AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

BUSCANDO EL SANTO GRIAL: EL AGOTAMIENTO

DE
LA VA PREVIA TRATNDOSE DE ACTUACIN
MATERIAL NO SUSTENTADA EN ACTO EN EL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. LA
CONTRAHECHA CONVERSIN DE
LA SIMPLE VA DE HECHO DE ACTUACIN
MATERIAL
A ACTUACIN FORMALIZADA. UNA
DISCREPANCIA.
Presencia del proceso al acto en la exigencia
(ritualista)
de agotar la va administrativa en simple va de
hecho.
L. Alberto HUAMN RDOEZ(*).

SUMARIO: I. El punto de partida del presente estudio: La presencia de actuacin

material no sustentada en acto administrativo o simple va de hecho. II. Las
actuaciones administrativas materia de cuestionamiento de lo contencioso
administrativo respecto de la va de hecho: 2.1. El artculo 4,3 de la LPCA: Las
actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo o simple va de
hecho como pretensin procesal. 2.2. El artculo 4,4 de la LPCA: Actuaciones
materiales en lnea transgresora de principios o normas del orden jurdico como
pretensin procesal. III. Manejo pretensional respecto de la actuacin material no
sustentada en acto administrativo. El uso de la pretensin del artculo 5,3 y la no
restriccin del uso de la pretensin del artculo 5,2 de la LPCA. IV. El agotamiento
de la va administrativa exigido para la conjeturar la ocurrencia de actuaciones
materiales no sustentadas en acto administrativo o simple va de hecho: Un
ritualismo intil e inoperante. V. Anlisis de los supuestos en los que con el
requerimiento de agotamiento de la va administrativa, la actuacin material no
sustentada en acto administrativo se trastoca en un actuar formalizado: 5.1.
Generar un pedido de cese a la Administracin, como ocurre en el caso espaol con
el requerimiento de cese de va de hecho, que en la prctica es una solemnidad
contra homine y contra actione, esto es ms favorecedor de la Administracin
Pblica y no de los administrados. 5.2. Que tal pedido de cese al cual seguramente
por no haber respuesta como es muy comn en los cuerpos administrativos,
desviara el sentido del agravio al transformar, por la apertura de un procedimiento,
la simple va de hecho en un supuesto de silencio administrativo negativo, es
(

*)

Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Especialista en
Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de
Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin
de Empresas (IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA), asociacin
civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de
Mogrovejo (USAT). Correo electrnico: sieyes10@hotmail.com.
1

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decir de inactividad administrativa formal. 5.3. Teniendo por resultado que se

procedera a transformar la mencionada va de hecho administrativa en un acto
administrativo, situacin francamente impensable en nuestra concepcin del
contencioso administrativo como proceso de plena jurisdiccin. 5.4. A la par,
exigiendo al sufrido administrado hacer uso de la va de recurso, esto es al uso de
la facultad de contradiccin administrativa a travs de los recursos administrativos.
5.6. Llevndole a tener, inclusive que plantear como punto final en sede
administrativa el agotamiento de la va previa, dado el supuesto de silencio
negativo o ficcin de efectos procesales en que se ha convertido la inicial simple
va de hecho, tras lo cual recin accedera a los Tribunales. 5.7. Que el
administrado no contradiga en la realidad del procedimiento la simple va de
hecho sino antes bien una actuacin sustentada en el silencio administrativo
negativo; en realidad una actuacin formalizada de la Administracin y no una
actuacin material de la misma cuando con toda precisin la va de hecho y an
ms la simple va de hecho no es una actuacin formal sino material de la
Administracin Pblica. VI. Apunte final.

I. El punto de partida del presente estudio: La presencia

de
actuacin
material
no
sustentada
en
acto
administrativo o simple va de hecho:
Como as ya hemos sostenido en anterior trabajo nuestro 1 la va
de hecho en su versin de actuacin material no sustentada en acto
administrativo, como as es recogida en el artculo 4,3 2 de la Ley
reguladora del Proceso Contencioso Administrativo, la Ley N 27584
(LPCA) permite ser calificada como el hecho administrativo
antijurdico o ilegtimo de efectos jurdicos contrarios al
Derecho que, por tal particularidad, forma del cmulo de
actuaciones administrativas resultando as poco posible, al no ser
1

La referencia in totum es a un anterior estudio: HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La simple va de

hecho como no acto: Un estudio preliminar o una provocacin. Control de la voie du fait en sede
constitucional. En: JuS Constitucional, N 12, Grijley, diciembre 2008, pp. 177-194. El mismo estudio
con algunas diferencias dirigidas, en entero, al tema administrativo: HUAMN ORDEZ, L. Alberto:
La llamada simple va de hecho en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Examen de las
actuaciones materiales ilegtimas no procedimentalizadas de la Administracin. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial, Ao N 15, N 130, Gaceta Jurdica, julio
2009, pp. 359-366.
2

Artculo 4 LPCA.- Actuaciones impugnables: Conforme a las previsiones de la presente Ley y

cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuacin
realizada en ejercicio de potestades administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:
() 3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.
En este punto la precisin de lo gestado por los creadores de la LPCA original es importante, dado que
Espaa todava padece la incertidumbre de dejar en manos de la doctrina la figura de la va de hecho y en
concreto de aquella operacin material no imputable a acto administrativo, sealada tambin como
simple va de hecho.
Cabe reparar en la taxatividad legislativa con la que hoy se maneja esta forma de actuar administrativo en
el Per, que no se halla en la Ley N 29/1998, Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa (LJCA) y que se deja a la doctrina de la materia, existiendo en ella un elenco de
disfuncionalidades ocurridas en vas de hecho conforme a cada autor le place.
No es que manifestemos nuestro desacuerdo con esta forma de asumir la figura en ciernes, sino en que,
una previsin legislativa ayudara en mucho en el escenario de la justicia administrativa ibrica.
2

