El Ilicito y Su Castigo - David Cienfuegos Salgado

Al Alba
Si te dijera amor mo
que temo a la madrugada
no s que estrellas son esas
que hieren como amenazas
ni s que sangra la luna
al filo de su guadaa
Presiento que tras la noche
vendr la noche ms larga
quiero que no me abandones
amor mo al alba
al alba, al alba
al alba, al alba...
Los hijos que no tuvimos
se esconden en las cloacas
comen las ltimas flores
parece que adivinaran
que el da que se avecina
viene con hambre atrasada
Presiento que tras la noche...
Miles de buitres callados
van extendiendo sus alas
no te destroza amor mo
esta silenciosa danza.
maldito baile de muertos
plvora de la maana.
Presiento que tras la noche
(Luis Eduardo Aute, 1975)
Ahora mismo
Miquel Mart i Pol - Llus Llach
Ahora mismo enhebro esta aguja/ con hilo de un propsito que callo/ y
empiezo a remendar. De los prodigios/ que insignes taumaturgos anunciaran/
Ninguno se ha cumplido, y pasa el tiempo./ De nada a poco, cara al viento
siempre,/ que camino de angustia y de silencios./ Mejor saber que estamos
donde estamos,/ fijar los pies en tierra y proclamarnos/ herederos de un
tiempo de renuncias/ en el que el ruido ahoga las palabras/ y la vida en espejos
deformados./ De nada valen quejas ni aoranzas,/ ni la melancola displicente/
puesta como jersey o por corbata/ al salir a la calle. Poseemos/ apenas el
espacio de la historia/ concreta que nos toca, y un minsculo/ lugar para
vivirla. Nuevamente/ pongmonos en pie y que nuestra voz/ solemnemente y
clara vuelva a orse./ Que todos puedan escuchar quien somos./ Y al final, que
se vista cada uno/ como bien le parezca y a la calle!/ que est por hacer todo, y
es posible.
*****
El forro se ilustra al frente con el Castigo de los rebeldes, fresco en uno de los muros laterales
de la Capilla Sixtina, de Sandro Boticelli, pintado aproximadamente entre 1481-1482. En esta
escena pintada por Botticelli se representa el tema del castigo que se impuso a Cor, Datn y
Abirn, sacerdotes que se rebelaron contra la autoridad de Moiss, de Aarn y de otros
sacerdotes, negando su autoridad civil y religiosa sobre el pueblo elegido. Los sacerdotes
rebeldes y sus familias fueron engullidos por la tierra y consumidos por el fuego. Con esta obra
se pretenda aludir al castigo de todos aquellos que se opusieran a la autoridad de los pontfices,
autoridad que consideraban derivada de Dios a travs de Moiss y Aarn, uno representando
los poderes civiles y el otro los sacerdotales (Tomado de Wikipedia).
En la parte posterior aparece como fondo un grabado cuyo tema es la guillotina, empleada
durante la revolucin francesa.
El Ilcito y su Castigo
Reflexiones sobre la cadena perpetua, la pena de muerte
y la idea de sancin en el derecho
Acerca de los coordinadores:
DavidCienfuegosSalgado
Licenciado en Derecho por la Universidad Autnoma de
Guerrero; maestro y doctor en derecho por la UNAM.
Ha sido tcnico acadmico, profesor e investigador en la
Facultad de Derecho y en el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM; profesor investigador en la Licenciatura
de Derecho de la UAM (unidad Cuajimalpa) e investigador en el
Instituto de la Judicatura Federal.
Actualmente es Secretario de Estudio y Cuenta en la Sala
Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin y pertenece al Sistema Nacional de Investigadores.
davidcienfuegos_unam@yahoo.com.mx
ManuelCifuentesVargas
Realiz estudios de licenciatura, especialidad, maestra y
doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico; ha sido profesor de Derecho Administrativo, Teora del
Estado y Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de
la UNAM, as como conferencista en varias instituciones.
Ha publicado diversos artculos, ensayos y algunos libros,
sobre temas ecolgicos, histricos, polticos y jurdicos.
Ha ocupado diversos cargos en el servicio pblico y
actualmente se desempea como Director General Tcnico
Operativo, en la Secretara de la Reforma Agraria.
mcifuentes51@hotmail.com
El Ilcito y Su Castigo
David Cienfuegos Salgado

Manuel Cifuentes Vargas
coordinadores
Editora Laguna - Fundacin Acadmica Guerrerense

Maestra en Derecho Pblico de la Universidad Autnoma de Guerrero
Unidad de Posgrado en Derecho de la Universidad Autnoma de Sinaloa
Mxico, 2009
Primera edicin, agosto de 2009

2009, Editora Laguna, SA de CV
2009, Universidad Autnoma de Guerrero, Maestra en Derecho Pblico
2009, Universidad Autnoma de Sinaloa, Unidad de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho
2009, Fundacin Acadmica Guerrerense, AC
D. R. 2009, David Cienfuegos Salgado y Manuel Cifuentes Vargas, por la coordinacin
ISBN 978-607-7679-05-9
Impreso y hecho en Mxico
El contenido de esta obra no genera derechos ni obligaciones distintos a los que

expresamente se sealan en las leyes y dems disposiciones legales de la materia. Sin
embargo, los artculos aqu reunidos se pueden reproducir libremente a condicin de
respetar su integridad y mencionar a los autores y la fuente.
Los coordinadores de esta obra colectiva

la dedicamos a los doctores
Emma Mendoza Bremauntz

Jos de Jess Lpez Monroy
Francisco Venegas Trejo
Pedro G. Zorrilla Martnez
por su valiosa contribucin en la docencia jurdica
a la formacin de numerosas generaciones de abogados,
generaciones que comparten una visin crtica gracias
al infatigable espritu innovador desplegado en su actividad docente.
Gracias por sus enseanzas, en el aula y fuera de ellas!!
Fusilamiento
Van a fusilar
a un hombre que tiene los brazos atados.
Hay cuatro soldados
para disparar.
Son cuatro soldados
callados,
que estn amarrados,
lo mismo que el hombre amarrado que van a matar.
Puedes escapar?
No puedo correr!
Ya van a tirar!
Qu vamos a hacer!
Quiz los rifles no estn cargados...
Seis balas tienen de fiero plomo!
Quiz no tiren esos soldados!
Eres un tonto de tomo y lomo!
Tiraron.
(Cmo fue que pudieron tirar?)
Mataron.
(Cmo fue que pudieron matar?)
Eran cuatro soldados
callados,
y les hizo una sea, bajando su sable,
un seor oficial;
eran cuatro soldados
atados,
lo mismo que el hombre que fueron
los cuatro a matar.
(Nicols Guilln)
El Ilcito y Su Castigo

ndice
Castigar en tiempos de garantismo y derecho penal del enemigo.
A manera de presentacin ........................................................................................... 11
Algunos principios del derecho penal sustantivo aplicables
al derecho sancionador electoral ................................................................................. 17
Juan Manuel LVAREZ GONZLEZ
Las sanciones en el derecho indgena.......................................................................... 47
David CIENFUEGOS SALGADO
Seguridad pblica y secuestro ..................................................................................... 71
Manuel CIFUENTES VARGAS
Prisin vitalicia, acumulacin de penas y proporcionalidad ......................................... 147
Jos Ramn COSSO DAZ
La poltica criminal preventiva y represiva. Anlisis, diferencia y propuestas
desde la perspectiva criminolgica .............................................................................. 159
Wael HIKAL CARREN
La jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Alemn en los supuestos
en los que la vctima de violencia domstica ataca a su agresor.
Tratamiento del denominado haus-tyrann ................................................................. 181
Miguel OLMEDO CARDENETE
Realidades y excepciones en la propuesta de penas trascendentales ........................ 197
Alejandro PANDURO REYES
Intrascendencia de la pena de muerte ......................................................................... 213
Miguel ngel PARRA BEDRN
EL ILCITO
SU CASTIGO
Reflexiones sobre la idea de sancin
Los lmites del castigo en el derecho penal ................................................................. 225

Zainer PIMENTEL CAVALCANTE COSTA
Problemtica de la decisin judicial en los casos difciles............................................. 235
J. Alberto del REAL ALCAL
La pena de muerte........................................................................................................ 255
Mireille ROCCATTI VELZQUEZ
Los delitos cometidos por mexicanos en el extranjero ................................................. 263
Rafael Adolfo RODRGUEZ AGUILAR
La proporcionalidad en las penas ................................................................................ 275
Ivonne Yenissey ROJAS
La pena de muerte como medio de control social ........................................................ 287
Ernesto SANTILLANA SANTILLANA y Ricardo TEJEDA DE LUNA
Seguridad, supremaca civil y fuero de guerra y derecho militar .................................. 303
Manuel Miguel TENORIO ADAME
La seguridad y la justicia en el Mxico del siglo XXI: Una perspectiva histrica .......... 325
Adriana TERN ENRQUEZ
Colaboradores ............................................................................................................. 345
10
EL ILCITO
SU CASTIGO
El licito y Su Castigo
y otras ideas acerca de la sancin en el derecho
libro colectivo coordinado por David Cienfuegos Salgado
y Manuel Cifuentes Vargas, se termin
de imprimir en agosto de 2009.
348
Castigar en tiempos de garantismo y derecho penal del enemigo

A manera de presentacin
Por mucho que un hombre valga, nunca tendr
valor ms alto que el de ser hombre
Antonio Machado
Son tiempos difciles los que corren. Son tiempos violentos que no resultan privativos de algn
tipo de sociedad en particular. Afectan lo mismo a pases desarrollados que en vas de desarrollo,
siguiendo una conocida tipologa. Los temas de esta obra colectiva son muestra palpable de ello.
En el momento actual la discusin pblica gira en gran medida en torno al derecho penal,
especialmente el enfocado a la pretensin de desincentivar las conductas que ms dao provocan a
la sociedad mexicana, a disuadir en primer lugar. Los esfuerzos estatales se ven con escepticismo
por una parte de la poblacin y desesperanza por algunos otros.
Cuando escribo estas lneas recin estrenamos delitos, entre otros, los relacionados con la
falsificacin de uniformes, divisas, insignias y otros objetos que identifican a las fuerzas armadas y
de seguridad pblica del Estado. 1 Cuando el libro est circulando, la discusin sobre temas
relacionados con la seguridad pblica, combate al narcotrfico, secuestro, delincuencia
organizada, seguirn vigentes.
Junto a este fenmeno poltico y acadmico, es decir en el plano terico, veremos que en el plano
fctico, no habr cesado la violencia, que al final afecta a la sociedad toda y seguirn
discutindose los modelos que deben implantarse para abatirla.
Prevenir resulta indispensable, antes incluso que disuadir. 2 A pesar de ello, el debate no se ha
centrado en las medidas que deberan adoptarse para crear las condiciones que naturalmente
prevengan la realizacin de las conductas no deseadas. Aqu los temas econmico, poltico y
social se entrelazan. Las polticas pblicas no pueden obviar el anlisis inter y transdisciplinar
para ser eficientes y eficaces en los objetivos planteados.
El Estado ha recurrido al expediente de construir un paradigma jurdico en el mbito penal, en
apariencia apoyado socialmente, en el cual los derechos y las garantas de los delincuentes
disminuyen hasta volverse prcticamente invisibles o inexistentes. El enfoque que se ha dado a
esta circunstancia ha merecido la denominacin por algunos autores de derecho penal del
1 Decreto que adicion los artculos 211 bis 2; 211 bis 3; 223; 250 bis y 250 bis 1, del Cdigo Penal Federal,
publicado en el Diario Oficial de la Federacin, del 24 de junio de 2009.
2 La disuasin es el acto por el cual se persuade a los criminales potenciales de no llevar a cabo actividades no
deseadas por la sociedad. Andrs Roemer, Economa del crimen, Mxico, Noriega Editores, 2001, p. 387.
EL ILCITO
SU CASTIGO
enemigo. 3 Aunque como veremos ms adelante, tal circunstancia termina afectando a todos los
ciudadanos y no slo a los que se pretende sean enemigos.
La discusin sobre estos temas es necesaria. Lamentablemente la ptica del jurista no es la nica e
incluso no es deseable que as sea. La sociedad se muestra preocupada por la intervencin cada vez
mayor del Estado en la vida cotidiana. Lo mismo si se trata de combatir al narcotraficante, que al
terrorista o al pederasta. La preocupacin resulta evidente, en el imaginario social se construye la
idea de que los derechos estn en peligro y se requieren de medidas urgentes para detener el
avance de tal fenmeno. Tanto en sus mbitos internos como externos, esta posicin, que ha sido
explicada de alguna manera por Naomi Klein en su obra sobre la doctrina del shock, 4 ha llegado
al punto de justificar lo que apenas ayer no poda justificarse, por ejemplo, la tortura, 5 y ya no se
hable de la pena de muerte que sigue moviendo a reflexin, 6 como lo muestra la discusin que se
da en algunos de los ensayos aqu reunidos.
Seala Vctor Gmez Martn que con la expresin Derecho penal del enemigo (Feinddstrafrecht) se pretende
designar a determinados sectores legislativos que normalmente tienen por objeto entre otras materias: la
delincuencia organizada, la delincuencia sexual reincidente o habitual, o el terrorismo. En su opinin el derecho
penal del enemigo se caracterizara por tratar al delincuente no como a un ciudadano, sino como a un sujeto que
ha ido apartndose, paulatinamente, de la senda del Derecho hasta convertirse en un enemigo de la sociedad.
Frente al enemigo el derecho penal de la normalidad, que aquel ha abandonado de forma duradera, se
mostrara completamente insuficiente e ineficaz. Para el derecho penal del enemigo, ste debe ser neutralizado,
como permanente fuente de peligro para la sociedad, cueste lo que cueste. Vctor Gmez Martn, Sobre la
distincin entre derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo en la concepcin de Gnther Jakobs,
en Manuel Cancio Meli y Carlos Gmez-Jara Dez, coords., Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusin, Madrid, Edisofer, 2006, v. 1, pp. 1004-1006.
4 Naomi Klein, La doctrina del shock. El auge del capitalismo del desastre, Madrid, Espaa, Paids, 2007.
3
Las formas que la tortura puede tomar cubre toda la gama de posibilidades de sufrimiento psquico y fsico.
Como ejemplo del primer tipo, Dershowitz menciona el caso de un supuesto terrorista, Mohammed, cuyos hijos
menores tambin haban sido detenidos En principio, sin mayor problema puede imaginarse que la manera en
la que Mohammed fue informado sobre esta detencin fue constitutiva de tortura: es decir, se intent amedrentar,
hacer sufrir a Mohammed, a los efectos de que informara sobre esto o aquello. Pero el razonamiento que lleva a
concluir que es legtimo hacerle esto a Mohammed tambin legitimara torturar a sus inocentes hijos, si esta fuera
la nica manera de conseguir la informacin deseada. Aunque el aparentemente frecuente acto de orinar sobre el
Corn, frente a prisioneres que consideran el Corn un lbro sagrado pueda no constituir un dao fsico, no cabe
duda de que es una forma terrible de hacer dao. Desde el punto de vista puramente fsico, en todo caso,
algunos personeros del Gobierno estadunidense han argido que las protecciones de la convencin de Ginebra
no se aplican a algunos prisioneros de la guerra al terrorismo. Adems, han sugerido que la nica limitacin al
dao (fsico o psquico) que puede infligirse a los prisioneros, es que el mismo no sea letal; es decir, siempre y
cuando el dao no sea letal todo vale. Leo Zaibert, Poltica, ciudadana y liberalismo: el derecho penal sin
penas, en Manuel Cancio Meli y Carlos Gmez-Jara Dez, coords., Derecho penal del enemigo. El discurso
penal de la exclusin, obra citada, v. 2, pp. 1167-1168.
6 Andrs Roemer escriba en 2001, la pena de muerte slo se considera como una opcin en un estado de
derecho, en el cual la justicia sea el principal objetivo de la autoridad y en dnde se cumplan las leyes de acuerdo
con lo establecido, ya que de lo contrario la pena de muerte puede ser utilizada como un medio represor de un
5
12
Sin embargo, el aspecto ms relevante de este paradigma es el nuevo estatus creado: el de

enemigo, similar a la hostis iudicatio romana, 7 el cual aparece enfrentado al estatus de
ciudadano. Situacin que, como afirman algunos autores, lleva aparejada la negacin de la
condicin de persona como requisito indispensable para hablar del derecho penal del enemigo. El
enemigo no tiene derechos, se le limitan sus derechos, se le limitan sus garantas.
Ferrajoli alert sobre tal situacin, al sealar que se est reforzando la tendencia a una
utilizacin demaggica y coyuntural del derecho penal como respuesta simblica e indiferenciada
a problemas que bien mereceran otras respuestas. Es as que en todos nuestros pases en la
Argentina como en Italia, en el Brasil como en Espaa- la demanda drogada de seguridad,
alimentada por la prensa y la televisin, est acentuando an ms las vocaciones represivas de la
poltica criminal, orientndola nicamente contra la criminalidad en subsistencia, cuya
prevencin exigira polticas sociales mucho ms que polticas penales. 8
Numerosos autores han reiterado esta opinin: hay necesidad de enfrentar estos problemas con
nuevas pticas, con nuevos elementos, con polticas pblicas adecuadas. Incluso, no puede
obviarse que la opinin parece desprenderse de una percepcin que tienen algunos dirigentes del
crimen organizado, 9 por increble que pudiera resultar.
estado autoritario o dictatorial, o como una ventana a injusticias provocadas por la corrupcin, la ignorancia o la
mala aplicacin de la ley. Adems el costo de un inocente condenado a la pena de muerte es muy alto para la
sociedad, ya que infunde inseguridad y temor. Andrs Roemer, Economa del crimen, obra citada, p. 437.
7 En derecho romano, en las situaciones excepcionales en que un ciudadano romano amenazaba la respublica
mediante conspiracin o traicin, el Senado poda hacer uso de su auctoritas para declarar a este sujeto como
enemigo pblico (denominado hostis iudicatio), tal declaracin comportaba la privacin de todo estatuto jurdico,
de manera que el hostis iudicatus poda ser despojado en cualquier momento de todos sus bienes, incluso, de su
propia vida (diferencindose del supuesto del enemigo extranjero que, en todo caso, vena protegido por el ius
gentium). Luigi Cornacchia, La moderna hostis iudicatio, entre norma y estado de excepcin, en Manuel Cancio
Meli y Carlos Gmez-Jara Dez, coords., Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, obra
citada, v. 1, p. 417.
8 Luigi Ferrajoli, Prefacio, en Ana Messuti y Julio Andrs Sampedro Arrubla, comps., La administracin de
justicia en los albores del tercer milenio, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001, pp. 14-15.
9 Quin no recuerda aquella entrevista (imaginaria o falsa segn se prefiera) a Marcos Camacho Marcola, jefe
de la banda carcelaria llamada Primer Comando de la Capital, de Sao Paulo, Brasil. Destaco de ella las dos
primeras preguntas: Pregunta: Usted es del PCC? Ms que eso, yo soy una seal de estos tiempos. Yo era
pobre e invisible. Ustedes nunca me miraron durante dcadas y antiguamente era fcil resolver el problema de la
miseria. // El diagnstico era obvio: migracin rural, desnivel de renta, pocas villas miseria, discretas periferias; la
solucin nunca apareca Qu hicieron? Nada. // El Gobierno Federal alguna vez reserv algn presupuesto
para nosotros? Nosotros slo eramos noticias en los derrumbes de las villas en las montaas o en la msica
romntica sobre la belleza de esas montaas al amanecer, esas cosas // Ahora estamos ricos con la
multinacional de la droga. Y ustedes se estn muriendo de miedo. Nosotros somos el inicio tardo de vuestra
conciencia social. Vio? Yo soy culto. Leo a Dante en la prisin. Pregunta: Pero la solucin sera
Solucin? No hay solucin hermano. La propia idea de solucin ya es un error. // Ya vio el tamao de las 560
13
EL ILCITO
SU CASTIGO
Los ensayos aqu reunidos pretenden dar cuenta de esta situacin, aunque aqu la discusin
pareciera reducirse al punto de cmo deben sancionarse las conductas contrarias a la ley. La idea
de ilcito no es necesariamente la del delito, ni la del castigo se corresponde con la de pena o
sancin. El juego de palabras empleado en el ttulo de esta obra, pretende destacar el hecho de
que el paradigma jurdico se debe replantear, con esa intencin deben ser ledas algunas de las
colaboraciones aqu reunidas.
Hablar de castigo nos lleva a la difcil pregunta de quin castiga a quin. Las medidas que adopta
el Estado, ledas en clave de derechos parece que atentan ms contra la sociedad que contra el
delincuente. Es la sociedad la castigada con el repliegue de sus actividades cotidianas, con la
prdida de la confianza en su cotidianeidad. La sociedad de repente se encuentra situada en medio
del fuego cruzado. Y el mensaje que se le manda es que todo lo que ocurre es para permitirle que
vuelva a su cotidianeidad que en muchos casos resultar imposible de lograr si en el nterin
perdi a algunos de sus miembros, vctima del estado de cosas que llegara a superarse.
As, el escenario est puesto para que se reivindiquen penas ya abolidas, como el caso de la pena
de muerte, 10 que se justifique la tortura, y habr quien piense en la vuelta de la ley del talin. Sin
embargo, los coordinadores creemos que tambin es ocasin propicia para que se discutan los
planteamientos de nuevas modalidades que en algunos casos resultan del reconocimiento de
derechos alternos al derecho estatal, como sera el caso de las sanciones en los sistemas normativos
de pueblos indgenas o visiones que resultan contraventoras del modelo occidental de castigar
cualquier desacato al orden jurdico establecido.
Esta obra est plena de ideas en torno a la idea de sancin, pero resultar insuficiente en la
medida en que esta nocin no se vea sometida a una discusin y diseccin sobre su alcance. Porque
precisamente ha sido la ausencia de esta labor la que nos ha impedido advertir la realidad de las
sanciones, esos castigos que hasta ahora ha instrumentado el Estado y que conforme pasan los
aos dejan en claro que resultan insuficientes o de plano no son adecuados para lo que se pretende
lograr.
villas miseria de Ro? Ya anduvo en helicptero por sobre la periferia de Sao Paulo? // Solucin, cmo? Slo la
habra con muchos millones de dlares gastados organizadamente, con un gobernante de alto nivel, una
inmensa voluntad poltica, crecimiento econmico, revolucin en la educacin, urbanizacin general y todo
tendra que ser bajo la batuta casi de una tirana esclarecida que saltase por sobre la parlisis burocrtica
secular, que pasase por encima del Legislativo cmplice. O usted cree que los chupasangres no van a actuar?
// Si se descuida van a robar hasta el PCC. Y del Judicial que impide puniciones. // Tendra que haber una
reforma radical del proceso penal del pas, tendra que haber comunicaciones e inteligencia entre policas
municipales, provinciales y federales (nosotros hacemos hasta conference calls entre presidiarios) Y todo esto
costara billones de dlares e implicara una mudanza psicosocial profunda en la estructura poltica del pas. O
sea: es imposible. No hay solucin. Tomado de http://www.forodeseguridad.com/artic/reflex/8063.htm
10 La discusin est presente en la doctrina, como puede advertirse de la reciente publicacin de la obra de
Eduardo Lpez Betancourt y Ral Fernando Lpez y Cruz, La pena de muerte, Mxico, Porra, 2009.
14
El ius puniendi del Estado no puede seguir con la tradicional consideracin de que se trata del
derecho estatal de castigar al contraventor de la legalidad, sobre todo cuando el catlogo de
conductas prohibidas ha ido en constante aumento, situacin tan criticada por muchos que
consideramos preciso exigir que el legislador no llegue al extremo de criminalizar todas y
cualquier conducta por motivos ms coyunturales o mediticos que de necesidad social real.
Esta obra es una aportacin que consideramos necesaria para mover a la reflexin, para hacer
palpable que en estos momentos, el reto que est sobre los hombros de los acadmicos, polticos,
gobernantes y ciudadanos, es indito. El tema de la sancin, del castigo, de la pena, no puede
desasirse de la realidad. Y esta realidad es que el delincuente y la vctima, la conducta y el dao,
tienen un componente humano que debe reafirmarse por encima de todo, pues no puede verse
simplemente como una estadstica, como un asunto cotidiano ms del resorte de la actividad
gubernativa.
Quiz en esto encontrar el lector las razones de la cancin de Luis Eduardo Aute, al inicio, y del
poema de Nicols Guilln: en el primer caso la inclusin de la cancin Al Alba, se justific
despus de leer una entrevista publicada el 4 de noviembre de 2000, en el peridico La
Vanguardia, donde el cantautor, Luis Eduardo Aute explic las razones de haberla compuesto: en
septiembre de 1975 fueron ejecutadas las ltimas penas de muerte en Espaa. En aquella ocasin
fusilan a cinco terroristas. Seala Aute que escribi Al Alba en los das previos a los
fusilamientos y con mucha urgencia. Debe haber sido una de las canciones que ms rpidamente
me surgieron, pero quera que la gente la cantara. La verdad es que no tuve que pensar mucho,
sali del dolor. El caso de la poesa de Nicols Guilln es evidente en s misma. Parafraseando lo
mencionado al inicio: el fusilado es el enemigo, pero los que lo fusilan, la sociedad, estn ms
atados que ese enemigo, y slo sigue la sea de un seor oficial. Igual ocurri para decidirnos a
ilustrar el forro de este libro con el Castigo de los rebeldes, de Sandro Boticelli, y un grabado
cuyo tema es la guillotina. Slo queremos mover a reflexin sobre este tema que pareciera por
momentos convertirse en tab.
Seala Diego Valads que en la academia mexicana no hay temas prohibidos y que, por el
contrario, todos los asuntos de relevancia cultural deben ser objeto de cuidadoso estudio. Le
asiste toda la razn: ninguna sociedad debe renunciar a abundar sobre cuestiones que habrn de
repercutir en su propia sobrevivencia. En esta obra hacemos eco de importantes discusiones que se
han dado en torno a estos temas. 11 Sin obviar que hacen falta muchsimos ms estudios para que
Algunos de los problemas han sido abordados recientemente en Andres Roemer y Edgardo Buscaglia, comps.,
Terrorismo y delincuencia organizada. Un enfoque de derecho y economa, Mxico, UNAM, 2006, y muchos
temas se han ventidlado en la novel revista Criminognesis. Revista especializada en criminologa y derecho
penal (Mxico, DF), dirigida por Alejandro Carlos Espinosa, as como en Iter criminis. Revista de ciencias
penales, editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, o en Criminalia de la Academia Mexicana de
Ciencias Penales y la Revista Mexicana de Justicia, de la Procuradura General de la Repblica.
11
15
EL ILCITO
SU CASTIGO
se consiga mejorar el conocimiento de nuestro sistema penal y las implicaciones sociales, polticas,
econmica, por citar algunas, que lleva aparejado. Si bien es cierto que no hay temas prohibidos,
esperemos que haya muchos acadmicos convencidos de que vale la pena profundizar en tales
tpicos con el afn de coadyuvar a construir una sociedad mejor, donde el clima que respiren los
ciudadanos no sea el de la incertidumbre o el miedo.
Mi agradecimiento, personal y en nombre de los coordinadores, a las instituciones y personas que
hicieron posible la publicacin de esta obra colectiva. Debo decir que ha sido un verdadero gusto
encontrar en Manuel Cifuentes Vargas un valioso colaborador, paisano y amigo. Las
preocupaciones comunes se advierten en el extenso trabajo que nos ofrece.
Debo mencionar, en lo personal, que en los posgrados de la UNAM y de las universidades
Autnoma de Sinaloa, Autnoma de Guerrero y Veracruzana, he encontrado excelentes espacios
de reflexin sobre estos y otros temas, por lo cual agradezco ampliamente las invitaciones de los
profesores Manuel de Jess Esquivel Leya, Mara del Carmen Ainaga Vargas, Ral Olivares
Vionet y Tonatiuh Astudillo Mndez para participar en dichos programas como profesor y tutor.
Mxime cundo dos de estas instituciones fungen como coeditoras.
Ha sido en estos espacios universitarios donde he intentado aplicar la idea de que los acadmicos,
para ir por buen camino, debemos romper los mitos y esas formas caducas de ver el pasado;
debemos ser capaces de avizorar los futuros posibles, de inquietar y hasta enfurecer a quienes
defienden las viejas formas de pensar. Mis intentos han contado en muchas ocasiones con la
complicidad y comprensin de much@s alumn@s y maestr@s cuya lista afortunadamente es
extensa, a tod@s ell@s mi agradecimiento y reconocimiento.
Para cerrar esta presentacin, cito la siguiente reflexion de Fernando Daz Colorado, sobre el
reto y labor de los juristas contemporneos: Construir un derecho que pretenda alcanzar la
satisfaccin de las necesidades ms profundas de una sociedad, que permita un ejercicio ms
flexible y menos rgido, que sus decisiones correspondan con la vivencia y la experiencia de los
actores que las propician, no un derecho que flota por encima del hombre y que pretende
controlar y sancionar y no comprender la entraable condicin humana. 12
Al final, los coordinadores creemos que frente a la crisis que se vive, la discusin y crtica de las
soluciones presentadas por el poder pblico, son esenciales para una reflexin racional acerca de
lo que podemos esperar no slo de nuestro sistema penal, sino del modelo democrtico que
estamos construyendo.
Miembro del Sistema Nacional de Investigadores
Chilpancingo, Guerrero, julio de 2009
Fernando Daz Colorado, La justicia: de la venganza a la compensacin, en Ana Messuti y Julio Andrs
Sampedro Arrubla, comps., La administracin de justicia en los albores del tercer milenio, obra citada, p. 83.
12
16
Algunos principios del derecho penal sustantivo aplicables

al derecho sancionador electoral
Juan Manuel LVAREZ GONZLEZ
SUMARIO: Introduccin. I. La potestad punitiva: significacin y fundamento.
Concepto de Derecho Penal. 1) Actividad represora y Estado de Derecho. 2)
Proceso como parte del sistema penal. II. La Dogmtica jurdico-penal. Sus
niveles. 1) Interpretacin. 2) Sistematizacin. 3) La crtica. III. Estructura y
funcin de las normas penales. 1. Normas penales incompletas y normas
penales en blanco. IV. Principios Limitadores de la Potestad Punitiva del
Estado en el mbito penal.- A.- Principio de legalidad.- A.1. Tipicidad y
tipo jurdico-penal.- A.2. Garantas derivadas del principio de legalidad.B.- Principio de dolo y culpa.- C.- Principio de culpabilidad.- D.- Principio
de proporcionalidad.- E.- Principio de intervencin mnima.- F.- Principio
Non bis in idem.- G.- Principio de resocializacin.- V.- Aplicabilidad al
mbito electoral de los Principios Limitadores a la Potestad Punitiva del
Estado. VI.- Conclusiones.- Anexo: Tesis Relevantes y Jurisprudencia
Electoral.
Introduccin
Con base en la determinacin de que los principios contenidos y desarrollados por el derecho
penal son aplicables, mutatis mutandis, al Derecho Sancionador Electoral, en razn de
considerarse como manifestaciones del ius puniendi estatal, as especificado por el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, a travs de criterios relevantes 1 ; la remisin que se
hace del Derecho Electoral al Derecho Penal, requiere una interpretacin sumamente delicada.
La importancia del tema radica en que no se ha establecido cules de estos principios, en forma
concreta, son aplicables al sistema sancionador electoral, y creemos que no debe entenderse que
sern aplicables slo aqullos que regulan en estricto sentido la potestad punitiva, de carcter
sustantivo, y que motivan el presente trabajo; sino tambin otros principios de naturaleza
sustantiva, o bien teoras, que ha invocado el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin al realizar la emisin de las diversas tesis aludidas, y principios de carcter procesal
(los que no sern abordados en este trabajo, puesto que son materia de estudio aparte).
1
Tesis y jurisprudencias nmeros S3EL 045/2002 y S3EL 24/2003.
17
EL ILCITO
SU CASTIGO
Es por ello que nos concentraremos en los principios que deben poner lmites al derecho para
castigar, que operan en materia penal, y cuya aplicabilidad, a nuestro juicio y como pretendemos
demostrar, no tiene mayor problemtica de operatividad en el mbito electoral.
Ahora bien, la dogmtica jurdico-penal para regular la actividad sancionadora del Derecho
Penal ha desarrollado principios importantes; que constituyen la plataforma sistemtica para no
hacer de la potestad punitiva del Estado una actividad inhumana, injusta y excesiva. En
consecuencia, este trabajo, conforme a la evolucin cientfica del Derecho Penal, define, en
principio, esa potestad del Estado; luego analiza su vinculacin con el derecho penal subjetivo,
destacando los aspectos ms trascendentes de la funcin de la dogmtica jurdico-penal -lo que
estimamos de vital importancia- dado que utilizar determinado concepto, de cualquier tema del
Derecho Penal sustantivo, denota una posicin sistemtica determinada, que puede reflejar un
retraso, una deficiencia o una falta de conocimiento adecuado en el mbito penal y esto
conducira a establecer conceptos, aun cuando sean mutatis mutandis, en el Derecho Sancionador
Electoral totalmente errneos; resultando importante ver en forma sencilla cul es la estructura y
funcin de las normas penales, para as entender lo que sucede con las de carcter electoral que
regulan la actividad sancionadora; finalmente, hacemos un breve pronunciamiento sobre los
principios limitadores de la potestad punitiva del Estado en el mbito penal.
Es importante destacar que los principios limitadores de esa potestad punitiva desarrollados en el
mbito penal, de ninguna forma coartan al Estado para cumplir con la funcin de castigar; por el
contrario, dichos principios se han desarrollado a efecto de hacer viable el Estado de Derecho, y a
travs de su contenido se podr apreciar que la funcin del Estado no puede tener
desbordamientos ms all de la construccin de un sistema penal positivo para la aplicacin y
ejecucin de las sanciones o consecuencias jurdicas del delito.
Uno de los principios limitadores en este mbito y que se desarrollan con amplitud en el trabajo
es el de legalidad, mismo que contiene varias garantas y una vinculacin directa con el mbito
electoral. La sistemtica que se sigue en el desarrollo del mismo, est diseada teniendo como
primer objetivo: establecer conceptos elementales del derecho penal moderno 2 , dirigidos a
regular la potestad punitiva estatal, con el propsito de que stos sean entendidos bajo la ptica
de las nuevas tendencias de la dogmtica jurdico-penal, que han tenido una evolucin cientfica
importante, que tiene que ver con el desarrollo y establecimiento de los estados democrticos y
con el Estado de Derecho, y cuyo desconocimiento es el fundamento de nuestra preocupacin,
esperando con este instrumento contribuir, en forma modesta, a la comprensin cabal de su
alcance.
En consecuencia, es riesgoso que un principio de Derecho Penal no sea entendido en su
Referido al que la sistemtica, tanto del Cdigo Penal Federal como el Cdigo Penal de Guanajuato, observan
con carcter garantista cuya significacin es: acorde a un modelo de estado democrtico de derecho.
2
18
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL APLICABLES AL DERECHO SANCIONADOR ELECTORAL

Juan Manuel lvarez Gonzlez
conceptualizacin moderna 3 , y por tanto, al ser trasladado al mbito electoral, con deformacin
o deficiencias sistemticas, produzca graves consecuencias en la aplicacin de las sanciones; que se
adopte la falsa idea de que las penas altas o severas son la panacea para lograr la prevencin e
inhibicin del delito, cuando stas tienen su origen en la represin 4 ; o bien que, sin sustento legal
y dogmtico suficiente, una sancin electoral consistente en la prdida del registro de un partido
poltico, se aplique; puesto que esta sancin es perfectamente equiparable a la pena de muerte en
materia penal: la prdida del registro de un partido poltico, es la muerte jurdica decretada
por una resolucin electoral. Con estos ejemplos esperamos destacar la importancia y delicadeza
del tema.
Un segundo objetivo que persigue el estudio es, una vez que se tiene como presupuesto que est
entendida la parte de la sistemtica jurdico penal relativa a los principios que regulan la potestad
punitiva, abordar, lo que a nuestro juicio ser, la aplicacin mutatis mutandi de dichos
principios en el mbito electoral, con sus respectivas variantes.
El trabajo prueba, siguiendo con el planteamiento de la tesis, que en la actualidad los principios
aqu tratados se estn aplicando a casos concretos por rganos jurisdiccionales en nuestro
pas; fundamentalmente en el estado de Guanajuato, y que este hecho, sin duda, es slo el inicio de
las posibles reformas que debern contener las legislaciones electorales en un futuro inmediato, y
muestra la necesidad de estar preparados para construir los principios, tanto sustantivos como
procesales del Derecho Sancionador Electoral -llmese administrativo o jurisdiccional-, acorde a
sus particularidades.
I. La potestad punitiva: significacin y fundamento
1. Concepto de Derecho Penal
El Derecho Penal forma parte del sistema jurdico, y en consecuencia, es un conjunto de normas
positivizadas por una ley -cdigo penal- que describen comportamientos tenidos por intolerables
3 Implica que la dogmtica jurdico penal ha evolucionado desde el sistema causalista clsico del siglo XIX, cuyo
representante fue Franz von Listz, pasando por el sistema Neokantiano impulsado por Edmund Mezger, a inicios
del siglo XX; para dar paso a mediados del siglo XX a la sistemtica finalista de Hanz Welzel; y el funcionalismo
moderado representado por Claus Roxin; o bien el funcionalismo radical de Gunther Jakobs. En consecuencia,
cualquier referencia a los elementos del delito, a la imputacin subjetiva, la culpabilidad, la tipicidad, la
participacin, el dolo, la imprudencia, etc., si es incorrecta traer consecuencias distintas, dependiendo de la
sistemtica desde la que se aborde. Adems debe cuidarse que si un elemento determinado se trata desde
determinada posicin sistemtica, algn componente de ste o un elemento ulterior, no debe ubicarse y menos
conceptualizarse desde otra diversa. Porque de ser as, se construyen conceptos amorfos. En esto estriba la
advertencia de este trabajo.
4 La tendencia de la dogmtica jurdico-penal es dejar atrs los sistemas sancionadores represivos, que son
contrarios a un modelo de Estado democrtico, buscndose sistemas que tiendan a la prevencin de carcter
general o especial, dependiendo de la sistemtica que se adopte. Porque la primera justifica la pena en razn de
que la amenaza se dirige a inhibir en la colectividad, en tanto la segunda, nicamente est encaminada al
delincuente en concreto.
19
EL ILCITO
SU CASTIGO
o graves, los que son declarados delitos o faltas y los amenaza con reacciones represivas, que son
las penas o, en determinados casos, con medidas de seguridad.
En un plano ms profundo, se encierran varias interrogantes que debieran ser resueltas por el
Derecho Penal, con el fin de precisar qu comportamientos son merecedores o no de graves
castigos; la legitimidad de la autoridad para decidir qu conductas merecen ser calificadas como
delitos; cmo y cunto han de castigarse esas conductas; y qu beneficios obtiene la sociedad con
el castigo que reciben sus componentes.
Es indudable que estamos inmersos en una sociedad que tiene una arraigada conviccin con
respecto al empleo necesario de mecanismos como el premio o el castigo; como premisas para que
los hombres puedan sobrevivir como grupo. Una sociedad sin instrumentos represivos, aun en
nuestros tiempos, es una utopa. De esa forma, el sistema punitivo cumple con su funcin de pilar
social, es decir, castigar aquellos actos que se estiman atentatorios del orden social. El Derecho
Penal es el instrumento jurdico que se aplica a quienes contravienen las reglas, previamente
reguladas en el plano legislativo y judicial.
Se ha dicho que el Derecho Penal es el conjunto de normas jurdicas que al delito como
presupuesto asocian penas y medidas de seguridad como consecuencia jurdica 5 .
Precisar la divisin de la ciencia del Derecho Penal es importante porque permite evitar la
confusin de su conceptualizacin: para algunos, el Derecho Penal no es una ciencia, sino una
actividad pragmtica y cotidiana sin sustento; perdiendo de vista que sin el saber de la ciencia
jurdico-penal, no podran aplicarse las tcnicas y procedimientos lgicos e idneos que integran
el mtodo cientfico: que requiere tanto el estudio como su aplicacin. Entonces, si esto es
importante para la aplicacin en s mismo de esta ciencia, con mayor razn, estas ideas cobran
fuerza, cuando se pretenda aplicar los principios que rigen al Derecho Penal, en cualquiera de sus
aristas, a otra rama del derecho dado que el objeto de este trabajo es la aplicacin de los
principios del Derecho Penal al Derecho Sancionador Electoral- y para realizar su aplicacin
debe cuidarse el no tener una idea deformada de estos principios, lo que producir que la
aplicacin mutatis mutandis, en consecuencia, sea deficiente 6 .
El derecho penal objetivo 7 , es pues, el conjunto de normas de derecho pblico, que con el
propsito de proteger ciertos bienes jurdicos, describen delitos y conminan penas o medidas de
seguridad.
Por su parte, el derecho penal subjetivo 8 , en esencia, es la expresin de un acuerdo democrtico,
5 Vid. Mir Puig, SANTIAGO. Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Maestros del Derecho Penal,
Segunda Edicin, Editorial B de F. Montevideo-Buenos, Aires. p. 7.
6 Mutatis mutandis, que significa cambiando lo que se debe cambiar.
7 Vid. Quintero Olivares, GONZALO, Manual de Derecho Penal, Parte General. Editorial Aranzadi, Espaa
2002. p. 41.
8 Vid. Idem.
20

tomado en uso de las facultades conferidas por la ciudadana y que est dirigido a todos bajo
amenaza de sancin, es decir, el ius puniendi, que en la doctrina moderna del Derecho Penal se
denomina potestad punitiva.
Se habla tambin de derecho penal material y de derecho penal formal, distincin que considero
conveniente: el primero est constituido por el conjunto de normas de naturaleza sustantiva que
determinan los comportamientos punibles y las sanciones aplicables; el segundo, se refiere a los
medios o vas que permiten la realizacin del Derecho Penal, esto es, es el derecho procesal penal,
que a su vez constituye el margen en el que se han de desarrollar o cumplir las garantas
fundamentales del Estado de Derecho en materia penal.
2. Actividad represora y Estado de Derecho
La consideracin ontolgica concreta de que la actividad designada como poder punitivo,
implica un derecho que detenta el Estado, dado que las normas penales son fruto del derecho
subjetivo-imperativo del Estado, derivando toda una dogmtica del Derecho Penal en este
sentido; sin embargo, en contraposicin con esta postura dogmtica tiene mayor intensidad la
que finca el razonamiento de que la actividad punitiva del Estado, no es un derecho de ste, sino
que es precisamente la manifestacin de su poder o potestad a castigar 9 potestad punitiva-, lo
que en s no constituye una negacin del Derecho Penal, ni quiere decir tampoco que por ser
potestad debe sealarse a sta como injusta, inhumana, arbitraria o innecesaria.
Considerando que el poder punitivo del Estado no es ms que el ejercicio de una potestad, no
como un ius 10 , frente a la cual el ciudadano no se encuentra en una relacin jurdica de igualdad,
sino meramente subordinado a ella, debe examinarse esa potestad y sus condicionamientos
adecuados en un Estado de Derecho. Por ello, surge la necesidad de que la potestad punitiva,
adems de reflejar el sentir de las mayoras, no sea expresin de un grupo de poder, y observe
principios fundamentales que sirvan de lmites a los excesos o arbitrariedades que se puedan
cometer, a efecto de que se observe organizacin jurdica en la comunidad, es decir, se viva un
Estado de Derecho, y no slo sea el ejercicio incontrolado de esa potestad de castigar del
Estado, lo que signifique simplemente la represin legalizada.
3. Proceso como parte del sistema penal
En el estudio del Derecho Penal es imprescindible tener en cuenta que el sistema penal, como
conjunto de normas reguladoras de la actuacin garantizadora y represiva del Estado, se integra
tanto por aquella parte del ordenamiento jurdico que describe infracciones y establece las
correspondientes consecuencias jurdicas, como aquellas normas que regulan el modo de
Vid. Ibid. p. 45.
Vid. Gracia Martn, LUIS, Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Nuevo Cdigo Penal Espaol,
Editorial Tirant lo Blanch Libros, Valencia, Espaa, 1996. p. 33. (Cfr.) De ah que lo correcto es establecer que
estamos en presencia de la potestad punitiva del Estado, no de un simple derecho de castigar, potestad que
requiere como presupuesto indispensable la comisin de una infraccin penal.
9
10
21
EL ILCITO
SU CASTIGO
ejercitarse la actividad represora del Estado, pero es necesario que esto se realice invariablemente
respetando las garantas propias de un Estado de Derecho.
Comnmente se piensa que el Derecho Procesal Penal es slo el conjunto de reglas o rituales sobre
cmo han de desarrollarse los procesos penales, olvidando que el modo del proceso posee una
carga ideolgica 11 y poltica, en igual o superior grado, que la norma sustantiva o material, es
decir, la ms perfecta de las leyes penales se torna injusta, si ha de ser aplicada a travs de un
orden procesal poco respetuoso con los derechos fundamentales y las garantas constitucionales
del ciudadano. Por eso, no debe olvidarse que el proceso penal constituye en s mismo una pieza
fundamental de la realidad punitiva. Ante eso, el Estado y el Poder Legislativo deben valorar
cundo recurrir al proceso y cundo, instaurado ste, recurrir a las penas.
Resulta entonces preciso sealar, de lo hasta ahora apuntado que:
A)
El ius puniendi debe ser limitado o regulado por principios y garantas a efecto de que esa
potestad de aplicar consecuencias jurdico-penales, no sea una actividad represora
legalizada;
B)
Ante la observancia de estos principios reguladores se puede calificar la actividad
legislativa y judicial, como precursora de un verdadero Estado de Derecho; y
C)
Las normas de derecho procesal penal -que se encargan de regular el modo de ejercitarse la
actividad represora del Estado-, deben tambin apegarse a principios de observancia
mnima a efecto de hacer viable el respeto a las garantas constitucionales y a los derechos
fundamentales que tambin son propios de un Estado de Derecho.
II. La dogmtica jurdico-penal
En el mbito de la ciencia jurdico-penal, desde una perspectiva garantista, se cultiva la
dogmtica en esta ciencia, porque se ha dicho que: La Dogmtica jurdico-penal cumple una de
las ms importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurdica en general en un
Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder
arbitrario del Estado, que aunque se encause dentro de unos lmites, necesita del control y la
seguridad de esos lmites. La Dogmtica jurdico-penal se presenta as como una consecuencia del
principio de intervencin legalizada del poder punitivo estatal e igualmente como una conquista
irreversible del pensamiento democrtico 12 .
Gimbernat 13 , por su parte, seala que la dogmtica jurdico-penal: hace posible, por
consiguiente, al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y calculable del
11
Vid. Quintero Olivares, op. cit. p. 47.
Vid. Silva Snchez, JESUS MARA, Aproximaciones al Derecho Penal Contemporneo, J.M. Bosch Editor,
Barcelona, Espaa 2002, p. 43.
13 Vid. Idem.
12
22

Derecho Penal, y hace posible sustraerle a ste la irracionalidad, la arbitrariedad y la

improvisacin. Cuanto menos desarrollada est la dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de
los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables, la condena o la absolucin.
Deca tambin von Liszt 14 : Cuanto ms se abandonen a la casustica la legislacin y la ciencia,
tanto ms insegura e incoherente ser la Administracin de Justicia. Slo el conocimiento
sistemtico garantiza un pleno dominio sobre la materia.
A nuestro parecer debe entenderse que la aspiracin de la dogmtica no es cultivar su disciplina,
sino la de obtener seguridad jurdica, es decir, levantar firme edificio contra intervenciones
ideolgicas sin sustento, y reafirmar as la idea de Estado de Derecho y la concepcin del Derecho
Penal como magna carta 15 .
La dogmtica jurdico-penal, en consecuencia, concibe una dimensin para la elaboracin de
conceptos y la integracin de los mismos en un sistema, orientado a la resolucin de problemas
jurdicos de un determinado modo. De la misma forma, permite aislar los principios jurdicos
implcitos en un orden jurdico, y exponer los diversos preceptos jurdicos como componentes o
consecuencias de estos principios; finalmente, permitir el entendimiento del orden jurdico o de
sus partes como una estructura de sentido, de carcter concreto y con una determinada pretensin
de verdad.
As, el mtodo de la dogmtica jurdico-penal lo constituyen la construccin cientfica a partir
del anlisis y sistematizacin del Derecho Penal Positivo. Por ello y, como disciplina
pluridimensional 16 , tiene para su conformacin tres niveles:
1) La interpretacin
Es fundamental tener como punto de partida la interpretacin del texto legal, es decir, el derecho
positivo, porque se debe partir de una realidad, no se puede cambiar el texto de la ley. El jurista
debe interpretar la norma y los principios que de ella se desprendan (exgesis).
2) La sistematizacin
En razn a que las leyes deben llevar una armona, a partir de ello es posible comenzar a
configurar instituciones objeto de estudio. Se deben construir ideas sobre la ley, con carcter
cientfico. La sistematizacin no debe hacerse slo de un cdigo, sino de todo el sistema jurdico.
3) La crtica
La realizacin o construccin de una teora que sirva para mejorar la ley, debe contener una
slida tcnica cientfica, a efecto de que tenga una utilidad social, que desemboque si es posible en
Vid. Von Liszt, FRANZ, Tratado de Derecho Penal. Tomo 2., Biblioteca Jurdica Vol. XII. Madrid 3. Edicin
18, Alemania.
15 Vid. Silva Snchez, op. cit. p. 44
16 Vid. Ibid. p. 49.
14
23
EL ILCITO
SU CASTIGO
la reforma a la ley, a efecto de lograr a travs de la crtica la seguridad jurdica, propicindose as

la evolucin de la ciencia jurdico-penal bajo un mtodo cientfico.
III. Estructura y funcin de las normas penales
Este concepto se confunde, generalmente, con el de los tipos penales. Por normas debe entenderse
los preceptos que en abstracto componen el ordenamiento penal, acorde a la doctrina tradicional,
sin embargo, las modernas corrientes han establecido que la norma penal tiene dos elementos
vertebrales: a) el supuesto de hecho dao o puesta en peligro de un bien jurdico determinado-;
y b) la consecuencia jurdica o sancin penas, medidas de seguridad y responsabilidad civil-, los
que deben estar debidamente asociados, sin que se olvide que tienen carcter hipottico.
Rodrguez Devesa 17 seala, por su parte, que en el Derecho Penal existen, en forma genrica, una
norma primaria y una norma secundaria. Que la norma primaria va dirigida al ciudadano (le
prohbe u ordena actuar de determinado modo); en tanto la norma penal secundaria va dirigida
al juez y le ordena aplicar la consecuencia jurdica cuando concurra el supuesto de hecho.
Es esto lo que distingue precisamente a las normas penales de las dems normas jurdicas, es decir,
el mandato legal de imponer una pena. Lo que significa que en el supuesto de que el juez no d
cumplimiento al mandato se le establezca responsabilidad administrativa.
1. Las normas penales incompletas y penales en blanco
En el examen de la estructura de la norma jurdico-penal, desde un punto esttico 18 , sta obedece
al esquema general de los dos componentes, esto es, -supuesto de hecho- consecuencia jurdica,
que sera la expresin de una ley penal completa; sin embargo, tambin es comn que esta
estructura, bien en conjunto o por separado en diversas normas, no se corresponde o entrelaza en
s misma o con los concretos artculos de las leyes penales. En estos casos, se manejan supuestos
diversos a lo que es regla general en la legislacin penal.
1.1 Normas penales incompletas en cuanto a su contenido, como regla general
Es comn que los juzgadores en materia penal no tengan la menor idea de estos conceptos, que
tienen su origen en el diseo mismo de la ley penal; porque podra pensarse que la mayor parte de
los artculos de la Parte General de un cdigo penal, como los que conforman la parte especial de
ste, son normas penales completas por el slo hecho de responder a la estructura supuesto de
hecho-consecuencia jurdico-penal. As por ejemplo, el que mata ser castigado como homicida
con determinada pena. Entendida la norma penal en forma literal, adems como norma completa,
llevara al absurdo de considerar todo homicidio como punible, con independencia que
concurrieran causas de justificacin o bien alguna otra causa de exclusin del delito.
En consecuencia, las normas penales de la parte especial de una ley penal deben
completarse para la solucin adecuada, con las normas que contiene la parte general de la ley
17
18
Vid. Mir Piug, SANTIAGO, op. cit. p. 20.

