LOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:

No Daar a nadie (Neminem Laedere): Es norma implcita de los sistemas que incriminan el
dao injusto; y es consecuencia, tambin, de la relatividad de los derechos subjetivos.
Relatividad de los Derechos Subjetivos: Ningn derecho es ilimitado.
Indubio pro reo:
Imputabilidad subjetiva: O sea, no hay responsabilidad sin culpabilidad, a la vez que no
puede haber culpabilidad sin que el acto principie por ser voluntario en sentido jurdico, esto es,
obrado con discernimiento, intencin y libertad.
Buena fe: Aqu importa el comportamiento leal y honesto en la celebracin y cumplimiento del
acto, adems de ser presupuesto del reconocimiento de facultades de derechos subjetivos.
Hay 2 tipos CREENCIA que es cuando la persona o parte tiene la creencia o conviccin que
es titular de un derecho.
Ejemplo yo creo que teniendo boleto de compraventa soy dueo.
PROVIDAL buena fe de lealtad, a lo que establecieron las partes. Lealtad a lo que existe en el
convenio.
Principio de Reserva: No hay deber ni transgresin sin norma que lo imponga. Este principio
deriva del art 19 CN.
Pacta Sunt Servanda. Los pactos o contratos se hacen para ser cumplidos por las partes y
debe someterse a ellos y a la ley misma.
Rebus Sic Stantibus: (Hacer honor a la palabra empeada y evitar, mediante el cumplimiento
de la obligacin asumida se dae a otro). Siempre y cuando no hayan cambiado.
Ejemplo: tengo por escrito un contrato firmado y al haber el porcentaje de esta, se fue la deuda
ms onerosa. Esto ocurri en el 2001 con varios casos de hipotecas.
Se debe responder por actos propios, no ajenos: Responsabilidad por actos propios.
Agravacin del tratamiento para el dolo: El dolo se debe responder de manera absoluta por
todo el dao.

4 - DAO:
En sentido amplio, hay dao cuando se lesiona cualquier derecho subjetivo.
En sentido estricto, la lesin debe recaer sobre ciertos derechos subjetivos, ya sea patrimonial o
extrapatrimonial, que en consecuencia genera una mayora de las cosas una sancin patrimonial.
El dao en sentido estricto es una lesin de un derecho subjetivo que genera responsabilidad. En
la esfera contractual el dao es presupuesto del resarcimiento y en el campo extracontractual no hay
acto ilcito punible si no hubiese dao causado u otro acto exterior que lo pueda causar.
TIPOS
DAO Actual y presente: Dao actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la
sentencia. Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la victima
Ejemplo sube un tren una persona y le cortan el brazo da un dao fsico y psquico.
DAO futuro: Es el que todava no ha sucedido, y pueda o no suceder, su futuro es incierto. Mas
all que sea futuro hay un alto grado de probabilidad que suceda.
Ejemplo la modelo tiene un accidente y ve sus consecuencia de falta de trabajo futuro, por el
accidente o su leccin, tomando en cuenta la falta de trabajo futuro. Dao fsico y psquico y
rehabilitacin.
DAO Patrimonial
El dao es patrimonial cuando repercute en el patrimonio, de manera directa o indirecta. En los
bienes de la persona ART 1068.
habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria o
directamente en las cosas de su dominio o posesin o indirectamente por el mal hecho a su persona
o a sus derechos o facultades.
El dao patrimonial: comprende: 1) el dao emergente (prdida sufrida)
2) el lucro cesante (ganancia dejada de percibir).
Dao emergente perdida sufrida es aquel dao o prejuicio que efectivamente sufre o produce
el damnificado (empobrecimiento en el valor del patrimonio).

DAO LUCRO Cesante: la ganancia que efectivamente se dejo de recibir del dao que se a
producido es la frustracin de aquella ganancia esperando o de alguna utilidad que la persona dijo
de percibir.
Ejemplo el taxista choca con el auto D.E. por un lado destruccin del auto, D.L.C. se analiza lo
que pierde en dinero por no trabajar con el auto, $$$$$
DAO Extrapatrimonial Moral se caracteriza por la proyeccin Moral, ya sea que el que produjo el
dao sea patrimonial.
(Ej.: La lesin deformante del rostro que sufre una modelo publicitaria genera dao moral (la lesin a
sus sentimientos estticos) y dao patrimonial indirecto (el lucro cesante).
DAO a la persona: la persona es un proyecto de vida y todo lo que afecte a ese proyecto configura
dao a la persona.
DAO no Patrimonial (actual) biolgico a la salud extraeconmica, a la vida en relacin y a la
integridad psicofsica. Ejemplo vulos congelados, o ex mujer devolucin de rin.
DAO Comn: El dao es comn cuando lo habra sufrido cualquier persona a causa del
incumplimiento de una accin.
DAO propio dao sufrido a una persona por circunstancia o caractersticas, una persona
determinada o acreedor determinado. Es propio cuando lo sufre un acreedor determinado.
DAO Moratorio: viene desde la mora. Es el dao derivado del cumplimiento tardo es denominado
moratorio; del incumplimiento tardo y temporario hay una insactifaccion temporario capital +
interese.
DAO compensatorio: Es dao compensatorio, el que corresponde a la inejecucin de la
obligacin sea definitiva sea incumplimiento definitivo de un contrato. Ejemplo Galvarino no me
trae la heladera y por la mora me dan una heladera mejor o en compensacin me dan una
indemnizacin.
DAO Intrnseco: El dao intrnseco se proyecta en el dao sobre el bien o objeto que recae la
obligacin (prestacin) ejemplo se vende la vaca enferma solo se pierde esa vaca o su valor $$$$.
DAO extrnseco va ha suceder cuando el dao se va a otros bienes del acreedor distinto al objeto
de la prestacin ejemplo la va que compre enferma a las otras vacas.
Dao inmediato, mediato y remoto: es inmediato el que deriva del incumplimiento en si mismo, es
decir, aqul del cual el incumplimiento es la causa prxima.
Es dao mediato el que resulta solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto.
Y es dao remoto el que tiene una conexin ms lejana que esa con el hecho generador.
En sntesis: si la conexin con el hecho generador es de primer grado, el dao es inmediato; si es de
segundo grado, es mediato; si es de tercer grado o ulterior grado, es remoto.
Previsible e imprevisible: el dao es previsible cuando empleando la debida atencin y conocimiento
de la cosa, se haya podido preverlo. Por lo contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser
previsto.
3 REPARACIN DEL DAO:
Indemnizacin: la indemnizacin consiste en la reparacin del dao.
Sistema objetivo: En la rbita contractual el obligado debe reponer el estado que existira si la
circunstancia que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido y en la extracontractual debe
indemnizar a la vctima el dao causado.
Sistema subjetivo: la medida de la culpabilidad determina la extensin del resarcimiento, en lo
contractual y en lo extracontractual.
Sistema mixto: Traza una lnea demarcatoria ntida entre responsabilidad dolosa o culposa en el
incumplimiento contractual. La diferencia del rgimen, en cambio, generalmente no subsiste en la
responsabilidad extracontractual.
Fundamento: El fundamento es la nocin de justicia. En el pensamiento de ULPIANO es justo dar a
cada uno lo suyo y uno de los contenidos del derecho en el pensamiento romano, era neminem
laedere (no daar a los dems).
Caracteres la indemnizacin:
d) Es patrimonial, recayendo en una obligacin de dar dinero (pecuniaria) o en una obligacin de
dar otra cosa, o de hacer (reparacin en especie).

e) Es subsidiaria, en el sentido de que el acreedor de una obligacin contractual puede pretender,

en primer trmino, ser satisfecho en especie. En la esfera extracontractual, en cambio, la obligacin de
indemnizar nace directamente del hecho ilcito.
f) Es resarcitoria y no punitoria.
Rubros de la cuenta indemnizatoria:
1) Capital: El sentido de esta expresin es que se trata de un generador de intereses, aunque no
corresponda tcnicamente al significado de ese vocablo. En tal rubro se involucra a los diversos daos
por los que se demanda (Ej.: dao emergente y lucro cesante).
2) Intereses: Se deben desde la mora el deudor y en la rbita extracontractual en la cual la mora
es automtica-, aunque no hayan sido reclamados.
3) Costas: Se consideran costas a los gastos causados u ocasionados por la sustanciacin del
proceso y los que se hubiesen realizaos para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la
obligacin, salvo que sean superfluos o intiles. Involucran honorarios profesionales, impuestos de
justicia, as como otros gastos.
Compensacin del dao con el lucro: Parte de la base de que deben ser computadas las
circunstancias favorable y desfavorables generadas por el incumplimiento. Se trata del caso en que la
vctima recibe ciertos beneficios a causa del dao, o al serle reparado el dao, se la coloca en
situacin ventajosa con respecto al estado anterior al hecho generador (Ej: si se le repone una cosa
nueva en sustitucin de otra vieja daada).
Procedencia Requisitos: a) Que el dao y el beneficio provengan del mismo hecho, en cuanto a la
responsabilidad del socio. b) Que ese hecho haya sido la causa de ambos, no procede el descuento d
lo percibido por los deudos en concepto de seguro de vida. c) Que la compensacin no est excluida
por otros principios, en que se priva al autor del delito de hurto del derecho a ser indemnizado por la
mejoras hechas por l en la cosa hurtada.
Conversin del derecho a la prestacin en derecho a la indemnizacin: El acreedor tiene el
derecho a obtener la prestacin, o a, el cumplimiento espontneo por parte del deudor, denominado
pago. Tiene tambin derecho a ser satisfecho obteniendo su finalidad, mediante la ejecucin forzada o
la ejecucin por otro.. En ciertas circunstancias, el acreedor puede prescindir de pretender que se lo
satisfaga en especies y optar por la indemnizacin.
El pacto comisorio: Es la facultad que tiene el acreedor para resolver el contrato si la otra (parte) no lo
cumpliere (Art 1203). Puede ser expreso cuando se lo conviene en el contrato o tcito, como facultad
implcito (Art 1204).
Requisitos del dao resarcible: El dao como fenmeno fctico es distinto del dao jurdico.
Slo cuando se cumplen ciertos requisitos o caractersticas indispensables que deben concurrir en un
cierto menoscabo o detrimento para que el perjuicio sea contemplado a los fines de su indemnizacin,
el dao es jurdico y por lo tanto reparable.
Dao cierto: El dao, por lo pronto, debe ser cierto en cuanto a su existencia misma, esto es,
debe resultar objetivamente probable. El dao cierto se opone conceptualmente al dao incierto, que
es el eventual, hipottico o conjetural, el que puede tanto producirse como no producirse.
Dao actual y futuro: La resarcibilidad del dao cierto no exige que sea actual, sino que puede
ser futuro. Vale decir: son resarcibles del dao cierto actual y el dao cierto futuro.
Resarcibilidad de la prdida de una chance: La prdida de una probabilidad o chance, como
dao cierto, es tambin resarcible: se repara por la probabilidad de xito frustrado.
Dao subsistente: Es subsistente en tanto no haya sido reparado por el responsable. Por ello, no
obstante que el dao haya sido reparado es jurdicamente subsistente en los casos siguientes:
Si lo repar la propia vctima, que conserva accin por lo invertido contra el responsable.
Si pag un tercero, como el asegurador que resarce a la vctima, pues los derechos que
corresponden al asegurado contra un tercero, en razn de su siniestro, se transfieren al asegurador
hasta el monto de la indemnizacin abonada.
Dao propio: El dao debe ser propio o personal del reclamante, porque se carece de inters para
accionar a causa de un dao ajeno.
El accionante debe haber sufrido el dao o ser destinatario posible de una accin futura de quien
lo recibi directamente
Dao directo a un inters legtimo: No son reclamables en concepto de lucro cesante los montos
que perciba un empleado gastronmico en concepto de propinas prohibidas.

Es bastante la existencia de un inters para dotar de legitimacin activa al demandante. Queda

pendiente determinar si es menester ser titular de un inters legtimo, salvaguardado por el Derecho.
Dao significativo: Art 1346: Si un inmueble es vendido con indicacin de su superficie, pero por
un precio total, no caben reclamos por exceso o por defecto en aquella sino cuando la diferencia entre
el rea real y la expresada en el contrato, fuese de un vigsimo (5%), con relacin al rea total.
Relacin causal relevante: Slo son resarcibles los daos que se hallan en cierta relacin de
casualidad jurdicamente relevante.
Modo de reparar el dao:
Sistema romano y germnico: el sistema de reparacin propio del derecho romano es el de la
indemnizacin pecuniaria; el del derecho germnico, el de la reparacin en especie. En el primero se
prepara en el patrimonio (la vctima recibe una suma de dinero equivalente al dao) y en el segundo se
repara la cosa daada (la vctima obtiene del responsable que la reponga al estado anterior al
incumplimiento. De all que en aquel sistema la indemnizacin consiste en una obligacin de dar dinero
y en este ltimo, en una obligacin de dar o de hacer.
Art.1083CC. sienta ahora esta regla en materia de responsabilidad extracontractual. El resarcimiento
de los daos consistira en la reposicin de las cosas a su estado anterior. De manera que consagra
el sistema de la reparacin en especie.
Comparacin con el sistema alemn: En el sistema alemn, el acreedor slo puede optar por dinero
cuando ocurre la lesin de una persona o el deterioro de una cosa; En Alemania no se puede reclamar
una cosa equivalente por otra destruida o perdida, aunque en teora ese reclamo sea fcilmente
concebible si se trata de cosas seriadas, como un automvil, una heladera, etc. En Argentina se
utilizan los dos sistemas.
Extensin del resarcimiento en la responsabilidad extracontractual:
(Dr. ODONELL): Contractual: Obligaciones cuyo objeto no es el dinero, en el caso de
incumplimiento del contrato el deudor debe resarcin de las consecuencias inmediatas y necesarias.
Cuando una parte no cumple en forma deber responder por las consecuencias mediatas e
inmediatas.
En los contratos cuyo objeto es el dinero: El deudor dinerario incumple la relacin obligacional. Los
intereses pactados por ambas partes. Si no hay nada escrito, se pagan los intereses punitorios que el
juez aplica.
Los jueces aplican los intereses de los Bancos pblicos -el que se paga por tasa activa- (porque es
ms alta. La Corte dice que la tasa activa era la que suspenda el lucro cesante. Los Tribunales
dijeron que en materia civil, si las partes no fijaron nada, se aplica la tasa pasiva. En materia laboral y
comercial se aplica la tasa activa.
La extensin de resarcimiento en la extracontractual: En caso de delitos se responde por las
consecuencias mediatas y por las casuales, pero en caso que se tome al autor en miras de matar (Ej.:
dispara el arma con bala de fogueo y el otro muere de susto.
A diferencia de los cuasidelitos, se responde por las consecuencias mediatas e inmediatas.
a) Delitos:
El autor del delito civil responde: 1) de las consecuencias inmediatas (es dao inmediato el que
deriva del incumplimiento en s mismo, es decir, aquel del cual el incumplimiento es la causa prxima y
tambin es inmediato el que deriva de la conexin de un hecho que invariablemente acompaa al
incumplimiento) (Art 903 las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor
de ellos). 2) de las consecuencias mediatas, previstas o previsibles (Art 904CC las consecuencias
mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto y cuando empleando
la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas). 3) de las consecuencias
casuales, pero solamente si debieron resultar segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho (Art 905).
b) Cuasidelitos: Daos comprendidos: En este caso la responsabilidad es menor, pues se
excluyen las consecuencias causales. El autor de un cuasidelito responde:
c) De las consecuencias inmediatas (Art 903).
d) De las consecuencias mediatas (Art 904).
No responde: de las consecuencias casuales (Art 905), ni de las consecuencias remotas (Art 906).
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO EL
DINERO:

Texto legal: Art 520 En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin.
El Art 521, modificado por la Ley 17.711 establece que: Si la inejecucin de la obligacin fuese
maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas.
Incumplimiento culposo: Qu es consecuencia inmediata?: es definida en el Art. 901 como la que
deriva del hecho del incumplimiento, en una relacin de primer grado.
Qu es consecuencia necesaria?:
-Para AGUIAR es un acontecimiento que infaliblemente debe existir.
-Para ORGAZ estima que es la determinada por el incumplimiento.
-Para SPOTA piensa que se refiere a la teora de la condictio sine qua non.
-Para GALI entiende que concierne al dao intrnseco.
Incumplimiento doloso: En este, las consecuencias resarcibles son ms extendidas que en el caso
de culpa, pues la responsabilidad abarca: las consecuencias inmediatas, las consecuencias mediatas
previstas o previsibles. La Ley no formula esta precisin, pero es indudable que no se responde de las
consecuencias mediatas previsibles o casuales. Las previstas y las previsibles son alcanzadas
conforme a la doctrina del Art. 904.
Consecuencias excluidas: El doloso no responde: l) de las consecuencias casuales que por
aplicacin del Art 1107 el acreedor opte por ejercer su accin en la esfera de responsabilidad aquiliana
y resulte aplicable entonces el Art 905 (las consecuencias casuales no son imputables al autor del
hecho
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO EL
DINERO.
La inflacin y sus secuelas jurdicas: - - El Art. 622: previ: El deudor moroso debe intereses que estuviesen convenidos en la obligacin,
desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes
especiales hubiesen determinado. Si no se hubiera fijado el inters legal, los jueces determinarn el
inters que debe abonar.
Inters moratorio: Sustituyen la indemnizacin debida por el deudor de dinero. Este es responsable
por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin
Incumplimiento doloso: Agravacin de responsabilidad: (de la deuda) de dinero es admitida no slo
por quienes aceptan la indemnizacin complementaria en todos los casos, sino tambin por aquellos
autores que slo le dan lugar en caso de dolo, no en el de culpa.
Las razones pueden sistematizadas as:
El deudor doloso responde con mayor extensin que el culposo.
Si el deudor doloso pudiera incumplir la obligacin de dar dinero sin otra responsabilidad que el
pago de intereses, vendra a resultar dispensado su dolo pese a la terminante prohibicin del Art 507.
Por otro lado, ello implicara una condicin puramente protestativa, prohibida por el Art 542,
desde que pagara si quisiera y slo si quisiera, pues no pesara sobre l ninguna amenaza de sancin
patrimonial.
El Art 521 agrava la responsabilidad del deudor doloso en caso de obligaciones que no
consisten en dar dinero. Y se impone llegar a igual solucin cuando la deuda es de dinero.

RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

G) DAO
CONCEPTO
Sentidos amplio y estricto. El concepto dao puede ser comprendido con dos significados de
distinta extensin:
(1) En sentido amplio, hay dao cuando se lesiona cualquier derecho subjetivo;
(2) En sentido estricto, la lesin debe recaer sobre ciertos derechos subjetivos, patrimoniales o
extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera en determinadas circunstancias una sancin
patrimonial. Este ltimo significado es relevante en materia de responsabilidad civil,
El dao en sentido estricto es pues la lesin, menoscabo, mengua, agravio, de un derecho subjetivo,
que genera responsabilidad. En la esfera contractual el dao es presupuesto del resarcimiento (arts.

519 y sigs. y 622, Cd. Civ.), y en el campo extracontractual no hay acto ilcito punible "si no hubiese
dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar" (art. 1067, Cd. Civ,), sea que recaiga "sobre
un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona" (arts, 1075 y 1109, 2- parte,
Cd. Civ.). Ver tambin nmero 548 bis.
ESPECIES
486. Actual y futuro. Dao actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia
{ORGAZ; C.S. Mendoza, L.L., 135- 131; doc. art. 163, inc. 6e, 2a parte, Cd. Proc).
Dao futuro, por lo contrario, es el que todava no ha sucedido, aunque su causa generadora ya
existe. Puede ser: (1) cierto, que es el que se presenta como indudable o con un alto margen de
probabilidad (p. ej. la privacin de ulteriores ganancias de un viajante de comercio a causa de su
incapacidad); o (2) incierto, que es el eventual, hipottico o conjetural.
Patrimonial y extrapatrimosal El dao es patrimonial cuando repercute en el patrimonio, de
manera directa o indirecta: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de
apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el
mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" (art. 1068, Cd. Civ,). Sobre otra concepcin
del dao indirecto, ver artculo 1079 del Cdigo Civil y nmero 548.
El dao extrapatrimonial o moral, en cambio, se caracteriza por su proyeccin moral, sea que el
hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, pues "si lo que se quiere
clasificar es el dao resarcible, no hay por qu atender a la naturaleza de los derechos lesionados,
sino al dao en s mismo, esto es a los efectos o consecuencias de la lesin" (ORGAZ).
El dao patrimonial comprende: (1) el dao emergSnte (prdida sufrida) y (2) el lucro cesante
(ganancia dejada de percibir): artculos 519 y 1069, Ia parte del Cdigo Civil.
Por otra parte, el dao moral aparece como gnero de una categora especfica:
el agravio moral, que se configura cuando el dao moral es causando con dolo, "es decir con
conocimiento del mal moral que se poda producir, y que de hecho se habra producido" (LLAMBAS)
(nm. 662).
488. El dao moral, adems, debe ser distinguido del dao patrimonial indirecto: aqul tiene
proyeccin moral, ste, proyeccin patrimonial (art. L068, Cd. Civ. cit.}.
Por ejemplo, la lesin deformante del rostro que sufre una modelo publicitaria genera dao moral (la
lesin a sus sentimientos estticos) y dao patrimonial indirecto (el lucro cesante).
488 bis. Dao a la persona. La persona es un proyecto de vida (FERNNDEZ SESSAREGO), y todo
lo que afecte a ese proyecto configura dao a la persona. Se lo denomina tambin dao no patrimonial
biolgico, a la salud, extraeconmico, a la vida de relacin, inmaterial,a la. integridad sicosomtica, no
material. El sistema clsico fue armado sobre la nocin de patrimonio. Las normas jurdicas se
preocuparon por su inviolabilidad, y constituye una importante excepcin el Cdigo Civil de Qubec
(Canad), cuyo artculo 19 dispuso que "la persona humana es inviolable". Este criterio campea
en la encclica Evangelium vae de S.S. Juan Pablo II (marzo de 1995). Pero en los ltimos tiempos la
nocin de persona ha sido puesta en el eje del sistema de responsabilidad civil, considerndola por lo
que ella es. En esto ha habido una evolucin notable: antiguamente se reparaba lo que a persona
tenay perdi a causa del hecho daoso vale decir, los daos a su propiedad; luego se indemniz
tambin lo que la persona dej de ganar, o sea su lucro cesante; actualmente, se pretende
reparar por lo que la persona dej de disfrutar o gozar de los bienes de la vida (FRANZONI,
KEMELMAJERDE CARLUCCI). En esa evolucin sobresalen las doctrinas italiana y peruana,
fundadas en la Constitucin de Italia (duyo art. 32 "tutela a la salud" e impone "el respeto de la persona
humana") y en el Cdigo Civil peruano de 1984.
Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) declararon en este sentido que
"en el Derecho moderno, prospectivamente, la inviolabilidad de la persona ir reemplazado a la
concepcin de la inviolabilidad del patrimonio".
Las derivaciones de la nueva tendencia son muy trascendentes. Se pone el acento en el dao a la
salud concebida no slo como ausencia de enfermedad, sino como estado de completo bienestar
fsico, mental y social, conforme al criterio de la Organizacin Mundial de la Salud, que consiste en
el impedimento para gozar de los bienes de la vida, independientemente de la capacidad de trabajar o
de ganar dinero (BUSNELH).
Dentro del dao a la salud se incluyen el dao a la vida de relacin, el dao esttico, el dao squico,
el dao sexual. Con ese criterio aunque no es generen lucro cesante porque no realizan actividad