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parte del actuar tpicamente formal de los cuerpos administrativos,

de ser equiparada a la visin de un acto administrativo; lo que lleva a
asignarle la condicin de un no acto, resultando de lo precisado que,
no teniendo cabida en la figura del acto administrativo peruano
recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley
N 27444 (LPAG)3 goza de la calidad de ser una forma de actuar de
los entes de servicio. Merced a lo anotado queremos sustentar que la
figura de la va de hecho y en concreto de la simple va de hecho,
entendida reptase como actuacin material no sustentada en acto
administrativo, es una actuacin administrativa y por todo, no siendo
asimilable al concepto de acto administrativo manejado en la LPAG
requiere un cabal entendimiento como actuacin u operacin no
jurdica.
No obstante, en el Per en el mbito judicial, todava seguimos
exigiendo al administrado o interesado el agotar la va previa
administrativa cuando se trata de dichas actuaciones lesivas
de derechos fundamentales patentes en la simple va de
hecho lo cual es una pesada herencia histrica que soporta
nuestro contencioso administrativo, herencia asentada en sus
orgenes jurisprudenciales en Francia y que ya los galos registran en
el comportamiento o en un acto () brbaramente ilegal,
manifiestamente no susceptible de ser asociado a un poder legtimo
de una autoridad administrativa tal cual lo explica MODERNE4.
Por todo, en todas estas lneas nuestras buscaremos probar que
exigir agotar la va previa cuando se trata de vas de hecho
sostenidas en actuaciones materiales no sustentadas en acto
3

Artculo 1 LPAG.- Concepto de acto administrativo: 1.1. Son actos administrativos, las
declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir
efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin
concreta.
1.2. No son actos administrativos:
1.2.1. Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus
propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin a las
disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley y de aquellas normas que expresamente as lo establezcan.
1.2.2. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
Como puede verse, la LPAG no admite la extensin de acto administrativo a aquello que no rene las
condiciones de una declaracin administrativa, que no se ubique en el Derecho Pblico y que anexo a ello
no produce efectos jurdicos respecto a intereses, obligaciones y derechos de los particulares; por lo
expresado en la LPAG, la va de hecho al ser una actuacin, actividad, operacin o comportamiento
puramente material aunado a la lesividad sobre el administrado, no es digno de ser calificado como acto
administrativo.
4

MODERNE, Francke: Origen y evolucin de la jurisdiccin administrativa en Francia. En:

RODRGUEZ, Libardo (Director): Historia y perspectivas de la jurisdiccin administrativa en
Francia y en Amrica Latina. Memorias del Coloquio Conmemorativo del Consejo de Estado francs,
Temis, Santa Fe de Bogot-Colombia, 1999, p. 30. Hemos de sealar que el Coloquio por los 200 aos
del Consejo de Estado francs reuni a miembros del Consejo de Estado de Colombia (CEC), Consejo de
Estado de Francia (CEF) y Consejo Superior de la Judicatura de Colombia (CSJC) tan igual como a
diversos magistrados de lo contencioso administrativo del continente sudamericano, entre ellos el Per
representado por el magistrado Almenara Bryson.
3

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administrativo, esto es la va de hecho del artculo 4,3 de la

LPCA, es a la par que un ritualismo intil, una exigencia
vergonzante y justamente ridcula (si nos es dado a los abogados
emitir nuestros juicios o razonamientos sobre la pura indignacin),
que en lugar de favorecer el acceso a los Tribunales (en
especial a los del contencioso administrativo, sin perjuicio de
hablar de los constitucionales) inclusive llegando, de ser el
caso, hasta la propia Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, comporta la conversin de una actuacin en su
totalidad material en una formalizada, constituyndose por tal
contexto en una traba totalmente alejada de la realidad de
nuestro contencioso administrativo de plena jurisdiccin.
Antes que nada, veamos las formas en que se hace patente la va de
hecho en tanto categora ius administrativa general para muy luego
ingresar a ver la dualidad de la figura en: a) simple va de hecho,
esto es en actuacin material no susceptible de ser achacada a
actuar formal presente en un acto administrativo y b) en la va de
hecho o actuacin material de ejecucin de actos administrativos,
actuaciones administrativas ilegtimas que ofenden en su conjunto el
orden jurdico y los derechos fundamentales, las que esconden en su
ejecucin grotesca las tropelas de la Administracin en la relacin
jurdica generada entre ella y los ciudadanos.

II.
Las
actuaciones
administrativas
materia
de
cuestionamiento de lo contencioso administrativo
respecto de la va de hecho:
Las actuaciones administrativas sostenidas en la citada dualidad
de la va de hecho se ubican en los artculos 4,3 y 4,4 de la LPCA;
dualidad construida desde el valioso y contundente aporte de la
Comisin encargada de elaborar la norma nacional del contencioso
administrativo, es decir de la Comisin DANS ORDEZ y que
pese a los cambios sustanciales que el Parlamento realiz al proyecto
de la LPCA, se mantiene con buen tino.
Con esta introduccin distingamos los 2 supuestos de la va de
hecho recogidos en la norma del contencioso administrativo peruano:

2.1.
El artculo 4,3 de la LPCA: Las actuaciones
materiales no sustentadas en acto administrativo o
simple va de hecho como pretensin procesal:
La actuacin material descubierta de acto administrativo es la
que con mayores efectos, obviamente negativos, se dirige al
administrado o interesando; representando de tal manera, la peor y
la ms descarnada forma de abuso de poder servicial. Es que es una

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

actuacin, usando las palabras del Tribunal Constitucional de Espaa

(TCE), carente de cubierta jurdica.
El legislador de la LPCA con la anterior experiencia de un
anterior proceso revisor a ultranza previsto en su hora en el Cdigo
Procesal Civil (CPC) ha querido matizar la situacin del proceso de
justicia administrativa o contencioso administrativo y, por ello, ha
incluido a la va de hecho administrativa como parte del control a
efectuarse desde la universalidad vigilante del Poder Judicial. Es
oportunidad de detallar que en las normas del CPC dedicadas a la
justicia administrativa, la referencia iba dirigida a la nulidad de los
actos administrativos, quedando all por sentado la existencia de un
sola forma de enjuiciar a las Administraciones Pblicas, cuando haca
tiempo en otras latitudes, como la espaola (v. gr., la vieja pero
interesante Ley de la jurisdiccin Contencioso Administrativa de
1956), el cmulo de pretensiones no se diriga de manera nica a la
nulidad en sede judicial de actos administrativos. Por esto es que la
Comisin DANS ORDEZ con tono preciso al elaborar la
Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo en su artculo 3,4 consideraba que el
control de la va de hecho es necesario, al basarse en depurar,
justamente () la pura actuacin material de la Administracin
Pblica desprovista de un acto administrativo que le otorgue
cobertura jurdica y por lo tanto carente de legitimidad5.
El mbito de control, pues, de la va de hecho es uno de corte
amplio al no sustentarse ya en el clsico proceso al acto sino en un
proceso de plenitud jurisdiccional; teniendo presente dicho
referente, la norma del proceso de lo contencioso administrativo del
Per del 2001, la LPCA, tiene el cuidado de esbozar la lnea de la
simple va de hecho remitindole a las actuaciones administrativas
materiales que no encuentran sustento en procedimiento alguno y
que por ello vacan de la presuncin de validez 6 que goza el natural
producto del procedimiento administrativo, el acto tambin
administrativo, y que por tal detalle devienen en ilegtimas y a partir
de dicho referente, en antijurdicas.
5

