos das outras, sem que isso gere conflitos.
Por derradeiro, chega-se deciso do caso concreto acerca da demarcao da terra
indgena Raposa Serra do Sol.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a rea em uma extenso contnua de 1.747.464
hectares como de ocupao tradicional pelas etnias indgenas que nela habitam (Ingarik,
Makuxi, Patamona, Taurepang e Wapixana), nos termos do 1 do art. 231 da Constituio
Federal. Declarando a tradicionalidade da ocupao da Raposa Serra do Sol, a Suprema Corte
reconheceu que sobre elas incidem os direitos indgenas originrios de posse permanente e de
usufruto exclusivo das riquezas existentes em seu solo, rios e lagos, conforme preconiza o art.
231, caput e 2, da Constituio Federal.
72
MENDES, Gilmar Ferreira. O domnio da Unio sobre as terras indgenas: o Parque Nacional do Xingu.
Braslia: Ministrio Pblico Federal, 1988, p. 58.
27
Nessa toada, nos termos do 6 do art. 231 da Constituio Federal, declarou nulas as
titulaes conferidas pelo INCRA a no-ndios nessa rea, bem como invlidas a ocupao da
Fazenda Guanabara e a posse dos rizicultores privados que a exploravam, reconhecendo a
prevalncia dos direitos originrios indgenas sobre todos estes atos.
A Suprema Corte confirmou que a demarcao em modelo contnuo se deu em
conformidade com todas as coordenadas constitucionais, no padecendo de quaisquer
nulidades, pois obedeceu ao marco temporal da data da promulgao da Constituio Federal
de 1988, da tradicionalidade da ocupao, da abrangncia fundiria e da finalidade prtica,
bem como atendeu ao princpio da proporcionalidade extensiva. Outrossim, admitiu para esse
caso especfico a demarcao intertnica, tendo em vista que as etnias Ingarik, Makuxi,
Wapixana, Patamona e Taurepang convivem na regio sem conflitos armados h, pelo menos,
150 anos, possuem uma lngua de tronco comum, alm de cultivarem entre si intensas
relaes de trocas e unies exogmicas, no lhes causando qualquer prejuzo essa forma de
demarcao.
Assim, foi declarada a constitucionalidade da demarcao contnua da terra indgena
Raposa Serra do Sol, contudo, devendo ser observadas dezenove salvaguardas que dizem
respeito, resumidamente, ao direito de usufruto das comunidades indgenas sobre as terras
tradicionalmente ocupadas, a questes ligadas soberania nacional e ao meio-ambiente, bem
como ao processo de demarcao das terras indgenas.73
A grande parte das condicionantes j esto previstas, explcita ou implicitamente, no
prprio texto da Constituio Federal, algumas de carter protetivo, e outras enquadrando-se
nas excees previstas s garantias constitucionais, como aquela que afirma que o usufruto
exclusivo das comunidades indgenas sobre o solo, os rios e lagos relativizado sempre que
houver relevante interesse pblico da Unio, o que est implcito no 6 do art. 231 da Carta
Magna. Outras condicionantes no constam do texto da Constituio Federal, e constituem
situaes prejudiciais concreo dos direitos indgenas territoriais, como, por exemplo,
aquela que veda a ampliao de terras indgenas j demarcadas, que pode vir a ser um
impedimento para que a Unio corrija erros passados em outras demarcaes, em que os
direitos indgenas terra no tenham sido efetivamente protegidos e resguardados.
De qualquer forma, a grande polmica gerada pela estipulao dessas dezenove
73
YOKOYA SIMONI, M.. O reconhecimento dos direitos dos povos indgenas sob a perspectiva internacional e
a brasileira. Boletim Meridiano 47, Braslia, Vol. 10, N. 105, ago. 2010, p. 41. Disponvel em:
<http://seer.bce.unb.br/index.php/MED/article/view/726>. Acesso em: 05 Nov. 2011.
28
ressalvas est na possibilidade de sua repercusso fora do processo referente ao caso da

demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol. Todavia, porquanto trata-se de ao
popular, tem-se que as ressalvas nela contidas, e no constantes do texto constitucional, no
podem ser invocadas com efeito vinculante para outras aes judiciais que versem sobre a
demarcao de outras terras indgenas, pois seus limites objetivos e subjetivos dizem respeito
somente ao caso da Raposa Serra do Sol,74 o que tambm no impede que elas venham a ser
empregadas em outros casos semelhantes por fora jurisprudencial e interpretativa.
CONCLUSES
Conforme a anlise e os comentrios tecidos sobre o julgamento do Supremo Tribunal
Federal no caso da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol no presente trabalho, a
concluso qual se chega que a Suprema Corte fundamentou sua deciso de forma
eminentemente compatvel com o carter protetivo da Constituio Federal em relao aos
povos indgenas brasileiros, reconhecendo-os como sujeitos de direitos diferenciados, que
lhes so atribudos em virtude de sua especial e peculiar condio de primeiros ocupantes do
que hoje territrio brasileiro, alm de vertente scio-cultural essencial na formao da nossa
sociedade.
O mrito do julgamento do Supremo Tribunal Federal no se encontra apenas no fato de
reconhecerem a importncia da garantia dos direitos terra para as comunidades indgenas,
exaltando os pressupostos constitucionais da originariedade desses direitos e da
tradicionalidade da ocupao. A grande conquista est no fato desse reconhecimento ter como
base ideolgica o princpio da interao entre ndios e a sociedade envolvente, em que os
direitos terra so assegurados, por meio de medidas afirmativas como a demarcao, para
que os indgenas possam preservar sua diferena cultural e sua identidade tnica e, por
conseguinte, relacionar-se de maneira igualitria com o restante da sociedade.
Entretanto, Suprema Corte no pode ser atribudo um posicionamento absolutamente
protetivo em relao aos direitos indgenas, o que se evidencia em dois pontos da deciso:
quando afirma que o marco temporal da ocupao para fins de demarcao a data da
promulgao da Constituio Federal, porquanto exclui-se da proteo constitucional aquelas
comunidades que foram expulsas de suas terras antes da referida data; e quando faz as
dezenove ressalvas s quais a constitucionalidade da demarcao da rea Raposa Serra do Sol
74
29
deve submeter-se, porquanto muitas delas, como j visto, representam um grave retrocesso
para a questo indgena no Brasil.
Dessa forma, o julgamento do Supremo Tribunal Federal trouxe grandes contribuies
para a causa indgena no Brasil, ao reconhecer o carter de direito humano fundamental que a
garantia da terra adquire para os indgenas, embora tambm tenha apresentado algumas
regresses no tocante interpretao e aplicao de determinados pontos das normas
constitucionais. De todo modo, a deciso do Supremo Tribunal Federal no tem carter
vinculante em relao a futuras decises relativas a esse assunto, mas com certeza constitui-se
em um precedente jurisprudencial com grande fora interpretativa para futuros julgamentos
que tenham os direitos indgenas terra como objeto.
Assim, a partir desse caso emblemtico e do entendimento eminentemente protetivo e
humanitrio da Suprema Corte, espera-se do Poder Judicirio, que at ento possua uma
tradio conservadora e retrgrada em relao s causas indgenas, um novo rumo em seu
posicionamento, de maneira mais compatvel com as prprias normas constitucionais,
reconhecendo a natureza especialssima dos direitos indgenas terra.
30
REFERNCIAS
ARAJO, Ana Valria. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena. Braslia:
Ministrio da Educao, Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade,
LACED/Museu Nacional, 2006, 208 p.