remunerable corresponde indemnizar los daos a la salud sufridos por un menesteroso o un jubilado
que ha cesado en su actividad laboral; la salud, diramos, tiene un valor en s misma.
Entre nosotros se discute si el dao a la persona enrola o no en la categora de dao moral. Cuando el
dao moral es considerado restring da mente, identificndolo con el dolor o el sufrimiento, resulta
posible distinguirlo con nitidez del denominado dao a la persona. Sin embargo, esas diferencias se
diluyen de alguna manera, por 1o menos en los hechos, cuando se aplica la comprensin amplia
que sostenemos desde la primera edicin del Curso de Obligaciones que considera dao moral a la
lesin genrica de las afecciones (II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1984). El U
Congreso Internacional de Derecho de Daos (Buenos Aires, 1991) seal "la inviolabilidad de la
persona humana como fin en s misma*1, y la necesidad de jerarquizar "la esfera espiritual, biolgica y
socia! del hombre", pero entendi que, en nuestro Derecho, "el dao a la persona no constituye una
categora autnoma".
Es inequvoco, en cambio, que se trata de umdao extrapatrtmonii (aunque la contraposicin dao
patrimonial/dao extrapatrimonial siga atada a la idea de patrimonialidad, por lo cual FERNNDEZ
SESSAREGO sugiere una reclasificacin del dao en personal y extrapersonal).
La reforma introducida en 1994 a la Constitucin Nacional, al otorgar jerarqua superior a varios
tratados y convenciones (art. 75, inc. 22), ha robustecido la nocin de persona, puesto que ellos
reconocen expresamente el derecho de todo ser humano a la vida, a la libertad y a la integridad
de su persona (fsica, squica y moral), as como a la proteccin de su honra, su reputacin y su vida
privada, y su salud (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I, V, VII;
Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 39, 12; Convencin Americana sobre Derechos
Humanos [Pacto de San Jos de Costa Rica], arts. 4.1, 5.1, 7.1, 11; Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts.
6.1, 9.1, 17). Se trata de "derechos y garantas que son inherentes al ser humano" (Pacto de San Jos
de Costa Rica, art. 29. c; conc. art. 33, Const. Nac). Ver tambin nmero 1934 bis.
Comn y propio. El dao es comn cuando lo habra sufrido cualquier persona a causa del
incumplimiento.
Es propio cuando lo sufre un acreedor determinado.
En principio slo es reparable el dao comn, pues se asigna responsabilidad por el dao propio
nicamente en caso de haber sido conocido o conocible por el deudor.
Verbigracia, el dao comn derivado de la prdida de un libro es el valor del libro; el dao propio puede
derivar del hecho de que se hallara dedicado, y el deudor solamente responder por esto ltimo en las
circunstancias ya indicadas (nm. 133).
Intrnseco y extrnseco. El dao intrnseco se proyecta en el bien sobre el cual recae la prestacin;
el extrnseco se refleja en otros bienes del acreedor.
Esta categorizacin estaba expresamente contemplada en el artculo 521 del Cdigo Civil, modificado
por la ley 17.711. Se la explica con el proverbial ejemplo de POTHIER: si se vende una vaca enferma,
el dao intrnseco se circunscribe al valor de la vaca; si contagia a otras vacas del rebao del
comprador, el dao es extrnseco.
Moratorio y compensatorio. El dao derivado del cumplimiento tardo es denominado moratorio
(arts. 508 y 622, Cd. Civ.); se trata del dao derivado exclusivamente del estado de mora, por la
insatisfaccin temporaria del acreedor.
Es, en cambio, dao compensatorio el que corresponde a la inejecucin definitiva.
Por ejemplo, si V vende a C una mquina, y no la entrega en fecha, hay dao moratorio; si su
inejecucin es definitiva, genera dao compensatorio. El dao moratorio segn ya vimos puede
ser anexado al cumplimiento tardo de la prestacin, a su ejecucin especfica, o a la indemnizacin
del dao compensatorio.
Dao inmediato, mediato y remoto. Es dao inmediato el que deriva del incumplimiento en s
mismo, es decir, aqul del cual el incumplimiento es la causa prxima (nm. 504). Dado que la
inmediatez en el caso es lgica y no cronolgica, es tambin inmediato el dao que deriva de la
conexin de un hecho que invariablemente acompaa al incumplimiento (conf. LLAMBAS).
Es dao mediato, el que resulta "solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento
distinto" (art. 901, Cd. Civ.). Y es dao remoto el que tiene una conexin ms lejana que sa con el
hecho generador (ver art. 906, Cd. Civ.).

En sntesis: si la conexin con el hecho generador es de primer grado, el dao es inmediato; si es de

segundo grado, es mediato; si es de tercer grado o ulterior grado, es remoto.
En cuadro:
inmediato (conexin de ler. grado, art. 901, prr. I9).
mediato propiamente dicho (conexin
de 2 grado, art. 901, prrafo. 2);
mediato (conexin de grado ms lejano
Remoto (conexin 3 o ulterior
Grado art 906)
Vemoslo con un ejemplo. Un automvil embaste a otro en su guardabarros derecho y lo desplaza
hacia la izquierda (consecuencia inmediata), circunstancia en la cual otro vehculo que circula por la
misma mano le abolla tambin el guardabarros izquierdo (consecuencia mediata) y, como
consecuencia
del accidente, el conductor se demora en su marcha hacia el aeropuerto, lo que determina que no
pueda tomar el avin que haba previsto, y el otro aparato en el que realiza el vuelo se precipita a tierra
(consecuencia remota).
Previsible e imprevisible. El dao es previsible "cuando empleando la debida atencin y
conocimiento de la cosa, [se] haya podido preverlo" (art. 904, Cd. Civ.). Por lo contrario, es
imprevisible cuando no ha podido ser previsto (art. 901 infne, Cd. Civ.).
La previsibidad es, pues, la aptitud para prever. Cuestin distinta es la previsin: (1) un dao es
previsto cuando, efectivamente, se tuvo en cuenta su produccin, y (2) es imprevisto en el caso
inverso. Si un dao previsible es imprevisto por el sujeto, tal falta de previsin demuestra su
negligencia.
Dao al inters positivo y al inters negativo. El dao al inters positivo involucra aquello con que
contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (inters de cumplimiento).
El dao al inters negativo versa sobre lo que el acreedor no habra sufrido si la obligacin se hubiese
constituido.
Es decir: si V yende una casa a C, y no se la entrega, hay dao al inters positivo concretado en el
dao emergente y el lucro cesante sufrido por C ante el incumplimiento de V.
Pero si la vinculacin de V y C qued en la etapa de las tratativas precontractuales, y fue rota
intempestiva mente por V, el dao al inters negativo que sufre C es el derivado de los gastos y el
lucro cesante que haya sufrido, por ejemplo, si con miras a concertar esa compra hizo un viaje desde
otra provincia y abandon entre tanto sus propios negocios. Pero C, en tal caso, no podr reclamar
nada referido concretamente a la venta fallida p. ej. el lucro cesante por no haber podido dar la casa
en alquiler, porque esto excede ]a rbita del inters negativo y pertenece a la del inters positivo o
de cumplimiento.

----------------------------------------------------------C) REPARACIN DEL DAO

INDEMNIZACIN
a) NOCIONES~PREVIAS
578. Concepto. La indemnizacin consiste en la reparacin del dao; el prefijo in denota lo contrario
con relacin al dao {da.mnu.mdamn).
A ella segn se ha visto en el nmero 344 tiene derecho el acreedor de una obligacin contractual
como efecto anormal que lo satisface por equivalente. En la rbita extracontractual es el contenido
de la obligacin a c^rgo del responsable, nacida del hecho ilcito generador de un dao.
579. Sistemas. Ensea ORGAZ que en Derecho comparado pueden ser alineados tres sistemas
fundamentales en torno de la extensin del deber de reparar, segn ponderen o no, como
circunstancia determinante, la subjetividad del responsable. De ellos, dos son puros (1) y (2), y el
tercero, mixto (3).
(1) Sistema objetivo. Representado por el Cdigo Civil alemn, a travs de las reglas fluyentes de sus
249 y siguientes y 823 y siguientes. En la rbita contractual el obligado debe "reponer el estado que
existira si la circunstancia que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido" ( 249). y en la

extracontractual debe indemnizar a la vctima "el dao causado" ( 823). El carcter objetivo de este
sistema est determinado porque el grado de subjetividad del agente dolo o culpa no influye para
calibrar la medida de los daos resarcibles: cuestin bien distinta, por cierto, de la que con adjetivo
homnimo ha sido analizado en el nmero 466.
(2) Sistema subjetivo. Enrola ntidamente en este sector el Cdigo suizo de las Obligaciones, pues la
medida de la culpabilidad determina la extensin del , resarcimiento, en lo contractual y en lo
extracontractual (arts. 43 y 99).
{3) Sistema mixto. Encabezado por el Cdigo Civil francs que vaci en molde normativo el criterio
de POTHIER, traza una lnea demarcatoria ntida entre la responsabilidad dolosa o culposa en el
incumplimiento contractual {arts. 1150 y 1151 de ese Cdigo: conc. arts. 1228 del Cd. italiano de 1865
y 1225 del Cd. de 1942: art. 1107 del Cd. espaol; art. 1321 del Cd. peruano de 1984; etc.). La
diferencia de rgimen, en cambio, generalmente no subsiste en la responsabilidad extra con trac tu al.
El Derecho argentino se subsume en este sector, sobre todo porque atribuye extensin distinta al
deber de reparar en los incumplimientos contractuales dolosos y en los culposos, si bien en la rbita
extracontractual mantiene algn matiz relevante que agrava la responsabilidad del autor del delito
(nm. 620 y sigs.).
580. Fundamentos. El fundamento de la indemnizacin es el genrico del ordenamiento jurdico:.la
nocin de justicia. En el pensamiento de ULPIANO con frmula que conserva plena vigencia
es justo dar a cada uno lo suyo. Y uno de los contenidos del Derecho, en el pensamiento romano, era
neminem laedere (no daar a los dems).
Pues bien: cuando el acreedor recibe la indemnizacin, recibe io suyo, porque ha sufrido un
menoscabo (dao, nm. 485) que es restablecido medante dicha indemnizacin.
Este dao, obviamente, puede derivar de] incumplimiento de una obligacin contractual
(responsabilidad contractual), o de la infraccin al deber general de no daar (responsabilidad
extracontractual). Ver al respecto nmero 361 y siguientes.
581. Finalidad. La finalidad de la indemnizacin es resarcitoria, o sea, de equilibrio entre el dao
patrimonial causado y la prestacin que se impone al responsable (conf. Cm. Nac. Civ., Sala A, L.L.,
136-982).
Debe tenerse especialmente en cuenta que esta prestacin se impone en consideracin a la cuanta
del dao, que constituye su tope. Aun en los supuestos de agravacin del monto indemnizatorio en
razn del dolo (nms. 620, 631 y 646), ese plus no es debido de manera independiente de la medida
exacta del perjuicio, sino como reparacin del dao inferido. Su finalidad concreta es, en
consecuencia, la satisfaccin de la vctima, por el victimario, a travs de una prestacin patrimonial
que se impone a este ltimo a favor de aqulla. En principio, la indemnizacin no encierra la idea de
punicin, represin o retribucin, propia de la sancin penal (nm. 350), Para el dao moral, ver
nmero 662. Para los daos punitivos, ver nmero 591 bis.
582. Caracteres. La indemnizacin;
(1) Es patrimonial, recayendo en una obligacin de dar dinero (pecuniaria) o en una obligacin de dar
otra cosa, o de hacer (reparacin en especie).
(2) Es subsidiaria, en el sentido de que el acreedor de una obligacin contractual puede pretender, en
primer trmino, ser satisfecho en especie (nm. 344). En la esfera extracontractual, en cambio, la
obligacin de indemnizar nace directamente del hecho ilcito (nm. 365 tem 2).
(3) Es resarcitoria, y no punitoria (nm. anterior).
553. Rubros de la cuenta indemnizatoria,Cuando se reclama judicialmente indemnizacin, por lo
general las pretensiones son agrupados en tres rubros fundamentales:
(1) Capital El sentido de esta expresin es que se trata de un quantum generador de intereses,
aunque no corresponda tcnicamente al significado de ese vocablo. En tal rubro se involucra a los
diversos daos por los que se demanda (p. ej., dao emergente y lucro cesante).
(2) intereses. Se deben desde la mora del deudor, y en la rbita extracontractual en la cual la mora
es automtica. aunque no hayan sido reclamados [S.C.Bs.As., L.L., 134-1048, 20.097-S; Cm. Nac.
Fed., L.L., 134-1024, 19.943- S); proceden tambin sobre la deuda revaluada como derivacin de la
teora de las obligaciones de valor (nm. 1117). La razn del pago de estos intereses indemnizatorios
es que no debe quedar "sin reparacin la productividad frustrada" (ORGAZ)^de all que, como expresa
BISCHER, la destruccin de un objeto de adorno, pofejemplo, no genera derecho a percibir intereses
porque no habra producido ganancia alguna desde el dao hasta su reparacin, pero si en

cambio el damnificado obtiene esa cosa de un tercero [negocio de provisin), el capital invertido a!
efecto da lugar al pago de intereses: la deuda de dinero, obviamente, los genera sin duda alguna [art.
622, Cd. Civ.; nm. 634 y sigs.).
(3) Costas. En el amplio concepto del artculo 77 del Cdigo Procesal reconsideran costas a "los
gastos causados u ocasionados por la sustanciacin del proceso y los que se hubiesen realizado para
evitar el pleito, medante el cumplimiento de la obligacin", salvo que sean "superfluos o intiles".
Involucran honorarios profesionales, impuestos de justicia, as como otros gastos (nms. 657 y 658)
b) Compensacin del dao con el lucro
584. Concepto. La compensatio damni cum lucro, o compensacin de beneficios, parte de la base
de que deben ser computadas las circunstancias favorables y desfavorables generadas por el
incumplimiento. Se trata del caso en que la vctima recibe ciertos beneficios a causa del dao (como si
el mandatario incumple su obligacin de comprar cierta cosa y sta, por coyunturas del mercado,
disminuye su valor, ver art. 1904, Cd. Civ.J; o, al serle reparado el dao, se la coloca en situacin
ventajosa con respecto al estado anterior al hecho generador (p. ej., si se le repone una cosa nueva en
sustitucin de otra vieja daada).
Pero, claro est, las mismas razones que impiden que la vctima se enriquezca con el dao, conducen
en ciertas circunstancias a que se imponga al responsable que satisfaga algo de mayor valor que el
correspondiente al bien daado: es el caso en que se estropea una alfombra usada, perteneciente a
alguien que carece de dinero superfluo, en el cual el autor del dao puede ser condenado a dar el
valor de una alfombra nueva, pues si se limitara a dar la diferencia entre el valor de lo nuevo y el valor
de lo viejo, ello no posibilitara a la vctima la compra de otra alfombra. Con todo, el autor podra
pretender que se le entregaran los restos de la alfombra daada (doc. art. 2267. Cd. Civ.).
585. Procedencia. Para que proceda la compensacin de beneficios deben concurrir estos
requisitos:
(1) Que el dao y el beneficio provengan del mismo hecho (conf. art. 1725, Cd. Civ., en cuanto a la
responsabilidad del socio; Cm. Ia Civ. y Com. Baha Blanca, L.L., 137-610; Cm. Civ, y Com. Santa
Fe, LL Rep. XXV1I-516, sum. 474).
(2) Que ese hecho haya sido la causa no la mera ocasin de ambos (as, p. ej., no procede el
descuento de lo percibido por los deudos en concepto de seguro de vida, mxime que en tal caso el
asegurador no tiene subrogacin; art. 80, ley 17.418).
(3) Que la compensacin no est excluida por otros principios, como, verbigracia, en el caso del
artculo 2440 del Cdigo CfviTr'e'que se priva al autor del delito de hurto del derecho a ser
indemnizado por las mejoras hechas por l en la cosa hurtada.
Pero como esta nocin deriva del concepto mismo de dao (Cm. Nac. Fed., L.L., 128-428), los jueces
pueden proceder a la compensacin de beneficios aunque no medie solicitud expresa de la parte
(Cm. Civ. Y Com. Santa Fe, cit.).
586. Casos. De acuerdo con la jurisprudencia, la compensacin del dao con el Eucro cesante
procede, entre otras, en las siguientes situaciones: (1) si la vctima cobr igualmente sus salarios
durante el perodo de incapacidad derivado del accidente, no tiene derecho a redamrselos al autor
(Cm. Nac. Civ,, Sala A, L.L.. 138-408), aunque ulteriormente el empleador puede demandar al
autor por su importe; (2) si el comprador de un inmueble tuvo su posesin, el vendedor moroso no le
debe indemnizacin, mxime si el precio de compra, en moneda depreciada, no fue reajustado
voluntariamente (Cm. Nac. Civ., Sala D, L.L., 134-932): etctera.
Tal compensacin ha sido juzgada improcedente en casos como stos:
(1) cuando la vctima ha percibido jubilacin por invalidez, porque la indemnizacin obedece a otra
causa distinta de la generadora del derecho a la jubilacin (Cm. Nac. Civ., SalaC, L.L., 132-197),
solucin extensiva al supuesto en que la viuda haya recibido una pensin [Cm. Nac. Civ.. Sala B,
L.L., 136-641;
(2) cuando el automvil daado en un accidente, luego de su reparacin, obtiene un valor mayor que el
que tena antes del hecho (Cm. Nac. Civ., Sala C, L.L., 114-371};
(3) si se debe reponer una boya nueva en sustitucin de otra perdida, ei monto indemnizatorio es el
valor de la boya nueva, pues debe ser reintegrado lo gastado para tal reposicin (Cm. Nac. Fed.,
L.L.. 120-445); etctera.

c) Conversin del derecho a la prestacin en derecho a la indemnizacin

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587. Causas que la determinan. El acreedor tiene derecho a obtener la prestacin, o sea, el
cumplimiento espontneo por parte del deudor, tcnicamente denominado pago. Tiene tambin
derecho a ser satisfecho obteniendo su finalidad, mediante la ejecucin forzada o la ejecucin
por otro (nm. 169ysigs.)
En ciertas circunstancias el acreedor" puede prescindir de pretender que se lo satisfaga en especie
mediante la obtencin, de una manera o de otra, del bien que constituy el objeto de la obligacin y
optar derechamente por la indemnizacin. Para ello debe encarar el efecto anormal de dicha
obligacin.
Las causas que lo autorizan a proceder de esa manera son las siguientes:
(1) Cuando ejercita un pacto comisorio o clusula resolutoria, que pueden ser expresos o tcitos (nm.
sig.);
(2) Cuando existe una sea penitencial (nm. 589);
(3) Cuando la prestacin se hace imposible (imposibilidad de pago) por culpa del deudor (nm. 581 y
sigs.).
(4) Cuando la prestacin, aun siendo posible, carece de inters para el acreedor (nm. 411);
(5) Cuando existe una clusula penal compensatoria, que lo autoriza a exigir directamente lo debido
como pena {nm. 679).
Tampoco le cabe al acreedor otra solucin que reclamar la indemnizacin en estos otros casos en los
que est impedido de satisfacerse n spece:
(6} Cuando no procede la ejecucin forzada (nm. 326);
(7) Cuando no procede la ejecucin por un tercero (nm. 340).
588. Elpacto comisorio. Se entiende por pacto comisorio, o clusula resolutoria, la facultad que
tiene el acreedor para resolver el contrato "si la otra (parte) no lo cumpliere" (art. 1203, Cd. Civ.).
Puede ser expreso, cuando se lo conviene en el contrato (art. c i t ) , o tcito, como Facultad "implcita"
(art. 1204, Cd. Civ.; art. 216, Cd. Com.).
En el sistema del Cdigo Civil, antes de la reforma del artculo 1204 por la ley 17.711, el pacto
comisorio slo poda ser expreso: "si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes a
disolver el contrato si la otra no lo cumpliere dispona aquel precepto, el contrato no podr
disolverse, y slo podr pedirse su cumplimiento". De tal manera el acreedor quedaba, a falta de
previsin expresa, en una situacin desventajosa: no poda pedir a la contraparte que cumpliera lo que
ella deba en tanto que l mismo no hubiera cumplido u ofrecido cumplir (art. 1201, Cd. Civ.), y no
poda desligarse del contrato (art. 1204, texto antiguo); el vendedor V, por ejemplo, no poda desligarse
del contrato ante el incumplimiento por parte del comprador C de su deuda de pagar el precio
y, en consecuencia, slo le caba demandarlo para que pagase ese precio, principiando V por entregar
la cosa vendida, u ofreciendo entregarla. Todo ello frente a un co-contratante moroso, no merecedor
de consideracin alguna, con el inconveniente de tener que reservar la cosa debida por si acaso el
comprador quisiera cumplir con el pago de su precio!
El Cdigo de Comercio, en cambio, admita la clusula resolutoria tcita, y la modificacin del Cdigo
Civil adeca ambos sistemas a un rgimen comn. En la actualidad esa clusula se entiende implcita
en los contratos con prestaciones correlativas (nm. 112) y para resolverlos, el acreedor debe "requerir
al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los
usos o un pacto expreso establecieran uno menor" (arts. 1204, Cd. Civ., y 216, Cd. Com.). "La parte
que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos
y perjuicios" (arts. cits.), de manera que se trata de una facultad conferida a favor del contratante
inocente; ste puede elegir entre la ejecucin especfica (art. 505, inc. 1-, Cd. Civ.), o la resolucin del
contrato.
Cabe agregar que cuando el pacto comisorio es expreso, "la resolucin se producir de pleno derecho
y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora. en forma fehaciente, su
voluntad de resolver" (arts. cits.). Como veremos en el nmero 963, el pacto comisorio esta
subordinado a un hecho condicionante (el incumplimiento de la otra parte) pero, a diferencia de la
condicin, no opera sino cuando la parte inocente opta por resolver el contrato: ella puede, como se ha
visto, optar por tal resolucin, o por la ejecucin forzada especfica.
588 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 elimin el
plazo de gracia del artculo 1204 del Cdigo Civil. Con respecto a las responsabilidades, previo que
quedaran firmes las prestaciones parciales "en cuanto sean tiles y equivalentes"; y que sera
aplicable al caso la clusula penal que hubiera sido pactada (art. 1203). Adems, y de acuerdo con

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las exigencias del trfico moderno, que no se compadecen con trmites engorrosos para desligarse de
un contratante incumplidor: (1) consider a la resolucn del contrato un episodio de la demora (nm,
417 bis), y no de la rnora, siendo bastante la "imposibilidad definitiva o temporaria de cumplimiento de
la otra parte"; (2) en los contratos de duracin, autoriz a "declarar suspendida a ejecucin" de las
propias obligaciones, "sin resolver el contrato"; (3) autoriz asimismo la resolucin por frustracin del
fin del contrato (nm. 133); (4) previo la anticpatory breach, esto es, la resolucin "por la certeza que
la otra parte no cumplir con las obligaciones a su cargo".
El Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1203) coincide con la solucin
relativa al rgimen de las prestaciones parciales.
Asimismo prev la resolucin del contrato por la "frustracin del fin del contrato', determinada por "la
prdida del inters que asiste al acreedor en el cumplimiento de las prestaciones, aunque stas
puedan ser de posible realizacin" (art. 1200).
El Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993 tambin la prev en e! artculo 943^nm. 132).
589. La sea. La sea, seal o arras, puede ser penitencial o confirmatoria. Es^penitencial en el
sistema del Cdigo Civil, pues permite el arrepentimiento (art. 1202); y es confirmatoria en el sistema
del Cdigo de Comercio, pues se da "en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de
las partes retractarse" (art. 475).
En el Cdigo Civil, pues, la sea, concebida como penitencial, permite al contratante desligarse
(arrepentirse) del contrato; cuando se pacta una sea, no hay* un contrato en firme. Si se arrepiente
quien dio la sea, la pierde, y si lo hace quien la recibi, debe devolverla con otro tanto de su valor
(arts. 1189 y 1202, Cd. Civ.).
Es decir: si el comprador C da 100 de sea, y se arrepiente, los pierde; pero si se arrepiente el
vendedor V. debe devolver esos 100, y dar otros 100; lo dado como sea, pues, juega corno "precio
del arrepentimiento" (MESSINEO).
Hasta cundo cabe el arrepentimiento? Conforme al plenario de la Cmara Nacional Civil "Mndez c/
Perrupato de Ferrara" (21-X1I-51, L.L., 65-719), el arrepentimiento puede ser ejercitado slo hasta dos
momentos: (I) el de "principio de ejecucin" del contrato; esto es, el de ciertos actos ulteriores a su
celebracin que implican comenzar a cumplir las obligaciones emergentes; y (2) el de la constitucin
en mora.
Con posterioridad a cualquiera de ellos no es dable ejercitar esa facultad conferida por la sea.
Una situacin singular la plantea la clusula "como sea y a cuenta de precio" que no obstante que
aparece en casi todos los boletos de compraventa inmobiliaria plantea dos situaciones
contradictorias: si es sea, permitira el arrepentimiento; pero el pago a cuenta de precio, como
principio de ejecucin, *" io impedira. Conforme a dicho plenario, tal clusula "tiene una doble funcin
sucesiva: como seal, s el contrato no se cumple, y a cuenta de precio en caso contrario".
Ms complicada de resolver es la situacin cuando, con mayor contradiccin, se introduce una
clusula de pago de parte del precio "como sea, a cuenta de precio y como principio de ejecucin"
(?). Pensamos que, si hubiera que atenerse literalmente a lo pactado, no cabria ia posibilidad de
arrepentimiento, pero esta solucin no parece adecuada, pues resultara que las partes, a rengln
seguido de prever la facultad de arrepentirse (sea) la frustraran (principio de ejecucin); se
entendera, asi, que borraron con el codo lo que haban escrito con la mano, lo cual en principio no
resulta admisible de suponer.
589 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil El Proyecto de Cdigo nico de 1987 y los
proyectos de reformas de 1993 proponen derogar el Cdigo de Comercio, con lo cual desaparecera la
antinomia sealada en el nmero anterior. Sin embargo, el Proyecto de 1987 y el Proyecto de la
Cmara de Diputados de 1993, al no modificar el actual artculo 1202 del Cdigo Civil, se deciden por
el carcter penitencial de la sea. Pero el Proyecto del Poder Ejecutivo adopta el criterio contraro:
presume su carcter confirmatorio, "salvo cuando las partes convengan que las faculta a arrepentirse"
(art. 904).

d) La reparacin integral
590. Su verdadero sentido. El llamado principio de la reparacin integral es enunciado con esta
expresin: debe repararse todo el dao, no ms all del dao, pero todo el dao.
Qu significa esa frmula? Las respuestas posibles sort varias:
(1) Puede implicar el conjunto de los daos que merecen indemnizacin con arreglo a 1a ley. Desde
que no quiere aprehender, en bruto, todos los daos irrogados que como vimos en e) nmero 496
no son reparables en tal extensin, nada significa y slo sirve para confundir los conceptos.