La cita de la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 05 de julio del 2001. En: HUAPAYA
TAPIA, Ramn A.: Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores E.I.R.L., 1
edicin, Lima-Per, 2006, p. 935. Como se ha manifestado en el antes mencionado estudio nuestro, el
trabajo del administrativista HUAPAYA TAPIA es el de mayor alcance respecto al estudio de la va de
hecho como patologa del actuar pblico. As, el citado autor en una abultada y elogiosa seccin de su
Tratado, efecta un enjundioso estudio de la figura general de la va de hecho desde sus orgenes en
Francia hasta su recepcin en Espaa, recepcin que en el caso de sta ltima nacin hermana se ha visto
fuertemente en sus inicios atada al elemento de la ilegalidad, propio de la creacin gala, para muy luego
luciendo el estandarte de la Constitucin Espaola de 1978 (CE), en madurez, se ha abierto paso desde la
perspectiva de la afectacin a derechos fundamentales, explicacin dada desde un constitucionalismo
prominente.
6

Artculo 9 LPAG.- Presuncin de validez: Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su
pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.
5

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Aqu la alegacin a la presuncin de validez no puede ni siquiera

funcionar, pues simplemente por que no hay acto; siendo as, esto
refuerza la tesis de que cuando se habla de una actuacin material
no susceptible de imputarse a acto administrativo o actuacin formal
alguna, estaremos ante un no acto: no hay acto administrativo y
menos an presuncin de validez que reputar en su favor.
Pasemos ahora a ver lo referido al otro aspecto de la figura
general de la va de hecho, cual es la actuacin administrativa
material ilegtima que an cubierta de procedimiento que d
consistencia a la validez que se presume del acto o actuacin
administrativa, termina en su ejecucin, al apartarse de lo expresado
intelectivamente por la Administracin, lesionando derechos,
principios o normas del orden jurdico.

2.2. El artculo 4,4 de la LPCA: Actuaciones materiales en

lnea transgresora de principios o normas del orden
jurdico como pretensin procesal:
A despecho del supuesto anterior, referido a la actuacin material
no susceptible de ser imputada a acto o en fin a un actuar
administrativo formalizado en cuanto ttulo habilitante del actuar
pblico, aqu en las actuaciones materiales de ejecucin de actos
administrativos se da de por medio un pronunciamiento, justamente,
administrativo que al dirigirse en su cumplimiento desde aristas de
la autotutela ejecutiva, tiende a apartarse peligrosamente del cauce
procedimental que le dio origen, y por ello termina obviando tan
igual como derechos del administrado, principios o normas del orden
jurdico; orden que no se dirige en solitario al Derecho
Administrativo en cuanto Derecho estamental (tal cual le denomina
la dupla GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ por
basarse en pautas que lo distinguen singularmente de otras ramas
del Derecho) sino que puede ir en contra de los fundamentos del
Derecho Constitucional, el Derecho Civil, el Derecho Laboral, etc.
Es pues la existencia de un acto o procedimiento previo en cuanto
presencia de ttulo habilitante, el que hace la gran diferencia de esta
figura con la simple va de hecho dado que aqu, la actuacin
material de las entidades pblicas se gesta precedida de un actuar
formal.
Sobre esta figura, como lo sostiene la Comisin DANS
ORDEZ, la actuacin material de ejecucin de actos
administrativos () se rige por el principio de autotutela que en su
vertiente ejecutiva implica que la Administracin Pblica puede
hacer ejecutar sus propias decisiones, como ocurre por ejemplo en el
caso de la ejecucin coactiva de deudas pecuniarias a favor de la
6

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Administracin Pblica originadas en ejercicio de potestades

administrativas7 asumiendo, a partir de all, que el objetivo de
considerarle como parte del catlogo pretensional () es permitir el
control de los excesos en la ejecucin de los actos administrativos
violatorios del principio de legalidad 8. La va de hecho del artculo
4,4 de la norma peruana de la justicia administrativa viene
configurada desde una desproporcin, un exceso, en la
ejecutoriedad del acto administrativo, exceso que hace viable la
configuracin de tal actuar administrativo como actuacin material
transgresora de cauces procedimentales y lesivos de derechos del
administrado, el cual todava le rodea el halo de la presuncin de
validez. Ahora, este exceso es de tal gravedad que incluso impide
alegar la invocacin a la conservacin del acto 9 pues los vicios que
afectan son de gravitante trascendencia, esto es irremediables;
vicios que no obstante en nada limitan aceptar que presunta o
conjeturalmente el acto administrativo ejecutado deviene en vlido o
lcito, pues la presuncin de validez del acto o del actuar
administrativo formalizado se desbarata no con un simple dicho, sino
con una declaracin de la propia Administracin o con aquella
emitida por el juez.

III. Manejo pretensional respecto de la actuacin material

no sustentada en acto administrativo. El uso de la
pretensin del artculo 5,3 y la no restriccin del uso de
la pretensin del artculo 5,2 de la LPCA:
Nos ofrece el artculo 5, tambin de la LPCA, un conjunto
pretensional a ser usado cuando se afecta a manos de la

Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo,
publicado en el Diario Oficial El Peruano del 05 de julio del 2001. En: HUAPAYA TAPIA, Ramn A.:
Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores E.I.R.L., 1 edicin, Lima-Per, 2006,
p. 935.
8

Idem, p. 935.