La forma diseada por el legislador.
24

penal 19 ; es decir, todo homicidio ser punible y su autor culpable, si no concurre una causa de
exclusin del delito. Como tambin, si es el caso de que el sujeto activo en el homicidio fuere
declarado culpable, la norma de la parte especial se complementaria con la norma penal de la
parte general de un cdigo penal, pues esta parte es la que establece su forma de participacin en
ese delito; esto es, le correspondera diversa consecuencia jurdico-penal, lo que es importante,
porque no es lo mismo tener la calidad de autor que la de cmplice, pues la sancin aplicable es
distinta para la autora y para la participacin y esto no lo determina la parte especial de la ley
penal sustantiva, sino la parte general, relativa a la tipicidad que es la parte donde se ubica la
participacin.
1.2 Normas penales incompletas en cuanto a su estructura: las normas penales en blanco
Se actualiza este supuesto cuando la ley penal, de manera excepcional, deja parcial o totalmente 20
sin expresar el supuesto de hecho o bien la consecuencia jurdica, determinando la remisin de la
ley penal o bien otra ley distinta a aqulla, existiendo as el complemento entre normas o
disposiciones que rellenan el vaco que existe en el precepto remitente, incluso en leyes u
ordenamientos donde el legislador le concede autorizacin o delegacin a un rgano
legislativo de menor rango, pero la autorizacin es concedida por la propia ley penal, para que
sea vlida.
Mezger 21 , habla de dos supuestos de leyes penales en blanco, adicionales al tradicional concepto
en principio enunciado. Dice que hay normas penales en blanco cuando: I. El complemento se
halla contenido en la misma ley penal; y, II. El complemento se halla contenido en otra ley, pero
emanada de la misma instancia legislativa.
IV. Principios limitadores de la potestad punitiva del Estado en el mbito penal
Como se apunt con anterioridad, la potestad punitiva se ejerce, en un primer momento, cuando
se crea la ley y se promulga, y en otro momento, cuando se aplica a sujetos concretos. Esto se
traduce en dos problemas fundamentales que deben resolverse:
1. Los lmites que el Estado de Derecho impone al que detenta la potestad en orden a la
construccin del sistema penal positivo, y
2. Los lmites que el Estado de Derecho establece en orden a la aplicacin y ejecucin de las penas
sobre un autor concreto.
Vid. Cdigo Penal Federal y Cdigo Penal de Guanajuato. (Parte Especial y Parte General).
Por ejemplo, el Cdigo Penal Federal, en su artculo 193 establece: se consideran narcticos los que
determina la Ley General de Salud, y en su artculo 147 dice que se comete delito ecolgico cuando: sin
contar conde acuerdo a las normas de autorizacin a que se refiere el artculo 147 de la Ley General de
Equilibrio Ecolgico. Es decir se remite a los supuestos de otras leyes. Por su parte el Cdigo Penal de
Guanajuato, en su artculo 230, relativo al delito de Ataques a las Vas de Comunicacin, que se comete cuando:
se destruya cualquier va de comunicacin de uso pblico. Sin que defina tal concepto, por tanto se
remite a la Ley de Vas Generales de Comunicacin para establecer, cules son vas de uso pblico.
21 Vid. Mir Puig, op. cit. p. 37.
19
20
25
EL ILCITO
SU CASTIGO
Estos problemas deben ser resueltos a travs de los lmites formales de esa potestad, pero esto no
quiere decir en modo alguno, lo que formalmente el Estado puede prohibir u ordenar, sino la
forma que ha de revestir la expresin de esa potestad punitiva en todos sus aspectos, tomando en
consideracin un modelo de estado democrtico, cuyo orden jurdico debe ser sistematizado e
integral, a efecto de garantizar el respeto a los derechos fundamentales de los justiciables.
Frente a esta cuestin y con el propsito de hacer respetar los derechos fundamentales de los
ciudadanos, como uno de los postulados esenciales del Derecho Penal, han surgido ciertos
principios que tienen como finalidad regular o limitar esa potestad punitiva del Estado;
principios de se derivan ciertas garantas en materia penal que hacen posible la materializacin de
stos que les dan origen.
Sin embargo, y antes de entrar al estudio de los principios que limitan la actividad punitiva del
Estado en materia penal; resulta conveniente realizar, para los fines del presente trabajo, algunas
precisiones de carcter conceptual.
Slo nos referiremos a los principios limitadores de la potestad punitiva que rigen en el Derecho
Penal; que son aplicables, con base en nuestro criterio, al Derecho Sancionador Electoral: ningn
objeto tiene, dado el propsito de esta exposicin, realizar pronunciamiento de aqullos que no
son compatibles con esta disciplina.
Analizaremos su consistencia y las garantas que de ellos derivan, especficamente en el mbito del
Derecho Penal; con el propsito de que, con base en su comprensin, podamos plantear nuestra
tesis sobre la forma y el mtodo en que deben aplicarse, mutatis mutandis, al Derecho
Sancionador Electoral, administrativo o jurisdiccional.
A. Principio de legalidad
En su primigenia formulacin, el principio de legalidad persegua el sometimiento del Estado a la
ley, deca Beccaria 22 . En la actualidad, ese concepto no puede tener la misma significacin, y
dicho principio ha de hacer posible la aplicacin de la ley penal en sintona con el espritu y letra
de la Constitucin; a la que deben subordinarse todas las leyes y tambin su aplicacin por los
Jueces, que podrn entenderlas derogadas en aquellos casos que contradigan la norma
fundamental constitucional -segn algunos autores contemporneos-, entre ellos Garca
Vid. Beccaria, CESARE, Tratado de los Delitos y de las Penas, Comentarios de Voltaire, (Traduccin Juan
Antonio de las Casas, Introduccin, apndice (Beccaria en Espaa) y notas de Juan Antonio Delval. El Libro de
Bolsillo, Derecho, editorial Alianza, tercera reimpresin, Salamanca, Espaa, 2003, p. 32. Al abordar el tema
relativo al derecho de castigar estableci, que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta
autoridad debe residir solamente en el legislador, agregando, ningn magistrado bajo pretexto de celo o bien
pblico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.
22
26

Enterria 23 (23). As pues, el principio de legalidad ha de ir ms all y llegar al ideal de justicia

material que el derecho positivo dice perseguir.
En Mxico, la garanta de legalidad en materia penal se encuentra establecida en el artculo 14 de
la Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos, en su prrafo tercero, en el que se
establece:
...En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y
an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata... (nullum poena sine lege) 24 .
Es importante destacar que este principio de legalidad es, de la misma forma, para la ciencia
jurdico-penal la base para la construccin sistemtica del tipo y de la tipicidad penal: la primera,
entendida como parte de la funcin legislativa, y la segunda, como propia de la funcin
jurisdiccional.
El principio de legalidad establece que la intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el
delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el imperio
de la ley, entendida sta como expresin de la voluntad general. Es pues til este principio para
evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal.
Este principio supone, al mismo tiempo, un freno para una poltica penal demasiado pragmtica
que decida acabar con la criminalidad a toda costa, aun movida por razones defensivas o
resocializadoras radicales, sacrificando las garantas mnimas de los ciudadanos, imponiendo
incluso sanciones no previstas, ni reguladas en ley alguna, porque el fin jams justificar los
medios y porque la experiencia en el mbito penal ha reflejado que es preferible una poltica
penal mala, pero llevada a cabo con el respeto a las garantas jurdicas mnimas, a una buena
poltica penal realizada sin ningn tipo de control. La idea expresada por von Liszt, quien
sostena que el Derecho Penal es la Magna Carta del delincuente 25 es consecuencia del principio
de legalidad en sus inicios de evolucin.
A.1 Tipicidad y tipo jurdico-penal
En el mbito del Derecho Penal, el comportamiento humano voluntario es hasta ahora el nico
relevante, es decir, la accin realizada en forma positiva o bien en forma omisiva, as como el
resultado material o formal que producen, y atendiendo a la afectacin material del bien jurdicopenal o la sola puesta en peligro afectacin formal o jurdica- de ste, es lo que convierte ese
comportamiento en delictivo.
Vid. Quintero Olivares, GONZALO, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Aranzadi, Navarra,
Espaa. (2002), p. 73.
24 Vid. Carbonell, MIGUEL, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial Porra, 146.
Edicin actualizada, Mxico, 2004, p.
25 Vid. von Liszt.- Op. Cit. p 250.
23
27
EL ILCITO
SU CASTIGO
Estas categoras son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, acorde a una sistemtica

jurdico-penal moderna. Por ello, slo baste decir, de modo general, que toda accin u omisin es
delito cuando se encuentra descrita en la ley penal (tipicidad); por tanto, se infringe el
ordenamiento jurdico (antijuridicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre
que no se actualice una causa de exclusin (legtima defensa, atipicidad, causa de inculpabilidad,
etc.), o no existan obstculos punitivos (excusas absolutorias) que impidan la aplicacin de la
penalidad 26 .
La categora que merece nuestra atencin es la tipicidad, porque es frecuente la confusin
terminolgica y, por tanto, sistemtica, de este concepto y regularmente se confunde con el
significado del tipo jurdico-penal, ms grave si la confusin entraa la significacin del tipo de
injusto, cuya diferenciacin no viene al caso apuntar.
La tipicidad es la adecuacin de un hecho (supuesto de hecho) a la descripcin (tipo) que del
mismo se hace en la ley penal. Esto, como se ha citado, derivado del principio de legalidad en su
vertiente nullum crimen sine lege, puesto que slo los hechos descritos en la ley penal como
delitos pueden ser considerados como tales. No sobra decir que esta categora sistemtica del
delito lleva implcito la institucin del tipo penal, pero no slo eso, sino que adems se obtiene
que la tipicidad es una funcin en la sistemtica que est reservada a los rganos jurisdiccionales,
es decir, la tipicidad es propia del juez, slo ste la puede declarar en el momento cuando
un caso concreto se amolda al supuesto de hecho descrito en la ley penal.
El tipo jurdico-penal es la descripcin de la conducta ordena o prohibida, bien como accin o
como omisin 27 , que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Por
ello, la tipicidad tiene como presupuesto la existencia de un tipo, porque significa que el
comportamiento es subsumible en el supuesto de hecho de la norma penal. Es sta la
diferenciacin correcta. Ahora bien, el tipo en cuanto a su elaboracin, constituye una funcin
reservada al legislador, el juez no puede efectuarla, y presupone el desarrollo de la tcnica
legislativa, en la que debe ser lo menos casustico y buscar en la elaboracin del tipo una
diversidad de formas de aparicin de comportamientos humanos que deben ser estimados como
delitos, con una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar el
26 El Cdigo Penal Federal define al delito como el acto u omisin que sancionan las leyes penales; en tanto
que el Cdigo de Guanajuato, no lo define; de la construccin sistemtica de ambos cdigos se obtiene que el
delito es la conducta tpicamente antijurdica y culpable. As la punibilidad ha dejado de ser elemento del delito y
pasa a ser sencillamente la consecuencia jurdica del mismo. Por ello, debe tenerse especial cuidado al
establecer la sancin como parte de una infraccin, es slo la consecuencia.
27 La accin es expresin de la voluntad o comportamiento voluntario que modifica el exterior y depender de la
sistemtica que se adopte para determinar si es causal, final o social. La omisin, por su parte, en s misma no
existe porque est referida a una accin distinta, es decir, cuando el sujeto estuvo en condicin de realizar una
accin determinada. Es la falta de accin esperada.
26
28

mayor nmero de comportamientos que tengan caractersticas esenciales comunes. Es as como se

establece que en el Derecho Penal, el tipo tiene una triple funcin 28 :
1)
Funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.
2)
Funcin garantista o de garanta, en la medida que slo los comportamientos
subsumibles en l pueden ser sancionados penalmente.
3)
Funcin motivadora general, puesto que, con la descripcin de los comportamientos en el
tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos qu acciones u omisiones estn
preceptuados o prohibidos, y espera que con la conminacin en los tipos penales, los
ciudadanos se abstengan de su realizacin.
A.2 Garantas derivadas del principio de legalidad
Del principio de legalidad, como se ha indicado con antelacin, derivan varias garantas en
materia penal que sirven para hacer posible la vigencia de este principio; sin embargo, su funcin,
de igual forma, es poner lmites a la potestad punitiva estatal, que se encuentran integradas en la
mayora de los cdigos penales de Europa 29 , y la gran mayora en el nuevo Cdigo Penal para el
Estado de Guanajuato, cuya vigencia data de 1. de enero del ao 2002, y cuya parte general o
dogmtica ha superado al Cdigo Penal Federal 30 (30), dada la consistencia sistemtica que
contiene en esta parte.
A.2.1. Garanta criminal
Debe calificarse como delito slo lo que la ley penal considera como tal, es decir, no ser
castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como delito o falta por la ley. De este
principio, surge la prohibicin de extender el carcter de delito a comportamientos anlogos o
parecidos, pero que no estn taxativamente formulados como tpicos. En sntesis, del supuesto
considerado como delito debe desprenderse la norma tpica penal.
A.2.2. Garanta penal
El juzgador slo puede imponer la pena fijada en la ley para el delito cometido, y sta debe estar
establecida con anterioridad al comportamiento desarrollado. La pena debe ajustarse a la
naturaleza o clase que estipule la ley y su duracin o cumplimiento debe estar especficamente
sealada por el juzgador en su resolucin.
A.2.3. Garanta jurisdiccional
28 Vid. Muoz Conde, FRANCISCO, Derecho Penal, parte general, 4. Edicin, editorial Tirant lo Blanch
Libros, Valencia, Espaa, 2000, p. 286-287.
Cdigo Penal Espaol, vigente a partir de 1995.- Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa
(http://criminet.ugr.es/recpc)
30 Que fue reformado en 1994, en la que sustituy el concepto de cuerpo del delito por elementos del tipo, y
aunque en la reforma constitucional de 1999 se realiz la regresin de estos conceptos, este cdigo conserv su
estructura sistemtica fundamental adoptada a partir de 1994.
29
29
EL ILCITO
SU CASTIGO
No puede ejecutarse pena ni medida de seguridad, sino en virtud de sentencia firme dictada por
tribunal competente, tras haber cumplido los requisitos y garantas del debido proceso 31 .
A.2.4. Garanta de Ejecucin
No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la proscrita por la ley y los
reglamentos que la desarrollan; ni bajo circunstancias que no estn expresadas en su texto, y se
desarrollar bajo el control de los jueces o tribunales, quienes debern cerciorarse de su
cumplimiento, el que deber apegarse al respeto de las garantas jurdicas y los derechos
fundamentales del justiciable.
A.2.5. Garanta Lex previa
Esta garanta establece la prohibicin de retroactividad, esto es, la ley debe ser promulgada en
forma previa a los hechos que se pretende sancionar y debe estar vigente en el momento en que se
realiza el comportamiento. Adems, no puede existir retroactividad en perjuicio del reo.
A.2.6. Garanta Lex Scripta
La ley penal debe ser escrita, porque es esto la mxima expresin del derecho positivo, lo que
excluye la posibilidad de que mediante la costumbre a los principios generales no escritos se
establezcan delitos y penas. Con ello se reserva al legislativo la potestad de definir los delitos y las
penas, dado que con las normas penales por traer aparejada sancin, siempre afectan derechos
fundamentales, tan es as, que el reo se convierte en sujeto pasivo de la sancin penal.
A.2.7. Garanta Lex Stricta.
A travs de ella se posibilita el principio de taxatividad y de seguridad jurdica. Para el primero
de los principios, la ley penal no debe ser extensiva a supuestos no contemplados en la ley; pero
ello no implica que el legislador al hacer la descripcin del supuesto de hecho, deje abierta la
posibilidad para que el juzgador interprete el contenido de la norma, cuando los trminos son
amplios, porque es imposible que la ley enumere todas las posibles formas de aparicin del delito.
Sin embargo, la interpretacin del juzgador debe derivar de la norma penal, no de
comportamientos anlogos o parecidos que no estn regulados en la ley penal, ni que dependa de
su personal valoracin, sino de reglas especficas.
Tambin existen casos en que el legislador establece normas penales que se denominan tipos
abiertos, en los que las fronteras de la conducta punible son absolutamente difusos (Vgr.
Vid. Iniciativa de Reforma al Sistema de Justicia Penal, Iniciativa de Reforma Constitucional y Legal. Archivo
de la Secretaria de Seguridad Pblica del Estado de Guanajuato. La iniciativa presentada por el Titular del
Ejecutivo Federal, al Congreso de la Unin de la denominada Reforma Integral del Sistema de Justicia en
Mxico, entre otros aspectos fundamentales, presenta como cambios, la incorporacin del concepto del debido
proceso, lo que significa hacer viables en las leyes penales, sobre todo en la ley de carcter procesal, los
principios de inocencia, oportunidad, oralidad y publicidad, entre otros. Es decir, incorpora en el proyecto del
Nuevo Cdigo Federal de Procedimientos Penales, estos principios. Con la finalidad de abandonar el sistema
inquisitorial o adoptar el sistema de justicia acusatorio, con todo lo que ello implica.
31
30

cualquier otro medio violento 32 . acto de colaboracin 33 ... en el terrorismo), que al

igual que los tipos en blanco, las legislaciones penales van abandonando, puesto que esto es
atentatorio de la seguridad jurdica de los inculpados: por ello se pugna porque la norma penal
deba ser clara y concreta, sin acudir a trminos excesivamente vagos que dejen en la indefinicin el
mbito de lo punible, sin dejar de ser amplios.
B. Principio de dolo y culpa
Para que un comportamiento tenga consecuencia jurdica, debe ser de comisin dolosa 34 o
culposa, exclusivamente. El dolo, entendido bajo una concepcin sistemtica moderna del delito,
como el conocer y querer la realizacin de los elementos objetivos del tipo. En tanto la culpa o
imprudencia, como la actuacin que genere un resultado debido a la inobservancia del cuidado
que le impone la norma, segn las circunstancias personales.
Se ha establecido la construccin sistemtica de la tipicidad subjetiva 35 , conformada precisamente
por el dolo y la culpa, adems de los elementos subjetivos especficos que el tipo requiera. Resulta
evidente que el dolo es parte subjetiva o interna de una persona fsica y que las personas jurdicas
no pueden actuar por s mismas con dolo. Sin embargo, no debe olvidarse que el Derecho Penal
ha venido evolucionando y se ha construido teniendo como destinatario la delincuencia comn; es
decir, los delitos ordinarios, aun cuando sean clasificados como graves.
En contraposicin, existe un rezago importante en la evolucin sistemtica del Derecho Penal
para otras formas de delinquir; en consecuencia, -en particular en Europa- se est construyendo la
sistemtica en la que se habla del Derecho Penal de dos velocidades 36 : la conservacin de un
derecho penal de primera velocidad para esa delincuencia ordinaria, que es el que se tiene en la
actualidad, y el derecho penal de segunda velocidad, cuya sistemtica debe ser construida
especficamente para la delincuencia organizada, incluso con actividades internacionales.
Esta evolucin del concepto de dolo, para no ser considerado slo en lo personal, es decir, como
manifestacin subjetivizada de la persona; sino en lo colectivo, esto es, conjugando las
Vid. Artculo 139 del Cdigo Penal Federal.
Vid. Artculo 245 del Cdigo Penal de Guanajuato.
34 Vid. Muoz Conde, Op. Cit., p.306. En el mbito penal existen diversas categoras del dolo, como son el dolo
directo, de primer y segundo grado y el dolo eventual y su consecuente problemtica de distincin con la culpa
consciente. Por lo que pensamos que esto es susceptible de trasplantarse al mbito del Derecho Sancionador
Electoral, desde luego, mutatis mutandis, porque en ste slo se sanciona a partidos polticos, no a personas.
Pero no hacer referencia al dolus malus, dado que este concepto no es garantista.
35 Recurdese que al inicio de la evolucin sistemtica del tipo, slo contena elementos objetivos o descriptivos,
y los elementos subjetivos correspondan a la culpabilidad, y es hasta la aportacin de Welzel, en el finalismo en
que se conforma la parte subjetiva del tipo con el dolo y la culpa y los elementos subjetivos especficos cuando el
tipo as lo requiera; por ello, cuando se hable de dolo o culpa en el mbito electoral debe cuidarse la sistemtica
a la que se hace referencia, porque el dolo no debe ubicarse en la culpabilidad, dado que el Cdigo Penal
Federal ha dejado atrs esta postura sistemtica.
36 Vid. Silva Snchez, op. cit.
32
33
31
EL ILCITO
SU CASTIGO
intenciones de los sujetos, a travs de elementos probatorios objetivos o externos que reflejen
cuando menos, en forma de presuncin, dicha intencin delictiva, sobre todo cuando se forma
parte de una empresa, institucin, etc., dedicada a actividades delictivas; en las que en tales
condiciones se habla de dolo de las personas jurdicas, derivado de esa conjuncin de nimo
doloso de sus integrantes, quienes utilizan a la persona jurdica para delinquir, surgiendo una
nueva teora en etapa de evolucin cientfica, que habla de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas.
En sntesis: si no existe dolo o culpa para este principio nada tiene que ver el comportamiento con
el Derecho Penal. De la misma forma, si existe error invencible sobre alguno de los elementos
esenciales que integran el tipo penal, se actualizar el error de tipo, cuya consecuencia es la de
dejar impune el comportamiento, como causa de exclusin del delito.
C. Principio de culpabilidad
La culpabilidad conforme el sentido ms aceptado por la doctrina penal moderna- es un juicio
de reproche que se le hace al autor por haberle dado a su accin final una determinada direccin
que incidi en la configuracin de un injusto penal. Slo en estas condiciones puede ser declarado
responsable.
La culpabilidad, por otra parte y en forma inobjetable- ser el fundamento y lmite de la pena, y
slo cuando el sujeto carezca de desarrollo o facultad mental necesario (inimputable); desconozca
que el hecho estaba prohibido (est bajo error de prohibicin invencible); o no le fuera exigible
otro comportamiento diverso al que realiz, carecera de sentido imponer una pena 37 .
D. Principio de proporcionalidad
La respuesta penal debe ser equilibrada. No todo comportamiento igual se sanciona igual.
Tampoco un comportamiento de lesin a un bien jurdico tiene el mismo desvalor que la simple
puesta en peligro. Establece el origen o ratio escend del delito, porque el juzgador debe
considerar los motivos que se tuvieron para realizar el delito y esto se debe reflejar en la sancin.
E. Principio de intervencin mnima
Para que la ley penal no se transforme en instrumento al servicio de los detentadores de la
potestad legisladora y punitiva es preciso establecer ciertos lmites. Esto significa que las leyes
penales en un Estado de Derecho democrtico solamente se justifican porque prestan tutela a un
valor que recibe proteccin penal, slo a efecto de hacer posible las condiciones mnimas de
convivencia. Si se apartan de esa misin, no tutelan intereses comunitarios, sino slo establecen
Esta es la conformacin de la culpabilidad adoptada hasta las aportaciones de la sistemtica finalista, porque
si se adopta la postura ms avanzada en Europa, surgida a mediados de los aos 60s y que es el Funcionalismo,
la culpabilidad es elemento de la responsabilidad, conjuntamente con el merecimiento de la pena, entonces, se
actualiza un cambio conceptual.
37
32

deberes, sern formalmente leyes penales, pero no Derecho Penal propio de un Estado de
Derecho.
F. Principio non bis in idem
Consiste en la prohibicin de que un mismo comportamiento resulte sancionado ms de una vez principio regulado por la jurisprudencia-. Aqu se presenta una problema accesorio, que si bien
no forma parte del tema, resulta necesario, sin embargo, abordar: lo que se conoce como
identidad de normas o concurso de delitos, a travs de los cuales varias acciones tpicas se realizan
en actos distintos (concurso real) o bien, cuando un solo comportamiento est contemplado en
varios tipos penales (concurso ideal). Finalmente, la problemtica que se presenta con el
denominado concurso aparente, en el que un hecho puede ser elemento calificativo de otro; un
tipo penal es especial respecto de otro que sea general; sea principal respecto de otro que sea
subsidiario; o que estn formulados alternativamente, siempre que establezcan la misma
punibilidad.
G. Principio de resocializacin
Cuando se aplica la sancin sta debe hacerse con fines de reeducacin y reinsercin social, sin
lastimar la dignidad humana. Esto se refleja en la abolicin de ciertas clases de penas, surgiendo
los sustitutos penales a la aplicacin de la pena privativa de libertad. As, debe quedar claro que
la sustitucin de la pena no debe quedar a la eleccin del sentenciado, debe ser el juzgador quien
determine la sustitucin de la pena que corresponda.
V. Aplicabilidad al mbito electoral de los principios limitadores a la potestad punitiva del
Estado
1. Consideraciones previas
El Derecho Sancionador Electoral tiene su fundamento constitucional en lo dispuesto por los
artculos 41, fraccin II, inciso c), prrafo segundo de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, el cual establece:
La ley fijar los criterios para determinar los lmites a las erogaciones de los
partidos polticos en sus campaas electorales; establecer los montos mximos que
tendrn las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el
control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con que cuenten y asimismo,
sealar las sanciones que deban imponerse por el incumplimiento de estas
disposiciones
El anterior dispositivo constitucional sirve de fundamento al sistema sancionador en
materia electoral, y se complementa con lo dispuesto en el artculo 116, fraccin IV,
incisos h) e i), de la propia constitucin federal, que seala:
IV. Las Constituciones y leyes de los Estados en materia electoral garantizarn que:
h) Se fijen los criterios para determinar los lmites a las erogaciones de los partidos
33
EL ILCITO
SU CASTIGO
polticos en sus campaas electorales, as como los montos mximos que tengan las
aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el control y
vigilancia del origen y uso de todos los recursos con que cuenten los partidos polticos;
se establezcan asimismo, las sanciones por el incumplimiento a las disposiciones que se
expidan en estas materias, e
i) Se tipifiquen los delitos y determinen las faltas en materia electoral, as como las
sanciones que por ellos deban imponerse
Como puede apreciarse, estos dispositivos constitucionales son el basamento legal para que en
materia electoral exista la aplicacin de sanciones, por incumplimiento de las disposiciones que
fijen las leyes electorales o bien la vulneracin a los procedimientos para el control y vigilancia
del origen y uso de los recursos con que cuentan los partidos polticos, dirigindose esta actividad
punitiva en materia electoral a vigilar el buen manejo y uso de las percepciones y erogaciones de
los partidos polticos en las campaas electorales.
El Derecho Sancionador Electoral puede ser aplicado por la autoridad electoral administrativa,
supuesto materia federal 38 , o bien, por la autoridad jurisdiccional, como es el caso del Estado de
Guanajuato 39 , dependiendo del sistema de medios de impugnacin con que se cuente; pero lo
cierto es que los rganos electorales actuarn como representantes del Estado a efecto de
restaurar el orden y propiciar la vigencia de las normas de carcter electoral, aplicando sanciones
establecidas en los ordenamientos electorales para castigar a quienes incumplan las disposiciones
electorales.
Con base en esta premisa, es claro que el traslado de los principios del Derecho Penal que regulan
la potestad punitiva del Estado, mutatis mutandis, al mbito electoral, deben considerar los
siguientes aspectos:
Primero: que el Derecho Sancionador Electoral forma parte de un sistema jurdico que tiene base
constitucional en las disposiciones antes anotadas; y que por este mandato tal derecho debe estar
positivizado por la ley, es decir, por los cdigos electorales, cualesquiera que sea su
denominacin.
En las codificaciones electorales, segn nuestro parecer, deben estar comprendidos los supuestos
de hecho y las sanciones a imponer por el incumplimiento a las disposiciones electorales. Dicho
incumplimiento, de acuerdo al diseo de la normatividad electoral vigente, puede ser por accin
o por omisin, al igual que en el Derecho Penal se desarrolla el concepto de accin, es decir, se
Vid. Ttulo Quinto del COFIPE, es el Instituto Federal Electoral quien aplica las sanciones a los partidos
polticos, como rgano electoral administrativo. Si el partido est inconforme puede hacer uso de medios de
impugnacin, mediando procedimiento de sancin ante rgano jurisdiccional.
39 Vid. CIPEEG, en su Libro Sptimo, regula que el rgano electoral administrativo, pondr en conocimiento del
Tribunal Estatal Electoral, los hechos que puedan constituir sanciones para que ste, a travs del procedimiento
de sanciones, cuando est probado, imponga la sancin correspondiente.
38
34

actualiza la accin en el mbito electoral cuando la infraccin puede derivar de un

comportamiento indebido o excesivo; o bien, de un comportamiento parcial al mandato de la
norma; y ser de carcter omisivo, cuando se actualice la inactividad, al realizarse un
comportamiento diverso al ordenado por la norma electoral. Es cuando se actualiza la primera
aplicacin del principio de legalidad en materia electoral, a travs del cual, dado el diseo de la
legislacin electoral en general, el rgano sancionador determinar en qu consiste el
incumplimiento de las disposiciones electorales.
Es necesario sealar a pesar de su evidencia-, que en la legislacin electoral no encontraremos la
norma jurdica en forma idntica a como se estructuran los tipos penales, en el mbito del
Derecho Penal, donde se establece el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica 40 .
Lo que si es comn encontrar en la legislacin electoral son las normas de carcter incompleto: en
un precepto encontramos regulada una obligacin o una prohibicin, tal como ocurre con la
regulacin sobre los periodos de campaa, cuando se establecen disposiciones de no realizar actos
de proselitismo en determinada temporalidad; en tanto, la consecuencia jurdica o sancin se
encuentra estipulada en otros preceptos electorales que generalmente se ubican en captulo
diverso al de la regulacin de sanciones, las que se establecen en forma generalizada por el
legislador y pueden adaptarse a diversos supuestos de hecho.
Lo anterior es significativo si recordamos que la mayora de las leyes electorales en nuestro pas
no tienen un diseo tcnico adecuado; esto es, generalmente la parte sustantiva contiene
disposiciones procesales o viceversa.
Ante ello, quien interpreta la norma electoral debe completar el supuesto de hecho y la
consecuencia jurdica correspondiente, e incluso, para clarificar el supuesto podr acudir a otras
normas dentro del mismo dispositivo electoral, con el fin de determinar circunstancias que
ayuden a demostrar la infraccin de la ley electoral.
En el mismo tenor de ideas, la ley electoral considera normas prohibitivas: cuando la ley electoral
establece al interior de los edificios, oficinas y locales pblicos, no podr fijarse propaganda
electoral de ningn tipo 41 . En este caso, tenemos el supuesto de hecho, sin embargo, no existe
consecuencia jurdica inmediata establecida en este mismo precepto, sta se encuentra establecida
en el captulo que regula las sanciones en la legislacin electoral, donde se establece: los partidos
polticos sern sancionados cuando incumplan los acuerdos, resoluciones de las autoridades
electorales o disposiciones de este ordenamiento, segn la falta, con 42 ; por ello el juzgador
debe acudir a la norma complementaria para conjuntar el supuesto de hecho con la consecuencia
jurdica, y resolver el caso en particular.
Vid. Cdigo Penal Federal y Cdigo Penal de Guanajuato.

Artculos 188 apartado 1 del COFIPE; y 190 del CIPEEG.
42 Artculos 269 del COFIPE; y 363 del CIPEEG.
40
41
35
EL ILCITO
SU CASTIGO
Por otro lado, es comn que la norma electoral remita a otras disposiciones normativas, para
tener base de aplicabilidad de la sancin, considerndose que en estos supuestos tambin es
aplicable mutatis mutandis los principios que regulan la existencia de normas electorales
sancionadoras en blanco, tal como se conceptualiza en el mbito del Derecho Penal. Basta citar
como ejemplo lo que la ley electoral de Guanajuato establece en el artculo 42 BIS 2:
Artculo 44 bis 2.-VI.- El Consejo General del Instituto Electoral del Estado
de Guanajuato formular y resolver sobre los informes justificados que rindan
los partidos polticos, con base en el dictamen tcnico presentado por la
Comisin de Fiscalizacin y, en su caso, comunicar al tribunal estatal electoral
dicha resolucin, para efectos de la imposicin de la sancin en los trminos del
libro sptimo de este cdigo; 43 .
Como puede apreciarse, al referir el cdigo electoral que la denuncia de irregularidades se basar
en el dictamen tcnico, esto significa que nos remite a la aplicacin de los lineamientos 44 que
regulan el uso y destino del financiamiento pblico, los que nicamente establecen los supuestos
de hecho, y son emitidos por el rgano electoral administrativo (Consejo General del Instituto
Electoral del Estado de Guanajuato), en tanto la ley electoral (caso del Estado de Guanajuato)
establece especficamente la sancin que corresponde a las faltas electorales por violacin a dichos
lineamientos.
Entonces tenemos que es posible aplicar los aspectos dogmticos sobre la composicin de las
normas penales, mutatis mutandis, en las normas electorales, relativas a las normas incompletas o
a los tipos en blanco.
Conviene sealar que, al igual que en el mbito del Derecho Penal, los cdigos electorales
tambin contienen normas semejantes a lo que se conoce como tipos abiertos, y por ello, resulta
ser aplicable, mutatis mutandis, el concepto dogmtico penal sobre este tema, ejemplo de norma
que contiene disposicin equiparable al tipo abierto, se aprecia de la redaccin de la fraccin I del
artculo 361 del Cdigo Electoral de Guanajuato, que seala: A los Servidores Pblicos
que no presten con oportunidad debida. De esto resulta evidente, que el juzgador
electoral deber interpretar los supuestos que se puedan comprender en esta norma electoral
abierta, atendiendo a los elementos probatorios de carcter objetivo con que se cuente en el
momento de la decisin jurisdiccional, para determinar si se ha prestado o no con la oportunidad
debida la ayuda a las autoridades electorales, lo que significa que la valoracin sobre este
elemento normativo la realizar el juzgador.
Cdigo de Instituciones y Procedimientos Electorales para el Estado de Guanajuato.
Reglamento que establece los Lineamientos, formatos e instructivo, Catlogo de Cuentas y Gua
Contabilizadora aplicables a los Partidos Polticos Nacionales y Estatales en el Registro de sus Ingresos y
Egresos y en la presentacin de sus informes. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 28 de diciembre
de 1999 y el 10 de enero del 2000.
43
44
36

Segundo: es sabido que el sistema electoral no conlleva lo que es considerado por la teora general
del proceso, comnmente aceptada, como un proceso o juicio electoral, sino en realidad se trata
de un procedimiento impugnativo; sin embargo, tambin le son aplicables a ste los principios del
proceso penal, es decir, en el procedimiento impugnativo la potestad punitiva debe ser limitada y
regulada por principios y garantas, a efecto de que no sea una actividad represora legalizada, ni
excesiva; por el contrario, debe materializar el Estado de Derecho. De esa forma, los principios
que regulan la potestad sancionadora del Estado, deben tener vinculacin con los principios de
carcter procesal y los que regulan el proceso, como es el caso de la presuncin de inocencia el que
es citado para su aplicacin por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, en
tesis relevante- 45 . Slo as se iniciar una evolucin conceptual en el mbito del Derecho
Sancionador Electoral.
Esto implica que se apliquen, de igual forma, en la instauracin del procedimiento impugnativo
electoral principios modernos que rigen al Derecho Procesal Penal y al proceso en s mismo,
mutatis mutandis, a efecto de evolucionar con sustento cientfico y garantista en el procedimiento
sancionador electoral. Slo por citar algunos ejemplos, diramos que adems de la aplicacin del
principio de inocencia, el principio indubio pro reo aplicado por analoga al mbito procesal,
tambin debe considerarse para la resolucin de casos electorales, porque es una corriente
dogmtica que ya est siendo aceptada en Europa, y asimismo, dar tambin vigencia el principio
de oportunidad, entre otros 46 . No est por dems sealar que deben distinguirse cules de estos
principios pertenecen al procedimiento y cules son aplicables al proceso, lo que no es simple
diferenciacin terminolgica, sino precisin tcnica.
Tercero: toda vez que se pretende la aplicacin de los principios del Derecho Penal al Derecho
Sancionador Electoral, tambin se estima debe comenzarse a trabajar sobre una dogmtica
jurdico electoral, con la finalidad de sistematizar el Derecho Electoral, orientndolo a la
resolucin de casos concretos; partiendo siempre de la interpretacin del derecho positivo y
estableciendo nuevas teoras con slida tcnica cientfica que nos permitan ser partcipes de la
evolucin de la ciencia del Derecho Electoral, encaminada a generar la seguridad jurdica y hacer
posible la vigencia del Estado de Derecho, a travs de un mtodo cientfico.
2. Principios que limitan la potestad punitiva en el Derecho Sancionador Electoral
45 Vid. Tesis Relevante nmero S3EL 059/2000 cuyo rubro es PRESUNCION DE INOCENCIA, PRINCIPIO
VIGENTE EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. Lo que demuestra
nuestra postura en el sentido de que los principios procesales de la materia penal tambin son aplicables en
cuanto al proceso debido. Conjuntamente con el principio de oportunidad.
46 Este principio refiere que las acciones delictivas que en realidad no representen gran peligro social, deben
resolverse por vas alternativas o mediante la conciliacin, reparando la falta y el dao, sin necesidad de acudir al
proceso (ante ello su inclusin en el proyecto de Reforma de Justicia Penal, identificada como Justicia
Alternativa). En Guanajuato, por resolucin se aplic este concepto ante la poca intensidad de la vulneracin al
lineamiento, no imponindose sancin, y decretndose exoneracin del Instituto Poltico. Vid. Resolucin nmero
37
EL ILCITO
SU CASTIGO
A. Principio de legalidad
El principio de legalidad en materia electoral se encuentra establecido en los artculos 41 y 116
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y regula el Derecho Sancionador
Electoral, a travs del cual la ley debe fijar los criterios para el control y vigilancia de las
actividades electorales de los partidos polticos y el uso de recursos, para lo cual establece, en
forma previa, las sanciones que han de imponerse por el incumplimiento de tales disposiciones 47 .
En el mbito electoral, no encontraremos tipos o normas que establezcan de manera conjunta el
supuesto de hecho y la consecuencia correspondiente, tal como ocurre en el mbito del Derecho
Penal; pero ello no obsta para que la teora del tipo penal se adopte por la materia electoral,
buscando siempre el complemento de las normas que por la naturaleza de la materia tienen
carcter incompleto, como ya se ha sealado. Por otro lado, de acuerdo a la teora de la tipicidad
que rige en materia penal, sta tambin es aplicable al mbito electoral, puesto que el rgano
electoral sancionador no podr aplicar sancin si el incumplimiento de las disposiciones
electorales, bien por accin o por omisin, no se adecua a una norma electoral, que en forma
previa al hecho, establezca el supuesto. Y esta funcin de tipicidad, como en el caso de la
legislacin electoral de Guanajuato, la realiza solamente el rgano jurisdiccional.
De acuerdo a la conformacin de normas electorales, sta tambin selecciona comportamientos
que considera relevantes, y a travs de los dispositivos constitucionales establece la funcin
garantista en el sentido de que es la propia ley electoral la que debe fijar las sanciones a imponerse
por su inobservancia. En consecuencia, la norma electoral tiene funcin motivadora general, es
decir, el legislador al establecer sanciones e incumplimientos trata de conminar a los partidos
polticos para que se abstengan de su vulneracin.
Ahora bien, para que el principio de legalidad tenga plena vigencia es necesario que se actualicen
en las legislaciones ciertas garantas, derivadas de dicho principio, tal como ocurre en el mbito
penal; garantas que tendrn adopcin en el mbito electoral con las limitaciones y caractersticas
propias de esta rama del derecho, por ello es necesario plantear cmo se materializan.
A.1.1. Garanta criminal. En la materia electoral se adecua porque ningn incumplimiento que
no est previsto en la ley con sancin, puede ser estimado como infraccin electoral, y del diseo
constitucional apuntado al inicio de este apartado se desprende la prohibicin de extender a faltas
electorales comportamientos anlogos o parecidos a los que no estn taxativamente formulados
en las normas electorales.
A.1.2. Garanta penal. Se desprende de las leyes electorales que establecen que las sanciones
podrn ser aplicadas, bien por rganos administrativos o por rganos jurisdiccionales,
dependiendo del diseo que se siga en la conformacin de la ley electoral. Lo cierto es que no
Vid. Tesis Relevante nmero S3EL 055/98 emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin.
47
38

deben imponerse sanciones que no estn fijadas en la ley o norma que de ella derive, ni
contemplarse supuestos que no estn descritos por stas. Tambin las normas electorales
establecen como obligacin para quien impone una sancin, el pronunciamiento claro sobre la
duracin, forma de cumplimiento y temporalidad de la sancin aplicada y los medios que se
puedan emplear.
A.1.3. Garanta jurisdiccional. Resulta aplicable sin mayor problema al mbito electoral,
porque la sancin debe establecerse en sentencia firme dictada mediante resolucin de autoridad
competente, tras haberse cumplido los requisitos procesales y garantas del proceso. Prueba de
ello, es que debe escucharse en defensa al partido poltico que se pretenda sancionar, como
actualmente se hace, en la legislacin electoral, cuando menos en el Estado de Guanajuato.
Con base en ello, estimamos que la postura sistemtica ms congruente para un procedimiento
sancionador electoral garantista en el mbito local y federal, es la que sostiene que sean los
rganos jurisdiccionales, es decir, jueces, quienes apliquen las sanciones, tomando en
consideracin la trascendencia de esta funcin y no se comulga con la postura de que sea el rgano
electoral administrativo quien imponga la sancin, porque ello significa dejar en manos de legos
esta tarea tan delicada y que requiere de conocimientos especficos sobre este tema, pues en la
actualidad existen legislaciones que permiten que los Consejos Generales Electorales, bien
ciudadanos o profesionalizados, que generalmente no estn compuestos por abogados, realicen la
imposicin de la sancin.
Por ello coincidimos con la postura que adopt el legislador guanajuatense, cuando estableci el
procedimiento sancionador ante el Tribunal Estatal Electoral, a efecto de que sea ste quien
determine la imposicin o no de la sancin, a travs de un procedimiento diverso a los medios de
impugnacin ordinarios, y donde el rgano electoral administrativo pone en conocimiento los
hechos, a semejanza del ejercicio de la accin penal que hace el Ministerio Pblico en el mbito de
la justicia penal, y es el Tribunal quien, a travs del procedimiento, escuchando en audiencia al
partido poltico en la sentencia, determina la sancin o consecuencia jurdica 48 . Por eso
consideramos que esta postura legislativa fue adecuada y puede adoptarse en forma generalizada
por las legislaciones electorales del pas.
La legislacin electoral de Guanajuato observa la garanta jurisdiccional, aun cuando, no
obstante lo anterior, la crtica que se le puede formular es que no lo plasm en la norma en forma
ms sistemtica. Porque en la reforma electoral del ao 2002, al regular el procedimiento de
fiscalizacin para el control y vigilancia del origen de los recursos, tanto en campaas, como en
forma ordinaria, otorg a los partidos polticos slo en el rengln de fiscalizacin, una doble
garanta jurisdiccional de defensa. Es decir, en Guanajuato los partidos polticos, cuando se trata
de controversias sobre la fiscalizacin del financiamiento, tienen la posibilidad de impugnar los
resultados de las revisiones y de los dictmenes consolidados que se formulen como resultado de
48
Vid. Artculo 359 del CIPEEG.
39
EL ILCITO
SU CASTIGO
las auditoras practicadas al manejo del financiamiento, a travs del recurso de revisin ante las
Salas Unitarias del Tribunal Estatal Electoral, cuya actividad jurisdiccional se ha limitado a
revisar la legalidad del procedimiento de auditora y vigilar el respeto del derecho de audiencia
que tienen los partidos polticos. Sin embargo, los partidos polticos tienen otra oportunidad de
defensa y del pronunciamiento de una decisin jurisdiccional, cuando el Consejo General del
Instituto Electoral hace valer su potestad de enviar comunicacin o denuncia sobre posibles
irregularidades detectadas a travs de la auditoras, solicitando la iniciacin del procedimiento
especial de sancin, cuya va jurisdiccional es independiente del recurso de revisin, porque el
procedimiento sancionador es competencia del Pleno del Tribunal Estatal Electoral.
De esa forma, el legislador guanajuatense dio pauta a la existencia de lo que se conoce en otras
materias como la cosa juzgada refleja, es decir, que tanto el recurso como el procedimiento
sancionador, aun cuando sean independientes, no deben generar resoluciones contradictorias,
ms an cuando los medios impugnativos electorales no son suspensivos, y ante ello el recurso una
vez que se inicia su sustanciacin no se puede suspender. Entonces a nuestro juicio, lo que se
suspende es el procedimiento de sancin hasta en tanto se resuelve el recurso y se analizan las
diversas afectaciones reflejas que pudieran alterar cualquier pronunciamiento en el procedimiento
especial de sancin. Aunque se apunta, esto es tema diverso que escapa a los alcances de este
trabajo.
A.1.4. Garanta de ejecucin. En materia electoral puede realizarse bajo circunstancias
establecidas en la ley y en la resolucin pronunciada por las autoridades jurisdiccionales
electorales. Ejemplo de ello es que las sanciones, cuando consisten en la imposicin de multa a los
partidos polticos que tienen poco financiamiento pblico, es posible, bajo este principio,
establecer en las resoluciones jurisdiccionales plazos para la ejecucin o cumplimiento de la
sancin, esto es: la sancin puede ser impuesta en varias exhibiciones, a efecto de no denigrar al
partido poltico y hacerle imposible la garanta que tiene establecida en la Constitucin de
desarrollar una vida ordinaria en lo econmico, en condiciones de equidad respecto de los dems
partidos polticos.
Estamos convencidos de que as como en materia penal existe la sancin de privacin de libertad,
trabajo en favor de la comunidad, conmutacin de la sancin, etc., y la condena a la reparacin
del dao como pena pblica, de acuerdo a las disposiciones penales, y en un futuro prximo la
reparacin del dao derivada del delito 49 ; tambin en materia electoral debemos evolucionar
hacia esas posturas modernas de sustitutos de la pena; desde luego, con las adecuaciones
correspondientes al mbito electoral, quiz en un futuro crear figuras jurdicas de sustitucin de
las multas y de suspensin del financiamiento pblico, dado que el sistema sancionador electoral
no puede permanecer esttico y limitarse solamente a sancionar a los partidos polticos por los
Vid. Cdigo Penal Espaol, vigente a partir de 1995 y propuesta de reforma al Sistema de Justicia Penal,
artculo 2. Fraccin VII del proyecto del Nuevo Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
49
40

mtodos tradicionales (multa, suspensin del financiamiento o prdida del registro), y tener que
recurrir a otras materias para efecto de reparacin de daos causados o responsabilidad civil. Lo
que tambin sera motivo de estudio por separado, a efecto de que el sistema de ejecucin de
sanciones en materia electoral sea especficamente el abordado.
A.1.5. Garanta de lex previa. Se actualiza con el diseo constitucional del sistema del Derecho
Sancionador Electoral, a travs del cual la ley debe ser promulgada en forma previa a la
imposicin de la sancin; y en la misma ley debe establecerse con claridad sta; adems, la ley debe
estar vigente en el momento de la aplicacin de la sancin.
A.1.6. Garanta lex scripta. Significa que aun cuando en materia electoral para efectos procesales
pueden aplicarse los principios generales del derecho para la resolucin de recursos; esto no opera
para los procedimientos especiales y la imposicin de la sancin, porque las sanciones deben estar
sealadas de manera expresa en la ley y no desprenderse de principios generales no escritos,
porque la imposicin de las sanciones afecta los derechos de los partidos polticos, y por
seguridad jurdica stas deben estar plasmadas en la norma escrita en materia electoral.
A.1.7. Garanta de lex stricta. Esta garanta es aplicable al mbito del Derecho Electoral,
porque por la conformacin de las normas de esta materia, es comn que se deje abierta la
posibilidad para que el juzgador interprete el contenido de la norma; sin embargo, en este
supuesto el juzgador debe seguir una sistemtica apoyada en conocimiento cientfico, lo cual se
logra slo a travs de la aplicacin de la dogmtica. Por tanto, la imposicin de la sancin en
materia electoral no debe depender de la percepcin personal del intrprete de la ley. Aun cuando
en ocasiones existen normas abiertas, es decir, describen cuestiones difusas, y quien aplica la
norma debe utilizar la sistemtica aqu planteada, derivada del Derecho Penal, mutatis mutandis
al Derecho Electoral, para la resolucin del caso en concreto.
B. Principio de dolo y culpa
Aun cuando en materia electoral esto parece ser un escepticismo, en realidad tiene perfecta
aplicacin, puesto que las personas jurdicas, como lo son los partidos polticos no actan con
dolo y culpa, son sus integrantes quienes as lo hacen, y es por la actuacin de los miembros del
propio instituto poltico, incluso a veces de sus simpatizantes, por lo que se les atribuye un hecho
e impone una sancin. Tal es el caso de las campaas electorales realizadas fuera de los plazos
legales, donde con independencia del conocimiento del partido, sus simpatizantes realizan actos
de proselitismo que le causan un perjuicio, pues la falta le es atribuida no a las personas, sino al
instituto poltico. Por ello, debe afirmarse que el incumplimiento a las disposiciones electorales,
en el caso de disposicin del erario pblico, pudiera constituir un comportamiento de carcter
doloso, por el que el partido poltico tendra que soportar la recepcin de la sancin impuesta
por el rgano electoral, incluso por la negligencia mostrada por quienes realizan actividades
dentro de los institutos polticos. En realidad, esto es lo que tradicionalmente se viene haciendo
en materia electoral, quiz de manera mecnica, sin la utilizacin de una sistemtica jurdica
41
EL ILCITO
SU CASTIGO
adecuada.
Con independencia de lo anterior, se reitera la aplicabilidad, mutatis mutandis, que se haga de los
conceptos de dolo y culpa de la materia penal, a la materia electoral, debe hacerse con razonable
pulcritud, conforme los criterios de la dogmtica jurdica: porque ubicar al dolo y la culpa como
elementos de la culpabilidad o como formas de sta, constituye un problema sistemtico en el
Derecho Penal que acarrear las mismas consecuencias en el mbito electoral, e impedir la
aplicacin, en casos concretos, del error de tipo y del error de prohibicin en esta materia, lo que
en la actualidad ha significado un avance importante en el mbito penal por ser postura ms
garantista que el sistema clsico. Porque sostenemos que es posible dar cabida a estas causas de
exclusin del delito, como causas de exclusin de la infraccin electoral, tambin es posible
concebir que un partido poltico puede actuar mediando error insuperable, sobre alguno de los
elementos que regule el supuesto de hecho, o bien desconociendo la existencia de la norma, los
alcances de sta, o porque considere que esta justificado su actuar y no obstante esto le sea
atribuido el hecho determinado como violacin de carcter electoral.
C. Principio de culpabilidad
Tal principio resulta idneo al Derecho Sancionador Electoral, en razn a que un partido
poltico, ante el incumplimiento de disposiciones electorales, a travs de un procedimiento
especial amerita un juicio de reproche y es innegable que por la actuacin de los integrantes o
simpatizantes de ste recibir la sancin, y tal incumplimiento ser el fundamento y el lmite de la
consecuencia jurdica que se imponga. Incluso nos atrevemos a decir que no es lejana la
posibilidad en que se actualice y se apliquen en materia electoral causas de inculpabilidad, como
lo es error de prohibicin de carcter invencible, al igual que ocurre en el Derecho Penal.
Con el propsito de hacer entendible la idea, citamos como ejemplo el siguiente: el caso en que el
candidato a un puesto de eleccin popular se presenta ante la autoridad municipal a solicitar la
constancia de residencia, justo en el tiempo en que quien legalmente debe firmar el documento se
encuentra de vacaciones, y la constancia la firma otro funcionario por ausencia, lo que es
frecuente que as ocurra, pero en el momento en que el candidato presenta dicha documentacin
ante la autoridad electoral al solicitar su registro, sta le niega su derecho a ser registrado en el
ltimo da y momento en que fenece el plazo. En tal supuesto, el candidato est en la creencia de
que la ley autoriza al firmante a expedirle su documento, en la misma condicin est el
funcionario pblico que firm tal documento por haber recibido instrucciones de suplir en
ausencia al funcionario legalmente autorizado. Entonces ninguna violacin a la ley electoral
puede aplicarse al partido poltico, ni al funcionario que suscribi el documento en tales
condiciones.
D. Principio de proporcionalidad
Tambin resulta aplicable al mbito electoral: a travs de este principio la autoridad electoral
debe aplicar una respuesta o sancin equilibrada, puesto que no todo comportamiento igual debe
42

ser sancionado en forma igual. Porque consideramos que en el supuesto en que un partido
poltico que cuente con toda una estructura administrativa contable, y con alto financiamiento
pblico y, por ende, con la posibilidad de tener recursos humanos suficientes, vulnere una
disposicin electoral derivada de omisiones en los informes del financiamiento, no debe ser
sancionado de igual forma, al supuesto en que la misma infraccin la cometa un partido poltico
de los denominados que no cuente con la misma estructura financiera y humana y que reciba
menos financiamiento pblico. Resulta por dems evidente que si les impone la misma multa, sta
no impactar en forma igualitaria en ambos supuestos. Entonces este principio de
proporcionalidad va ntimamente ligado con el principio de la individualizacin, en el que debe
hacerse un anlisis de la razn de la infraccin, si se ha vulnerado una disposicin del cdigo
electoral o de un lineamiento, la capacidad financiera y el impacto que la sancin tenga hacia el
propio partido poltico que la recibe, por eso debe graduarse la consecuencia jurdica, en forma
similar a como se individualiza la pena en el mbito penal.
Apoyados en este principio, planteamos que en el sistema sancionador electoral, no debe
sancionarse con mayor intensidad la violacin a dispositivos creados por el rgano electoral
administrativo, como es el caso de los lineamientos, que las violaciones a dispositivos de los
cdigos electorales, creados por el legislador, porque esto invierte el concepto de primaca de las
normas. Esto es precisamente donde este principio debe tener gran utilidad para equilibrar las
sanciones de carcter electoral.
E. Principio de intervencin mnima
Aplicado en la materia electoral, tiene utilidad porque en l se sustenta la justificacin de la
sancin, la que se aplicar slo cuando no se garantice que se respetan las condiciones mnimas de
convivencia social, esto es, la sancin no debe ser instrumento de abuso de los rganos electorales,
principalmente los de carcter administrativo, que incluso tienen facultades para legislar en
ordenamientos secundarios sin ningn control sobre la observancia de los principios limitadores
de la potestad punitiva estatal. Ante la inobservancia de los principios aqu tratados, su exceso es
tal que desarrollan ordenamientos donde las cargas probatorias siempre se trasladan a los
partidos polticos, estableciendo excesivas formalidades, lo rompe con principios procesales
importantes, como el de inocencia, en el que todo partido poltico debe presumirse inocente en un
procedimiento sancionador, hasta en tanto se demuestre plenamente lo contrario a travs de la
imposicin de la sancin por ser reprochable su actuar o su omisin.
Este principio es til tambin para exonerar de sancin a los partidos polticos cuando la
autoridad electoral comunica o analiza supuestos que surgen de los dictmenes de revisin del
financiamiento, en los que las supuestas infracciones son incongruencias mnimas en la
documentacin contable, cuando se detectan diferencias en la informacin contable por $5.00,
como ya ha ocurrido. En tales supuestos y en observancia a este principio no debe aplicarse
sancin alguna, porque esa discordancia contable, por ser mnima, a nuestro juicio no genera
ninguna perturbacin de la seguridad jurdica colectiva, mxime si es la nica supuesta infraccin
43
EL ILCITO
SU CASTIGO
electoral. Sancionar en este tipo de casos no es la gnesis del sistema sancionador electoral. Si esto
no fuera suficiente, el principio de oportunidad, que tiene carcter procesal otorga, en el caso de
la legislacin electoral de Guanajuato, el fundamento para omitir la solicitud de iniciacin del
procedimiento especial de sancin ante el Tribunal Estatal Electoral, al Consejo General del
Instituto Federal Electoral, sin que ello significare el dejar de cumplir su encomienda para velar
por el inters pblico.
F. Principio non bis in idem
La observancia de este principio obliga a la autoridad electoral a cuidar que en la comunicacin
de denuncia de hechos que puedan constituir infracciones electorales o en la imposicin de las
sanciones, los supuestos o comportamientos no tengan posibilidad de ser sancionados en ms de
una ocasin; bien porque los hechos sean narrados en forma confusa o reiterativa; o porque las
supuestas violaciones electorales estn contempladas en dos normas diversas. En consecuencia, no
es posible aplicar dos sanciones a un mismo incumplimiento de las leyes electorales. Como puede
apreciarse, surge otro problema que consiste en la posibilidad de aplicar, mutatis mutandis, la
reglas del concurso o identidad de normas real o ideal- que rigen a la materia penal, lo que
tambin requiere de un estudio especfico profundo que no se abordar en este trabajo.
G. Principio de resocializacin
Conjuntamente con los principios de proporcionalidad e intervencin mnima, este principio
tiene como sustento el que las sanciones electorales no deben ser siempre las ms severas. Porque
uno de los principales fines de la sancin es la reeducacin y el respeto a la dignidad de quien es
sujeto pasivo de la consecuencia jurdica, mxime cuando se trata de nuevas regulaciones en la ley
electoral, donde los partidos polticos, sobre todo los que son de nueva creacin o los que no
tienen oportunidad de acudir a asesora jurdica, requieren de un proceso de adaptacin y
entendimiento de la norma electoral, sin que ello signifique que la sancin deba dejarse a eleccin
del sancionado.
Es necesario orientar las sanciones en materia electoral hacia la prevencin, no dar cabida a los
sistemas represivos que ningn resultado han mostrado en estos tiempos en el mbito penal. Debe
reeducarse al partido poltico a travs de la sancin proporcional a su incumplimiento o falta
electoral. Y slo cuando la falta revista gravedad entonces este principio sirve de sustento
tambin para aplicar sanciones severas, sin que esto constituya su negacin.
VI. Conclusiones
1. Se debe tener especial cuidado en la estructuracin de las tesis relevantes y de la jurisprudencia
electoral cuando stas aludan a principios reguladores del Derecho Penal, tanto sustantivo como
adjetivo, y que en su conformacin se refleje una construccin sistemtica armnica, en su
contenido, sustentada en alguna postura de carcter dogmtico, la que se desee plantear, de las
que rigen el sistema jurdico-penal. Pues de no ser as, tal construccin de la jurisprudencia
electoral puede afectar la correcta interpretacin y aplicacin de los principios del Derecho Penal
44

al Derecho Sancionador Electoral, el que a futuro inmediato pudiera entrar en severa crisis por
su falta de sustento legal y cientfico.
2. Que se realicen las modificaciones legales pertinentes, tanto en el mbito federal como en los
Estados de la Repblica, con la finalidad de dar cumplimiento a la garanta jurisdiccional, y sean
los rganos electorales jurisdiccionales quienes apliquen las sanciones electorales.
3. Deben impulsarse reformas electorales para que el procedimiento de sancin tenga una va
jurisdiccional independiente de los medios de impugnacin tradicionales, como es el caso de la
legislacin electoral de Guanajuato, para que los principios aqu abordados tengan plena
vigencia.
4. Que no es lo ms adecuado establecer una ley del sistema sancionador electoral, pero cuando
menos, deben hacerse enmiendas a las leyes electorales para que, previas las modificaciones,
derivado de stas, sea posible la creacin del reglamento que regule el procedimiento sancionador
en materia electoral, en el que se plasmarn tanto los aspectos sustantivos como procesales
aplicables a esta materia, lo que dar mayor seguridad jurdica a quienes son justiciables en este
mbito.
5. Seguir tomando como base en el Derecho Sancionador Electoral, mutatis mutandis, los
principios del Derecho Penal, pero slo en tanto se realiza la construccin de los principios
electorales con caractersticas propias, a efecto de evitar acudir a los principios tanto de carcter
sustantivo como procesal de otras ramas del derecho.
6. El sistema sancionador electoral no debe permanecer esttico y debe evolucionar en forma
rpida a efecto de responder a las necesidades actuales, debiendo plantearse la posibilidad que este
sistema, adems de propiciar la sancin de los partidos polticos, cuando as proceda, debe
garantizar aspectos de reparacin o resarcimiento de daos y perjuicios, no slo en mbito
electoral estrictamente, sino los de carcter civil, derivados de la infraccin electoral, cuando as
proceda.
7. Que los principios limitadores a la potestad punitiva, aqu tratados, son actualmente
aplicables en el mbito electoral, mutatis mutandis, a travs de resoluciones jurisdiccionales.
Pero debe tenerse especial cuidado en su origen sistemtico en el Derecho Penal, para evitar
conceptos y aplicaciones errneas en el Derecho Sancionador Electoral. En consecuencia, deben
los rganos electorales del pas coadyuvar a construir la sistemtica jurdico-electoral, tomando
como ejemplo la evolucin de la sistemtica jurdico-penal 50 .
8. Que en la composicin de las normas jurdico-electoral, se aplican mutatis mutandis las reglas
dogmticas sobre la composicin de las normas penales en general, as mismo los principios que
regulan la tipicidad jurdico-penal.
Vid. Resolucin Nmero P-77/2004-PS, con motivo del procedimiento de sancin iniciado contra el Partido
Accin Nacional, siendo ponente el Magistrado de la Quinta Sala Unitaria.
50
45
EL ILCITO
SU CASTIGO
ANEXO
(Tesis Relevante y Jurisprudencia Electoral)
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LE SON APLICABLES
LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI DESARROLLADOS POR EL DERECHO PENAL.
Sala Superior, tesis S3EL 045/2002.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE
REALIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y
PROPORCIONALIDAD. Sala Superior, tesis S3ELJ 62/2002.
SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA ELECTORAL. ELEMENTOS PARA SU
FIJACIN E INDIVIDUALIZACIN. Sala Superior, tesis S3ELJ 24/2003.
PRESUNCIN DE INOCENCIA. PRINCIPIO VIGENTE EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. Sala Superior, tesis S3EL 059/2001.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL PARA LA
ATENCIN DE QUEJAS SOBRE EL ORIGEN Y LA APLICACIN DE LOS RECURSOS
DERIVADOS DEL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLTICOS. ES
ESENCIALMENTE INQUISITIVO. Sala Superior, tesis S3ELJ 64/2002.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBEN
PRIVILEGIARSE LAS DILIGENCIAS QUE NO AFECTEN A LOS GOBERNADOS. Sala
Superior, tesis S3ELJ 63/2002.
46
Las sanciones en el derecho indgena

SUMARIO: I. Palabras previas. II. El derecho indgena en Mxico. III.
Colombia. IV. Bolivia. V. stos no son los nicos casos. VI. Anexo:
Sentencia T-523/97 de la Corte Constitucional de Colombia.
I. Palabras previas
El tema de los pueblos indgenas en el mbito del derecho ha venido a cuestionarnos sobre el
manejo que tradicionalmente se ha dado, por los denominados operadores jurdicos, al derecho
que no es de naturaleza estatal y que algunos denominan derecho alternativo o sistema jurdico
paralelo.
En esta ocasin slo pretendo destacar la forma en que se ha abierto, paulatinamente, la puerta a
los derechos de los pueblos indgenas y ver cmo, esa apertura tiene una trascendencia de amplio
alcance que, al menos en mi opinin, no ha sido valorada por muchos estudiosos del derecho. Lo
anterior especialmente desde la razn de que ambos derechos: el estatal y el indgena, surgen de
diferentes cosmovisiones. Como ejemplo pongo la sentencia T-523/97 dictada por la Corte
Constitucional de Colombia (antes haba dictado otra sentencia igual de paradigmtica: la
sentencia T-349/96), misma que se agrega al final como anexo a estas reflexiones.
La mencionada sentencia y algunos otros casos, nos permiten reflexionar sobre el valor que tiene
en uno y otro sistema normativo la sancin. En Mxico, el tema de la polica comunitaria ha sido
uno de los temas que ms enfrentamiento suscita entre juristas a la hora de validar tal forma de
organizacin ciudadana, 1 sin que hayamos llegado an a un punto definitivo en torno a su
naturaleza e inclusin en el marco institucional. Asimismo, las sentencias de los rganos
jurisdiccionales locales y federales que se ocupan de tales temas se conocen poco.
II. El derecho indgena en Mxico