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(2) Puede querer significar la resarcibilidad de todo el dao. Pero nunca es reparable todo el dao,
causado, condicionado u ocasionado por el incumplimiento! No habra patrimonio capaz de soportar
semejante catarata indemnizatoria derivada de cualquier lesin a un derecho subjetivo ajeno!
(3) Puede, por fin, propugnar que se prescinda de computar la subjetividad del victimario, o de su
grado (dolo o culpa}, para ponderar la existencia y extensin del deber de reparar. Pero, en el sistema
del Cdigo Civil, hay diferencias de magnitud entre la responsabilidad del doloso y del culposo (nm.
359), lo cual denota tambin la inutilidad de esta concepcin.
En realidad pensamos la expresin reparacin integral no quiere decir nada. Slo tiene sentido
hablar de reparacin plena: se entiende por tal la que condice con la plenitud propia de cada
ordenamiento jurdico, la que se obtiene segn lo que cada ordenamiento jurdico atribuye al causante
del dao. Eso, y nada ms. El artculo 366 de la Ley de Navegacin 20.094, en tal sentido,
dispone que la indemnizacin, "dentro de los lmites de causalidad [...], debe ser plena, colocando al
damnificado o damnificados, en tanto sea posible, en la misma situacin en que se encontraran si el
accidente no se hubiere producido".
591, Excepcin a la reparacin plena. A veces, empero, la vctima no obtiene tal reparacin plena.
Ello ocurre cuando se la disminuye, computando la situacin patrimonial del deudor (art. 1069, Cd.
Civ.), cuestin que ser analizada en el nmero 733 y siguientes.
591 bis. Quid de los daos punitivos. La expresin daos punitivos es traduccin literal del ingls:
punitive damages. En el mbito del Common Law se los designa como exemplary damages, non
compensatory damages, penal damages, additional damages, aggravated damages, plenary
damages, immaginary damages, presumptive damages, smart money (KEMELMAJER DE
CARLUCCI), pero en nuestro Derecho no existen normas que los regulen. *
Los daos-punitivos "son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos
ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado,
y estn destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en
el futuro" (PTZARRO).
La idea de imponer tales penas privadas ha tenido expansin porque se entiende que ciertos
comportamientos no deberan quedar sin consecuencias patrimoniales para el autor, como en los
casos en que no median daos, o su prueba es dificultos^ o imposible; y que en ciertas situaciones
particulares no es suficiente el resarcimiento pleno del dao: por ejemplo, en las de difamacin
a travs de la prensa,-invasiones a la intimidad, daos al medio ambiente, a la propiedad industrial, a
los derechos intelectuales, derivados de productos elaborados (KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Para la cuantificacin de los daos punitivos han sido empleadas muy variadas pautas de valoracin:
la gravedad de la falta, la fortuna personal del daador, los beneficios que el ilcito le procur, la
posicin de mercado o de mayor poder del daador, el carcter antisocial de su inconducta, su actitud
ulterior, los sentimientos heridos de la vctima (PZARRO).
Pero la teora de los daos punitivos es actualmente "extraa a nuestro sistema de responsabilidad
civil" (BUSTAMANTE ALSINA), que reacciona en funcin del perjuicio sufrido y no de la culpa
(MAZEAUD - CHABAS), y siempre que haya sido acreditado su elemento vital: el dao (ZAVALA DE
GONZLEZ, TANZI).
No obstante, en el rgimen vigente procede, en ciertos casos, un resarcimiento mayor que el dao
efectivamente producido:
(1) cuando ha sido pactada una clusula penal (nm. 693),
(2) cuando son impuestas astreintes por un monto excedente al de los daos causados por la
reticencia del deudor (nm. 338),
(3) en el caso de las sanciones por inconducta procesal maliciosa (nm. 635). Pero ese plus no
responde a los criterios de la teora de los daos punitivos. La responsabilidad del deudor doloso es
agravada (nms. 359 tem 8, 620, 631, 646), pero no es extendida ms all del dao resultante del
hecho [nm. 590): frente al dolo, el Derecho se limita a ampliar la esfera de la causalidad jurdicamente
relevante, y a considerar como daos jurdicos resarcibles (nm, 484) a algunos que no lo son cuando
el deudor acta sin dolo.

2. REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE

592. Concepto. El dao, como fenmeno fctico, es1 distinto del dao jurdico.
Slo cuando se cumplen ciertos requisitos, "o caractersticas indispensables que deben concurrir en un
cierto menoscabo o detrimento para que el perjuicio sea contemplado a los fines de su indemnizacin"
(LLAMBIAS), el dao es jurdico y, por lo tanto, reparable.

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Veremos ahora, concretamente, cules son los requisitos para que un dao deba ser reparado,
analizando al dao en s mismo, sin inmiscuir indebidamente otras cuestiones que ataen al deudor de
la reparacin el incumplimiento, el factor de atribucin, la relacin causal, a las cuales han sido
reservados tratamientos especiales en el captulo VIH.
a) Dao cierto
593. Concepto. El dao, por lo pronto, debe ser cierto en cuanto a su existencia misma, esto es,
,debe resultar objetivamente probable. El dao cierto se opone conceptualmente al dao incierto, que
es el eventual, hipottico o conjetural, el que puede "tanto producirse como no producirse"
(COLOMBO); va de suyo que si se indemnizara el dao incierto y, en definitiva, el perjuicio no se
consumase, habra un enriquecimiento sin causa de quien recibiera la indemnizacin.
La prdida de una posibilidad o chance es un dao cierto (nm. 595).
Pero no lo es, por lo contrario, el mero peligro o la mera amenaza de dao, 594. Dao actual y futuro.
Pero la resarcibilidad del dao cierto no exige que sea actual, sino que puede tambin ser
futuro (ver sobre estas categoras nm. 486).
Vale decir: son resarcibles del dao cierto actual, y el dao cterto/uturo.
595. Resarcibilidad de la prdida de una chance. La prdida de una probabilidad o chance, como
dao cierto, es tambin resarcible: se repara por lar probabilidad de xito frustrada.
Vemoslo con un ejemplo. Si el vehculo en que un caballo es trasladado al hipdromo es atropellado
por un automvil y, de resultas del accidente, el caballo recibe lesiones que le impiden participar en
una carrera, su dueo ha perdido la chance ce que el animal la ganara, con la consiguiente obtencin
de! premio. Lo resarcible es ta prdida de dicha chance, es decir, cierta proporcin,
adecuada a las probabilidades de vencer que habra tenido el caballo, del premio en juego; pero no el
premio mismo. Ni con el caballo ms indicado se tiene la certeza de ganar: Botafogo y Yalasio,
caballos del pueblo en pocas distintas, estando en su apogeo fueron doblegados, respectivamente,
por Grey Fox y por Branding.
b) Dao subsistente
596. Concepto. El dao es subsistente en tanto no haya sido reparado por el responsable.
Por ello, no obstante que el dao haya sido materialmente reparado, es jurdicamente subsistente
insistimos, porque no pag la indemnizacin el responsable en los siguientes casos:
(1) Si lo repar la propia vctima, que conserva accin por lo invertido contra el responsable;
(2) Si pag uk tercero, como el asegurador que resarce a la vctima {art. 61, ley 17,418), pues "los
derechos que corresponden al asegurado contra un tercero, en razn del siniestro, se transfieren al
asegurador hasta el monto de la indemnizacin abonada" (art. 80, ley cit). Cuando hay una diferencia
entre el monto del dao y lo abonado por el asegurador, la vctima conserva accin por el saldo (niras.
554 y 555).
c) Dao propio
597. Concepto. El dao debe ser propio o personal del reclamante, porque se carece de inters y
por consiguiente de accin para accionar a causa de un dao ajeno.
El accionante debe:
a) haber sufrido el dao, o
b) ser destinatario posible de una accin futura de quien lo recibi directamente, ya que en todos los
supuestos "en que el accionante estaba obligado hacia un tercero, el perjuicio de ste es al mismo
tiempo de aqul" (ORGAZ). AS, cuando el empleador est precisado a resarcir el dao sufrido por su
empleado, el dao es propio del empleador, y tiene por lo tanto derecho a reclamar el importe de la
indemnizacin del responsable.
598. Dao directo o indirecto. El dao propio puede ser directo o
indirecto, en los trminos explicados en los nmeros 487 y 548,
d) Afeccin a un inters legtimo
599. Concepto. Corresponde sealar, antes que todo, la tendencia actual de ampliar el concepto de
dao jurdico en punto a los legitimados para reclamarlo.
La posicin extrema, que exiga la lesin de un derecho subjetivo, ha sido contradicha por otra
concepcin segn la cual es bastante la existencia de un inters para dotar de legitimacin activa al
demandante (nm. 548 bis). Queda pendiente, sin embargo, determinar si para la accin de daos
es menester ser titular de un inters legtimo, salvaguardado por el Derecho,

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Parece indudable que no hay accin para formular redamos fundados en supuestos crditos a los que
no se tena derecho, como en e! caso del mendigo que a causa de la muerte de su beneficiario, dej
de recibir las limosnas peridicas que ste le daba (contra: CAMMAROTA). Tampoco son reclatnables
en concepto de lucro cesante los montos que perciba un empleado gastronmico en concepto de
propinas prohibidas (Cm. Nac. Civ., Sala A, J.A., 1961-111-408}, ni lo que habra ganado como pen
de taxi quien careca del carnet reglamentario (Cm. Nac. Civ., Sala C, L.L., 130-722, 17.149-S).
Pero la cuestin ha generado debates, en especial en materia de concubinato: se discute si el
concubino o la concubina disponen de accin para reclamar daos derivados de la muerte de su
compaera o compaero,
e) Dao significativo
600. Concepto, Por aplicacin de la mxima de minims non cwat praetor, un sector de la doctrina y
alguna jurisprudencia niegan accin cuando el dao es insignificante.
U"i~C5g~~cT~apfa;acin resutta-del artculo 1346 del Cdigo Civil: si un inmueble es vendido con
indicacin de su superficie, pero por un precio total, no caben reclamos por exceso o por defecto en
aqulla "sino cuando la diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato, fuese de un
vigsimo [5%), con relacin a] rea total".
En la doctrina ms moderna, sin embargo, esa exigencia de importancia en el dao es cuestionada
[Bom BOGGERO, MOSSET ITURRASPR), sobre todo cuando se trata de as acciones fundadas en
intereses difusos (MORELLO-STGUTZ), O de las class actions (nm. 548 bis). En materia de
prevencin de daos, la Ley 24,240 de Proteccin del Consumidor autoriza las acciones judiciales de
las asociaciones representativas 'cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses
de los consumidores" (art. 56); y el Proyecto de Reformas a! Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993
legitima al efecto a "Jas asociaciones representativas de intereses colectivos" (art. 1549).
El criterio amplio tiene sustento en que la primera finalidad del Estado "en el sistema de la legalidad es
la de la observancia del Derecho, slo porque es Derecho e independientemente de su contenido"
(CALAMANDREI). Por lo cual, quien promueve una demanda sosteniendo ser acreedor, tiene derecho
al ejercicio de la funcin jurisdiccional, cualquiera sea el monto de su reclamo, en tanto no haya una
norma legal impeditiva de su pretensin.
f) Relacin causal relevante
601. Remisin, Slo son resarcibles los daos que se hallan en cierta relacin de casualidad,
jurdicamente relevante (nm. 373), cuya precisin ser hecha ms adelante (nm. 620 y sigs.).
g) Encuadramiento del dao en una categora resarcible
601 bis. Concepto. Finalmente, el dao debe encuadrar en una categora que, en cada caso, sea
resarcible. As, por ejemplo, el dao moral no es reparable en determinadas situaciones (nm. 487); el
dao comn es resarcible como regia, pero su opuesto, el dao propio, soto es reclamable por un
determinado acreedor (nm. 489); en algunas hiptesis la reparacin queda confinada al dao al
inters negativo (nms. 495 y 1820).

3. MODO DE REPARAR EL DAO

A) Sistemas
602. Sistemas romano y germnico. El sistema de reparacin propio del Derecho Romano es el de
la indemnizacin pecuniaria; el del Derecho germnico, el de la reparacin en especie. En el primero
se repara en elpatrimon> (la vctima recibe u n a suma equivalente al dao), y en el segundo se
repara en la cosa daada (la vctima obtiene del responsable que la reponga al estado anterior al
incumplimiento). De all que en aquel sistema la indemnizacin consista en u n a obligacin de dar
dinero, y en este ltimo, en u n a obligacin de dar o de hacer.
603. Solucin originaria del Cdigo Civil. Antes de la reforma de 1968 el Cdigo Civil prevea, en el
artculo 1083. la reparacin en dinero. Asi lo interpretaban la generalidad de la doctrina y la
jurisprudencia; cabe sealar, sin embargo, la opinin contraria de ACUA ANZORENA, y algn fallo
(Cm. Nac. Civ., Sala E, L.L., 120-514) que entendi que el impedimento de reclamar la reparacin en
especie, fluyente del artculo 1083 del Cdigo Civil, slo se refera "a los delitos", no a los cuasidelitos.
Es decir, del antiguo rgimen del Cdigo Civil podan ser extradas estas reglas:
(1) La reparacin era pecuniaria:
(2) No obstante, corresponda la restitucin del objeto que hubiera constituido materia de la infraccin
(arts. 29, inc. 2a, Cd. Pen.; 1091 y 1093, Cd. Civ.);

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(3) Adems caba el desmantelamiento de los efectos del acto ilcito (caso de la insercin en un
peridico de la sentencia o satisfaccin en el supuesto de "" calumnia o injuria, art. 114, Cd. Pen.; o
de la destruccin de la obra nueva efectuada sin derecho, art. 2500, Cd. Civ.),
b) La ley 17.711
604. Antecedentes. El Proyecto de 1936 modificando el criterio de BIBILON! y el Anteproyecto
de 1954 previeron el sistema de la reparacin en especie. El III Congreso Nacional de Derecho Civil
(Crdoba, 1961) recomend tambin que ese principio fuera incorporado a nuestra legislacin. As lo
hizo la ley 17.711, al modificar el artculo 1083 del Cdigo Civil.
605. Principio. El artculo 1083 del Cdigo Civil sienta ahora esta regla en materia de
responsabilidad extracontractual: "El resarcimiento de [los] daos consistir en la reposicin de las
cosas a su estado anterior", de manera que consagra el sistema de la reparacin en especie.
Cabe agregar que, en rbita contractual, el acreedor tambin tiene derecho a obtener la satisfaccin
especfica, esto es, el bien debido como prestacin por el deudor, ya sea por ejecucin forzada o por
ejecucin mediante la actividad de un tercero (nm. 344), a menos que su derecho a la prestacin se
convierta en un derecho a obtener la indemnizacin (nms. 345 y 587).
606. Excepciones. No obstante la regla sentada por el artculo 1083 del Cdigo Civil el principio de
reparacin en especie, en la esfera contractual, tiene las siguientes excepciones:
(1} Si lo debido no es una cosa en el sentido del artculo 2311 del Cdigo Civil, segn lo que
expresamente dispone el artculo 1083 de ese mismo Cdigo;
{2) Si la reposicin al estado anterior es imposible (total o parcialmente) (art. cit.);
(3) Si la pretensin de reparacin en especie es abusiva (art. 1071, Cd. Civ.); por ejemplo, si se
reclama que se entregue un huaco destruido por el responsable, para lo cual seria menester un viaje al
Altiplano porque no existen en plaza;
(4) Si es de aplicacin la facultad judicial de atenuar la indemnizacin por razones de equidad (art.
1069, Cd. Civ.; nm. 736), que no tiene por qu ser coartada por una pretensin de ser reparado en
especie. artculo 1083 irijine del Cdigo Civil prev que "tambin podr el damnificado optar por la
indemnizacin en dinero". En los hechos, es lo que ocurre comnmente (nm. sig.).
606 bis. Alcances. La reposicin, en primer lugar, no excluye- el dao moratorio; porque un caso es
reponer, y otro indemnizar por el estado de mora. Si se repone el automvil un mes despus de su
destruccin, el dao compensatorio ser enjugado al volverse al status quo ante, y el dao moratorio
subsistir mientras perdure el estado de mora y hasta que sea definitivamente soportado por el deudor
de la indemnizacin. Y, en segundo lugar, una observacin diriamos estadstica: generalmente
los acreedores optan por dinero, porque as la reparacin es ms fluida, ms fcil, y se evita la
renovacin de incidentes; como si se entrega un vehculo a quien lo daa, para que lo haga arreglar, y
luego surgen problemas respecto de la idoneidad de la mano de obra, o desconfianza acerca de la
calidad de los repuestos que han sido empleados. Todo esto se resuelve mediante el comn
denominador de los valores, que es la moneda: el damnificado hace el arreglo por su cuenta y lo paga,
y luego repite lo pagado del deudor de la indemnizacin. sistema alemn, en el cual el acreedor slo
puede optar por dinero cuando ocurre la "lesin de una persona" o el "deterioro de una cosa" ( 249);
en Alemania, pues, no se puede reclamar una cosa equivalente de otra destruida o perdida, aunque en
teora ese reclamo sea fcilmente concebible si se trata de cosas seriadas, como un automvil, una
heladera, un televisor, que son fungibles entre s (nm. 1012 tem 2).
608. El IV Congreso Nacional de Derecho Civil Crdoba, 1969).
Este Congreso recomend:
(1) que se compute como excepcin el caso de imposibilidad parcial;
(2) que adems no proceda reclamar la reparacin en especie cuando "insumiere un gasto que
excediere toda proporcin respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado" (abuso del
derecho); y
(3) que en caso de optar el acreedor por la indemnizacin pecuniaria, "la indemnizacin se fije
en dinero, valundose el dao a la fecha de la sentencia" (nm. 614).
Todo esto adecua a lo expresado en el nmero 606.
608 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil. Los proyectos de reformas de 1993 siguen el
criterio expuesto en el nmero anterior, y que hemos sostenido en el nmero 606.
Ambos descartan la reposicin en especie cuando ello resulta imposible o "excesivamente oneroso"
(Proyecto del Poder Ejecutivo, art. 1569; Proyecto de la Cmara de Diputados, art. 1083), y el Proyecto
de la Cmara de Diputados {art. cit.) tampoco la admite si "constituyera una pretensin abusiva".

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 4. EXISTENCIA Y CUANTA DEL DAO

a) Prueba de la existencia
609. Regla general. La prueba de la existencia del dao incumbe al damnificado, pues la
indemnizacin carece de sentido si aqul no es demostrado.
610. Presunciones de dao. No obstante, en ciertas circunstancias el dao es presumido.
Se trata de los casos de daos que son consecuencia inmediata del hecho generador, de la clusula
penal, de la sea, de la deuda por intereses en las obligaciones de dar dinero. En todos esos
supuestos vistos en el nm. 515 se presume tambin la relacin de causalidad a nivel de
adecuacin.
b) Prueba de la cuanta
611. Facultad judicial. Una vez que ha sido acreditado que existe el dao, "la sentencia fijar el
importe del crdito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia est egalmente
comprobada, aunque no resultare justificado su monto" (art. 165, 3S parte, Cd. Proc).
Es decir: si la vctima de un accidente de trnsito prueba, por ejemplo, que su automvil sufri la
abolladura de un guardabarros, pero no acredita cul es el importe necesario para repararla,
habindose demostrado la existencia del dao (la abolladura), el juez fija el monto de la indemnizacin
(la cantidad necesaria para su arreglo).
c) Agravacin del dao por el acreedor
612. Remisin. Cuando el acreedor agrava el dao causado por el responsable, se da un caso de
concurrencia de culpa, de manera que ste slo responde de la masa de daos atribuible a su
responsabilidad, pero no de los generados por el hecho del acreedor.
En este sentido, la Ley de Navegacin 20.094 dispone que "es obligacin de los armadores de los
buques (nm. 1895) [...] disminuir en todo lo que sea posible las consecuencias del abordaje, evitando
perjuicios eludibles" (art. 365). Esto ya ha sido examinado con anterioridad (nms. 453 y 511).