Artculo 14 LPAG.- Conservacin del acto: 14.1. Cuando el vicio del acto administrativo por el
incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto,
procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2. Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin.
14.2.2. El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
14.2.3. El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerado
como tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin
final, en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese
tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5. Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial.
14.3. No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el
acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecucin.
7

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Administracin los derechos subjetivos y los intereses legtimos de

los ciudadanos en tanto administrados.
As, en el proceso contencioso administrativo peruano podrn
plantearse pretensiones con el objeto de obtener la declaracin de
nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos, el
reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters
jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines, la declaracin de contraria a derecho y el
cese de una actuacin material que no se sustente en acto
administrativo, la orden dictada a los cuerpos administrativos para la
realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre
obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme y la indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin
impugnable, conforme al artculo 238 de la LPAG, siempre y cuando
se plantee acumulativamente aquella ltima pretensin con alguna
de las pretensiones anteriores10.
Como es visto, de cara a la simple va de hecho que es la
pretensin que a estas lneas interesa, el gestor de la LPCA, esto es
la Comisin DANS ORDEZ ha forjado precisamente, dando un
contenido palpable a la actividad judicial con la sentencia, una
dualidad de pretensiones, consistentes en la declaracin de
contraria a derecho de la actuacin en simple va de hecho y el
cese correspondiente de una actuacin material que no se sustente
en acto administrativo.
Se puede notar que el gestor de la LPCA respecto de la va de
hecho, precisa que para examinar judicialmente la actuacin
material no sustentada en acto administrativo se prev el uso por el
accionante de la justicia administrativa del citado artculo 5,3 11; vale
decir la pretensin declarativa de contraria a derecho, a la que va
inescindiblemente unida la de condena, expresada en el cese de una
actuacin material que no se sustente en acto administrativo.
Empero, si la actuacin de la Administracin exterioriz sus
efectos o est por hacerlo, el juzgador de la LPCA no puede resolver
de manera real y efectiva cuando la agresin sobre los derechos del
10

Al punto, el elenco de pretensiones de la norma de justicia administrativa peruana no es taxativa, sino

meramente referencial o si se quiere decir de ubicacin, asumiendo que la LPCA no contiene un catlogo
numerus clausus o de cierre, sino uno de contenido abierto. Dicho esto, pues no puede perderse de vista la
riqueza de posibilidades del accionante de la materia de lo contencioso administrativo para enjuiciar a la
Administracin por cualquier forma de actuacin que recaiga gravosamente sobre el administrado,
quitando, es obvio, aquellas que no se traduzcan en la lnea del Derecho Pblico.
11

Artculo 5 LPCA.- Pretensiones: En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse

pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
()
3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto
administrativo.
8

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

ciudadano se ha patentizado; por ello es conveniente usar el

reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters
jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines12, esto a fin de completar la tutela
subjetiva del administrado y ms que nada para efectivizar la tutela
judicial frente a la fuerza de los poderes pblicos. En auspicio de lo
ltimo esbozado es conveniente la oportuna cita del administrativista
HUAPAYA TAPIA que es quien trata el tema en toda su extensin: En
primer lugar, a diferencia de la pretensin nulificante, esta
pretensin no tiene como presupuesto al acto administrativo. Esta
pretensin bajo anlisis, puede interponerse contra actuaciones
materiales13.
A criterio nuestro y salvo mejor parecer, esta pretensin, la
referida al reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters
jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines sustentada en el artculo 5,2 de la LPCA,
por su elasticidad y aplicacin prctica es la que identifica la
actuacin jurisdiccional frente a la denominada va de hecho, pues
con la actuacin en simple va de hecho se desbordan total y
abismalmente los lmites del poder de autotutela de los poderes
estaduales: Involucra la misma pretensin, unida a las ya
sealadas para conjeturar la va de hecho administrativa en
clave simple, un doble mandato sujeto a lo objetivo y luego a
lo subjetivo del modelo de jurisdiccin administrativa.
Vase que cuando la norma bajo estudio seala como pretensin
la declaratoria de contraria a Derecho est calificando una actuacin
administrativa y no un acto de tal estirpe, entonces el fallo a emitirse
adquiere calidad meridiana (y no total) de verificacin de
legalidad/ilegalidad, con lo cual obviamente, estamos en presencia
del tpico proceso al acto; al momento, cuando se afirma en la
determinacin del fallo judicial el cese de actuacin material sin
sustento de acto, se impone el poder de la justiciabilidad en plenitud:
Es por eso que a juicio particular, el proceso al acto es
minusvalorado en beneficio del administrado al potencializar
el proceso de plena jurisdiccin. Esto abona entonces para no
exigir el requisito del acto previo como presupuesto procesal
al momento de plantear la demanda, contestar la misma,
enjuiciar y resolver y con mayor razn, no exigir agotar la va
previa en lo administrativo. No est dems dejar pasar la
12

Artculo 5 LPCA.- Pretensiones: En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse

pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
()
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las
medidas o actos necesarios para tales fines.
13

HUAPAYA TAPIA, Ramn A.: Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores
E.I.R.L., 1 edicin, Lima-Per, 2006, p. 846.
9

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

oportunidad de sealar que la unin de pretensiones objetiva y

subjetiva es con todo inters, posible, asumiendo que mediante ellas
el administrado afectado en sus derechos e intereses subjetivos
puede encontrar que no se va a controlar la legalidad de la actuacin
de la Administracin respecto de l sino que le permite poder confiar
en encontrar una solucin llevada al caso concreto; una solucin
judicial eminentemente prctica pues de nada valdra tener a favor
del justiciable la declaracin de tal va de hecho como lesiva al
Derecho sumado al cese de la misma, si no se reconoce o restablece
aquello
materia
de
afectacin
administrativa,
adoptando
judicialmente las medidas de hecho o de derecho para desmontar la
gravosa simple va de hecho.
Creemos con toda conviccin que el justiciable en el uso de sus
pretensiones tendientes a evitar la vis expansiva de la simple va de
hecho no solo puede verse limitado al uso de las antes citadas
pretensiones duales, sino tambin puede incorporar a ellas, el
reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters
jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines, pretensiones del artculo 5,2.
Esta afirmacin descansa en la exigencia de tutela jurdica
amplia y universal desde sede judicial que alcance no solo a la
identificacin de ocurrencia de va de hecho administrativa y la
intimacin del cese de ella, sino que lleve adems, si el juzgador as
lo considera pertinente, reconocer o reestablecer el derecho
afectado y adoptar las medidas tendientes a la salvacin del derecho
materia de afectacin administrativa.