Reconozco, en principio, que a pesar de su incorporacin en el texto constitucional federal, el
tema de los derechos de los pueblos indgenas no parece haber adquirido carta de naturalizacin
en el constitucionalismo mexicano. Con aquella reforma de agosto de 2001, se dijo que Mxico
Vase mi trabajo Seguridad pblica y estado multicultural: el caso de la polica comunitaria en el estado de
Guerrero, en Fernndez Ruiz, Jorge, coord., Derecho administrativo. Memoria del Congreso Internacional de
Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico: UNAM, 2005, pp. 613-633; tambin en Cienfuegos Salgado,
David, coord., Poltica criminal y justicia penal. Reflexiones para una reforma urgente, Nuevo Len, Mxico: FEJ,
Elsa G. de Lazcano, 2007, pp. 9-29.
1
47
EL ILCITO
SU CASTIGO
arrancaba su andar en el siglo XXI redefiniendo jurdicamente a las comunidades indgenas e

incorporndolas formalmente al rgimen constitucional; una labor que se justificaba con creces al
ser stas la poblacin original del pas.
Sin embargo, a la par de esta reflexin se hizo evidente que no exista una idea clara de qu rumbo
deban tomar los derechos indgenas que se reconocan en el texto constitucional, pues mientras
para unos sectores la reforma era deficiente, para otros se trataba de una reforma adecuada, lo
que provoc numerosas controversias constitucionales 2 y acadmicas.
Numerosos trabajos se ocuparon de explicitar los alcances de la reforma, en ocasiones desde
perspectivas diametralmente opuestas. 3 Valdra la pena preguntarnos, a ras de suelo, y no en las
altitudes de la discusin terica, qu ha pasado desde entonces. Especialmente si consideramos
que en los aos transcurridos desde la publicacin de la reforma constitucional, numerosas
legislaciones federales y locales han sufrido modificaciones para adecuar su contenido al nuevo
mandato que reconoce la pluriculturalidad del Estado mexicano. 4 Adems de que la sociedad ha
ido acostumbrndose a ciertos hechos cotidianos que le recuerdan la dismbola composicin de la
poblacin mexicana.
Se ha hecho evidente que esta nueva circunstancia tambin ha influido en otros mbitos jurdicos,
especialmente impactados por la novedad, y creciente complejidad, del tpico de los derechos de
las minoras. Poco a poco se ha extendido este reconocimiento entre la doctrina nacional y el
tema ha generado inters en la enseanza y la investigacin jurdicas.
Hasta aqu debemos decir que resulta claro que los pueblos indgenas tienen en el
constitucionalismo mexicano, es decir en el derecho mexicano, un reconocimiento para sus
2 Para conocer de todos los casos planteados vase Rocha Daz, Salvador, coord., La reforma constitucional
para la proteccin de los derechos y la cultura de los pueblos indgenas, Mxico: UNAM, 2004, especialmente las
pginas 117-231.
3 La bibliografa sobre el tema es amplia, pero como aproximacin bsica pueden consultarse: Carbonell
Snchez, Miguel y Karla Prez Portilla, coords., Comentarios a la reforma constitucional en materia indgena,
Mxico: UNAM, 2002; Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Las iniciativas de reformas constitucionales en materia
indgena en Mxico, Boletn mexicano de derecho comparado, Mxico, DF, no. 97, 2000; Gonzlez Oropeza,
Manuel, La reforma constitucional en materia indgena de Mxico, Lex. Difusin y anlisis, Mxico, DF, no. 79,
enero de 2002.
4 Una de las ltimas reformas, aprobada el 18 de octubre de 2005, es la adicin del artculo 39 bis de la Ley
sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales (an no publicada), en el cual se establece: Los pueblos y
las comunidades indgenas podrn ejecutar el Himno Nacional, traducido a la lengua que en cada caso
corresponda. Para tales efectos, se faculta al Instituto Nacional de Lenguas Indgenas para realizar las
traducciones correspondientes, las cuales debern contar con la autorizacin de la Secretara de Gobernacin y
de la Secretara de Educacin Pblica. // Los pueblos y comunidades indgenas podrn solicitar a las Secretaras
de Gobernacin y de Educacin Pblica la autorizacin de sus propias traducciones del Himno Nacional. La
Secretara de Gobernacin llevar el registro de las traducciones autorizadas.
48
LAS SANCIONES EN EL DERECHO INDGENA

derechos. Cules derechos se reconocen en la Constitucin? Grosso modo: 5 Derecho al

reconocimiento como pueblo o comunidad indgena; Derecho a la autoadscripcin; Derecho a la
libre determinacin; Derecho a la autonoma; Derecho a aplicar sus propios sistemas normativos;
Derecho a la preservacin de la identidad cultural; Derecho a la tierra y al territorio; Derecho de
consulta y participacin; Derecho a acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado y Derecho al
desarrollo.
Evidentemente algunos de estos derechos no son individuales, o ms bien, no slo son
individuales, tambin son colectivos. Y a la vista de ellos, especialmente en lo atinente a la idea de
derechos a la autonoma y a la aplicacin de sus sistemas normativos, podemos sealar que de
ellos se desprende el derecho a tener y a que se respete tener su derecho.
Ello nos lleva a distinguir entre los derechos de los pueblos indgenas (que ya listamos antes) y el
derecho de los pueblos indgenas. Me interesa destacar, el derecho de los pueblos indgenas.
La reforma constitucional hizo nfasis en la caracterizacin de los pueblos indgenas como
aquellos descendientes de poblaciones que habitaban en el territorio mexicano al iniciarse la
colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y
polticas, o parte de ellas.
Esto es bsicamente el reconocimiento de que tienen su propio derecho, sea que le llamemos usos y
costumbres, derecho consuetudinario, derecho alternativo o el derecho con el gentilicio que
corresponda, no deja de ser derecho, un sistema normativo, un sistema jurdico.
En lo que interesa se seala en el apartado A del artculo segundo de la CPEUM que se reconoce
y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en
consecuencia, a la autonoma para [II] Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y
solucin de sus conflictos internos, sujetndose a los principios generales de esta Constitucin,
respetando las garantas individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e
integridad de las mujeres. La ley establecer los casos y procedimientos de validacin por los
jueces o tribunales correspondientes.
Recalco, Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de sus conflictos
internos, y a continuacin cuestiono: Qu es un sistema normativo?
Entendemos por sistema normativo un conjunto de disposiciones que regulan una determinada
comunidad. Es decir, la idea de sistema normativo est vinculada con la idea de un sistema
jurdico, en tanto en ambos casos existe un conjunto de disposiciones, sean reglas o principios que
regulan, que norman, que ordenan, la vida y los actos de los miembros de una determinada
comunidad.
5 Seguimos aqu la obra La vigencia de los derechos indgenas en Mxico. Anlisis de las repercusiones jurdicas
de la reforma constitucional federal sobre derechos y cultura indgena, en la estructura del Estado, Mxico,
Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, 2007.
49
EL ILCITO
SU CASTIGO
El derecho de los pueblos indgenas es as un sistema normativo, pues se compone tambin de

disposiciones que tienen la caracterstica de reglar la vida de la comunidad.
Y aqu no debe obviarse, por estar implcito, que cualquier sistema que regula o dispone
conductas, de igual forma establece reglas para sancionar a quien no sigue aqullas. Como
afirmaban los doctrinarios del siglo XX, ningn sistema normativo puede tener slo normas
imperfectas, que no contemplen una consecuencia jurdica para quienes no cumplan con sus
disposiciones.
Ello nos lleva a una serie de cuestionamientos, cuya respuesta resulta definitoria para entender
nuestro sistema jurdico: si el de los pueblos indgenas es un sistema normativo y el del Estado
mexicano es otro sistema normativo, pueden coexistir? En caso de enfrentamiento cul es el que
debe prevalecer?
Pareciera claro que cuando hablamos de un Estado estamos hablando de un Derecho, dada la
inseparable identidad que hemos aceptado desde el siglo XVIII, cuando surge la idea de una
Constitucin que rija sobre todos y en todos los aspectos, basada en la dualidad derechos-divisin
de poderes.
Por supuesto, entenderlo as implica alejarnos de la idea de un pluralismo jurdico que ha sido
ampliamente debatido y reconocido en los estados contemporneos, respecto de los cuales se ha
derrumbado definitivamente la pretensin de homogeneidad que caracteriz la idea del Estadonacin. Por ello, la afirmacin de que en nuestro pas el sistema jurdico es un sistema normativo,
no resulta inexacta, sin embargo, para ser ms exactos deberamos decir que es un sistema
normativo mixto.
El Estado mexicano, especialmente a partir de agosto de 2001, ha reconocido la existencia de
estos sistemas normativos, en el mbito de los pueblos indgenas. Ello no sera problemtico si
tuviramos el caso de que estos rdenes jurdicos se aplicaran en diferentes territorios o a
diferentes personas, sin embargo, en nuestro caso se genera un fenmeno particular: el mbito de
aplicacin personal y territorial o espacial resulta coincidente.
Tal coincidencia nos orilla al cuestionamiento, de que si existen ambos sistemas normativos,
cmo coexisten? su coexistencia resulta pacfica?
Resulta claro que la coexistencia de normas a aplicarse en un mismo territorio y a las mismas
personas da lugar a colisiones. En el caso del derecho de los pueblos indgenas ocurre tal
circunstancia.
La propia Constitucin mexicana parece resolver el dilema, fijando lmites sustantivos a las
normas que componen el derecho de los pueblos indgenas. La mencionada fraccin II del
apartado A (art. 2 CPEUM), al que nos hemos referido antes, seala que la aplicacin de los
sistemas normativos en la regulacin y solucin de sus conflictos internos, deber sujetarse a los
principios generales de la propia Constitucin, respetando las garantas individuales, los
50

derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley

establecer los casos y procedimientos de validacin por los jueces o tribunales correspondientes.
Encontramos as los lmites bsicos para la coexistencia de estos sistemas normativos, el estatal y
los de los pueblos indgenas: garantas individuales, derechos humanos y dignidad e integridad de
las mujeres.
Lo que nos lleva al tema de la autonoma para darse un orden jurdico, puesto que en la propia
CPEUM se menciona que la regulacin y solucin de sus conflictos internos a travs de la
aplicacin del sistema normativo que les es propio podr o tendr que, segn decida el legislador
ordinario, en este caso el de los estados, ser validado por los jueces o tribunales correspondientes.
A estos lmites se agrega la obligacin de sujetarse a los principios de la Constitucin. No hay
duda, en el Estado mexicano el derecho de los pueblos indgenas es un sistema normativo
limitado.
Eso es malo? Por supuesto que no. Son los mismos lmites que tiene el legislador ordinario: el de
Guerrero, el de Sinaloa, el de Yucatn, el de Sonora, el de todas las entidades federativas tiene
exactamente los mismos, e incluso ms, lmites. Se encuentra obligado a sujetarse a la
Constitucin.
As, preguntar ms de uno Por qu el sistema normativo indgena debe ser diferente? Quiz la
visin del jurista resulte limitada para dar respuesta, acostumbrado como est a las anteojeras de
un derecho nico de raz estatal. Pero el antroplogo o el socilogo nos darn pistas para
entender porque el derecho de los pueblos indgenas es diferente, porque se distingue del estatal y
porque ste debe tener cierta deferencia con aqul.
En efecto, los sistemas normativos de raz indgena incorporan figuras que no nos son familiares o
que incluso han sido erradicadas, por entender que se encuentran dentro de las que el artculo 22
constitucional considera penas inusitadas y trascendentales:
Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la marca, los
azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de
bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deber ser
proporcional al delito que sancione y al bien jurdico afectado.
Ello impone una nueva visin desde el derecho estatal, especialmente porque son las jurisdicciones
estatales las que culminarn en no pocos casos los conflictos que se presenten en el mbito de los
sistemas normativos de los pueblos indgenas.
Lamentablemente no tenemos aun casos que hayan sido revisados por los tribunales mexicanso. S
hallamos algunas figuras especficas en el derecho de los pueblos indgenas que valdra la pena
51
EL ILCITO
SU CASTIGO
comentar, aunque no es ste el lugar adecuado. 6 Por ello, como mencionamos desde el principio,
acudimos a la experiencia de otros pases para ilustrar los problemas que all se han resuelto y ver
los criterios que se han adoptado. Tomamos dos ejemplos: Colombia y Bolivia.
III. Colombia
Traigo a colacin la experiencia colombiana, especialmente por lo paradigmtico que han
resultado algunas sentencias de la Corte Constitucional de aquel pas, a la hora de proceder a la
proteccin de derechos de miembros de los pueblos indgenas que consideraron que la aplicacin
de su sistema normativo la causaba agravios, por ser contrarios al mandato de la Constitucin
colombiana.
La Constitucin colombiana de 1991 otorg a los pueblos indgenas la posibilidad de acudir a su
propia justicia, cuando los miembros de dichos pueblos indgenas lo consideraran necesario.
Dicha jurisdiccin indgena conoce de delitos como lesiones personales, homicidio, hurto, abusos
sexuales, inasistencia alimentaria y litigios por tierras en los que estn comprometidos miembros
de las comunidades.
La caracterstica principal de estas jurisdicciones es la celeridad en la resolucin de los conflictos
que se someten a su conocimiento. Nelson Martnez, quien preside el primer Tribunal Superior
Indgena de Colombia, establecido hace ocho aos en el departamento del Tolima, al sur de
Bogot, est orgulloso de los resultados: "Hay casos que demoran tres das en resolverse. Otros,
que en la justicia ordinaria han tardado diez aos, los hemos tramitado en tres meses", relata. 7
Los jueces, quienes no reciben ningn pago, pueden pedir a la Fiscala General y a las autoridades
forenses que practiquen pruebas tcnicas, pero es la jurisdiccin indgena la que decide las
responsabilidades e impone las penas. Al respecto, ha recibido severas crticas por el tipo de
sanciones que aplican a los delincuentes, como los azotes, el cepo o el destierro. Las crticas,
procedentes de abogados y defensores de derechos humanos, se basan en la apreciacin de que
tales castigos pueden llegar a ser "crueles, inhumanos y degradantes".
Nelson Martnez defiende tales penas. "Lo que el blanco llama cruel e inhumano para nosotros no
lo es. Los (indgenas) paeces (del sur del pas) practican el ltigo, como reflexin, y el cepo, como
abrazo del rayo y del trueno", dice. Segn Martnez, entre los indgenas pijaos del Tolima cuando
alguien es sancionado con una vara eso significa que al responsable se pretende "enderezar". "Si
una persona es sancionada fsicamente, los chamanes les hacen baos (de hierbas) y salen sin
rencores ni remordimientos", explica.
Un artculo que recuerdo me causo grata impresin sobre el anlisis de estas figuras, es el de Elisur Arteaga
Nava, Algunos usos y costumbres indgenas obligatorios en el estado de guerrero, Mxico (Cuenca del ro de las
Balsas), en Boletn de la Facultad de Derecho de la UNED, Madrid, Espaa, no. 5, 1994, pp. 13-46.
7 Jueces indgenas dan ejemplo en Colombia, pgina Web BBC Mundo, 10 de febrero de 2009. Consulta en
http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_7882000/7882300.stm del 25 de junio de 2009.
6
52

Sobre este particular, la Corte Constitucional de Colombia sentenci que los indgenas en ningn
momento pueden violar los derechos a la vida, a la integridad del cuerpo, a no ser esclavizado y al
debido proceso. Eso explica que algunas prcticas hayan desaparecido o estn siendo combatidas,
como el asesinato de brujos y de nios desmovilizados de grupos armados ilegales, el corte de
cltoris, o el abandono de gemelos. 8
Hace poco, el Consejo Superior de la Judicatura le hizo un reconocimiento al Tribunal Indgena
del Tolima. Expertos de otros pases, como Per, han viajado a esta regin colombiana para
conocer el funcionamiento de estos tribunales. Sin embargo, diversos estudiosos advierten que
"no se pueden tomar proyectos y copiarlos por fuera de los contextos sociales y culturales [] Si
bien (el Tribunal Superior Indgena) es interesante y ha funcionado aqu, en otras partes podra
tener graves consecuencias", advierte.
Por ahora, el Tribunal ya ha emitido fallos en 689 casos, donde no slo se imponen penas
privativas de la libertad, sino tambin compensaciones econmicas para las vctimas.
El caso Gembuel Pechene. 9 Uno de los casos que vale la pena mencionar en relacin con la
interpretacin que se ha dado en Colombia sobre los sistemas normativos, deriva de la sentencia
que se impuso a Francisco Gembuel Pechene, indgena pez, por parte de la Asamblea de la Zona
Norte (Cabildos de la Zona Norte del Departamento de Cauca), consistente en 60 fuetazos,
expulsin y prdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos pblicos y comunitarios. La
sentencia se dictaba por haberlo encontrado culpable de haber propiciado la muerte del alcalde
municipal de Jambal.
En un primer momento, el Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao
concedi tutela al actor contra la sentencia. Los argumentos reconocan la competencia de la
comunidad para llevar el proceso, pero consideraban que el derecho de defensa haba sido violado
y que las sanciones impuestas ponan en peligro la vida e integridad de Gembuel Pechene.
En segunda instancia, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao
confirm la decisin. El asunto pas a conocimiento de la Corte Constitucional, resolviendo el
caso la Sala Cuarta de Revisin de Tutelas.
En la resolucin de la Corte Constitucional dos son las cuestiones que se resuelven:
8 Hace algunos aos fue noticia que, en Colombia, despus de pasar meses en un centro de adopcin, unos
bebs mellizos de la etnia Uwa regresaran a su comunidad indgena que se comprometi a garantizarles la vida,
haciendo una excepcin a una costumbre ancestral que ordena abandonarlos por considerar que son de mala
suerte. Este grupo tnico de Colombia tiene alrededor de 8 mil miembros. Mellizos perdonados, en La Voz del
Interior,
seccin
Temas,
del
10
de
octubre
de
1999.
Tomado
de:
http://www.culturahispanicacba.com.ar/Notas/iberoamerica_indigenistashtm.htm
9
Consulta de la sentencia http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/t523-97.htm del 25 de junio de 2009.
53
EL ILCITO
SU CASTIGO
1. Corresponde a las caractersticas del ordenamiento jurdico pez de Jambal, el

procedimiento que adelantaron las autoridades de los Cabildos Indgenas del Norte del
Cauca?
2. Las penas impuestas al actor por la Asamblea General rebasan los lmites impuestos al
ejercicio de las facultades jurisdiccionales por parte de las autoridades indgenas?
En el caso, del dictamen antropolgico rendido y de los razonamientos realizados, se arriba a la
conviccin de que se debe aceptar la prctica del fuete y del destierro. En el caso del fuete, se hace
una ponderacin diferente a la realizada en el caso Tyrer resuelto por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Seala la sentencia sobre los dos casos:
el contexto de la pena y la modalidad de ejecucin fueron diferentes: el condenado tena
quince aos, mientras Francisco Gembuel es un hombre adulto; el lugar de la sancin, en
trminos de la Corte Europea "es una sociedad moderna, que goza de condiciones polticas,
sociales y culturales altamente desarrolladas", mientras que la sociedad pez, como
comunidad aborigen an conserva las tradiciones culturales de sus antepasados. Es decir, en
el primer evento, los azotes eran vistos como un castigo que degrada al individuo, mientras
en este caso, son concebidos como un medio que le ayuda a recobrar su espacio en la
comunidad. En el caso estudiado por la Corte Europea, al menor se le oblig a bajarse el
pantaln y la ropa interior, y agacharse debajo de una mesa, para recibir los azotes. En este
evento, la sancin que se impuso a Francisco Gembuel deber ser ejecutada en la
pantorrilla, estando el sujeto de pie y completamente vestido, factor que, incluso, mitiga el
dolor.
Los razonamientos que aqu encontramos se apartan notablemente del paradigma jurdico que
conocemos y atienden elementos que, desde la visin tradicional del derecho, pocas veces hemos
reflexionado.
Ahora bien, debe dejarse en claro que el sistema normativo de los paz, o el derecho pez si se
prefiere, coexiste con el derecho colombiano, en trminos de la resolucin dictada por la Corte
Constitucional, no en razn de que es un sistema normativo sino porque su contenido no viola el
ncleo duro de los derechos humanos. As, el fuete o el destierro no atentan contra el derecho a la
vida, la prohibicin de esclavitud o la prohibicin de tortura.
IV. Bolivia
La vigente Constitucin de Bolivia reconoce a cada uno de los pueblos indgenas como sujeto
colectivo de derechos. En este sentido, los sistemas jurdicos propios hacen parte de su identidad e
integridad cultural. El artculo 30, pargrafo II, numeral 14, seala:
Los pueblos indgenas gozan del derecho al ejercicio de sus sistemas polticos
jurdicos y econmicos acordes con su cosmovisin.
54

Cabe resaltar que el sistema jurdico indgena se encuentra en igual jerarqua que el estatal. De
ah que desde el punto de vista jurdico, las decisiones en el marco de la justicia comunitaria
tienen el valor de cosa juzgada.
Como limitaciones, el texto constitucional establece que la jurisdiccin indgena respeta el
derecho a la vida, a la defensa y dems garantas (Artculo 190, pargrafo II). La justicia
indgena respeta el derecho a la vida y la libertad. La sancin ms grave moralmente y
culturalmente es el destierro o la expulsin de la comunidad o territorio. No as el castigo
corporal, que tiene un carcter de reprimenda paternal y permite encauzar y corregir su
conducta, garantizando de esta forma la armona en la comunidad.
Un comunario/a o dirigente/a sometido a la jurisdiccin indgena, cuya conducta haya alterado
el orden social y violado sus normas culturales, deber aceptar la sancin de acuerdo a sus
procedimientos propios. Caso contrario, si acude a la justicia ordinaria para denunciar en otra
jurisdiccin distinta a la suya, significara la negacin de identificacin con su mundo cultural.
El caso Marcial Fabricano. 10 En este caso, que tuvo lugar en Bolivia, segn se argumenta,
diversas organizaciones indgenas emitieron una serie de resoluciones condenando el accionar
delictivo de Marcial Fabricano No, en las mismas ya se establecan diversas sanciones. Sin
embargo, Fabricano respondi haciendo burla de tales determinaciones.
El 6 de mayo de 2009 se celebr, en la comunidad de San Lorenzo, el XVIII Encuentro de
Corregidores del TIPNIS. A dicho evento asisti Fabricano al que se le describi con una
actitud arrogante y prepotente, desafiando a la autoridad de las 64 comunidades del territorio.
Como resultado de esa actitud y en cumplimiento a la Resolucin 01/08 del 7 de septiembre de
2008, el XVIII Encuentro de Corregidores del TIPNIS aplic la sancin de 50 chicotazos
(azotes), una de las penas ms drsticas previstas en el sistema jurdico del pueblo Mojeo -al que
pertenece Fabricano- por los diversos delitos que cometi, segn la valoracin de los
corregidores.
El tema de la actitud mostrada por Fabricano es relevante, porque cuando se aplica la guasca
(chicotazo o azote) como sancin, si el procesado pide perdn puede lograr la suspensin de la
ejecucin. Caso contrario, se da continuidad al cumplimiento de la sancin. Se ha mencionado
que la guasca o azote tiene un sentido paternal y su fin es recuperar al hermano, encauzarlo
para que vuelva a la vida en colectividad. Esta forma de sancin fue apropiada por los pueblos
indgenas en la poca de las reducciones jesuticas y franciscanas. Sin embargo, tambin se
seala que para muchos hacendados el azote ha sido y es una prctica de sometimiento y
humillacin utilizada contra de los pueblos indgenas, por lo cual, hay una opinin en el sentido
de que es fundamental erradicar estas prcticas, que verdaderamente ofenden la dignidad
humana.
10
Consulta en http://www.servindi.org/actualidad/opinion/12223 del 25 de junio de 2009.
55
EL ILCITO
SU CASTIGO
En una valoracin jurdica, a partir del articulado constitucional en este caso se advierte que: a)
La administracin de justicia se ha ejercido a travs de sus autoridades naturales (corregidores),
en el mbito de su jurisdiccin (al interior del territorio indgena), de acuerdo al artculo 190 de
la CPE; b) La sancin ha sido impuesta a un miembro del pueblo Mojeo (Artculo 191); c) Las
autoridades indgenas tienen competencia para conocer y sancionar todo tipo de delitos (artculo
191); y, d) Respetando sus principios, valores culturales normas y procedimientos propios.
De ah que se considere que lo sucedido fue una expresin del sistema jurdico indgena.
Estos dos casos nos muestran una consideracin ajena a nuestra tradicional concepcin del
derecho: la sancin no como un castigo, sino con una naturaleza reparadora que permite al
individuo reintegrarse a la sociedad en la cual ha delinquido.
V. stos no son los nicos casos

En Estados Unidos, pas donde muchas comunidades indgenas viven en reservas, es decir en lo
que ahora se reconoce como sus propios territorios y, por tanto, se manejan con leyes propias, un
tribunal indgena en el Estado de Oregon decidi volver a imponer la vieja tradicin del azote
para castigar a una joven de 17 aos. La informacin, fechada en 1995, dice que un adulto de la
Confederacin Tribal Warmsprings le propin a la joven cinco azotes con una correa ante la
presencia de familiares como castigo por haber sido desobediente y haberse escapado de la casa. 11
Estas referencias nos dan una idea de los alcances que puede tener la discusin en torno a la
aplicacin de los sistemas normativos que se reconoce a los pueblos indgenas en la Constitucin
mexicana, y en especial el anlisis de las sanciones que pueden establecerse en el derecho indgena,
que pudieran en un momento aparecer enfrentados a las disposiciones de carcter constitucional o
legal, propias del sistema jurdico estatal.
Por supuesto, los casos pueden multiplicarse, finalmente en un pas con ms de medio centenar de
grupos tnico-culturales, las posibilidades de confrontacin entre el sistema normativo estatal y
los de los pueblos indgenas son altas.
Dejamos aqu el apunte e invitamos a la lectura de la sentencia anunciada, donde puede verse el
matiz que se advierte sobre el carcter de la sancin en uno y otro sistema.
VI. Anexo: Sentencia T-523/97 de la Corte Constitucional de Colombia
Referencia.: Expediente T-124907 // Temas: La Jurisdiccin Indgena. La sancin
corporal dentro de la tradicin indgena // Actor: Francisco Gembuel Pechene //
Demandado: Luis Alberto Passu, Gobernador del Cabildo Indgena de Jambal y
Joven indgena recibe azotes por orden del tribunal, en La Voz del Interior, Crdoba, Argentina, 09 de febrero
de 1995. Tomado de: http://www.culturahispanicacba.com.ar/Notas/iberoamerica_indigenistashtm.htm
11
56

Luis Alberto Finscue, Presidente de la Asociacin de Cabildos de la Zona Norte del

Departamento del Cauca. // Magistrado Ponente: Dr.Carlos Gaviria Diaz
Santaf de Bogot, D.C., quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Cuarta de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los magistrados
Jos Gregorio Hernndez Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria Daz -este
ltimo en calidad de Ponente-,
EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIN,
procede a dictar sentencia en la revisin del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Santander de Quilichao (Cauca), el cuatro (4) de febrero de mil novecientos noventa y
siete (1997), que confirm el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de
Santander de Quilichao, de enero ocho (8) de mil novecientos noventa y siete (1997).
I. ANTECEDENTES
El indgena pez Francico Gembuel Pechene interpuso accin de tutela contra el Gobernador del
cabildo indgena de Jambal y contra el Presidente de la Asociacin de Cabildos de la Zona Norte
del Departamento del Cauca, por violacin de sus derechos a la vida, a la igualdad y al debido
proceso. Solicit a travs de este mecanismo judicial, que el informe final de la investigacin
realizada por las autoridades indgenas del Norte del Cauca, en relacin con la muerte de Marden
Arnulfo Betancur, no fuera presentado a la comunidad pez.
1.Hechos
-El 19 de agosto de 1996 fue asesinado Marden Arnulfo Betancur, quien se desempeaba como
Alcalde Municipal de Jambal.
-Dos das despus, los Gobernadores de los cabildos indgenas de la zona del Norte del Cauca
acordaron asumir la responsabilidad de "investigar y sancionar a los responsables de este
asesinato"(fl.56). El primer paso fue ordenar la aprensin de Francisco Gembuel y cinco personas
ms, a quienes se les acusaba de haber propiciado la muerte del Alcalde, por haberlo sealado
ante la guerrilla como paramilitar, y por haber sostenido pblicamente que Marden Betancur
estaba conformando una cooperativa rural de seguridad y haba malversado fondos pblicos. En
esa misma fecha se acord que, una vez capturados, seran trasladados al Municipio de Toribo,
para evitar posibles venganzas contra ellos (fls. 57 y 58).
-En el curso de la investigacin, la comisin recibi el testimonio de Francisco Gembuel (fl 59) y
la ampliacin de su indagatoria (fl. 87 y ss); recogi los testimonios de varios miembros de la
comunidad que afirmaban haber visto al sindicado hablando con la guerrilla (fls. 65 a 85, 103 a
131) y practic el reconocimiento visual del sitio donde presuntamente Francisco Gembuel (y
otro sindicado) haba sostenido conversaciones con el grupo insurgente (fl.121). As mismo
respondi la peticin que elev el demandante, en la cual solicitaba ser defendido por un
abogado, indicando que poda contar con un defensor, siempre y cuando ste fuera miembro
57
EL ILCITO
SU CASTIGO
permanente de la comunidad indgena de Jambal y conociera sus usos y costumbres (fl. 86). De
todas las actuaciones se dejaron constancias por escrito.
-Cumplidos estos procedimientos, la comisin cit la celebracin de una Asamblea General para
el 24 de diciembre de 1996, con el fin de presentar a la comunidad las conclusiones de la
investigacin. Tal convocatoria fue precedida por la publicacin de un artculo en el peridico
"El Liberal", en el que se afirmaba que el Frente "Cacique Calarc" aceptaba ser el autor material
de los hechos.
-Un da despus, el actor interpuso accin de tutela contra el Gobernador del cabildo de Jambal
y contra el Presidente de la Asociacin de Cabildos Indgenas del Norte del Cuaca, con el
argumento de que las autoridades indgenas haban desconocido en la investigacin, la
circunstancia de que el grupo guerrillero era el culpable del asesinato del Alcalde, pues citaron a
la Asamblea para rendir su informe, con anterioridad a la publicacin del comunicado. Sostiene
adems, que se viol su derecho al debido proceso, en primer lugar, porque las pruebas obtenidas
se mantuvieron en secreto y fue imposible controvertirlas; en segundo lugar, porque las personas
que realizaron la investigacin eran sus adversarios polticos, circunstancia que hace presumir
una decisin arbitraria y, en tercer lugar, porque la comunidad indgena no debera ser quien
juzgare su conducta porque, en su opinin, "no existe tradicin ni uso o costumbre relacionada
con el juzgamiento del delito de homicidio, puesto que siempre su trmite ha correspondido a la
justicia ordinaria, inclusive a instancia y con el apoyo de los Cabildos que no han vacilado en
presentar a los indgenas que se ven involucrados en la comisin de tales ilcitos ante la autoridad
judicial ordinaria competente." Solicit, en consecuencia, ordenar a las autoridades indgenas
abstenerse de convocar a la Asamblea y rendir el informe de la investigacin.
-Cinco das despus, y sin que el juez de tutela se hubiera pronunciado, se realiz en el Municipio
de Jambal la Asamblea de la Zona del Norte, en la que participaron miembros de todos los
resguardos de la zona, para presentar las conclusiones del proceso final del asesinato del Alcalde.
En ella se leyeron las actas de la investigacin y se permiti a los sindicados rendir sus descargos.
Francisco Gembuel, por su parte, no quiso controvertir lo afirmado por los testigos, y
simplemente manifest que haba interpuesto una accin de tutela para proteger su derecho de
defensa y que tan slo acatara lo que se dispusiera en ese proceso (fl.145).
-Finalmente, y despus de reunirse para deliberar, la plenaria de la Asamblea decidi que el
sindicado era culpable y dio lectura a los castigos: 60 fuetazos (2 por cada cabildo), expulsin, y
prdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos pblicos y comunitarios (fl 157). Al
momento de proceder a la ejecucin de la pena del fuete, los familiares de Francisco Gembuel y
algunos miembros del casco urbano iniciaron un gran desorden, circunstancia que llev al
Gobernador de Jambal a suspender la ejecucin de la sancin y posponerla para el 10 de enero
de 1997.
2. Fallo de Primera Instancia
58

El Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao el 8 de enero de 1997 concedi

la tutela al actor. Si bien reconoci la competencia de la comunidad indgena para adelantar el
proceso, consider que el derecho de defensa haba sido violado, y las sanciones impuestas ponan
en peligro la vida e integridad personal de Francisco Gembuel. Orden, en consecuencia, dejar
sin efectos el acta N 1 de diciembre 24 de 1996 y reabrir la investigacin realizada por las
autoridades indgenas, "garantizando el debido proceso, el derecho de defensa y los derechos
humanos al momento de determinar la pena." Los argumentos que sustentan su decisin pueden
resumirse as:
1.La respuesta de la comunidad en el sentido de no permitirle al demandante ser defendido por un
abogado, viola la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 8, literales b, c, d, e y f), as
como el art. 29, inciso 4 de la Constitucin. Este derecho no puede ser tenido en cuenta slo en la
jurisdiccin ordinaria, sino que tambin se exige su cumplimiento en las jurisdicciones especiales.
2. El demandante no tuvo la oportunidad de conocer el acervo probatorio, ni de controvertir las
acusaciones contra l.
3. La pena que le impuso la comunidad a Francisco Gembuel (60 fuetazos) constituye una
prctica de tortura, porque se trata de "un acto que causa a otro dolor y sufrimiento grave fsica
y mentalmente, el que se da en razn de un castigo". La tortura, de acuerdo con la sentencia T349 de 1996 proferida por la Corte Constitucional, constituye uno de los lmites a la autonoma
de las comunidades indgenas.
3. Fallo de segunda instancia.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao confirm la decisin de
primera instancia. En su opinin, el procedimiento fue irregular porque: 1) El actor no tuvo la
oportunidad de conocer ni contradecir las pruebas; 2) no pudo ser defendido por un abogado; 3)
las personas que las autoridades indgenas aceptaron como defensores eran contradictores
polticos del actor, circunstanancia que le rest a la investigacin su imparcialidad y 4) se le
conden a una sancin, el fuete, que as no deje secuelas fsicas, es una medida que atenta contra la
dignidad humana.
4. Pruebas
A solicitud del Magistrado ponente, la antroploga Esther Snchez y el investigador Tulio Rojas
manifestaron su opinin frente al proceso que estudia la Corte. As mismo, se orden al
Gobernador del Cabildo Indgena de Jambal informar sobre el procedimiento que
tradicionalmente se utiliza en la comunidad para juzgar el delito imputado al actor, as como el
objetivo y significado del uso del fuete y de la sancin de destierro. Sus consideraciones sern
incluidas a lo largo de la sentencia.
II. CONSIDERACIONES DE FONDO.
59
EL ILCITO
SU CASTIGO
2.1. La solucin constitucional a los conflictos entre el principio de diversidad tnica y otros
principios de igual jerarqua.
El reconocimiento constitucional de la diversidad tnica y cultural responde a una nueva visin
del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino
como un sujeto con caractersticas particulares, que reivindica para s su propia conciencia tica.
Valores como la tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten en imperativos dentro de
una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada
individuo es un sujeto nico y singular, que puede hacer posible su propio proyecto de vida.
En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misin de garantizar que todas las formas de ver
el mundo puedan coexistir pacficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas
concepciones muchas veces son antagnicas e incluso incompatibles con los presupuestos que l
mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre
reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prcticas y ordenamientos jurdicos
diversos y la consagracin de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras
que una mayora los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento
entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera
de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisin no ven en ellos un presupuesto
vinculante.
En otras palabras, an siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una ptica
que se define como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la
convivencia pacfica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto
ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos
culturales distintos. En esta tarea, adems, le est vedado imponer una concepcin del mundo
particular, as la vea como valiosa, porque tal actitud atentara contra el principio de respeto a la
diversidad tnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo
ha reconocido.
Una primera solucin a este tipo de conflictos, se ha planteado en trminos de un dilogo
intercultural que sea capaz de trazar unos estndares mnimos de tolerancia, que cubran los
diferentes sistemas de valores. Es decir, lograr un consenso en aquel mnimo necesario para la
convivencia entre las distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos
esenciales que marcan la identidad de cada una.
As lo entendi la Corte Constitucional, que en la sentencia T-349 de 1996 estableci los criterios
que deber tener el intrprete para solucionar los conflictos que puedan presentarse entre el
principio de diversidad tnica y cultural y otros principios de igual jerarqua, y seal los lmites
que, basados en un "verdadero consenso intercultural", debern respetar las autoridades
indgenas en el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su territorio.
60

Sobre el primer punto, la Sala consider que, como "slo con un alto grado de autonoma es
posible la superviviencia cultural", es necesario que el intrprete, al ponderar los intereses que
puedan enfrentarse en un caso concreto al inters de la preservacin de la diversidad tnica y
cultural de la nacin, atienda a la regla de "la maximizacin de la autonoma de las comunidades
indgenas y, por lo tanto, la de la minimizacin de las restricciones indispensables para
salvaguardar intereses de superior jerarqua". Este criterio supone que, en un caso concreto, slo
podrn ser admitidas como restricciones a la autonoma de las comunidades, las siguientes:
"a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de superior jerarqua (vg.
la seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce a las
comunidades tnicas".
Es obvio, como lo seala la sentencia citada, que esa interpretacin no puede alejarse de las
caractersticas especficas de la cultura involucrada , pues existen diferencia en el grado de
aislamiento o integracin respecto de cada una, que lleva incluso a establecer diferencias en la
manera en que determinan cada uno de sus asuntos.
Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los lmites mnimos que en materia de derechos humanos
deben cumplir las autoridades indgenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que "verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes ms preciosos del hombre", es decir, el derecho a la vida,
la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin de la tortura y, por expresa exigencia
constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por
ello, que todo juzgamiento deber hacerse conforme a las "normas y procedimientos" de la
comunidad indgena, atendiendo a la especificidad de la organizacin social y poltica de que se
trate, as como a los caracteres de su ordenamiento jurdico"). Estas medidas se justifican porque
son "necesarias para proteger intereses de superior jerarqua y son las menores restricciones
imaginables a la luz del texto constitucional."
Estos criterios son los que deber tener en cuenta la Sala para decidir este caso.
III. EL CASO CONCRETO.
3. 1. Planteamiento del problema
La Corte debe resolver bsicamente dos problemas jurdicos.
a. Corresponde a las caractersticas del ordenamiento jurdico pez de Jambal, el
procedimiento que adelantaron las autoridades de los Cabildos Indgenas del Norte del Cauca?
b. Las penas impuestas al actor por la Asamblea General rebasan los lmites impuestos al
ejercicio de las facultades jurisdiccionales, por parte de las autoridades indgenas?
Para resolver el primer problema, es pertinente referirse a los presupuestos que orientan el
procedimiento de la comunidad pez de Jambal, para confrontarlo con las actuaciones que
61
EL ILCITO
SU CASTIGO
realiz el cabildo indgena en el caso especfico. El segundo punto, se solucionar a travs las
reglas de interpretacin que la Corte ha establecido.
3.2. La tradicin de la comunidad pez.
Como bien lo afirma la antroploga Esther Snchez, la cultura pez debe ser estudiada como
parte de un "tejido histricamente configurado". No obstante haber sido sometidos a los
procesos de dominacin y aculturacin, la lucha de varios de sus miembros por mantener la
unidad y la preservacin de su cosmovisin, evit que la asimilacin de realidades externas
borrara su identidad cultural. En especial, cabe destacar el papel de los mayores que conservaron
en la memoria las tradiciones de sus antepasados y la aceptacin de su palabra por parte de las
nuevas generaciones, que superaron la prohibicin del uso de su lengua y la imposicin de una
educacin tpica de la tradicin de los blancos.
Ese proceso fue posible entonces, porque los paeces, adems de gozar de unos elementos culturales
caractersticos, se ven a s mismos como parte de una comunidad diferente que debe ser
conservada como tal. Esa conciencia que los miembros tienen de su especificidad ha sido el motor
que los ha impulsado a recuperar sus instituciones sociales, polticas y jurdicas que, no obstante
haber sido influenciadas por la sociedad mayoritaria, no han dejado de ser autnticas. Un ejemplo
de ello es su ordenamiento jurdico, claramente impregnado por simbologas y procedimientos
propios que, para el caso que ocupa a la Corte, merecen ser estudiados.
En efecto, para los paeces no hay nada que la comunidad no sepa. Por ello, su procedimiento, que
se origina en el "yacska te cindate tengea mecue " o "rastro que dejan los mayores", pretende
indagar sobre los hechos que rompieron el equilibrio, a travs de la palabra de sus miembros.
Para que pueda iniciarse, los familiares o el segmento social al que pertenece el afectado deben
solicitar al cabildo que adelante la investigacin y sancione a los culpables. Este, a su vez, deber
nombrar una comisin investigadora, integrada por personas de prestigio en la comunidad,
quien se encargar de determinar las faltas y "encontrar la mentira en la palabra de los acusados".
Lo primero que deber hacer esta comisin investigadora, es citar a los presuntos autores para
que rindan su versin. Si ellos aceptan la responsabilidad, no habr lugar a otras etapas, si la
niegan, contina la investigacin, recogiendo los testimonios de las personas que dicen haber
visto o escuchado algo relacionado con el caso, y realizando las visitas a los lugares donde
presuntamente ocurrieron los hechos.
Cumplidos estos procedimientos, el siguiente paso ser, entonces, la valoracin que hace el
cabildo del informe presentado por la comisin investigadora. Si se encontr la mentira, se cita a
una Asamblea General, que como mxima autoridad deber fallar, y si es el caso, imponer las
sanciones. En ella se dan a conocer las pruebas, se solicita la confesin pblica del acusado y se
realizan los careos, es decir, la confrontacin de la palabra del sindicado con la de las personas
que rindieron testimonios en su contra. Como la Asamblea General es infalible, segn sus
miembros, pues sus decisiones estn basadas en el "us yacni" (la memoria), que se encuentra a
62

travs de un ejercicio colectivo que permite hacer pblico el suceso oscuro, no est contemplada la
segunda instancia. Es claro que estos sucesos oscuros no slo son aquellos que produjeron
directamente el dao, sino tambin los que de alguna manera hayan permitido o facilitado la
alteracin de la armona.
La sancin, por su parte, ser la nica que podr restaurar este equilibrio roto. Al ser aplicada
pblicamente cumple una labor ejemplarizante y preventiva, que busca disuadir a los dems
miembros de la comunidad de cometer faltas en el futuro y al acusado de reincidir.
Los castigos ms usuales entre los paeces son: el fuete, los trabajos forzosos en las empresas
comunitarias, las indemnizaciones a las personas o familias de los afectados y la expulsin del
territorio. El fuete y el destierro, que son los castigos que interesan en este caso, son ampliamente
utilizados en el cabildo de Jambal. El primero, que consiste en la flagelacin corporal con un
"perrero de arriar ganado", aun tratndose de una prctica heredada de los espaoles, tiene un
significado propio, el del rayo, que es pensado por los paeces como mediador entre lo claro y lo
oscuro, es decir, como un elemento purificador. El segundo, por su parte, es el castigo ms grave,
y slo se aplica a quienes reinciden en la falta y a los que no aceptan la autoridad del cabildo.
Aunque la imputacin de la sancin es personal, existen casos en que se extiende a la familia, por
no haber contribuido a detener la infraccin. Tal situacin se explica porque, en la tradicin
pez, una de las responsabilidades principales del ncleo familiar es conocer o controlar lo que
hace cada uno de sus miembros.
3. 3. La legalidad del procedimiento adelantado contra el actor
Conforme a lo explicado hasta aqu, la Corte deber establecer si el procedimiento que adelant
la Asociacin de Cabildos de la Zona Norte contra Francisco Gembuel, viol el debido proceso, y
si las decisiones adoptadas por la comunidad excedieron los lmites impuestos al ejercicio de la
jurisdiccin indigena. Proceder entonces a analizar estas actuaciones.
3.3.1. Competencia de los Comunidad indgena.
Al funcionar paralelamente dos sistemas de justicia, el sistema nacional y las jurisdicciones
especiales, es posible que se presenten conflictos de competencias. Como an el legislador no ha
establecido las formas de coordinacin entre ellas, es preciso que el intrprete en su solucin se
atenga a las circunstancias particulares del caso concreto. En especial, dos elementos son
relevantes para determinar la competencia: las caractersticas del sujeto y el lugar donde
ocurrieron los hechos. Esta distincin es importante porque, como lo seal esta Corporacin en
una decisin reciente "la solucin puede variar si la accin tpica es cometida por miembros de
pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un indgena de manera individual incurre en ella
afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del mbito geogrfico del resguardo.
En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades
indgenas son las llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede
63
EL ILCITO
SU CASTIGO
enfrentar mltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de

territorialidad...".
En el caso que ocupa a la Corte, este conflicto de competencias es planteado por el mismo actor,
quien niega la autoridad del cabildo y reclama los derechos que se otorgan a cualquier ciudadano
dentro de la justicia ordinaria, en especial el ser asistido por un abogado. Para resolverlo, es
necesario, entonces, analizar los elementos subjetivos y territoriales de este caso.
Respecto del primero, es decir, sobre la pertenencia del actor a la comunidad, l mismo rindi
testimonios encontrados. En un primer momento expres:
"Si de Jambal, yo soy nacido all, claro que en alguna poca estuvimos andando, con la familia
pero hace ms o menos 25 aos que estoy radicado all, pero yo he sido nacido all, tengo
posesiones y derechos all en el resguardo. El resguardo es el territorio donde funciona toda la
comunidad indgena y yo soy parte de esa comunidad, por eso soy miembro y adems estoy dentro
del censo que anualmente hace el cabildo" (fl. 45. Testimonio rendido el 20 de diciembre de
1996).
Sin embargo, en un segundo interrogatorio ante el Juzgado Primero Penal Municipal de
Santander de Quilichao, y al preguntrsele si se consideraba miembro activo de la comunidad
pez respondi:
"En la actualidad no, y antes si, o sea ms de un ao por la razn que yo tena unas posesiones, en
terrenos del resguardo entonces yo probaba esa calidad de ser miembro activo porque el cabildo
elabora un censo y yo aparezco en el censo, pero en el momento considero que no tengo inters
dentro del resguardo...slo tengo mi vivienda que en la actualidad habito...". ( fl. 196.
Testimonio rendido el 7 de enero de 1997).
Para la Corte, esta ltima declaracin sugiere una actitud acomodada del demandante para
acceder a los supuestos beneficios de la justicia ordinaria. Si se tiene en cuenta que Francisco
Gembuel, adems de tener posesiones dentro del resguardo (l mismo lo seal en la audiencia
fl.155), habitar en l y estar incluido dentro del censo, ha sido uno de los lderes polticos ms
importantes de la comunidad pez (fue incluso presidente del CRIC) es fcil concluir su
pertenencia a ella. Como lo sugiere la antroploga que interviene en este proceso "la capacidad de
metamorfosis del actor es evidente, sabe jugar como indio para la sociedad blanca pero
internamente como blanco en la sociedad indgena."
Claro est, que estas apreciaciones, que responden exclusivamente a las circunstancias particulares
del caso, no excluyen la posibilidad de que cualquier indgena, en tanto ciudadano libre, pueda
decidir su permanencia como miembro de una comunidad especfica. Lo que no es aceptable, es
que pretenda renunciar a ella, en un determinado momento, para evadir la responsabilidad frente
a sus autoridades.
64

En cuanto al segundo factor, el territorial, al demandante se le acusa de haber cometido un delito

dentro del resguardo. Por lo tanto, y al conjugar los elementos subjetivos y geogrficos, es
evidente que se trata de un conflicto interno que debe ser resuelto por las autoridades indgenas.
3.3.2. Adecuacin del proceso.
Como ya lo seal la Corte, el derecho al debido proceso constituye un lmite a la jurisdiccin
especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la organizacin
social, poltica y jurdica de la comunidad de que se trate. Es obvio, que este lmite no exige que
las prcticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacan
los antepasados, porque el derecho de las comunidades indgenas, como cualquier sistema
jurdico, puede ser dinmico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que
el acusado pueda prever y que se acerquen a las prcticas tradicionales que sirven de sustento a la
cohesin social.
En el caso que ocupa a la Corte, despus de confrontar las pruebas que obran en el expediente, con
la informacin suministrada por los intervinientes en este proceso, es forzoso concluir que el
debido proceso se cumpli.
En efecto, como se explic en la parte correspondiente a los hechos, despus del asesinato del
Alcalde de Jambal, Marden Arnulfo Betancur, los familiares del difunto pidieron al cabildo
indgena que asumiera la investigacin para determinar si Francisco Gembuel, Diego Anibal
Yule, Jorege Elieser Quiguans, Marcos Vitnco y Alirio Pito, haban sido los autores
intelectuales. Contrario a lo que afirma el demandante, esta investigacin desde sus inicios se
dirigi a comprobar si los sindicados eran las personas que injustamente haban acusado al
Alcalde, pues era claro que el ELN lo haba asesinado. As lo seala la comisin investigadora en
el acta N 2 de 1996 (fl. 57), al ordenar "asegurar inmediatamente a las personas que acusaron y
calumniaron al Ex Gobernador y Alcalde de Jambal, Marden Arnulfo Betancurt Conda."
(cursivas fuera de texto).
El Gobernador de Jambal, dada la gravedad del caso y el peligro que representaba el autor
material conocido como el "Frente Cacique Calarc" del ELN, solicit la colaboracin de los
dems cabildos de la zona norte para realizar la investigacin, actuacin que no es contraria al
procedimiento pez, que contempla como principios la unidad y la colaboracin de los dems
cabildos en situaciones conflictivas. Pero adems, el hecho de que la Asociacin de Cabildos del
Norte del Cauca, y no simplemente el Cabildo de Jambal, haya sido la encargada de investigar al
actor, era previsible, puesto que en 1984 los paeces haban realizado un convenio de cooperacin
para enfrentar los casos en los que estuvieran involucrados grupos armados, denominado
"Acuerdo de Vitoco".
La orden de trasladar a los acusados a Toribo para escuchar sus declaraciones, tampoco podra
considerarse como violatoria del debido proceso porque, aunque no es usual, ella se adopt para
proteger los derechos a la vida y a la integridad personal de los acusados, que se encontraban
65
EL ILCITO
SU CASTIGO
amenazados por la presencia del grupo insurgente en las inmediaciones de Jambal. Por su parte,
las dems actuaciones de la comisin investigadora, es decir, la recepcin de testimonios de los
comuneros y la inspeccin ocular del lugar donde presuntamente Francisco Gembuel habl con la
guerrilla, se realizaron siguiendo el curso normal de la investigacin.
Ahora bien, en cuanto al derecho de defensa, que el actor insiste, fue violado con la negativa de la
comunidad de ser asistido por un abogado, es preciso aclarar que, en contra de lo establecido por
los jueces de tutela, los medios para ejercer este derecho en los casos que adelantan las autoridades
indgenas, no tienen que ser aqullos contemplados por las normas nacionales o los tratados
internacionales, sino los que han sido propios dentro del sistema normativo de la comunidad. En
Jambal, por ejemplo, el acusado puede ser defendido por un miembro que conozca la lengua y
las costumbres y adems, tiene la oportunidad de hablar personalmente durante la Asamblea,
para contradecir a los testigos que declararon en su contra.
En el evento estudiado, a Francisco Gembuel no se le viol el derecho de defensa, en primer lugar,
porque se le permiti ser asistido por un defensor, siempre y cuando ste fuera miembro activo de
la comunidad y en segundo lugar, porque se le brind la oportunidad de rendir sus descargos
durante la Asamblea, posibilidad que el mismo demandante declin. En efecto, cuando se le dio la
palabra manifest: "...En cinco minutos no puedo hacer mis descargos. Yo slo me atengo al fallo
de tutela" (fl. 145). Ntese, adems, que en atencin a la sentencia del juez penal municipal de
Santander de Quilichao, la comunidad convoc a otra Asamblea General el 10 de febrero de
1997, para realizar nuevamente los careos; en ella, el demandante respondi libremente a los
testigos.
Por otra parte, la Corte encuentra plenamente justificada la respuesta de la comunidad, que bien
puede oponerse a la prctica de instituciones y figuras extraas, como un mecanismo para
preservar su cultura. La actitud de los jueces de tutela, al pretender imponer el uso de un abogado
en este proceso es, por lo tanto, contraria al principio de diversidad tnica y cultural, pues en una
sociedad que reconoce la existencia de diferentes formas de ver el mundo, no es deseable
privilegiar las prcticas de una determinada cosmovisin, ni exigir que un grupo humano
renuncie a las tradiciones y valores esenciales para la supervivencia de la cultura que lo
caracteriza.
3.3.3. La legalidad de las penas
a) El fuete
La sancin del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General, muestra claramente una tensin
entre dos tipos de pensamiento: el de la sociedad mayoritaria y el de la comunidad indgena pez.
En el primero, se castiga porque se cometi un delito, en el segundo se castiga para restablecer el
orden de la naturaleza y para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro. El primero
rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidad del hombre, el segundo las considera
66

como un elemento purificador, necesario para que el mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se
sienta liberado.
Frente a esta disparidad de visiones, es dable privilegiar la visin mayoritaria?. La Corte ya ha
respondido este interrogante: No, porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visin
del mundo debe primar y menos tratar de imponerse; y en el caso especfico de la cosmovisin de
los grupos aborgenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el mximo respeto.
Las nicas restricciones seran, como ya lo expuso la Sala, el derecho a la vida, la prohibicin de
la esclavitud y la prohibicin de la tortura. Esta ltima es la que se entrar a analizar en relacin
con la prctica del fuete, dado que, segn los jueces de tutela, es un comportamiento que encuadra
dentro de la restriccin mencionada.
La Convencin contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes,
aprobada por Colombia por la ley 78 del 15 de diciembre de 1986, define la tortura como: "(...)
todo acto por el cual se inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin,
de castigarla por un acto que haya omitido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona, o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionarios pblico
u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se consideran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a estas". La misma norma
internacional establece, adems, que esta nocin de tortura debe entenderse sin perjuicio de
instrumentos internacionales o legislaciones nacionales que contengan disposiciones de mayor
alcance, como en efecto lo ha hecho la Constitucin Nacional, que extiende la prohibicin a los
casos en que el torturador es un particular.
La prohibicin de la tortura busca, por lo tanto, proteger el derecho a la integridad personal y la
dignidad del individuo, que pueden ser violados por el uso arbitrario de la fuerza. Claro est,
entendiendo que no todas las sanciones que producen sufrimientos alcanzan esta categora. Al
respecto, la Corte Europea de Derechos Humanos, en diferentes decisiones ha establecido que no
todas las penas corporales constituyen tortura y que para que adquieran tal entidad los
sufrimientos producidos deben ser graves y crueles. La intensidad, entonces, deber ser analizada
a la luz de las circunstancias del caso, como la duracin de la condena, sus efectos en la integridad
fsica y moral del condenado, su sexo, edad o condiciones de salud, e incluso el contexto sociopoltico en el que se practica. Estos criterios, tambin son relevantes para determinar, una vez
descartada la tortura, si se trata de un comportamiento inhumano o degradante.
Un ejemplo de estas decisiones lo constituye el caso "Tyrer", en el que el Tribunal europeo
estableci que la conducta de las autoridades de la Isla de Man (Inglaterra), al castigar a un joven
por haber agredido a un compaero de escuela, a tres golpes "con una vara de abedul", no
constituan una prctica de tortura ni de pena inhumana, "porque los sufrimientos que ella
67
EL ILCITO
SU CASTIGO
provocaba no alcanzaban los niveles que contemplan esta nociones": Sin embargo, la Corte
consider que se trataba de una pena degradante que humillaba al joven groseramente delante de
otros individuos y ante sus propios ojos. Otro caso es el de "Irlanda contra el Reino Unido, "en el
que esa Corte reiter, que mientras las penas no produzcan "sufrimientos de una intensidad y
crueldad particular", no podran considerarse como tortura".
De acuerdo con lo anterior, es importante resaltar nuevamente los criterios de interpretacin
utilizados por el Tribunal Europeo, esto es, el del umbral de gravedad y el criterio de apreciacin
relativa, porque segn los elementos que brinda el caso, una misma conducta puede ser tortura o
pena inhumana y degradante en una situacin, y no serlo en otra. Estos criterios, sern utilizados
por esta Corporacin para determinar si la pena corporal impuesta al actor constituye una
prctica de tortura.
El fuete consiste en la flagelacin con "perrero de arriar ganado", que en este caso se ejecuta en la
parte inferior de la pierna. Este castigo, que se considera de menor entidad que el cepo, es una de
las sanciones que ms utilizan los paeces. Aunque indudablemente produce afliccin, su finalidad
no es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servir para purificar al
individuo, el rayo. Es pues, una figura simblica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la
comunidad para sancionar al individuo y devolver la armona.
En este caso, y al margen de su significado simblico, la Corte estima que el sufrimiento que esta
pena podra causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda
considerarse como tortura, pues el dao corporal que produce es mnimo. Tampoco podra
considerarse como una pena degradante que "humille al individuo groseramente delante de otro
o en su mismo fuero interno", porque de acuerdo con los elementos del caso, esta es una prctica
que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al "escarmiento"
pblico, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad. Al respecto, es significativo el hecho
de que ninguno de los condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionara esta sancin.
Ntese, adems, como las circunstancias particulares del castigo analizado, exigen del intrprete
una ponderacin diferente a la que realiz el Tribunal europeo en relacin con los azotes
practicados en el caso "Tyrer" ya mencionado, pues el contexto de la pena y la modalidad de
ejecucin fueron diferentes: el condenado tena quince aos, mientras Franciso Gembuel es un
hombre adulto; el lugar de la sancin, en trminos de la Corte Europea "es una sociedad
moderna, que goza de condiciones polticas, sociales y culturales altamente desarrolladas",
mientras que la sociedad pez, como comunidad aborigen an conserva las tradiciones culturales
de sus antepasados. Es decir, en el primer evento, los azotes eran vistos como un castigo que
degrada al individuo, mientras en este caso, son concebidos como un medio que le ayuda a
recobrar su espacio en la comunidad. En el caso estudiado por la Corte Europea, al menor se le
oblig a bajarse el pantaln y la ropa interior, y agacharse debajo de una mesa, para recibir los
68

azotes. En este evento, la sancin que se impuso a Francisco Gembuel deber ser ejecutada en la
pantorrilla, estando el sujeto de pie y completamente vestido, factor que, incluso, mitiga el dolor.
En relacin con las penas corporales que impone una comunidad indgena, ya existe un
antecedente jurisprudencial de esta Corporacin. En la sentencia T-349 de 1996, tantas veces
citada, se acept la prctica del cepo en la comunidad ember - cham, estableciendo que, lejos de
tratarse de un comportamiento cruel e inhumano, se trataba de una pena que haca parte de su
tradicin y que la misma comunidad consideraba como valiosa por su alto grado intimidatorio y
por su corta duracin, consideraciones que bien pueden extenderse a la prctica de fuete dentro de
la comunidad pez.
Cabe recordar, adems, que en otra decisin la Sala Plena de la Corte consider ajustado a la
Carta el "castigo moderado" que el Cdigo Civil contempla como uno de los deberes de los padres
con respecto a los hijos de familia, a pesar de que las condiciones socio - culturales de la sociedad
mayor, son notablemente distintas a las que prevalecen en la comunidad indgena.
b) El destierro
El artculo 38 de la Constitucin Poltica establece como lmite constitucional al ejercicio de la
sancin punitiva la de imponer pena de destierro, pues ella significa aislar al individuo de su
entorno social y condenarlo al ostracismo. De acuerdo con el Pacto Internacional, de Derechos
Polticos y Civiles (art. 12) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 5) el
destierro se refiere a la expulsin del territorio del Estado del cual se es nacional. Por lo tanto,
como los cabildos slo pueden administrar justicia dentro de su jurisdiccin, es claro que se
destierra del resguardo y no de todo el territorio nacional y, en consecuencia, la sancin no
encuadra dentro de la restriccin del artculo 38 de la Constitucin. Por otra parte, el hecho que
la comunidad decida alejar de su territorio a un miembro, no sobrepasa los lmites del ejercicio de
la jurisdiccin indgena, motivo por el cual la Corte no encuentra ningn reparo contra esta
determinacin.
Ahora bien, de acuerdo con lo dicho hasta aqu, es preciso sealar, que no es compatible con el
principio de la diversidad tnica y cultural imponerles a las comunidades indgenas las sanciones
o castigos que la tradicin occidental ha contemplado (como parecen sugerirlo los jueces de
tutela). Una interpretacin en contrario, planteara un razonamiento contradictorio que podra
expresarse as: "La Constitucin propende a la recuperacin de su cultura, pero slo en aquellas
prcticas que son compatibles con la cosmovisin de la sociedad mayoritaria". Es claro que un
razonamiento de este tipo respondera a una hegemona cultural incompatible con el pilar
axiolgico del pluralismo que, entre otras, permite a las comunidades aborgenes la
materializacin de sus costumbres, siempre y cuando no violen el ncleo duro de lo que
"verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre".
Pero adems, desconocera los mismos preceptos constitucionales que, al reconocer la autonoma
69
EL ILCITO
SU CASTIGO
jurisdiccional de los pueblos indgenas, posibilitan, dentro del marco del Estado, la recuperacin
y reinterpretacin de los smbolos y tradiciones culturales propias.
4. CONCLUSION
No asiste razn a los jueces de tutela, al afirmar que los Gobernadores de los Cabildos Indgenas
de la Zona del Norte de Cauca violaron el derecho al debido proceso del actor, pues estas
autoridades tuvieron extremo cuidado en cumplir el procedimiento que tradicionalmente se
utiliza en la comunidad. Adems, se le permiti ejercer su defensa personalmente durante las
Asambleas realizadas el 24 de diciembre de 1996 y el 10 de febrero 1997 y se le brind la
posibilidad de ser defendido por un miembro de la comunidad, siempre y cuando conociera la
lengua y las costumbres, como as lo contempla el procedimiento utilizado tradicionalmente en
Jambal. Las sanciones, por su parte, tampoco sobrepasaron los lmites impuestos al ejercicio de
funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indgenas, en primer lugar, porque de
acuerdo con las faltas cometidas, es decir, la calumnia y el desconocimiento de la autoridad del
cabildo, tanto la pena del fuete como la de destierro era previsible para el actor. En segundo
lugar, porque ninguna de ellas desconoci el derecho a la vida, la prohibicin de esclavitud o la
prohibicin de la tortura.
DECISION
En mrito de las consideraciones expuestas, la Sala Cuarta de Revisin de Tutelas de la Corte
Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander
de Quilichao, de enero ocho (8) de mil novecientos noventa y siete (1997) y en su lugar, NEGAR
la tutela interpuesta por Francisco Gembuel contra el Gobernador del Cabildo Indgena de
Jambal y contra el Presidente de la Asociacin de Cabildos del Norte.
Segundo: COMUNICAR el fallo al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de
Quilichao, para los efectos previstos en el artculo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cpiese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DIAZ. Magistrado Ponente. JOS GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO. Magistrado. HERNANDO HERRERA VERGARA. Magistrado. MARTHA V.
SACHICA DE MONCALEANO. Secretaria General.
70
Seguridad pblica y secuestro