5. EVALUACIN DEL DAO

a) Valorizacin y evaluacin
613. Concepto. Valorizar significa ideterminar el valor de un bien.- Pero la asignacin de un valor
exige el empleo de algn instrumento de medicin que permita establecer su magnitud. La moneda es
una medida comn de los valores y, consiguientemente, sirve para determinar el valor, para evaluar.
En consecuencia, evaluar tiene el significado de cuantificar monetariamente, esto es, de medir un
valor, expresndolo en cierta, moneda.
Pero, cuando un valor es medido en moneda, es menester realizar dos precisiones elementales:
1) de qu moneda se trata (peso, dlar, etc.); y
2) a qu momento se realiza esa medicin, porque todas las monedas sufren en alguna medida el
proceso de prdida de poder adquisitivo o depreciacin.
b) Modos de evaluar el dao
613 bis. La evaluacin del dao puede ser:
(1) Convencional, amparada en los trminos del artculo 1197 del Cdigo Civil, y habiendo
transaccin por la latitud del artculo 849. Inclusive es posible transar sobre la accin civil de
indemnizacin del dao causado por un delito, aunque sea nula la que verse sobre "la accin para
acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio pblico" (art.
842; conc. arts. 1097 infwe y 1100, Cd. Civ.).
La evaluacin tambin puede ser convenida de antemano, mediante el pacto de una clusula penal
(arts. 655 y 656, Cd. Civ.).
(2) Legal, cuando la norma tarifa el monto indemnizatorio. Tal se da en ios accidentes de trabajo (ley
24.028] en el contrato de transporte cuando en la carta de porte no se denuncia el contenido de la
carga (arts. 173 y 179, Cd. ComJ, lo que tambin rige en el transporte areo de mercancas y
equipajes (art. 145, Cd. Aer.), etctera.
(3) Judicial cuando se defiere al juez la determinacin del dao.
Precisamente el tema en anlisis tiene directa referencia con ese supuesto, siendo de agregar que
segn se ha visto si est legalmente comprobada la existencia de los perjuicios, aunque no resulte
justificado su monto, la sentencia debe fijar el importe de aqullos (art. 165, prr. 3fi, Cd. Proc). Ver
nmero 611.
(4) Arbitral, sea por medio de arbitros, de amigables componedores o de peritos arbitros (arts. 736,
766 y 773, Cd. Proc).

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En tanto los arbitros son de Derecho, los amigables componedores (o arbitradores) laudan "segn su
saber y entender" (art. 769, Cd. Proc), y los peritos arbitros deben tener especialidad en la materia y
se pronuncian sobre cuestiones de hecho concretadas expresamente (arts. 773, Cd. Proc). Aveces
la evaluacin arbitral est contemplada expresamente por la ley sustantiva: en la locacin de servicios
o de obra (arts. 1627 y 1634, Cd. Civ.J, en la responsabilidad de barraqueros y administradores de
casas de depsito (art. 128. Cd. Com.), en el caso de vicio o defecto de la cosa en la compraventa
mercantil (art 476, Cd. Com.), etctera; el artculo 516 del Cdigo Procesal tambin somete
a la decisin de amigables componedores "las liquidaciones o cuentas (que) fueren muy complicadas y
de lenta y difcil justificacin o requirieren conocimientos especiales",
c) Fecha de la evaluacin
614. Principio. En principio el dao debe ser evaluado a la fjecha de la sentencia, o a la fecha ms
prxima a ella. La jurisprudencia consagra esta solucin.
Ello es lgico: desde que el acto de la sentencia es la oportunidad procesal de fijar la cuanta del dao
ms cercana a la fecha del pago de la indemnizacin por el responsable con lo cual el dao deja de
subsistir en sentido jurdico (nm. 596), debe ser estimado a la fecha en que se la dicta.
615. Excepciones. En ciertos casos, sin embargo, la determinacin del quantum debido es
efectuada con relacin a otra poca:
(1) Si el deudor debe cosas inciertas fungibles, pues la evaluacin, en su caso, es hecha al tiempo del
incumplimiento (nm. 1068).
(2) Si el dao represent un valor mayor en tiempo anterior al de la sentencia.
Supngase el caso de una obra de arte hurtada, que en los aos que van desde la sustraccin hasta la
indemnizacin ha tenido oscilaciones, o declinacin, en su precio de plaza; en tal situacin se le
reconoce derecho al acreedor a recibir, en moneda constante, el mejor precio que haya correspondido
a Ja ^bra de arte en dicho lapso, porque, de haberla tenido en su poder, habra podido inajenarla a ese
precio superior.
Se discute adems acerca de los siguientes supuestos:
(3) Cuando se trata del incumplimiento de la obligacin de escriturar un nmuebie (nm. 1156).
(4) Cuando por culpa del propio damnificado no se lo indemniz con ntertoridad.
Para el caso de as obligaciones de valor, ver nmero 1126, 615 bis. Incidencia de la ley 24.283. La
ley 24.283 (nra. 634 quater) dispone que la indemnizacin no puede exceder al valor "real y actual de
la cosa o bien o prestacin, al momento del pago".
No obstante, pensamos que en cualquiera de los casos de indemnizacin, regidos por el principio de
reparacin plena, es inexorable resarcir iodo el dao en la plenitud que dispone el ordenamiento
jurdico, y que ese principio no puede quedar avasallado por la aplicacin indebida de la ley 24,283.
Por lo cual entendemos que los criterios expuestos en los nmeros 614 y 615, en cuanto al momento
en que debe ser hecha la evaluacin, no han sido afectados por ella.
Es interesante recordar que en el debate a que esa ley dio lugar en la Cmara AJta fue hecha la
siguiente observacin: sien 1989 result daado un automvil cero kilmetro, "qu valor fijar el juez
en la condena (dictada en el ao 1994]? el equivalente al de un auto cero kilmetro a) momento del
fallo o, como dice la norma, el de un vehculo modelo 1989?". Es obvio, sin embargo, que el valor
a tomar en cuenta es el de un automvil cero kilmetro y no el de un automvil con cinco aos de
antigedad (MOSSET ITURRASPE}.
d) Lmites de la pretensin
616. Determinacin de los rubros del dao. El monto reclamado en la demanda. En principio, el
damnificado slo podr obtener, mediante la sentencia, lo que haya reclamado en la demanda, puesto
que el juez la debe pronunciar "de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio" (art. 163,
tnc. 69, Cd. Proc) Ahora bien: han de ser distinguidos los aspectos intrnsecos y extrnsecos del
dao. Si, luego de demandar por ciertos daos, el actor pretendiera agregar otros que omiti (p. ej.
que, durante el tiempo de permanencia en el taller de su vehculo daada en un accidente, sufri un
lucro cesante que no haba reclamado en su momento), habra una intolerable modificacin del
aspecto extrnseco del dao. Pero no la hay, pues slo concierne a lo intrnseco, si la cuanta
de la reparacin vara en virtud de la inflacin habida desde la demanda hasta la sentencia, trmite
que obviamente puede prolongarse cierto tiempo. 617. Lajrmida "o lo que en ms o en menos
resulte de la prueba". Esta frmula es de estilo: el damnificado reclama una cantidad X, o lo que
resulte del juicio.
La jurisprudencia actual la admite, y adeca por lo tanto al distingo entre

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los aspectos intrnsecos y extrnsecos del" dao. Estos, por cierto, no pueden ser modificados en el
curso del proceso, pero aqullos pueden incidir para que el juez fije una suma mayor (o menor) que la
estimada, de manera provisional, en la demanda.
618. Distingo entre los rubros de la cuenta indemnizatoria y su
valuacin. Este es, precisamente, el distingo que debe ser formulado, y que hemos hecho en los
nmeros anteriores. Insistimos: quien demanda, debe precisar qu pretende, qu daos
quiere que le sean indemnizados. Mas nada obsta a que su evaluacin sea hecha con montos distintos
de los que indic en su reclamo. Por cierto que si no hizo ninguna salvedad, si se limit a demandar
por una cantidad que solicit (Cm. Nac. Civ., Sala E, L.L., 115-826. 10.655-S).
e) Liquidacin de Los daos
619- Rgimen. El sistema procesal prev distintos mecanismospara la liquidacin de los daos:
(1) Por lo pronto, si est acreditado el dao pero no su cuanta, la fija el juez (art. 165, 3S parte, Cd.
Proa; nm. 611);
(2) Si la cantidad no resulta lquida, el juez establece "las bases sobre [lasj que haya que hacerse la
liquidacin" (art. 165, Ia parte, Cd. Proc). Supngase, por ejemplo, que se reclaman intereses
moratorios por falta de restitucin de un capital, al cual debieron ser adicionados capitalizndolos
otros intereses lucrativos; en tal caso el juez establece "las bases", esto es, desde cundo habrn de
ser computados los intereses moratorios y cul es su tasa, cuyos clculos sern realizados en la etapa
de liquidacin (art. 503, Cd. Proc).
(3) Por fin, en la alternativa de que no surja cantidad lquida, nihayan "hecho las partes estimacin de
los frutos o intereses", el juez condena a pagar lo que resulte determinado ulteriormente, "en proceso
sumarsimo" (art. 165, 2B parte, Cd. Proc).
6. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
a) Delitos
620, Daos comprendidos, Nos ocuparemos ahora de cules daos son abarcados en el deber de
resarcir a cargo del responsable, principiando por los delitos, caso en el que se da el supuesto de
mayor extensin. El tema concierne a la relacin de causalidad, analizada en el nmero 496 y
siguientes.
El autor del delito civil responde:
(1) de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civ.; nm. 492);
(2) de las consecuencias mediatas, previstas o previsibles (art, 904,
Cd. Civ.; nm. cit.); y
(3) de las consecuencias casuales, pero solamente si "debieron resultar segn las miras que tuvo al
ejecutar el hecho" (art. 905, Cd. Civ.; nm. cit.).
Estas ltimas consecuencias son casuales porque la cadena causal se enlaza en una relacin de
segundo grado, y desemboca imprevisiblemente (consecuencias mediatas imprevisibles, o casuales);
pero se imputa el dao "tenido en miras", es decir, el subjetivamente querido por el autor, aunque el
desarrollo de los acontecimientos haya sido inslito. Por ejemplo, si para matar a X le dispara
con una bala de fogueo, yX muere del susto: el resultado adviene casual porque, normalmente, el
miedo no mata.
No responde de las consecuencias remotas (art. 906, Cd. Civ,).
621. La ley 17.711. Luego de la reforma de 1968 el delincuente no responde de las consecuencias
casuales como no sea en el caso del artculo 905 del Cdigo Civil, que se acaba de ver, en virtud
de a modificacin del artculo 906 del Cdigo Civil que, ahora, se refiere a otra categora: las
consecuencias remotas. En el sistema originario del Cdigo Civil, el autor de un delito (civii)
responda de las consecuencias casuales causadas por el delito, segn lo dispuesto por el articulo
1077: cargaba con los daos que "por" el delito no por otra causa, se le provocaban a la vctima. Y
en los delitos preterintencionales del Derecho Penal p. ej. aborto seguido de muerte, lesiones
seguidas de muerte, el versan in re iicita generaba tambin responsabilidad por el resultado fina!,
aunque ste no hubiera sido decisivo para el obrar: cuando se quera el aborto, y suceda Ja muerte
como consecuencia del aborto, se achacaba responsabilidad civil por ese saldo final. Sin embargo, la
supresin del viejo artculo 906 de Cdigo Civi] no ha borrado otros engranajes del sistema: por
ejemplo, en el delito de hurto, el artculo 1091 sigue imputando las consecuencias casuales, los
artculos 2435 y 2436 establecen lo mismo para el poseedor de mala fe y, ms an, en la nota al
artculo 2439 VLEZ SARSFIELD dice con DEMANTE que el poseedor de mala fe responde ex

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delicio, es decir porque se trata de un delito; y hoy sucede que el poseedor de mala fe que carga con
fas
consecuencias casuales responde ms all que el delincuente civil, pues ste, por la supresin del
artculo 906, ya no soporta las consecuencias mediatas imprevisibles.
622,Viene a ocurrir exactamente igual que, hace muchos siglos, con Lucio VERACIO, malvado
ciudadano romano muy adinerado que segn lo recuerda LABEN y, a su ve2, AULO GELIO en las
Noches ticas recorra las calles de Roma con un esclavo que llevaba una bolsa de ases, y se
permita abofetear a los ciudadanos libres; inmediata mente e] esclavo daba a cada uno de los
abofeteados veinticinco ases, y aqul quedaba as libre de toda responsabilidad, porque la ley 8a de
las XII Tablas tarifaba la indemnizacin por injurias en esa suma.
De alguna manera hemos vuelto, muchos siglos despus, al tarifamiento con un tope fijo de la
responsabilidad del delincuente que, por lo tanto, podra cometer cuanto delito civil quisiera, sabiendo
que slo responder de las consecuencias inmediatas y de las mediatas previstas o previsibles, sin la
justificada agravacin de su responsabilidad que, hasta las consecuencias casuales causadas por el
delito, consagraba el artculo 906 del Cdigo Civil. Precisamente por ello, las Jornadas de
Responsabilidad por Daos en homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires,
1989), aconsejaron restablecer la solucin originaria del artculo 906 del Cdigo Civil.
b) Cuasidelitos
623. Daos comprendidos. En este caso la responsabilidad es menor, pues se excluyen las
consecuencias casuales. Asi, pues, el autor de un cuasidelito responde:
(1) de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civ.); y
(2) de las consecuencias mediatas (art. 904, Cd. Civ.). No responde: de las consecuencias casuales
(art. 905, Cd. Civ.) ni de las consecuencias remotas (art. 906, Cd. Civ.),
624. Caso en que la responsabilidad es objetiva, La incorporacin de la teora de la
responsabilidad objetiva en el sistema argentino determina que el juicio de reproche no presuponga,
en ciertos casos, la culpabilidad del obligado a reparar (nm. 466 y sigs.).
Como la culpa exige previsibilidad en concreto, y la previsibilidad tpica de la causalidad adecuada es
juzgada en abstracto (nm. 510), sta juega su propio papel, indiferente a que se prescinda de la
culpabilidad. De all, entonces, que en todos los casos el metro del deber de reparar sea la relacin
causal que el Derecho seala como relevante, tanto cuando se lo atribuye a ttulo de culpa, como
cuando se lo asigna por atribucin objetiva.
Lo expresado en el nmero anterior tiene, pues, vigencia general en la rbita de los hechos ilcitos que
no son delitos (cuasidelitos).
Nuestro criterio ha resultado reiteradamente apoyado en las ocasiones en que se abord el problema
en Jas reuniones de juristas: VII Jomadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979); Jornadas
Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980); II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal (Junn, 1986).
Por lo dems, tambin resulta de los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil: Proyecto de
Cdigo nico de 1987 {art. 906); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1557): Proyecto de la
Cmara de Diputados de 1993 (ar. 906).

7. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE NO

TIENEN POR OBJETO EL DINERO
a) Los artculos 520 y 521 del Cdigo Civil
625, Texto legal El artculo 520 del Cdigo Civil dispone: "En el resarcimiento de los daos e
intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligacin".
El artculo 521, modificado por ley 17.711, establece: "Si la inejecucin de la obligacin fuese jnaliciosa
los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas".
En la versin del Cdigo de VLEZ SARSFIELD prevea que "aun cuando la inejecucin de la
obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido
ocasionados por l. y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes" (nm. sig.).
626. Cuestiones que plantean. Estas ataen fundamentalmente a tres cuestiones:
(1) Juego recproco. Por lo pronto el artculo 520 del Cdigo Civil se refiere al incumplimiento culposo,
y el artculo 521 al incumplimiento doloso (nm. 456).

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(2) Texto autntico del viejo artculo 521. Es el transcripto precedentemente. No obstante, en la edicin
de la imprenta de Pablo E. Coni efectuada en 1872, y en ediciones sucesivas, apareci el adverbio
"no" en el artculo 521, de manera que se leia as: "y (no) los que el acreedor ha sufrido en sus otros
bienes". El equvoco subsisti hasta 1900, ao en que lo advirti GUASTAVINO.
Esa incorporacin no corresponda, ya que no figur en el Proyecto de VLEZ SARSHELD aprobado
por el Congreso, ni en la edicin oficial de Nueva York del ao 1870 declarada tal por ley 527, ni
fue agregada por las leyes de erratas, o por otras posteriores.
Consiguientemente, el viejo artculo 521 del Cdigo Civil determinaba que la responsabilidad del
incumplidor doloso tratndose de obligaciones que no consistieran en dar dinero abarcaba los
daos sufridos por el acreedor "en sus otros bienes", esto es, los extrnsecos (nm. 490).
(3) Fuente de ambos. La fuente del artculo 520 es el Proyecto de GARCA GOYENA, y la del artculo
521 es POTHIER. Sin embargo, la idea de uno y otro texto es comn en el pensamiento jurdico
universal, en cuanto se agravaba la responsabilidad del incumplidor doloso.
627. rbita de vigencia. Va de suyo que los artculos 520 y 521 regulan el Incumplimiento de las
obligaciones que tienen otro objeto que el dinero (conf. Tit. III del Libro II, Sec. I1, 1B parte, Cd. Civ.).
Es decir, de las obligaciones de fuente contractual, con una prestacin distinta de la entrega de dinero:
obligaciones de dar cosas ciertas, o de dar cosas inciertas que no sean dinero, de hacer, de no hacer.
Analizaremos ahora el rgimen de responsabilidad que corresponde, conforme a la ley vigente, cuando
el incumplimiento es culposo y cuando es doloso.
b) Incumplimiento culposo
628. Qu es consecuencia inmediata.- La consecuencia inmediata es definida en el artculo 901
del Cdigo Civil como la que deriva del hecho del incumplimiento, en u n a relacin de primer grado
(nm. 492).
629. Qu es consecuencia necesaria. Sobre esto existen pluralidad de opiniones;
(1) Para AGUIAR es un acontecimiento que infaliblemente debe existir.
(2) ORGAZ estima que es la determinada por el incumplimiento.
(3) SPOTA piensa que se refiere a la teora de la condictio sine qua non.
(4) GALLI entiende que concierne al dao intrnseco, etctera.
629 bis. Quid de las consecuencias directas. El Cdigo Civil francs del cual se apart VLEZ
SARSFIELD al seguir el criterio de GARCA GOYENA, nmero 626 tem 3 imputa las consecuencias
directas (art. 1151: daos que son "consecuencia inmediata y directa de la inejecucin de la
obligacin"), pero nicamente si son previsibles (art. 1150: daos "que han sido previstos o a los
que [el deudor] ha podido prever"), criterio que viene a concordar con el de la teora de la causalidad
adecuada (nm. 507).
630. Nuestra opinin. Pensamos que el artculo 520 del Cdigo Civil aplicable al incumplimiento
culposo no alude a dos categoras distintas (consecuencias inmediatas y consecuencias
necesarias), sino a una nica categora con un doble adjetivo: consecuencias inmediatasnecesarias.
Se consideran tales a las incluidas en el plexo obligacional conforme a la directiva de buena fe del
artculo 1198 del Cdigo Civil, que resultan conocidas o conocibles por el deudor, y que abarcan de tal
manera a "todo lo que expresa o tcitamente forma la trama obligacional del convenio" (conf.
LLOVERS, CASIELLO, KEMELMAJER DE CARLUCCI; Cm. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala III, L.L.,
1985-D-28).
Vale decir, se trata de las que derivan del hecho del incumplimiento en s mismo, suceden segn el
orden regular y son intrnsecas al contenido del contrato; esto es, a las obligaciones nacidas de l por
declaracin expresa, o tcitamente segn la pauta de buena fe-probidad (nm. 360 bis), que son los
contenidos conocidos o conocibles por el otro contratante (nm. 133).
Este criterio interpretativo es aplicable, por ejemplo, en materia de daos derivados de productos de
consumo: una lata de conservas en mal estado tiene un vicio redhibitorio (art. 2164, Cd. Civ.), por lo
cual, conforme al artculo 2174 del Cdigo Civil, quien se envenena al ingerir su contenido dispondra
nicamente del derecho a "dejar sin efecto el contrato" de compraventa de la lata, o a "que se baje del
precio el menor valor de la cosa". Sin embargo, como el hecho de que una persona consuma el
producto est dentro de lo conocido o conocible por el fabricante, ste debe resarcir los daos a la
persona del consumidor (enfermedad, muerte) ms all del mero precio de la lata, por ser
consecuencias inmediatas del incumplimiento abarcadas por el articulo 520 del Cdigo Civil.
c) Incumplimiento doloso

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631. Consecuencias comprendidas. En el incumplimiento doloso las consecuencias resarcibles

son ms extendidas que en el caso de culpa, pues la responsabilidad abarca:
(1) Las consecuencias inmediatas (nm. 628);
(2) Las consecuencias mediatas previstas o previsibles. La ley no formula esta precisin, pero es
indudable que no se responde de las consecuencias mediatas imprevisibles o casuales (nm. sig.).
Las previstas y las previsibles son alcanzadas conforme a la doctrina del
articulo 904 del Cdigo Civil.
632. Consecuencias excluidas. El doloso no responde; (1) de las consecuencias casuales, salvo
que por aplicacin del artculo 1107 del Cdigo Civil el acreedor opte por ejercer su accin en la esfera
de responsabilidad aquiliana, y resulte aplicable entonces el articulo 905 del Cdigo Civil (nm. 620);
(2) de las consecuencias remotas, conforme al artculo 906 del Cdigo Civil.
633. Vigencia de las reglas generales del responder. Las reglas generales en cuanto a los limites
de la reparacin estn dadas en el articulo 901 y siguientes del Cdigo Civil. Cumplen como tales
la funcin propia de todas las reglas: sientan los principios rectores de la universalidad de supuestos
en tanto cuanto no haya otros preceptos especficos que cubran un rea propia, e integran las
disposiciones particulares cuando stas no son completas por s mismas.
Tales reglas son de indudable aplicacin a los hechos ilcitos (nm, 620 y sigs.), pero en principio
estn excluidas de la responsabilidad contractual: los daos que tienen causa en el incumplimiento de
un contrato estn regidos por los artculos 520 y 521 del Cdigo Civil, o por el artculo 622 del Cdigo
Civil si la obligacin es de dar dinero, salvo los extremos excepcionales en que, por va de opcin
aquiliana ante el incumplimiento contractual, el articulo 1107 del Cdigo Civil habilita el trnsito de
aquella zona de responsabilidad a la propia de los hechos ilcitos (num. 366).
633 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil, La unificacin de los regmenes de responsabilidad
contractual y extraeontractual (nm. 370 bis) resulta del Proyecto de Cdigo nico de 1987, que previo
un nuevo texto para el artculo 906 del Cdigo Civil: "La extensin de la responsabilidad derivada de
incumplimiento obligacional o de hechos ilcitos [...] abarca los daos que estn en relacin de
causalidad adecuada, y no comprende las consecuencias remotas". El mismo criterio fue adoptado por
de los proyectos de reformas de 1993: artculo 906 del Proyecto de la Cmara de Diputados, y artculo
1557 del Proyecto del Poder Ejecutivo.