IV. El agotamiento de la va administrativa exigido para

conjeturar la ocurrencia de actuaciones materiales no
sustentadas en acto administrativo o simple va de
hecho: Un ritualismo intil e inoperante:
El proceso planteado contra la simple va de hecho en sede de
lo contencioso administrativo, es decir el proceso de urgencia o
urgente, exige desde la LPCA como requisito para la procedencia de
la demanda planteada en su artculo 20 el agotamiento de la va
administrativa conforme a las reglas establecidas en la norma
del procedimiento general peruano, la LPAG o por normas
procedimentales de carcter especial, de lo cual conviene dar
una explicacin. Este dislate es obra del aporte congresal del
Parlamento peruano, que la citada Comisin DANS ORDEZ,
conocedora del tema procesal administrativo, con buen tino y mucha
prudencia haba descartado de plano, puesto que no es exigible la
representacin y consiguiente reclamacin de la va previa en lo
administrativo cuando se tratase de aquellas actuaciones materiales
no susceptibles de ser imputadas a un acto administrativo que
10

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

funcionase como ttulo habilitante ya que, justamente, al hablarse de

la figura de la simple va de hecho por ser una actuacin u
operacin material no susceptible de arrogarse a un acto
administrativo, no obra pues ttulo habilitante (justo: el acto) para
que la Administracin al materialmente actuar afecte derechos
fundamentales.
Lamentablemente, la puntual precisin de no exigirse la va
previa cuando se habla de simple va de hecho fue descartada de
plano por el Parlamento, apartando sin ningn criterio tcnico
procesal en la materia de lo contencioso administrativo, aquello que
DANS ORDEZ y el grupo de juristas que con l venan
trabajando en la construccin de una norma especializada, haba
hecho objeto de precisin en el proyecto de lo que terminara siendo
la Ley N 27584, esto es la LPCA.
As pues sin ningn manejo sujeto a los buenos vientos del
proceso de plena jurisdiccin, los legisladores ajenos a la prctica y
la doctrina procesal especializada en la justicia administrativa,
omitieron (culposa o dolosamente?) la no exigencia de agotar la va
previa cuando se tratase de actuaciones materiales no sustentadas
en acto administrativo. Resultado: La exigencia de va previa contra
simple va de hecho convierte a la actuacin material lesionante
en una de corte formal, en un acto administrativo! con lo que
sufriendo la tropela de manos de la Administracin, el particular o
interesado tendra necesariamente que:
a)

Generar un pedido de cese a la Administracin, como ocurre

en el caso espaol con el requerimiento de cese de va de
hecho que en la prctica es una solemnidad contra homine y
contra actione, esto es ms favorecedor de la
Administracin Pblica y no de los administrados.

b)

Que tal pedido de cese, al cual seguramente por no haber

respuesta como es muy comn en los cuerpos
administrativos, desviara el sentido del agravio al
transformar por la apertura de un procedimiento, la simple
va de hecho en un supuesto de silencio administrativo
negativo, es decir de inactividad administrativa formal.

c)

Teniendo por resultado que se procedera a transformar la

mencionada va de hecho administrativa en un acto
administrativo, situacin francamente impensable en
nuestra concepcin del contencioso administrativo como
proceso de plena jurisdiccin.

d)

A la par, exigiendo al sufrido administrado hacer uso de la

va de recurso, esto es al uso de la facultad de contradiccin
administrativa a travs de los recursos administrativos.
11

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

e)

Llevndole a tener, inclusive que plantear como punto final

en sede administrativa el agotamiento de la va previa, dado
el supuesto de silencio negativo o ficcin de efectos
procesales en que se ha convertido la inicial simple va de
hecho, tras lo cual recin accedera a los Tribunales.

f)

Que el administrado no contradiga en la realidad del

procedimiento la simple va de hecho sino antes bien una
actuacin sustentada en el silencio administrativo negativo;
en realidad una actuacin formalizada de la Administracin
y no una actuacin material de la misma cuando con toda
precisin la va de hecho y an ms la simple va de hecho
no es una actuacin formal sino material de la
Administracin Pblica.

Tal requerimiento, esto es el de agotar la va previa no toma

detalle, como es visto, que esto funciona enteramente si se trata
de actuacin material de ejecucin de actos administrativos
que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico,
esto es la va de hecho del artculo 4,4 de la LPCA, pues all
aunque los poderes pblicos actan en ausencia de juridicidad
se da de modo preliminar la presencia de un procedimiento
administrativo que sirve como antecedente y marco de
habilitacin (aunque parcial, contado hasta antes de la
ocurrencia de va de hecho) del actuar pblico; pero no es as
para la simple va de hecho dada su calidad especial, siendo ste,
refirindonos al agotar la va administrativa, un requisito que en toda
su extensin no favorece el acceso a la jurisdiccin sino ante todo se
transforma en una solemnidad o ritualidad meramente provocadora
de un proceso al acto o contencioso revisor de la legalidad.

V. Anlisis de los supuestos en los que con el

requerimiento de agotamiento de la va administrativa,
la
actuacin
material
no
sustentada
en
acto
administrativo se trastoca en un actuar formalizado:
Como hemos venido sealando, es completamente insostenible
exigir al interesado, particular o administrado que tenga que
recorrer los caminos de un procedimiento administrativo para
solicitar, si as lo queremos denominar con un poco de sarcasmo, el
cese de la actuacin en va de hecho simple.
Lgicamente ello da como resultado los supuestos siguientes:

5.1. Generar un pedido de cese a la Administracin, como

ocurre en el caso espaol con el requerimiento de cese
12

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

de va de hecho, que en la prctica es una solemnidad

contra homine y contra actione, esto es ms favorecedor
de la Administracin Pblica y no de los administrados:
El requerimiento, solicitado por los Tribunales, de cese de la va
de hecho patente en la pura actuacin material no sustentada en
acto administrativo como requisito para ir a juicio, francamente, no
es una garanta de acceso a la justicia; es simple y escuetamente
un obstculo a ella. Con toda lgica constituye una barricada que
construye, desde los medios jurdicos, la propia Administracin para
alimentar la disfuncionalidad de su actuar sostenido contra Derecho
y mantener a ste permanente en el tiempo.
Esto ya ha sido expuesto con anterioridad: Desde nuestra
perspectiva cuando se trata de actuaciones administrativas lesivas
de derechos subjetivos e intereses legtimos de los administrados
efectuadas por la Administracin y sus agentes en va de hecho que
deben ser llevadas a sede de control judicial de amparo no procede,
en principio, exigir al sufrido administrado el agotar la va previa,
pues eso sera incitar una suma de penurias: sufrir en carne y en
bienes propios la va de hecho y a la par solicitar en va jurdica (va
administrativa) el cese de una actuacin antijurdica. Es detestable
exigir a quien no ha obrado antijurdicamente, inste a quien si ha
obrado de esta manera, antijurdicamente, a travs de un medio
jurdico, el cese de tal antijuridicidad. Eso no es ms que avalar el
comportamiento lesivo adems de constituir una carga de rasgos
revisores, ms propia del proceso al acto o proceso a la francesa,
como hemos dado en llamarle, en lugar de facilitar en pro de un
proceso de plena jurisdiccin, el acceso a la jurisdiccin14.
Propiamente la exigencia hecha al particular busca con el
requerimiento de cese en sede administrativa, alargar la
contundencia de vas de hecho, ms an cuando no solamente la
actuacin material no susceptible de imputarse a acto administrativo
alguno puede ser instantnea en sus efectos15, como podra suceder
con el despido de un trabajador del rgimen pblico o el derribo de
una pared por la Comuna de alguna ciudad del pas, sino cuando se
d una va de hecho de efectos continuados16, como podra ser la
rebaja de una pensin de jubilacin de un administrado-pensionista
mes tras mes.