ARAJO, Ana Valria e LEITO, Srgio. Direitos Indgenas: avanos e impasses ps-1988. In
SOUZA LIMA, Antonio Carlos; BARROSO-HOFFMANN, Maria. Alm da Tutela: bases para uma
nova poltica indigenista III. Rio de Janeiro: Contra Capa/LACED, 2002, p. 23-33.
ARRUDA, Rinaldo. Territrios Indgenas no Brasil: aspectos jurdicos e socioculturais. In SOUZA
LIMA, Antonio Carlos; BARROSO-HOFFMANN, Maria. Etnodesenvolvimento e Polticas
Pblicas: bases para uma nova poltica indigenista. Rio de Janeiro: Contra Capa/LACED, 2002, p.
131-150.
BARBOSA, Marco Antonio. Direito Antropolgico e Terras Indgenas no Brasil. So Paulo:
Pliade, 2001 130 p.
BARRETO, Helder Giro. Direitos Indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Juru, 2005, 152 p.
BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de
Janeiro,
RJ:
Congresso
Nacional,
1934.
Disponvel
em
BRASIL. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ:
Congresso
Nacional,
1937.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao37.htm>. Acesso em: 25 mar. 2012.
BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ:
Congresso
Nacional,
1946.
Disponvel
em
BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativo do Brasil. Braslia, DF:
Congresso
Nacional,
1967.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao67.htm>. Acesso em: 27 mar. 2012
BRASIL. Constituio (1967). Emenda Constitucional n 1 de 17 de outubro de 1969. Altera na
ntegra o texto da Constituio de 1967. Braslia, DF: 1969. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>.
BRASIL. Decreto do Presidente da Repblica, de 15 de abril de 2005. Homologa a demarcao
administrativa da terra indgena Raposa Serra do Sol. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 18 abr.
2005, Seo 1, p. 11.
BRASIL. Portaria n. 534, de 13 de abril de 2005. Define os limites da terra indgena Raposa Serra do
Sol. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 15 abr.2005, Seo 1, p. 59.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petio n 3.388/RR. Requerente: Affonso Botelho Neto.
Requerido: Unio. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Braslia, DF, 19 de maro de 2009. Dirio
de
Justia
Eletrnico,
Braslia,
DF,
30
mar.
2009.
Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612760>. Acesso em: 14 maio
de 2012.
31
CUNHA, Andreia. Territrio e Povos Indgenas. 2006. 155 f. Dissertao (Mestrado em Direito
Econmico e Social) Programa de Ps-Graduao em Direito Econmico e Social, Pontifcia
Universidade Catlica do Paran, Curitiba, 2006.
CUNHA, Manuela Carneiro da. Os Direitos do ndio: ensaios e documentos. So Paulo: Brasiliense,
1987, 230 p.
DAALARI, Dalmo de Abreu . A Raposa Serra do Sol e os direitos constitucionais no Brasil. In
MIRAS, Julia Trujillo; GONGORA, Majo Fvero; MARTINS, Renato e PATEO, Rogrio Duarte do.
Makunaima Grita! Terra Indgena Raposa Serra do Sol e os Direitos Constitucionais no Brasil. Rio
de Janeiro: Azougue, 2009, p. 17-18.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A Demarcao de Terras Indgenas e seu Fundamento
Constitucional. Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, n. 3, p. 689-705, jan./jun.
2004.
FREITAS JUNIOR, Lus de. A Posse das Terras Tradicionalmente Ocupadas pelos ndios como
um Instituto Diverso da Posse Civil e sua Qualificao como um Direito Constitucional
Fundamental. 2010. 247 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional) Programa de PsGraduao em Direito Constitucional, Universidade de Fortaleza, Cear, Fortaleza, 2010.
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Povos Indgenas do Brasil. De Olho nas Terras Indgenas.
Disponvel em: <http://ti.socioambiental.org/#!/terras-indigenas/3835>. Acesso em: 12 maio 2012.