8.-^ EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE

TIENEN POR OBJETO EL DINERO
a) La inflacin u sus secuelas jurdicas
634. El proceso inflacionario argentino. La inflacin fue una constante a partir de la cuarta dcada
del siglo como fenmeno de naturaleza estructura! O endmica. En cuarenta aos de 1900 a 1939
el costo de vida se haba incrementado en un 18,1%, y en slo cinco de 1940 a 1945 lo hizo en un
137,2%.
A comienzos de los aos setentas el Estado argentino prevea que la depreciacin de la moneda
tendra un nivel anual del 12% (MOLINARIO). NO obstante, la inflacin estructural sufri un trastorno
agravante de coyuntura: medida por el ndice de precios al consumidor, lleg en 1970 al 21,74%; en
1971, al 39,12%; en 1972, al 64,14%; en 1973. al 43,76%; en 1974, a 40,04%; en 1975, af
335,10%; y en 1976, al 347,54%. Entre mayo de 1975 y mayo de 1976 trep el 777,29%.
El criterio clsico se sujetaba estrictamente al nominalismo, y por lo tanto no aceptaba que las deudas
dinerarias fueran indexadas, aplicando la mxima 1$ = 1$, en virtud dla cual el deudor de 1$ se
liberaba pagando 1$, por mayor que hubiera sido la depreciacin monetaria ocurrida desde el
nacimiento de su obligacin hasta el momento del pago (nm. 1079 y sigs.).
Pero ese colapso modific radicalmente dicho criterio:
a) Fueron dictadas normas indexadoras: leyes 20.744 (Deudas Laborales), 21.235 (Deudas Previ si
onales), 21.281 (Crditos Fiscales), 21.369 (Crditos Aduaneros), 21,391 (Precio de Servicios y
Suministros Brindados al Estado], 21.392 (Deudas del Estado por Locacin de Obra), 21.488 (Saldos
Impagos en las Quiebras), 21.589 (Reintegro de Tasas de Justicia), 21.839 (Honorarios de
Abogados), 21.859 (Tasas Judiciales), 21.864 (Obligaciones Previ si onales), 22.415 (Cdigo
Aduanero); y otras leyes permitieron garantizar con hipoteca deudas actualizadas (ley 21,309) o
asumieron el reajuste del monto referente para determinar la deuda (Ley 21.839 de Honorarios de
Abogados). En general, en ellas fue empleado como ndice de ajuste el de precios mayoristas, en
distintas variantes.

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b) La jurisprudencia cambi su criterio tradicional y admiti decididamente la actualizacin de las

deudas dinerarias a comps de los ndices demostrativos de la prdida del poder adquisitivo del papel
moneda.
Para la indexacin de la deuda (del latn ndex, ndice) fue empleado un mtodo de clculo consistente
en dividir un "ndice presente" por un "ndice original", lo cuai arroja un 'multiplicador de actualizacin",
realizndose luego esta operacin: "multiplicador de actualizacin por monto originario del crdito
= monto actualizado del crdito" (Cm. Nac. Com.. Sala D, L.L., 1977-B-]51,
^autos "Uccello c/ Caf Caxamb"). Digamos, s el ndice de ajuste aplicable a un capital de $ 1.000 es
650, y el ndice original es 130. el multiplicador de actualizacin es 5, por lo cual el capital actualizado
arroja $ 5.000.
634 bis. La hiperinflacin. El legislador fue remiso para brindar respuestas normativas prudentes y
generales adecuadas a la forzada convivencia con el fenmeno inflacionario, y as fueron alentados los
atentados contra el bien comn, en una convivencia selvtica en la que cada cual mediante el
ingenio de toda clase de mecanismos de actualizacin procur salvar lo que pudiera a costa de lo
que fuese. Pero ni siquiera la imaginacin de los contratantes fue enteramente til ante fenmenos
como el del rodngazo (que desemboc en la brusca escalada inflacionaria de 1975) y el del sigautazo
(que hiperdevalu la moneda argentina en 1981], que pusieron en el primer plano a ia doctrina de la
imprevisin, incorporada por la ley 17.711 al artculo 1198 del Cdigo Civil (nm. 858).
En la dcada de los ochentas el promedio anual de inflacin fue de 435%.
Entre abril de 1989 y mayo de 1990 alcanz ai 22.000%. La biperinflacin estall a mediados de 1989
ao en el cual rond el 5.000%, y tuvo fuerte remezones a sus fines, y a principios de 1990.
En tai situacin desapareci la moneda. Fue reemplazada, lgicamente, y como siempre ocurre en
circunstancias similares, por "cualquier clase de objetos de valor ms estable, desde las patatas a los
cigarrillos, desde tas botellas de cognac y los huevos, a las monedas extranjeras como los dlares"
(HAYEK): a sociedad concluy "convertida en un casino", en el cual "las fichas son los dlares y el
pao verde es el pas" (LLACH).
Los clculos se hicieron imposibles, porque los cmputos "de los precios que se realizan con cifras
muy grandes son difciles, y tanto los contables como los ciudadanos ordinarios desearn volver a,la
aritmtica sencilla, en la cual la barra de pan cuesta 2 unidades y no 29.234.768.221" (STONIERHAGUE). Termin resultando que "con una carreta cargada de papeles, apenas se comprara una
carreta cargada de provisiones", y la moneda mereci ser destinada "al uso ms innoble que puede
darse al papel" (GALBRAJTH). A principios de 1990 fueron afectados los plazos fijos bancarios
(comunicacin del Banco Central de la Repblica Argentina "A" 1603 y dec. 36/90) y al final, en 1991,
la ley 23.928 de Convertibilidad y Desindexacin dio paso a la creacin del peso (dec. 2128/91),
una nueva unidad monetaria, en relacin 1 : 10.000.000.000.000 con el peso moneda nacional, que
haba circulado ms de ochenta aos, desde 1881 hasta 1969.
634 ten El retomo al nominalismo. La ley 23.928 restableci el criterio jurdico propio del
nominalismo, que se atiene a la relacin 1$ = 1$. Conforme surge del Mensaje que la acompa, esa
ley pretendi superar la "cantidad anrquica de mecanismos de ajuste, actualizacin o indexacin
de las obligaciones dinerarias", y prometi "una moneda nacional que sea a su vez unidad de cuenta,
reserva de valor y comn denominador de las transacciones", mediante "una vuelta a las fuentes,
a la sensatez jurdica y econmica".
Consiguientemente, hoy reviven los criterios clsicos, que desarrollamos en la primera edicin del
Curso de Obligaciones. Pero la subsistencia de ellos depende del mantenimiento de la estabilidad,
para lo cual pesan sobre el gobierno importantes exigencias:
a) En lo econmico, debe actuar con prudencia monetaria y aplicar los mayores esfuerzos para
obtener el equilibrio fiscal; y
b) En rea del Derecho, debe respetar las primordiales exigencias de ta seguridad jurdica. Esta es
una prioridad ineludible de la economa de mercado, puesto que para determinar la composicin de
costos es menester tener certidumbre
y certeza en cuanto al Derecho vigente. De otro modo, ese prerrequisito de previsibflidad fracasa, y
queda perturbado el desenvolvimiento de los negocios al resultar imposible prever cmo influirn en
ellos las normas o las sentencias de los jueces.
Sobre la proscripcin por la ley 23.928 de las clusulas de ajuste, y sus alcances, ver nmero 1120.
634 quater. La desindexacin en la ley 24.283,
a) Propsitos de la ley. Desde el 30 de diciembre de 1993 rige la ley 24.483, tambin denominada ley
Martnez Raymonda en reconocimiento a la autora del proyecto que le dio origen en la Cmara de
Diputados, Su nico artculo establece: "Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o
cualquier otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otro mecanismo establecidos por

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acuerdos, normas o sentencias, la liquidacin judicial o extrajudicial resultante no podr establecer un

valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestacin, al momento del pago. La presente
norma ser aplicable a todas las situaciones jurdicas no consolidadas".
Los propsitos de la ley 24.283 son desindexatoros, lo cual tambin resulta de los fundamentos del
proyecto que le dio lugar; coincide por lo tanto con los de la ley 23.928, referida en el nmero anterior.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha venido descalificando las sentencias y las liquidaciones
judiciales que, en virtud ,de la actualizacin del capital histrico, llegan a resultados calificables como
absurdos o injustos frente a la realidad econmica.
En el descarno inflacionario las actualizaciones fueron errticas: por ejemplo, al 1-de abril de 1991
fecha de vigencia de la Ley 23.928 de Convertibilidad y Desindexacin una deuda de 100 unidades
de enero de 1989, actualizada por el ndice de precios al consumidor, llegaba a 106.713: actualizada
por el ndice de precios mayoristas, a 71.264: actualizada por el valor del dlar, a 70.600. La ley 24.283
se aplica cuando el resultado dineraro de la indexacin resulta mayor al resultante del "valor, tambin
dinerario y actualizado, del objeto de la prestacin debida" (MOSSET ITURRASPE).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al orientar la jurisprudencia indexadora, seal que la
actuali'zacin "no hace la deuda ms onerosa que en su origen", pues "no existe modificacin de la
obligacin sino determinacin del quantum en que ella se traduce". Con esos mismos trminos, ahora
resulta que la ley 24.283 pretende que la actualizacin no haga a la deuda ms onerosa que en su
origen, y por ello, sin modificar a la obligacin, dispone una nueva determinacin del quantum en que
ella se traduce.
b) mbito de aplicacin. La ley 24.283 es aplicable aunque haya sentencia o liquidacin firmes (conf.
C.S.J.N., 22-XII-92, "Garca Vzquez c/ Sudatlntica Ca. de Seguros", E.D., 152-185), siempre que se
trate de una situacin jurdica no consolidada, esto es: (1) si la relacin jurdica no ha sido alcanzada
por el mecanismo de consolidacin de deudas del Estado (ley 23.982); y (2) si dicha relacin jurdica
no est consumada por su extincin mediante alguno de los modos satisfactorios del inters del
acreedor (p. ej. el pago; nm. 1470).
La ley alcanza a las deudas del Estado (dea 794/94 y res. Del Ministerio de Economa 763/94) y a sus
crditos, en especial los tributarios (MOSSET ITURRASPE, ARAUZ CASTEX-CADENAS
MADARAGA, VZQUEZ FERREYRA, NAVARRINE, NAVARRO).
Estn excluidas de su aplicacin las siguientes situaciones;
(1) Cuando la evaluacin del bien ha sido realizada mediante una tasacin directa, es decir, sin que
haber utilizado el mtodo de proyectar en moneda actual mediante la aplicacin de ndices de
precios los montos de una tasacin histrica.
(2) Cuando la liquidacin es igual o menor al valor real y actual del bien.
(3) Cuando se trata de deudas de valor. Ello responde al distingo entre la valorizacin y la evaluacin
de la deuda (nm. 613), y a las exigencias del principio de reparacin plena (nm, 615 bis).
(4) Las deudas provenientes de relaciones laborales, conforme al criterio de la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo (res, 4/94, del 8-111-94).
c) Modo de establecer el valor "real y actual" del dinero. Para determinar el designado como valor
"real y actual" de la deuda de dinero actualizable sin emplear ndices de actualizacin, que estn
descalificados, nm. 1120 bis se propicia tomar como referencia al dlar estadounidense (MOSSET
ITURRASPE, ARAUZ CASTEX-CADENAS MADARIAGA).
En apoyo de este temperamento es invocado el criterio de dolarizacin resultante de la Ley 23.928 de
Convertibilidad, que ha sido sealado por la Corte Suprema de Justicia de Nacin como uno de los
pilares del plan econmico vigente (nm. 1121).
d} Criterios de aplicacin. Lo escueto del texto legal va a requerir la aplicacin de las soluciones del
Derecho comn. Conforme al artculo 16 del Cdigo Civil, cuando la letra de la ley no es suficiente, se
atiende a su "espritu", a "los principios de leyes anlogas", a "los principios generales del derecho" y,
en fin, se toman "en consideracin las circunstancias del caso". Et espritu de la ley 24.283. como
vimos, es su propsito de prescindir de ios clculos resultantes de ndices de actualizacin de deudas
cuando stos han tenido un comportamiento impreciso. La analoga encuentra las reglas aplicables de
situaciones semejantes que suscitan el mismo razonamiento jurdico. Los principios generales
del Derecho son normas axiolgicas con funcin interpretativa. Las circunstancias del caso remiten a
la equidad, a lo autnticamente justo en la situacin particular.
La equidad debe ser el eje de las soluciones; con palabras de ARISTTELES, cuando Ja norma est
indeterminada, hay que proceder de modo similar a la regla de plomo, que "se adapta a la figura de la
piedra y no es rgida; as, de modo similar eJ fallo se adapta a los hechos".
b) El artculo 622 del Cdigo Civil

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635. Texto originario. El articulo 622 del Cdigo Civil previo: "El deudor moroso debe los intereses
que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses
convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado.
Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar".
Por ahora, nos interesa retener la primera expresin: el deudor moroso debe los intereses, sean stos
convencionales, legales o judiciales.
636. Agregado flecho por la ley 17.711. La ley 17.711 agreg un anodino prrafo al artculo 622 del
Cdigo Civil; establece que "si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de
inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas
de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la
obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios,
podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficales en operaciones de descuentos
ordinarios".
Este texto sigue la lnea de ideas del artculo 4a del decreto-ley 4777/63, que modific en trminos
parecidos el artculo 565 del Cdigo de Comercio.
Dicho agregado prev una sobretasa para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor de
dinero, pero supedita su aplicacin a la inexistencia de sanciones para esa inconducta procesal en las
leyes procesales locales, lo cual genera dos cuestiones:
(1) el indebido ceimiento a la inconducta procesal, y
(2) la invalidez constitucional de una norma de fondo que no puede quedar supeditada en su
aplicabilidad a la inexistencia de disposiciones locales.
637. Por ello habra sido preferible que hubiera sido establecido un plus indemnizatorio para
cualquier inconducta dolosa procesal o extraprocesal del deudor de dinero, aunque dejando a
salvo la posibilidad del acreedor de obtener un resarcimiento mayor {LIAMBAS), hasta el lmite de las
consecuencias mediatas previstas o previsibles de] incumplimiento que resulta de la regla del
artculo 521 del Cdigo Civil.
637 bis. La inconducta procesal maliciosa del deudor tambin le impide prevalerse de un tope para
el total de las costas del juicio (nm. 657 bis tem 4), c) Inters moratoria
638. Concepto. Los intereses moratorios constituyen la indemnizacin debida por el deudor de
dinero. Este es responsable "por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el
cumplimiento de la obligacin" (art 508, Cd. Civ.), y el pago de intereses en el c a s o s e anexa
como accesorio a la prestacin debida de dar el capital.
Los intereses moratorios son debidos en razn de la ley (art. 622, Cd. CivJ, pero nada obsta a que se
los establezca convencionalmente, caso en el cual se los denomina punitorios; sobre esto volveremos
en el nmero 1095.
639. Tasa. De acuerdo con el artculo 622 del Cdigo Civil la tasa puede ser:
(1) convencional,
(2) legal y
(3) judicial. En el nmero 1107 desarrollaremos esto con mayor amplitud.
d) Indemnizacin suplementaria
640. Planteamiento de la cuestin. El problema es determinar si cabe una indemnizacin mayor
que los intereses.
Para resolverlo deben ser descartados, por lo pronto:
(1) los casos en que la ley dispone expresamente el pago de otra indemnizacin aparte y ms all de
los intereses (p. ej. art. 1722, Cd. Civ., relativo a la malversacin de fondos sociales, y art. 2030, Cd.
Civ., que trata de las acciones del fiador subrogado en los derechos del acreedor); y
(2) los supuestos de inconducta procesal maliciosa, regulados concretamente por el articulo 622, 2
parte, del Cdigo Civil (nm. 635 y sigs.).
641. Criterios francs y alemn. Una lnea clsica arranca en DOMAT y POTHIER y se contina en
la primitiva redaccin del artculo 1153 del Cdigo Civil francs. En lo pertinente, este precepto dispuso
que los daos e intereses resultantes del retardo en la ejecucin de obligaciones de dar sumas de
dinero no consistiran jams sino en la condena a los intereses fijados por la ley.
La ley del 7 de abril de 1900 modific el sentido absoluto de la primitiva redaccin de dicho artculo
1153, al agregarle un cuarto prrafo: "El acreedor al cual su deudor moroso ha causado, por su mala
fe, un perjuicio independiente del retardo, puede obtener daos e intereses distintos de los intereses
moratorios del crdito". Esto es: la mala fe del deudor habilita al acreedor para reclamar la
indemnizacin de los perjuicios causados por aqulla, distintos de los intereses moratorios.
642.Otra lnea de ideas cristaliza en sistemas ms modernos. Asi, el ltimo

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apartado del 288 del Cdigo alemn que principia por establecer la produccin de un inters legal
del 4% durante la mora admite la posibilidad "de hacer valer un dao mayor". Semejante criterio
siguen el artculo 106 del Cdigo suizo de las Obligaciones y el articulo 101, apartado 3-, del Proyecto
francoitaliano. Segn el Cdigo italiano de 1942 se debe el resarcimiento por el mayor dao salvo
"si se ha convenido la medida de los intereses moratorios" (art. 1224, prr. 2!).
Como se advierte de la comparacin de ambos sistemas, el Cdigo francs
posterior a la ley de 1900 autoriza la reparacin suplementaria slo cuando promedia mata fe, en tanto
el Cdigo alemn le da lugar en cualquier supuesto.
643. Discusin en Derecho argentino. Los intereses moratorios constituyen la indemnizacin
impuesta por la ley, que faculta a las partes para fijar su tasa (conf. II Jornadas Riocuartenses de
Derecho Econmico, Ro Cuarto, 1991). Pero nada obsta a que stas,, convencloralmente,
prevean el pago de una indemnizacin distinta para el caso de incumplimiento de la obligacin de dar
dinero. Algunos autores han preconizado la posibilidad de que el acreedor obtenga una indemnizacin
diversa de los intereses en todos los casos ! de mora del deudor de dinero. Pero, en nuestro modo de
ver, esto es improcedente cuando slo promedia culpa del deudor (nm. sig.), pues nicamente es
viable en el caso de incumplimiento doloso (nm. 646). Claro est que nada obsta a que, si el plexo
obligatorio es complejo, y el deudor de dinero est tambin obligado al pago de otra prestacin no
dineraria en funcin del mismo contrato, su responsabilidad en caso de culpa abarque
los intereses correspondientes a aqul, y tambin las consecuencias inmediatas- necesarias respecto
de esto ltimo (nm. 630). Por ejemplo, si est obligado a realizar ciertas gestiones (obligacin de
hacer) y a rendir cuentas de lo que obtenga (obligacin de dar dinero), y culpablemente incumple lo
uno y lo otro: por la deuda de dinero, habr de pagar intereses, pero responder tambin de
las consecuencias inmedia tas-necesarias del incumplimiento de la deuda de hacer.
e) Incumplimiento culposo
644. Solucin legal, Nosotros pensamos que, cuando slo promedia culpa del deudor de dinero, la
atribucin exclusiva de los intereses sobre el capital con su actualizacin monetaria funciona
adecuadamente. En la solucin del artculo 622 del Cdigo Civil se advierten dos pautas bsicas:
(1) El acreedor est liberado d,e producir la prueba del perjuicio, pues la ley presume la relacin causal
relevante con el incumplimiento y, correlativamente, excluye la demostracin de haber existido tal
perjuicio; presume su responsabilidad (nm. 515). La frmula legal expresada en modo imperativo, "e
deudor moroso debe los intereses" (art. cit.), es suficientemente clara.
(2) La tasa del inters representa la inversin que debe hacer el acreedor para proveerse del capital
que el deudor no le pag en tiempo (nm. 639), o el lucro cesante que sufre por no haber dispuesto de
dicho capital fructfero (GALLI).
645. Razones. Tal solucin puede ser explicada porque el pago de
intereses viene a resultar la consecuencia inmediata-necesaria del incumplimiento del deudor de
dinero, de manera que ajusta a las pautas del artculo 520 del Cdigo Civil (nm. 630): el deudor sabe,
o debe saber, que si no paga la suma adeudada, su acreedor tiene que conseguirla para lo cual ha
de abonar intereses o pierde de invertirla con lo que deja de obtener intereses. Conforme a la
nota al artculo 622 del Cdigo Civil el inters "corresponde a los perjuicios e intereses que deba
pagar el deudor moroso", en tanto el artculo 560 del Cdigo de Comercio imputa los intereses
"aunque el acreedor no justifique prdida o perjuicio alguno". Esto es, el acreedor tiene derecho a
percibir los intereses moratorios a pesar de que, porque es uno de ios que corren a esconder el dinero
"en el colchn", no haya sufrido ningn perjuicio efectivo por la falta de entrega del capital
(BARBERO).
Tanto ms porque el acreedor est facultado para fijar convencionalmente la tasa del inters (nm,
639), o establecer otro tipo de indemnizacin distinta (nm. 643).
645 bis. Quid de la tasa aplicable. La tasa del inters es una variable sumamente relevante en la
responsabilidad del deudor de dar dinero. La tasa puede ser activa o pasiva: tasa activa es la que
cobra un banco por prestar dinero; y tasa pasiva, la que paga un banco a quien deposita dinero en l.
Va de suyo que la tasa activa es mayor que la pasiva, porque en ella inciden la depreciacin de la
moneda, el costo operativo del banco, su utilidad, etctera.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Y.P.F. c/ Provincia de Corrientes", L.L., 1992-B-216;
"Entidad Binacional Yaciret c/ Provincia de Misiones", L.L., 1992-E-167) consider que la
consecuencia inmediata del incumplimiento del deudor de dinero consistira en el lucro cesante del
acreedor, representado por la tasa pasiva; y que su consecuencia mediata sera el dao emergente
{tasa activa), siendo que en la responsabilidad contractual el deudor est precisado a soportar
tal consecuencia mediata nicamente en hiptesis especiales (doc.

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art. 521, Cd. Civ,), y siempre que sea "concretamente alegada y demostrada" por el acreedor.
No compartimos ese criterio. A nuestro juicio, segn los casos, el dao emergente y el lucro cesante
son componentes del dao patrimonial resarcible (arts. 519 y 1069, Cd. Cv.), sea como
consecuencia inmediata, sea como consecuencia mediata del incumplimiento. La atribucin de ciertas
consecuencias al incumplidor concierne a la teora de la relacin de causalidad en su sentido de
adecuacin, puesto que se trata de la extensin del resarcimiento (hasta qu grado de conexin de las
derivaciones daosas con el incumplimiento responde el deudor; nm. 498 bis). Las categoras de
dao emergente y lucro cesante ataen a la teora del dao, desde que son elementos integrantes del
perjuicio patrimonial (el acreedor puede haber sufrido prdidas, frustracin de ganancias, o ambas
cosas), que el deudor est precisado a reparar cuando deriva de su incumplimiento con relacin causal
adecuada (doc. art. 906, Cd. Civ.).
Por ello, hay dao emergente y lucro cesante que son consecuencia inmediata del incumplimiento; y
dao emergente y lucro cesante que son su consecuencia mediata. De lo cual se sigue que es
inadecuado predicar que la tasa pasiva, por constituir lucro cesante, sea consecuencia inmediata del
incumplimiento; y la tasa activa, como dao emergente, su consecuencia mediata. La inmediatez de
las consecuencias es antes que todo lgica (nm. 492) y, por lo tanto, "segn el curso natural y
ordinario de las cosas" que toma como pauta el artculo 901 del Cdigo Civil, nada obsta a que el dao
emergente (la tasa activa) sea consecuencia inmediata del incumplimiento.
En la causa "Lpez c/ Explotacin Pesquera de la Patagonia S.A." (L.L., 1992-E-48), la misma Corte
Suprema de Justicia de la Nacin asign carcter de cuestin federal a la determinacin de la cuanta
de la tasa, atenindose tambin a la tasa pasiva. Pero ulteriormente, en la causa "Banco Sudameris c/
'Belcam S.A." [L.L., 1994-C-30), abandon ese criterio y defiri la cuestin a la razonable discrecin
interpretativa de los jueces de la causa. En consecuencia, la tasa activa es aplicada por la
jurisprudencia actual a los crditos laborales, y en materia comercial (Cm. Nac. Com. en pleno, 27-X94. L.L., 1994-E-412). Las I Jornadas Sudatlnticas de Derecho Civil y Comercial (Baha Blanca,
19911 y las II Jornadas Riocuartenses de Derecho Econmico {Ro Cuarto, 1991) tambin propiciaron
la aplicabilidad de la tasa activa.
f) Incumplimiento doloso
646. Agravacin de responsabilidad. La agravacin de la responsabilidad del incumplidor doloso de
la deuda de dinero es admitida no slo por quienes aceptan la indemnizacin complementaria en todos
los casos (nm. 643), sino tambin por aquellos autores (SALVAT, LLAMBAS)
que slo le dan lugar en caso de dolo, no en el de culpa.
647. Razones. Pueden ser sistematizadas as:
(1) Es la lnea de pensamiento universal respecto del deudor doloso, que generalmente responde con
mayor extensin que el culposo.
(2) Si el deudor doloso pudiera incumplir la obligacin de dar dinero sin otra responsabilidad que el
pago de intereses, vendra a resultar dispensado su dolo pese a la terminante prohibicin del artculo
507 del Cdigo Civil.
(3) Por otro lado, ello implicara una condicin puramente potestativa, expresamente prohibida por el
artculo 542 del Cdigo Civil, desde que pagara si quisiera, y slo si quisiera, pues no pesara sobre l
ninguna amenaza de sancin patrimonial.
(4) Finalmente, est en compromiso la coherencia del sistema: el artculo 521 del Cdigo Civil agrava
la responsabilidad del deudor doloso en caso de obligaciones que no consisten en dar dinero. Y se
impone llegar a igual solucin cuando la deuda es de dinero.
648. Extensin del deber de reparar. De tal manera el deudor que incumple dolosamente una
obligacin de dar dinero responde en iguales alcances que los previstos por el artculo 521 del Cdigo
Civil (nm. 631): hasta las consecuencias mediatas previstas o previsibles.
Por cierto que, para obtener semejante extensin de la responsabilidad de su deudor, el acreedor debe
probar, por una parte, el dolo de aqul y, por otra, el dao que ha sufrido. Esto adeca a los principios
generales, e implica una diferencia con el caso de la deuda de intereses que como ya expresamos
existe independientemente de toda prueba del perjuicio que haya causado el incumplimiento.