Manuel CIFUENTES VARGAS
SUMARIO: Frontispicio. I. Clasificacin del secuestro. II.
Clasificacin gongoriana del secuestro. III. Evolucin del marco
normativo penal sobre el secuestro. IV. El caso Alfredo Harp Hel.
V. Ideas para un modelo de seguridad pblica. VI. Algunas
recomendaciones de expertos para la seguridad. VII. Consideracin
final.
FRONTISPICIO
Porque el secuestro es la contravencin indiscriminada de la Ley, porque es la conculcacin de los
derechos ms fundamentales de quienes directamente o indirectamente son sus vctimas y porque
es adems la negacin misma de cualquier rasgo humanitario en los victimarios, no puede ser
materia de una ciencia ni propsito noble de una disciplina, pero s debe ser objeto de una
relativa catalogacin que sirva para que sus potenciales vctimas lo prevean y eviten, y ayuden a
que las autoridades como responsables natos de la seguridad pblica, lo combatan, lo frustren y
lo castiguen como tal, as se trate de un mero conato debidamente comprobado y tipificado.
Tal es el propsito de este trabajo, inspirado solamente en mi deseo sincero de contribuir, de
alguna manera, a que todos vivamos con ms tranquilidad, y documentado en lo que se sabe sobre
el tema, a travs de los medios de comunicacin masiva y en las responsables propuestas y
opiniones de analistas y comentaristas que se ocupan con insistencia, de la ola de violencia que
aqueja al Pas, de la que forman parte los cada vez ms frecuentes secuestros con agravantes
criminales, a tal grado execrables, que tienen consternada y profundamente indignada a la
sociedad mexicana.
Me refiero a una relativa catalogacin del secuestro, porque no es posible clasificar
exhaustivamente con sus variantes, cada uno de sus tipos dado que es inagotable e impredecible la
imaginacin de los delincuentes para maquinar artimaosamente la captura de sus vctimas, e
igualmente inconcebible el grado de crueldad y sadismo del que se valen para presionar a la
familia a pagar rescates desproporcionados y obligarla a guardar un silencio que la ahoga, la
destroza y sumerge en la desesperacin e impotencia, inhibiendo en ella cualquier capacidad de
superacin.
71
EL ILCITO
SU CASTIGO
Segn su composicin filolgica, en su origen la palabra sequestrare (secuestrar) se usaba para

significar la entrega en depsito de alguna cosa, separar de, alejar de, sacar del entorno algo,
refirindose siempre a algn bien material disputado que, por orden de la autoridad, se
depositaba en poder de un tercero mientras sta decida a quin perteneca legalmente.
Por desgracia, la acepcin original de la palabra secuestrar ha perdido vigencia y cado en desuso
porque en la actualidad, hay que decirlo, tambin ha cado en desuso la estima y valoracin de la
condicin humana y se ha llegado por parte de muchos, tambin hay que decirlo, a equiparar e
incluso a poner por encima del incalculable valor de la dignidad humana y de las personas, el
precio de las cosas. Esto quiere decir que ahora se les sustrae del seno familiar; se les amenaza
sicolgica y fsicamente; se les fija un precio a cambio de su libertad que, a partir del hecho, ser
siempre incierta; se extorsiona a la familia y en el exceso de la crueldad, una vez pagado el
rescate, ahora se ha puesto cruelmente de moda, que frecuentemente se mutile a la vctima, se le
viole y hasta se le llegue a privar de la existencia.
La elevada inseguridad en que hoy nos vemos envueltos los mexicanos y quienes habitan en
nuestro Pas, ya sean personas fsicas o morales, nos hace vivir con grandes temores, originados
por los elevados ndices de inseguridad que se han alcanzado; pero estamos an ms angustiados
por el creciente nmero de secuestros que se vienen realizando, lo cual no slo est repercutiendo
seriamente en el desarrollo integral de las personas y de su entorno familiar y comunitario, sino
que tambin est afectando severamente el desenvolvimiento armnico del Pas.
El secuestro es uno de los delitos que ms profundamente lastiman a la gente, dejndole, las ms
de las veces, huellas imperecederas para toda la vida y marcas imborrables tambin en la de su
familia. En la medida en que este grave delito se reproduce, el secuestro lesiona al Estado de
Derecho y quebranta al sistema institucional de seguridad pblica. El delito del secuestro en las
ltimas dcadas, lamentablemente ha tenido un crecimiento exponencial en nuestro Pas, el cual
ha calado hondo en el sentimiento de la sociedad, pues ha trastocado severamente a las personas y
a su patrimonio, ahondando la desconfianza y falta de credibilidad en las instituciones pblicas y
en los gobiernos. Este delito ha trado serias repercusiones en las diversas facetas de la evolucin
del Pas, que nadie puede desestimar. Tal ha sido su impacto, que hoy es una de las ms
importantes preocupaciones de los gobiernos y uno de los asuntos de que ms se ocupan las
polticas pblicas y los sistemas de seguridad.
Desafortunadamente, el secuestro ha generado en nuestra sociedad una cultura del miedo de tales
dimensiones, que precisamente por la seal negativa que est teniendo en el desarrollo del Pas,
hoy debe vrsele como un asunto de seguridad nacional. Porque este delito ha lastimado tanto a
las personas, la seguridad personal y patrimonial se ha convertido, hoy en da, en el principal
reclamo de la sociedad, an por encima de otras prioridades, tales como la seguridad laboral, la
72
SEGURIDAD PBLICA Y SECUESTRO

salud, la educacin, etc., que deberan ser realmente las principales inquietudes y ocupaciones
habituales y primordiales de las personas.
Las elevadas estadsticas de la inseguridad y, en particular, del secuestro, han llegado a tal
magnitud, que han atemorizado seriamente a la poblacin y avergonzado a los gobiernos, as
como al Pas ante el exterior, y ni qu decir al interior de la propia Repblica. La vergenza del
gobierno, es interna frente a la propia gente y externa con respecto a otros pases y sus respectivos
gobiernos.
Segn la organizacin Mxico sin Secuestros, conforme a datos de su pgina de Internet, en el
ao 2004 Mxico ocupaba el segundo lugar en secuestros a nivel mundial, slo superado por
Colombia, que tena en ese entonces el primer lugar en la comisin de este delito. Se aseguraba
que cada 40 horas, se cometa un secuestro en nuestro Pas. 1
Hoy de ninguna manera puede verse al secuestro como un delito ms o como una accin
simplemente delictiva y, en su caso, como eminentemente selectiva. Es cierto que tiene
preferencias por algunos nichos de la sociedad; que tiene ciertas inclinaciones y que pone nfasis
en la mayor ganancia econmica, pero en trminos generales, como actividad delictiva, lastima y,
como dice el refrn, agarra parejo (dependiendo de la intencin de los secuestradores),
hollando a la sociedad por todos lados y en todos los aspectos.
Segn la importancia, el objetivo y la contundencia del golpe que el secuestrador desea inferir a la
sociedad, es el tamao, la caracterstica o el perfil del secuestrado. Como reza el dicho popular,
segn el sapo es la pedrada. El hecho es que hoy, los secuestradores no respetan nada ni a nadie;
los malhechores no tienen ningn tipo de miramiento o condescendencia, llegando al extremo, en
el mejor de los casos, de mutilar a la gente, si no es que a privarla de la vida, a veces, an despus
de haber cobrado los rescates respectivos; amn de que se martiriza moralmente e intimida a la
familia. No les importa, en trminos generales, el origen social de las personas; de dnde sean
oriundas; raza a la que pertenecen; color de piel; lengua que hablan; religin que profesan; sexo;
edad que tengan; rasgos fsicos de las personas; si sufren alguna enfermedad; si tienen capacidades
diferentes; estado civil; credo poltico; ideologa; filiacin partidista; si son servidores pblicos;
empresarios; banqueros; comerciantes; empleados o si se dedican a otra actividad; si son
habitantes de zonas urbanas o del campo; posicin social; econmica; poltica o cultural, etc.
Simple y sencillamente les da lo mismo y, por ende, esta amenaza alcanza por igual a todos los
estratos de la sociedad.
En efecto, las organizaciones de secuestradores han ampliado sus redes de operacin, no slo en el
mbito territorial, sino tambin en la esfera social, pues ahora, por ejemplo, han tendido sus
tentculos al campo, ya que, al decir de algunos lideres campesinos, las bandas de secuestradores,
1
Mxico sin secuestros@yahoo.com.mx (pgina de Internet de 2004)
73
EL ILCITO
SU CASTIGO
igualmente actan en zonas rurales, por lo que ahora los campesinos tambin son vctimas del
secuestro. 2
Es escasa la bibliografa existente, para tan altos ndices de secuestros en el Pas. Es mucho
mayor la informacin que proporciona la nota periodstica; en las noticias que se dan en los
medios electrnicos y en las pginas del Internet, as como en las mesas redondas que se realizan
en los medios de comunicacin audiovisual, tales como la radio y la televisin, que la que se
origina en el trabajo acadmico e incluso en el estadstico. De ah que sus datos, sean algunas de
las principales fuentes y materiales que nutren a este artculo.
Hay un mar de ideas, propuestas y sugerencias formuladas por polticos y politlogos,
gobernantes, lderes, dirigentes, periodistas, comunicadores, intelectuales, empresarios,
abogados, criminlogos, organizaciones no gubernamentales y otros entes de la sociedad en
general, de las cuales recogeremos varias de ellas; por lo menos de las que me he enterado y ledo
en diarios y revistas, as como de las que he escuchado en noticieros, mesas redondas,
conferencias, declaraciones de prensa, etc., tendientes a disminuir y a erradicar la delincuencia en
general y especialmente el secuestro. Aunque todos coinciden en aceptar que sta es una tarea
difcil y compleja, yo considero que eso mismo nos debe motivar, como sociedad, a trabajar
unidos para lograr el objetivo deseado, ya que, creo que no siendo imposible, debemos seguir
caminando juntos y con paso firme por ese sendero.
Como este trabajo originalmente se formul en el mes de julio de 2004, algunos datos estadsticos
que se manejan en l datan de entonces, sin embargo se entrega para ser publicado slo con
alguna actualizacin prcticamente en cuanto a nmeros se refiere, debido en primer lugar a que
todava no se dispone de un verdadero sistema estadstico de informacin homologada que
proceda de un intercambio entre la Federacin, los estados, el Distrito Federal y los municipios,
que permita conocer la incidencia delictiva con toda precisin y con todas sus circunstancias y
caractersticas de los infractores, as como un mapa delictivo que permita conocer y prevenir
eficazmente el delito, objetivo al que se refieren tanto la ley general de la materia 3 en sus artculos
25 y del 38 al 40, la cual se expidi un mes despus de concluido este ensayo, como el Plan
Nacional de Desarrollo 2007-2012, en su Eje 1. Estado de Derecho y seguridad, en el apartado
1.3. Informacin e Inteligencia, de la estrategia 6.3, del objetivo 6. 4 En segundo lugar, porque
se considera que su contenido conceptual es del todo vigente y que, del conocimiento que se tenga
de la tipologa de los delitos, as como del perfil y estrategias de sus perpetradores, los lectores
pueden derivar con facilidad, medidas prudenciales que los alejen de la posibilidad de ser sus
vctimas. Aydate que yo te ayudar, reza el refrn.
2.
Pensamiento, Norma. Campesinos victimas del secuestro. Diario Monitor. 14-junio-2004. Ao 1. No. 99. P. 5.
Ley General que Establece las Bases de Coordinacin del Sistema Nacional de Seguridad Pblica.
4.- Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012. Poder Ejecutivo Federal. Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos,
Presidencia de la Repblica. Mxico. 1997. P. 55.
3.-
74

Conviene asentar tambin aqu que el secuestro, en cualquiera de sus modalidades, es un atentado
en contra de la dignidad humana y que en tal virtud, es un pecado social cuya gravedad no
depende de la posicin poltica, econmica o de la popularidad del afectado y, mucho menos, de
la intensidad o del tono a veces amarillista con que los periodistas suelen dar a la publicidad
algunos casos.
I. Clasificacin del secuestro
Por las caractersticas, modalidades y forma en que se da esta actividad delictiva, se ha establecido
nominativamente una tipologa del secuestro. Cada uno de stos tiene su propio sello que lo
identifica mediante algunos rasgos fuertes y otros ms dbiles. De ah que haya algunas lneas
distintivas ms firmes que podemos encontrar, as como las que aparecen atenuadas en las diversas
modalidades de secuestro y, aunque estas ltimas no se revelan como las vertebrales, tambin
forman parte de la fisonoma completa de cada espcimen de secuestro.
La manera en que se lleva a cabo cada secuestro, en buena medida ha alimentado con algunos
elementos circunstanciales a los doctrinarios de este delito, a partir de cuyas experiencias, en
cuanto a sus modalidades en la prctica se refiere, van construyendo sus propias teoras y tipos de
secuestro. En efecto, despus de recoger los nutrientes de la experiencia delictiva, la doctrina los
identifica, procesa, hace sus elucubraciones y desarrolla, terica y prcticamente, toda su
caracterologa y rasgos distintivos esenciales, particulares y generales, para escriturarlos con
tinta y en el papel. Es ms, algunos tipos de secuestro, primero han sido bautizados por la propia
delincuencia; es decir, el delincuente les ha puesto nombre y apellido.
En efecto, en la amplia variedad de especies en que se han catalogado los secuestros sucedidos, va
ms adelantada la delincuencia que la clasificacin misma, pues los secuestradores resultan cada
da ms innovadores en el uso de tecnologas de avanzada que sdicamente emplean en la comisin
de este delito, as como en el uso e implementacin de estrategias, costumbres, de presiones
morales, sicolgicas, materiales, abusos carnales y mutilaciones. Me atrevera a decir, que los
doctrinarios de esta actividad delictiva, van construyendo en buena medida sus teoras, en base a
las circunstancias en que se da cada evento, a los objetivos que se proponen los delincuentes y a las
propias experiencias que van teniendo, lo cual a su vez alimenta y aplican en la ejecucin de
futuros actos delictivos.
Por el objetivo que persiguen, esta extensa tipologa puede clasificarse en cuatro grandes
apartados o familias de secuestro, siendo estas las siguientes: Secuestro poltico, secuestro
polticoeconmico, secuestro econmico y secuestro econmicoestimativo.
1. Secuestro poltico. La comisin de este delito, por lo general, se da con fines puramente
polticos ms no econmicos y, en su caso, aderezado con algunos tintes aparentemente sociales.
Busca, sobre todo, llamar la atencin en el medio poltico, pero bsicamente en el
gubernamental, con el propsito de que el Gobierno abandone alguna poltica o acciones que est
75
EL ILCITO
SU CASTIGO
realizando, o bien, para que lleve a cabo una determinada actividad o tome una decisin, ya sea
poltica o social, o ambas a la vez. En otros trminos, no se secuestra estrictamente por dinero,
por lo que no se pretende, fundamentalmente, obtener un beneficio monetario por la liberacin
de la o las personas secuestradas, sino por intereses polticos o supuestamente sociales.
Por otra parte, quienes lo cometen tambin tienen dentro de sus objetivos, darse a conocer como
organizacin poltica y quedar bien con un determinado sector de la gente, buscando una
aparente causa social, aunque recurriendo a medios delictivos en la bsqueda de sus propsitos.
De ah que tambin se exija, como precio de rescate, la ejecucin de determinadas acciones
sociales.
Se dan como ejemplos de este arquetipo de secuestro, los siguientes: cuando se solicita a los
gobiernos la liberacin de presos polticos; que se eliminen o modifiquen algunos modelos y/o
polticas gubernamentales; que se establezcan determinados programas sociales, o bien, hacen una
mixtura de todas estas exigencias a la vez.
Para ejercer mayor presin, por lo general, el plagio se comete en contra de personas importantes
pertenecientes al Gobierno, pero sobre todo de funcionarios de alto rango en la estructura
gubernamental; con familiares de estos ltimos o de empresarios destacados o miembros cercanos
a su familia, aunque no se descarta la posibilidad de que igualmente pudiera darse el secuestro
tambin de alguna persona significativa de la cultura. Este tipo de secuestro, indudablemente
siempre est pensado, dirigido y operado por una alta direccin y organizacin polticodelictiva.
La organizacin delictiva puede tener nacionalidad o no. En el primer caso, la direccin,
organizacin y operacin delictiva, puede desarrollarse totalmente en un solo Pas y su radio de
accin circunscribirse slo a su propio Pas o nicamente a algunas regiones del mismo: por
ejemplo, Espaa. En el segundo caso, la direccin y organizacin pueden estar en un Pas
determinado y tener ramificaciones delincuenciales tambin intelectuales y ejecutoras en diversos
pases, con ideas, creencias y propsitos afines. De ah que pueda ser una organizacin cuyas
cabezas y dirigentes principales estn en un Pas extranjero o ser de carcter internacional. Estas
organizaciones cuentan con equipos de tecnologa de punta y armamentos destructivos de
avanzada, sin exceptuar incluso, aquellas que estn reservadas para uso exclusivo de los ejrcitos.
Como ya se dijo, en la ejecucin del delito, el objetivo puede ser un Pas especfico o un bloque
concreto de pases, realizndose incluso en ocasiones, el secuestro de aviones con su tripulacin y
pasajeros. A estas acciones puede llamrseles terrorismo, pero lo que se quiere destacar aqu, es
que se cometen secuestros para tal fin. A veces, no necesariamente se busca destruir determinados
blancos de un Pas, sino que slo se secuestra para buscar la recompensa material o el efecto
poltico deseado, a cambio del rescate de los secuestrados. De lo contrario, se dan las
consecuencias siempre funestas que pueden consistir en destruir el avin con las personas a bordo
76

o, en su caso, slo matar a miembros de la tripulacin y con ellos tambin a pasajeros que van en
la aeronave.
Muchas veces la conducta atpica del secuestro poltico, no es en s el secuestrar simplemente por
secuestrar, sino que lleva implcita otra intencionalidad muy distinta. El secuestro de las cosas y
de la gente en estos casos, son y se convierten slo en simples rehenes; esto es, nada ms en medio u
objeto, para el logro del fin pretendido, que es dar un golpe poltico contundente y determinado,
sin que para nada medie lo monetario, puesto que este concepto ni siquiera se insina y mucho
menos se pide como rescate por parte de los actores, sino que se acta sorpresivamente, como reza
el dicho popular, sin decir agua va, y ese es precisamente el fin, actuar y concretar el objetivo
sorpresivamente, el cual, dependiendo del tamao y propsito de quienes lo maquinan, esto es, de
quienes lo cranean 5 , rebasa las fronteras territoriales del Pas donde se materializa el acto,
porque el objetivo especfico, el escenario y el rea territorial para ejecutarlo es en un Pas en lo
particular, pero el objetivo general, es lograr no slo hacer ruido en el Pas en que se detona, sino
lograr tambin un impacto global. En otras palabras, que se sepa y repercuta en todo el teatro
internacional, as como que tenga secuelas y repercusiones de diversas aristas y en la arena
mundial. A esta actividad delictuosa, ya se le califica como terrorismo.
De ah que cuando el objetivo son en s mismas las acciones poltico-delictivas, por lo general el
secuestro est ntimamente relacionado con el terrorismo; esto es, forma parte y es terrorismo.
Un ejemplo de secuestro bsicamente poltico y de carcter internacional con fines terroristas que
cal hondo y que fue de tal magnitud su trascendencia, que trajo como consecuencia un rediseo
de las polticas y sistemas de seguridad nacional, fue el secuestro de aviones, de su tripulacin y
pasajeros acaecidos, el 11 de septiembre del 2001, en los Estados Unidos de Amrica. En este
secuestro ni siquiera se tena como propsito obtener la liberacin de determinadas personas,
para no estrellar los aviones con la gente que viajaba en estos aparatos, sino que se hizo, simple y
llanamente, como desquite, venganza, represalia, repudio o animadversin hacia el rol polticoideolgico que juegan los Estados Unidos de Amrica en una determinada regin o en el mundo
en general, esperando que con ello este Pas cambie su posicin en cuanto a poltica exterior se
refiere.
2. Secuestro poltico-econmico. El secuestro poltico-econmico, como su propio nombre lo
enuncia, tiene una doble vertiente, es decir una composicin eclctica, pues de igual manera que el
anterior, se comete con intenciones eminentemente polticas, pero tambin con el propsito de
obtener una ganancia en dinero. Este tipo de secuestro pretende impactar en el sector polticogubernamental con el objeto de que, al igual que en el de perfil enteramente poltico, el gobierno
5.- Tomando en consideracin que esta palabra no se encuentra en los diccionarios, me permito sealar que
esta expresin la derivo del vocablo crneo y, con el permiso de Perogrullo, como en ste se encuentra el
cerebro, con esta voz quiero decir piensan.
77
EL ILCITO
SU CASTIGO
realice determinadas acciones o tome algunas decisiones polticas, econmicas o sociales o, en su

caso, se de una combinacin de stas; pero tambin busca, con su actividad delictiva, tener un
beneficio de carcter monetario, por la liberacin de la o las personas plagiadas. Es decir, quiere
las dos cosas a la vez. Por lo que se refiere a lo pecuniario, lo hace para sostener, financieramente
hablando, a la organizacin delictiva.
Ejemplos de este genero de secuestro, los tenemos en aquellos casos en que, como en el secuestro
de perfil poltico, se exige a los gobiernos la libertad de personas encarceladas por razones
polticas, llamadas por tal razn presos polticos; que se dejen de llevar a cabo determinadas
polticas por parte del Gobierno; que se pongan en prctica algunos programas de tipo social o
varias cosas a la vez. Adicionalmente se fija una cantidad elevada de dinero. El peculio puede
exigirse fundamentalmente a la familia del secuestrado, cuando se trata de un empresario o al
Gobierno, tratndose de un alto funcionario pblico, aunque no se descarta la posibilidad de que
la recompensa pecuniaria, en el caso de un empresario muy importante, tambin se la requieran al
Gobierno, como ya ha sucedido de hecho, en algunos casos.
De igual manera que en el secuestro netamente poltico, que se aborda en estas lneas, en el que
generalmente el plagio para presionar al Gobierno se efecta en contra de servidores pblicos de
alto rango administrativo, o de empresarios importantes, as como de miembros cercanos de sus
familias. Tampoco estn exentas algunas personas sobresalientes del mundo de la cultura, del
medio artstico, del deporte o de otros sectores representativos de la sociedad, con tal de que sean
conocidos y sobresalgan en sus respectivos ramos de actividades. Asimismo, este tipo de secuestro
est pensado, dirigido y operado por una organizacin poltico-delictiva de alto nivel.
Tambin, en esta figura del secuestro, su direccin, organizacin y operacin ilcita, pudiera
tener una particular nacionalidad o carecer de ella, ya que la conformacin de sus miembros
rebasa las fronteras de un Estado o Nacin determinada. En otras palabras, su base puede estar en
un Pas especfico y enfocar su actividad delictiva exclusivamente a su propio Pas o a algunas
zonas del mismo, como es el caso ya citado de Espaa, o contar con contactos igualmente
pensantes y ejecutores con ideas, creencias y propsitos similares en varios pases. De ah que
pueda ser una organizacin de un Pas especfico o de talla internacional. El blanco o punto a
atacar puede fijarse en un Pas, previamente determinado, o en un grupo de pases. En este
modelo de plagio, de igual manera se da el secuestro de aviones, de otros artefactos y de personas
a la vez.
3. Secuestro econmico. Quienes se dedican a la prctica especfica de esta actividad delictiva, lo
hacen teniendo en mente slo el obtener beneficios econmicos. Este tipo de secuestro no est
mezclado con elementos polticos o sociales o de otra ndole, pues nicamente interesa a sus
actores como recompensa, el ingreso de dinero. En otras palabras, trabajan ilegalmente, si es que
78

a esa actividad se le puede llamar trabajo, con el nico objeto de tener una ganancia monetaria,
aunque la forma de conseguirla sea ilcita.
El secuestro comn o simple, como tambin se le denomina, es la comisin del delito a fin de
imponer y obtener indebidamente, una cantidad determinada de dinero, como precio, a cambio
de la liberacin del plagiado para, de esta manera, lograr ingresos econmicos. Simplemente se
comete el delito para hacer dinero sin importar que ste sea mal habido, as como tampoco del
estatus que tenga la victima.
Por lo general, este tipo de plagio se cometa en contra de personas adineradas o medianamente
fuertes econmicamente hablando, as como con miembros cercanos de su familia; sin embargo,
en estos ltimos aos estamos viendo que esta actividad delictiva ha ampliado sus tentculos
generalizndose a casi toda la sociedad, ya sin respetar estratos econmicos. Esta clase de
secuestro, definitivamente tambin est pensada, dirigida y operada, por una alta direccin y
organizacin delictiva, la cual cuenta con armamento sofisticado de cierto poder, como lo son las
armas largas y cortas, incluso algunas armas y artefactos explosivos que se consideran de uso
exclusivo del ejrcito.
Como en los anteriores, la direccin, organizacin y trabajo en la realizacin de estas
conductas atpicas de este gnero de secuestro, puede estar enclavada en un Pas; esto es, que
puede tener su sede en un Pas en lo particular y su espacio de accin circunscrito nicamente a ese
Pas o a algunas regiones del mismo, o en su caso, tener una red de contactos en distintos pases
con iguales ideas y propsitos. Por este motivo, puede ser una organizacin nacional o de
espectro internacional.
Tomando en consideracin la complejidad organizacional de los delincuentes, la
representabilidad social y econmica de las victimas y la cuanta de los rescates exigidos, el
secuestro puramente econmico puede subdividirse en secuestro de alto impacto, mediano
impacto y de bajo impacto econmico.
A. Secuestro de alto impacto econmico. Tiene una alta direccin, organizacin y operacin
delictiva ya que, al secuestrar a gente con importante poder econmico, busca dar golpes
contundentes. Para lograr exitosamente su finalidad, se sospecha que sus ejecutores pueden tener
relacin con las organizaciones policacas y con ciertas autoridades gubernamentales. Se dice que
difcilmente podra operar la delincuencia, si no existiera un maridaje entre sta y algunas
autoridades, para poder moverse con impunidad.
B. Secuestro de mediano impacto econmico. Seguramente en este espcimen de secuestro,
tambin hay cierta direccin, organizacin y trabajo, pero no sofisticado como lo debe tener el de
alto impacto econmico e incluso, puede ser muy rudimentario y hasta un tanto cuanto silvestre.
El grupo de secuestradores, puede estar compuesto por muy pocos y no estar muy equipados y
79
EL ILCITO
SU CASTIGO
menos con armas y utensilios de alta tecnologa. Sin armas largas, pero con pistolas de alto
calibre y armas punzo cortantes.
C. Secuestro de bajo impacto econmico. La direccin, organizacin y operacin, seguramente
es muy simple o elemental. Los secuestradores generalmente estn constituidos en grupos muy
reducidos, sin mayor tecnologa y prcticamente sin equipamiento. Se manejan con pistolas y
armas punzo cortantes, mismas que, a veces como ya se ha visto, son hasta rplicas o de juguete.
Los grupos pueden ser de dos o tres personas. Por lo general son muy reducidos. Es ms, como ya
se han dado casos, podran ser hasta de la misma familia consangunea. No se descarta la
posibilidad de que, incluso, haya algunos que acten solitariamente, viendo la facilidad con que
se secuestra o se comete otra clase de ilcitos y tomando en consideracin la vulnerabilidad de la
polica y de los sistemas de seguridad; por falta de equipo y su muy escasa consistencia tica y
moral; la corrupcin que prevalece en dichas instituciones; el temor a las represalias por parte de
las personas, as como la desconfianza de la propia gente hacia las corporaciones de seguridad
pblica y de las instituciones de procuracin e imparticin de justicia.
Ejemplo de esta especie de delito es el secuestro express o rpido el cual, por lo general, es breve y
corto el tiempo que se mantiene secuestrada a la persona. Es relativamente poco el monto que se
pide o exige como recompensa por su liberacin (esto ltimo dependiendo de la capacidad
econmica de las personas), pero sta se exige de inmediato y asimismo inmediata es su liberacin,
no sin antes amenazar a la vctima y advertirle de causarle dao a su familia. Esta modalidad se
materializa en todo tipo de personas, sin distinciones de clases sociales ni de niveles econmicos o
culturales. Pero, al igual que en los dems, con frecuencia tambin se llega a ofender, maltratar,
intimidar y a daar moral y fsicamente a la persona, mediante golpes e incluso hasta la muerte de
la misma, si no se cumple con las exigencias. Segn se sabe por el testimonio de secuestrados de
esta manera, es tpico el que ordinariamente y sin establecer comunicacin con la familia, se les
exige el retiro de fondos de cajeros automticos, de cuantas tarjetas porten consigo en el
momento de ser secuestrados.
Como en todas las formas de secuestro, tambin en sta la marca y el dao moral y psicolgico
causado, es el mismo en toda la gente pasivamente involucrada; es decir, en los secuestrados, en
los familiares y en las personas cercanas a ellas y a la sociedad misma, si es que el caso se llega a
hacer del dominio pblico. A todos afecta por igual, desde el punto de vista moral y sicolgico: a
las clases alta, media y baja, as como de cualquier nivel acadmico aunque, a decir verdad, los
casos de secuestro que ms se conocen, impactan e impresionan profundamente a la sociedad, son
aquellos que con profusin y hasta con buena carga de morbo, reciben mayor y persistente
difusin por todos los medios masivos, debido a que las vctimas son gente conocida o que
sobresale por su posicin econmica, poltica, acadmica o pertenece a otros sectores relevantes
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de la vida pblica, por el rol que juegan en la sociedad, como pudieran ser: del medio artstico;
del terreno del espectculo y del rengln deportivo, etc.
Sin embargo, las personas de los niveles socio-econmico medio y bajo, que tambin
lamentablemente sufren estos tristes y dolorosos sucesos, prcticamente pasan desapercibidos, por
no ser alguien importante, esto es, por ser ilustres desconocidos, la prensa escrita y la
electrnica no les prestan atencin, concretndose, si acaso, slo a un nmero, una unidad ms de
la lista de vctimas a las que no se les da difusin que pudiera contribuir a su localizacin.
Pareciera que no son muy del inters de los medios de comunicacin; no representan un factor
para vender espacios publicitarios y captar audiencia, como para dedicarles ms espacio o tiempo,
sino el estrictamente necesario o mnimo. Nada ms son contados para ganar y dar a conocer la
nota.
Esa diferenciacin tambin se refleja en el trato que dan a cada caso las instituciones de seguridad
y procuracin de justicia, pues a los secuestros de alto impacto, quiz por la fuerte influencia que
ejercen los medios de comunicacin, inmediatamente que se difunden, se instrumentan los
operativos de liberacin de las vctimas logrando en muchos de los casos, rpidamente, a veces en
cuestin de horas, un da o pocos das, dar con los delincuentes y detenerlos; pero por desgracia
no sucede as cuando se trata de personas que no son conocidas o por lo menos, no se sabe si
atendieron debidamente el caso y si finalmente aprehendieron o no a los delincuentes y, en su
caso, en qu tiempo y si los sancionaron o no.
Creo que se acta con cierta discriminacin, pensando, quiz, que esta gente no es significativa
por carecer de nivel social; por no ser econmicamente privilegiada o por no tener un estatus
relevante en algn rengln de la actividad humana y por eso no se le da mayor importancia,
aunque el impacto, el trastorno y el dao moral que se les causa es, sin lugar a duda, similar en
unos y en otros, sea cual sea su clase social, econmica, cultural y poltica; su forma de pensar; sus
preferencias ideolgicas y partidistas; el color de su piel; sus rasgos fsicos; su edad; su lengua; su
religin; su sexo; su pas de origen, etc., pues los sentimientos, la moral, las lastimaduras, las
violaciones, las heridas, las mutilaciones y la vida, no tienen clase ni tienen frontera en las
personas. Todos por igual sienten y sufren las consecuencias, muchas veces letales para la vctima
y, sin lugar a dudas demoledoras para la familia.
4. Secuestro econmicoestimativo. Estos son los que ocasionalmente se realizan por necesidades
econmicas y, en otras, por cuestiones sentimentales. Esta figura es realmente el autosecuestro.
Por lo general, el secuestrado es ayudado por alguien; por uno o varios cmplices, teniendo como
propsito lograr un beneficio econmico para cubrir una necesidad de esta naturaleza, ya sea
para satisfacer una distraccin o diversin, sacndole dinero a la familia por este mtodo, o para
buscar un cambio de actitud de la familia hacia el autosecuestrado, a fin de que presten atencin a
su persona. Tambin pueden darse las dos cosas en esta conducta atpica.
81
EL ILCITO
SU CASTIGO
Cabe sealar que en todos los tipos de secuestro hay violencia de distinta naturaleza, pero al fin y
al cabo violencia, pues los delincuentes, con el objeto de inducir el mayor grado de temor posible
que disminuya la posibilidad de denuncia, no solo amenazan sino que tan bien golpean a su
victima, lesionando tanto su integridad fsica como psicolgica. Segn los datos que arroj la
Segunda Encuesta Nacional sobre inseguridad, elaborada por el Instituto Ciudadano de
Estudios sobre la inseguridad, A.C. (ICESI), levantada del 9 al 30 de agosto de 2002, de
acuerdo con una muestra total de 35,174 cuestionarios aplicados en toda la Republica, se seala
que el 56% de las victimas de secuestro fue agredido a golpes. Asimismo agrega que tres de cada
secuestros express, as como el 100% de los secuestros durante el primer semestre (enero- junio) de
2002, fueron cometidos empleando algn tipo de agresin; en otras palabras la comisin de este
delito por lo general va acompaado de violencia.
De igual manera apunta que la violencia que acompaa al delito, puede ir desde las amenazas
verbales, en el mejor de los casos, hasta las agresiones fsicas con los puos, pies o diversos objetos
como palos, piedras, armas punzo cortantes, pistolas e incluso con rifles o ametralladoras. 8 de
cada 10 secuestros express donde se empleo violencia, fueron perpetrados con armas de fuego.
Asimismo se indica que las personas que sufren un delito, no solo se ve afectada en su persona,
sino tambin en su patrimonio, ya que, conforme a dicha encuesta, el 67% de las victimas de
secuestro y el 48% de las victimas de secuestro express sufrieron algn tipo de perdida econmica.
Las victimas se ven afectadas en su patrimonio porque, independientemente de la cantidad de
dinero que entregan por el rescate, adems tienen que realizar mltiples gastos adicionales, tales
como consultas mdicas, medicamentos, tratamientos psicolgicos, as como prdidas econmicas
debidas a limitaciones fsicas o psicolgicas para el desempeo de su actividad laboral. 6
II. Clasificacin gongoriana del secuestro
Dado que el secuestro considerado en s mismo no es un tema encomiable desde ningn punto de
vista, sobre el cual se pueda hacer ciencia, la literatura que existe al respecto ha construido un
catlogo de formas de secuestro, el cual, se ha visto aumentado y diversificado por las nuevas
variantes que constantemente idean y practican los secuestradores, rubro en el que, por desgracia,
los secuestradores agudizan ms su ingenio y emplean negativamente toda su capacidad cerebral.
Estas innovaciones y caractersticas van quedando registradas en la prensa escrita y en la
audiovisual, mismas que al difundirlas y darlas a conocer las convierte en material de estudio y
anlisis de este delito, por parte de los estudiosos de diversos temas y disciplinas. De esta gama de
secuestros que seala la doctrina y de las novedosas y distintas especies que, para mal, practican y
6.- Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A.C. (ICESI). Segunda Encuesta Nacional sobre
Inseguridad. Anlisis de Resultados Relevantes de la ENSI-2 Gaceta Informativa N. 1. PP. 1 y 2.
http://www.icesi.org.mx/documentos/encuesta/encuestasNacionales/ensi2resultados-nacionales.pdf. Octubre 2002.
82

ensean los secuestradores, 7 el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, David

Genaro Gngora Pimentel, en un reciente libro que public, el cual lleva por ttulo Evolucin
del secuestro en Mxico y las decisiones del Poder Judicial de la Federacin en la materia,
registra la siguiente tipologa del secuestro:
1. Secuestro simple. Consiste en el arrebato, sustraccin, retencin u ocultamiento de una
persona, con fines diferentes a la obtencin de un rescate. Por lo general, no se causa dao a la
vctima y lo que se pide por la libertad, suele ser una determinada actividad diferente a la
econmica.
2. Secuestro tradicional. Por lo general, la persona seleccionada es un empresario, ejecutivo,
poltico o uno o algunos familiares de stos. Es el ms comn y en ste se busca un rescate
econmico. Los victimarios son organizaciones bien preparadas que piensan, planean y tienen
una divisin del trabajo en el golpe que van a dar. Utilizan alta tecnologa en la planeacin,
ejecucin y negociacin. Se maquina cada una de las etapas del secuestro y se utilizan armas
sofisticadas de alto poder. Cuentan con casas de seguridad para mantener oculta a la vctima
durante las negociaciones. Se buscan vctimas con elevado poder econmico, por lo que el rescate
tambin es alto y se trata con crueldad al secuestrado para presionar en la obtencin rpida del
monto exigido a cambio de su liberacin.
3. Secuestro extorsivo. Este se divide en secuestro extorsivo econmico y secuestro extorsivo
poltico. El propsito consiste en la obtencin de un beneficio ilegal, ya sea econmico o poltico
segn sea el caso, exigindose a cambio de la libertad del plagiado, algn provecho o cualquier
otra utilidad, o bien que se haga u omita algo, con fines meramente publicitarios o polticos.
4. Secuestro express. Es la privacin de la libertad realizada generalmente por un trmino no
mayor a 12 horas y, por lo mismo los secuestradores obtienen dinero y valores exigidos
inmediatamente. A propsito del nombre de esta especie de secuestro, sus actores logran que les
proporcionen los bienes de manera rpida. Tambin se dice que, por lo general, ste se prctica
por las noches, entre tanto la familia se compromete a poner a su disposicin alguna cantidad de
dinero factible de reunir y, en algunos casos, incluso con la entrega de bienes materiales. Esta
7.- Los criterios que se dan para marcar las fronteras entre una y otra forma de secuestro, podran ser un tanto
cuanto discutibles, dado que se establecen como parmetros para diferenciarlos, entre otros elementos, los
montos de los rescates; tiempo y das en que se mantiene privado de su libertad al secuestrado; edades de los
secuestrados y secuestradores; estatus socioeconmicos de los secuestrados y de los secuestradores, entre
otros que, de no ser por algunas leves diferencias en estos elementos, podran confundirse las lneas divisorias
entre una y otra clase de secuestro, ya que sus caractersticas y componentes prcticamente son iguales o
similares. Adems, para efectos de clasificacin, stos son variables en distintos autores, al momento de hacer la
propia. A mi parecer, ha sido ms fcil tomar los grandes rasgos que presentan los distintos tipos de secuestro
para clasificarlos, que cuando se ha intentado puntualizarlos ms; es decir, detallarlos de manera minuciosa.
83
EL ILCITO
SU CASTIGO
modalidad delictiva ha sido la ms socorrida en los ltimos aos, ya que su prctica se ha

incrementado considerablemente.
Ya en el mes de abril de 2002, se ubicaba a Mxico en el segundo lugar en el mundo, en la prctica
de este tipo de secuestro. Se ha establecido que, con esta modalidad, los delincuentes corren
menos riesgos y obtienen jugosas ganancias que van de los $ 5,000.00 a los $50,000.00. Se seala
que quienes lo practican no son gente rica, sino que este tipo cae en el comn de la gente. De igual
manera, se indica que el comn denominador de las bandas de secuestro express, consiste en que
son pequeas y que los secuestradores, cuyas edades oscilan entre los 17 y 25 aos, generalmente
son de un estatus socioeconmico bajo. Tambin se dice que reciben como rescate, bienes
materiales y hasta cheques. Por ser operado por grupos reducidos, en esta figura de secuestro no
se hace trabajo de inteligencia, sino que se secuestra a la hora que sea y a cualquier persona que
anda en la calle; que est en algn centro comercial; en su vehculo; en taxis; saliendo de los
bancos, etc.
Comnmente no les hacen un dao mayor a las vctimas, porque lo que les interesa es el dinero y/o
los valores, aunque s los pueden golpear, intimidar y presionar, para cobrar rpidamente la
recompensa solicitada.
5. Secuestro econmico. Se comete con el nico fin de tener ganancias econmicas seguras y
rpidas. Por lo general no son sumas importantes. La diferencia con el express, est en la
duracin de la retencin de la o de las personas, pues este ejemplo de secuestro supera las doce
horas de plagio de la vctima. Otra diferencia, es que mientras en el secuestro express raramente se
contacta a la familia, en este modelo de secuestro s lo hacen los plagiarios. Se ha escrito que este
arquetipo de secuestro se ha incrementado a partir de 1994, debido a la situacin econmica por
la que ha atravesado el Pas.
A propsito de estos dos ltimos arquetipos de secuestro, segn la Revista Milenio Semanal,
Mxico ocupaba en el ao 2004 el primer lugar en materia de secuestros econmicos y del modelo
express, sealando que esta actividad delictiva es negocio de policas, pues as lo dio a conocer en
el mes de abril de dicho ao, apoyndose para tal efecto en estudios criminalsticos de
especialistas nacionales y extranjeros, que fueron elaborados para la cpula empresarial. 8
6. Secuestro poltico. Se realiza para allegarse fondos, a efecto de financiar una causa poltica.
Ejemplo de este secuestro, es el que llevan a cabo los grupos guerrilleros. Se exigen grandes
cantidades de dinero y se busca tener atemorizada a la sociedad.
7. Narcosecuestro. Est relacionado con las grandes organizaciones de la droga; de la
prostitucin; del trfico de mujeres y de la explotacin de menores. A veces se utiliza como
8.-
Andrade, Julin. De policas, el negocio del secuestro. Revista Milenio Semanal. 13-junio-2004. Ao 7. No.
352. P. 10
84

venganza entre las bandas de narcotraficantes. Obtienen recursos para financiar sus operaciones,
aunque las ms de las ocasiones lo hacen para presionar a las autoridades que persiguen estas
formas de criminalidad. Una caracterstica importante, es la crueldad con que se comete, el cual
casi siempre termina con la muerte del plagiado. Las vctimas, por lo general, son familiares de
los dirigentes de otras bandas delictivas.
A este propsito, el entonces Subprocurador Jos Lus Santiago Vasconcelos, dijo que ante la
crisis que viven las organizaciones criminales, los narcotraficantes han optado ahora por otra
actividad: el secuestro como va para financiarse y sostenerse. 9
Por otra parte, se seala que la violencia asociada al narcotrfico en los estados del norte de
Mxico contina desatada. Es el caso de Sonora, entidad a donde se han desplazado los crteles
de la droga ms poderosos, con toda su carga de violencia y su estela de sangre: Todava no
conclua la mitad del ao 2004, 10 cuando ya se haban cometido 42 ejecuciones.
8. Secuestro virtual. En este caso, el secuestrado normalmente es joven. Las cantidades que se
piden por su liberacin generalmente son pequeas. Se exige a los familiares el pago en cuestin
de minutos. Se expa y vigila a la persona seleccionada para ser secuestrada, cuando sale con sus
amigos. A veces el secuestrado est de acuerdo con el plan del plagio.
9. Secuestro ciberntico. Es el resultado de la utilizacin para mal de la tecnologa moderna. Se
lleva a cabo por medio del Internet. El afectado es amenazado con secuestrarlo o a alguno de sus
familiares. A cambio de la no perpetracin, se le exige un pago. Pero si no se materializa
debemos considerarlo como secuestro? Ms bien vendra a ser una amenaza de secuestro.
10. Secuestro cientfico. Se perpetra cuando se tiene acceso a las bases de datos de bancos, de
compaas de televisin por cable, de empresas de telefona, de radio localizadores y otras. Se
aprovecha la fuga de informacin para seleccionar a las vctimas, amenazndolas con el secuestro.
La diferencia con el ciberntico estriba en que en este sirve de enlace entre vctimas y victimarios,
el Internet, mientras en el cientfico se utiliza la telefona fija, mvil y mediante la
correspondencia.
11. Autosecuestro. Es la simulacin de un secuestro planeado por la propia vctima y algunos
colaboradores o cmplices. Generalmente se da porque el autosecuestrado tiene algn problema
9.- Otero, Silvia. Secuestro nueva actividad del narco. El Universal. 13-junio-2004. Ao LXXXVIII. Tomo
CCCXLIX. No. 31644. P.14.
Barajas, Abel. Cobran por raptos 95% menos. Reforma. 13-junio-2004. Ano 11. No. 3832. P. 1.
10.- Cobin, Felipe. Terror en Sonora. Revista Proceso. 13-junio-2004. Ao 28. No. 1441. PP. 16-18.
85
EL ILCITO
SU CASTIGO
econmico, financiero o de ndole familiar y desea obtener dinero para solucionarlo. Este tipo de
secuestro, las ms de las veces, es cometido por adolescentes. 11
Un sector cuya participacin y coadyuvancia en la perpetracin de este delito lamentablemente ha
ido creciendo en los ltimos aos, es el del servicio pblico de transporte, a travs de la dolosa
prestacin del servicio concesionado que prestan los taxistas, pues cada vez se sabe con mayor
frecuencia, de casos de gente que ha sido vctima de estos actos delictivos, ya sea directamente a
manos de los mismos operadores o de otras personas que abordan el taxi en que se viaja. Para el
caso es lo mismo ya que claramente se nota el acuerdo y la asociacin delictiva que existe entre el
taxista y los asaltantes y/o secuestradores.
En efecto, hay taxistas que se han sumado a bandas de delincuentes, forman las propias o actan
de manera individual, pues ahora resulta que tambin hay choferes de taxis asaltantes, violadores,
homicidas y secuestradores. A veces se cometen los ilcitos an en el propio vehculo en que
transportan a la vctima. Se ha elevado tanto la comisin de actos delictivos en este medio de
transporte, que la gente ya les tiene desconfianza y se empieza a desalentar la utilizacin de este
transporte, por el temor a convertirse en vctima de un delito. Slo habra que preguntarse,
quin o cuntas personas, no han sufrido o tienen algn familiar o amigo que alguna vez haya
padecido la comisin de un delito a bordo de un taxi?
III. Evolucin del marco normativo penal sobre el secuestro
El secuestro no es una actividad delictiva que se haya dado nicamente en un lugar o en un tiempo
determinado y menos de manera inopinada, su prctica ha sido amplia y aeja en el espacio y en el
tiempo, aunque con algunas caractersticas distintas en su ejecucin; en las modalidades con que
se ha cometido, as como en su frecuencia o intensidad. En base a los usos y costumbres de las
diversas sociedades y del tiempo, los delincuentes le han imprimido su propio sello. En todos los
pases se ha llegado a presentar esta prctica antijurdica, aunque, a decir verdad, han habido
pueblos en los que se ha realizado con mayor intensidad, a tal grado que, a veces, se recuerda o
identifica a algunas naciones, me parece que de manera ligera, por el nmero elevado que llega a
alcanzar la comisin de este delito y por las novedades que se imprimen en las respectivas
modalidades del secuestro.
11.-
Gngora Pimentel, Genaro David.- Evolucin del Secuestro en Mxico y las decisiones del Poder Judicial de
la Federacin en la Materia. 1. Edicin. Editorial Porra. Mxico, D. F. 2004. PP. 48-60.
Con el debido respeto para el Maestro Gngora Pimentel, creo que con excepcin del secuestro express, que
tiene caractersticas muy concretas, la denominacin de los tipos de secuestro que da en su clasificacin o bien
sus caractersticas, no es muy afortunada, ya que por los contenidos y caracterologa que nos da, por ejemplo
del virtual y el autosecuestro y entre el ciberntico y el cientfico, no veo una delimitacin muy clara y
precisa entre ellos, pues a mi entender, en stos existen elementos similares o iguales, que en un momento dado
se podran confundir entre unos y otros a la hora de clasificarlos, pues no hay una frontera puntual y visible entre
ellos que los diferencie con mayor exactitud.
86

Una prueba de que dicha conducta ilegal se ha presentado en las distintas latitudes y durante el
transcurso del tiempo, es que los gobiernos de los diversos pases se han preocupado y, en muchos
casos se han ocupado, por crear normas especficas tendientes a reprimir la realizacin de este
delito.
Mxico no es la excepcin ni en uno ni en otro sentido, ya que esta execrable prctica delictiva, se
remonta a la propia colonia y despus a nuestros orgenes como Estado Mexicano, si bien es cierto
que no con la frecuencia acentuada, ni con el severo impacto social que ha adquirido en los
tiempos contemporneos.
De ah, que ya existiera en el legislador decimonnico mexicano la preocupacin, quien se
ocupara de tipificarlo y penalizarlo. En efecto, as es como aparece en el escenario normativo del
Pas el primer antecedente de este delito y su pena correspondiente, en el Cdigo Penal para el
Distrito Federal en materia de Fuero Comn y para toda la Repblica, en materia de Fuero
Federal de 1871, con la denominacin de plagio.
A continuacin haremos a vuelo de pjaro, un breve recorrido histrico de este tipo penal, a fin
de que al menos nos permita tener un panorama aunque somero, del comportamiento normativo
que ha tenido en Mxico y en el que se ha ubicado penalmente el plagio y/o secuestro. Para este
propsito, nos conduciremos y guiaremos por el camino que ya abri sobre este punto en lo
particular, el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Don Genaro David
Gngora Pimentel, en su reciente investigacin contenida en su libro Evolucin del Secuestro en
Mxico y las decisiones del Poder Judicial de la Federacin en la Materia. El autor de referencia
resea que en el Cdigo de 1871, al delito de plagio, como primeramente se le llam, se le
consider como un delito cometido por particulares contra las personas, a travs de la utilizacin
de mecanismos como la violencia, el amago, las amenazas, la seduccin y el engao.
Como dato importante, cabe sealar que se estableci como penalidad para este ilcito, la prisin
y multa, as como la pena de muerte en determinados casos, quedando a criterio del Juez imponer
algunas sanciones adicionales, como por ejemplo, prohibir a los sentenciados leer y escribir,
disminuirles las raciones alimenticias, condenarlos a trabajos fuertes y al aumento de las horas de
trabajo. De igual manera se determin, que si el delincuente se arrepenta de su hecho delictuoso,
a cambio obtendra algunos beneficios respecto de la sancin impuesta. Debe apuntarse que con la
instauracin de este cuerpo normativo y con la aplicacin de penas ms severas, se pretenda
desalentar al delincuente de su conducta delictiva e impulsarlo por el camino del bien.
Casi seis dcadas despus, es decir el ao de 1929, habra de renovarse la normatividad en esta
materia, a travs del Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia de Fuero
Comn y para toda la Repblica en materia de Fuero Federal. Es de mencionarse, que los
cambios que se dieron en este nuevo Cdigo, realmente fueron pocos en relacin con el que le
antecedi, siendo los ms importantes los siguientes: primeramente, debe indicarse que ahora a
87
EL ILCITO
SU CASTIGO
este delito, por primera vez desde el punto de vista normativo, se le acu con el nombre de
secuestro y a la conducta se le hizo consistir en el apoderamiento de una persona a travs de la
violencia fsica o moral, de la seduccin o del engao. Es interesante expresar, que en este Cdigo
se elimin del marco conceptual de la conducta delictiva del secuestro, el amago y las amenazas.
Otro dato importante que tambin es obligado destacar, es que en dicho Cdigo, de igual
manera, se suprimi la pena de muerte y, por lo que hace al rubro de la prisin, vari la
terminologa, fijndose dos opciones, segn fuera la gravedad del delito, consistiendo stas en la
relegacin o destierro y la segregacin o separacin de la sociedad.
Apenas dos aos despus de haberse expedido el Cdigo citado en el pargrafo anterior, en 1931
apareci un nuevo Cdigo Penal, ordenamiento en el cual se defini a la citada conducta ilcita,
como plagio o secuestro; es decir, entendindose como palabras sinnimas, para referirse al
mismo tipo de conducta penal. De esta manera, podramos decir que este Cdigo retom los dos
vocablos que manejaron los dos Cdigos punitivos que le antecedieron, esto es, el de1871 y el de
1931. Asimismo, se previeron los casos en que este delito se cometiera haciendo uso de amenazas
graves; de maltrato; de tormento; que la detencin fuera en camino pblico o en paraje solitario;
que los plagiarios actuaran en grupo o en banda y tambin se consider en la normatividad penal,
el robo de infante, cuya edad fuera menor a los 7 aos.
Cabe apuntar que, como afirma el Maestro Gngora Pimentel, el texto de este Cdigo era ms
preciso que el de los anteriores y ms acorde a las situaciones de la poca. De ah la razn por la
que seguramente trascendi hasta nuestro tiempo reciente (casi siete dcadas). Claro est, con las
actualizaciones correspondientes, hasta llegar finalmente al Cdigo Penal Federal vigente de
1999, en el cual cambi el nombre de este ordenamiento legal, as como la esfera de su
observancia y aplicacin.
En efecto, en la materia que nos ocupa, el Cdigo Penal de 1931 sufri diez modificaciones, con
el propsito de actualizarlo y modernizarlo, ponindolo acorde a las circunstancias del momento,
vicisitudes y transformaciones que han sido consustnciales al cambio de las costumbres, prcticas
y evolucin del tiempo, pues estamos hablando de 73 aos de existencia de dicho instrumento
legal punitivo, por lo que estaban ms que justificadas sus reformas, para mantenerlo al da,
conforme a las condiciones que han prevalecido en cada momento.
Estas modificaciones al Cdigo Penal, se realizaron en 1946, 1951, 1955, 1970, 1984, 1989,
1991, 1994, 1996 y 1999; reformas que, en trminos generales, consistieron fundamentalmente
en aumentar las sanciones y multas, as como ir elevando la edad en el caso de robo de infantes. A
continuacin se indican las principales caractersticas de cada una de estas reformas:
1. En la reforma de 1946, se dio mayor autonoma al robo de infante, subiendo la edad de 7 a 10
aos y aumentando el castigo en prisin de 10 a 30 aos. Sancionaba el plagio o secuestro, con
prisin de 5 a 20 aos y multa de 100 a 1,000 pesos.
88