14

HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La simple va de hecho como no acto: Un estudio preliminar

o una provocacin. Control de la voie du fait en sede constitucional. En: JuS Constitucional, N 12,
Grijley, diciembre 2008, pp. 91 y 92.
15

LINARES, Juan Francisco: Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1 reimpresin, 2000, p.
357.
16

LINARES, Juan Francisco: Op. Cit., p. 357.

13

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

Asumiendo que en el Per no contamos con un requerimiento

especial contra la ocurrencia de va de hecho que sea lato, puntual y
exacto con precisin de plazos precisos y propios sin posibilidad de
usar los de la LPAG, necesariamente el administrado tendr que,
siguiendo en su literalidad a la norma del contencioso administrativo
+ la del procedimiento administrativo general, iniciar un
procedimiento administrativo con la presentacin de su solicitud
(tramitada desgraciadamente en la lnea de aprobacin previa)
pidiendo que cese la actuacin en simple va de hecho en la que,
como respuesta, curiosamente podr recibir la misma en el sentido
de que no hay tal va de hecho (que siempre lo ha de negar la
poderosa Administracin Pblica muy a pesar que al frente suyo una
pared derruida, un servidor pblico al que no le dejan entrar a
laborar por haber sido despedido sin procedimiento previo o una
propiedad expropiada as lo confirmen) o que al darle por respuesta
el oportuno silencio negativo, esto la ficcin de efectos procesales
del artculo 188,3 de la LPAG17, tenga que hacer uso de la llamada
va de recurso y que con todo, convierta mgicamente, va el
procedimiento administrativo iniciado, la actuacin netamente
material en una formal.
Siendo as los jueces, y en especial la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, deben aplicar el control difuso al advertirse la
evidente y palpable del agotar la va previa cuando se le hace frente
al derecho constitucional de acceso a la justicia, inaplicando al caso
concreto la norma inconstitucional. Es ilgico y por tanto fuera de
sentido que se ordene al ciudadano cumplir con tal requisito
solamente porque el mismo no forma parte de las excepciones
precavidas en el texto de la LPCA y porque no hay ni habr Texto
nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) que la regule, ni
an norma legal que recoja los pasos procedimentales para acudir a
un procedimiento administrativo para requerir a la Administracin el
cese de las actuaciones materiales ilegtimas, pues de haberla,
pecara de liviana por decir lo menos.

5.2. Que tal pedido de cese al cual seguramente por no

haber respuesta como es muy comn en los cuerpos
administrativos, desviara el sentido del agravio al
transformar, por la apertura de un procedimiento, la
simple va de hecho en un supuesto de silencio
administrativo negativo, es decir de inactividad
administrativa formal.
Tal cual ha sido ya esbozado en el punto anterior, el iniciar un
procedimiento intimando a la Administracin en el cese de vas de
17

Artculo 188 LPAG.- Efectos del silencio administrativo: 188.3 El silencio administrativo negativo
tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones
judiciales pertinentes.
14

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

hecho, da por resultado, el sentido de un pronunciamiento expreso

negando la citada actuacin contrahecha o de darse el silencio, y al
calificar el mismo como negativo hara que el particular haga uso de
los recursos impugnativos de la LPAG o de normas procedimentales
especiales. Al punto ello transforma pues, como es visto, la actuacin
material en una formal. Esta conversin es sorprendente pues a
partir de ella se empieza a desdibujar la lnea del control de la va de
hecho, pasando a figurarse el control respecto a un supuesto de
inactividad formal, esto es en el hecho de que la Administracin no
da una respuesta al administrado dentro de los plazos de Ley.
Con ello, el paso siguiente del defensor del administrado
no ser seguir cuestionando la va de hecho sino, que
sorpresa!, el silencio administrativo negativo; con lo cual los
abogados terminamos como incautos y cndidos consejeros ante
nuestros propios patrocinados como antes nuestros colegas, pero lo
que es peor, ante nosotros mismos y favoreciendo a quien es
productora del agravio: la Administracin Pblica.
Podra decirnos que contamos con la queja por defectos en la
tramitacin como mecanismo administrativo destinado, al caso
concreto, a evitar la citada conversin dando como probable
resultado que la Administracin nos d respuesta; sin embargo con
respuesta expresa o por silencio negativo entendida como catapulta
que abre la opcin de acudir ante los Tribunales, igual ya se ha
procedimentalizado la va de hecho!, convirtiendo la actuacin
material en un acto administrativo.
Esto brbaramente es una vergenza. Pensemos en un
trabajador de la Administracin sujeto a la Ley N 24041 18 despedido
de manera verbal o sin permitirle el ingreso al centro de labores,
comportamientos
administrativos
que
son
habituales
exteriorizaciones de simple va de hecho en el mbito laboral
pblico, por prestar servicios a ella por ms del ao ininterrumpido
como lo exige la prescripcin de su artculo 1 tendr l que
agotar la va previa si justamente la orden de los cuerpos
pblicos es impedirle el ingreso a su centro de trabajo o si la
orden es verbal, asumiendo tales comportamientos como
formas habituales de hacer efectiva dicha actuacin no
susceptible de ampararse en acto administrativo? Qu pasar
si en el lapso en que, si decide agotar la va, otro servidor
18

Ley N 24041 o de los Servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que
tengan mas de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas
previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento establecido en
l. Hemos de sealar que esta norma se ha convertido en la vanguardia de proteccin contra las
ocurrencias de simple va de hecho en el mundo laboral de los servidores pblicos con ms de un ao
de labores ininterrumpidas, a tal punto de garantizar una adecuada proteccin contra el despido
arbitrario, alocucin del artculo constitucional 17 y que, a juicio nuestro, mantiene inalterada la frmula
de la Ley N 24041, pese a la vigencia del llamado Contrato Administrativo de Servicios (CAS).
15

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

ocupa su puesto, como as sucede con los ingresos a la

Administracin va las colocaciones polticas o la plaza es
eliminada del Cuadro de Asignacin de Personal (CAP)?
Finalmente queda decir pues que lo que se cuestionara no sera ya
la va de hecho sino, antes bien, un supuesto de inactividad
administrativa formal entendida en la voz del espaol NIETO
GARCA en la locucin siguiente: La inactividad puede ser material
o formal. La inactividad formal se refiere () a la pasividad de la
Administracin dentro de un procedimiento, es la simple no
contestacin a una peticin de los particulares 19; tomando por
resultado que se desviara el sentido del agravio sucedido al
administrado desfigurando, a la par, la lnea que mantenemos al
precisar que la simple va de hecho no es un acto administrativo20.