9. RGIMEN DE REPARACIN DE CIERTAS ESPECIES DE

DAOS
649. Nos ocuparemos aqu de particularizar la reparabilidad de distintas categoras de daos,
especialmente a tenor de la jurisprudencia dominante.
a) Daos a la persona

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650. Dao moral La importancia de este rubro justifica que lo tratemos por separado, a partir del
nmero 659.
651. Dao esttico. El dao relativo a las circunstancias estticas de la vctima es indemnizable.
Por un lado, puede tener proyeccin moral (dao moral) y, por otro, proyeccin material, como dao
patrimonial indirecto.
Las Jornadas sobre Responsabilidad por Daos en homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante
Alsina (Buenos Aires, 1990) definieron al dao esttico como "toda alteracin disvaliosa para la vctima
en su armona, expresin y esquema corporales", y entendieron que comprende "las anormalidades
anatmicas y funcionales", permanentes o transitorias, que se manifiestan exteriormente.
Asimismo, consideraron que para evaluar el dao corresponde tomar en cuenta los tratamientos
mdicos posibles y las circunstancias de la vctima: sexo, edad, aspecto anterior, tamao y ubicacin
de la lesin, situacin familiar y. en general, "toda otra circunstancia trascendente de acuerdo con la
persona y medio donde acta".
652. Enfermedad. Cuando la vctima sufre enfermedad a causa del hecho generador tiene derecho
a que se le indemnice en razn de ella. Por lo pronto, para cobrar los gastos mdicos y afines que
haya realizado (p. ej., en farmacia), habindose decidido que no se puede coartar su derecho a
obtener la asistencia mdica que considere ms conveniente para lograr el restablecimiento de su
salud, de manera que es inaceptable el argumento de que pudo haber sido atendida en un hospital
gratuito.
Por lo comn la enfermedad deriva de lesiones que, en ciertas circunstancias, generan inapacidad.
Esto responde a una idea distinta del lucro cesante, con lo cual ambos rubros no se excluyen. La
incapacidad es establecida segn la aptitud laborativa genrica y, aun, respecto de todos los aspectos
de la vida de la vctima, en sus proyecciones individuales y sociales, de modo que corresponde
indemnizarla aunque el damnificado no realizara tarea remunerada alguna.
653. Muerte. La muerte priva a la vctima de su derecho ms trascendente: el derecho ala vida.
Pero, naturalmente, la indemnizacin corresponde a ciertos terceros, porque "el muerto no es vctima
jurdica del homicidio, sino solamente la vctima material" (ORGAZ).
Del anlisis de la jurisprudencia interpretativa pueden ser extradas estas pautas relevantes: <
(1) La indemnizacin en caso de homicidio slo es concedida si concurren los distintos presupuestos
generales de resarc bil dad (nm. 592 y sigs.), aunque es problemtico lo relativo al inters legtimo
de quien demanda [nm. 599).
(2) La indemnizacin corresponde no slo cuando el muerto es mayor de edad, sino tambin si es
menor, e inclusive si se trata de una persona por nacer.
(3) La vida representa un valor econmico ndemnizable, que el juez determina con un amplio margen
de discrecionalidad (art. 1084 injine, Cd. Civ.), atendiendo a las circunstancias particulares de cada
caso: profesin del muerto, educacin, edad, sexo, salud, aptitudes para el trabajo, modo de vivir,
condicin social, nmero de miembros de la familia, etctera.
(4} Para fijar prudencialmente la reparacin ha de ser tomado en cuenta la frustracin econmica que
sufren los damnificados a causa de la muerte de la vctima: se trata sustancial mente de la siuacin de
los reclamantes (no la del muerto; conf. I Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn,
1984} y, en el caso del artculo 1084 del Cdigo Civil, no debe ser inferior a lo 'necesario para la
subsistencia de la viuda e hijos del muerto" (art. 1069, Cd. Civ.).
(5) El responsable debe tambin "los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral" (art.
1084, Cd. Civ.). Se admite, al respecto, la restitucin de lo invertido en la ltima enfermedad, y en el
sepelio y entierro, ofrendas florales, placa recordatoria, etctera; no, en cambio, de lo gastado en
un monumento suntuario.
(6) La reparacin comprende, adems, el dao moral (art. 1078, Cd. Civ.; nm. 659 y sigs.; conf. I
Jornadas cits.}.
(7} Los herederos forzosos (art. 3592, Cd. Civ.) estn legitimados para accionar beneficiados por las
presunciones legales de existencia de un dao y de causalidad relevante (nms. 515 y 610). Los
damnificados indirectos (art. 1079, Cd. Civ.), en cambio, deben probar la existencia de dao
resarcible (nm. 549).
(8) La jurisprudencia suele emplear el siguiente mecanismo para subvenir a las necesidades de "la
viuda e hijos del muerto" (art. 1084, Cd. Civ.): mediante clculos actuarales, fija un capital, con cuyas
rentas, y con una paulatina disminucin de su monto hasta quedar consumido al llegar al trmino de la
vida probable, se obtenga una suma mensual suficiente a tal efecto.
653 bis. Jornadas jurdicas. En las I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal (Junn, 1984) se consider que, en caso de muerte, son indemnizabes "las consecuencias

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patrimoniales o afectivas que el deceso ha originado a terceros" -esto es, el dao patrimonial y el
dao extrapatrimonial y no "la vida perdida". Fue sealado asimismo que "la ausencia de criterios
regulares idneos para fijar prestaciones resarcitorias semejantes en casos anlogos", suscita
"perplejidad en litigantes y abogados", y "engendra una clara sensacin de injusticia", por lo cual
fueron propiciadas "formulaciones de tipo standard, que establezcan criterios razonables para
relacionar las variables relevantes: edad, situacin econmica de la vctima o del reclamante,
expectativa, rango de parentesco, etctera", sin perjuicio de ponderar "a partir de tales modelos [...( las
particularidades de la causa". A tal fin, uno de los mecanismos posibles es el empleo de las
denominadas tablas o haremos, que son confeccionadas sobre la base de los montos fijados
por distintas sentencias, y que contemplan cada una de esas variables; as, se lograra, por ejemplo,
que la indemnizacin correspondiente a un hijo de diez aos de edad por la muerte de su padre, que
trabajaba como empleado bancario, contaba con cincuenta aos de edad y gozaba de buena salud,
fuera fijada en niveles semejantes a la correspondiente a otro hijo en la misma situacin. Ello,
por cierto, no sucede en la actualidad.
Tampoco lo resuelve el baremo oficial aprobado por eJ decreto 1290/94, reglamentario de la ley 24.241
Sistema nico Integrado de Jubilaciones y Pensiones, a fin de evaluar, calificar y cuantificar el
grado de invalidez, "tomando en cuenta nicamente los factores invalidantes de carcter psico-fisico",
porque no fija montos, sino nicamente porcentajes.
Las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1991), a su vez, reiteraron que "la
prdida de la vida humana no origina per se dao resarcible alguno en cabeza del occiso que es
transmisible mortis causa"; e insistieron en la necesidad de elaborar dichos standards por va
jurisprudencial.
653 ter. Indemnizacin en forma de renta. El artculo 1084 del Cdigo Civil, al autorizar a los jueces
para fijar "el modo de satisfacer" la indemnizacin por muerte, da lugar a que sea establecida bajo
forma de renta. En los hechos, este modo de reparacin no es pedido por los damnificados, porque
existe el riesgo de que el responsable llegue a caer en insolvencia, y por la prdida del poder
adquisitivo de la moneda a lo largo del tiempo; esta ltima objecin queda diluida en circunstancias
de estabilidad econmica.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 la contempla expresamente, y
prev que en el caso de muerte que nos ocupa "la reparacin podr liquidarse bajo la forma de
una renta vitalicia, siempre que el responsable asegure el efectivo cumplimiento de los pagos futuros y
el damnificado no oponga razones fundadas a. este modo de resarcimiento" (art. 1570).
b) Daos materiales
654. Dao emergente. Corresponde recordar que, conforme a los artculos 519 y 1069 del Cdigo
Civil, dao emergente es la prdida sufrida por el acreedor a causa del incumplimiento.
Un supuesto especial, no slo por sus caractersticas propias, sino tambin por la frecuencia con que
se plantea la cuestin en juicio, es la relativa al dao emergente sufrido por automotores. Veamos
algunas de las soluciones de la jurisprudencia:
(1) El responsable debe, obviamente, el importe de la reparacin de los deterioros causados. Cuando
la vctima prueba los deterioros y el importe que abon por su reparacin, le incumbe al responsable
demostrar su improceden cia (v. gr. porque no obedecieron a ese accidente, sino a otro), o que no
correspondi a los precios de plaza, si alega alguno de estos extremos,
(2) La sola privacin del uso del vehculo comporta por s misma un dao indemnizable. Tal es un
verdadero dao emergente, distinto por cierto del lucro cesante que, por ejemplo, haya derivado
de que, estando afectado el automvil a taxmetro, no hubiera podido circular durante determinado
tiempo, necesario para repararlo.
(3) Tambin debe ser indemnizada la desvalorizacin que sufre el automotor a causa del accidente, si
ste afect partes vitales; no, en cambio, si el choque da nicamente partes de chapa o carrocera
perfectamente reparables.
(4) Inclusive debe ser resarcido el gasto efectuado para revisar partes mecnicas del vehculo, si
pudieron haber resultado daadas en razn de la magnitud del accidente.
Ver tambin nmero 1885.
655. Lucro cesante. Consiste en las ganancias dejadas de percibir (arts. 519 y 1069, Cd. Civ.).
Entre stas, el acreedor de dinero tiene derecho a percibir los intereses correspondientes al capital: los
Intereses moratorios, que presuponen la mora del deudor, pueden representar el lucro cesante que
sufre el acreedor que, al no haber dispuesto de ese capital, se vio privado de invertirlo (nm. 644).
El lucro cesante es un aspecto del denominado id qixo interest Desde el Digesto justinianeo se viene
entendiendo que el acreedor de la indemnizacin debe ser resarcido no slo a travs del valor de la

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cosa daada, sino tambin en la cuanta del inters suyo (id quod interest) que ha sido afectado por el
acto del responsable.
Cuando un contrato es resuelto por el ejercicio del pacto comisorio "es viable el resarcimiento del lucro
cesante por los daos y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perdur la mora del
contratante incumplidor" (Cm. Nac. Civ. en pleno, 22-11-90, "Civit c/ Progress S.A.", L.L., 1990-B474).
656. Beneficio industrial y costos organizativos. Este rubro es invocado cuando demanda un
ente estatal, que ha reparado en los talleres oficiales una cosa suya daada: se trata de lo que habra
debido ganar, si fuera empresario y. en general, del costo de la organizacin necesaria para montar
ese taller. Su reparabilidad ha sido controvertida, pero debe ser aceptada porque de otro modo el
responsable se beneficiara de la actividad organizativa de la victima en tanto cuanto, si el trabajo
hubiera sido realizado en un taller particular, habra debido pagar tal beneficio industrial al empresario.
c) Daos uincuiados con el reclamo judicial
657. Castos judiciales. Las costas (nm, 583) integran la indemnizacin, pues en caso contrario se
reducira lo que debe recibir el damnificado (C.S.J.N., Fallos, 219:781). Comprenden indudablemente
los gastos judiciales. La ley 24.432 (arts. I9 y 2e) introdujo modificaciones a los artculos 505 y 521 del
Cdigo Civil, que inciden en materia de costas. De ella resultan estas directivas:
(1) En caso de contienda judicial o arbitral, "la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los
honorarios profesionales de todo tipo all devengados, correspondientes a la primera y nica instancia,
no exceder del veinticinco por ciento [25%) del monto de la sentencia, laudo, transaccin o
instrumento que ponga fin al diferendo". (No es claro el sentido de la expresin primera y nica
instancia, que parece haber querido tener el sentido de primera "o" nica instancia).
(2) En este porcentaje no son incluidos los honorarios de la parte "condenada en costas".
(3) Si el total de las regulaciones que corresponde practicar conforme a las leyes arancelarias excede
de dicho 25%, "el juez proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios".
(4) La ley 24.432 tambin formula un agregado al artculo 521, segn el cual "no ser aplicable el tope
porcentual" cuando el condenado en costas haya obrado con inconducta procesal maliciosa (nm.
635).
658. Gastos extrqjudiciales. Son tambin reparables en cuanto ocasionados por el proceso (art.
77, Cd. Proc.).
Asi, por ejemplo, el responsable debe restituir lo gastado en comprobaciones necesarias para acreditar
el estado de la cosa daada, como son los honorarios notariales por levantar un acta de constatacin.
10.REPARABIUDAD DEL DAO MORAL
a) Nociones previas
659. Concepto. El texto originario del artculo 1078 del Cdigo Civil caracterizaba al dao moral
como el causado a la persona "molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o
hiriendo sus afecciones legtimas" (nm, 487). Tal caracterizacin es sustanciamente apropiada.
El dao moral, que se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales sea que el hecho
generador acte sobre un derecho patrimonial, o sobre un derecho extrapatrimonial, consiste en el
sufrimiento causado como dolor, o como dao en las afecciones (prjudice d'agrment); el dao al
honor constituye claro ejemplo de esta ltima categora (ver art. 1099, Cd. Civ.).
660. Viabilidad de la reparacin: discusin. Ha sido objetada la viabilidad de la reparacin del
dao moral, fundamentalmente en razn de estos tres argumentos:
(1) El dao moral sera incomensurable, esto es, no podra ser medido. La objecin no deja de ser
atendible: cul es la medida del dolor de una madre por la prdida de un hijo?
(2) No podra ser compensado, pues el equivalente del dolor es otro dolor. Es el caso, sin embargo,
que a partir de las enseanzas de IHERING se ha llegado a la conclusin de que el dinero medida
comn de los valores econmicos sirve no slo para compensar un dao patrimonial (funcin de
equivalencia), sino tambin para penar o sancionar. Si bien el dinero no equivale al dolor inferido, su
pago puede constituir una sancin para quien caus dao moral.
(3) Se dara lugar a poner precio al dolor, situacin evidentemente inmoral:
el dolor no puede ser, en ese plano, fuente de lucro.
b) Fundamento
661. Teora del resarcimiento. Una postura que segn LLAMBAS caera "en un grosero
materialismo", entiende que el dao moral es resarcible; es decir, que el responsable debe su

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indemnizacin como un equivalente del dao moral inferido, de modo que el dinero es dado para que
la vctima se procure satisfacciones semejantes en intensidad al
sufrimiento recibido.
662. Tesis de la sancin ejemplar. Inversamente, este punto de vista entiende que no se trata de
resarcir a la vctima del dao moral, sino de sancionar a quien lo caus. Es sabido lo extenso del
catlogo de sanciones propio del Derecho civil y, entre ellas, algunas tienen carcter retributivo, pues
se independizan de la cuanta del dao, y no cumplen funcin de equivalencia con ste.
663. Consecuencias que se siguen de la adopcin de uno y otro criterio.
(1) Hechos generadores. En la tesis del resarcimiento, cualquier incumplimiento. En la de la sancin,
slo ciertos hechos.
(2) Titular derla reparacin. Para el primer criterio, cualquier damnificado (inclusive, p. ej.,jcualquier
persona del pueblo si muere un benefactor). Para el segundo, slo ciertos damnificados, legitimados al
efecto.
(3) Cuanta de la reparacin. Conforme a la primera idea, se la determina por la magnitud del
sufrimiento: a mayor dao moral, mayor indemnizacin. De acuerdo con la segunda, como no se trata
de resarcir sino de sancionar, se
computa la situacin del responsable, no la de la vctima.
(4) Transmisibidad de la accin. La teora del resarcimiento admite que sea transmitida sin cortapisas.
La de la sancin slo acepta tal transmisin si la vctima, antes de morir, ya promovi demanda (conf.
art. 1099, Cd. Civ.J.
(5) .Accin subrogatoria. La accin subrogatoria estara habilitada para la primera posicin, y quedara
descartada de acuerdo con !a segunda.
664. Dao y agravio moral En nuestra doctrina, LUWBAS ha sostenido con especial nfasis un
distingo esencial entre el darto y el agravio moral. El primero constituye un gnero, y el segundo una
especie. Esto es, hay dao moral cuando se configura la situacin explicada en el nmero 659, y
agravio moral, slo s tal dao es causado intencionadamente, con dolo. Coherentemente opina que
slo sera reparable la especie (agravio moral); sobre las oscuridades de la ley 17.711 en esta
cuestin, ver los artculos 522 y 1078 (reformados) del Cdigo Civil y nmero 669.
665. Criterio actual, La doctrina nacional predica el carcter resarcitorio no represivo de la
indemnizacin del dao moral (11 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. San Juan, 1984); auspicia
su amplia aplicacin, con independencia del factor de atribucin correspondiente (V Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971; VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
1979; Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; II Jornadas Sanjuaninas cits.);
propugna eliminar la discrecionalidad del juez para condenar a su resarcimiento en las obligaciones
contractuales (Jornadas Sanjuaninas cits.; nm. 669, 1); y reconoce legitimacin para reclamarla,
inclusive, a las personas jurdicas (ibid.).
Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil consagran el criterio amplio. El Proyecto de
Cdigo nico de 1987 previo genricamente que "la indemnizacin comprende el dao moral" (art.
522). El Proyecto de Reformas de
1993 de la Cmara de Diputados lo repite textualmente y le agrega la facultad del juez de morigerarlo
por razones de equidad (art. 522). El Proyecto de Reformas de 1993 de! Poder Ejecutivo dispone que
"la indemnizacin comprende
el dao material y moral" (art. 1567), citando como antecedente al mencionado Proyecto de 1987.
c) Casos en que procede
666. Sistemas. Derecho comparado. Se pueden alinear distintos sistemas en torno de la
procedencia de la reparacin del dao moral:
(1) El ms amplio la acepta en todo incumplimiento, de fuente contractual o extracontractual. Era el
criterio de la mayora de nuestra doctrina, y el que en su momento adopt la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires (L.L., 87-596), y cuenta con ei respaldo de la jurisprudencia francesa.
(2) Otra lnea de ideas, ms restringida, slo la admite en la rbita de la responsabilidad
extracontractual.
(3) Con menor amplitud, otra opinin sostiene que procede nicamente cuando el hecho ilcito es, a la
vez, delito de Derecho penal. Era el sentido del artculo 1078 del Cdigo Civil, segn la interpretacin
del plenario de la Cmara Nacional Civil "Iribarren c/ Senz Briones" (nm. sig.). (4) Otra teora
(CAMMAROTA, LLAMBAS, SALVAT) exigi que hubiera simultneamente deto civil (y no cualquier

31

hecho ilcito civil} y delito penal para que, en los trminos del citado artculo 1078 del Cdigo Civil,
tuviera lugar la reparacin del dao mora).
(5) Por fin, ciertos cdigos (alemn, suizo, italiano) limitan la reparabilidad de ese dao exclusivamente
a los casos particulares en que la ley la determina.
667. Solucin originaria del Cdigo Civil Conforme al viejo artculo 1078 del Cdigo Civil, la
reparacin del dao moral proceda slo "si el hecho fuese un delito del derecho criminar.
La Cmara Nacional en lo Civil en pleno (15-111-43, "Iribarren c/ Senz Briones", J.A., 1943-1-844)
decidi que en las obligaciones derivadas de delitos y cuasidelitos civiles no caba la indemnizacin del
dao moral, a menos que
hubiera condena criminal. Esta solucin se mantuvo firmemente en la jurisprudencia de la Capital
Federal, no obstante el criterio distinto de otros tribunales provinciales (ver en el nm. anterior el de la
Sup. Corte de la Pcia. de Bs. As.).
Ms an, aquel tribunal (14-V-64, "Elustondo de Gran c/ E.F.E.A.", E.D.,7-815) decidi la
improcedencia de la reparacin del dao moral en los incumplimientos contractuales.
En sntesis: la reparacin del dao moral, a tenor de ese criterio, slo proceda en la responsabilidad
extracontractuai cuando el delito o cuasidelito civil era. a la vez, delito penal; y estaba excluida en la
responsabilidad contractual, a menos claro est que fuera de aplicacin la opcin aquiJiana
autorizada por el articulo 1107 del Cdigo Civil (nm. 366).
d) Rgimen actual: la ley 17.711
668. Los artculos 522 y 1078 del Cdigo Civil El artculo 522 del Cdigo Civil dispone: "En los
casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la
reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso".
El artculo 1078 del Cdigo Civil, a su vez, establece: "La obligacin de resarcir el dao causado por
los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del
agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al
damnificado directo; si de! hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin
los herederos forzosos".
669. Explicacin.- Estos textos determinan las siguientes conclusiones:
(1) Amplitud. En la actualidad es posible reclamar el dao moral generado por un hecho ilcito o por un
incumplimiento contractual. Con todo, en el primer caso la ley es ms enftica: la obligacin de resarcir
"comprende" la indemnizacin del dao moral; en el segundo, en cambio, es discrecional del juez
apreciar "la ndole del hecho generador" y las "circunstancias del caso". La sealada diferencia de
matiz que se advierte en la redaccin de los textos analizados fue diluida en la
interpretacin de las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1984), que propici una
lectura del artculo 522 del Cdigo Civil en la cual el juez "deber" (y no "podr") "imponer al
contratante la indemnizacin correspondiente, teniendo su decisin carcter declarativo y no
constitutivo de derechos".
(2) Dao o agravio moral? Ya vimos (nm. 664) que el agravio es una especie del dao moral. Sin
embargo, y a pesar de la enorme carga ideolgica que, en nuestra doctrina, tiene el uso de una u otra
expresin, la ley 17.711 los emplea
promiscuamente. LLAMBAS piensa que ha sido regulado exclusivamente el agravio moral; esto es,
que slo sera reparable el dao moral causado con dolo.
La interpretacin dominante, y la jurisprudencia corriente, empero, sostienen que cabe la
indemnizacin de cualquier dao moral (nm. 665), criterio al que adherimos por nuestra parte.
(3) Legitimados para accionar. Tienen derecho a accionar:
I) el damnificado directo (art 1078, Cd. Civ.; ver art. 1079);
II) si, a consecuencia del hecho que produjo el dao moral, aquel damnificado muere, tienen accin
sus herederos forzosos (arts. cits.);
III) si, en cambio, un hecho produce dao moral, y el damnificado directo muere por otra causa distinta
(por ej., si se lo injuri hace tres meses, y hoy muere en un accidente de trnsito), "la accin civil no
pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto" (art.
1099, Cd. Civ.), amenos que no haya habido tiempo
material para demandar (conf. Cm, Nac. Civ. en pleno, 7-III-77, "Lanzillo c/ Fernndez Narvaja", E.D.,
72-320).
670. Digamos, finalmente, que la Cmara Nacional en lo Civil en pleno ("Rey c/ Bodegas y Viedos
Arizu", 21-X1I-71, E.D., 40-448) decidi que no corresponde aplicar el nuevo artculo 1078 del Cdigo
Civil cuando el hecho

32

daoso fue anterior a la vigencia de la ley 17.711, que lo reform.