2. En la reforma de 1951, se aument la sancin de 5 a 30 aos de prisin, as como la multa de

100 a 10,000.00 pesos. El robo de infante se elev a menos de 12 aos de edad y se determin que
el robo se cometiera por extrao a su familia y no se ejerciera la patria potestad sobre el infante.
3. En 1955 se agrav nuevamente la punibilidad, para dejarla de 5 a 40 aos de prisin; sin
embargo, la multa no se alter.
4. En la modificacin de 1970, el lapso de prisin qued en los mismos trminos, pero la multa se
duplic de 1,000.00 a 2,000.00 pesos. Asimismo, se tipific la conducta a que se detuviera en
calidad de rehn a una persona, amenazndola de privarla de la vida o de causarle algn dao, si
la autoridad no realizaba o dejaba de hacer un acto de cualquier naturaleza, hiptesis en la cual
no se obtena el beneficio que se conceda por el arrepentimiento. Por lo que hace al robo de
infante, ahora tambin se prevea la comisin del delito por parte de un familiar del menor que no
ejerciera sobre l la patria potestad ni la tutela, a quien se sancionara con prisin que iba de los 6
meses a los 5 aos.
5. En la reforma de 1984, se elev a 6 aos el mnimo de la pena de prisin y se conserv el
mximo en 40 aos. Lo anterior, con el objeto de evitar que el secuestrador obtuviera el beneficio
de la libertad provisional bajo caucin. Tambin por primera vez la sancin pecuniaria se fij en
das multa, la cual oscil entre los 200 a 500 das.
6. En la reforma de 1989, se increment la pena de prisin a 50 aos, en el supuesto de que el
secuestrador privara de la vida a la persona plagiada.
7. En la reforma de 1991, se prev el tipo penal de rapto, con la imposicin de una sancin
corporal de prisin de 1 a 5 aos, a la vez que se disminuy la pena de 1 mes a 2 aos, en el caso de
que el autor restituyera a la ofendida en el lapso de los 3 das siguientes al rapto, siempre y
cuando no hubiera tenido relaciones sexuales.
8. En la reforma de 1994, se neg la libertad preparatoria a los sentenciados por el delito de
plagio o secuestro.
9. En la reforma de 1996, se borr el concepto de crcel privada y se sancion la privacin de
la libertad hasta por 5 das, con prisin de 6 meses a 3 aos y de 25 a 100 das multa, la cual se
incrementara si se daban otras agravantes establecidas en el articulado. Se suprimieron los
trminos plagio o secuestro, para llamarle ahora a esta actividad atpica, como privacin de
la libertad.
10. En la reforma de 1999, se conserv la pena de prisin de 15 a 40 aos y se elev la multa
pecuniaria fijndola de 500 a 2,000 das multa en unos casos y en otros, si concurran
determinadas agravantes, la pena era de 20 a 40 aos de prisin y de 2,000 a 4,000 das multa. La
sancin corporal se aument de 40 a 60 aos de prisin, en el supuesto de que se privara de la vida
al secuestrado.
89
EL ILCITO
SU CASTIGO
Meses despus de esta ltima reforma que tuvo el citado Cdigo Penal, se dio la separacin
normativa de las materias federal y local, independizndose la una de la otra dando, nacimiento
de esta manera, a dos diferentes cdigos: uno como Cdigo Penal Federal y el otro como Cdigo
Penal para el Distrito Federal, momento de alumbramiento a partir del cual y hasta ahora, cada
uno sigue su propia suerte en materia de modificaciones.
En efecto, a raz de la divisin en cdigos penales independientes uno del otro, realizada en el
susodicho ao de 1999, el Cdigo Penal Federal, en sus cinco aos de vida autnoma de su
homlogo del Distrito Federal, ha sufrido 7 reformas en su cuerpo normativo. Para el objeto del
tema de estas notas, la del 12 de junio de 2000 y la del 1 de junio de 2001, son las que importan,
mismas que consistieron bsicamente en lo siguiente:
En la primera de las citadas reformas, se federaliz la proteccin penal de los menores; de los
discapacitados y de las personas de la tercera edad, ante la hiptesis de la privacin de su libertad.
Se sancion el delito de secuestro, trfico o sustraccin de los menores de 18 aos; de las personas
mayores de 70 y de las que estn en una situacin de inferioridad fsica o mental respecto de su
victimario.
Las sanciones que se contemplaron en esta reforma al Cdigo Penal Federal, fueron de 25 a 50
aos de prisin y de 4,000 a 8,000 das multa, en aquellos casos en que la privacin de la libertad
se efectuara con el fin de trasladar a un menor de 16 aos fuera del Pas, con el fin de obtener un
lucro indebido a cambio de la venta o entrega del menor, y una sancin de 30 a 50 aos de
prisin, cuando el secuestrador causara a la vctima alguna lesin, que fuera desde daarla
emocionalmente hasta causarle la muerte, incluyendo las mutilaciones que sufriera; pero si el
secuestrado era privado de la vida, la pena de prisin era de hasta 70 aos.
Y la reforma mencionada en segundo trmino, adicion en el ttulo correspondiente a los delitos
cometidos por servidores pblicos, un captulo para la desaparicin forzada de personas. De
esta manera se preserv y garantiz la libertad personal, evitando las arbitrariedades y los excesos
de quienes ejercen el poder pblico.
Es de mencionarse que, como dice el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
Genaro David Gngora Pimentel, en su anlisis sobre este instrumento legal y sus respectivas
modificaciones, las reformas han obedecido a los cambios en los comportamientos
presentados por los delincuentes a lo largo de la historia, principalmente los secuestradores y se
aprecia cmo se han incrementado las penas y las hiptesis con el afn de desalentar a los
delincuentes a consumar este tipo de ilcito, sin embargo, pareciera que la poltica criminal
empleada hasta ahora ha rendido pocos frutos, y sera conveniente encaminar una nueva poltica
criminal tendente a prevenir mejor este delito. 12
12.-
Gngora. Ob. Cit. P. 21.
90

No obstante los avances que ya se haban tenido en el ramo legislativo penal algunos aos antes,
stos no fueron suficientes para detener o disminuir el crecimiento de la delincuencia. De ah que
el Gobierno haya continuado trabajando para abatirlo, para lo cual se propuso, entre otras
acciones, ampliar y reforzar la legislacin contra el delito de secuestro y de otras actividades
delictivas ms. En este marco, en 1996 se public la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, con la que se dieron muestras de la voluntad de combatir a este grave delito, dndole
la categora, precisamente, de delincuencia organizada, en aquellos casos en que el mismo se
realizara por tres o ms personas. De esta manera, no slo se procur inhibir la proliferacin de
bandas dedicadas al plagio, sino adems, se aumentaron las sanciones respectivas.
Es de subrayarse, que en la justificacin de la iniciativa de esta ley, se dijo que entre julio de 1988
y abril de 1994, se cometieron aproximadamente 800 secuestros de empresarios y de otras
personalidades a lo largo y ancho del Pas, aunque tambin se reconoci en dicha justificacin,
que en realidad era mucho mayor la comisin de este tipo de delito, pero que los familiares de las
vctimas preferan no denunciarlos.
Segn datos de la Comisin Nacional de Seguridad Pblica, de la Confederacin Patronal de la
Repblica Mexicana (COPARMEX), en el ao de 1997, un ao despus de que entrara en vigor
dicho ordenamiento penal, hubo 1,047 secuestros denunciados. Es por ello, que se piensa que al
principio esta normatividad no tuvo la eficacia esperada. 13
Ahora bien, por lo que hace especficamente a la legislacin penal local, traigo a colacin el
Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal del 2002, toda vez que este fue el que abrog al de
1999, el cual, a su vez, surgi con motivo de la divisin penal en dos mbitos: federal y local. A
este nuevo Cdigo, se le ha considerado, en esta materia, como el precursor en dividir las
diferentes hiptesis y modalidades del secuestro, siendo estas las siguientes:
Privacin de la libertad personal.
Privacin de la libertad con fines sexuales.
Secuestro.
Desaparicin forzada de personas.
Trfico de menores.
Retencin y sustraccin de menores o incapaces
Debe anotarse que en su corta vida el sealado Cdigo ha tenido cinco reformas, pero ninguna
ha tocado los artculos relativos al secuestro.
13.-
Ibidem. P. 21.
91
EL ILCITO
SU CASTIGO
Otro caso de disposicin punitiva estatal, es el relativo al Cdigo de Procedimientos Penales para
el Estado de Veracruz, cuya reforma de 28 de enero de 2004, se ha considerado como la ms
reciente, novedosa y precursora para combatir el delito de secuestro, a grado tal, que incluso hay
quienes la han catalogado como revolucionaria.
En esencia, la citada reforma consisti en embargar o congelar los bienes y cuentas bancarias de
los familiares de los secuestrados, a fin de evitar el pago de rescates por la libertad de estos
ltimos. Esta modificacin suscit polmica en el Congreso local, desde la propia discusin de la
iniciativa de adecuacin al citado instrumento legal, as como en los medios de comunicacin
social, entre los polticos y acadmicos, poniendo en el entarimado de la controversia los
argumentos que se esgrimieron a favor y en contra. Sin embargo, finalmente la reforma cristaliz
y ah qued; el tiempo dir si los efectos y resultados fueron positivos o no, ya que la medida
adoptada an es todava muy joven.
Entre tanto, vale la pena traer a colacin la percepcin y la voz del entonces Procurador General
de la Repblica, quien en el 2004 declar a la prensa que la reforma legal penal de Veracruz,
haba dado resultados positivos en la citada Entidad Federativa, y al defender la decisin de
congelar los bienes de familiares y vctimas de secuestro para impedir el pago de rescates, pareci
insinuar que, en ese tiempo, tena en mente y estudio la posibilidad de congelar el dinero de los
familiares y vctimas del secuestro. 14
IV. El caso Alfredo Harp Hel
Durante el periodo del Gobierno del Presidente Carlos Salinas de Gortari, el secuestro en Mxico
adquiri otras dimensiones serias y preocupantes, con repercusiones no slo en el mbito
nacional, sino que rebasaron las fronteras territoriales del Pas, llamando la atencin en el
terreno internacional.
Hablando de nmeros, se dice que en el lapso de 1989 al mes de marzo de 1994, fueron
denunciados pblicamente ms de 2,000 secuestros realizados a lo largo y ancho de la Repblica,
y que aproximadamente el 60% de dichos actos delictivos no haban sido aclarados a esa ltima
fecha.
El foco de atencin de la delincuencia secuestradora en ese tiempo, se centr bsicamente en la
gente de la iniciativa privada; es decir, en las personas del dinero, tales como empresarios,
ganaderos, agricultores, comerciantes, constructores, hoteleros y nios, a cuya gama se sum
Alfredo Harp Hel, en ese entonces Presidente del Consejo de Administracin de Banamex-
14.-
Otero, Silvia; Gmez, Francisco y Avils, Carlos. Pondera PGR congelar dinero de secuestrados. El
Universal. 11 junio 2004. Ao LXXXVIII. Tomo CCCXLIX. No. 31642. P. 1.
92

Accival, el banco ms grande e importante de Mxico en ese entonces, y uno de los ms

importantes representantes de la nueva clase empresarial que surgi en ese sexenio. 15
Algunos de los principales y ms sonados plagios de este periodo de Gobierno, pueden leerse en el
acopio de varias fuentes hemerogrficas a las que acudi Gngora Pimentel, para documentar su
obra antes citada, apoyndose para tal efecto en la recopilacin de diversos artculos publicados
en revistas y peridicos de circulacin nacional y en otros locales, en los que se registraron los
secuestros que se realizaron en esa poca, mencionndose a gente de la iniciativa privada que los
sufri, tales como el ya referido Alfredo Harp Hel, Fernando Senderos (en plena campaa
poltico-electoral de Carlos Salinas), el hijo de Joaqun Vargas Guajardo, Juan Bosco Gutirrez
Cortina, Juan Robinson Bours, Angel Lozada Moreno y Alfonso Luna Nieto, entre otros. 16
Y en los subsecuentes sexenios gubernamentales, se han perpetrado secuestros como los de Paola
Gallo, Laura Zapata Miranda, Cristina Sodi Miranda, Hugo Wallace, Carmen Gutirrez de
Velasco, Csar Amescua, Silvia Vargas Escalera y recientemente el de Fernando Mart, solo por
mencionar algunos.
El secuestro y rescate del banquero Harp 17 , marc nuevos derroteros en este rengln, por el peso
especfico de su fortuna personal y familiar; por ser banquero y, en ese tiempo, directivo de este
estrato de recia presencia y voz en Mxico y porque se trataba de un representante relevante y de
moda de la nueva generacin de empresarios que creci durante dicho Gobierno. Por estos
motivos, el secuestro de este personaje tiene diversas aristas para el anlisis y por ende varias
lecturas.
Por una parte, gener nerviosismo y preocupacin en los dueos del dinero en Mxico, de ah que
no se hubieran hecho esperar las voces y demandas de los empresarios y de sus corporaciones,
exigiendo garantas, seguridad, orden, mayor eficiencia en la seguridad pblica, as como
certidumbre jurdica y personal, a fin de que no se lesionara el buen desempeo de la economa
nacional.
Si bien es cierto que por el tamao de la fortuna acumulada por Harp Hel, era un hombre
susceptible de ser secuestrado, tambin lo es que en esos momentos se tena la certeza de que los
secuestradores no eran gente pobre y con hambre, sino que se trataba de una organizacin bien
estructurada y con recursos para llevar a cabo estos actos atpicos, as como que se trataba de
Gngora. Ob. Cit. P. 257.
Ibidem. PP. 257-277.
17 Por cierto, abro un breve parntesis para sealar que, a partir de este lamentable suceso para l y su familia,
prcticamente ha desaparecido de la escena pblica, pues ya casi no se le ve ni se le escucha, manteniendo un
perfil bajo; a la sombra, de no ser en espordicas ocasiones en que se oye su nombre, con motivo de algunos
apoyos que otorga para realizar determinados proyectos culturales, deportivos o bien, de alguna labor social que
lleva a cabo.
15
16
93
EL ILCITO
SU CASTIGO
delincuentes con capacidad de compra de armas sofisticadas y para entrenarse bien en esta
actividad delictiva.
Tambin se tena en ese momento, la percepcin de que dicho plagio no tena tintes polticos, por
lo que no deba ligarse con la poltica, aunque los secuestradores s estaban aprovechando la
coyuntura electoral, para tratar de meterle miedo al sistema; tampoco se trataba de una venganza
contra Harp o contra su familia, pero que s tena que ver con el negocio; esto es, que lo hacan
por el negocio jugoso que representaba para ellos, dadas las grandes ganancias fciles y
redituables.
Otro hecho incontrovertible, es que al pagarse por su liberacin la suma ms elevada en la
historia de este Pas, a partir de este evento se marc un parteaguas en cuanto a las cantidades a
cubrir por este concepto deleznable, pues inmediatamente adquirieron los rescates otra dimensin
econmica, haciendo ms atractiva la prctica de esta actividad delictuosa, toda vez que a partir
de ese momento, subi el precio de los rescates en Mxico, como si se tratara de tasar un bien
material o servicio vendible.
Precisamente por tratarse de quien se trataba y por el monto de la bolsa, es decir, del rescate
exigido, el hecho trascendi las fronteras y los ocanos que baan las costas del Estado Mexicano,
llamando inmediatamente la atencin de los hombres del poder poltico, as como del econmico,
hacindolos virar la vista hacia estas tierras y encender un foco amarillo en ese instante, quedando
a la expectativa del desenlace final, por ser no slo un golpe que reciba la gente del dinero en un
Pas determinado, sino tambin, porque ocurra en un periodo de gobierno que, en ese momento,
era modelo a seguir para muchos otros pases.
La sensacin que caus en Estados Unidos de Amrica esta oleada de secuestros enfocados hacia
los hombres de empresa y las finanzas, fue en el sentido de que los plagiarios en Mxico eran
expolicas y que por lo mismo, las vctimas se resistan a presionar para que se investigaran. Por
lo anterior, se calific a Mxico como un Pas inestable y que dada la cantidad que se pag por el
rescate de Harp 18 , a decir de expertos de seguridad, podra provocar que se elevara el nmero de
secuestros en la Repblica Mexicana, ya que se perciba que los secuestradores eran profesionales
y mercenarios. Y por lo visto, el tiempo les ha dado la razn. Antes del plagio de Harp, los
plagiarios en Mxico casi eran ignorados en el espacio internacional; sin embargo, a partir de este
momento, los expertos en seguridad ya sealaban a Mxico como el Pas que ocupaba el nada
honroso tercer lugar en el expediente del secuestro en Amrica Latina, slo por debajo de Brasil y
Colombia, que los ubicaron en el primero y segundo lugar respectivamente.
18.- Unas fuentes sealaron que se pagaron 30 millones de dlares y otras sostienen que se llegaron a cubrir
hasta los 60 millones de dlares. Tambin se estim que la suma se elev, dado que finalmente Harp y su familia
negociaron directamente el rescate.
94

Otra lectura consiste en que si este caso fue otro golpe ms al Presidente Salinas estando Mxico
como en realidad lo estaba, en plena efervescencia electoral, encadenado a una serie u ola de
asesinatos y secuestros de personajes de la poltica; de la iglesia y del sector empresarial, tendiente
a descomponer el espectro poltico de su gobierno o si fueron las dos cosas a la vez: el impacto
poltico y tambin como negocio monetario para autofinanciarse las propias organizaciones de la
delincuencia.
Un ingrediente ms que debe mencionarse es que finalmente, Harp fue su propio negociador para
salvar su vida y que, para no enrarecer las negociaciones respectivas y, de esta manera, facilitar su
liberacin, no acept, por lo menos oficialmente, la intervencin de las instituciones de seguridad
pblica.
En efecto, hay varias lecturas y elementos de juicio sobre este lamentable hecho, pero lo cierto es
que el plagio y pago para recobrar la libertad de Harp Hel, marc una nueva etapa en nuestro
Pas en este reprobable rubro, lo cual mostr la debilidad y descoordinacin de las instituciones
responsables de resguardar la seguridad pblica y de garantizar la libertad, seguridad fsica y
patrimonial de las personas, as como la falta de una poltica y planeacin con visin de futuro en
esta materia, que evitara la erosin del Estado de Derecho y de los propios gobiernos, lo cual ha
contribuido no slo al crecimiento de la delincuencia organizada y de la impunidad, sino tambin
al desencanto y resquebrajamiento de la credibilidad de la gente en las instituciones pblicas, en
los servidores pblicos y en los gobiernos.
V. Ideas para un modelo de seguridad pblica
El secuestro o plagio, como tambin se le llama a esta aplicacin delictiva, ha evolucionado con el
paso del tiempo, a la par con los avances tecnolgicos, as como al cavilarse nuevas formas de
practicarlo por parte de sus autores intelectuales delictivos, por lo que hoy en da se presenta una
variada forma de llevarlo a cabo. Se han modernizado en su realizacin integral, la cual va desde
seleccionar a la persona, objeto del secuestro, hasta la obtencin del rescate y, en su caso, de su
liberacin, utilizando en su realizacin los instrumentos ms modernos que actualmente se tienen
a la mano, tales como armamento incluso de grueso calibre y todo el equipo necesario para tal
fin, el cual juega un papel sustancial en el diseo de las estrategias y tcticas que emplean en las
distintas modalidades en que materializan el delito. De ah que en el ejercicio de este delito que se
comete contra la sociedad, hoy aparezcan y veamos que se utilizan mtodos y tcnicas cada vez
ms sofisticadas, dependiendo del tipo de secuestro que se vaya a realizar y de la persona
seleccionada contra la que se vaya a aplicar.
Se tiene la creencia en Mxico, y hasta se defiende la teora de que las posibles causas de tanta
inseguridad que se padece y del mismo secuestro, fundamentalmente tratndose del econmico de
mediano y bajo impacto, estriban, entre otras, en la pobreza econmica de los autores
intelectuales y materiales de los delitos y de que dicha inseguridad se hace ms aguda en el
95
EL ILCITO
SU CASTIGO
Distrito Federal y en las grandes ciudades de las entidades federativas, lo cual, quiz en principio,
los orill o forz a delinquir para satisfacer sus necesidades primarias y las de su propia familia,
ante la falta de empleo o de una remuneracin que les permitiera vivir con cierto decoro, aunque
despus hayan visto en el plagio y en otras conductas ilcitas, un modus vivendi y una manera
cmoda de obtener dinero fcil.
Para facilitar este trabajo execrable, probablemente tambin vieron que no era muy difcil sacar
ventaja de las debilidades de los cuerpos policacos y de ciertas autoridades relacionadas con la
seguridad y la procuracin de justicia, lo cual aprovecharon para establecer con ellas (con las
autoridades), una nefasta relacin cuasimarital, por medio de la corrupcin, que les permitiera
manejarse con impunidad. Tambin se sostiene como motivacin, el odio y el resentimiento que
este tipo de delincuentes siente hacia la dems gente y/o especficamente hacia determinadas
personas de estratos sociales privilegiados, ya sea por su poder econmico o por su pertenencia a
la clase poltica, provocado por la falta de oportunidades y las marcadas desigualdades
econmicas existentes, lo que trae como consecuencia, las desavenencias sociales. De ah que en
ocasiones cometan, sin piedad alguna, toda clase de excesos con sus vctimas, mancillndolas,
maltratndolas y atormentndolas con sadismo, saa, mutilndolas y hasta quitndoles la vida.
Ante el hecho consumado de un secuestro, se presentan varios retos excesivamente dolorosos que
deben ser afrontados con entereza y superados con valenta por parte del secuestrado y de sus
familiares, tales como: superar el impacto del momento; su drama personal; el tormento; la
humillacin; las vejaciones y agresiones fsicas y verbales que reciben; los golpes; violaciones;
mutilaciones, as como tratar de recabar cuanto antes el dinero para pagar el rescate aunque en
ocasiones, a pesar de haber pagado, tendrn que sufrir el dolor moral y fsico que se les causa,
cuando lamentable y cobardemente son violadas, mutiladas y asesinadas las personas. Cuando se
lastima de esta manera artera, en lo ms profundo de las personas afectadas, quedan huellas
morales y fsicas indelebles que tambin ofenden hondamente a la sociedad entera.
En la medida en que la cresta de la inseguridad se ha elevado, debido al incremento en el nmero
de los diversos ilcitos que se cometen, entre ellos el de secuestro en sus diversas modalidades que
han proliferado considerablemente hasta hacerse una prctica cotidiana, tambin la sociedad, con
toda razn , ha intensificado en calidad y nmero, a travs de todos los medios masivos de
comunicacin, el tono contestatario de su repudio a esta conducta delictiva, al mismo tiempo que
a la tibieza con que el Gobierno 19 acta para combatirla eficazmente, generndose con ello una
19.-
Empleo el concepto Gobierno, en trminos genricos, esto es, compuesto por sus tres esferas: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, as como en sus tres niveles: Federal, Estatal y Municipal, ya que las y los tres estn
llamados y tienen una funcin especfica que cumplir en esta pgina del secuestro y, por lo tanto, las y los tres
son corresponsables en el combate y solucin del problema. Ninguno de las y los tres se puede hacer a un lado
o lavarse las manos, como reza el dicho popular; por lo que entre las y los tres debe haber un adecuado
entendimiento y trabajo, cada uno en su respectivo terreno o mbito de actuacin, para propiciar una apropiada
96

serie de opiniones y razonamientos argumentativos de orden comunitario, que bien valdra la

pena fueran tomados en consideracin a la hora de llevar a la prctica la inaplazable reforma
integral de la correspondiente normatividad y, sobre todo, de su moral ciudadana en el
desempeo diario de sus responsabilidades.
1. Polticas de Estado para la seguridad pblica
Una de las primeras obligaciones del Gobierno, sea en el nivel que sea, es brindar seguridad
pblica y certidumbre jurdica a la poblacin. Cuidar a las personas y no al poder, con el
argumento de mantener el orden. El imperativo de hoy, es la gente; dar seguridad al pueblo y
mantener el orden pblico; ya que de esta manera se asegura el propio orden pblico y la
gobernabilidad democrtica, es decir, con el apoyo que brinda la propia gente a las acciones de
Gobierno. Luego entonces, para poder estar en condiciones de cumplir con este deber y
obligacin, es necesaria una poltica de Estado en materia de seguridad pblica. Pero para
instituir verdaderamente una poltica de esta naturaleza, para empezar y como condicin
primaria, es necesario que no se partidice ni politice el combate a la delincuencia.
Este es un asunto delicado de Gobierno y del Gobierno; de gobernacin y de gobernabilidad del
Pas; no de las decisiones y acciones aisladas de los distintos niveles y esferas de Gobierno en los
espacios territoriales en que est dividido o compuesto el territorio del Pas, de acuerdo con la
estructura, organizacin y sistema poltico constitucional del Estado Mexicano. De ah que se
deba crear la debida y real coordinacin y participacin decidida de los distintos mbitos de
Gobierno, en el diagnstico, diseo, operacin, control y evaluacin de la administracin de la
seguridad pblica. Por ser una materia coincidente, constitucional y legalmente hablando, la
responsabilidad para lograr y generalizar la seguridad pblica, debe ser compartida por parte de
todos los niveles de gobierno, la cual coadyuvar, a su vez, a la seguridad nacional y a la
gobernabilidad.
Para lo anterior, es saludable aprovechar el bagaje cultural que se tiene en la Repblica en
materia de seguridad pblica. Hay que sacar ventajas de las experiencias del pasado. Aprender de
los errores y de las debilidades, pero tambin aceptar sin regateos los aciertos, para incorporarlos
a la nueva poltica y a la poltica de Estado sobre seguridad pblica. En este contexto, encaja
bien lo que ya Ralph Waldo Emerson dijo, en el sentido de que los aos ensean muchas cosas
que los das jams llegan a conocer.
En un interesante y slido editorial que no tiene desperdicio, el peridico La Jornada en el ao
2004, fij su posicin para combatir y erradicar este delito, al apuntar que la proliferacin de la
industria del secuestro, delito infame y exasperante como ninguno, ha colocado en el centro de la
polmica pblica las posibles maneras de enfrentar y erradicar las bandas dedicadas a esa
solucin conjunta a este mal que ya golpea y lastima fuertemente a la sociedad, a la cual se deben las y los tres
entes gubernamentales.
97
EL ILCITO
SU CASTIGO
modalidad delictiva. Por desgracia, en vez de generar consensos entre las instituciones, las fuerzas
polticas y los organismos sociales, el tema ha dado lugar a una mayor polarizacin, a un
enrarecimiento adicional de la vida republicana y a la distorsin ideolgica, partidaria y
meditica de una realidad lacerante e inadmisible. Ante la confusin, los despropsitos y los
intentos que indebidamente hicieron del tema un arma esgrimida entre adversarios polticos, es
pertinente poner en perspectiva los factores de fondo que han propiciado el surgimiento y la
multiplicacin de grupos organizados de plagiarios.
Pero si realmente se desea erradicar la prctica intolerable del secuestro, las instituciones
encargadas de brindar seguridad a los ciudadanos, perseguir el delito y procurar justicia, deben
proceder a una limpia profunda en casa y a una exhaustiva tarea de inteligencia que permita
identificar las fuentes de informacin, abastecimiento y proteccin de los secuestradores. 20
Tomando en consideracin los fuertes y sucesivos acontecimientos delictivos que se han
presentado en diversas regiones de la Repblica en los ltimos aos, los cuales han adquirido
dimensiones alarmantes y dado el severo reclamo de la sociedad a las autoridades para detenerlo y
solucionarlo de tajo, es indispensable construir una poltica de Estado en materia de seguridad
pblica, bien consensuada entre todos los sectores, rdenes y niveles de gobierno, que trascienda
los relevos gubernamentales y supere los colores polticos y tendencias ideolgicas, haciendo
hincapi en aquellas actividades delictuosas graves, tales como el secuestro en todas sus
manifestaciones, ya que las magnitudes que ha adquirido este delito en Mxico, estn socavando
las instituciones pblicas; la credibilidad en los gobiernos y afectando el desarrollo del Pas, por
lo que debe determinarse, sin demora, dicha poltica de Estado, como un asunto de seguridad
nacional. En el diseo de esta poltica de Estado, deben concurrir, involucrarse y participar
activa y decididamente, los tres poderes pblicos de las tres esferas de Gobierno, as como la
sociedad entera.
Para este propsito en lo particular, podran ponerse en la mesa del debate nacional, los
siguientes puntos:
A. Llevar a cabo una profunda reforma constitucional y legal, que ponga las bases normativas
para crear las instituciones idneas que permitan combatir oportuna, rpida y eficazmente a la
delincuencia en general; pero sobre todo a la delincuencia organizada, que es la que ms dao
hace a la sociedad y al Pas.
B. Establecer mecanismos ms apropiados y eficaces de coordinacin y actuacin entre los tres
niveles de gobierno en materia de seguridad pblica y combate al secuestro, de tal manera que les
permita actuar oportuna, eficazmente y de manera integral, por parte de todos los gobiernos de
la Repblica, contra la delincuencia organizada.
20.-
Secuestro: Factores de Fondo. Editorial. La Jornada.10 de Junio de 2004. Ao 12. No. 4254. P. 1.
98

Se debe establecer la coordinacin, comunicacin y colaboracin entre los correspondientes

gobiernos, a travs de sus respectivas instituciones de seguridad pblica, as como de procuracin
y de imparticin de justicia, para unificar los bancos de datos de los cuerpos policacos del Pas, a
fin de hacer y contar con una base comn de datos criminales.
Cabe sealar, que en reunin de trabajo de los gobiernos del Distrito Federal, Guerrero,
Hidalgo, Michoacn, Morelos, Puebla, Tlaxcala, Veracruz y el Estado de Mxico, que se llev a
cabo el 28 de junio de 2004, en esta ltima Entidad Federativa, sobre el tema de la seguridad
pblica, segn una resea periodstica, acordaron, entre otras acciones inmediatas, integrar una
base de datos de secuestradores. 21 Hoy la pregunta sigue en el aire lo lograron?, y ya cuentan
todos con ella?, y se retroalimentan entre s?
En este mismo tenor, Francisco Labastida Ochoa, en una entrevista de prensa que ofreci en ese
mismo ao sobre el tema de la seguridad pblica, coment que es indispensable crear una base de
datos de las rdenes de aprehensin que existan para cruzarla con los datos de la polica y as
iniciar una depuracin. Destac que cuando lleg a gobernar el Estado de Sinaloa, muchos
policas tenan rdenes de aprehensin giradas en su contra en otros estados. 22 Lo que ya no dijo,
si los dio de baja o qu hizo al respecto.
C. Asegurar la permanencia de los delincuentes en las prisiones de alta seguridad.
D. Debe repensarse y valorarse la viabilidad de unificar los diversos cuerpos policacos en una
sola polica nacional y en una sola institucin, tambin nacional, responsable de su organizacin,
control, actuacin y capacitacin. Lo anterior, con el fin de unificar criterios y disear una sola
poltica en materia de seguridad pblica; tener una institucin consolidada y nica responsable
del mando de los cuerpos policacos, con el propsito de darle mayor uniformidad al desarrollo y
desempeo de la polica.
E. Sanear, profesionalizar, instruir, capacitar y culturizar a las policas.
En la misma entrevista de prensa referida en prrafos anteriores, Francisco Labastida Ochoa, de
igual manera apunt que depurar los cuerpos policacos es una de las tareas ms importantes y
que su nivel de capacitacin es bajo y muy escaso, pero alto el nivel de confusin. Un punto grave
y preocupante que tambin toc, es el relativo a que existe un alto nmero de policas con
desequilibrios sicolgicos. 23
.- Hidalgo, Claudia. Homologarn penas contra secuestradores. Milenio Diario. 29-junio-2004. Ao 5. No. 1642.
P.12.
22.- Andrade, Julin. Fox desmantel el grupo antisecuestros: Labastida. Milenio Diario. 29-junio-2004. Ao 5. No.
1642. P.10.
23.- Ibidem.
21
99
EL ILCITO
SU CASTIGO
F. Combatir la corrupcin y la impunidad, destruyendo el contubernio que muchas veces existe

entre la polica, las autoridades encargadas de la seguridad pblica y de la procuracin de
justicia, con la delincuencia, ya que con frecuencia se insiste en que policas, agentes y
guardaespaldas (escoltas) o en su caso, ex policas o ex agentes que pertenecieron a estos
organismos, son los principales secuestradores.
Seguramente debe haber alguna relacin entre las organizaciones delictivas y ciertas autoridades
policacas y gubernamentales. De lo contrario, solos difcilmente podran caminar, si no hay
cohecho con autoridades y por ende impunidad para la actuacin de los delincuentes.
Pero para corregir la descomposicin en las instituciones, es necesario introducir medidas de
limpia en el servicio de seguridad pblica, mismas que no deben slo instaurarse en el personal
operativo, administrativo y en los mandos bajos, sino que, para que sea integral y duradera, debe
alcanzar tambin a los mandos medios y altos. La salud mental y la virtud en estas instituciones,
son conditio sine qua non, para que dichas instancias sean crebles, respetadas y perdurables.
En una nota periodstica del 2004, se inform que de las bandas de secuestradores que, por ese
tiempo, haba desmantelado la Procuradura General de la Repblica, el 4% estaban integradas
por elementos de las distintas corporaciones policacas del Pas. 24 Lo anterior, es muy revelador y
preocupante, de donde se desprende el fundado temor a denunciar que tiene la gente.
Y la percepcin que tiene la gente va en ese mismo sentido, pues en la ya citada Segunda Encuesta
Nacional sobre Inseguridad, que llev a cabo en el 2002 el Instituto Ciudadano de Estudios
sobre la Inseguridad, A.C. (ICESI), se expresa que las personas tienden a identificar a los
agentes policacos ms como agresores potenciales que como personas encargadas de procurar la
seguridad ciudadana, de ah la desconfianza en las autoridades, pues el 64% de las vctimas que no
denunciaron el delito, sealaron que los delincuentes parecan pertenecer a alguna corporacin
policiaca. El 63% indic que parecan delincuentes experimentados y el 41% expres que parecan
estar bajo la influencia de alguna droga o alcohol. 25
Desde la ptica del en ese tiempo Secretario de Seguridad Pblica Federal, la solucin a la
delincuencia estaba en acabar con los monopolios de poder de los policas, en todo Mxico; tener
agentes y ministerios pblicos que sirvan a los ciudadanos y no al poder y establecer un sistema
diario de rendicin de cuentas. Para ello, pidi que nos dejen entrar. 26 Es conveniente aclarar,
Otero, Silvia. PGR: Policas, 4 por ciento de los secuestradores detenidos. El Universal. 19-junio-2004.
Ao LXXXVIII. Tomo CCCXLIX. No. 31650. PP. 1 y 10.
Andrade, Julin. Investigan a 440 policas preventivos del D. F. Milenio. 19-junio-2004. Ao 5. No. 1632. P.10.
25 Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A.C. (ICESI). Segunda Encuesta Nacional sobre
Inseguridad. Anlisis de Resultados Relevantes de la ENSI-2 Gaceta Informativa N 1. P. 2. Pgina de Internet
citada.
26 Hernndez, Angel. Delincuencia incontenible. Revista Vrtigo. Ao IV. No. 169. 13-junio-2004. P. 10.
24
100

que estas declaraciones estaban inmersas en el marco de apoyo y defensa de la iniciativa de

reforma judicial que en ese ao del 2004, el Presidente de la Repblica present al Poder
Legislativo.
G. Es muy necesario e indispensable elaborar un censo de delitos de alto impacto social, que
permita tener un mapa y diagnstico real y permanente del Pas en materia delincuencial de alto
riesgo social y nacional, as como instalar un tablero de control-indicador, que muestre el status
que guarda la seguridad pblica. Lo anterior, no slo para fines puramente estadsticos, que
simple y framente sirva de indicador para ver si va a la alza, a la baja o si se mantiene estable el
nmero de delitos cometidos, sino lo ms importante, para que permita tomar las decisiones
apropiadas, oportunas, suficientes y eficaces, a fin de hacer viable la poltica contra la
delincuencia y, de esta manera, hacer eficientes y eficaces las instituciones pblicas de seguridad,
as como las corporaciones policacas.
H. Dada la gravedad de este delito que lastima y atenta contra la libertad, la integridad, la vida y
el patrimonio de las personas y de las familias, as como contra la seguridad y estabilidad del
Estado Mexicano, el delito del secuestro debe perseguirse de oficio, no obstante que las vctimas y
familiares no presenten la denuncia correspondiente.
I. Establecer una bolsa o fondo comn en apoyo de un programa global, integral y coordinado de
recompensas que involucre a los tres niveles de gobierno, para incentivar denuncias especficas
que conduzcan a la captura de delincuentes de delitos graves y proporcionen pistas probadas
tendientes a su aprehensin.
J. Dar proteccin segura a los denunciantes.
K. Como una primera etapa y en camino a la federalizacin del delito de secuestro, aspecto que
debe repensarse bien por parte de los gobiernos, es necesario homologar las penalidades en los
diversos cdigos penales vigentes, ya que actualmente existe heterogeneidad en las penas que
tienen previstas dichos ordenamientos legales.
En efecto, hay muchas discordancias en las normas sancionadoras del delito de secuestro, como
materia comn que es, en los cdigos penales existentes en el Pas, ya que son dismbolas las penas
previstas. De ah que deba hacerse una revisin y diagnstico cuidadoso y minucioso de todos los
cdigos punitivos, de tal suerte que proporcione los elementos necesarios para ajustar y
homologar las normas sancionadoras de los cdigos antes sealados, a fin de eliminar las
disparidades existentes.
2. Cultura del Estado de Derecho
Se debe eliminar la cultura del miedo que se ha generado entre la gente (y la verdad, est ms que
fundada), fomentando, estableciendo y arraigando, en su lugar, una cultura de la denuncia, ya
que mientras no se realice sta por temor a las represalias, se est prohijando el enraizamiento y
101
EL ILCITO
SU CASTIGO
por ende el crecimiento de la delincuencia y de la impunidad, con lo cual tambin se inhibe la

oportuna y eficaz actuacin de las instituciones pblicas de seguridad.
Hay quienes opinan que deben ser ms severas las sanciones. Igualmente existen expresiones, quiz
producto de la desesperacin y falta de credibilidad en las autoridades, en el sentido de que no
sirve de nada cambiar las leyes, si no se aplican y si no se limpia a las policas, ya que muchas de
las veces ellos son los plagiarios. Yo creo que s sera saludable endurecer las sanciones, como un
elemento ms para procurar desterrar la comisin de este delito; pero tambin estimo que es ms
importante y trascendente aplicar realmente la ley con todos sus efectos o, como se suele decir:
hasta sus ltimas consecuencias; slo as produce el efecto deseado; slo de esta manera la ley es
eficaz. Verba legis cum effectu sunt accipienda (las palabras de la ley deben aceptarse con todas
sus consecuencias).
El combate a este delito no slo es cuestin de hacer ms rgida la ley o las sanciones que se
contienen en ellas, pues bsicamente no es por contar con leyes blandas por lo que se ha elevado el
nmero de secuestros y otros delitos asociados. No es un asunto de leyes rgidas o de leyes
blandas, sino de mostrar y tener la firme voluntad de aplicarlas verdaderamente y de combatir en
serio la corrupcin y la impunidad, vicios son stos que evitan la observancia y la aplicacin total
y verdadera de la ley, en los trminos que la define el aforismo latino: Legem rem surdan,
inexorabilem esse (la ley es algo sordo, inexorable).
El problema no radica en la Ley, sino en aplicarla bien. En este contexto, lo que realmente se
necesita es aplicar las sanciones y no tanto aumentar las sanciones. Hay un proverbio chino que
dice: Dame una mala ley, pero un puado de buenos hombres y dar buenos resultados. Dame
una buena ley, pero un puado de malos hombres y dar malos resultados.
3. Educacin
A. El conocimiento bien aplicado a la vida, es el mejor capital que puede tener un Pas, una
organizacin y las personas en lo particular. De ah que la mejor inversin que se puede y debe
hacer con una moderna visin de futuro de Estado, es en la gente. Instruir, educar, capacitar y
generar cultura entre las personas. La preparacin; inculcar y arraigar los valores humanos;
fortalecer la integracin familiar y la comunitaria; propiciar el respeto al Estado de Derecho;
reimpulsar la justicia; propiciar la generacin de oportunidades y empleo para combatir la
pobreza, as como fomentar la educacin cvica, contribuir significativamente en las actuales y
sobre todo en las nuevas generaciones, a formar buenos ciudadanos. Lo anterior, coadyuvar a
redimensionar al hombre en sus valores ticos, familiares, materiales, nacionales y globales, lo
cual ayudar a disminuir drsticamente la delincuencia y a construir al hombre nuevo.
Si realmente se quiere impulsar a Mxico y darle una nueva dimensin a sus habitantes y a la
sociedad, con una visin estadista y no simplemente poltica, la llave de la puerta del futuro, est
entonces en la educacin, educacin y ms educacin.
102

En correspondencia a los bros, a las inquietudes y al empuje de la adolescencia y de la juventud,

se requiere de un trabajo preventivo, fuerte y concienzudo, por parte de las tres grandes escuelas
de la vida, en las que nos formamos y nos hacemos, ya que todas ellas influyen de manera
complementaria y por dems determinante en la educacin y en la formacin integral del ser
humano:
a). La escuela de la casa; la del hogar; la de la familia, que es en la que no slo nacemos,
convivimos y nos desarrollamos con nuestros seres ms cercanos y queridos, sino en la que nos
empezamos a educar; a adquirir hbitos; a formar y a moldear, y en la que por siempre seguimos
mejorando nuestra propia formacin, obteniendo principios y valores. Es en donde, en nuestros
primeros aos, nos enseamos a razonar, a valorar y a lograr los primeros y elementales, pero
firmes sentimientos. En el seno de la familia, debe ser donde se incube e inculque en nosotros el
valor, la importancia y la excelencia de la tica.
b). La escuela que representa la academia y el conocimiento, es la otra esfera en la que vamos a
complementar nuestra educacin y formacin. En sta, vamos a recibir conocimientos e
instruccin. En la academia vamos a tener otras visiones; otras perspectivas y nos preparamos no
slo para nuestra vida profesional, sino tambin donde se fortalece nuestra formacin, con
principios y valores comunitarios, estatales, regionales, nacionales y universales. Espacio
generoso ste, donde igualmente razonamos, conocemos y sentimos valores y se pulen nuestras
actitudes. Aqu es donde juega un papel fundamental el profesor, 27 porque en este terreno, es en
el que realmente ellos se vienen a constituir en el sustituto temporal de nuestros padres, con la
importantsima y delicada misin de informar, instruir, educar, dirigir, orientar y formarnos
conforme a las buenas costumbres y en el fortalecimiento sistemtico de las lecciones den vida
aprendidas en el hogar, y en los mejores principios y valores individuales, sociales y pblicos. El
General H. Norman Schwarzkopf ha dicho que no podemos ayudar a otro a subir una montaa,
sin acercarnos a la cima nosotros mismos.
La familia acadmica que forjamos estrechamente con nuestros compaeros de clase y profesores
en las instituciones educativas, es muy formativa, trascendente y puede ser perdurable, ya que es
cuando, al margen de todo inters utilitario, conformamos lo que podramos llamar nuestra
segunda familia, con nuestros primeros amigos y compaeros ms cercanos, porque esta
convivencia diaria, tambin establece fuertes lazos identificadores de amistad, compaerismo,
Pero estamos hablando del verdadero profesor, del que vive intensamente su vocacin, del que realmente est
preocupado, ocupado y entregado totalmente a la educacin y por la formacin de las nuevas generaciones de
mexicanos, y conciente de que en sus manos est, en buena parte, el futuro de Mxico, y que precisamente
como profesor y mentor, esto es, como instructor, transmisor de conocimientos, consejero, orientador y gua,
siempre y de manera invariable, est ocupado en formar bien a sus discpulos. Pecan de lesa Nacin, y vaya que
son muchos, quienes abandonan su trabajo en busca de causas que incluso pueden ser justas, pero que al no
ser debidamente canalizadas, truncan las aspiraciones de los educandos y perjudican severa e irreparablemente
el futuro del Pas.
27
103
EL ILCITO
SU CASTIGO
sentido de colaboracin, participacin en equipo, etc. La academia, debe constituirse tambin en

la cuna y baluarte fortificador de la tica y de la democracia.
c). La escuela de la vida; la de la calle; la de nuestra convivencia y experiencias en la interrelacin
social de la vida diaria, fuera de nuestro hogar y de nuestras instituciones acadmicas,
conviviendo con el resto de nuestros semejantes; con otros distintos a la familia consangunea y a
la familia acadmica. En esa vida comunitaria, es en la que se establece nuestra interrelacin en
sociedad; en la que deben coexistir e interactuar en armonioso equilibrio y con respeto, a los
intereses particulares y/o privados con los intereses sociales y el inters pblico, para lograr con
ello el desarrollo nacional.
Todo este conjunto de conocimientos, costumbres y formacin; en otras palabras, todo este
bagaje cultural que conseguimos en estas tres escuelas, filtrado, decantado y purificado, es el
dnde y el cmo, segn los cuales aprendemos a convivir; a valorar y a ejercitar principios y
valores, como el del respeto a la vida de los dems; la solidaridad; la cooperacin; la
participacin; el dilogo; la tolerancia; la democracia; la justicia; la equidad; la convivencia sana,
constructiva y en paz; el amor; la bondad; la nobleza, en fin, razones y sentimientos conjugados,
verdaderamente humanos y comunes.
Por eso, es en estos renglones formativos en los que se debe hacer hincapi. Pero como todo esto
es de cultura y la cultura se adquiere gradualmente, no se aprende de un da para otro, hay que
trabajar arduamente en una verdadera poltica de Estado que desde la infancia prevenga la
delincuencia y promueva la convivencia pacfica y armnica, en un marco de Derecho, entre los
nuevos mexicanos desde el ngulo de la familia; en el espacio de la academia y en la lnea de la
comunidad, para crear al nuevo ciudadano; a la nueva generacin de mexicanos que vea hacia
adelante con empuje, gallarda y firmeza, en la construccin de una sociedad nueva ms saludable,
armnica, pacfica, educada, culta, humana, pujante y progresista.
A final de cuentas, la educacin no estrictamente acadmica, sino la formativa, es
corresponsabilidad de todos; es decir, de la familia, de la academia, de la sociedad y del gobierno.
Todos tenemos responsabilidad que obliga en la formacin de buenos ciudadanos.
B. Dentro del marco de la educacin y la cultura, cabe muy bien el tema del entretenimiento y, por
ende, considero que deben eliminarse y/o administrarse responsable y apropiadamente los
programas de televisin, los cinematogrficos y los de videojuegos, con contenidos de violencia y
exaltacin del vicio en cualquiera de sus expresiones, ya que stos propician la prdida de valores y
confunden e inducen a los nios, a los adolescentes y a los jvenes, a contraer hbitos torcidos, que
adems del vicio, despiertan en ellos instintos agresivos que, en muchos de los casos, desembocan en
la delincuencia.
C. Debe crearse una poltica consensada del juguete constructivo, estableciendo los acuerdos
necesarios con la industria y el comercio del juguete, a fin de eliminar la manufactura y venta de
104

juguetes con diseos y contenidos violentos, ya que el uso de stos, malforman y fijan en los nios
imgenes negativas y agresivas, las cuales se podran reflejar y reproducir posteriormente en su
conducta, en sus sucesivas etapas de crecimiento. Recordemos que como resultado de la exacta
reproduccin de las armas de fuego y punzo-cortantes que se entregan como juguetes a los nios,
muchas de las cuales por su tamao, color y textura, son una fiel copia de las autnticas armas y,
en no pocas ocasiones, han sido utilizadas por delincuentes menores o no profesionales, para
cometer y perpetrar ilcitos.
D. Debe implementarse un programa integral y serio para combatir el alcoholismo y las
adicciones, ya que estos vicios generan enfermedades que causan trastornos fsicos y mentales;
provocan el relajamiento de las costumbres; propician la prdida de valores; impactan en la
desintegracin familiar; auspician la irresponsabilidad; fomentan la indolencia; provocan el
desdn e inducen a la delincuencia y a la muerte.
4. No a la reduccin de la edad penal
Mucho se ha dicho y comentado en foros de diversa ndole, ya sean acadmicos, polticos o
sociales, en comentarios informales y en plticas cotidianas de la gente, sobre si la solucin
verdadera para el combate y disuasin de la delincuencia est en crear ms leyes, en aumentar y
endurecer las penas y en reducir la edad para la aplicacin de las leyes penales. No obstante que se
ha creado, modificado y mejorado la normatividad penal, en la realidad los ndices delictivos no
bajan, aunque las autoridades encargadas de la seguridad y de la procuracin de justicia digan lo
contrario, amparados nicamente en los datos que les reportan las denuncias que formalmente
presentan los ciudadanos. Con esto, no hacen ms que tratar de justificar su permanencia en los
cargos, creyendo o queriendo hacernos creer que s estn disminuyendo la delincuencia, sin
embargo, dado que lo que realmente vive y percibe la gente en este terreno, es distinto, al grado
que, en esta lnea, se vive en dos mundos diferentes: el de la autoridad y el del ciudadano.
En efecto, no obstante que en materia penal el marco jurdico ha tenido avances importantes,
tendientes a disuadir la delincuencia, sta no ha bajado ni siquiera se ha mantenido estable. Por el
contrario, en los hechos, en los ltimos aos ha ido en aumento, amplindose por varias regiones
de la Repblica, como bien lo puede aseverar la gente y las organizaciones de ciudadanos,
creando verdaderas manchas de criminalidad urbana, que no se ve para cundo puedan abatirse,
teniendo la delincuencia organizada preferencias por algunas regiones de la Repblica, en donde
han encontrado el terreno frtil y el clima apropiado para su establecimiento, crecimiento y
desarrollo, de tal suerte que si pusiramos a Mxico en la lente del microscopio, veramos esas
manchas pronunciadas en diversas regiones de su cuerpo geogrfico, en donde dicho cncer social
se ha arraigado y enquistado. En otras palabras, veramos claramente una geografa delictiva del
Pas, variada por su intensidad, en donde se encienden focos amarillos y rojos.
105
EL ILCITO
SU CASTIGO
Luego entonces cabe preguntarse, es suficiente con aumentar las penas y bajar la edad penal? Los
resultados reales, ms no los estadsticos, dicen que no, porque stos han sido nimios en
comparacin con el crecimiento delincuencial y tal parece que se requiere, adems de incrementar
y endurecer las penas, otras acciones de gobierno que adems de enrgicas y firmes, ataquen ms
de fondo el problema, algunas de las cuales ya me permit sugerir hace algunos aos y creo que
siguen siendo vlidas, en mi artculo Seguridad y justicia: puntales del Estado de Derecho 28 y
en otro ms reciente que public la Revista Lex y que lleva por ttulo El secuestro como
problema de Estado 29 y que despus se reprodujo en una obra colectiva denominada Poltica
criminal y justicia penal. 30 Bien dice Terencio, que nada es tan difcil que intentndolo a fondo
no pueda conseguirse.
No es cosa de disminuir la edad penal, para contribuir a atacar a la delincuencia, ante el aumento
de jvenes y de nios inmiscuidos en prcticas delictivas. Creo que este medida no es el remedio;
no es la medicina para acabar con esa enfermedad social que nos aqueja, la que lamentable y
tristemente ya alcanza ahora significativamente a los adolescentes y hasta a los nios (y si se duda,
consltense las estadsticas sobre el particular), pues de reducir la edad punitiva y de no detenerse
la delincuencia, en la que reprobablemente se involucra y se hace partcipes a los menores de edad,
llegara el momento en que, si slo de bajar la edad penal se tratara, se tocara a los nios de
temprana edad, para considerarlos como sujetos de imputacin penal. A final de cuentas, siguen
siendo, biolgica y mentalmente, menores de edad, todava en proceso de maduracin,
adaptabilidad y de aprendizaje sobre la vida en sociedad. En otros trminos, de asimilacin, de
instruccin, de educacin, de culturizacin y de asentamiento fsico y mental.
Considero que por su falta de madurez tanto fsica como mental; es decir, por su edad o estado de
madurez biolgica, an incipiente o incompleta en muchos casos, todava no son plenamente
capaces de entender y decidir realizar un ilcito, como s lo puede hacer premeditadamente un
mayor de edad en plenas y desarrolladas facultades mentales, teniendo con ello la capacidad de
obrar con plena conciencia. En otras palabras, por su edad e inmadurez mental, estimo que an
no son totalmente capaces de discernir a cabalidad la magnitud, el impacto y la trascendencia del
dao fsico, moral y material que puede traer su comportamiento, conducta y actuacin indebida,
a las personas fsicas y a las colectivas, as como a la propia sociedad, adems del que se hacen a s
mismos y a su propia familia. En este contexto, M. Eschenbach acertadamente sentencia que en
la juventud aprendemos, en la vejez entendemos.
Cifuentes Vargas, Manuel. Seguridad y Justicia: Puntales del Estado de Derecho. PEMEX LEX. Revista
Jurdica Petrleos Mexicanos. Num. 145-146. Julio-Agosto-2000. Mxico, D. F. PP. 47-57.
Seguridad y Justicia: Puntales del Estado de Derecho. Revista LEX. Ao VI. Noviembre-Diciembre 2000. Nms.
65-66. Mxico. PP. 76-89.
29 Revista Lex. Tercera Epoca. Ao IX. N 126. Diciembre de 2005. Mxico. PP. 62-77.
30 Editorial FEJ. Serie Reforma del Estado. N 1. Primera edicin. Monterrey, Nuevo Len. Mxico. 2007. PP. 3157.
28
106

No se debe tomar el camino fcil slo por la incapacidad de los gobiernos para detener y prevenir
la delincuencia, ms an cuando ya se est metiendo en estos roles a nios y adolescentes; el
expediente de recurrir simplemente a una ficcin jurdica, para desaparecer de tajo un lapso de
minora de edad determinada y, por lo tanto, un periodo especfico de la inimputabilidad
normativa penal, 31 para ahora, a una edad menor, considerarlos como mayores de edad para
efectos penales; esto es, cambiar la disposicin legal, para fijar una edad mnima, para los
propsitos de la ley penal.
As como se argumenta que la pena de muerte y la cadena perpetua no resuelven los problemas de
inseguridad y delincuencia, lo mismo se puede decir que reducir la edad penal tampoco las
resuelve, antes bien los complica, pues de esta manera, adems de que aumentara
considerablemente el nmero de presidiarios, se convertiran las prisiones en verdaderas escuelas
de aprendizaje delincuencial y en universidades del crimen, mientras que al canalizar
correccionalmente a un posible delincuente menor, que cae en ilcito por ignorancia, descuido,
necesidad o mala fe de terceros, se le da la oportunidad de reincorporarse en salud a la vida
familiar y comunitaria.
Es innegable que los adolescentes y sobre todo los nios estn en un total proceso de crecimiento
biolgico y mental y, por lo mismo, tambin estn en un proceso de transformacin total e
integral y en etapas graduales de desarrollar capacidades de cambio y de mejora en su
comportamiento, as como en su forma y estilo de vida individual, familiar y comunitaria, para
integrarse a la sociedad en desarrollo. De ah que, por razones de humanidad, no se debe reducir
la edad biolgica para la imputabilidad; 32 esto es, disminuir la edad para hacerlos sujetos de
imputabilidad penal. Debemos pensar y entender bien que los nios y los adolescentes, todava no
Fernando Castellanos Tena, seala que los menores de edad determinados por la ley, son inimputables, por lo
que aunque tengan comportamientos tpicos de derecho penal, no se configuran en ellos los delitos respectivos.
Desde el punto de vista doctrinario y lgico, no legal, una persona menor a los 18 aos, puede poseer un
adecuado desarrollo mental, luego entonces, teniendo salud y desarrollo mental, es imputable. La ley fija como
lmite 18 aos, por considerar a los menores de esa edad una materia dctil, susceptible de correccin. Para los
menores infractores de la ley punitiva, estn los Consejos Tutelares para Menores Infractores, en los que son
internados el tiempo necesario, para su correccin educativa y promover su readaptacin social. Castellanos
Tena, Fernando. Lineamientos elementales de Derecho Penal. 9. Edicin. Editorial Porra, S. A. Mxico. 1975.
PP. 223-230.
32 El mismo Castellanos Tena, escribe que imputabilidad es la calidad del sujeto referida al desarrollo y a la salud
mental; es decir, tener capacidad ante el Derecho. Es la capacidad de obrar en Derecho Punitivo; en otras
palabras, es la capacidad de entender y de querer u optar deliberadamente en el ramo del Derecho Penal. Esto
implica tener la aptitud; el conocimiento y voluntad de querer cometer un delito.
Agrega que la imputabilidad, implica contar con las condiciones mnimas de salud y desarrollo mental en el autor,
que lo capacitan para responder del acto tpico penal. La imputabilidad est determinada por un mnimo fsico
representado por la edad y otro psquico, consistente en la salud mental. Son dos aspectos de tipo psicolgico:
salud y desarrollo mentales. Generalmente el desarrollo mental se relaciona estrechamente con la edad. Ob. Cit.
pp. 217, 218 y 223.
31
107
EL ILCITO
SU CASTIGO
adquieren la total capacidad intelectual de conocer y de comprender en toda su magnitud, la

ilicitud y consecuencias que conlleva el conducirse conforme a determinadas conductas
antijurdicas.
En nuestro Pas se estableci jurdicamente un lapso de edad mnima; es decir, de minora de
edad, en la cual se presume que los nios y adolescentes no tienen capacidad jurdica para
infringir la ley penal, y que concluida dicha edad, llegan a su adecuada expresin biolgica, en la
que adquieren la mayora de edad para efectos ciudadanos, penales y algunos, no todos, de tipo
poltico. No es que un pas no pueda disminuir la edad para fijar un nuevo tope en aos
biolgicos, para establecer la imputabilidad penal. Claro que jurdicamente lo puede hacer, en
tanto no vulnere su normativa constitucional y legal e incluso, hasta llegado el caso, podra
modificar previamente su propia Constitucin y legislacin penal para ese fin especfico, as como
tomar en cuenta el marco normativo internacional existente en la materia, al cual se haya
adherido el Pas de que se trate, misma que debe observar y respetar, si as lo determina su
normatividad vigente, sino que, insisto, es una cuestin de humanidad en estas personas an
inmaduras en cuanto a su desarrollo biolgico y mental; en sus facultades fsicas y cuyas
repercusiones, en lugar de ser correctivas y socialmente readaptativas, se corre el riesgo de que se
tornen contraproducentes, ante la posibilidad de que stos se mezclen en prisin con infractores
contumaces y maleados, teniendo a la mano la oportunidad de contaminar y pervertir a personas
frescas biolgica y mentalmente hablando, con una capacidad y potencialidad de aprendizaje y
asimilacin extraordinaria, para moldearlos de acuerdo a sus intereses y propsitos delictivos.
Los nios, los adolescentes y los jvenes, son la energa vital y la esperanza permanente de las
naciones. Con ellos se renuevan y rejuvenecen constantemente las naciones en su lnea evolutiva.
Por lo tanto, ellos son quienes hacen posible la permanencia y perpetua continuidad de las
naciones y, por ende, de los pases. Luego entonces, si ellos representan la vitalidad y la
renovacin de las naciones, esforcmonos en formarlos mejor, cuidmoslos y protejmoslos con
ms esmero, incluso con la propia proteccin constitucional y legal, en lugar de querer reducir la
edad para penalizarlos. A la manera del Ave Fnix, ellos son perpetuamente para los estados, la
renovacin, el resurgimiento y la llegada primaveral, de las generaciones que se van con el
invierno y la noche.
5. Federalizar el delito de secuestro
Basado seguramente en su experiencia en el servicio pblico, especialmente en su paso por el
Gobierno del Estado de Sinaloa y de sus vivencias como Secretario de Gobernacin, Francisco
Labastida Ochoa piensa y opina que el combate al crimen, requiere que los estados avancen en la
coordinacin y que abran espacios al trabajo de la Federacin en delitos de alto impacto, aunque
esto signifique un cambio en la Constitucin y, de alguna manera, una transformacin
108

conceptual de la soberana. 33 Cabe aclarar que, al hablar de soberana, no se est refiriendo a la

soberana del Estado Mexicano, sino a la mal llamada soberana de los estados miembros de la
Federacin Mexicana, la cual, en estricto sentido, slo es autonoma.
6. Pena de muerte
Dados los crecientes y alarmantes ndices que se tienen en materia de secuestro, entre los
estudiosos de la delincuencia en sus diversas disciplinas; entre comentaristas; en los distintos
sectores de la sociedad, as como entre la gente en general, crece cada vez ms la idea de abrir la
posibilidad de establecer en las normativas punitivas la pena de muerte, para quienes cometan este
ilcito. Al respecto, estimo que hay que hacer una seria reflexin jurdica, social, poltica y
cultural acerca de las dimensiones que ha adquirido esta actividad delictiva y el efecto
desgarrador que ha tenido en la sociedad en los ltimos tiempos, as como de su impacto negativo
en el desarrollo del Pas, a fin de valorar la conveniencia o no, de hacer las adecuaciones al marco
normativo constitucional y penal, tendiente a instituir la pena de muerte para quienes delinquen
mediante la prctica del secuestro.
Repito, efectuar una profunda meditacin integral, inteligente y, por qu no?, tambin
apasionada, en todos los campos del conocimiento y experiencias interrelacionadas con esta
conducta y actividad delictuosa, en la que prevalezcan, ante todo, las razones y no las sinrazones,
as como el papel civilizado que deben jugar los gobiernos y la sociedad, frente a una sancin de
esta naturaleza, tan trascendente y de singular magnitud. Obviamente que, de instaurarse este
tipo de sancin, de ninguna manera podra ser aplicado a raja tabla y a todos por igual sino que,
en su caso, tendran que establecerse con toda claridad y precisin, las situaciones, circunstancias,
condiciones y caractersticas de los actores de este delito. En otras palabras, definirse claramente
y con toda precisin en la normativa penal los criterios correspondientes, dado el alto riesgo que
representara dejarlos slo a la interpretacin y al libre albedro de las autoridades.
Al parecer se tienen serias dudas de instaurar la pena de muerte, no tanto porque deba estar
contemplada en el marco constitucional y legal, sino por razones de humanismo, pero sobre todo,
por la desconfianza de las sociedades en los gobiernos; en quienes detentan o pueden llegar a tener
el poder, en el sentido de que con un criterio equivocado, pudieran hacer un mal uso de esta
figura para fines polticos, fabricando o configurando artificiosamente este delito en los enemigos
polticos para enjuiciarlos, condenndolos a la pena capital y llevarlos al cadalso.
Y no es para menos esta desconfianza, cuando en las sociedades an no se llega a la plena madurez
poltica y cultural; cuando todava no se generaliza ni se decanta una civilidad y cultura poltica
plenamente democrtica y al margen del sentido revanchista, en sus distintas aristas, en todos los
sectores y niveles de Gobierno, as como en la propia sociedad en general.
Andrade, Julin. Fox desmantel el grupo antisecuestros: Labastida. Milenio Diario. 29-junio-2004. Ao 5. No.
1642. p.10.
33
109
EL ILCITO
SU CASTIGO
Ms an, cuando el temperamento poltico entre los sectores gobernantes se tensa, surge esta
desconfianza, se convulsiona y se torna rijosa, ocasionando entre ellos los llamados rounds de
sombra, llegando a los golpes polticos e involucrando incluso a la gente rumbo al cuadriltero,
de tal suerte que tambin el humor y la pasin poltica de la sociedad ebulliciona, se calienta y
explota.
A propsito de este tpico, Thomas Moro ya desde 1518, fecha en que se public por primera vez
su obra De optimo status rei publicae de que nova nsula Utopa, ms conocida con el Ttulo de
Utopa, fue el primero en oponerse a la pena de muerte; en propugnar por la proporcionalidad
de la pena en relacin al delito cometido, toda vez que en su tiempo el robo y otros delitos
menores eran castigados con la pena de referencia; en abogar por la eliminacin de la tortura y la
humanizacin de las crceles, sealando que las causas del delito radican en el desempleo y en la
guerra, y que la educacin evita la comisin de delitos, pronunciamientos estos que quedaron
plasmados en su libro arriba citado.
En efecto, como ejemplo de abolicionistas de la pena de muerte, me referir ahora a Toms Moro,
importante estadista ingles quien, al afirmar que: es injusto dar muerte a un hombre porque
ha robado dinero. Soy de la opinin que todos los bienes de este mundo no compensan la prdida
de una vida humana. Y si me dicen que esta justicia castiga la transgresin de las leyes, dir que a
esta extremada y rigurosa justicia se le puede llamar suma injusticia. No son justas esas leyes
crueles y despiadadas, no es justo sacar la espada para vengar ofensas leves, 34 hizo suyo tambin
un antiqusimo proverbio que, a su vez, haba puesto en boga Marco Tulio Cicern (106-43 a. de
c.) en su obra De Oficiis, que dice Ubi smmum jus summa injuria (El Derecho ms estricto
es la suma injusticia). 35
Tomando en consideracin que el gran Canciller ingls fue un hombre de una rectitud de
conciencia que demostr incluso con la entrega de su propia vida, y de convicciones
profundamente teolgicas que le hicieron dimensionar muy bien el mbito terrenal de la
existencia y la vocacin a una vida superior despus de la muerte, es fcil entender que la barrera
infranqueable, en materia de castigo, fuera la muerte del delincuente, apoyado en la regla nmero
cuarenta del Declogo que prohbe matar, al amparo de la cual haca la siguiente reflexin: Se
pregunta Toms Moro: podramos legtimamente matarnos los unos a los otros en virtud de
una ley hecha por los hombres?... Entonces la justicia slo reinara en donde le permitiera la
34.-
Moro, Toms. Utopa. Editora Nacional. Mxico. 1974. PP. 36 y 37.