5.3. Teniendo por resultado que se procedera a

transformar la mencionada va de hecho administrativa
en un acto administrativo, situacin francamente
impensable en nuestra concepcin del contencioso
administrativo como proceso de plena jurisdiccin:
Debe sealarse respecto de este apartado que reducir la figura
de la va de hecho en clave simple, esto es la simple va de hecho,
al sometimiento formal evidenciado en un acto administrativo, es una
situacin absurda ya que conforme a la LPAG todo acto
administrativo descarta como tal a los hechos jurdicoadministrativos21, lo que obviamente dado que la va de hecho es un
19

NIETO GARCA, Alejandro: La inactividad de la Administracin y el recurso contenciosoadministrativo. En: Revista de Administracin Pblica, N 37, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
enero-abril 1962, p. 80.
20

Es lo precisado lo que venimos sosteniendo en: HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La simple va

de hecho como no acto: Un estudio preliminar o una provocacin. Control de la voie du fait en sede
constitucional. En: JuS Constitucional, N 12, Grijley, diciembre 2008, pp. 184 y 193. HUAMN
ORDEZ, L. Alberto: La llamada simple va de hecho en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Examen de las actuaciones materiales ilegtimas no procedimentalizadas de la
Administracin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial, Ao
N 15, N 130, Gaceta Jurdica, julio 2009, p. 362. Considerar a la actuacin material administrativa
carente de cubierta jurdica que le sirva como ttulo para actuar sobre la realidad, como acto
administrativo, llevara a plantear diversos entuertos. Quizs, el ms grave sera sostener y mantener un
planteamiento de validez presunta o, si se quiere decir de otro modo, de presuncin de validez de la
simple va de hecho donde no obra la misma.
En este punto cabe seguir la idea de que la simple va de hecho no puede llegar a ser un acto
administrativo, pues como nos lo dice el artculo 175,1 de la LPAG, la norma del procedimiento
administrativo peruano, la decisin que autorice la ejecucin administrativa ser notificada a su
destinatario antes de iniciarse la misma; artculo 175,1 de la LPAG, que exige a toda vista la presencia de
un ttulo para actuar a la Administracin.
Con esto se busca descartar comportamientos materiales ajenos al elemento competencia y que de darse
los mismos, ingresan a lo que es la nulidad de pleno derecho, nulidad que no ha de entenderse en un
sentido literal, vale decir como nulidad de pleno derecho de actos administrativos, sino como nulidad de
pleno derecho de actuaciones administrativas.
21

La LPAG contiene una prescripcin netamente de actuaciones formales sostenidas en la figura del acto
administrativo, no pudiendo ser actos administrativos ni los actos de administracin interna ni los hechos
16

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

hecho administrativo ausente en juridicidad, no puede ser calificada

como acto.
El sostener la existencia de una simple va de hecho en un acto
administrativo es hoy, con el proceso de plena jurisdiccin de la
LPCA, una situacin que debe ser tildada de circunstancial sumado a
lo contraproducente de un razonamiento as esbozado, y que, de la
manera ms seria solamente guardara coherencia con el
contencioso administrativo alguna vez albergado en el CPC mas no
con aquel ya regulado en la actual normativa de la justicia
administrativa.

5.4. A la par, exigiendo al sufrido administrado hacer uso

de la va de recurso, esto es al uso de la facultad de
contradiccin administrativa a travs de los recursos
administrativos:
Lamentablemente, por ejemplo cuando han ocurrido actuaciones
materiales no sustentadas en acto administrativo respecto del
personal sujeto al rgimen laboral pblico al cual no se le ha
permitido el ingreso a su centro de trabajo en las entidades de la
Administracin Pblica, recurrente forma de actuacin material
administrativa no antecedida de un acto o procedimiento
administrativos, las cortes de justicia del pas han buscado que el
administrado afectado agote primero la va administrativa en tanto
paso previo a efectos de acceder a la judicatura.
Sin pensarlo, cuando nuestros jueces instan al administrado a
hacer uso de la va impugnativa en sede administrativa o ste as lo
hace, generase una situacin donde la va de hecho pasa a fundarse
de manera formalizada, con lo cual finalmente el justiciable de lo
contencioso administrativo, bien cuestiona el acto administrativo
expreso si es que la Administracin da una respuesta (naturalmente
negando todo, realidad harto comn y que no asombra) o cuestiona,
si, pero el silencio administrativo negativo (otra realidad total y
dolorosamente aplastante, indigna de sorpresa); mas ya no la propia
va de hecho, que por tal situacin ya queda desdibujada para su
fiscalizacin jurisdiccional por la judicatura como tal.

5.6. Llevndole a tener, inclusive que plantear como

punto final en sede administrativa el agotamiento de la
va previa, dado el supuesto de silencio negativo o
jurdicos administrativos, sea en faz de hechos legtimos o en el de hechos ilegtimos, desdoblado ste
ltimo instituto en las figuras de la va de hecho y la simple va de hecho, actuares materiales estos
ltimos afirmados respectivamente en la presencia previa o no de un accionar formal: HUAMN
ORDEZ, L. Alberto: La simple va de hecho como no acto: Un estudio preliminar o una
provocacin. Control de la voie du fait en sede constitucional. En: JuS Constitucional, N 12, Grijley,
diciembre 2008, pp. 182-183.
17