La solucin, tcnicamente inobjetable, debi ser adoptada porque segn se ha podido comprobar a
tenor de lo antes expresado los requisitos exigidos por el viejo artculo 1078 del Cdigo Civil no
subsisten en la nueva redaccin.
11. CLUSULA PENAL
a) Nociones previas
671. Concepto. La clusula penal es un instituto polivalente:
proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, esto es el cumplimiento especifico de su
obligacin (funcin compulsiva o estmulativa], y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso
de incumplimiento (funcin indemnizatoria), sea ste definitivo (clusula penal compensatoria) o
temporario (clusula penal moratoria).
"Es en los trminos del artculo 652 del Cdigo Civil aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la
obligacin", y esta pena o multa "entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando
el deudor se hubiese constituido en mora" (art. 655, Ia parte, Cd. Civ.).
672. Antecedentes. Su aeja tradicin se remonta al antiguo Derecho Romano, a travs de la
stipulatio poenae, que sirvi primeramente para compeler al deudor en obligaciones que eran
consideradas insusceptibles de ejecucin forzada, y para pasar por alto el criterio que inhiba al juez de
fijar el monto indemnizatorio cuando la prestacin no consistiera en dar sumas de dinero.
De los dos modos concebidos para la stipulatio poenae, slo uno equivala a la clusula penal del
Derecho moderno:
a) Poda funcionar como estipulacin independiente {sijundum non dederis, centum dar spondes?),
lo que configuraba una pena independiente o clusula penal impropia, pues se trataba entonces de
una obligacin sujeta a condicin suspensiva, exigible desde el cumplimiento del hecho condicionante,
y con el alcance de que el acreedor sJo poda reclamar la pena, pues su deudor no estaba obligado a
cumplir prestacin principal alguna: la promesa de dar 100 si no se entrega el fundo no significa que se
haya asumido la obligacin de entregarlo.
b) En sentido propio de clusula penal la frmula deba contener una estipulacin principal, y una pena
para el caso de incumplimiento: "si alguno estipula que se har alguna cosa, deber aadir: si esto
no se hace, respondes t de darme diez sueldos de oro a ttulo de pena?" {Institutos, III, XV, 7).
673. Fundones. La clusula penal cumple, sustancialmente, dos
funciones:
(1) Funcin compulsiva. La funcin compulsiva o estimulativa de la clusula penal surge claramente
de la definicin brindada por el artculo 652 del Cdigo Civil: est prevista "para asegurar" e
cumplimiento. El primer deber del deudor frente a la obligacin es cumplirla, y se desvanecera la
finalidad tica de la clusula penal si se la concibiera exclusivamente en su otra funcin
indemnizatoria. Esta funcin compulsiva sobresale cuando la cuanta de la pena es mayor
que la de la prestacin principal debida, con locualse incita al deudor a cumplir.
En ciertos casos tiene nicamente tal funcin, como cuando es contrada "para asegurar el
cumplimiento de una obligacin que no puede exigirse judicialmente" (art. 666, Cd. Civ.), por ser
natural (arts. 515y518);osi accede a un deber de conducta que carece de contenido econmico y por
ello no puede ser objeto de un contrato, segn el artculo 1169 del Cdigo Civil, pero la pena resulta
igualmente exigible.
(2) Funcin indemnizatoria. La clusula penal tiene, adems, una funcin indemnizatoria, que se
superpone a la anterior o la desplaza, y rige aunque no haya perjuicio para el acreedor; as lo dispone
el artculo 656 del Cdigo Civil ("para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que ha
sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido
perjuicio alguno"), que fue tomado del artculo 993 del Esboco de FREITAS y que mejor el
precedente francs.
Cuando la clusula penal es pactada a favor de un tercero (art. 653 injine, Cd. Civ.) subsiste la
funcin indemnizatoria, pues si el acreedor desva hacia ese tercero el pago de la indemnizacin
tarifada al estipularse la pena, una vez satisfecha no hay ya dao subsistente que sea pasible de
reparacin. En este caso, cabe observar, es problemtica la actitud que debe adoptar el tercero
beneficiario: en principio ha de atenerse a lo que haga el acreedor de la obligacin principal, que
puede preferir el cumplimiento especfico a la pena {art. 659, Cd. Civ.), sin perjuicio de que s se a ha
concebido como una estipulacin a su favor (art. 504) tenga derecho para actuar directamente contra
el obligado [nm. 167).

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674. Mtodo de Cdigo Civil. El Cdigo Civil la trata corno un aspecto de la clasificacin de las
obligaciones (Libro II, Sec. Ia, 1- Parte, Tit. XI), en los artculos 652 a 666.
Su lugar apropiado debi ser el relativo a los efectos de las obligaciones, esto es, vecino al artculo
505, que es el adecuado a su funcionamiento.
675. Clasificacin. DeJ propio artculo 652 del Cdigo Civil surge la existencia de dos especies de
clusula penal:
(1) Compensatoria, que es debida en caso de inejecucin definitiva; y
(2) Moratoria, que juega en el caso de inejecucin temporaria.
Sobre la acumulabilidad de la clusula penai moratoria a otros deberes del
responsable, ver nmero 712.
676. Caracteres. La clusula penal presenta los siguientes caracteres:
(1) Es accesoria, conforme al artculo 524 del Cdigo Civil (nm. 707 y sigs.).
(2} Es subsidiaria, lo cual significa que reemplaza a la prestacin incumplida (art. 659, Cd. Civ.; nm.
1368).
(3) Es condicional, y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del deudor.
(4) Es estipulable afavor del acreedor o de un tercero {art. 653, Cd. Civ.}.
(5) Es relativamente inmutable (nm. 697 y sigs.).
b) Circunstancias de su estipulacin
677. Sujetos. El acreedor de la pena puede ser tanto el acreedor de la obligacin principal, como un
tercero (art. 653, Cd. Civ.). Inversamente, su deudor puede ser el deudor de la obligacin principal,
o un tercero.
678. Objeto. Conforme al artculo 653 del Cdigo Civil "la clusula penal slo puede tener por objeto
el pago de un suma de dinero, o cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones".
Este ltimo perodo de la expresin es el fundamental: cualquier objeto de obligaciones (doc. art. 953,
Cd. Civ.) puede serlo de la clusula penal. La mencin de "una suma de dinero", que el texto legal
realiza con anterioridad, es slo ejempificativa.
679. Funcionamiento. La indemnizacin convenida como clusula penal es debida desde la
demora del deudor (art. 655, Cd. Civ.), sea que aqulla acte como compensatoria o como moratoria.
Cuando se trata de la pena compensatoria el acreedor puede, "a su arbitrio", demandar la ejecucin de
la obligacin principal, o el pago de la pena (art. 659, Cd. Civ.).
Consiguientemente, el pacto de tal pena lo autoriza a prescindir de la ejecucin especfica, y a
reclamar directamente la indemnizacin tarifada de antemano.
680. Si bien lo concerniente al rgimen de la clusula penal, como elementoaccidental de los
contratos, es susceptible de ser modificado por la voluntad de las partes, las normas supletorias que el
Cdigo Civil dedica al instituto denotan la innecesariedad de acreditar elemento subjetivo alguno para
ejercer la opcin por la pena, cuando el deudor incurre en un mero retardo en el cumplimiento.
Con apoyo en los artculos 654 y 657 se afirma que no es preciso acreditar imputabilidad subjetiva
alguna para pedir la pena (MOISSETDE ESPANS). Segn el artculo 654, "incurre en la pena
estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas
no hubiese podido verificarlo"; y en el articulo 657, referido a las obligaciones de no hacer, lo hace
incurrir en ella "desde el momento que ejecute el acto del cual se oblig a abstenerse".
La doctrina mayoritaria haba insistido en "subsumir 3a clusula penal dentro de un contexto de
responsabilidad basado en la falta*1 (MOSSETITURRASPE). Pero una relectura moderna del sistema
permite inferir que el mero incumplimiento de carcter temporal que denota la demora sirve como
antecedente suficiente para optar por la pena (nm. 417 bis).
681. Extincin de la pena. La obligacin de pagar la clusula penal se extingue por va directa,
cuando lo debido como pena es de cumplimiento imposible por caso fortuito (imposibilidad de pago,
art. 888, Cd. Civ.).
Se extingue, tambin, por va de consecuencia, cuando la obligacin principal de la que depende se
extingue, o es invlida (art. 525, Cd, Civ.).
c) Comparaciones
682. Con el seguro. La pena convencional implica una suerte de seguro, proporcionado por el
deudor, o por un tercero, que es asimilable entonces al fiador. Pero ambos institutos difieren porque el

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seguro cubre exclusivamente el monto del dao (art. 61, ley 17.418), cuestin que se independiza al
ser pactada una clusula penal (arts. 655 y 656, Cd. Civ.); y en tanto el seguro absorbe las
virtualidades del caso fortuito (arts. ls y 2a, ley cit.), la clusula penal compensatoria
se extingue cuando la obligacin principal no puede ser cumplida por caso fortuito (nm. 681).
683. Con los daos. La clusula penal lleva, como una de sus finalidades, la de enjugar los daos.
Sirve as a los intereses del acreedor, pues al ser presumida la relacin de causalidad entre el
incumplimiento de! deudor y el monto tarifado para la pena, se le ahorra la prueba correspondiente; y
sirve tambin a los intereses del deudor, ya que si incurre solamente en culpa y no en dolo en el
incumplimiento, la pena pactada limita su deber resarcitorio al monto de la prestacin prevista para ella
(nm. 705 y sigs.).
Pero tal independencia respecto det desenvolvimiento de la relacin causal jurdicamente relevante
para la atribucin del dao, y de la efectiva cuanta de los perjuicios sufridos por el acreedor, traduce
diferencias con la teora general de la responsabilidad por daos y perjuicios: cuando no ha sido
pactada una clusula penal el acreedor tiene que probar cules daos estn en relacin causal
significativa con el incumplimiento, y el deudor debe satisfacer todos los daos que se hallen en esta
relacin.
684. Con los intereses punitorios. Los intereses moratorios estipulados en las obligaciones de dar
sumas de dinero representan una clusula pena) moratoria y tienen carter, entonces, de punitorios.
Con relacin a la clusula penal moratoria tpica que consiste en una suma fija e invariable,
cualquiera sea el tiempo de demora- los intereses punitorios se distinguen en la proporcri
cuantitativa y en la proporcin temporal (Busso): cuantitativamente, porque stos no son debidos como
prestacin fija, y se los computa segn una tasa porcentual en relacin con el monto del capital; y en
la proporcin temporal porque los intereses se acrecientan gradualmente en tanto cuanto se demore el
pago del capital debido.
685. Con las clusulas limitativas de responsabilidad. En principio segn se ver ms
adelante, nm. 706 el acreedor no puede pretender ms que el monto de la pena en concepto de
indemnizacin, por lo cual la clusula penal opera como una clusula limitativa de responsabilidad.
No obstante, mientras la clusula penal determina una indemnizacin rgida e invariable, la clusula
limitativa fija tan slo un mximo a indemnizar, de modo que el deudor puede ser condenado a pagar
menos que ese mximo. Por ejemplo: si se pacta una pena de 1.000, en todo caso el incumplidor debe
pagar 1.000: pero si se prev la limitacin de su responsabilidad hasta 1.000, y el dao efectivo es
800, slo debe pagar 800.
686. Con la obligacin alternativa. En la obligacin alternativa el deudor debe "una de entre
muchas prestaciones independientes y distintas" (art. 635, Cd. Civ.), cuya eleccin le compete (art.
637, Cd. Civ.) y, en caso de prdida de una de aqullas, debe la otra (art. 639, Cd. Civ.).
La clusula penal, en cambio, es accesoria: el deudor no puede pretender pagar la pena en vez de
cumplir la obligacin principal (art, 658, Cd. Civ.), y la prdida de lo debido como pena no afecta a
esta ltima.
687. Con la obligacin facultatwa. En ambos casos se trata de prestaciones accesorias, pero en
tanto el deudor de una obligacin facultativa tiene derecho a sustituir la prestacin debida por otra (art.
643, Cd. Civ.), el obligado con clusula penal no dispone de ese derecho.
688. Con la obligacin condicional. La deuda de la clusula penal est supeditada a un hecho
condicionante concreto: el incumplimiento del deudor (nm. 676). Pero esto no significa que la
obligacin principal est sujeta a condicin alguna, a menos claro est que ella misma sea
condicional.
689. Relaciones con la sea. En los trminos del artculo 1202 del Cdigo Civil la sea es
penitencial, porque faculta el arrepentimiento de las partes. Tiene, en consecuencia, funcin resolutoria
del contrato, y el monto de ella sirve como contraprestacn por el ejercicio del derecho de
arrepentirse; pero la prdida de la sea, o la devolucin con otro tanto segn sea el caso, no
tienen causa en la atribucin de culpa.
Consiguientemente, no corresponde limitar la indemnizacin al monto de la sea si el contrato no es
resuelto por arrepentimiento sino por culpa del deudor. Sin embargo, aun en este caso, el monto de fas
arras marca el mnimo de la indemnizacin: si se debe el valor de la sea cuando es ejercitado el
derecho de arrepentirse (lo que excluye la culpa de quien se arrepiente), lgicamente el monto de la
indemnizacin ha de ser por lo menos el importe de la sea si el contrato es resuelto por culpa del
deudor. De esa manera, la sea puede servir para determinar un mnimo indemnizatorio, y en dicha
funcin se aproxima a la clusula penal (ver art. 1189, Cd. Civ.).

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690. Relaciones con el pacto de displicencia. Se trata de "la venta con clusula de poderse
arrepentir el comprador y vendedor" (art. 1373, Cd. Civ.). Tiene simitar efecto resolutorio que la sea,
pero slo genera derecho a la restitucin de la cosa y el precio, respectivamente, funcionando para el
vendedor como pacto de retroventa, y para el comprador como pacto de reventa (art. cit, conf. arts.
1366, 1367, 1383 y sigs., y 1391, Cd. Civ.).
Si a este pacto se le hubiera anexado una sea sera aplicable el desarrollo del nmero anterior.
691. Relaciones con el pacto comisorio, De conformidad con el artculo 659 del Cdigo Civil, el
acreedor puede pedir "a su arbitrio" el cumplimiento de la obligacin principal o la pena compensatoria.
Consiguientemente, el pacto de tal clusula penal lo autoriza a prescindir del cumplimiento especfico
de la obligacin principal, y reclamar directamente la indemnizacin tarifada de antemano.
Si bien es cierto que una de las funciones de la clusula penal es asegurar el cumplimiento, la facultad
que tiene el acreedor de elegir directamente el cobro de la pena ia aproxima al pacto comisorio, que es
aqul por el cual el contratante se reserva "la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra
no lo cumpliere" (art. 1203: Cd. Civ.). Por ello "la clusula penal encierra un pacto comisorio, sin
perjuicio de ser algo ms que un simple pacto comisorio" (Busso). En ciertos casos cabe sealar
el pacto comisorio expreso es anexado a una clusula pena), como en las ventas de inmuebles en que
es estipulado el pago en cuotas y convenido un pacto comisorio a favor del vendedor, quien adems
como pena puede quedarse con las sumas ya abonadas por el comprador. Es precisamente el
modos operandi que describe, en \a rbita de su vigencia, la Ley 14.005 de Compra de Lotes a Plazos
(arts. 1 - y 8-).
692. El articulo 1204 del Cdigo Civil prev el pacto comisorio (clusula resolutoria) tcito "en los
contratos con prestaciones reciprocas": sin perjuicio de la facultad resolutoria que, en su medida,
consagra la clusula penal, el contrato puede ser disuelto por virtualidad de dicha clusula tcita.
Cuando sta opera por imperio del artculo 1204, y simultneamente existe pactada una clusula
penal, el acreedor tampoco puede pretender sujetar su reclamo al cobro de los daos irrogados
descartando por s el tarifamiento hecho mediante la pena, pues a ello se opone el principio segn el
cual la novacin objetiva exige la conformidad del deudor (art. 812, Cd. Civ.). As lo estableci
expresamente el artculo 1203 del Proyecto de Cdigo nico de 1987.
d) Inmutabilidad
693. Antecedentes. Derecho comparado. Uno de los caracteres que define a la clusula penal es
la inmutabilidad: en principio, el acreedor no puede alegar tilmente que la pena es insuficiente, ni el
deudor se puede liberar de pagarla arguyendo que excede el efectivo dao irrogado por su
incumplimiento. Este carcter responde adecuadamente a los intereses del acreedor y del deudor, y se
explica porque la clusula penal fija aforja.it el monto indemnizatorio.
La regla de la inmutabilidad ha sido tratada de diversas maneras por la legislacin comparada y, entre
nosotros, a pesar de los trminos severos en que la consagr VLEZ SARSFICLD (arts. 522, texto
antiguo; 655, 1% parte; 656, texto antiguo: 1189). fue dejada de lado por un saludable criterio
jurisprudencial, cuyo sentido recogi la ley 17.711 al agregar un prrafo al artculo 656 del
Cdigo Civil.
694. En Derecho comparado pueden ser alineados los siguentes criterios:
(1) Inmutabilidad absoluta: Cdigos uruguayo, espaol, venezolano.
(2) Mutabilidad absoluta: Cdigos alemn, suizo y francs segn ley 75-597, modificatoria de su
artculo 1152, en los cuales la pena puede ser reducida si es excesiva^ o aumentada si es
insuficiente.
(3) inmutabilidad relativa: Los cdigos italiano de 1942, portugus de 1967 y peruano de 1984, aceptan
la reduccin de las penas excesivas, pero excluyen que sean aumentadas salvo, obviamente,
convencin expresa.
Algunos cdigos latinoamericanos adoptan un sistema singular: limitan el monto de la pena
estableciendo una relacin con el valor de la obligacin principal. Los cdigos brasileo y del Distrito
Federal mexicano no aceptan que la clsula penal exceda el valor de la obligacin principal; los
cdigos chileno, colombiano y ecuatoriano, que exceda a? duplo de la obligacin principal, con
lo cual el acreedor puede recibir como pena el valor de aqulla multiplicado por dos. Tal criterio es
objetable porque relaciona el monto de la pena con el de la obligacin, y no con la cuanta del dao
efectivo que es el objeto de la reparacin: y puede despojar a la clusula penal de su funcin
estimulativa desde que desaparezca el incentivo para cumplir que deriva del mayor monto de la pena
comparado con el de la obligacin principal,
695. De lo expuesto resulta que ciertos sistemas consagran la inmutabilidad absoluta de la clusula
penal por considerar que su concertacin obliga a atenerse a los trminos pactados. Otros,

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opuestamente, se inclinan por la mutabilidad absoluta, con excesiva flexibilidad que conspira contra
una de las razones de ser del instituto en anlisis: !a liquidacin anticipada del monto indemnizatorio y
la consiguiente independencia de la prueba del dao real.
De todos los regmenes expuestos son preferibles los que no se aferran ciegamente a los trminos de
la convencin particular y autorizan el reajuste judicial de las clusulas penales excesivas. Se trata de
una inmutabilidad relativa pues si bien, en principio, ni le es admitida al acreedor la prueba de la
Insuficiencia del dao, ni al deudor la demostracin de que la pena lo sobrepasa, los jueces pueden
atenuar ciertas penas irritantes. A ello tambin fue a parar el sistema argentino antes de la reforma de
1968 que en este tema confirm, en general, la solucin comn de la jurisprudencia, pues la finura
conceptual de VLEZ SARSFIELD y el sentido comn de los jueces, dieron pie para que de la literal
inmutabilidad absoluta de la clusula penal se llegara a un rgimen de inmutabilidad relativa.
Pero esto fue logro final de un prolongado desarrollo.
696. Sistema del Cdigo Civil Jurisprudencia. La primera posicin frente al texto expreso del
Cdigo Civil fue acatar rgidamente la inmutabilidad que consagraba. Posteriormente esa solucin fue
morigerada, considerndose inaceptables ciertas clusulas penales; el tema central de discusin,
entonces, se traslad a decidir si corresponda invalidar toda la clusula penal, o slo reducirla a sus
justos lmites.
Esta ltima solucin se impuso, justificadamente, pues no se trata de la nulidad completa de la
clusula penal que puede ser convenida vlidamente sino de la imposibilidad jurdica de pactar
semejante pena.
697. La ley 17,711. La reforma de 1968 agreg un prrafo al articulo 656 del Cdigo Civil:
"Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando {por) su monto desproporcionado con la
gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems
circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor".
Como se advertir en e desarrollo que sigue, el sistema actual es el de inmutabilidad relativa.
698/699. Presupuestos de reducibilidad de la clusula penal (1) Primer presupuesto: lapena
desproporcionada. La pena debe ser de "monto desproporcionado". La desproporcin debe ser
ponderada a tenor de estas pautas:
I) a gravedad de la falta;
II) el valor de las prestaciones; y
III) las dems circunstancias del caso.
I) La gravedad de la falta parece aludir con impropio galicismo a lafaute francesa; esto es, a a
culpa, de lo que cabe extraer que se ha ponderado el sentido de la conducta, el grado de reproche que
merece el incumplidor.
La descripcin de la culpa que el artculo 512 del Cdigo Civil hace en concreto no obsta al cmputo
de la gravedad de la cuJpa: predicar, como ese texto, que a cada obligacin corresponde cierto
comportamiento cuya infraccin denota culpa, no obsta a que se tome en consideracin si el deudor
obr con mxima o mnima imprudencia o negligencia, segn haya hecho respectivamente
ms o menos de lo debido. Claro est, siempre que no promedie incumplimiento deliberado, que
configura dolo en la rbita contractual y que se proyecta con efectos diversos (nm. 705).
Pero est tambin implicada la gravedad de la infraccin del contrato: es distinto el caso del deudor
que viola una obligacin permanente alguna vez, de aquel que lo hace sistemticamente.
II) Debe ser considerado adems el "valor de las prestaciones". Se trata de todo inters legtimo que
tenga el acreedor en el cumplimiento de la obligacin por el deudor, sea patrimonial o extrapatrimonial.
De all, verbigracia, que no se pueda reputar desproporcionada la clusula penal que prevea el pago
de fuerte suma de dinero para el caso de ser incumplido un contrato estipulado para satisfacer
intereses de afeccin del acreedor.
III) Han de ser computadas, asimismo, las "dems circunstancias del caso", lo cual implica
notoriamente a la nocin de equidad. Cabe sealar, entre ellas, las ventajas que supone para el
deudor el incumplimiento en que incurre, y hasta la situacin econmica y solvencia de las
partes, sobre todo la del deudor (arg. arts. 666 bis y 1069, 23 parte, Cd. Cv.).
IV) La ley no trae directivas expresas en cuanto al monto del dao efectivamente irrogado por el
incumplimiento, cuestin que es inde pendiente de la pena en los trminos de articulo 656, Ia parte del
Cdigo Civil.
Ni la "gravedad de la falta" (faute) alude al dao (dommag), ni la ponderacin del "valor de las
prestaciones" de la obligacin principal hace referencia a la cuanta del dao efectivo.