Frases equivalentes pueden leerse tambin tanto en el libro del Eclesiasts Capitulo 7, verso 17: no
quieras ser justo en demasa, as como en Publio Terencio (185-159 a. de c.): el Derecho sumo frecuentemente
es sumo malicia, con lo que se da a entender que la aplicacin rigurosa de la ley puede, en ciertos casos
constituir una verdadera inequidad.
35.-
110

justicia humana, y, finalmente, seran los hombres quienes determinaran en cada circunstancia
hasta qu punto sera conveniente guardar los mandamientos divinos. 36
Sin embargo Moro no se detiene slo en su posicin tajante en cuanto a la defensa a ultranza de la
vida del delincuente, antes bien, en busca de una solucin de fondo a los peligros que la amenazan
y que trastornan la vida de la sociedad, advierte a quienes tienen responsabilidades pblicas: Si
no ponis remedio a tan severos males, no alabis esa justicia que tan severamente castiga el robo,
pues es slo hermosa apariencia y no es provechosa ni justa. Dejis que den a los nios una
educacin abominable que corrompe sus almas desde sus ms tiernos aos. Es necesario, pues,
que los castiguemos por crmenes que no son culpa de ellos cuando llegan a ser hombres? Porque
qu otra cosa hacis de ellos sino ladrones, que luego castigis? 37
Por su parte el Marqus de Beccaria, Cesar de Bonesana, en su obra denominada De los delitos y
de las penas, tambin se opona de manera terminante a la pena de muerte, apoyado en el
supuesto de que el jus puniendi que asiste al gobernante, se deriva del contrato social primigenio,
en el que el individuo, a cambio de disfrutar de los beneficios que ofrece la vida en comunidad,
consiente en ceder o someter parcialmente su libertad; sin embargo, segn el penalista, en ese
consentimiento tcito no va incluido y ni siquiera implcitamente sobreentendido por parte de los
individuos, el derecho a ser matados en el caso de que lleguen a cometer un delito pues, si as
fuera, estaran violentando de entrada el principio de que nadie puede disponer de la vida
humana.
Como buen utilitarista, De Beccaria defenda que el fin de la pena no es otro que la rehabilitacin
social del delincuente e impedir al encarcelado causar nuevos daos a los ciudadanos, escarmentar
en cabeza ajena a los dems para que no incurran en delitos similares y, en casos de cadena
perpetua, estaba por la imposicin de trabajos a los delincuentes en beneficio de la sociedad.
Como humanista aboga por la limitacin al poder absoluto de los gobernantes, por las crceles
con higiene y por la proporcionalidad de la pena con el delito e, imponiendo sistemticamente
principios de filosofa penal, se opona a las mutilaciones, a la tortura para obtener confesiones, a
la crueldad y, por supuesto, a la pena de muerte, sobre todo a la agravada con crueles suplicios.
Acaso por ello tuvo que circular clandestinamente una de sus obras intitulada De los delitos y de
las penas, debido a que fue mandada por el Tribunal del Santo Oficio, al ndice de los libros
prohibidos.
Se pronuncia tambin en contra de la tortura para obtener una confesin, pues la tortura
afirmaba de Beccaria- hace libre al hombre fuerte, y culpable al dbil. Se dice que, influenciada
por las teoras de nuestro autor, Catalina de Rusia entre otras reformas penales que llev a acabo,
orden en 1766 la abolicin de la tortura; que Luis XVI la suprimi en su monarqua en 1780 y
36.37.-
Moro. Ob. Cit. PP. 37 y 38.

Ibidem. P. 35.
111
EL ILCITO
SU CASTIGO
que en plena Revolucin Francesa, el pensamiento Beccariano fue plasmado en la Constitucin de

1789 y 1793.
Con todo y lo afirmado, no se debe pasar por alto, sin embargo, que el Marqus de Beccaria
admita la pena de muerte en el supuesto de que el presidiario reincidiera en delito dentro de la
crcel y en casos de anarqua social. 38
Agustn Basave Fernndez Del Valle, al analizar la corriente abolicionista y la mortcola, escribe
que los errores judiciales, la experiencia lo ha demostradoson posibles y se han cometido a
granel, con personas que finalmente han resultado inocentes. Asimismo, afirma que en Mxico,
donde se mata por motivos polticos, sociales, religiosos y, por supuesto, pasionales, la pena de
muerte no resulta precisamente ejemplar. Citando al penalista Francisco Gonzlez de la Vega,
establece que nadie tiene derecho a matar, ni el Estado mismo. Ms an, el Estado debe
ensear a no matar, a tener el ms absoluto respeto a la vida humana, aunque se trate de una
persona miserable y abyecta. En seguida, agrega que la pena de muerte resulta, en Mxico,
injusta e inmoral, porque se ha aplicado, la mayora de las veces, a hombres humildes del pueblo
mexicano. Los delincuentes de buena posicin econmica y poltica casi nunca sufren proceso
penal y casi nunca corren el peligro de padecer la irreparable pena capital. Termina sealando
que hay que acabar con la inferioridad ancestral, elevando el nivel econmico de las clases
humildes, en vez de suprimir a los delincuentes pobres. 39
Por otra parte, en el mismo editorial de La Jornada citado con antelacin, este medio de
comunicacin impreso tambin se pronuncia contra la pena de muerte, al sealar que las
delirantes peticiones de establecer la pena de muerte contra los plagiarios
son,improcedentes. 40
Esa es la posicin de los acadmicos y de este medio de comunicacin impresa, sin embargo el
parecer de la gente va en la direccin opuesta, pues ante la ola de inseguridad a que se ha llegado,
la gente se ha visto en la imperiosa necesidad de salir a tomar las calles, no slo en el Distrito
Federal en donde por la cantidad de manifestantes, han sido por mucho, las ms numerosas y
arrolladoras, dada la magnitud de su poblacin, sino adems en todos los estados de la
Repblica, para dolerse, protestar y exigir del Gobierno (Federal, estatales y municipales),
solucin a este problema, pues en un lapso de cuatro aos se han llevado a cabo slo en la Ciudad
de Mxico, dos marchas amplias y concurridas, organizadas por grupos de la sociedad; una el
domingo 27 de junio de 2004 llamada Mxico sin Violencia y otra el sbado 30 de agosto de
http://geocities.com/penaluno/historia del derechopenal.htm Consulta octubre 2008.
Basave Fernndez Del Valle, Agustn. Meditacin sobre la pena de muerte. 1. Reimpresin de la 1. Edicin
de 1997. Edicin de la Comisin Estatal de Derechos Humanos de Nuevo Len y del Fondo de Cultura
Econmica. Mxico. 1998. pp. 17, 18, 21 y 22.
40 Secuestro: Factores de Fondo. Editorial. La Jornada. 10 de Junio de 2004. Ao 12. No. 4254. p. 1.
38
39
112

2008, esta ltima denominada Iluminemos a Mxico, predominando en esta ltima, entre una
innumerable serie de reclamos, protestas y peticiones expresadas de muy diversa manera, la
exigencia de la instauracin de la pena de muerte para los autores de delitos graves, entre ellos,
para los secuestradores, delito este que ha sido la gota que derram el vaso.
Asimismo en una encuesta con el ttulo Frente al secuestro, que llev a cabo Prodigy MSN
Noticias a mediados de este ao de 2008, a travs de su pgina de Internet, en la cual se pusieron a
consideracin del pblico cibernauta cinco medidas para combatir mejor el secuestro, a fin de que
se sealara la que se estimara mejor para disminuir o eliminar la comisin de este delito, a
pregunta expresa qu medida combatira mejor el secuestro?, la gente se pronunci en los
siguientes trminos:
Cadena perpetua 11%
Pena de muerte
Que limpien a la polica 19%
Que no haya pobreza en Mxico 8%
No hay forma de controlarlo 2% 41
60%
Como se podr ver, del universo de la encuesta a nivel nacional en la que obtuvieron 106, 872
respuestas durante el tiempo que se llev a cabo, la poblacin que navega por el ciberespacio se
pronunci abrumadoramente por la pena de muerte como la mejor medida para erradicar el mal
del secuestro, quedando mucho muy abajo la pena de prisin vitalicia.
Esta expresin masiva del pueblo a favor de la privacin de la vida, en el sentido de que la voz
del pueblo es la voz de Dios (Vox Populi Vox Dei), como reza el axioma latino, deber ser
atendido por los mandatarios como una acertada interpretacin de la soberana popular? es
pregunta, eh!
Tampoco se crea que deben seguirse a raja tabla los refranes populares, por ms que se diga que
stos entraan sabidura, y que la sabidura consiste en la conformidad del saber con el actuar y
en dar a todas las cosas el lugar que les corresponde segn el orden jerrquico del universo, sobre
todo si se toma en consideracin que pueden y de hecho se han dado casos y circunstancias en que
la ofuscacin y el miedo haciendo presa de las multitudes, ha causado el que se tomen
determinaciones equivocadas y, a veces, de consecuencias irreparables. Aclaro, pero slo en estos
casos, cuando las multitudes estn reunidas y son provocadas, enardecidas, incitadas y empujadas
a actuar en una determinada direccin o sentido, mas no cuando el pensamiento y el sentimiento
41
http://noticias.prodigy.msn.com/Fotogalerias/tips_secuestros.aspx Noviembre 2008.
113
EL ILCITO
SU CASTIGO
del pueblo es sereno, quieto, reflexivo, pausado y, por lo tanto, meditada y razonada su
manifestacin y decisin.
Ciertamente el pueblo puede y debe manifestar su sentir ya sea en lo individual o colectivamente,
y los gobernantes, como depositarios inmediatos y mediatos de la soberana, tienen la obligacin
de escuchar, dialogar, estudiar y atender responsablemente y sin escamoteos, los reclamos de la
sociedad a la que se deben y con la que estn obligados a ser honestos, claros y precisos, sin caer en
soslayamientos cobardes con los que, a todas luces, tratan de esconder pretendidas ideologas
partidarias y mezquinos intereses personales o de grupo.
Ahora bien, por lo general cuando se trata de hablar u opinar sobre los temas de la pena de
muerte y la prisin vitalicia, los polticos as como las organizaciones polticas como tales, se
cuidan mucho de tomar partido o definirse, sin que se pronuncien abiertamente sobre estos
delicados casos, cuando lo deberan hacer puesto que a la sociedad se deben, a ella representan y
por ella deben velar, preocuparse y hablarle claro. Es ms comn que evadan el tema o se
pronuncien en contra de estos expedientes con salidas fciles y sin mayor razonamiento, para
escabullirse y salir momentneamente del paso, a fin de no comprometerse y cuidar su imagen,
con el simple argumento de que con estas penas no se resuelve el problema de la inseguridad;
como siempre, se recurre a esta expresin sin argumentar y profundizar en el por qu no se
resuelve.
Por ello, nos extraa y suena hasta raro que ahora, argumentando su inters por la vida de las
personas, haya un pronunciamiento claro, abierto y contundente sobre este tpico de parte del
Partido Verde, el cual se pronuncia incluso a travs de anuncios monumentales luminosos a favor
de la pena de muerte para asesinos y secuestradores y, sin que esto pretenda ser necesariamente
una expresin de mi parte a favor o en contra de este rubro, considero que en un ambiente
poltico degradado de fuerte canibalismo, donde el costo poltico, al definirse y pronunciarse
abiertamente sobre un tema o punto determinado puede ser muy alto (perro no come perro,
dice un dicho popular, pero en este terreno perro si come perro), es encomiable que dicha
organizacin poltica, con valenta se abra ante la gente definindose al respecto, mandando un
claro mensaje de esta naturaleza. Si mal no recuerdo, creo que es la primera vez que un partido
poltico se pronuncia puntual y pblicamente, mediante anuncios de este tipo, sobre esta clase de
sanciones penales.
Slo con el propsito de consignar un punto de vista diferente al que nos comparten los
acadmicos abolicionistas antes mencionados, en abono de la corriente mortcola voy a citar aqu
textualmente un fragmento kantiano para ver de qu manera el filsofo y criminalista italiano
Csar de Bonesana, Marqus de Beccaria era rebatido en su defensa a ultranza de la vida de los
criminales y cmplices, por un filsofo coetneo suyo, quien al hablar del derecho a castigar que
tiene el gobernante, deca:
114

El Marqus de Beccaria, por un sentimiento de humanidad mal entendido (compassibilitas), ha

pensado, contrariamente a esta opinin, que toda pena de muerte es injusta por la razn de que
no puede, segn l, estar comprendida en el contrato civil primitivo; y esto, porque hubiera sido
preciso que cada uno hubiese consentido en perder la vida, si por acaso llegase a matar a algn
ciudadano. Ahora bien, dice, este consentimiento es imposible, atendido que nadie puede
disponer de su propia vida. Todo esto no es ms que sofisma y falsa concepcin del derecho. 42
El tema punitivo que nos ocupa, ciertamente es de capital importancia y de la mayor
trascendencia, pues se est viviendo una situacin de emergencia, asimilada a un estado de guerra,
que requiere de medidas que garanticen solucin y, si stas deben ser extremas para que sean
eficaces, extrema es tambin la responsabilidad que pesa sobre quienes legislan y aplican la Ley,
ante la disyuntiva de dejar que perezca todo un pueblo y se trastorne la sociedad, o privar de la
existencia al culpable. 43
Kant, Immanuel. Principios metafsicos de la doctrina del Derecho. 1. edicin. Direccin General de
Publicaciones. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Coleccin: Nuestros clsicos N. 33. Mxico. 1968.
P. 172.
43 Ms vale la muerte de un solo hombre que la prdida de todo el pueblo, reza un proverbio farisaico, que
seguramente se deriva de alguna interpretacin mosaica que a su vez dio origen al ojo por ojo y diente por
diente de que se habla en el Libro del Exodo, Captulo 21, versos del 22 al 25, en donde no se perdona
siquiera la menor ofensa inferida: Si, en el curso de una ria, alguien golpea a una mujer encinta, provocndole
el aborto, pero sin causarle otros daos, el culpable deber indemnizar con lo que le pida el marido de la mujer y
determinen los jueces: Pero si se produjeran otros daos, entonces pagars vida por vida, ojo por ojo, diente por
diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.
Tambin puede leerse en este mismo sentido otros lugares paralelos como el Levtico 24, 18-20 El que hiere
de muerte a un animal lo indemnizar: animal por animal. Si alguno causa una lesin a su prjimo, se le har lo
mismo que hizo l: fractura por fractura, ojo por ojo, diente por diente; se le har la misma lesin que l haya
causado al otro. El que mata a un animal, indemnizar por l; mas el que mata a un hombre morir y en el Libro
del Deuteronomio, Captulo 19, Versculo 21 se lee: No tendr piedad tu ojo.
Aunque para las actuales mentalidades jurdicamente evolucionadas, la Ley del Talin que comnmente se
enuncia como ojo por ojo y diente por diente, por muy drstica que hoy en da nos parezca, fue el primero y
loable intento de la humanidad para establecer un lmite a la brutal desproporcionalidad que exista entre el
castigo impuesto por propia mano y con intenciones realmente de venganza, y el dao sufrido por una injuria o
derecho violado, por el cometimiento de un delito.
En el Cdigo de Hammurabi que data del Siglo XVII antes de Cristo, se menciona ya este esfuerzo del hombre
para darse un patrn de justicia institucionalizada, modalidad que se puede observar ms o menos reglamentada
en penalidades equivalentes, en los libros del Pentateuco judaico, al que llamaban La Tor o sea La Ley, sin
que esto quiera decir que con la palabra Ley los israelitas hayan significado slo el espectro meramente
legislativo de sus costumbres y tradiciones.
Ya en la poca del Talmud o codificacin comentada de las tradiciones orales judaicas, los doctores de la Ley o
Rabinos establecieron que fuera econmico o monetario el resarcimiento del perjuicio o dao causado, hasta que
en el inicio de la era cristiana, desde el punto de vista meramente bblico, deja de surtir efectos dicho principio de
justicia rigurosamente distributiva, al ser proclamada por Jess de Nazaret la Ley del Amor y del Perdn que
dice: Habis odo que se dijo: Ojo por ojo y diente por diente. Pues yo os digo: no resistis al mal; antes bien, al
42
115
EL ILCITO
SU CASTIGO
A este respecto y, hechas algunas contextualizaciones en cuanto al tiempo y circunstancias de

gravedad, dejo a la consideracin del lector las siguientes consideraciones de uno de los grandes
exponentes del pensamiento racionalista, Immanuel Kant quien, a propsito del derecho de
castigar, deca: Qu se debe, pues, pensar del designio de conservar la vida de un criminal que
ha merecido la muerte, si se presta a experimentos peligrosos y tiene bastante fortuna para salir de
ellos sano y salvo; suponiendo, sin embargo, que los mdicos adquieran de esta manera una
instruccin saludable a la humanidad? Un tribunal rechazara con desprecio al colegio mdico
que diera semejante consejo; porque la justicia deja de serlo desde el momento en que se da por un
precio cualquiera. 44 La interrogante planteada por el filsofo deja el camino abierto para un
sinnmero de consideraciones que pueden hacerse cuando una sociedad est inmersa en el
antagonismo poltico, la ambicin de poder, el trastrocamiento de valores, la corrupcin
econmica y el trfico de influencias, etctera.
Ms adelante el gran pensador alemn se formula la siguiente interrogante: Pero qu especie y
qu grado de castigo debe poner la justicia pblica como principio y como regla?
No puede ser otro ms que el principio de igualdad apreciado en la balanza de la justicia, sin
inclinarse ms a un lado que a otro. Por consiguiente, el mal no merecido que haces a otro de tu
pueblo, te lo haces a ti mismo: si le deshonras, te deshonras a ti mismo; si le robas, te robas a ti
mismo; si le maltratas o le matas, te maltratas o te matas a ti mismo. No hay ms que el derecho
del talin (ius talionis) que puede dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena,
pero con la condicin bien entendida de ser apreciada por un tribunal (no por el juicio
privado); Parecera, tal vez, que la diferencia de condicin no permite la aplicacin del
principio del talin de igual a igual. Pero, si no es literalmente posible, lo es sin embargo en
cuanto al efecto; quiero decir, relativamente o en cuanto a la manera diferente de sentir de
aquellos que estn ms elevados. 45
que te abotefee en la mejilla derecha ofrcele tambin la otra. Mateo Capitulo 5, Versos 38 y 39. Ntese bien
que dije desde el punto de vista meramente bblico.
44.- Kant. Ob. Cit. P. 167 y 168.
45.- Ibidem. P. 168.
La Ley del Talin, a la que tambin se le conoce como Venganza Privada Reglada, que referencia Kant, es
una Forma Histrica de Punicin, perteneciente a la Etapa Pre-cientfica de la Historia del Derecho Penal, la cual
consiste en hacer sufrir al delincuente un dao igual al que caus. Ya el pueblo de Israel conoca el Talin como
lo prueba la Biblia en Exodo: 21:22-25. El Talin es la primera Forma Histrica de Punicin que supone la
existencia de un poder pblico que aplica una equivalencia material entre el mal sufrido por la vctima y el inferido
por el agresor. Su contraparte era la Forma Primitiva de Punicin denominada Venganza Privada Absoluta,
que es la reaccin arbitraria, instintiva y desproporcional al dao material del autor como medio de defensa
individual del ofendido contra el ofensor sin la intervencin de autoridad pblica. El fin era la defensa individual.
No haba concepto de pena, slo de dao. Corresponde a sociedades primitivas.
http://geocities.com/penaluno/historia del derechopenal.htm Consulta Octubre 2008.
116

Si, el criminal a cometido una muerte, l tambin debe morir. No hay aqu ninguna
conmutacin capaz de satisfacer a la justicia. No hay ninguna identidad entre una vida llena de
trabajos y la muerte; por consiguiente ninguna igualdad entre el crimen y la pena ms que por la
muerte del culpable; pero por su muerte pronunciada en justicia y separada de toda clase de malos
tratamientos que pudieran hacer horrible la naturaleza humana en el paciente. 46
Una vez expuestos algunos de os argumentos que se aducen tanto a favor como en contra de la
pena de muerte, conviene hacer notar4 que la sola posibilidad de equivocarse al impar una
sancin de esta naturaleza, constituye para quienes se oponen a ella, una razn poderossima para
eliminarla incluso del terreno de la discusin, pues la aplicacin inequvoca de la justicia viene a
ser en este mbito una cuestin de vida o muerte en el sentido literal de la expresin, que
requerira en todo caso, de una certeza histrica y de sano juicio casi del orden metafsico,
supuesto del que difcilmente se podra partir, ya que errar y equivocarse es caracterstica propia,
exclusiva y, por desgracia, muy frecuente en el ser humano. Errare humanum est (errar es propio
de humanos).
Advertido lo cual pues y aceptando la posibilidad de que dada la gravedad del problema de
inseguridad que se est viviendo se diera nuevamente cabida constitucional a esta forma de
castigar, me permito apuntar que por su enorme trascendencia y lo irreparable del dao que se
pudiera causar al sentenciado a esta pena capital y a su familia en la hiptesis de una posible
equivocacin, pues estamos hablando de la sancin ms fuerte y extrema que puede existir,
primero debera pensarse bien en el formato y tipo del proceso penal que debera instituirse para
llevar a cabo un juicio de esta naturaleza, que considero debe ser distinto a los procesos penales
ordinarios que actualmente se tienen en operacin; la forma y los tiempos en que se realizara, qu
rgano judicial y quines lo integraran para juzgar al indiciado, as como la forma en que se
privara de la vida, que desde luego tendra que ser sin tortura ni sufrimiento fsico alguno, hasta
donde la tecnologa avanzada lo permitiera. Esto significara, y lo quiero decir claramente, que se
debera blindar hasta donde fuera posible, la realizacin de un juicio con cero margen de error
por parte de los juzgadores y con absoluta imparcialidad ni prejuicios hacia el juzgado.
En un juicio de esta magnitud, considero que para garantizar un proceso judicial de cero error de
parte de los juzgadores, debe ser un proceso jurdicamente impecable, limpio, cristalino,
translcido e inmaculado, encargado a un rgano judicial colegiado especial que especficamente
se constituyera, ya fuera transitoria o de manera permanente, para conocer de estos casos
particulares, el cual debera integrarse con los ms conocedores, connotados y mejores juzgadores
con que se contara; esto es con los ms calificados, experimentados, de amplio criterio y de
intachable conducta y carrera judicial; es decir, por hombres, en el sentido genrico de la palabra,
de una rectitud de conciencia casi serfica, que fueran de inquebrantable rectitud, insobornables,
46.-
Ibidem. P. 169.
117
EL ILCITO
SU CASTIGO
sin inclinaciones o preferencias ideolgicas o polticas y con toda la autoridad tica y moral. Por
algo se representa a la justicia como un personaje totalmente ciego incapaz de preferencias e
impenetrable al soborno. Todo ello independientemente de los correspondientes elementos
constitutivos de orden jurdico y judicial que debera tener la sentencia condenatoria que llegara
a dictarse. Ante todo, en todo caso, lo que deber privilegiarse por encima de todas las cosas, es
que siempre e invariablemente prevalezca la autoridad del Derecho y con base en ella, la propia
autoridad de la justicia.
Por ello y dado lo delicado y trascendente de un castigo de esta magnitud, considero conveniente,
muy necesario y razonable, poner el tema en la agenda nacional para su anlisis y debate a travs
de un foro nacional amplio, profundo, concienzudo y sereno , toda vez que el tpico amerita que
se discuta con mucha cautela, tacto, madurez, mesura y meditacin. Las reflexiones que se hagan y
los resultados que presente un ejercicio de este tipo, seguramente sern enriquecedores y
aleccionadores para una sociedad angustiada por la inseguridad y enfrentada a tomar con
sabidura, prudencia, acierto y responsablemente decisiones sobre un tema de este enorme peso,
tamao y envergadura.
6.1. Sinopsis histrica de la pena de muerte en Mxico. La pena de muerte es tan antigua como la
propia historia del hombre. Este castigo nace con la humanidad. Si bien es cierto que esta sancin
punitiva aparece casi con el surgimiento del ser humano, tambin lo es que desde la aparicin de
esta pena (no necesariamente legislada o normada, pues, perdn por la perogrullada, en la etapa
antiqusima de los orgenes del hombre se careca de normas jurdicas), lo que ha evolucionado
son los contenidos del tipo penal, los mtodos o formas de castigo y los instrumentos utilizados,
en los cuales se emplearon mtodos e instrumentos de tortura extremadamente sanguinarios y
totalmente inhumanos, por parte de los detentadores del poder, ya fueran stos del mbito civil,
del militar e incluso del religioso o confesional.
Quienes estn por el origen y el destino del hombre segn el Libro del Gnesis, 47 habrn de
aceptar tambin que el primer juicio penal y la primera sentencia de muerte, se da con el primer
desacato a la Ley, en este caso divina, y que el carcter penal de toda sentencia impuesta tiene
como propsito la expiacin de la culpa y la obtencin del perdn por la falta cometida, sin
excluir dentro de lo posible, el resarcimiento del dao causado, la disuasin a la reincidencia, la
ejemplaridad del castigo, la regeneracin del infractor y su incorporacin en salud, a la vida de la
comunidad. Este primer juicio y primera sancin o condena terrenal dictada por un ser divino, es
decir por la justicia increada, sobre hombres de carne y hueso, esto es, sobre seres humanos, por
romper las normas establecidas, recay, como es evidente, en las personas de los ancestrales Adn
y Eva, primeros pobladores de este planeta segn el Gnesis, sacndolos del estado de gracia, en
47.-
Libro del Gnesis. Capitulo 3, versos 7 y 22.
118

otras palabras, del eterno paraso, dimensin equivalente a un entorno y ambiente de angelical
paz, tranquilidad y bienestar en que vivan y se desarrollaban, sin que nada los turbara.
Dentro de este mismo marco bblico, igualmente se podra sealar que el primer homicidio
perpetrado, adems realizado con violencia, fue el protagonizado tambin por los legendarios
personajes Can sobre Abel y, una vez enjuiciado el primero por el delito cometido, el mismo ser
divino decret la primera sancin por el homicidio ejecutado, castigndolo adems con el
destierro. En trminos generales, podramos decir que en esta lnea bblica, las primeras
sanciones, condenas o castigos que se dictaron, consistieron, primero en la expulsin del
habitculo de la paz y del bienestar perfecto y perpetuo en que se desarrollaban estos primeros
seres humanos y, en el caso de Can, el destierro que consisti en la segregacin de todo vinculo
familiar.
Cuando hablo del carcter penal del castigo en este caso especfico, estoy usando la palabra
penal en su sentido ms amplio, entendida como pena, desazn o molestia para significar que
cualquier castigo, por leve que sea, constituye algo desagradable para el castigado. No asumo
pues el trmino penal, en el sentido riguroso que tiene al aplicarlo a una de las disciplinas en
que convencionalmente se divide el Derecho, para el manejo y tratamiento de las causas
constitutivas de un delito formalmente tipificado.
En abono a los razonamientos aducidos por quienes defienden a toda costa el valor
inconmensurable de la vida y, por ende, se oponen terminantemente ala pena de muerte, me voy a
permitir aventurar aqu, un comentario interpretativo acerca de la impresin muy personal que
dej en mi la lectura del pasaje bblico en que se narra el dialogo que sostuvo El Creador, con el
primer criminal que existi en la historia de la humanidad, Can. 48
No se descarta el hecho de que el relato escriturstico al que nos estamos refiriendo, bien podra
ser histrico, o bien un cuento aceptado por la tradicin judaica para ejemplificar el que la
violencia, cuyas races estn en el corazn del hombre, son factor decisivo en el devenir histrico
de la humanidad, y de cmo la administracin de la verdadera justicia no deben trascender al
mbito de la venganza, antes bien impone un castigo capaz de corregir en su origen la causa que
origin el delito.
Por supuesto que en cuanto Can mat a su hermano, escuch en su conciencia atormentada la
ensordecedora voz de la sangre que clamaba al cielo en busca de una verdadera justicia, lugar a
donde l senta que no poda mirar en demanda de perdn, despus de haber cometido un
abominable pecado contra su especie y su propia sangre, por el que mereci ser recriminado,
arrojado de la presencia de Yahv y destinado a vivir errante y fugitivo, mientras viviera, sin que
la tierra le brindara sus frutos por ms que la cultivara.
48.-
Libro del Gnesis. Capitulo 4. Versos del 9 al 16.
119
EL ILCITO
SU CASTIGO
Como consider que su culpa era demasiado grande para alcanzar piedad, y el castigo
excesivamente difcil de soportar, Can le dijo a Yahv:Ya que tu me arrojas de esta tierra tendr
que ocultarme de tu presencia y andar errante y fugitivo, vagando sobre la tierra, y cualquiera
que me encuentre me matar. 49
Si el clamor de la sangre sube al cielo es porque slo del cielo puede esperarse en justicia, un
castigo proporcionado a la falta y sin asomo de venganza, que al mismo tiempo favorezca el
retorno del delincuente al camino del perfeccionamiento. En el caso que nos ocupa, Can, que era
agricultor sedentario encontraposicin a su hermano Abel, quien por ser pastor era nmada, fue
sentenciado precisamente a sacrificar sus raigambres y a vivir errante, segregado de su especie, de
su familia, sin heredad y sin patria u origen; sin embargo, para que nadie le privara de la
oportunidad de reconciliarse con su especie, dice el Gnesis: Yahv puso una seal a Can para
que nadie que lo encontrase lo atacara, 50 no como un estigma infamante sino como una marca
de que Can llevaba sobre sus hombros el pago o la expiacin de un delito cometido contra su
propia sangre.
Ahora bien, despus de esta breve digresin y regresando al terreno mundano, diremos que si la
idea de castigar a quien rompiera con determinadas reglas, primero de facto y despus de jure,
naci prcticamente desde los primeros pasos del hombre sobre la tierra, luego entonces, la pena
de muerte, como la medida de castigo ms extrema, tambin emergi aparejada con el
surgimiento de las primeras sociedades primitivas que poblaron el mundo, despus continu con
las preestatales o ciudades-estado (v. gr. las polis griegas y las cvitas romanas), llamadas tambin
prejurdicas y posteriormente qued instituida formalmente con la aparicin del Estado moderno
hasta llegar a nuestros das, pues en varios lugares an sobrevive y contina vigente, al pasar de
las formas primitivas de punicin, tales como la venganza privada absoluta, la venganza de
sangre y la expulsin de la paz, caracterizadas por la defensa individual entre individuos
(ofendido y ofensor) y sin la intervencin de la autoridad pblica, a las formas histricas de la
punicin, como el talin o venganza privada reglada, 51 la composicin, la venganza divina y la
49.-
Gnesis. Capitulo 4. Verso 14.

Gnesis. Capitulo 4. Versculo 15.
51.- Aunque una gran cantidad de textos con contenido jurdico, anteriores al Cdigo de Hammurabi, ya los
encontramos en diversas ciudades-estado independientes pertenecientes a la civilizacin mesopotmica, un
ejemplo de este tipo de leyes del Talin, ya aparecen regladas y recopiladas en el Cdigo de Hammurabi.
Hammurabi rein Babilonia del 1792 al 1750 a de C. y se calcula que el Cdigo se promulg en el ao 40 de su
reinado, esto es, por el ao de 1753 a de C.
Sirvan a manera de ejemplo, particularmente en lo que se refiere a la pena de muerte, las siguientes: Si un
seor acusa a (otro) seor y presenta contra l denuncia de maleficio de muerte, pero no la puede probar, su
acusador ser castigado con la muerte; Si un seor roba la propiedad religiosa o estatal, ese seor ser
castigado con la muerte. Adems el que recibi de sus manos los bienes robados ser (tambin) castigado con
la muerte; Si un seor roba el nio menor de (otro) seor, recibir la muerte; Si un seor abre brecha en una
casa, delante de la brecha se le matar y se le colgar y Si un seor se entrega al bandidaje y llega a ser
50.-
120

venganza pblica; todas ellas inscritas en lo que se ha dado en llamar la etapa precientfica en la
historia del Derecho Penal.
Y en todo esto, obviamente Mxico no es la excepcin, tambin tiene su historia en ambos
sentidos, esto es, en la aplicacin de la pena de muerte y en cuanto a los mtodos e instrumentos
de tortura empleados, pues la pena de muerte se invent y aplic desde sus propios orgenes
prehispnicos. Igualmente se estableci, con renovada severidad y mayor despiedad durante la
Colonia, incorporando al castigo novedosos mtodos e instrumentos de tortura (aunque a veces
hay quienes califican a nuestros pueblos aborgenes de brutales y de horrenda crueldad la forma
en que llevaban a cabo los sacrificios humanos). Dicha pena prevaleci durante el Mxico
independiente, eliminndose slo en cuanto a la comisin de los delitos polticos y en lo que se
refiere a los mtodos de tortura previa al desenlace final de la vctima, desde el Siglo
decimonnico en la Constitucin de 1857 y confirmndose en la de 1917, hasta la abolicin
definitiva de la mencionada pena capital en el ao 2005.
En efecto, ya los primeros pueblos que surgieron y que se establecieron en nuestro territorio,
como los aztecas, imponan este castigo o sancin en caso de determinados ilcitos, tales como el
incesto que se castigaba con la horca; el adulterio con la pena de muerte por lapidacin; la
pederastia con la muerte por asfixia; las faltas pblicas y an las privadas a la moral con la pena
capital; el robo si no se devolva lo robado con la pena de muerte; el robo en el mercado y si el
infractor era sorprendido infraganti, con la pena de muerte a palos; quien en los sembrados
robaba ms cantidad de maz que la necesaria para evitar la muerte por hambre y seguir su
camino, era ahorcado; por embriaguez, los plebeyos eran azotados hasta que les sobreviniera la
muerte; quien practicara la hechicera, era sacrificado a los dioses y, entre otros tantos, a los
magistrados de este Tribunal generalmente les aplicaban la pena de muerte, si sentenciaban
injustamente, si aceptaban regalos o si rendan falsos informes al Rey sobre las causas de que
conocan. 52
Ahora que estamos en la antesala del Bicentenario de la Independencia del gran Pas que tenemos,
de la gran Nacin que somos y a propsito del tema que nos ocupa, cabe sealar que nuestros
grandes hroes, entre los cuales estn los olvidados y otros ignorados por la historia y, sobre
todo, muchos hroes desconocidos, porque muchos de ellos han permanecido annimos, hroes
sin nombre y apellido, como lo fue la participacin del propio y autntico pueblo, al no quedar
registrados sus nombres individuales en nuestra historia, sufrieron precisamente este castigo de la
pena de muerte, en muchos casos sin el elemental y razonado juicio previo, pues muchos fuero
prendido, ese seor recibir la muerte. Cdigo de Hammurabi. Primera edicin. Crdenas Editor y Distribuidor.
Mxico, D. F. 1989. PP. 36, 44 y 91-93.
52.- Rojas, Isidro. La Evolucin del Derecho en Mxico. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Concurso Cientfico Nacional de 1900. 6 de noviembre de 1900. Teatro del Conservatorio. Taller Tipogrfico de
Artes Grficas, S. A. Mxico. 1900. PP. 6-8.
121
EL ILCITO
SU CASTIGO
pasados por las armas fusilndolos de inmediato, por atreverse a desafiar a la corona espaola y a
su virreinato asentado en estas tierras, al buscar romper el yugo de las cadenas conquistadoras y
esclavizantes, a favor de la independencia, la libertad y la mejora de su pueblo, amn de los que
fueron condenados a morir en el suplicio por el poder virreinal y, en otros casos y situaciones, por
los que conden la nomenclatura o jerarqua eclesistica (Tribunal del Santo Oficio) a travs de la
Inquisicin, Iglesia que, siendo depositaria y teniendo la obligacin de propagar, cuidar y
practicar una religiosidad de compromiso, perdn, clemencia y amor, paradjicamente se
comport brbara, cruel, inhumana, injusta y brutalmente intolerante con los herejes y presuntos
pecadores pblicos, durante los tres siglos de coloniaje. Esta pena capital, se aplic en ese
entonces, entre otros, a los herejes, a los salteadores de caminos y a quienes se levantaban en
contra del Gobierno Espaol, a quienes se les consideraba como sublevados contra la Corona y
traidores al Rey y, a los que tenan una condicin de clrigos, se les consideraba adems, traidores
a Dios y al Papa, en otras palabras, igualmente fueron juzgados por lesa majestad divina.
A todos esos hombres y mujeres, hroes y heronas con nombre y sin nombre, los habr
condenado al cadalso el poder temporal o laico (secular y profano) virreinal como el poder
eclesistico o religioso (divino, espiritual y eterno) unidos en un reprobable maridaje, pero el
verdadero pueblo siempre los respet, los admir y los anim, como tambin nosotros los
seguimos respetando, admirando, homenajeando y rindiendo honores a la memoria pstuma de
los grandes hombres que hicieron invaluables servicios al Pas, por su valor al enfrentarse a los
poderes establecidos, por romper el yugo y poner las bases de un nuevo Pas libre e independiente,
como el que hoy tenemos, incluso ofrendando su vida y por ese acendrado espritu patrio y gran
visin estadista de altura y de largo alcance que tuvieron.
El historial de la pena de muerte a travs del fusilamiento est plagado de casos, que sera prolijo
enumerarlos para ejemplificar an los ms destacados, sobre todo en los grandes y sonados
momentos de convulsiones poltico-armadas en Mxico, llevndose a cabo stos contra militares
como contra los alzados as fueran civiles y, en la primera mitad del Siglo XX, contra los
cristeros en condiciones de guerra, hasta finalmente desaparecer dicha pena, en la prctica como
legalmente, aunque haba subsistido en el Cdigo de Justicia Militar. Si bien es cierto que
constitucionalmente desapareci del mbito jurdico esta pena hasta la modificacin al Artculo
22 de la Ley Suprema del Pas a finales del ao 2005, tambin lo es que se tiene noticia de que en
la prctica, esta pena se aplic por ltima vez en nuestro Pas el 9 de agosto de 1961, segn lo
refiere la Exposicin de Motivos de la Iniciativa para abrogar y, por ende, para abolir de manera
total la pena de muerte, del numeral constitucional de referencia.
6.2. Gnesis del marco normativo constitucional sobre la pena de muerte. En este apartado
haremos un breve caminamiento histrico-constitucional, con el propsito de encontrar las
primeras races o antecedentes ms remotos sobre el tratamiento de la pena de muerte a nivel
constitucional desde que nacimos como Pas independiente, as como el comportamiento que se le
122

dio a esta sancin en este tipo de documentos jurdicos, rubro en el cual hemos preferido poner
los textos de los artculos correspondientes, para exponer y mostrar con mayor autenticidad los
trminos y alcances que ha tenido esta clase de castigo en la ms alta normatividad del Pas.
Como podremos observar de la lectura que enseguida hagamos, desde nuestros orgenes
independentistas se advierte una lnea clara, constante y bien definida a favor de la eliminacin
de la tortura y, poco tiempo despus, una constante por sepultar las marcas, los azotes, los palos,
los grilletes, las mutilaciones, as como por la abolicin parcial de la pena de muerte, subsistiendo
sta nicamente para determinados y puntuales ilcitos penales cometidos, hasta su proscripcin
definitiva en el ao 2005.
En primer lugar, por lo que se refiere al tema de la tortura, que en un lapso de nuestra historia,
como en su momento en la de todos los pases del mundo, lamentablemente muchas veces iba
aparejada a la pena de muerte, es pertinente destacar que, aunque no llegaron a tener vigencia, ya
desde los albores de nuestra Independencia, a travs de los Elementos constitucionales
circulados por Ignacio Lpez Rayn, se pensaba en suprimir la tortura, pues en el punto 32 de
este boceto textualmente se sealaba lo siguiente:
32. Queda proscrita como brbara la tortura, sin que pueda lo contrario an
admitirse a discusin.
Aunque no es una Constitucin genuinamente mexicana, ya que rega a todo el Imperio Espaol
y, por ende, inclua al Virreinato de la Nueva Espaa, debemos apuntar que la Constitucin
Poltica de la Monarqua Espaola, del 18 de marzo de 1812, ms conocida como
Constitucin de Cdiz, promulgada en Cdiz, Espaa, en su artculo 303, prescriba que:
Art. 303. No se usar nunca del tormento ni de los apremios.
Traemos a colacin esta Carta Magna, tomando en consideracin que fue puesta en vigencia en
nuestro territorio por parte de las autoridades virreinales, a veces de manera integra, pero en
otras de forma intermitente o bien parcialmente, durante el periodo de transicin que va de la
iniciacin de la Independencia a la consumacin de esta ltima.
De igual manera en el punto 18 de los Sentimientos de la Nacin fechados el 14 de septiembre
de 1813, Jos Mara Morelos escriba:
18. Que en la nueva legislacin no se admitir la tortura.
Durante el breve Imperio de Agustn de Iturbide y Aramburu, se aprob en el mes de febrero de
1823 por parte de la Junta Nacional Instituyente, el Reglamento Provisional Poltico del
Imperio Mexicano, fechado el 18 de diciembre de 1822, formulado por Iturbide ya como un
bosquejo de Constitucin, cuyo Artculo 76 sealaba expresamente que:
Art. 76. Tampoco se podr usar el del tormento en ningn caso,
123
EL ILCITO
SU CASTIGO
Cabe apuntar que, aunque a nivel normativo secundario, despus de sepultado el Imperio
Iturbidista y reinstalada la Repblica, por Decreto del 17 de septiembre de 1823, se estableci la
pena de muerte para los bandidos que asaltaban en los caminos.
Como podremos ver, en los dos anteriores documentos de categora constitucional puramente
mexicanos, ya se encuentra perfilada la intencin de eliminar la tortura, y quiz como herencia de
los expresados albals, a partir de la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos
del 4 de octubre de 1824, se aboli formal y constitucionalmente el tormento, pues al cumplir
plenamente con todo el proceso constituyente, dicha proscripcin qued elevada a la ms alta
jerarqua constitucional, ya que esta Carta Magna s se puso y estuvo en vigor plenamente.
De igual manera en la Constitucin centralista conocida como Constitucin de las Siete Leyes,
especficamente en la Quinta Ley denominada Del Poder Judicial de la Repblica Mexicana, de
fecha 29 de diciembre de 1836, en su Artculo 49, estableca que:
Art. 49. Jams podr usarse del tormento para la averiguacin de ningn gnero de
delito.
Asimismo en el Proyecto de Reformas a la Constitucin centralista de 1836, fechado el 30 de
julio de 1840, volvemos a encontrar otra referencia a la eliminacin del tormento, pues en su
Artculo 9 fraccin VI de este esquema de Constitucin, prescriba como uno de los derechos de
los mexicanos lo siguiente:
Articulo 9. Son derechos del mexicano:
VI.- Que no se puede usar del tormento para la averiguacin de los delitos, ni de
apremio contra la persona del reo, ni exigir a ste juramento sobre hechos propios en
causa criminal.
De igual forma, en el Primer Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana de
fecha 25 de agosto de 1842, tambin se pensaba en erradicar de nuestra legislacin la tortura,
pues en su Artculo 7 fracciones IX y XI de este borrador de Constitucin, literalmente deca
que:
Artculo 7. La Constitucin declara a todos los habitantes de la Repblica el goce
perpetuo de los derechos naturales de libertad, igualdad, seguridad y propiedad,
contenidos en las disposiciones siguientes:
IX. Las autoridades polticas pueden mandar aprehender a los sospechosos y
detenerlos por veinticuatro horas; ms al fin de ellas, deben ponerlos a disposicin de
su propio juez con los datos para su detencin. En cuanto a la imposicin de las penas,
no pueden decretar otras que las pecuniarias o de reclusin, que en su caso establezcan
las leyes.
124

XI. Nunca se podr usar del tormento para el castigo de los delitos, ni de alguna otra
especie de apremio para su averiguacin. Ninguno podr ser declarado confeso de un
delito, sino cuando l lo confesare libre y paladinamente, en la forma legal.
XIII. Los reos no sern molestados con grillos, ni otra especie alguna de apremio,
sino en cuanto fueren necesarios para asegurar su persona; y slo podrn ser
castigados por faltas nuevamente cometidas.
En el Voto Particular de la minora de la Comisin de Constitucin, al cual se agreg un
Proyecto de Constitucin de los Estados-Unidos Mexicanos de fecha 26 de agosto de 1842, el
cual no lleg a cristalizar, de igual manera se pensaba en eliminar el tormento, pero lo ms
significativo en este propsito de Constitucin para el tema que estamos tratando, es que por
primera vez se habla de la abolicin de la pena de muerte en documentos de categora
constitucional, aunque parcialmente pues se refera exclusivamente para los delitos de carcter
poltico, ya que en su Artculo 5 fracciones XII y XIII, se indicaba lo siguiente:
Art. 5. La Constitucin otorga a los derechos del hombre, las siguientes garantas:
XII.
.
En los procesos criminales, ninguna constancia ser secreta para el reo: Nunca
podrn ser obligados por tormentos, juramentos, ni otra clase alguna de apremio, a
confesarse delincuente
XIII.- La aplicacin de las penas es propia de la autoridad judicial y la poltica slo
podr imponer en el castigo de los delitos de su resorte, las pecuniarias y de reclusin
para que expresamente la faculte la ley, y en los casos y modo que ella determine.
Quedan prohibidas la confiscacin general y parcial, la infamia trascendental, la
marca, los azotes y la mutilacin.
Para la abolicin de la pena de muerte, se establecer a la mayor brevedad el rgimen
penitenciario; y entre tanto, queda abolida para los delitos puramente polticos, y no
podr extenderse a otros casos que al salteador, al incendiario, al parricida, y al
homicida con alevosa o premeditacin.
En el Segundo Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana, fechado el 2 de
noviembre de 1842, en su Artculo 13, en el apartado correspondiente a las garantas de
seguridad, nuevamente se propona, adems de eliminar los maltratos fsicos tales como el
tormento, las marcas, los azotes y las mutilaciones, proscribir la pena de muerte por delitos
polticos. Sin embargo, al igual que en el Proyecto de Constitucin contenido en el Voto
125
EL ILCITO
SU CASTIGO
Particular, este plan de Constitucin mantena este castigo para los salteadores, incendiarios,
parricidas y homicidas con alevosa o premeditacin. El citado numeral textualmente deca en las
fracciones conducentes, lo siguiente:
Art. 13. La Constitucin reconoce en todos los hombres los derechos naturales de
libertad, igualdad, seguridad y propiedad, otorgndoles en consecuencia, las
siguientes garantas.
XVI. Nunca se podr usar de tormento para el castigo de los delitos, ni de alguna
otra especie de apremio para su averiguacin. Ninguno podr ser declarado confeso de
un delito, sino cuando l lo confesare libre y paladinamente en la forma legal.
XX.- La aplicacin de las penas es propia de la autoridad judicial, y la poltica slo
podr imponer en el castigo de las faltas de su resorte, las pecuniarias y de reclusin
para que expresamente la faculte la ley, y en los casos y modo que ella determine.
XXI. Quedan prohibidas la confiscacin, la infamia trascendental, la marca, los
azotes y la mutilacin.
XXII. Para la abolicin de la pena de muerte, se establecer a la mayor brevedad el
rgimen penitenciario; y entre tanto queda abolida para los delitos puramente
polticos, y no podr extenderse a otros casos, que al salteador, al incendiario, al
parricida y al homicida con alevosa o premeditacin.
Tiempo despus se emiti y se puso en vigor el Estatuto Orgnico Provisional de la Republica
Mexicana, fechado el 15 de mayo de 1856, en cuyos artculos 54, 55, 56 y 57 deca que:
Art. 54. A nadie se tomar juramento sobre hecho propio en materia criminal, ni
podr emplearse gnero alguno de apremio para que el reo se confiese delincuente,
quedando en todo caso prohibido el tormento.
Art. 55. Quedan prohibidos los azotes, la marca, la mutilacin, la infamia
trascendental y la confiscacin de bienes. Se establecer a la mayor brevedad el
rgimen penitenciario.
Art. 56. La pena de muerte no podr imponerse ms que al homicida con ventaja o
con premeditacin, al salteador, al incendiario, al parricida, al traidor a la
independencia, al auxiliar de un enemigo extranjero, al que hace armas contra el
orden establecido, y por los delitos puramente militares que fija la Ordenanza del
ejrcito. En su imposicin no se aplicar ninguna otra especie de padecimientos
fsicos.
126

Art.57. Ni la pena de muerte, ni ninguna otra grave, pueden imponerse sino en

virtud de pruebas que acrediten plenamente la criminalidad del acusado, ni ejecutarse
por solo la sentencia del juez de primera instancia.
Aqu cabe recalcar que la idea de abolir la pena de muerte ya se vena fraguando desde la dcada
de los cuarenta del Siglo decimonnico, en los dos prospectos de Constitucin antes citados; sin
embargo, es oportuno resaltar que con este Estatuto que estuvo en vigor durante el Gobierno
Provisional de Ignacio Comonfort hasta que entr en vigencia la Constitucin de 1857, ahora s
parcialmente qued abolida la pena de muerte, con excepcin de los casos que puntualmente
enumer y que seguramente recogi de los dos intentos de Constitucin indicados lneas atrs,
agregando al catlogo de los casos de excepcin al traidor a la Independencia, a quienes
auxiliaran a un enemigo extranjero, al que se levantara en armas y en los delitos militares.
Una vez reunido el Congreso Constituyente de 1856-1857, la Comisin correspondiente elabor
el respectivo Proyecto de Constitucin, el cual qued fechado el 16 de junio de 1856 y cuyo
Artculo 26 expresamente sealaba lo siguiente:
Art.26.- Nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de la propiedad, sino en
virtud de sentencia dictada por autoridad competente, y segn las formas
expresamente fijadas en la ley y exactamente aplicadas al caso.
Art.29.- Quedan para siempre prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, la
marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, los grillos, cadena o
grillete, la multa excesiva, la confiscacin de bienes, y cualesquiera otras penas
inusitadas o trascendentales.
Art.33.- Para la abolicin de la pena de muerte, queda a cargo del poder
administrativo el establecer a la mayor brevedad el rgimen penitenciario. Entre
tanto, queda abolida para los delitos polticos y no podr extenderse a otros casos ms
que al traidor a la patria, al salteador, al incendiario, al parricida y al homicida con
alevosa, premeditacin o ventaja.
En este Proyecto se recogi la frmula de las hiptesis en que nicamente se aplicara este tipo de
castigo, previstos en los dos prospectos de Constitucin antes expresados, as como en el Estatuto
de Gobierno tambin ya sealado, pudiendo quedar englobados en la frase traidor a la patria,
los dems supuestos previstos en el Estatuto.
Como era obvio suponer en este Constituyente de avanzada, al aprobarse y expedirse la
Constitucin, refrend la eliminacin de la tortura, las mutilaciones, las marcas, los azotes y,
desde luego, la pena de muerte para los delitos polticos. Para mayor fidelidad y precisin, cito
textualmente los artculos 22 y 23 de la Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana de 5
de febrero de 1857:
127
EL ILCITO
SU CASTIGO
Art.22. Quedan para siempre prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, la

marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la
confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas o trascendentales.
Art. 23. Para la abolicin de la pena de muerte, queda a cargo del poder
administrativo el establecer, a la mayor brevedad, el rgimen penitenciario. Entre
tanto, queda abolida para los delitos polticos, y no podr extenderse a otros casos
ms que al traidor a la patria en guerra extranjera, al salteador de caminos, al
incendiario, al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin o ventaja, a los
delitos graves del orden militar y a los de piratera que definiere la ley.
Ya en la antesala de nuestra vigente Ley Fundamental, Venustiano Carranza present al
Constituyente Originario de 1916-1917, un Proyecto de Constitucin, fechado el 1 de
diciembre de 1916, mismo documento que habra de servir de base y dar pauta a la creacin de la
actual Constitucin del Estado Mexicano y en cuyo Artculo 22 deca lo siguiente:
Art. 22.- Quedan prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, la marca, los
azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de
bienes y cualesquiera otras penas inusitadas o trascendentales.
.
Queda tambin prohibida la pena de muerte por delitos polticos, y en cuanto a los
dems, slo podr imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida,
al homicida con alevosa, premeditacin o ventaja, al incendiario, al plagiario, al
salteador de caminos, al pirata, al violador y a los reos de delitos graves del orden
militar.
Finalmente, ya por lo que se refiere a nuestra actual Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos publicada el 5 de febrero de 1917, adopt prcticamente en los mismos
trminos la redaccin de este precepto del proyecto de Constitucin, eliminando slo de dicho
numeral, en cuanto a la pena de muerte, al violador. En efecto, el Artculo 22 del texto original
de la Ley Superior del Pas, ordenaba literalmente:
Art. 22. Quedan prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, la marca, los
azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscacin
de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.
..
128