KAYSER, Hartmut-Emanuel. Os Direitos dos Povos Indgenas do Brasil: desenvolvimento histrico
e estgio atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010, 615 p.
LEITO. Ana Valeria Nascimento de Arajo. Direitos Culturais dos Povos Indgenas: aspectos de seu
reconhecimento. In SANTILLI, Juliana (Org.). Os Direitos Indgenas e a Constituio. Porto
Alegre: Fabris, 1993, p. 225-240.
LEITO, Raimundo Sergio Barros. Natureza jurdica do ato administrativo de reconhecimento de
terra indgena a declarao em juzo. In SANTILLI, Juliana (Org.). Os Direitos Indgenas e a
Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 65-80.
LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito Indigenista Brasileiro: Subsdios sua Doutrina. So Paulo:
LTr, 1996, 167 p.
MACHADO, Costa (Org.); FERRAZ, Anna Candida da Cunha (Coord.). Constituio Federal
Interpretada. Barueri: Manole, 2011, 1468 p.
MARS de Souza Filho, Carlos Frederico. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito.
Curitiba: Juru, 2005, 212 p.
MENDES, Gilmar Ferreira. O domnio da Unio sobre as terras indgenas: o Parque Nacional do
Xingu. Braslia: Ministrio Pblico Federal, 1988, 154 p.
MENDES JUNIOR, Joo. Os Indigenas do Brazil, seus Direitos Individuaes e Politicos. So Paulo:
Fac-Similar, 1912, 86 p.
MONTANARI JUNIOR, Isaias. Terra Indgena e a Constituio Federal: Pressupostos
Constitucionais para a Caracterizao das Terras Indgenas. In: XV CONGRESSO NACIONAL DO
CONPENDI,
2006,
Manaus.
Anais
de
Manaus.
Disponvel
em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/estado_dir_povos_isaias_montanari_jr.pd
f>. Acesso em: 18 out. 2011
32
MOTA, Carolina e GALAFASSI, Bianca. A demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol:
processo administrativo e conflitos judiciais. In MIRAS, Julia Trujillo; GONGORA, Majo Fvero;
MARTINS, Renato e PATEO, Rogrio Duarte do. Makunaima Grita! Terra Indgena Raposa Serra
do Sol e os Direitos Constitucionais no Brasil. Rio de Janeiro: Azougue, 2009, p. 73-125.
OLIVEIRA, Joo Pacheco de; IGLESIAS, Marcelo Piedrafita. As demarcaes participativas e o
fortalecimento das organizaes indgenas. In SOUZA LIMA, Antonio Carlos; BARROSOHOFFMANN, Maria. Estado e Povos Indgenas no Brasil: bases para uma nova poltica indigenista
II. Rio de Janeiro: Contra Capa/LACED, 2002, p. 41-68.
RIOS. Aurlio Veiga. Terras Indgenas no Brasil: definio, reconhecimento e novas formas de
aquisio. In SOUZA LIMA, Antonio Carlos; BARROSO-HOFFMANN, Maria. Alm da Tutela:
bases para uma nova poltica indigenista III. Rio de Janeiro: Contra Capa/LACED, 2002, p. 63-81.
RODRIGUES, Maria Guadalupe Moog. Indigenous Rights in Democratic Brazil. Human Rights
Quarterly, Baltimore, v. 24, n. 2, p. 487-512, maio 2002.
SANTOS. Roberto A. O. A Parceria Agrcola em Terras Indgenas. In SANTILLI, Juliana (Org.). Os
Direitos Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 161-200.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2011, 928
p.
SILVA, Lsaro Moreira da. O Reconhecimento dos Direitos Originrios dos ndios sobre suas Terras
Tradicionais na Constituio Federal de 1988 e a Extenso do Conceito de Terras Indgenas
Tradicionalmente Ocupadas. Revista Jurdica Unigran, Dourados, v. 6, n. 11, p. 139-152, jan./jul.
2004.
VILAS BOAS, Mrcia Cristina Altvater. Os Povos Indgenas Brasileiros e a Transio
Paradigmtica. Porto Alegre: Nria Fabris, 2012, 168 p.
VILLARES, Luiz Fernando. Direito e Povos Indgenas. Curitiba: Juru, 2009, 350 p.
YOKOYA SIMONI, M.. O reconhecimento dos direitos dos povos indgenas sob a perspectiva
internacional e a brasileira. Boletim Meridiano 47, Braslia, v. 10, n. 105, ago. 2010, p. 37-42.
Disponvel em: <http://seer.bce.unb.br/index.php/MED/article/view/726>. Acesso em: 05 Nov. 2011.