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

ficcin de efectos procesales en que se ha convertido la

inicial simple va de hecho, tras lo cual recin
accedera a los Tribunales.
Como se deca ut supra, si la Administracin no da una
respuesta a la peticin (que Espaa en su norma de la jurisdiccin
contencioso administrativa denomina requerimiento) de cese de
vas de hecho y formarse lgicamente el silencio en clave negativa,
ya no se est ante la propia va de hecho o actuacin material sin
sustento en acto administrativo sino ante un comportamiento no
material, es decir ante un comportamiento en completo formal, que
por dicha condicin cae en la llamada inactividad administrativa
formal, esto es en la pasividad, conforme a la ya citada nota de
NIETO GARCA, de los cuerpos de servicio en proveer de respuesta
al pedido, peticin o reclamo de los particulares.
Lo curioso es que la prctica de lo contencioso administrativo en
consonancia con la LPCA, exige al administrado el documento que
acredite el agotamiento de la va administrativa en tanto requisito de
procedibilidad, con lo que una vez ms se corrobora la necesidad
de formalizar, ridculamente, actuaciones materiales administrativas.
Ello debilita la lgica del proceso de plena jurisdiccin, desde el
cual ya no se exige cuestionar actos administrativos sino toda
actuacin administrativa, situacin que no tienen en cuenta los
Tribunales y que es un punto para cuestionar la legitimidad del
accionar judicial, tendiente a resolver un problema y no a alargarlo,
ms an cuando ste se lleva contra las Administraciones Pblicas.

5.7. Que el administrado no contradiga en la realidad del

procedimiento la simple va de hecho sino antes bien
una actuacin sustentada en el silencio administrativo
negativo; en realidad una actuacin formalizada de la
Administracin y no una actuacin material de la misma
cuando con toda precisin la va de hecho y an ms la
simple va de hecho no es una actuacin formal sino
material de la Administracin Pblica:
Finalmente, reptase, lo que se termina cuestionando al obligar
al administrado, particular o interesado a peticionar el cese de
cualquier actuacin material sin sustento en acto o procedimiento de
corte administrativo es cualquier otra cosa menos la propia simple
va de hecho. Bajo lo expresado y como del ttulo del presente
ensayo es advertido, el agotamiento de la va previa tratndose
de actuacin material no sustentada en acto administrativo es,
nada ms y nada menos, la absurda conversin de actuacin
material a actuacin formalizada, con todos los detalles y
defectos (ms de lo segundo que de lo primero como se habr
18

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

advertido) que esto acarrea; lo que tambin como sealamos en el

ttulo es herencia de la an viva presencia del proceso al acto en la
exigencia (ritualista) de agotar la va administrativa en simple va
de hecho.
Ideas totalmente descabelladas rondan todava los pasillos de
nuestros Tribunales como los juicios o razonamientos de los jueces
cuando se sigue pensando que hacer caso a los ritualismos ad pedem
litteram (al pie de la letra) para contradecir vas de hecho es lo ms
oportuno, bajo el pretexto de asegurar al justiciable, as lo
estiman algunos jueces, el pleno ejercicio de sus derechos al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva; pues solo as se avivan
entonces como si tuviesen vida los ya desaparecidos restos de un
proceso al acto o proceso a la francesa como le hemos dado en
llamar, es, como si se rindiera pleitesa a olvidados dioses de la
antigedad que han dejado de ser adorados y que ya nunca
reclamarn sus fueros ni muchos menos concedern milagros ni
intercedern por su adorador, como si se abrasase un cadver
querindole arrancar el calor de una vida que la muerte llev, que
ms bien hacen recordar las, hoy a nuestra vista, frustrantes
ritualidades de los romanos antiguos para resolver un conflicto de
intereses y no, como debe ser, la precisa incidencia de una real,
puntual y duradera tutela jurdica totalmente a favor de los afectados
por alguna actuacin material lesiva de los cuerpos de la
Administracin y lgicamente de su personal cuando nos
encontramos ante una simple va de hecho o actuacin material no
sustentada en acto administrativo.

VI. Apunte final:

Tal como se ha tratado, las actuaciones administrativas
sostenidas en la citada dualidad de la va de hecho se ubican en los
artculos 4,3 y 4,4 de la LPCA; dualidad respecto de la cual nos
hemos detenido en el anlisis de las actuaciones materiales no
sustentadas en acto administrativo en cuanto exigencia de ttulo para
actuar que le es impuesto a las Administraciones Pblicas va el
principio constitucional-administrativo de juridicidad. Ahora bien,
hemos considerado pertinente tratar justamente el engarce entre
aquellas actuaciones materiales ilegtimas no precedidas de acto o
procedimiento en su configuracin como no acto y la exigencia de
agotar la va previa administrativa.
Hemos de sealar que la va previa es factible de ser exigida
para aquellas actuaciones en donde se aprecia la
ejecutoriedad de un acto administrativo, en especial aquellas
atenientes al tema de la ejecucin coactiva; va previa que no puede
ser requerida cuando se habla de las actuaciones materiales
concretizadas a travs de la figura de la simple va de hecho.
19

AGOTAMIENTO DE VA PREVIA EN ACTUACIN MATERIAL: SIMPLE VA DE HECHO

Lamentablemente, nuestros Tribunales bajo la bsqueda de una

proteccin aparente y por ello liviana en razones, vienen sealando
que es deseable que el administrado afectado en sus derechos,
cumpla ceremoniosamente con recorrer el camino de la va previa
administrativa, lo que hace ms tortuoso el cuadro descrito, ya que a
la tropela administrativa claramente determinada desde un uso
antijurdico de la autotutela, debe venir la intimacin que el propio
afectado debe hacer a su agresora. Esta situacin de desigualdad
debe ser corregida oportunamente por la Corte Suprema de la
Justicia de la Repblica a travs de los principios jurisprudenciales
regulados a tal efecto en la LPCA 22. Debemos sealar que no existe
texto o en general dispositivo legal (a excepcin de la LPCA) que
haya recogido la exigencia de agotar la va previa cuando se trata de
actuaciones en simple va de hecho administrativa, dado que si la
consabida va previa no est regulada, mal se hace exigirla al
administrado, a efectos de acceder a la jurisdiccin; pues all,
aunque parezca mentira, no se auspicia el acceso a las Cortes sino se
imposibilita el mismo, aunque con todo lamento, este detalle no
tomen en cuenta las mismas.

22

Artculo 37 LPCA.- Principios jurisprudenciales: Cuando la Sala Constitucional y Social de la

Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso
administrativa, constituyen precedente vinculante.
Los rganos jurisdiccionales podrn apartarse de lo establecido en el precedente vinculante, siempre que
se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones
por las cuales se apartan del precedente.
El texto ntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica se publicarn en el Diario Oficial El Peruano y en la pgina web del Poder
Judicial.
La publicacin se hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad.
20