Queda tambin prohibida la pena de muerte por delitos polticos, y en cuanto a los
dems, slo podr imponerse al traidor a la patria en guerra extranjera, al parricida,
al homicida con alevosa, premeditacin o ventaja, al incendiario, al plagiario, al
salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar.
Como se podr ver, de la lectura de este prrafo constitucional primigenio, se desprende
claramente que el Constituyente Originario prohibi la pena de muerte especficamente para los
delitos polticos pero, a la vez, permiti su aplicacin para otros, entre los cuales se mencionaba,
por cierto por primera vez en la historia constitucional de nuestro Pas, el delito de plagio o
secuestro.
Podramos decir que tanto el Congreso Constituyente de 1857 como el de 1917, al redactar la
respectiva Constitucin, en su texto primitivo, asumieron una posicin eclctica en cuanto a la
pena de muerte pues, por un lado y casi en los mismos trminos, proscriban esta pena en el caso
de delitos con implicaciones polticas y, por otro, previeron e implantaron la pena de muerte para
quienes cometieran determinados delitos que puntualmente enumeraron en su correspondiente
cuerpo normativo.
Cabe subrayar que Emilio O. Rabasa y Gloria Caballero sostienen que la eliminacin de la pena
de muerte en los casos de delitos polticos, tuvo su origen en el constitucionalismo liberal del
mundo moderno, que se gest a partir de la Revolucin Francesa 53 y por supuesto, en nuestra
propia tradicin constitucional, pues este principio penal ya se registraba en la Constitucin de
1857 a favor de los perseguidos polticos, en tanto que en los casos que aceptaba la pena capital,
aunque en forma limitativa, fue para delitos que consider muy graves y que en todo tiempo se
han estimado lesivos a los ms importantes bienes sociales o individuales; 54 sin embargo nosotros
diramos que como Derecho Constitucional vigente, dicha abolicin se remonta al Estatuto de
Gobierno que se instaur en el Gobierno Provisional de Comonfort a mediados del Siglo XIX y a
nivel de proyectos constitucionales, tal y como ya qued asentado, los primeros antecedentes
constitucionales en esta materia los encontramos desde los aos cuarenta del mencionado Siglo.
Ahora bien, al amparo del espritu constitucional del texto primitivo del artculo constitucional
de 1917 que se cita, los estados federados en su momento tambin fueron instituyendo la pena de
muerte en sus respectivas constituciones y/o en su normatividad secundaria; sin embargo,
conforme fue pasando el tiempo la fueron haciendo a un lado y, hoy en da, a raz de que se
53.-
Partiendo de los principios liberales de la Revolucin Francesa (1789), se reforma el Cdigo Penal Francs
de 1810, el cual entr en vigor el 1 de enero de 1811, en el que se elimina la tortura y suaviza la pena capital, al
establecer que la pena de muerte se debe realizar sin dolor. Como se recordar, en aqul entonces se utilizaba
la guillotina, maquina inventada en Francia, para decapitar a los reos de muerte.
54.- Rabasa, Emilio O. y Caballero, Gloria. Mexicano: sta es tu Constitucin. 8. edicin. Miguel Angel Porra
Grupo Editor y H. Cmara de Diputados. LV Legislatura. Mxico. 1993.
129
EL ILCITO
SU CASTIGO
proscribi en la Norma Suprema del Estado Mexicano, por obvias razones, ninguna Entidad
Federativa mantiene este tipo de pena en su correspondiente marco jurdico.
Tambin debe apuntarse que en la evolucin constitucional de este numeral y, por ende, de esta
pena, el Artculo 22 sufri su primera reforma de parte del Constituyente Permanente en el ao
de 1982, cuya promulgacin se realiz el 27 de diciembre del citado ao, publicndose el decreto
de reforma el da 28 del mismo mes y ao en el Diario Oficial de la Federacin. Dicha
modificacin consisti en que al determinar las circunstancias agravantes en cuanto a la
aplicabilidad de la pena de muerte al homicida, fue sustituida la conjuncin copulativa y por la
disyuntiva o. Tiempo despus, vendra la eliminacin total y definitiva de esta pena capital en
todos los supuestos que se establecan en la Carta Superior de la Repblica, al ser modificado
nuevamente por el Constituyente Reformador de la Constitucin, el precepto constitucional del
que venimos hablando, y cuya promulgacin modificatoria de fecha 1 de diciembre del 2005, fue
publicada en el Diario Oficial de la Federacin, el da 9 del mismo mes y ao para quedar ahora,
en la parte conducente, en los siguientes trminos:
Artculo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la marca, los
azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y
cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.
Igualmente debemos expresar, que la eliminacin de la pena de muerte recientemente consignada
en el marco normativo constitucional mexicano, est inscrita tambin en diversos tratados
internacionales proscriptivos, a cuya observancia Mxico est formalmente adherido y
comprometido.
7. Cadena perpetua
Hoy tambin se debe pensar en la posibilidad y ventajas que podra representar instaurar, como
pena mxima, la privacin a perpetuidad de la libertad fsica, a quienes cometan el delito de
secuestro con todas las agravantes. Para ello y dado lo delicado y trascendente de una sancin de
este tamao, sera conveniente, necesario y razonable, traer el tpico a un foro nacional, a fin de
debatir con tino, sensatez, serenamente y hacer las reflexiones que el tema amerita. Las
meditaciones y resultados que arroje un ejercicio de esta naturaleza, pueden ser enriquecedores y
aleccionadores para una prudente, apropiada, sensata y atinada decisin de esta envergadura.
Esto permitir hacer de una manera ms pensada, mesurada y calculada, las modificaciones
legales correspondientes, que demandan los nuevos tiempos que han impuesto las bandas de
secuestradores, para establecer la prisin de por vida a quienes cometan y participen en esta clase
de delitos. En estas modificaciones, por supuesto que se debern sopesar las condiciones socioeconmicas y culturales del delincuente, as como las agravantes que debern tomarse en
consideracin, para la aplicacin de la pena.
130

Viajando retrospectivamente en el tiempo, ya en el Siglo XVIII, en la poca de la Ilustracin y de

las luces del Derecho Penal, momento a partir del cual arranca la Etapa Cientfica del Derecho
Penal, el Marqus de Beccaria al combatir la pena de muerte por considerarla injusta, propona
conmutarla por una pena de privacin perpetua de la libertad, la cual ira acompaada de la
realizacin de trabajos tiles a la sociedad. De igual manera, aceptaba el destierro para los delitos
atroces.
Basave Fernndez Del Valle, pensador del Siglo XX, al analizar los argumentos en contra de la
pena de muerte, basados en la recta razn, tambin estima que la crcel perpetua puede sustituir
a la pena de muerte con innegable ventaja, no existe imposibilidad de que la iguale en seguridad
sin comportar los nefastos efectos de la pena capital. El reo puede ser mejorado o inocuizado
antes de pensar en su liberacin. Estas exigencias podrn cumplirse prcticamente y se han
cumplido en varios pases. 55
La organizacin Mxico sin Secuestros, a travs de su pgina de internet en el ao de 2004
llev a cabo una encuesta entre la poblacin que cuenta con esta herramienta electrnica, para
que se pronunciara por la cadena perpetua para los secuestradores y sus cmplices. El argumento
aducido para pedir una sancin de esta naturaleza consisti en que estos delincuentes salen pronto
de las prisiones, cuando son aprehendidos. 56
Por su parte, en la encuesta que realiz este ao Prodigy MSN Noticias, como ya se referenci en
el punto anterior, de un universo de encuestados que ascendi a 106, 872 personas, el
encarcelamiento de por vida de los secuestradores, en opinin de la gente, no resuelve el problema
del secuestro, alcanzando apenas un modesto 11% contra el 60% que se inclin por la pena de
muerte. Luego entonces, debemos entender que la poblacin lo que quiere es que se acabe de tajo
y definitivamente con los causantes de este mal que la ha lastimado y ofendido severamente y, la
lectura que le debemos dar es que quiere soluciones de fondo? Pareciera que lo que nos est
diciendo, es que muerto el perro se acab la rabia, o bien, que a grandes males, grandes
remedios, como lo establecen estas expresiones populares.
Lo anterior no es ms que otra prueba de la desconfianza hacia las instituciones de procuracin e
imparticin de justicia; a que sean revelados a los delincuentes los nombres, domicilio y dems
datos personales de los denunciantes; a que los delincuentes vuelvan nuevamente a sus andanzas
delictivas y por temor a que una vez que son liberados, tomen venganza de quienes los
denunciaron.
8. Empresas de seguridad y negociadores o intermediarios
55.56.-
Basave Fernndez Del Valle. Ob. Cit. P.25.

Mxico sin secuestros @ yahoo.com.mx (Pgina de Internet del 2004)
131
EL ILCITO
SU CASTIGO
A. En honor a la verdad, hay que decirlo, los gobiernos por mayor que sea el esfuerzo que hagan,
no pueden ni cuentan con todos los recursos humanos, econmicos y materiales, para garantizar
totalmente la seguridad a toda la poblacin y a cada una de las personas fsicas y morales del Pas.
De ah que sea necesaria la existencia y operacin de empresas de seguridad privada y, por lo
mismo, tambin que se justifique crear la reglamentacin respectiva que permita legalizarlas
adecuadamente, legitimarlas, controlarlas y capacitarlas de manera apropiada, para que se
constituyan en verdaderas empresas de seguridad particular y en verdaderas y eficaces
coadyuvantes de la polica, en el resguardo de la seguridad en general y en el combate a la
delincuencia. Definitivamente no es lo deseable, pero en las condiciones en que se encuentra la
seguridad pblica actualmente, podramos decir que vienen a constituirse en un mal necesario,
porque el deber del Estado es brindar seguridad a la poblacin.
La afirmacin anterior obedece a que se ha llegado a sealar que hay empresas que trabajan con
irregularidades y, de algunas otras se ha llegado a decir que lo hacen ilegalmente.
No obstante lo anterior, la inseguridad en general que se vive y en especfico el secuestro, ha
alarmado de tal forma y puesto en jaque a la ciudadana, que al preocuparse ms por su seguridad
personal y al contar con los medios econmicos para lograrla, ha recurrido a contratar personal
de seguridad proveniente de este tipo de empresas, para cuidar su integridad fsica y la de su
familia, a pesar de que tampoco con esta medida queda garantizada su total proteccin, pues se
han dado casos y, algunos muy sonados, en los que an con este tipo de seguridad, han sido
secuestradas las personas, incluso con todo y su propio chofer y personal de seguridad, es decir
con su escolta o guardaespaldas, como comnmente se les conoce.
En este mismo tenor y con el propsito de reforzar o blindar an ms la seguridad personal se ha
puesto de moda contratar el implante en el cuerpo de un microchip antisecuestro, el cual tiene el
tamao de un grano de arroz, especficamente bajo la piel del brazo, para en el caso de que la
persona sea plagiada, sea ubicada va satlite, misma tecnologa que, segn se afirma, ha tenido
muy buena aceptacin entre la gente adinerada, pues se dice que ms de dos mil personas en
Mxico han contratado este servicio con un costo adicional por concepto de mantenimiento
anual. Asimismo se seala que este sistema tecnolgico intradrmico preventivo de secuestros, que
se coloca en cuestin de segundos mediante una inyeccin y que le permite a la persona que lo
porta estar localizada durante las 24 horas del da a travs de un centro de monitoreo, ya viene
operando en nuestro Pas desde el ao 2004. 57
Ante los niveles de inseguridad alcanzados y con el propsito de reasegurar la seguridad de las
personas, considero que esta invencin es loable siempre y cuando no traiga consecuencias para la
salud, sin embargo creo que hay que subrayar que este microchip no garantiza que la persona que
57.-
Crece en venta chip antiplagio. Reforma. 25 agosto 2008. Ao 15. No. 5, 362. PP. 1 y 6. (Nota tomada de
la revista colombiana Semana).
132

lo porte no sea secuestrada, ni de que, en esta hiptesis, no sea golpeada, maltratada, vejada,
violada, mutilada y peor an, que se le quite la vida; localizable s, y de actuar rpido, que esa
sera una muy importante ventaja, tambin rescatable. Sin embargo abra que apuntar, que
siempre ser bueno tomar todas las medidas preventivas posibles que estn a nuestro alcance y, lo
lamentable, es que todava no est al alcance de la economa de la mayora de las personas.
B. Instituir un registro preciso y fidedigno de organizaciones privadas de seguridad, as como un
banco de datos a nivel nacional de estas empresas, de sus propietarios, directivos, cuerpos
policacos y dems personas que participan en las mismas, de tal manera que permita conocer con
certeza los antecedentes y el perfil detallado y fiel de cada uno de sus integrantes; el papel que
juegan en las diversas posiciones y funciones dentro y fuera de la empresa, as como con las
compaas y personas fsicas a quienes les brindan el servicio de seguridad privada.
C. En el ao 2004 se deca que la Direccin General de Registro Nacional de Supervisin de
Empresas Privadas, de la Secretara de Seguridad Pblica, no contaba con los registros de las
oficinas o despachos que se dedicaban a negociar rescates en casos de secuestros. Incluso se
comentaba que no haba registrada ninguna empresa negociadora de rescates.
En ese mismo ao tambin se afirmaba que algunas empresas tenan registrados servicios de
guardaespaldas o de asesora en materia de seguridad privada, pero no como negociadoras en
caso de plagio. Ahora, hasta hay empresas internacionales que ofrecen servicios de esta
naturaleza, pero su operacin no esta regulada.
D. Tambin se reflexiona en el sentido de que es necesario establecer en la normatividad
respectiva, que las empresas negociadoras de rescates, estn rigurosamente obligadas a hacer la
denuncia correspondiente ante las autoridades competentes.
Se piensa que se deben establecer penalidades para sancionar a los negociadores o intermediarios
en materia de plagios, entre secuestradores y los familiares de los secuestrados, cuando no
informen, ni den parte o proporcionen pistas para localizar y detener a los secuestradores, as
como para que informen de las condiciones en que se estn dando las negociaciones. En el mejor
de los casos, quiz deba prohibirse este tipo de organizaciones de prestadores de este servicio.
Tanto en las procuraduras como en los rganos de seguridad pblica federales y estatales,
incluyendo a la Ciudad de Mxico, altos funcionarios y policas de estas instituciones coinciden en
que hay un negocio que florece con el cclico boom de denuncias y debates sobre los plagios, a
cargo de los intermediarios privados. Los especialistas de los cuerpos de seguridad sostienen que,
aprovechndose del repudio social a un delito tan deleznable, estos conspicuos personajes
133
EL ILCITO
SU CASTIGO
impulsan las campaas de desprestigio contra las autoridades y que son, en general, abogados que
tienen vnculos de complicidad con los plagiarios. 58
Sobre este tema, el entonces Procurador General de la Repblica seal en declaracin a la
prensa, que se fincara responsabilidad penal a los negociadores profesionales de secuestros,
porque no daban parte a las autoridades cuando tenan conocimiento de algn caso de privacin
ilegal de la libertad. 59
Por otra parte y sobre este mismo rengln, los gobiernos de las entidades federativas citadas en
prrafos anteriores, en la reunin de trabajo que llevaron a cabo, acordaron lo siguiente:
Legislar para controlar con una misma norma, a 600 empresas de seguridad privada y
negociadores de rescates que aproximadamente existan en ese tiempo en la regin, con
uniformidad de hiptesis y de sanciones. Argumentaron que operaban muchos y que no se
saba quines eran los negociadores, por lo que tendran que informar a las autoridades de
los secuestros en los que participaran. Y la pregunta es ahora, lo habrn hecho?
Sobre la regulacin a empresas de seguridad privada, sealaron que cada uno de los
integrantes y cada escolta, debera tener una licencia individual; que iban a ser identificados
con exmenes; que se les iba a aplicar la prueba del polgrafo; la toxicolgica; la de
habilidades balsticas y que se buscaran sus antecedentes penales. 60 Y lo hicieron?
9. La guerra de las cifras o el desorden en las cifras

Autoridades relacionadas con la seguridad pblica y la procuracin de justicia, legisladores,
partidos polticos y organizaciones civiles, emplean cifras diferentes en relacin al nmero de
ilcitos que se cometen e incluso, sobre el nmero de empresas de seguridad que existen. Tal parece
que las maneja cada quien a su manera o de acuerdo a sus intereses o propsitos, y el problema no
slo es que a veces provocan malestar e incomodidad en las autoridades que no les favorecen los
nmeros y los descalifican, sino que generan incertidumbre entre la gente al no saber quin tiene
la razn y, por lo tanto, quin est hablando con la verdad. Como dice el dicho popular, para
58.-
Milenio. 11 de junio de 2004. P. 3.

Porras, Rosa Emilia. Batida contra negociadores de secuestros. Milenio Diario. 12-junio-2004. Ao 5. No.
1625. PP. 1 y 10.
Otero, Silvia y Lagunas, Icela. Van PGR y D. F. contra asesores en plagios. El Universal. 12-junio-2004. Ao
LXXXVIII. Tomo CCCXLIX. No. 31643. P. 12.
Barajas, Abel. Advierten castigo para negociadores. Reforma. 11 y 12-junio-2004. Ao 11. Nos. 3830 y 3831. P.
1.
Castillo, G. y Salgado, A. Podra encarcelarse a quienes negocien con secuestradores. La Jornada. 12-junio2004. Ao 20. No. 7110. PP.1 y 12.
60.- Hidalgo, Claudia. Homologarn penas contra secuestradores. Milenio Diario. 29-junio-2004. Ao 5. No. 1642.
P.12.
59.-
134

muestra basta un botn, pues a manera de ejemplo, en el rubro del nmero de secuestros
perpetrados, la Comisin de Seguridad de la COPARMEX (Confederacin Patronal de la
Republica Mexicana), en el ao 2000 dio a conocer un documento titulado Comportamiento del
secuestro en Mxico, en el cual se dice que en 1998 se cometieron 754 ilcitos de esta naturaleza,
en 1999 se llevaron a cabo 590 y en el ao 2000 se realizaron 548 secuestros, 61 lo cual contrasta,
en estos aos, con los que a su vez maneja el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C.
(INSYDE IDEAS), en un documento que lleva por nombre Datos sobre el delito de secuestro en
Mxico, pues en 1998 indica que fueron 734, en 1999 seala 590 (en este ao s coinciden) y en
el 2000 registra 601.
Para mayor ilustracin sobre el historial de este delito, a continuacin se presenta el
Comportamiento del delito de secuestro en el Pas (Delitos denunciados), que esta ltima
institucin consigna de 1997 al ao 2006: 1997 (1,045 delitos), 1998 (734 delitos), 1999 (590
delitos), 2000 (601 delitos), 2001 (521 delitos), 2002 (433 delitos), 2003 (436 delitos), 2004
(334 delitos), 2005 (325 delitos) y 2006 (595 delitos), 62 cifra con la que tambin coincide el
Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A. C. (ICESI), en su Cuarta encuesta
nacional sobre inseguridad/urbana, 63 teniendo como fuente de consulta al Sistema Nacional de
Seguridad Pblica y al Consejo Nacional de Poblacin (CONAPO).
Sin embargo, el mismo organismo empresarial, segn lo asent el Ministro Genaro David
Gngora Pimentel, en su ya citado libro, indic que en el ao de 1997, hubo 1,047 secuestros
denunciados, lo cual tambin contrasta, aunque muy levemente, con el nmero de 1,045 que
registra el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C. (INSYDE IDEAS), como se podr
ver en el prrafo anterior.
Y por lo que hace al expediente de las empresas de seguridad, haba, por ejemplo, quienes decan
en el ao 2004, que existan aproximadamente 4000 empresas de seguridad privada en la
Repblica, de las cuales ms de la mitad eran piratas. De stas, se apuntaba, slo haba 559
registradas en el Distrito Federal y que operaban prcticamente sin registro.
Esta anarqua o disparidad en los nmeros tambin genera desconfianza, ya que la distancia entre
las cifras que se dan sobre un mismo rubro, en ocasiones son muy amplias, distantes y
discordantes, dando pauta a que se piense que no se tienen datos reales; que estn hablando de
memoria, sin consultar las estadsticas recientes; que dan datos aproximados porque no los tienen
bien cuantificados; que no saben realmente las cifras o que cada quien las manipula, segn su
conveniencia.
61.-
Cifuentes Vargas, Manuel. En El secuestro como problema de Estado. Revista Lex. N 126. PP. 68-70.
Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C. (INSYDE) IDEAS). Datos sobre el Delito de Secuestro en
Mxico. P. 2. http://www.insyde.org.mx/defaul.asp. Octubre - 2008.
63.- Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A.C. (ICESI). Cuarta encuesta nacional sobre
inseguridad/urbana. ENSI-4 Urbana. 2006. Pgina de Internet citada. Octubre 2008.
62.-
135
EL ILCITO
SU CASTIGO
10. Publicitar a secuestradores

El Estado de Sinaloa en el referido ao de 2004, tom la decisin de boletinar a secuestradores, al
subir a la red (Internet) las fotos de los plagiarios del Pas. La pgina electrnica en el Internet
del Estado, contiene la fotografa de los 28 secuestradores ms buscados de Mxico en ese ao; el
Estado de la Repblica de donde son originarios; donde operaban con ms frecuencia y otros
datos ms sobre dichas personas.
En una entrevista que al respecto se hizo al en ese tiempo Procurador General de Justicia de dicha
Entidad Federativa, coment que esta accin se realizaba para atacar a los secuestradores,
quienes hacen todo lo posible por permanecer en el anonimato; pero que al momento de que se
difunde su identidad, intentan ocultarse y rara vez perpetran otro plagio. Agreg que los
plagiarios operan de una forma muy cobarde bajo el principio del ocultamiento de su identidad y
de sus operaciones, pero que cuando son descubiertos, esa valenta, esa saa que tienen y que
muestran con la vctima y de la cual hacen gala en las negociaciones, termina en el momento en
que su identidad es expuesta a la luz pblica. 64
Sin lugar a dudas, creo que esta es una buena decisin en el marco de las polticas para combatir
el secuestro, ya que de esta manera se generaliza la identificacin fsica de los delincuentes y se
difunde socialmente su identidad, lo cual coadyuva a facilitar su identificacin, localizacin y
aprehensin; pero, con todo respeto para el entonces Procurador General de Justicia de ese
Estado, yo no creo que por el slo hecho de publicitar su identidad, se inhiba su actuacin
delictiva; que dejen de lado la violencia y crueldad y mucho menos que no vuelvan a delinquir, si
as fuera, muchos cuya identidad se ha difundido en los medios de comunicacin impresa, en los
bancos y en otros medios, ya no delinquiran y, sin embargo, ah andan y estn vigentes, haciendo
a veces, incluso, ms grande y slida su organizacin.
Quienes se dedican al secuestro profesional, si es que se me permite llamar a esta actividad
sarcsticamente profesin 65 , no son primerizos ni ocasionales, sino que para ellos ya es todo un
estilo de vida; es parte de su cotidianidad y, por lo tanto, no la van a dejar tan fcilmente, despus
de probar la facilidad con que obtienen importantes cantidades de dinero constantemente. Se
engolosinan. Tomarn ms precauciones s, pero estimo que mientras no sean aprehendidos, ojal
que yo est equivocado en mi apreciacin, no se retirarn del todo de esta actividad delictiva,
quiz con el tiempo se podrn jubilar, pero dudo que se vayan a retirar.
64.-
Baldenegro, Selene y Herrera, Rolando. Sube Sinaloa a red a plagiarios del Pas. Reforma. 30-junio-2004.
Ao 11. No. 3849. P. 1.
65.- Utilizo esta ltima palabra en un sentido negativo; es decir, peyorativo, no en la expresin positiva del
vocablo, toda vez que es una actividad atpica permanente la que realizan, con cierta sofisticacin en la
direccin, mtodos, estrategias y tcticas que emplean, as como en los mecanismos, operacin y equipo que
utilizan, amn de que estudian nuevas formas de secuestro y preparan y capacitan a la gente que opera en la
organizacin.
136

11. Desestimular la posesin de armas y brindar seguridad en los caminos

Sobre el tema que nos ocupa, en la misma reunin de trabajo que hicieron las entidades
federativas expresadas en pargrafos anteriores, tambin acordaron intensificar las campaas de
despistolizacin en coordinacin con la Secretara de la Defensa Nacional; disponer de seguridad
en carreteras, como una medida de seguridad pblica preventiva, para salvaguardar la integridad
fsica y el patrimonio de las personas y equipar a los elementos de seguridad con vehculos y
equipo especializado. 66
Medidas como stas, deberan generalizarse en toda la Repblica y establecerse de manera
permanente, mediante los acuerdos de coordinacin correspondientes entre los tres rdenes de
Gobierno ya que, de instaurarse y mantenerse estas acciones, se dar un paso ms en la lucha
frontal contra la delincuencia y la inhibicin del delito.
12. Cruzada nacional contra el secuestro
Ms recientemente, es decir, el 12 de septiembre del 2008, se llev a cabo en el Estado de Nuevo
Len una reunin nacional de procuradores generales de justicia, en la que acordaron establecer
una estrategia nacional contra el secuestro, entre cuyos puntos se prev la creacin de una unidad
especializada antisecuestros, integrada por policas, fiscales de campo y peritos, capacitados en la
materia, quienes sern evaluados cada ao; la elaboracin de manuales para el manejo de crisis y
negociacin de secuestros; la creacin de un banco de voces de delincuentes y funcionarios
involucrados, a fin de poner en operacin un sistema automatizado de identificacin biomtrica
por voz; las adecuaciones constitucionales y legales respectivas tendientes a la homologacin de
los tipos de delitos y sanciones para secuestradores en todos los estados del Pas; minimizar la
rotacin del personal de las unidades antisecuestros, as como otorgar, entre otra medidas,
incentivos adicionales al salario del personal de referencia. 67
VI. Algunas recomendaciones de expertos para la seguridad
Es tal la especie de psicosis que se ha generado en la poblacin motivado por los altos ndices de
inseguridad, que han empezado a proliferar a travs del Internet, diversos correos electrnicos
que se envan y reenvan constantemente entre quienes cuentan con este instrumento electrnico,
mediante los cuales se hace una serie de recomendaciones a la poblacin para que tomen medidas
tendientes a procurar su propia seguridad fsica, la de su familia, amigos, conocidos, sus bienes y
dems. Unos de ellos los reproducimos, por considerar que son buenos consejos los que se
brindan, de parte de expertos y conocedores del tema de la seguridad, los cuales nos pueden ser de
66.-
Hidalgo, Claudia. Homologarn penas contra secuestradores. Milenio Diario. 29-junio-2004. Ao 5. No. 1642.
P.12.
67.- http://mxstarmedia.com/noticias/violenciaeinseguridad. 13 septiembre 2008.
http://ElPeridicodeMexico.com.mx 13 septiembre 2008.
137
EL ILCITO
SU CASTIGO
mucha utilidad, pues ms vale prevenir que lamentar, reza un dicho popular.
Vctor H. Aguirre, de la Compaa Vance Internacional, 68 hace las siguientes recomendaciones:
1.- Traer la tarjeta de circulacin en una bolsita y guardarla en la cajuela del auto.
2.- Portar una sola tarjeta de crdito y por lo menos mil pesos (para tener que entregar en
caso de asalto). Recuerden que por cada tarjeta se pueden retirar 4 mil pesos, si por lo
menos traen 3, valen 12 mil pesos, que se pueden convertir en 24 mil si los retienen hasta el
otro da.
3.- No portar tarjetas de presentacin ni fotografas de familiares en la cartera.
4.- No portar credencial de elector, a menos que se tenga planeado hacer algn movimiento
bancario o de otra ndole en donde se ocupe.
5.- No mostrar en la calle el telfono celular.
6.- Si suena el celular y vamos caminando por la calle, debemos pegarnos a la pared,
observar hacia ambos lados, contestar y pedir a la persona que llama que marque despus.
7.- Vestir en forma modesta.
8.- Observar siempre manos y ojos de cualquier extrao que camine hacia nosotros, si trae
las manos en las bolsas posiblemente traiga un arma.
9.- En un estacionamiento o en la calle, no apuntar con el control que abre el auto a ms de
50 cm. del vehiculo, pues alguien puede estar observndonos.
10.- En caso inevitable de ser asaltados mientras abrimos el auto: levantar las manos, ver
hacia abajo (nunca ver de frente al asaltante) y escuchar lo que nos demanda: las alternativas
en esta ocasin son:
a). No permitir que nos suba al auto, negociando: llvate el auto, mi dinero, cartera,
etc. (98% de las personas que son subidas al auto mueren).
b). Repetirle siempre tranquilo, har lo que me dices por ejemplo: tengo mi cartera
en la bolsa derecha y la voy a sacar.
c). En caso de que insista en subirlos al auto, fingir un desmayo o un ataque de asma
(tal vez les de una o dos patadas, pero no intentar cargarlos, lo ms seguro es que se
suba al auto y se vaya)
11.- Hay que variar rutas y no ser predecible. Si vamos en el auto:
a). No verlo.
b). Generalmente llegan en diagonal, no de lado ni de frente.
c). Los lugares ms comunes para asaltos son topes, cruces y semforos. Por lo cual
hay que estar viendo por el espejo retrovisor y los laterales.
68.-
Segn el correo electrnico, fue entrenado por ex agentes del Servicio Secreto y Fuerzas Especiales del
Ejrcito Estadounidense, ha brindado proteccin a nivel presidencial, participado y dirigido operativos contra el
crimen organizado y ha fungido como Agente Instructor Principal en el rea de seguridad como: proteccin a
ejecutivos, manejo evasivo y seguridad intramuros.
138

d). Cristales arriba y seguros abajo.

e). No traer bolsas o chamarras a la vista, es mejor que vengan en la cajuela.
12.- Cuidarse de los limpiavidrios y no permitirles que se suban al cofre (casi siempre estn
observando que traemos).
13.- Como forma de prevencin hay que utilizar carriles centrales, pues generalmente llegan
a atacar a los autos que se encuentran en las orillas.
14.- Dejar un metro de distancia del auto de enfrente por si es necesario chocarlo para que
se baje y frustre el asalto.
Secuestros.
Factores de riesgo:
1.- Ir siempre por la misma ruta.
2.- Viajar solo.
3.- Frecuentar reas inseguras.
4.- Mostrar efectos personales de alto valor (aretes, reloj, lap tops, celular, etc.)
Secuestro por rescate.
1.- Generalmente a altos ejecutivos.
2.- Planeados.
3.- Cometidos en la cercana de casa u oficina, lo cometen de 4 a 6 personas.
Secuestro express.
1.- Victima seleccionada al azar.
2.- Cometido alrededor de un cajero automtico.
3.- buscan joyas y dinero rpido.
4.- Victima liberada en cuestin de horas.
5.- Generalmente suceden los viernes despus de las 6:00 p. m. y en quincenas.
Secuestro virtual.
1.- Cuando llegan diciendo que representan a una compaa, por ejemplo: telfonos,
televisa, o diciendo que un pariente ha tenido un accidente y que es necesario que vaya, etc.
Tips cuando se aborda un taxi.
1.- Verifique placas (en el caso de la Ciudad de Mxico tienen una banda verde).
2.- No abordar aquellos que tengan vidrios polarizados.
3.- No abordar los que no tienen placas.
4.- Ver que el tarjetn coincida con la persona que conduce y est actualizado.
5.- No esperar taxi en calle.
6.- Una vez que estn dentro del taxi, llamar por telfono (el celular) a casa diciendo placas
del taxi y descripcin del vehiculo, as como en cuanto tiempo llegan. Si no hay nadie en
casa, fingir la conversacin.
7.- Preferentemente usar taxis de sitio.
Cajeros automticos.
139
EL ILCITO
SU CASTIGO
1.- No ir solos, y en lo posible, no realizar retiros en las noches o quincenas.

2.- Buscar un cajero que no este en un rumbo solitario o desconocido.
3.- Cuando retiramos dinero en un banco, pedirle al cajero que cuente nuevamente en forma
lenta el dinero, no es recomendable volverlo a contar frente a los dems.
Precauciones en lugares pblicos.
1.- En un restaurante, sentarse en un lugar que est cerca de una salida de emergencia y en
donde a la vez tengamos a la vista la entrada principal.
2.- Caminar lo ms despegados posibles de la pared en la calle.
3.- No caminar en calles obscuras.
4.- Estacionarse cerca de las entradas en los centros comerciales.
5.- Cuando nos pidan la hora en la calle, ignorarlos y seguirnos de frente, ya que no
sabemos cuales son las intenciones reales.
Hoteles.
1.- Procurar instalarse en pisos del 1 al 5 (las escaleras de los bomberos slo llegan a esa
altura).
2.- No devolver la tarjeta de acceso al cuarto, pues contiene toda tu informacin personal y
de crdito que puede ser usada por cualquier persona que la obtenga.
Si tienen un plan, nosotros tambin debemos tenerlo. 69
VII. Consideracin final
Entendido el secuestro como la retencin indebida de una o varias personas, para exigir un
rescate de cualquier naturaleza que sea, a cambio de su libertad, constituye un complejo problema
social de inquietantes dimensiones, puesto que afecta gravemente y en lo ms profundo de su ser,
no slo a quienes lo padecen en forma directa y en carne propia, sino a toda su familia y a la
sociedad entera.
Despus de la vida, el don ms grande de que est dotado el ser humano es la libertad,
prerrogativa que consiste en la capacidad de elegir y determinarse y que, ni el mismo Dos puede
anular en el ser racional. Slo en libertad el hombre puede hacer su vida, su propia historia y
forjar su destino, pues sin ella sera imposible la prctica de los valores humanos, de la virtud y de
la justicia, as como el disfrute del arte, de la convivencia, del progreso y de la familia.
Con base en estas consideraciones, viene a ser el secuestro un delito muy grave, en ocasiones un
crimen por dems execrable, siempre una accin aberrante e indigna de un ser dotado de razn y
sin sentido de la humanidad y, por lo mismo, una verdadera amenaza para toda la sociedad,
puesto que no solamente se secuestra por dinero o por intereses econmicos, sino tambin por
venganza, por razones polticas y por resentimientos personales, originados por antagonismos de
69.-
Correo electrnico, sin identificacin de pgina de Internet.
140

clase o posicin social, de tal manera que se puede decir que nadie est absolutamente a salvo de
ser privado de su libertad e incluso hasta de la propia vida, a manos de un secuestrador.
Para la vctima de un secuestro, si es que las condiciones se cumplen y se prestan las circunstancias
para que sea reintegrado vivo a su familia, ya nada vuelve a ser igual; el trauma que le causan por
las vejaciones de toda ndole que le infieren los delincuentes, difcilmente podr ser superado, a
menos que su temple mental sea de mucha fortaleza y de que tenga la oportunidad de ser tratado
teraputicamente y con tino, por un profesional serio y responsable, sobre todo si es maltratado y
vejado en cualquiera de sus atributos ms profundamente relacionados con su dignidad humana
y, ms todava si se atenta contra su integridad fsica y contra su vida.
Por lo que hace a la familia del secuestrado, el no saber del trato de que est siendo vctima su ser
querido, de su paradero y la incertidumbre de si algn da regresar vivo a casa, sin mutilacin,
sin ser violado y sin ser golpeado o maltratado, tiene una carga adicional de angustia que hace
todava ms tormentosa la separacin y la impotencia de actuar en su beneficio,
independientemente de las exigencias y exacciones de tipo material de que ser objeto, las cuales
casi invariablemente son desproporcionadas a las posibilidades reales de satisfacerlas, que tiene la
familia, de tal suerte que durante la negociacin vaya palabra!, se ve obligada a suplicar, a
implorar de rodillas y a someterse con humildad obligada, a los caprichos y condiciones
impuestas por seres desprovistos de todo sentimiento humanitario, y dispuestos a causar graves
daos a todos, entindase la familia, la vctima y la sociedad.
Y, qu decir de los secuestradores y de los criminales? Pareciera que no existe sobre la tierra
idioma alguno que tenga palabras lo suficientemente precisas, para describir a este tipo de
delincuentes, sobre todo si no se pierde de vista el grado de desnaturalizacin y la excesiva
crueldad con que perpetran sus fechoras, a tal grado deshumanizados que parecen solazarse en
hacer el mal, tanto ms cuanto mayor e irreparable es el dao que infieren a sus vctimas, como
acabamos de decir; esto, independientemente de que a sus propios familiares llega tambin el
oprobio, la ignominia y el descrdito. Quiz por ello los delincuentes para ocultar su verdadera
identidad nominal, casi siempre se escudan detrs de un alias o sobrenombre, independientemente
de que tambin lo hacen para no ser identificados por la sociedad y aprehendidos por la
autoridad.
Sin recurrir a palabras despectivas y altisonantes que expresan ms bien odio que el perfil
existencial de un delincuente de este tipo, yo encuentro un trmino que mide y cuantifica, ms o
menos con precisin, su nivel axiolgico en funcin de lo que es como ser colectivo y de cuanto
queda de su capacidad de conducirse racional y sentimentalmente. Tanto del secuestrador como
del criminal (incluyamos aqu tambin a los violadores, sobre todo a los tumultuarios y a los que
violan a menores), puede decirse que son seres humanos ruines. Son genricamente hombres
porque conservan y conservarn mientras vivan, su condicin de animales racionales y ruines
porque est en ruinas y en decadencia esa condicin que los sita por encima de todo lo creado;
141
EL ILCITO
SU CASTIGO
conservan solamente el cascarn de seres humanos, cuya aberracin consiste en que, habiendo sido
provistos de la capacidad real de practicar la virtud y de alcanzar su perfeccin incorporados en
armona a la sociedad, se han despojado voluntariamente de todo sentimiento noble, sustituyendo
su capacidad de hacer el bien y de amar a los dems, por el odio y la ambicin desmedida que
trastoca todo orden y jerarqua de valores, al grado de ponerle precio a la libertad y a la vida de
las personas.
En un brevsimo ensayo titulado Los golpes a la puerta de Macbeth, el escritor ingls Thomas
de Quincey, para explicar el por qu del profundo horror escnico que causan en el nimo
atormentado del Macbeth asesino, los golpes que se oyen a la puerta despus de que ste
apualara a su primo Duncan I, Rey de Escocia, contrapone el terror que aplasta a la vctima, al
instinto criminal del asesino en el que se levanta, dice el ensayista, una gran tempestad de
pasin -celos, ambicin , venganza, odio- hasta crear dentro de l un infierno 70 Concluye su
reflexin el escritor diciendo que era preciso que Shakespeare hiciera sentir en este pasaje a los
espectadores que la naturaleza humana es decir, la divina naturaleza de amor y compasin
que est en el corazn de todas las criaturas y muy rara vez desaparece por completo en el hombre
(en Macbeth)- se haba acabado, desvanecido, extinguido y que ocupaba su lugar la naturaleza
diablica. 71
Y ya que de pasajes shakespirianos hablamos, a la luz de algunos fragmentos de este magistral
drama histrico y trgico a la vez, que describe tan crudamente y hasta con belleza literaria lo
que son las pasiones humanas, sugiero a quienes me lean que traten de comprender mentalmente y
comparar a los malhechores de la obra, con los de la vida real de hoy en da, para ver si existe
algn parecido entre unos y otros, y entender o, de alguna manera adivinar el infierno que bulle
en su interior y el callejn, casi siempre si salida, en el que se han metido:
Macbeth, que hasta entonces no haba sido criminal, cede por ambicin a los consejos de su mujer
y, para usurpar el trono de Escocia, aprovecha una visita de cortesa que le hace el Rey, su primo
Duncan I: Para inculpar del crimen a los dos guardias reales, les da a beber vino mezclado con
droga hasta el exceso y, una vez embriagados y perpetrado su propsito, apuala al monarca y, en
un supuesto y maquinado arrebato de lealtad al soberano, los apuala tambin a ellos y
confundido por el crimen no acata dejar entre sus manos el cuerpo del delito.
La voz de su conciencia, an no envilecida hace mella en Macbeth y se imagina que alguien le dice
no duermas ms! Macbeth asesina el sueo!. 72 Y, como evaluando o presintiendo
70.-
De Quincey, Thomas. Los golpes a la puerta de Macbeth. En La rebelin de los trtaros y otros ensayos.
Editora de Gobierno del Estado de Veracruz-Llave. Coleccin Clsicos universales. Xalapa, Veracruz. Mxico.
2001. P. 142.
71.- Ob. Cit. P. 143.
72. - Shakespeare, William. Obras selectas. Macbeth. Coleccin autores selectos. 1 edicin. Grupo Editorial
Tomo, S. A. de C. V. Mxico, D. F. 2003. P. 183.
142

consecuencias, con angustia le dice a su mujer: el sueo, ese inocente sueo que desenreda la
enmaraada madeja del desasosiego, que es muerte de cada da de la vida, bao para las duras
fatigas, blsamo de los espritus doloridos, segundo elemento de la sabia naturaleza, alimento
primordial del festn de la existencia!. 73 Despus de reprocharle con severidad su flaqueza de
resolucin y el no haber dejado las dagas, la esposa se las arrebata y se dispone a ir al lugar de
los hechos y, dirigindose a Macbeth le dice: si (el Rey) sangra, adornar con esas gotas las caras
de sus servidores, de manera que sean muestra de su culpabilidad. 74
Como el propsito de esta colaboracin no es resumir la trama o el argumento de esta importante
obra teatral de corte histrico, me ocupar de derivar de ella slo algn mensaje de los muchos,
muchsimos que yo encuentro, independientemente de los elementos metafricos, de emotividad y
hasta de ficcin histrica de que pudiera estar afectada en el buen sentido de la palabra, al fin fue
escrita por un poeta, genio de la literatura, buen actor y dramaturgo de los grandes.
La confusin anmica de Macbeth no culmina en su franco arrepentimiento y de ah en su
regeneracin, porque prevalecieron en l sus propios intereses, nacidos de sus pasiones
desordenadas y las de su mujer y, adems, por el temor a las consecuencias de su crimen, que
seguramente lo hubieran llevado a la vergenza pblica y al cadalso, a pesar de que prefera morir
a soportar la falta de paz interior, como l mismo lo expresa: Mejor sera contarnos entre los
muertos a quienes, para lograr nuestra paz, hemos enviado a la paz eterna, que vivir en esta
tortura de espritu en violenta confusin de nimo. Duncan descansa en su sepultura; duerme
despus de la exacerbacin de la fiebre de la vida; la traicin dio tan buena cuenta de l que nada
puede alcanzarlo ya, ni el pual, ni el veneno, ni la rebelin, ni el yugo extrao. 75
A pesar de sus conflictos de conciencia, a Macbeth no le queda otro camino que seguir adelante y
de acuerdo a una conseja que forma en su mente, se invetera en el crimen y en toda clase de abusos
del poder, pues se deca: est llena mi cabeza de presentimientos extraos que quieren pasar a
las manos, y es preciso que se conviertan en obra antes que la razn los desbarate. 76
En esta lgica, nuestro personaje entra en el tobogn de la ruina humana y de la desgracia moral,
alojndose en l todos los pecados que tienen nombre 77 y comete sin miramientos toda clase de
atropellos que llegan y lastiman a la sociedad, en sus vidas, en su dignidad y en sus intereses, hasta
hacerla perder, como se dice actualmente, su capacidad de asombro, de tal suerte que, segn dice
la obra, en Escocia: apenas se pregunta ya por quin suenan las campanas, y eso que ah se
agotan las vidas de los hombres buenos antes que mueran y se marchiten las flores que adornan las
73.-
Idem.
Ibidem. P. 184.
75.- Ibidem. PP. 194 y 195.
76.- Ibidem. P. 200.
77.- Ibidem. P. 210.
74.-
143
EL ILCITO
SU CASTIGO
gorras que los cubren. 78 Al fin para bien o para mal, como dice la Biblia un abismo llama a
otro abismo. 79 El abismo que es profundidad, para bien, lleva a la perfeccin; para mal, el vicio
llama al vicio y a la depravacin hasta convertirse en una cadena que termina slo con la muerte.
Macbeth muere decapitado y su esposa Lady Macbeth se vuelve loca.
Al inicio de estas consideraciones finales, hablaba yo de que el secuestro es un problema social de
inquietantes dimensiones, y en prrafos subsiguientes me permit dejar establecido que la causa
fundamental de estas conductas aberrantes, es la ambicin desmedida y la prdida total de valores
por parte de los delincuentes, de donde concluyo que sin descartar las medidas de prevencin que
deben tomar las potenciales vctimas, el endurecimiento y rigidizacin de penas y castigos para
los delincuentes, ni los programas de proteccin que implementa el gobierno, la verdadera
solucin del problema o, mejor dicho la curacin de este cncer social que nos aqueja, consiste en
un trabajo conjunto de la sociedad y el Gobierno, tendiente a que afiancen sus convicciones
quienes viven autnticamente su condicin humana y sus prioridades ciudadanas; las ordenen y
jerarquicen como se debe, quienes las han trastocado, y para que las recuperen al menos en parte,
los que las han perdido totalmente. En este rengln todos tenemos mucho que hacer y, aunque
parezca una tarea descomunal y casi imposible de emprender, la regeneracin de los delincuentes
y el saneamiento moral del universo penitencial debe complementar la encomiable labor de
combatir y reprimir la delincuencia que ahora est llevando el Gobierno Federal. Amn de todo
lo que se pueda hacer para mejorar los niveles de bienestar de la gente y sobre todo sin descuidar
en un pice la formacin comunitaria de los nios y de los adolescentes. Slo es cosa de una
razonada, firme e inquebrantable decisin dentro del manto normativo, pues reitero, como dijo
Terencio: nada es tan difcil que intentndolo a fondo no pueda conseguirse.
Finalmente quiero decir que la seguridad es un fin fundamental del Estado. Los humanos vivimos
comunitariamente porque la sociabilidad es nuestra esencia. Aristteles lo dijo enftica y
certeramente: el hombre es un zoon politikon, entendiendo por esta ltima palabra, que es un
miembro de la Polis, que vive en la Polis y que, por tanto, convive socialmente con los miembros
de la ciudad, teniendo unos la facultad de custodiar y mantener el orden mediante leyes y, los
dems, la prerrogativa de vivir bajo su amparo, mediante el acatamiento de la norma y la
obediencia razonada a los gobernantes, quienes nunca deben ser arbitrarios ni autoritarios para
no caer en las formas impuras de gobierno descritas por el estagirita, so pena que el pueblo, que es
el verdadero y autntico soberano los repudie y los deseche.
Convivir mediante leyes, jurdicamente, implica respeto a los dems en sus personas y en sus
bienes, no ser el homo lupus homini (el hombre es el lobo del hombre), sino el igual de los
dems, respetarles su libertad, como queremos que respeten la nuestra. Y si no hay tal respeto, si
78.79.-
Ibidem. P. 212.
Salmo 42, versculo 8.
144

alguien lesiona o perjudica a otro, ste debe contar con instancias de autoridad que restablezcan
el orden alterado. Tal es la funcin innata de las autoridades jurisdiccionales, pues en el Estado
de Derecho es condenable desde todo punto de vista, la ley del talin.
Precisamente para garantizar el orden, es mejor la previsin de conductas ilcitas y delictivas; por
eso el Estado debe encargarse de la seguridad pblica. Misin difcil, s; pero no imposible.
El secuestro es la peor privacin de la libertad, pues no proviene de sentencia penal, sino
predominantemente de la ambicin ciega por el dinero, de parte de los plagiarios. Sembremos la
ambicin por el trabajo honesto, por la educacin y superacin permanentes. Sembremos en
nuestros nios el civismo, el acatamiento de la ley y el mutuo respeto. Viviendo en armona se
evitar la perversidad. Pugnemos por un secuestro, pero no en contra de la libertad de los dems,
que es lo ms valioso que tenemos despus de la vida, sino por el secuestro de la ignorancia y la
injusticia. A stas s, apliqumosles cadena perpetua y, ms an, pena de muerte.
145
Prisin vitalicia, acumulacin de penas y proporcionalidad

Jos Ramn COSSO DAZ
La accin de inconstitucionalidad 20/2003 fue resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, por mayora de ocho votos, el seis de septiembre de dos mil cinco.
El Ministro Jos Ramn Cosso Daz formul voto particular en relacin con dos temas: primero,
la trascendencia de algunas violaciones al procedimiento legislativo que llev a la creacin del
decreto nmero 790/03 publicado el 27 de agosto del ao 2005 en el Peridico del Gobierno
del Estado de Chihuahua, mediante el cual se modificaron diversos artculos del Cdigo Penal del
mismo Estado en relacin con los derechos de las minoras parlamentarias; y, segundo, la
constitucionalidad de dicha reforma por lo que hace al artculo 27 de dicho ordenamiento, en
relacin con el sistema de acumulacin de penas previsto por ste, la prisin vitalicia como pena
inusitada, la readaptacin como garanta y la proporcionalidad de las penas. En este sentido,
expres lo siguiente:
No estoy de acuerdo con la resolucin adoptada por la mayora, en particular en lo que se refiere
a los dos primeros conceptos de invalidez planteados por la actora, de conformidad con las
siguientes consideraciones:
A) Violaciones en el procedimiento legislativo
En cuanto a la invalidez de las reformas impugnadas por haberse cometido violaciones graves en
el correspondiente proceso legislativo consideramos que, contrariamente a lo establecido por la
mayora, dichas violaciones son trascendentes en relacin con el dictamen de la Comisin de
Justicia y Derechos Humanos que se encuentra en la foja 829 del expediente, el cual fue
presentado al Pleno del Congreso mencionado mediante Decreto 790/03 IX. P.E. de 26 de agosto
de 2003, con la sola firma de su presidente, faltando las de los otros dos miembros de dicha
comisin: secretario y vocal.
Por mayora de 8 votos del Pleno, se resolvi que la falta de las firmas mencionadas no constituye
una violacin grave al proceso legislativo capaz de invalidar dichas adiciones, considerando
aplicable la tesis jurisprudencial del Pleno 94/2001, publicada en el Semanario Judicial de la
El presente documento deriv del voto particular que formul el Ministro Jos Ramn Cosso Daz en relacin
con la accin de inconstitucionalidad nmero 20/2003 promovida por Diputados de la IX Legislatura del Congreso
del Estado de Chihuahua en contra del Congreso y del Gobernador de esa entidad federativa. Se agradece el
apoyo del Lic. Ral Meja Garza y de Pilar Diez H. Casanovas para la elaboracin de este documento.
147
EL ILCITO
SU CASTIGO
Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XIV, agosto de dos mil uno, pgina cuatrocientos
treinta y ocho, de rubro: VIOLACIONES DE CARCTER FORMAL EN EL PROCESO
LEGISLATIVO. SON IRRELEVANTES SI NO TRASCIENDEN DE MANERA
FUNDAMENTAL A LA NORMA.
Esta tesis establece un criterio de convalidacin absoluto de todos los actos del proceso legislativo
a travs de la votacin plenaria del rgano legislativo que no comparto. Me parece que esta tesis
ha sido construida desde el punto de vista de las mayoras parlamentarias, sin tener en cuenta la
salvaguarda de las minoras quienes gozan de un conjunto de garantas formales que son parte
de la misma estructura del proceso legislativo, tales como ser citadas, odas, participar en los
debates y firmar. En el caso concreto se presenta un dictamen firmado slo por el presidente de la
comisin correspondiente, quien forma parte del grupo mayoritario, y no firman ni el secretario
ni el vocal, quienes forman parte de los dos grupos que conforman la minora en el Congreso del
Estado. Posteriormente, la votacin del Pleno resulta de dieciocho votos por parte del grupo
mayoritario formado por miembros del mismo partido poltico al que pertenece el presidente de
la comisin mencionada (PRI) con trece votos en contra por parte de los partidos minoritarios, a
los que pertenecen el secretario y vocal de la misma comisin (PAN y PRD). Resulta claro, por
tanto, que no existi, posteriormente, una votacin que representara a las minoras y que pudiera
en todo caso compurgar, siquiera de una manera fctica, las violaciones formales cometidas. En
este caso, me parece que dichas violaciones, en principio procedimentales, dejan en una condicin
de indefensin a las minoras o, cuando menos, de desventaja en el procedimiento de integracin
de la voluntad material del rgano legislativo. Esto es as, porque lo que se discute por el rgano
plenario es, precisamente, un dictamen, es decir, no se discute la ley de manera directa, sino que
sta se discute a partir de la perspectiva del previo dictamen elaborado por la comisin
correspondiente; por lo tanto, los dictmenes tienen una importancia central en la forma como se
construye la discusin en el rgano plenario. En el presente caso, nos parece que, adems, el
Congreso y su Presidencia no pueden someter a votacin algo que pudiera no ser un dictamen
sino una iniciativa presentada a ttulo personal, ya que no cumpli con los requisitos formales de
dictamen en la comisin y excluye materialmente a las posiciones minoritarias en el Congreso.
En consecuencia, de manera general, y contrariamente a lo establecido por la mayora,
consideramos que es importante mantener la posicin de las mayoras pero tambin resulta
necesario que este Tribunal comience a establecer parmetros razonables para determinar cules
vicios legislativos son aceptables y cuales no. En este sentido, debera matizarse el criterio
original, realizando una diferenciacin entre convalidacin absoluta y relativa; en cuyo caso
debera de definirse la dimensin de esta ltima.1
Estamos de acuerdo con esta diferenciacin propuesta por el Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano. La
convalidacin relativa debe irse definiendo caso por caso dependiendo de la gravedad de la violacin y de su
1
148
PRISIN VITALICIA, ACUMULACIN DE PENAS Y PROPORCIONALIDAD

Jos Ramn Cosso Daz
Al respecto, cabe mencionar que esta Suprema Corte ha sostenido, en orden cronolgico, los
siguientes criterios:
a) En la Accin de Inconstitucionalidad 25/ 2001 promovida por Diputados integrantes de la
Quincuagsima Sptima Legislatura del Estado de Hidalgo, en contra de dos decretos de reformas
a la Ley Estatal de Medios de Impugnacin en Materia Electoral y a la Ley Electoral del Estado
de Hidalgo, resuelta el da siete de agosto de dos mil uno, por unanimidad de diez votos, el
Pleno sostuvo el criterio de convalidacin absoluta mencionado. Derivada de este asunto, se
aprob la tesis 94/2001 mencionada:
VIOLACIONES DE CARCTER FORMAL EN EL PROCESO LEGISLATIVO.
SON IRRELEVANTES SI NO TRASCIENDEN DE MANERA FUNDAMENTAL A
LA NORMA. Dentro del procedimiento legislativo pueden darse violaciones de
carcter formal que trascienden de manera fundamental a la norma misma, de tal
manera que provoquen su invalidez o inconstitucionalidad y violaciones de la misma
naturaleza que no trascienden al contenido mismo de la norma y, por ende, no afectan
su validez. Lo primero sucede, por ejemplo, cuando una norma se aprueba sin el
qurum necesario o sin el nmero de votos requeridos por la ley, en cuyo caso la
violacin formal trascendera de modo fundamental, provocando su invalidez. En
cambio cuando, por ejemplo, las comisiones no siguieron el trmite para el estudio de
las iniciativas, no se hayan remitido los debates que la hubieran provocado, o la
iniciativa no fue dictaminada por la comisin a la que le corresponda su estudio, sino
por otra, ello carece de relevancia jurdica si se cumple con el fin ltimo buscado por
la iniciativa, esto es, que haya sido aprobada por el Pleno del rgano legislativo y
publicada oficialmente. En este supuesto los vicios cometidos no trascienden de modo
fundamental a la norma con la que culmin el procedimiento legislativo, pues este tipo
de requisitos tiende a facilitar el anlisis, discusin y aprobacin de los proyectos de
ley por el Pleno del Congreso, por lo que si ste aprueba la ley, cumplindose con las
formalidades trascendentes para ello, su determinacin no podr verse alterada por
irregularidades de carcter secundario.
b) En la Accin de Inconstitucionalidad 25/ 2002 promovida por Diputados integrantes de la
Quincuagsima Tercera Legislatura del Estado de Quertaro, en contra de una Ley que adiciona y
deroga diversas disposiciones del Cdigo Penal para el Estado de Quertaro, y adiciona el Cdigo
de Procedimientos Penales para el Estado de Quertaro, resuelta el da treinta y uno de agosto de
dos mil cuatro, por unanimidad de diez votos el Pleno de la Suprema Corte de Justicia apoy
sus consideraciones en la tesis P./J. 94/2001 antes mencionada pero consider, adems, que:
efecto en la formacin de la voluntad del rgano legislativo, siempre en relacin con la participacin de los grupos
minoritarios que integran los rganos responsables de las distintas fases del procedimiento legislativo.
149
EL ILCITO
SU CASTIGO
[la falta de firma del acta de sesin por el nmero requerido por las Comisiones
para sesionar] de no haber sido convalidada con la emisin del dictamen en la forma y
trminos que establece la Ley Orgnica del Poder Legislativo del Estado de
Quertaro, constituira una violacin trascendente al proceso legislativo en tanto que
no habra la posibilidad de constatar la voluntad de la Comisin dictaminadora, como
una de las instancias de deliberacin, pues, la validez de un proceso legislativo no
descansa nicamente en la aprobacin de la ley por parte del Pleno del Congreso de la
Unin, como representante de la voluntad del pueblo mexicano o de los Estados en el
caso de los Congresos Locales, pues su elaboracin se sujeta a un procedimiento
basado en la discusin por parte de dos diferentes instancias establecidas en la propia
ley que lo regula, sistema que cumple una imprescindible funcin legitimadora de la
ley precisamente por obra de los mecanismos y etapas que lo integran. Luego, para la
valoracin de la entidad de los vicios de procedimiento legislativo debe evaluarse la
consecuencia que stos tienen en la integracin de la voluntad de las Cmaras al
constituir una violacin a dicho principio democrtico [].
c) En la Accin de Inconstitucionalidad 9/2005 promovida por el Partido Revolucionario
Institucional, en contra de un decreto de reforma al artculo 17 de la Constitucin Poltica del
Estado de Aguascalientes, resuelta en sesin del 13 de junio de 2005, por mayora de seis votos,
en la cual actu como Ponente el Pleno sostuvo ciertos estndares para evaluar si, en un caso
concreto, las violaciones al procedimiento legislativo redundan en violacin a las garantas de
debido proceso y legalidad de conformidad con las siguientes consideraciones, las que resulta
conveniente transcribir por referirse precisamente a los derechos de las minoras parlamentarias:
[..] A juicio de esta Suprema Corte, la violacin de las formalidades dentro de un
procedimiento legislativo no puede abordarse en esta sede constitucional sino desde la
consideracin de las premisas bsicas en las que se asienta la democracia liberal
representativa como modelo de estado, y que es precisamente nuestro modelo de
Estado por disposicin expresa de la Constitucin Federal en sus artculos 39, 40 y 41.
En nuestra opinin, es claro que la evaluacin del potencial invalidatorio de dichas
irregularidades procedimentales debe intentar equilibrar dos principios distintos: por
un lado, un principio que podramos llamar de economa procesal, que apunta a la
necesidad de no reponer innecesariamente etapas procedimentales cuando ello no
redundara en un cambio sustancial de la voluntad parlamentaria expresada, y por lo
tanto a la necesidad de no otorgar efecto invalidatorio a todas y cada una de las
irregularidades procedimentales identificables en un caso concreto y, por otro lado,
un principio de equidad en la deliberacin parlamentaria, que apunta por el contrario
a la necesidad de no considerar automticamente irrelevantes todas las infracciones
procedimentales que se produzcan en una tramitacin parlamentaria que culmina con
150