A CONSTITUIÃ ÃƒO FEDERAL E O DIREITO DOS POVOS INDÃ GENAS Julia Marques

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A CONSTITUIO FEDERAL E O DIREITO DOS POVOS INDGENAS

gradualmente, assimilados e integrados sociedade envolvente, deixando, por conseguinte, de

com o fim de possibilitar um maior esclarecimento acerca da importncia de referido

A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E OS POVOS INDGENAS

1.1 OS POVOS INDGENAS E AS CONSTITUIES ANTERIORES

O primeiro dispunha sobre a competncia exclusiva da Unio para legislar sobre a

posse permanente e a razo da inalienabilidade das terras

indgenas, Freitas Junior afirma :

FREITAS JUNIOR, op. cit., p. 63.

direito a qualquer ao ou indenizao contra a Unio e a Fundao Nacional do

A Emenda Constitucional n 1/69, alm de determinar a extino e a nulidade dos

Cabe consignar, tambm, que este dispositivo constitucional continuou referindo-se

cuja inteno era

estabelecer um controle mais efetivo em relao s terras ocupadas pelos ndios,

1.2 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E OS POVOS INDGENAS: UMA

estabeleceu como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil o princpio da

Entretanto, apesar da Constituio Cidad ter surgido neste contexto de consolidao da

condio ou termo, colocando um fim ao paradigma da integrao ou

assimilao, e inaugurando o paradigma da interao.26

KAYSER, Hartmut-Emanuel. Os Direitos dos Povos Indgenas do Brasil: desenvolvimento histrico e

comunidade em carter permanente; b) as utilizadas para as atividades produtivas da

SILVA, J., op. cit., p. 860.

desenvolve, atualmente, todos os aspectos cotidianos de sua vida, ou, verificando-se a

no, de forma alguma representam a negao de seus conhecimentos tradicionais ou de sua

Destarte, existindo ocupao tradicional sobre a terra indgena, nos termos do 1 do

ARRUDA, op. cit., p. 139.

O direito de usufruto exclusivo que os povos indgenas tm sobre o solo, os rios e os

Todavia, o prprio 3 do art. 231 estabelece requisitos constitucionais exigidos para a

para os potenciais de energia hidrulica e as riquezas minerais, como forma de garantir-lhes

VILLARES, op. cit., p. 245.

KAYSER, op. cit., p. 245.

Importa ressaltar que a demarcao de terras indgenas no ato constitutivo de

Quanto ao procedimento demarcatrio, este atualmente regulamentado pelo Decreto

KAYSER, op. cit., p. 246.

delimitao; 2) aprovao e publicao; 3) impugnao (ou contraditrio); 4) deciso e

Reservada ou Homologada com Registro no CRI e/ou SPU

Fonte: http://pib.socioambiental.org/pt/c/0/1/2/situacao-juridica-das-tis-hoje, acessado em: 10/05/2012

inegvel que, a partir da

Constituio Federal de 1988, houve uma considervel acelerao no tocante ao nmero de

LOBO, op. cit., p. 59.

3 ANLISE DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CASO DA

No Brasil, destaca-se, no cenrio ps-Constituio de 1988, o conflito desencadeado

A Terra Indgena Raposa Serra do Sol localiza-se na regio nordeste do Estado de

Diante da presso interna e do alcance internacional que o conflito comeava a ter, em

MOTA, Carolina e GALAFASSI, Bianca, op. cit., p. 92.

julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ps um fim s controvrsias judiciais que

passa-se anlise da deciso do Supremo Tribunal Federal, cujos

constitucionais referentes demarcao das terras indgenas e, por fim, o modelo de

MARS, op. cit., p. 120.

VILLARES, op. cit., p. 117.

ressalvas est na possibilidade de sua repercusso fora do processo referente ao caso da

CUNHA, A., op. cit., p. 166.

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