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Pero la amplitud del precepto, que manda tomar en consideracin, genricamente, las circunstancias
del caso, autoriza a concluir que la desproporcin puede surgir asimismo de a grosera diferencia entre
el monto de la pena y el dao patrimonial causado por el incumplimiento.
No se pierda de vista que la funcin estimulativa de a pena se desdibuja no slo en este caso, sino
siempre que se permite su reduccin judicial, y que el deudor slo aporta culpa no dolo en el
incumplimiento, de manera que, admitida la procedencia del reajuste judicial, no cabe desentenderse
totalmente del dao real (conf. 343, Cd. Civ. alemn; art. 163, nc. 3S. Cd. de las Obligaciones
suizo).
700. (2) Segundo presupuesto: La lesin subjetiva. La desproporcin del monto de a pena no
basta por s para justificar su reduccin judicial. Debe, asimismo, configurar "un abusivo
aprovechamiento de la situacin del deudor".
Este modus operandi tiene obvios contactos con la figura de la lesin subjetiva descripta como vicio
del acto jurdico en el artculo 954 del Cdigo Civil, con criterio paralelo al que se haban atenido la
doctrina y la jurisprudencia dominantes para reducir clusulas penales antes de la reforma de 1968. En
los trminos del segundo apartado del artculo 954 hay lesin cuando la parte acreedora, "explotando
la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra", obtiene "una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin". En el caso de la clusula penal est descartada la nulidad total y,
consiguientemente, no hay ocasin de que el acreedor ofrezca transformar la accin de
nulidad en otra de reajuste.
El artculo 954, tercer apartado, "presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en
caso de notable desproporcin de las prestaciones". La circunstancia objetiva de la desproporcin de
la pena genera tambin la presuncin juris ianum del abusivo aprovechamiento por parte del acreedor,
pues se trata de una situacin anloga; dicha presuncin facilita la prueba de este presupuesto del
reajuste de la clusula penal y hace ms fecunda la virtualidad del artculo 656, segundo apartado.
701. (3) Desproporcin sin que haya lesin subjetiva. La idea de lesin subjetiva que nutre el
nuevo apartado del artculo 656 presupone segn se ha visto la explotacin de la debilidad o
necesidad ajenas. No hay explotacin, sin embargo, cuando el deudor no est en esa situacin
subordinada respecto del acreedor y le es indiferente el monto exorbitante de la clusula penal porque,
de buena fe, piensa cumplir la obligacin principal. Si en ese supuesto igualmente incumple, la
carencia de efectivo aprovechamiento por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena.
Por un lado, porque tal desproporcin hace presumir el aprovechamiento (nm. anterior) y, por otro,
porque en todo caso subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto de la clusula penal excesiva (art.
653, que slo admite como objeto de la pena el "que pueda ser objeto de las obligaciones"; art. 953 y
concs.).
Esto es particularmente aplicable a los intereses punitorios que comprometen de modo directo el
problema de la usura, y que sern reducibles a su justa tasa, haya o no efectivamente lesin (nm.
1100). Ms an cabe agregar en los regmenes legales que fijan cierto tope a la tasa del inters
moratorio, o que legislan especficamente sobre la usura.
702. Caracteres de la sancin legal La lesin est estructurada como un vicio del acto jurdico, y la
reducibilidad de la clusula penal como un caso de lesin. Consiguientemente, la sancin que
corresponde es la nulidad., pues se trata de un vicio que incide en la formacin del acto.
La nulidad de la clusula penal es slo parcial, en la medida del exceso. La ley 17.711, al facultar a los
jueces para reducir ciertas penas convencionales, se ha alineado en la lnea de opinin correcta.
Desde otro enfoque la nulidad es relativa.
El Derecho no puede proteger ms ampliamente a la vctima de un aprovechamiento ajeno que a
quien sufre dolo o violencia, extremos que provocan una nulidad meramente relativa, y porque de
otro modo la intervencin oficiosa del juez (art. 1047, 1- parte, Cd. Civ.) implicara la indefensin del
acreedor, que se vera privado de una parte del monto de la pena sin poder justificar, tal vez por las
circunstancias del caso, su pretensin a la totalidad de ella.
El carcter relativo de la nulidad determina que slo sea declarable "a pedimento de parte" (art. 1048),
y que el acto pueda ser expurgado del vicio a travs de la confirmacin (arts. 1058, 1059 y sigs. y
1159). Hay confirmacin tcita cuando e deudor paga voluntariamente y sin reservas, total o
parcialmente, la pena excesiva (art. 1063), de manera que no cabe su reclamo ulterior; es lo
previsto por el
343 del Cdigo alemn y lo preconizado en el Derecho suizo.
El deudor puede plantear !a reduccin de la pena por va de accin o como excepcin ante el reclamo
que se le dirija (art. 1058 bis),

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703. Tambin hay nulidad relativa en el pacto de intereses punitorios excesivos. Este punto de vista
resulta claramente de la concepcin de la pena desproporcionada como un modo de lesin subjetiva, y
es extensivo por analoga de situacin o, ms an, ajortiori al caso de penas objetivamente
desproporcionadas, pero en las que no promedia aprovechamiento de la situacin del deudor. Claro
est, en tanto cuanto no haya una incriminacin de los intereses desmedidos a travs de la represin
legal de la usura, pues entonces, la incin de objeto dar lugar a la nulidad absoluta (nm. 1100), y el
pago, que no tendr efecto confirmatorio segn lo dispuesto por el artculo 1047 in fine del Cdigo
Civil, ser repetible en la medida del exceso (arts. 792 y 794).
704. Caso de cumplimiento parcial o irregular. "Si el deudor cumple slo una parte de la
obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se oblig, y el
acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrara si
las partes no se conviniesen" (art. 660, Cd. Civ.).
Se trata del caso en que el acreedor, ante un pago parcial (art. 742, Cd. Civ.) o irregular (arg. art.
779), lo acepta voluntariamente. En esos casos no tiene derecho a pretender el pago integro de la
pena, y corresponde su disminucin proporcional, salvo que el cumplimiento parcial o irregular carezca
de toda utilidad para el acreedor como, por ejemplo, si un pintor deja inconcluso un retrato que se le
haba encargado.
La reduccin queda descartada si ha sido pactado que se debe la pena ntegramente aunque haya
incumplimiento parcial o irregular.
705. Ampliacin de ciertas clusulas penales: procedencia. Se trata del supuesto inverso al que
se acaba de examinar: el de la posibilidad de obtener una indemnizacin suplementaria, ms all de la
pena.
(1).Convencin de partes. Daos distintos. La indemnizacin suplementaria es admisible si las partes
lo han convenido as, o si se producen daos distintos de los contemplados al fijar la pena.
Ello procede cuando, por acuerdo de partes (art. 1197, Cd. Civ.), se atribuye a la pena carcter de
suma "a cuenta" del monto efectivo de la indemnizacin (art. 1382, Cd. Civ. italianoy art. 811, Cd.
Civ. portugus); o cuando las partes han "estipulado que por e pago de a pena no se entiende
extinguida la obligacin principal" (art. 659 in fine, Cd. Civ.), lo que implica la posibilidad de reclamar,
aparte de la clusula penal compensatoria, los daos por el incumplimiento de aqulla.
Tambin si la pena ha tarifado determinados daos o cierto modo de incumplimiento, lo que es
particularmente claro en la clusula penal moratoria, que autoriza al acreedor para reclamar su pago
adems de la obligacin principal (art. 659: pena estipulada "por el simple retardo") y, en su caso, la
pena compensatoria que haya sido establecida.
(2) Pena nfima. Es la que no guarda ninguna relacin con el dao; verbigracia, si prev el pago de $ 1
como clusula penal para el caso de no cumplir la obligacin de entregar un inmueble. La clusula
penal tiene funcin limitativa de la responsabilidad, de manera que la pena nfima est sometida a
igual rgimen que la clusula de irresponsabilidad (nm. 447 bis).
Consiguientemente, la nulidad de la pena convencional nfima deja inclume la facultad del acreedor
para reclamar la reparacin de los daos que estn en relacin causal jurdicamente relevante con el
incumplimiento, prescindiendo de tal modo del monto tarifado por aqulla.
(3) Dolo del deudor. Cuando el incumplimiento es doloso deja de regir e] impedimento consagrado
por el artculo 655 del Cdigo Civil al reclamo de un dao superior al fijado en la clusula penal.
Promedian en el caso ]as mismas raones expuestas en los nmeros 636 y 647, esto es, la gravedad
de la conducta dolosa, la indispensabilidad del dolo, la ilegalidad de la condicin puramente potestativa
y la coherencia del sistema. La solucin es idntica cuando han sido pactados intereses punitorios,
que representan una clusula penal. Rigen iguales razones, y no es obstculo la anodina previsin del
agregado hecho al artculo 622 por la ley 17.711 (nm, 636) que, n todo caso, brinda un nuevo
argumento de sostn para concluir que nuestro sistema legal agrava la responsabilidad del doloso,
extendiendo las .consecuencias que debe reparar.
706. Improcedencia de la ampliacin. La ampliacin de la clusula penal no procede:
(1} Principio; la inmutabilidad. La regla es la inmutabilidad de la pena, pues "el acreedor no tendr
derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente" (art. 655,
ltima parte).
Esto se explica porque la clusula penal integra un contrato y, en principio, corresponde atenerse a los
trminos convenidos (art. 1197, Cd. Civ.); y porque la pena convencional tambin satisface los
intereses del deudor, como se ha visto.
(2) Quid de la aplicabidad de la teora de las obligaciones de valor.
Se ha discutido si la clusula penal importa una obligacin de valor, esto es, si se puede pasar por alto
la inmutabilidad de la pena y reajustar, segn las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, la

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cantidad tarifada como indemnizacin convencional. La solucin negativa tiene apoyo actualmente en
la Ley 23.928 de Convertibilidad y Desindexacin (nm, 1121).
e) Carcter accesorio
707. Principio. La clusula penal es accesoria (art. 524, Cd. Civ,), de manera que la rige el
principio accesorium suum sequitur principali (art. 525, Cd. Civ.).
Consiguientemente, la nulidad de la obligacin principal implica la invalidez d la pena (art. 663, Cd.
Civ.) y la extincin de aqulla arrastra la de sta (art. 665, Cd. Civ.), aunque no a la inversa.
708. Excepciones. No obstante, esa regla tiene excepciones:
(1) Si la pena garantiza a una obligacin natural, caso en el cual la obligacin principal (natural) es
inexigible, pero se puede ejecutar la clusula penal (art. 666, Cd. Civ,), con lo cual sta tiene mayor
energa que aqulla.
(2) En el caso de acceder a contratos de objeto inexistente, o al de compraventa civil de cosa ajena
(LUVMBIAS). Tales contratos son invlidos (arts. 1172 y 1329, Cd. Civ.), pero el acreedor tiene
derecho a reclamar la clusula penal a manera de indemnizacin, claro est, si no opta por sostener la
nulidad del acto, caso en el cual una pretensin sera incompatibJe con la otra. Desde que la pena
es exigible, pese a la invalidez de la obligacin principal, hay aqu otra excepcin al principio invocado
en el nmero anterior.
709. Seudoexcepciones. Son excepciones falsas, aparentes o impropias a dicho principio:
(1) Las clusulas penales en contratos por terceros (arts. 1161 y 1199, Cd Civ.) que son exigibles
pese a la invalidez del contrato (art. 664, Cd. Civ.; conf. art. 1163). Pero, en verdad, no hay aqu un
supuesto de accesoriedad, sino una obligacin condicional (clusula penal impropia, ver nm. 672),
cuyo hecho condicionante es la falta de ratificacin por parte del tercero (arts. 1162 y 1935
y sigs., Cd. Civ.), Con un ejemplo: si D promete que N de quien no es representante realizar
cierto hecho a favor de A, y se compromete a pagar una pena en caso contrario, esta pena es debida
en realidad bajo la condicin de que N no ratifique esa promesa.
(2) Las clusulas penales en contratos a favor de terceros (art. 504, Cd. Civ.). Tambin hay aqu una
obligacin condicional: el deudor debe la pena a favor del estipulante de tal contrato si, por su parte, no
cumple en beneficio del tercero lo que le prometi a aqul.
f) Carcter subsidiario
710. Principio. En principio la clusula penal es subsidiaria del cumplimiento de la obligacin
principal, pues entra a jugar en lugar de sta (nm. 1368).
As lo dispone, con relacin a la pena compensatoria, el artculo 659 del Cdigo Civil.
711. Excepciones. No obstante, dicho principio tiene estas excepciones:
(1) Si se trata de una pena moratoria (art. 659, Cd. Civ.);
(2) Si las partes convinieron que el pago de la pena no extinguira la obligacin principal (art. cit.).
712. A qu puede ser acumulada la pena moratoria. La clusula penal moratoria es susceptible de
ser acumulada:
(1) Al cumplimiento, o a la ejecucin especfica, de la obligacin principal;
(2) A la clusula penal compensatoria que se haya pactado; o
(3) A la indemnizacin del dao compensatorio que sea fijada, en caso de no haberse previsto una
pena compensatoria.
Todo esto se explica fcilmente: la razn de ser de la pena moratoria es indemnizar al acreedor por la
demora en que ha incurrido el deudor, de manera que su pago tiene causa distinta de las dems
pretensiones que aqul tiene derecho a articular.
g) Pluralidad de sujetoses exigible, pese a la invalidez de la obligacin principal, hay aqu otra
excepcin al principio invocado en el nmero anterior.
709. Seudoexcepciones. Son excepciones falsas, aparentes o impropias a dicho principio:
(1) Las clusulas penales en contratos por terceros (arts. 1161 y 1199, Cd. Civ.) que son exigibles
pese a la invalidez del contrato (art. 664, Cd. Civ.; conf. art. 1163). Pero, en verdad, no hay aqu un
supuesto de accesoriedad, sino una obligacin condicional (clusula penal impropia, ver nm. 672),
cuyo hecho condicionante es la falta de ratificacin por parte del tercero (arts. 1162 y 1935
y sigs., Cd. Civ.), Con un ejemplo: si D promete que N de quien no es representante realizar
cierto hecho a favor de A, y se compromete a pagar una pena en caso contrario, esta pena es debida
en realidad bajo la condicin de que N no ratifique esa promesa.

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(2) Las clusulas penales en contratos a favor de terceros (art. 504, Cd. Civ.). Tambin hay aqu una
obligacin condicional: el deudor debe la pena a favor del estipulante de tal contrato si, por su parte, no
cumple en beneficio del tercero lo que le prometi a aqul.
f) Carcter subsidiario
710. Principio. En principio la clusula penal es subsidiaria del cumplimiento de la obligacin
principal, pues entra a jugar en lugar de sta (nm. 1368).
As lo dispone, con relacin a la pena compensatoria, el artculo 659 del Cdigo Civil.
711. Excepciones. No obstante, dicho principio tiene estas excepciones:
(1) Si se trata de una pena moratoria (art. 659, Cd. Civ.);
(2) Si las partes convinieron que el pago de la pena no extinguira la obligacin principal (art. cit.).
712. A qu puede ser acumulada la pena moratoria. La clusula penal moratoria es susceptible
de ser acumulada:
(1) Al cumplimiento, o a la ejecucin especfica, de la obligacin principal;
(2) A la clusula penal compensatoria que se haya pactado; o
(3) A la indemnizacin del dao compensatorio que sea fijada, en caso de no haberse previsto una
pena compensatoria.
Todo esto se explica fcilmente: la razn de ser de la pena moratoria es indemnizar al acreedor por la
demora en que ha incurrido el deudor, de manera que su pago tiene causa distinta de las dems
pretensiones que aqul tiene derecho a articular.
g) Pluralidad de sujeto
s713. Obligaciones divisibles. Cuando la obligacin principal es divisible (nm. 1246), cada uno de
los deudores slo queda obligado "en proporcin de su parte, siempre que sea divisible la obligacin
de la clusula penal" (art. 661, Cd. Civ.). Si B, C y D deben 3 toneladas de trigo a A, y aseguran su
cumplimiento con una pena de $ 3.000, cada uno de ellos slo queda obligado ai pago de
$ 1.000 en tal concepto.
La divisin tambin se produce en el supuesto inverso en que haya pluralidad de acreedores.
Y est impedida por la naturaleza de las cosas si lo debido como pena es de prestacin indivisible;
por ejemplo, si consiste en un caballo. En este supuesto no hay otra solucin que imponer el pago del
caballo a cualquiera de los deudores, o a favor de cualquiera de los acreedores, segn sea el caso.
714. Obligaciones indivisibles. Si la obligacin principal es indivisible rige igual solucin (art. 661,
Cd. Civ.). Ello se justifica porque el impedimento para que la. prestacin principal debida sea
fraccionada no implica que los deudores respondan ms all de la reprochabilidad que les es propia
(conf. art. 685, Cd. Civ.), ni permite a cualquiera de los acreedores en su caso reclamar ms
(lie su cuota indemnizatoria.
Pero si lo indivisible es la clusula penal, tambin por la propia naturaleza de las cosas, cada deudor
"queda obligado a satisfacer la pena entera" (art. 662, Cd. Civ.), la cual puede en su caso ser
reclamada por cualquiera de los acreedores que haya.
Ver nmero 1284.
715. Obligaciones solidarias. Si la obligacin principal es solidaria (nm. 1290), la pena es debida
solidariamente por todos los deudores, y a favor de cualquiera de los acreedores (conf. doc. arts. 710 y
711, Cd. Civ.). Lo mismo ocurre cuando la solidaridad corresponde a la pena (art. 662, Cd.
Civ.); es decir: la deben por entero, cualquiera sea la naturaleza de la prestacin correspondiente a la
obligacin principal, los deudores que no han cumplido su parte en sta.
716. Recurso. Puede ocurrir que alguno de los codeudores de la clusula penal pague ms que lo
que le corresponde. Por ejemplo, si la pena es divisible, y la obligacin principal es simplemente
mancomunada (no solidaria), y uno de los codeudores paga el total de aqulla cuando habra debido
cubrir nicamente su cuota.
En tal situacin se abre una accin de recurso, regida por el artculo 689 del Cdigo Civil, que ser
analizada en el nmero 1264 (conf. art. 717, Cd. Civ.). La solucin es semejante cuando,
inversamente, uno de los acreedores percibe el total de la pena que, en realidad, habra tenido que
compartir con sus dems compaeros.

12. LA PREVENCIN DEL DAO: DE UN EX POSTA UN EX ANTE

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716 bis. Concepto. El primer efecto que debe seguir al acto ilcito en general es el
restablecimiento de la situacin conforme a Derecho o, en otros trminos, el desmantelamiento de la
obra ilcita, mediante la supresin de todos sus efectos, pasados, presentes y futuros (BUSTAMANTE
ALSINA). NO obstante que el deber de no daar a otro tiene carcter principal, tambin involucra
el/principio de prevencin, segn el cual "los daos deben ser evitados, tanto deriven de actos lcitos
como de infracciones contractuales" (SANTOS BRIZ). De all que, en el moderno Derecho de daos,
sobresalga la poltica legislativa encaminada al desarrollo de sistemas para prevenir los daos, y se
autoricen mecanismos jurisdiccionales de anticipacin de ellos, esto es de tutela preventiva,
dirigidos a impedir "la realizacin posible del dao" (DE CUPIS).
Se procura, de tal modo, dar una solucin ex ante (evitar el dao), en vez de confinar el remedio a una
solucin expost (la indemnizacin). El Cdigo Civil adopta la idea de prevencin en diversas
soluciones particulares:
(1) artculo 2499 ("quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares") (nm. 1731):
(2) artculo 2788 (quien ejerce la accin de reivindicacin tiene derecho a "impedir que [durante el
juicio] el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica");
(3) artculo 2618 (en caso de turbacin a los vecinos, los jueces estn facultados para disponer "la
cesacin de tales molestias") (nm. 480):
(4) artculo 2500 que regula la suspensin provisional de la obra nueva. Tal idea tambin resulta de
otras leyes de fondo;
(5) artculo 252, ley 19.550 (que autoriza la suspensin provisional de los efectos de una asamblea
societaria tachada de nulidad);
(6) artculo 79 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual (t.o. ley 22.936) (que autoriza la suspensin
preventiva de espectculos "y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos"
amparados por ella); y
(7) artculo 42, Ley 24.240 de Defensa
del Consumidor, que admite medidas preventivas en sede administrativa; artculo 52, ley citada, que
concede acciones judiciales cuando los intereses de los consumidores o usuarios "resulten afectados
o amenazados". Asimismo aparece en el Cdigo Procesal, en las medidas cautelares (nm. 743). Por
otra parte, tambin emana de la teora del abuso del derecho, que da lugar a la paralizacin de los
efectos del acto desviado {nm. 1759 bis); de la posibilidad de proteccin preventiva del derecho a la
intimidad, "aun antes que esa perturbacin se traduzca en un dao" (MOSSET ITURRASPE; conf.
ZANNONI, CIFUENTES; nm. 1934 ter); etctera.
Se trata del "restablecimiento del adversario a la situacin que era suya antes que el golpe de fuerza
haya sido perpetrado" (CHARTER), puesto que, si la Justicia debiera permanecer impasible ante la
inminencia de un dao, o de su agravacin, "ello importara tanto como crear el derecho de perjudicar"
(AGUIAR). Un importante precedente jurisprudencial proviene de la Sala III de la Cmara Federal de la
Plata [L.L.. 1989-C-117). Una nia de trece aos cay en un depsito artificial de agua producido por
excavaciones en la va pblica, y muri por asfixia. La sentencia conden a la municipalidad
demandada a indemnizar a sus padres y, con funcin preventiva de daos a otras personas,
tambin le orden que colocara una cerca protectora en torno a las excavaciones inundadas, con
carteles visibles indicadores de peligro, y que mantuviera un servicio permanente de vigilancia en el
lugar durante las horas diurnas.
En el Derecho comparado hay mecanismos procesales especialmente previstospara la actuacin
jurisdiccional preventiva del dao: artculo 809 del Cdigo de Procedimientos Civil francs: articulo 700
del Cdigo de Procedimientos Civil italiano. En Alemania se la admite como accin de abstencin.
(ENNECCERUS). Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil atendieron la cuestin.
El proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 establece que "los jueces podrn disponer medidas
tendientes a evitar la produccin de daos futuros, salvo que ellas afecten garantas constitucionales"
(art. 1549: esta salvedad, como lo expresa su nota, "tiene fundamentalmente en cuenta la
problemtica de la censura previa"). El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1071), el Proyecto
de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1071), as como tambin el Proyecto del Poder Ejecutivo {art.
583), previeron la facultad judicial de evitar los efectos delecto abusivo. La Constitucin Nacional, en
su artculo 43, segn la re forma de 1994, prev la accin de amparo, entre otros casos, cuando se
amenacen derechos y garantas reconocidos. El artculo 42 injine atiende a la "prevencin" de
conflictos relativos a los servicios pblicos.

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