Jos Ramn Cosso Daz
la aprobacin de una norma mediante una votacin que respeta las previsiones legales
al respecto. Este ltimo principio est estrechamente vinculado con las caractersticas
y el valor mismo de la democracia como sistema de adopcin de decisiones pblicas en
contextos singularizados por el pluralismo poltico, como es el caso de nuestro pas y
de la mayor parte de democracias contemporneas. La democracia representativa es un
sistema poltico valioso no solamente porque en su contexto las decisiones se toman
por una determinada mayora de los votos de los representantes de los ciudadanos,
sino porque aquello que se somete a votacin ha podido ser objeto de deliberacin por
parte tanto de las mayoras polticas como de las minoras polticas. Es precisamente el
peso representativo y la naturaleza de la deliberacin pblica lo que otorga todo su
sentido a la reglamentacin del procedimiento legislativo y a la necesidad de
imponer su respeto incluso a los legisladores mismos cuando actan como rgano de
reforma constitucional.
En efecto la adopcin de decisiones por mayora, regla bsica que permite resolver en ltima
instancia las diferencias de opinin, es una condicin necesaria de la democracia, pero no
suficiente. No todo sistema que adopta la regla de la mayora es necesariamente democrtico.
Junto a la regla de la mayora, hay que tomar en consideracin el valor de representacin poltica
material y efectiva de los ciudadanos que tienen todos y cada uno de los grupos polticos con
representacin parlamentaria, as sean los ms minoritarios, como viene a subrayar el artculo 41
constitucional, y el modo en que la aportacin de informacin y puntos de vista por parte de
todos los grupos parlamentarios contribuye a la calidad de aquello que finalmente se somete a
votacin.
Si el simple respeto a las reglas de votacin por mayora pudiera convalidar absolutamente
cualquier desconocimiento de las reglas que rigen el procedimiento legislativo previo, quedara
sin sentido la dimensin deliberativa de la democracia. Precisamente porque las minoras, por su
propia naturaleza, estn predestinadas a no imponerse en la votacin final a menos que su
opinin coincida con un nmero suficiente de otras fuerzas polticas. Por lo tanto es aqu donde
cobran toda su importancia las reglas que garantizan la participacin efectiva de las minoras al
regular, por citar algunos ejemplos, la formacin del orden del da, las convocatorias a las
sesiones, las reglas de integracin de la cmara, la estructuracin del proceso de discusin, o el
reflejo de las conclusiones en los correspondientes soportes documentales.
As en conclusin, el rgano legislativo antes de ser un rgano decisorio, tiene que ser un rgano
deliberante donde encuentren cauce de expresin las opiniones de todos los grupos, tanto los
mayoritarios como los minoritarios. Lo anterior es as porque las reglas que disciplinan el
procedimiento legislativo protegen el derecho de las minoras a influir y moldear en el transcurso
de la deliberacin pblica aquello que va a ser objeto de la votacin final, y por tanto otorga
pleno sentido a su condicin de representantes de los ciudadanos.
151
EL ILCITO
SU CASTIGO
De conformidad con lo expuesto, este Tribunal Pleno estima que para determinar si en un caso
concreto las violaciones al procedimiento legislativo redundan en la violacin de las garantas de
debido proceso y legalidad consagradas en el artculo 14, segundo prrafo y 16, primer prrafo,
de la Constitucin Federal y provocan la invalidez de la norma emitida, o si por el contrario las
mismas no tienen relevancia invalidatoria de esta ltima, por no llegar a trastocar los atributos
democrticos finales de la decisin, es necesario evaluar el cumplimiento de los siguientes
estndares:
1) El procedimiento legislativo debe respetar el derecho a la participacin de todas las fuerzas
polticas con representacin parlamentaria, en condiciones de libertad e igualdad. En otras
palabras, es necesario, que se respeten los cauces que permiten tanto a las mayoras como a las
minoras parlamentarias expresar y defender su opinin en un contexto de deliberacin pblica,
lo cual otorga relevancia a las reglas de integracin y qurum en el seno de las cmaras y a las que
regulan el objeto y el desarrollo de los debates.
2) El procedimiento deliberativo debe culminar con la correcta aplicacin de las reglas de
votacin establecidas.
3) Tanto la deliberacin parlamentaria como las votaciones deben ser pblicas. El cumplimiento
de los criterios anteriores siempre debe evaluarse a la vista del procedimiento legislativo en su
integridad, puesto que de lo que se trata es precisamente de determinar si la existencia de ciertas
irregularidades procedimentales puntuales impacta o no en la calidad democrtica de la decisin
final. Los anteriores criterios, en otras palabras, no pueden proyectarse por su propia naturaleza
sobre cada una de las actuaciones que se lleven a cabo en el desarrollo del procedimiento
legislativo, puesto que su funcin es precisamente ayudar a determinar la relevancia ltima de
cada una de estas actuaciones a la luz de los principios que otorgan verdadero sentido a la
existencia de una normativa que discipline su desarrollo.
En cuanto a la validez de la adicin del segundo prrafo del artculo 27 del Cdigo Penal del
Estado de Chihuahua, mediante decreto publicado en el peridico oficial de la entidad el 27 de
agosto de 2003, la mayora determin que, no obstante que el sistema de acumulacin material de
penas que establece dicha adicin pueda traer como consecuencia la aplicacin de penas que
rebasen ostensiblemente la vida esperada del ser humano, lo que para la mayora equivale a la
pena de prisin vitalicia, debe considerarse que la pena no transgrede el artculo 22
constitucional y, por tanto, ha de reconocerse su validez.
En primer trmino, en relacin con la equiparacin del sistema de imposicin de penas previsto
en el artculo 27 mencionado, opino que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos no prohbe una acumulacin que pueda dar como resultado una pena superior a la
vida esperada del ser humano, puesto que esto depende de las condiciones particulares de la pena,
la determinacin en el caso concreto, los beneficios que pudieran aplicarse y diversos situaciones
152

Jos Ramn Cosso Daz
legales y fcticas que no afectan la validez constitucional de la norma estudiada. De esta forma, en
mi opinin, una pena vitalicia es aquella que est determinada como tal por el legislador y que el
carcter de vitalicio no deriva de la mera acumulacin matemtica de las penas, por lo que, en el
caso, la pena establecida por el legislador de Chihuahua no tiene el carcter de vitalicia; puede
constituir una pena mayor al promedio o exceder la expectativa de vida de una persona pero ste
es un tema distinto que no depende de la pena por si misma sino de su administracin.
En este sentido, el sistema de aplicacin de sanciones propuesto por el artculo 27 no sera
inconstitucional por no tratarse en nuestra opinin, de una prisin vitalicia prevista en la ley. Y,
en consecuencia, no resulta necesario interrumpir la aplicacin, en el caso, de las tesis
jurisprudenciales 126/2001 y 127/ 2001 que se refieren a la pena vitalicia prevista por el
legislador.2
En segundo trmino, considero que el problema de la constitucionalidad del prrafo segundo del
artculo 27 mencionado debera de haberse resuelto de manera distinta: mediante la
determinacin de su proporcionalidad.
En la demanda de la accin de inconstitucionalidad en estudio lo que se plantea como problema
respecto del artculo sealado, es la constitucionalidad de un sistema de sanciones que puede dar
como resultado una acumulacin de penas a imponerse superior a la expectativa de vida de
cualquier persona. El problema que se plantea es, especficamente, la constitucionalidad de dicho
sistema o mecnica general de sanciones a la luz de las garantas individuales.
No desconocemos que, tenemos como teln de fondo inmediato valores contrapuestos como la
readaptacin, la proteccin del derecho a la vida, el de sancionar las conductas y, ms lejano, el
problema fctico de los ndices de criminalidad en el pas.3 Sin embargo, considero que, para
resolver el problema, debemos primeramente partir de parmetros constitucionales, no legales
como sera la desproporcionalidad en razn del lmite de sesenta aos impuesto por el mismo
legislador o el considerar lo que sucede en las codificaciones penales de otros estados de la
En cuanto al problema de si la prisin vitalicia o perpetua constituye una pena inusitada consideramos que s lo
es. De acuerdo con el criterio sostenido en las tesis jurisprudenciales 126/2001 y 127/2001, constituye una pena
inusitada de las prohibidas en el artculo 22 constitucional, por imposibilitar el cumplimiento del fin constitucional
de la readaptacin, como se sostiene posteriormente.
3 Ha llamado mucho nuestra atencin la forma de argumentacin de este caso en cuanto a que se propuso partir
de la consideracin de la situacin de delincuencia que se vive el pas y, a partir de esa perspectiva, entender el
sistema sancionador que prev la Constitucin. En nuestra opinin, el anlisis debe hacerse en sentido inverso:
vivimos en un estado constitucional y democrtico; nos parece que un estado constitucional y democrtico debe
mantenerse a pesar de las amenazas que reciba; no tiene sentido alguno sostener un estado democrtico y
constitucional para hacer excepciones en la medida en que factores externos a la propia Constitucin influyan
sobre sta. Nos parece que el nico estado viable es el que tiene la capacidad de, a pesar de los enormes
fenmenos de delincuencia que se viven, mantener y respetar los derechos fundamentales y, desde los derechos
fundamentales, combatir las condiciones de delincuencia, pero no a la inversa.
2
153
EL ILCITO
SU CASTIGO
federacin. Un parmetro de constitucionalidad se construye desde la posicin constitucional

para despus aplicarse a un sistema legal, teniendo en cuenta el sistema legal en su totalidad, y no
en sentido inverso. Asimismo, tampoco considero adecuado analizar la validez constitucional de
una norma desde un punto de vista fctico como sera la consideracin de la frecuencia de la
utilizacin o individualizacin de la misma o los ndices de criminalidad que afectan al pas.
Este anlisis de constitucionalidad debe partir, por tanto, de una consideracin sistemtica, lo
que implica que el intrprete debe tener en cuenta todos los contenidos constitucionales, los que
se encuentran en una misma posicin jerrquica y, por tanto, constituyen elementos necesarios
para el contraste integral de la constitucionalidad de normas inferiores dentro del mismo
ordenamiento jurdico.4
Asimismo, hay que enfatizar que la Suprema Corte de Justicia no puede dejar de realizar el
control de constitucionalidad de las sanciones ya que sta forma parte de una de sus funciones
centrales: el control de constitucionalidad de las leyes, en este caso en materia penal. Es, sin
embargo, el legislador a quien corresponde, primero, determinar si un hecho tiene el carcter de
grave socialmente y, por lo tanto, tiene el carcter de delito que debe ser sancionado, y despus
establecer la penalidad que le corresponde. En este sentido la competencia del legislador en la
determinacin de las conductas sancionables y en las penas que les corresponden a las mismas es
amplia, en contraste con la competencia de la Suprema Corte en el control de constitucionalidad
de estas determinaciones, que tenemos que considerar restringida, esto es, referida slo a casos
excepcionales, muchos de los cuales se mencionan en el artculo 22 constitucional, como es el caso
de la prohibicin de penas inusitadas.
Ahora bien, una primera forma de determinar si una pena es inusitada es determinar la relacin
de proporcionalidad con los fines que persigue. En la proteccin del contenido constitucional que
corresponde a la Suprema Corte salvaguardar, conviene sealar que el sistema penal se caracteriza
por inhibir la garanta de la libertad pero, por otro lado, existen otras garantas y contenidos
constitucionales que lo rigen, tales como el artculo 22 mencionado y el artculo 18
constitucional.
Dicho artculo 18 contiene un mandato constitucional para que las penas puedan producir ciertas
condiciones de readaptacin. La readaptacin, en nuestra opinin, no es una norma
programtica o una garanta de carcter social. La idea de la existencia de normas programticas,
vistas slo como directrices generales en nuestra Constitucin con poco o ningn carcter
vinculante merma la funcin normativa de sta por lo que no podemos coincidir con dicha
postura. La readaptacin es una garanta individual. Y es una garanta exigible
4 Sobre la utilizacin y prelacin de los mtodos de interpretacin de la Constitucin ya nos hemos pronunciado
previamente en el voto concurrente formulado en relacin con la Controversia Constitucional 109/2004 promovida
por el Poder Ejecutivo Federal en contra de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin.
154

Jos Ramn Cosso Daz
jurisdiccionalmente como todas las dems garantas. Como garanta, debe de armonizarse con
otras y no puede ceder de tal manera que sea restringida o desaparezca por completo.
La Suprema Corte, como Tribunal Constitucional, debe procurar por el fortalecimiento de la
Constitucin en todas sus expresiones y como una norma compleja, un cuerpo normativo que,
como lo hemos mencionado repetidamente, exige que su interpretacin se haga de manera
sistemtica. En este sentido pensamos que el modo de entrar a analizar las garantas individuales
es, primero, respaldar claramente su carcter de garantas por lo que, como dijimos, no
coincidimos con la caracterizacin de cualquiera de stas como norma programtica y
segundo, relacionarlas con otras garantas establecidas en la Constitucin.
Desde mi punto de vista, la mayora confunde la clasificacin entre garantas individuales y
garantas sociales y las vertientes subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales. Con esto
ltimo se quiere aludir a que todo derecho fundamental tie-ne una vertiente objetiva que resulta
de la posibilidad de que los individuos de modo individual puedan reclamar su violacin por
parte del Estado. En este sentido, po-demos entender, por ejemplo, la garanta de la libertad de
expresin en su sentido objetivo como una garanta que tiene como resultado la formacin de una
opinin pblica informada para la toma de decisiones en un estado democrtico. Esta vertiente
objetiva de la garanta, sin embargo, no sustituye el concepto o vertiente subjetiva del derecho en
cuestin, y de ninguna manera convierte a la garanta individual en una garanta social. Esta
operacin conceptual puede hacerse con todos los derechos fundamentales establecidos en la
Constitucin y no por ello estos derechos se convierten en derechos individuales en derechos o
garantas sociales.
De esta forma, no estamos de acuerdo con la separacin que realiza la mayora entre el contenido
de los artculos 18 y 22 mencionados. Las tesis de jurisprudencia antes sealadas los relacionan al
establecer que una pena es inusitada si ha sido abolida: []por inhumana, cruel, infamante y
excesiva o porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad[], es decir,
estableciendo la finalidad como un elemento determinante en la definicin, y reconociendo que es
una finalidad esencial de la pena la readaptacin del delincuente []siempre ha sido como
finalidad de la pena y garanta del sentenciado la readaptacin social del delincuente sobre la base
del trabajo, la capacitacin y la educacin como medios para lograr ese fin []. Coincidimos
con este criterio y no estamos de acuerdo con la mayora en separar los mencionados artculos.
Dichos artculos deben ser analizados conjuntamente pero haciendo una distincin, que la
mayora no hace, en cuanto a su genealoga. El artculo 22 tiene sus antecedentes al menos desde
la constitucin de 1957, y el artculo 18, en cuanto a la rehabilitacin, surge mucho despus, con
una filosofa penitenciaria y de derechos humanos muy distinta. Pensamos que es incorrecto
desaparecer la condicin del artculo 18 por partir de bases previstas con anterioridad y
establecer que si el legislador hubiese querido prohibir la pena de prisin vitalicia as lo hubiera
sealado en el mismo artculo 22.
155
EL ILCITO
SU CASTIGO
La mayora establece que la pena es [] una medida aflictiva para el delincuente, pero necesaria
para la coexistencia pacfica y armnica de los miembros de la sociedad; la sancin penal
adquiere, por otra parte, el carcter de preventiva, al inhibir la proliferacin de conductas
antisociales, al mismo tiempo que restablece el orden jurdico que se ve perturbado por la
comisin de delitos. Desde esta perspectiva la pena forma parte de la defensa social, que responde
de manera proporcional a la gravedad del ilcito cometido, independientemente de que su
finalidad sea, tambin la readaptacin social del delincuente sobre la base del trabajo, la
capacitacin para el mismo y la educacin para que pueda convivir en la comunidad a que
pertenece.
Ahora bien, si consideramos que la readaptacin social es un derecho fundamental que tiene una
vertiente individual y subjetiva, me parece que el mismo no puede ceder en condiciones absolutas
a una poltica o a un fin constitucional consistente en un castigo no proporcional a las conductas
delictivas. Estimo que debe establecerse un balance y, por ello, debe mantenerse una relacin de
proporcionalidad entre castigo y readaptacin, y nunca determinarse la posibilidad consistente
en que por razn de la pena, en s misma considerada, se anule por completo la posibilidad de
readaptacin. No puede anularse por completo una finalidad, que adems tiene forma de
garanta, desde el momento de la determinacin de la pena misma.
Existen, adems, los fines establecidos por el mismo legislador al determinar los delitos y las
sanciones, stos pueden servir como parmetro de anlisis de su actuacin ante un control de
constitucionalidad. Esto en razn de que si el legislador puede establecer la condicin de
gravedad y si puede establecer la condicin de la pena, la manera menos intrusiva de que la Corte
controle la constitucionalidad de sus actos es con base en las razones dadas por el mismo
legislador.
Considero, por tanto, que la Suprema Corte tiene la posibilidad de analizar la adecuacin medio
a fin y, consecuentemente, emitir un juicio de constitucionalidad en esas condiciones.
En el caso, encontramos un problema entre lo que el legislador trata de resolver y lo que establece
para resolverlo, es decir, una falta de adecuacin entre el fin y los medios, entre el fin de combatir
la impunidad y el medio, la elevacin de las penas.
El tema de los alcances de las facultades de los rganos legislativos al momento en que establecen
delitos y penas frente a la Constitucin constituye uno de los grandes temas de justicia
constitucional. Creo que existe la necesidad de generar criterios o estndares que nos permitan
construir respuestas ms slidas a partir de mtodos uniformes, en este caso el criterio utiliza
como evaluacin la proporcionalidad. Este criterio tiene, como lo hemos expuesto hasta este
momento, al menos dos etapas diferenciadas:
1. La existencia de un parmetro de constitucionalidad, es decir, la determinacin de si existen
disposiciones constitucionales que contienen derechos fundamentales que, en su expresin
156

Jos Ramn Cosso Daz
individual y subjetiva, limiten o restrinjan materialmente esta facultad de los rganos

legislativos.
2. Los alcances de la competencia de los rganos de control constitucional, especficamente de la
Suprema Corte de Justicia, como Tribunal Constitucional, al determinar la validez de la
legislacin emitida por el propio rgano legislativo, en donde la evaluacin de proporcionalidad
debe centrarse en los elementos expresados por el mismo legislador al momento del
establecimiento de la pena.
157
La poltica criminal preventiva y represiva
Anlisis, diferencia y propuestas desde la perspectiva criminolgica

Wael HIKAL CARREN
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Prevencin. 3. Caractersticas e
importancia del Criminlogo para la prevencin. 4. Modelos de
prevencin nacionales, internacionales y Naciones Unidas. 5.
Percepcin de la seguridad. 6. Contencin interna y externa. 7.
Control social: Familia, Seguridad Pblica y Arquitectura. 8. La
familia. 9. La escuela. 10. Plano laboral. 11. La polica. 12.
Aclaracin respecto a la polica. 13. Justicia. 14. Administracin
de Justicia. 15. Medidas de prevencin. 16. Pena. 17. Pena de
muerte en las teoras de Garfalo, Beccaria y Darwin. 18.
Finalidades de la pena. 19. Propuestas. 20. Bibliografa.
1. Introduccin
Para poder hacer frente a la criminalidad, es urgente una serie de programas educativos, de
instruccin, capacitacin y formacin para diferentes partes afectadas por sta: vctimas, policas,
juzgadores y sociedad en general. Slo con el estudio a partir de casos reales se puede determinar
cmo actuar, qu medidas tener, dnde investigar, cul debe ser el sentido de la ley, por qu se
dio el hecho y qu est afectando a la sociedad.
Se han elaborado planes de prevencin con el objetivo de disminuir la criminalidad, pero hasta el
momento no se ha visto alguno del todo efectivo; ya que por el contrario, la criminalidad va en
aumento. La prevencin del delito se puede dar desde los primeros aos de vida de un ser humano
(Criminologa del Desarrollo), es la familia el principal centro de atencin de los seres humanos,
en ella se pretende que se den las buenas relaciones entre los individuos (Criminologa Familiar).
Otro mecanismo de prevencin del delito es la educacin (Criminologa Educativa). Pero cuando
ni la familia ni la educacin pueden evitar que una persona realice una conducta criminal, el
Estado aplicar su tratamiento: la represin.
En las siguientes lneas se hace un anlisis de la situacin mexicana sobre los planes de prevencin
del delito, sobre las Polticas represivas de la criminalidad y de la falta de inters de los
programas criminolgicos preventivos, as mismo, se muestran medidas alternas tradicionales de
prevencin de la conducta antisocial.
2. Prevencin
159
EL ILCITO
SU CASTIGO
Los medios que conducen a reducir el fenmeno antisocial son necesariamente aqullos que
puedan oponerse a los factores que la ocasionan o favorecen. Siendo la criminalidad, en parte, un
producto de la miseria, de la ignorancia y de la enfermedad mental y social, los medios hbiles
para limitar en lo humanamente posible, son aqullos que combaten esos factores, el Estado, por
medio de sus instituciones y servidores pblicos, debe dar ayuda a reducir los factores
crimingenos.
La frase conocida de ms vale prevenir que castigar tiene xito ya que en la actualidad se
conocen mejor las causas de la criminalidad, se pueden identificar con precisin los grupos
propensos a determinadas conductas. El problema de la criminalidad es algo que requiere de
estudios criminolgicos, psicolgicos y sociolgicos, el aumento de la severidad en las penas es
totalmente ineficaz. Las sanciones ms severas no son siempre las ms eficaces.
En los pases del mundo entero; las estadsticas de la criminalidad han aumentado en forma
rpida, fuerte y degenerada, la criminalidad se ha convertido en un fenmeno normal que cada
vez ms personas adoptan y evolucionan. Hay dos factores que contribuyen principalmente a esta
situacin. En primer lugar, el Estado no se dio cuenta a tiempo de las limitaciones de la justicia
penal tradicional como la polica, los tribunales, las crceles, etc. para responder a ella; en
segundo lugar, se presta un apoyo mnimo a la Poltica Criminolgica y a la Criminologa que
tienen por objeto conocer las causas y reducir la cantidad de vctimas y de criminales.
Opina Rodrguez Manzanera que: en Mxico no existe un procedimiento definido de prevencin;
la actividad es nicamente represiva, ya que se espera que el sujeto cometa un delito para
castigarlo; es decir, se ataca el hecho y no las causas o los factores. 1
Para poder llevar a cabo una prevencin, hay que definir el concepto de sta, es imaginar con
anterioridad un hecho criminal y preparar los medios necesarios para impedirlo. En la
prevencin se emplean otros trminos a manera de sinnimos como: control, intimidacin y
prediccin. La Poltica Criminolgica puede ser entendida como la puesta en prctica del
conjunto de medidas preventivas y de accin postdelictiva, ha de comprender todo lo que este a
disposicin para tratar y reducir la criminalidad. A la Poltica Criminolgica tambin se le podr
llamar como Poltica Preventiva, Poltica Social o de Seguridad.
Herman Goldstein fue el creador del concepto de Polticas de Seguridad Pblica, orientadas a la
solucin de problemas en un ensayo publicado en 1979. Su idea fue simple. Es que las Polticas
orientadas a la solucin de problemas deben estar fundamentadas en el cambio de las condiciones
que originan un incremento en la delincuencia y no slo actuar en respuesta a los incidentes
ocurridos o intentando prevenirlos a travs de patrullas preventivas. La polica encontr
desmoralizante regresar continuamente al mismo lugar para enfrentarse una y otra vez a los
Cfr. Rodrguez Manzanera, Luis, Criminologa, 18 edicin, Porra, Mxico, 2003, p. 130.
160
POLTICA CRIMINAL PREVENTIVA Y REPRESIVA

Wael Hikal Carren
problemas causados por el mismo reducido grupo de agresores. Se sintieron rebasados por el
volumen de llamadas y la presin para lidiar con ellas en un intento ftil por responder a todas. 2
De acuerdo con el mismo autor, la Poltica Criminolgica puede consistir de los siguientes pasos:
1. Buscar datos para identificar patrones en los incidentes que enfrentan rutinariamente;
2. Someter a un profundo Anlisis las causas de esos patrones o problemas;
3. Encontrar nuevas Soluciones de intervencin previniendo la cadena de causas para reducir
los efectos negativos de esos problemas en el futuro. Estas nuevas estrategias no estn
limitadas a los esfuerzos para identificar y perseguir delincuentes. Ms bien, sin abandonar el
uso de la aplicacin de la ley cuando sta sea la mejor manera de enfrentar los problemas, las
Polticas orientadas a los problemas busca encontrar otras respuestas potencialmente
efectivas (que podran requerir aliarse con otros actores) dando una mxima prioridad a la
prevencin; y
4. Evaluar el impacto de las intervenciones, y si no funcionaron, iniciar nuevamente el
proceso. 3
La prevencin debe ser considerada como herramienta bsica para la reduccin de la
criminalidad, la violencia y la inseguridad. La prevencin debe ser tratada por los profesionistas
en la materia; es decir, los criminlogos o como Goldstein les llamara: Analistas delictivos.
Importante es aclarar que la prevencin no solo se debe hacer a nivel o con miras a un delito sino
buscar otras conductas que pudieran ocasionar trastornos graves o con tendencia criminal; por
ejemplo, la drogadiccin, por ello, hay que contemplar adems la Prevencin de Adicciones. Otro
ejemplo se va a referir a los riegos laborales, a lo que se llama como Prevencin de Riesgos y si se
trata de evitar robos a nivel empresarial, se podr titular como Prevencin de Prdidas. Entre
otros trminos puede ser el de Prevencin de Accidentes, Prevencin de Enfermedades,
Prevencin de la Violencia de Gnero, entre tantas acepciones que se derivarn del objetivo que
persigan.
3. Caractersticas e importancia del criminlogo para la prevencin
El xito de la prevencin del delito se debe a las habilidades y conocimientos del Criminlogo o
del Analista delictivo. ste deber ejercer su profesin aplicando el sentido humanista. Muchos
opinan que la prevencin se logra con la pura intencin de ayudar, cuando no es as, es necesario
que el encargado de la prevencin est especializado en el tema. La prevencin debe ser labor
hecha por cientficos y no por gente que slo tiene las ganas de hacerlo o por recomendacin de
alguien. El Estado debe buscar a los especialistas y lograr reducir la inseguridad con la que se
vive, no jugar por ensayo y error con los puestos polticos y los programas preventivos.
Cada da se sabe ms que los factores que desarrollan las conductas antisociales son los factores
endgenos y exgenos; por eso, los criminlogos deben tener conocimientos psicolgicos y
2 Cfr. Clarke, Ronald & Eck, John, Anlisis delictivo para la resolucin de problemas, U.S. Department of Justice,
Office of Community Oriented Policing Services, USA, 2005, p. 32.
3 Ibid., p. 33.
161
EL ILCITO
SU CASTIGO
psiquitricos. El anlisis debe ser a todo tipo de conductas, y no slo a las criminales, ya que la
prevencin comienza por las conductas normales que son propensas a las anormales. Para la
preparacin del estudio de los factores crimingenos son necesarias algunas caractersticas para
llevar a cabo la Criminologa Clnica:
Tener conocimientos criminolgicos de carrera (y aunque esto parezca obvio, cabe sealarlo
porque los puestos relacionados con prevencin del delito los ocupan profesionistas poco
ticos que toman el cargo ignorando lo que hacen; por ejemplo, Ingenieros, Contadores
Pblicos, Militares, Veterinarios, Comuniclogos y muchos Juristas, entre otros).
Interesante acierto respecto a ello es el de Scrates: nadie es capaz de hacerle frente a un
trabajo si no se siente competente; sin embargo, muchos piensan que son capaces de controlar
el ms difcil de los trabajos: el Gobierno; 4
Conocimientos generales (mdicos, sociolgicos, psicolgicos, psiquitricos, etc.);
Conocimientos del tema especfico (tener conocimientos de los factores crimingenos);
Aceptar responsabilidades;
Tolerancia y capacidad de frustracin;
Curiosidad insaciable y constante;
Originalidad y variedad de recursos; y
Tener inters por el delincuente y no slo tratarlo como objeto de estudio.
4. Modelos de prevencin nacionales, internacionales y Naciones Unidas
Debido a que la criminalidad es un fenmeno mundial en el que no existe Pas que se vea librado
de dicha, es importante conocer los diversos modelos de prevencin del delito que se tienen en
algunos Pases, de manera enunciativa ms no limitativa se muestran los siguientes de acuerdo
con Adam Crawford del Centro de Justicia Criminal de la Universidad de Leeds en Reino Unido:
El Modelo Sueco viene asociado con una estrategia nacional la cual requiere una Poltica
relevante con dominio cuyo enfoque sea la planeacin, implementacin y recursos para la
prevencin;
El Modelo Francs hace nfasis en la prevencin social del delito a travs de estrategias
enfocadas a atacar la marginalidad de la gente joven;
El Modelo Britnico, inicia con los proyectos de una Ciudad segura, estando muy asociado
con el aspecto situacional a la modificacin del espacio fsico para reducir oportunidades al
crimen;
El Modelo Holands est basado en los recursos humanos y la Tecnologa haciendo nfasis en
la rigurosa investigacin de evidencias ();
Cita que aparece en: Garca Fernndez, Dora, Manual para la elaboracin de tesis y otros trabajos de
investigacin, Normas bsicas de estilo y redaccin para investigadores del Derecho, 2 edicin, Porra y
Facultad de Derecho-Universidad Anhuac, Mxico, 2005, p. 161.
162

Wael Hikal Carren
El Modelo Noruego hace nfasis en la nopunicin, con menos dependencia a lo Tecnolgico y

ms confianza en los agentes humanos. 5
Despus de ver los anteriores es indispensable ver el Modelo Mexicano, a detalle simple y sin
especificar territorio estatal o municipal, el modelo general se basa en la represin de los
delincuentes y la investigacin pericial, en los ltimos aos se ha venido invirtiendo en la polica
cantidades, sobre el respecto opina Jorge Villalobos: la lista es larga, policas federales,
patrullas, armas, entrenamiento, dems equipo; el aparato judicial, investigadores,
averiguaciones previas; las tareas de combate a la inseguridad realizadas por el Ejrcito y la
Marina; el sistema penitenciario (). Ms lo que gastaron Estados y Municipios en ese rubro. 6
Para desdicha de los ciudadanos, tan exorbitantes recursos de poco han servido para reducir el
crimen (). Slo el ao pasado, el gasto total en seguridad pblica ascendi a 128,9000
millones de pesos en total. 7
No se pretende limitar el modelo mexicano a lo mostrado anteriormente, no hay duda que en
cifras globales la criminalidad ha aumentado, lo que aqu se recalca es que se invierte ms en la
actividad represiva y no tanto en la preventiva.
El mismo autor concluye diciendo que: lo cierto es que muchas personas y empresas han optado
por tomar medidas para guarecerse: colocan alarmas y cmaras de seguridad, pagan vigilancia
privada en las calles y las colonias, construyen bardas o rejas, compran un perro guardin,
adquieren accesorios para aumentar la seguridad de los automviles -desde candados hasta
blindaje-, instalan ms cerraduras en las casas o emprenden acciones conjuntas con los vecinos
para aumentar la proteccin de las colonias. Desde pagar un guardaespaldas hasta preferir tomar
un taxi de sitio a uno de calle, son medidas de seguridad que cuestan. 8
Se concluye la opinin del autor antes mencionado para dar paso a otros temas dentro de esta
misma lnea, dejando para el siguiente subcaptulo una continuidad sobre la percepcin y los
costos de la inseguridad.
Importante es tambin conocer los modelos y las normas que se tienen a nivel internacional, para
ello, la Criminologa Comparada y las normas de Naciones Unidas nos aportan datos muy
valiosos.
Al respecto el Dr. Maurice Cusson del Centro Internacional de Criminologa Comparada de la
Universidad de Montreal en Canad 9 considera que las torres del progreso que incrementan la
5 Cfr. Crawford, Adam, Crimprev, Assesing Deviance, Crime and Prevention in Europe, Comparative models of
crime prevention and delivery: their genesis, influence and development, N 16 bis, 2008, Centre National de la
Recherche Scientifique, Paris - UK, p. 4.
6 Cfr. Villalobos, Jorge, El costo de la violencia, Poder y negocios, Ao 4, Edicin N 19, Mxico, 2008, p. 28.
7 Ib.
8 Ibid., p. 33.
9 Para obtener la cita complete vase: Cusson, Maurice, International Criminology and extension of knowledge in
crime prevention, International compendium of crime prevention practices to inspire action across the world,
International Centre for the Prevention of Crime, p. 142.
163
EL ILCITO
SU CASTIGO
eficiencia de la prevencin del delito requiere que se vaya desde perspectivas individuales y locales
hasta alcanzar generalidades universales. Estos requerimientos inician con la proposicin de
formas particulares de prevencin para reducir el crimen en circunstancias especficas y una
segunda manera es esta categora de intervenciones preventivas de manera general reduce el
crimen. Una significa el traslado de un cierto tipo de proposicin a otro que incremente los
mismos proyectos; por ejemplo, que cierto modelo de prevencin dirigido a cierto delito y que
tiene resultados sea utilizado en otros lugares esperando los mismos resultados.
La prevencin del delito a nivel internacional se debate entre dos contrastes: 1) reprimir; y 2)
estudiar las causas de la criminalidad. A estos niveles globales, se tiene bien identificado que hace
falta multiplicar la segunda opcin, pero poco se ha hecho sobre el tema. La fuente de
informacin ms precisa para obtener dichos datos provienen de la Organizacin de las Naciones
Unidas, organismo internacional que rene a representantes de mltiples Pases (llamados como
Estados parte de la ONU) y se analizan las antiguas formas de prevencin, las actuales y las
propuestas a futuro inmediato. As desde el 2002 la Gua de Naciones Unidas para la Prevencin
del Crimen, subraya que hay nuevas formas de responder al crimen, a la violencia y a la
inseguridad con prevencin, restauracin, ms humanidad y costo-efecto que solamente
resolvindolo con el peso de la ley y los sistemas de justicia penal. 10
La Gua de Naciones Unidas para la Prevencin del Crimen del 2002, consta de seis partes torales
para una exitosa prevencin del delito: Primera, la prevencin del crimen debe reforzar la regla
legal para un desarrollo educacional, legal y administrativo; Segunda, deben reforzar un
desarrollo socio-econmico, ambos principios proveen de un camino haca el xito de la
prevencin del crimen, no dependiente de la represin del crimen a travs de la fuerza, as como el
desarrollo de una cultura de colaboracin en la que haya respeto a las leyes y el crimen y la
drogadiccin se combatan a travs de deportes; Tercero, evidenciar sobre bases slidas de
estudios empricos acerca de las estadsticas criminales y su distribucin geogrfica, adems de los
costos de esto; Cuarta, la prevencin del delito debe abordarse desde el interior de la perspectiva
local, la mayor evidencia para ello puede ser encontrada en las calles, en algunas ocasiones baste
ver la Ciudad para reconocer lo que funciona y lo que no; Quinta, los Gobiernos, la sociedad y las
empresas deben establecer colaboraciones entre ellos; Sexta, la prevencin del delito debe ser
lograda a travs del intercambio de informacin y la participacin ciudadana. A corto plazo la
prevencin como un recurso renovable debe proveer su funcionalidad siendo monitoreada y
evaluada. 11
En conclusin, la aplicacin de criterios preventivos requiere un riguroso anlisis de los factores
de la criminalidad y la aplicacin de una serie de medidas eficaces para reducir a corto y largo
plazo la cantidad de vctimas y delincuentes. Esas medidas son en resumen:
Anlisis situacional y personal;
10
11
Ibid., p. 133.
Para obtener la cita completa, vase idntico, p. 134.
164

Wael Hikal Carren
Un diseo urbano ms seguro;

El apoyo a los nios, los jvenes y las familias vulnerables;
El fomento de la responsabilidad y la creacin de conciencia de la comunidad; y
La prestacin de servicios de seguridad y proteccin, especialmente de polica y de justicia.
El objetivo de mostrar los Modelos anteriores es para dar una perspectiva global sobre la
prevencin del delito a fin de que el lector elija el modelo que ms le convenza (o que identifique
el que se lleva a cabo en su territorio) al igual de crear nuevos modelos y lograr mejores
resultados. Los beneficios econmicos derivados de la aplicacin de medidas de prevencin del
delito, comparados a los de las respuestas tradicionales, basadas en la aplicacin de la ley y el
encarcelamiento son favorables.
5. Percepcin de la seguridad
La seguridad se logra a travs de la investigacin de las conductas criminales desde sus etapas
iniciales, siendo as cmo se previenen, por consecuencia debe darse la prevencin de que stas no
se desarrollen con actos que daen a la sociedad, y si se manifiestan, pues reprimirlas por medio
de la persecucin, el tratamiento en el centro social dedicado a la rehabilitacin, as como el
tratamiento despus de salir del CERESO (Centro de Readaptacin Social) para prevenir que
despus vuelvan a cometer otros delitos.
En lo que respecta a las actividades relacionadas con la seguridad, tanto a nivel nacional, estatal y
local, conviene sealar que puede existir una diferencia entre seguridad objetiva y sensacin de
seguridad y el modo en que se refleja en los medios de comunicacin. La sensacin de seguridad
no puede medirse de modo objetivo. Las experiencias vividas por una persona, su situacin grave
personal y el tipo de interaccin que elige tener con su entorno influyen en la sensacin de
seguridad.
Prevenir la sensacin de inseguridad es algo completamente distinto que prevenir la
criminalidad. Se trabaja tambin sobre la necesidad que existe en el ser humano de sentir que
puede confiar en las instancias encargadas de asegurar y de hacer que se perciba la seguridad. Una
reaccin negativa de esas instancias respecto al ciudadano contribuye a daar gravemente el
sentimiento de comodidad y de confianza.
Estructuralmente, la antisocialidad visible y los desrdenes pblicos son las modalidades que ms
afectan a la percepcin de la seguridad. Los delitos y desrdenes pblicos que son visibles en la
poblacin y afectan aparentemente a una minora de una manera arriesgada; por ejemplo, las
agresiones fsicas, las agresiones de robo a personas en la va pblica, son fenmenos que influyen
fuertemente en la sensacin de inseguridad. Incluso los ruidos, gritos y actitudes agresivas y
amenazantes, as como los homicidios influyen negativamente en la sensacin de inseguridad.
Los delitos invisibles como la violencia domstica y los delitos respecto a los cuales una persona
puede controlar el riesgo que corre; es decir, la violencia entre personas que se conocen rara vez se
percibe como algo amenazador para la comunidad. Este hecho resulta extrao puesto que este
165
EL ILCITO
SU CASTIGO
tipo de delitos, en especial la violencia domstica, a pesar de su invisibilidad y de la falta de

conocimiento por parte de la comunidad, representan un gran problema social.
El hecho de que el ciudadano perciba la inseguridad representa algo negativo en nuestra
sociedad, y por ello conviene no pasar por alto este factor. Por tanto, en las intervenciones
destinadas a mejorar la seguridad de los ciudadanos, es importante tomar en consideracin el
factor de la seguridad tal como es percibida.
6. Contencin interna y externa
Despus de haber visto los factores que influyen en la criminalidad y de conocer algunos
problemas, surge la duda de cuando un sujeto puede resistirse al delito. Se plantea que todo
individuo podra actuar criminalmente pero se ve anulado por las relaciones sociales que le van a
solicitar que tenga una actitud correcta. Cuando fracasan esas relaciones, se produce una quiebra
y ello conduce a la conducta indeseada. Se plantea que si todo individuo cuenta con el potencial
necesario para violar las leyes y la sociedad ofrece varias opciones, entonces por qu se obedecen
las leyes?, segn la Escuela Clsica la respuesta es por el miedo y por las uniones existentes entre
personas interrelacionadas ntimamente.
La respuesta ms correcta se puede encontrar en los mecanismos de contencin interna y externa.
Son mecanismos de contencin interna: la firmeza de la personalidad del individuo hacia lo
correcto. Viene a ser el componente que explica el porqu unos individuos caen en la
tentacin y otros no; y
Son mecanismos de contencin externos: los que involucran la vida familiar o la
organizacin social y son importantes en cuanto pueden repercutir en el individuo
positivamente en todo lo que le proporcione firmeza.
En los siguientes subcaptulos se vern algunos ejemplos de controles internos y externos y la
influencia que stos tienen en los individuos para moldear su conducta.
7. Control social: familia, seguridad pblica y arquitectura
El control social es el conjunto de estrategias y sanciones sociales, que pretenden promover y
garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. El control social
es importante ya que en toda sociedad hay una lucha entre el individuo y la sociedad. La sociedad
necesita ejercer su dominio sobre el individuo, as despliega una gama de mecanismos que
aseguren la conformidad del individuo a las normas sociales.
Hay dos tipos de control social uno de ellos informal que viene constituido por la familia, escuela,
trabajo, etc. y a su vez un control social formal que se ejerce a travs de los cuerpos policacos,
Ministerio Pblico, Juzgados Penales y Sistemas Penitenciarios aplicada slo en flagrancia del
delito o mediante orden de aprehensin y sentencia condenatoria.
La seguridad pblica est formada por diferentes acciones que son la prevencin, las
investigaciones criminales, la persecucin de los delincuentes, la procuracin de justicia, el
tratamiento de las vctimas de los delitos, la imparticin y administracin de la justicia, el
tratamiento penitenciario, el tratamiento pospenitenciario y la reinsercin social.
166

Wael Hikal Carren
En lo que concierne al desarrollo de la sociedad, la funcin ms importante de la prevencin de la

antisocialidad se refiere a la presencia de una proteccin adecuada. Los temas sobre proteccin
adecuada se centran por lo general en soluciones tcnicas, refirindose; por ejemplo, a
dispositivos de alarma y de vigilancia.
Sin embargo, el concepto de proteccin adecuada debe ampliarse tambin a otras soluciones. Una
casa que nunca est vaca corre menos riesgo de ser asaltada que una casa que est sola
constantemente. El mismo razonamiento podra aplicarse a cualquier entidad geogrfica. Los
habitantes de una ciudad quienes residen, trabajan, visitan la ciudad, van a divertirse, etc. ejercen
una vigilancia indirecta de sta. De este modo, constituyen una proteccin adecuada contra la
mayora de los diversos tipos de criminalidad. Adems, hay razones de sobra para pensar que la
composicin de los habitantes de la ciudad desempean un importante papel en el efecto de la
proteccin. Cuando hay un robo, alguna pelea, accidente de trnsito, homicidio, etc. son los
habitantes los que dan aviso a la polica, de la misma manera son testigos de lo ocurrido.
Para los criminlogos debe ser importante tratar de remediar aquellas situaciones estructurales
que generan inseguridad como en los barrios deteriorados que acogen a menudo a ciudadanos que
padecen diversos problemas; por ejemplo, desempleo, pobreza, malos tratos y antisocialidad
(consumo de drogas, prostitucin, robos, lesiones, etc.). Tanto en las nuevas construcciones como
en la renovacin de zonas deterioradas de la ciudad es preciso tener en cuenta desde la fase de su
concepcin los aspectos de prevencin de la antisocialidad. Esto se puede realizar mediante una
estrecha colaboracin entre las autoridades responsables en materias de desarrollo de la ciudad,
los propietarios de bienes inmobiliarios y las autoridades encargadas de la seguridad de la
comunidad.
Para convertir la ciudad en un lugar sano donde vivir, hay que favorecer la adopcin de medidas
destinadas a impedir el alejamiento de los adolescentes y hay que luchar contra la discriminacin
en la sociedad y en la vida laboral, as como luchar contra las drogas, incluyendo el alcohol y el
cigarro, tambin la violencia en los centros educativos, como en los de reunin de los
adolescentes. La poblacin no puede negarse a los temas de la delincuencia y slo culpar al
Estado sino que todos, en la medida de sus posibilidades, deben contribuir a solucionar los
problemas.
8. La familia
La familia se define como un grupo social bsico creado por vnculos de parentesco o
matrimonio. La familia proporciona a sus miembros proteccin, compaa, seguridad y
socializacin. 12
La familia es fuente de afecto y apoyo emocional para todos sus miembros, especialmente para los
hijos. Otras funciones que desempea la familia son el de trabajo, educacin, formacin religiosa,
actividades de recreo y socializacin de los hijos, ahora tambin realizadas por otras instituciones
especializadas. El trabajo se realiza normalmente fuera del grupo familiar y sus miembros suelen
12
Cfr. Microsoft Encarta, Familia (ciencias sociales), Microsoft Corporation, Mxico, 2006.
167
EL ILCITO
SU CASTIGO
trabajar en ocupaciones diferentes lejos del hogar. La educacin la proporciona el Estado o

grupos privados. Finalmente, la familia todava es la responsable de la socializacin de los hijos,
aunque en esta actividad los amigos y los medios de comunicacin han asumido un papel muy
importante.
Desde un punto de vista cultural, la familia constituye un grupo mnimo fuertemente organizado,
est constituido por los cnyuges y los descendientes. Se dan aqu dos tipos de relacin, una
relacin entre cnyuges y una relacin paterno dependiente, en la cual la figura del padre
simboliza la autoridad y la dominacin. Esta dominacin y superioridad, se traslada al domino
de las actividades econmicas, junto con la relacin conyugal, est la relacin de los padres con
los hijos, la madre es el elemento fundamental de las relaciones afectivas, el padre define el estatus
familiar dentro de la sociedad, la madre como centro educativo y disciplinario. Para que este
ncleo funcione uno de los dos miembros (de preferencia los dos) tiene que dedicarse a la
organizacin. El hombre desempea una gran funcin, de esta manera atrae a la mujer y se
reafirma su valor personal y su confianza en s mismo. La madre es el modelo de disciplina, quiere
que sus hijos se conviertan en ciudadanos tolerantes que se adapten al mundo adulto.
La madre debe ser un sujeto amoroso, dedicada a planificar la educacin de los hijos, organiza sus
actitudes y el cario que ha de dar a los hijos.
No es de extraar que en el siglo XXI el papel principal de la familia se centre en la funcin
ideolgica, en la transmisin de modelos de autoridad. La familia debe formar una serie de
individuos que desde la infancia estn sometidos a la autoridad familiar, que en la poca adulta
valorarn la autoridad y la rigidez. Su visin de la sociedad se regir con la autoridad, se
valorar todo lo que tiene reglas, el poder y el poder de la propiedad. 13
9. La escuela
La escuela es el proyecto del aprendizaje como un proceso de adquisicin individual de
conocimientos; de acuerdo con las condiciones personales de cada educando, en el que interviene
el principio del trabajador. Supone la prctica del aprendizaje a travs de la observacin, la
investigacin, el trabajo y la resolucin de situaciones problemticas, en un ambiente de objetos y
acciones prcticas. El ideal de una escuela es la actividad directa, personal y productiva. La
finalidad del acto pedaggico est en poner en marcha las energas interiores del educando,
respondiendo as a sus predisposiciones e intereses, en un ambiente de respeto, libertad y
actividad. 14
El mejoramiento de la comunidad depende, del desarrollo cultural de los ciudadanos. El progreso
de un pas, en todos sus sentidos, depende de la capacidad tcnica y de los conocimientos que en
las diferentes manifestaciones del saber tengan sus habitantes.
Estos conocimientos, en su mayora, se adquieren de modo principal, en las escuelas; es decir, en
los centros de enseanza de todos los grados. Es evidente; por lo tanto, que la escuela debe ser
13
14
Ib.
Ibid., Escuela activa.
168

Wael Hikal Carren
considerada agencia de mejoramiento de la comunidad y deben aplicarse ms esfuerzos que se

dediquen a elevar su calidad, lo que supone intensificar su eficacia. La Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos establece en su artculo 3, que: todo individuo tiene derecho a
recibir educacin. El Estado y sus municipios, impartirn educacin preescolar, primaria y
secundaria. 15
La educacin que imparte el Estado tender a desarrollar totalmente todas las facultades del ser
humano y fomentar en l, a la vez, el amor a la patria y la conciencia de la igualdad. Contribuir
a la mejor convivencia humana. De este modo se puede ver que la educacin es un elemento de la
Poltica Criminolgica; es decir, fomenta la correcta funcin en la sociedad. La educacin ser
basada en los resultados de los avances cientficos, luchar contra la ignorancia y sus efectos.
Tiene por objeto afirmar la personalidad de los educandos, descubrir sus inclinaciones y
aptitudes, y guiarlos adecuadamente para lo que habrn de dedicarse.
La escuela sera la segunda instancia de control social informal, reproduce la misma funcin
autoritaria, el catedrtico exige una serie de actitudes que han de ser aceptadas sin que el alumno
pueda emitir algn juicio de desaprobacin, si lo hace ser rebelde y esto es peligroso para los
dems.
10. Plano laboral
El trabajo es una de las actividades ms importantes para todos. Es el esfuerzo necesario para
suministrar bienes mediante la labor fsica o mental para beneficio propio o de otros.
Sigue estando marcado por la autoridad, trascendencia que supone para el trabajador su empleo
como salario, posibles ascensos, etc. Se juntan dos puntos, que el trabajador se sienta til y la
posibilidad de recibir un salario. El control social informal pretende, a travs de sus agentes,
condicionar la conducta del individuo a las normas sociales, pretende que el individuo interiorice
unas reglas de comportamiento que son aprendidas y transmitidas de generacin en generacin.
11. La polica
Polica se refiere a los cuerpos y fuerzas que utiliza el Estado para asegurar de modo obligatorio
el orden y la seguridad, as como para investigar el delito y prevenir la delincuencia. 16 La
polica preventiva y la ministerial son el primer grupo de personas que investigan un hecho
presuntamente delictuoso o ya delictuoso.
La polica tiene las funciones bsicas de la proteccin de vidas y propiedades, y el mantenimiento
de la paz pblica. Cuando estas labores no se pueden llevar a cabo, se debe realizar la
investigacin y persecucin de los criminales con el fin de llevarlo ante la autoridad penal. La
polica trata a los delincuentes en una lucha ruda ignorando causas y motivos, y est legalmente
autorizada para cometer contra ellos cierta clase de violencia fsica, sin que exceda del poder que
tienen.
15
Cfr. Constitucin Poltica del Estado libre y soberano de Nuevo Len, Anaya, Mxico, 2003, Artculo 3 fraccin
II.
16
Cfr. Microsoft Encarta, Polica.
169
EL ILCITO
SU CASTIGO
La polica realiza vigilancia con el objetivo de prevenir crmenes y proteger a la comunidad, pero
cuando estos ocurren tiene la obligacin de llevar al antisocial ante la autoridad judicial para que
responda por sus actos. La investigacin, descubrimiento y arresto de un antisocial, sirve como
preventivo de crmenes; los cuales podran ser cometidos en el futuro por ese mismo en caso de
seguir libre en la sociedad. Desde una perspectiva tcnica, la actividad policial de la
administracin pblica hace referencia a todas las intervenciones limitativas de las libertades y
derechos de los ciudadanos.
En una sociedad donde la movilidad constante es lo que provoca la transformacin, donde crece
la violencia, el crimen organizado, el progreso, etc., la polica debe aplicarse con ms fuerza. Es el
cuerpo policiaco quien directamente enfrentar a los criminales hasta donde se pueda, por eso
deben ser atrevidos, hbiles, duros, seguros y preparados. La polica desempea un importante
papel en las actividades tendientes a garantizar la seguridad y la sensacin de seguridad. Sin
embargo, conviene no considerar la prevencin como un problema puramente policial.
Para crear sensacin de seguridad en un vecindario, la polica ha de trabajar cerca de los
ciudadanos y aumentar su presencia, dejndose ver por la calle. Actualmente se le ha dado mayor
impulso a la promocin de los diversos tipos de policas: de proximidad sobre todo, aunque
existen otros tipos menos vistos, la ciclista, la turista y la canina. Otros tipos son los grupos
especiales, los Federales (AFIs y PFP), Militares, entre diversos.
Es necesaria una polica bien organizada y disciplinada, patrullando por todas partes, da y
noche, que entiendan sus funciones y sus poderes, pero que no olviden que estn bajo el control de
la sociedad, la cual supervisa sus labores y que somos los ciudadanos sus mejores crticos.
12. Aclaracin respecto a la polica
La presencia de la polica no previene la criminalidad sino que inhibe momentneamente y no
siempre puede controlarla a travs de su fuerza. Tampoco la polica lo es todo, es slo una de las
mltiples partes que conforman el conjunto que debera de luchar por la seguridad pblica.
En Mxico existen muchos policas en comparacin con otros pases, pero no contribuyen a
reducir la criminalidad. En base a consultas realizadas por Rolando Herrera en todo Mxico hay
331 mil policas, entre federales, estatales y municipales, pero, pese a su nmero, no se ha podido
cumplir su labor. En Mxico hay 315 policas por cada 100 mil habitantes, lo que es una cantidad
pequea, pero siendo esta cantidad una de las mayores en comparacin con otros pases; en
Espaa, hay 312; en Alemania, 262; en Chile, 240; en Estados Unidos de Amrica, hay 238; en
Japn, hay 208; en Canad, hay 188; y en Italia, hay 169 (tambin por cada 100 mil
habitantes). 17
La polica no representa una carrera profesional que merezca la atencin de los jvenes. No hay
una carrera policial y eso provoca que haya mucha rotacin entre los policas y que se involucren
17
Cfr. Herrera, Rolando, Abundan los policas y no bajan los delitos, El Norte, Nmero 24,144, Mxico, 2005.
170

Wael Hikal Carren
en actividades ilcitas. La polica es grande en cuanto a elementos, pero reducida en cuanto a

respuesta operativa y de equipo. 18
En Mxico (y no se duda que en otros Pases) la polica no representa una carrera atractiva de
estudiar, ingresa cierta cantidad de la poblacin, pero los egresados de las Academias contra la
criminalidad es una cantidad muy reducida, para lo cual frecuentemente en los casos necesarios
hay que pedir auxilio a las corporaciones municipales, estatales, federales, grupos especiales y
militares para combatir a un grupo de delincuentes de resistencia fuerte. As mismo, el
presupuesto destinado a la Seguridad Pblica se ha venido incrementando ao con ao para
incrementar el nmero de elementos policiacos, patrullas, equipo, capacitacin, pero contrario a
lo que esto debera resultar, la criminalidad contina en aumento debido a que se desatiende la
prevencin de la antisocialidad; es decir, no se atienden a las causas y solo a los hechos posteriores
al delito.
13. Justicia
La justicia es la constante voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde. Esta idea adquiere
expresin concreta en el Derecho Positivo que se refiere a la tolerancia oficial a una libertad,
primero a travs de las Constituciones que reconocen el valor de la justicia como fundamental del
ordenamiento jurdico, junto a la libertad, la igualdad y el pluralismo poltico; el problema viene
cuando esa libertad sobrepasa de los lmites oficiales o legales.
La sociedad reacciona contra aquellas personas que ignoran las reglas ms elementales, fijadas
por las autoridades con vista a la unin y lazos sociales. De tal forma que una vez que se
comienzan a suscitar ciertas conductas antisociales, es necesario reaccionar en contra de ellas,
primero socialmente y despus jurdicamente a travs de las imposiciones penales.
14. Administracin de justicia
El sistema legal es una de las ms importantes instituciones en la sociedad. La administracin de
justicia debe estar a cargo de personal preocupado por la seguridad social. sta es proveer, por
medio de servicios, la satisfaccin de los intereses que se consideran incluidos en la esfera del
Estado y del bien pblico. Se refiere adems a los departamentos denominados en muchos pases
latinoamericanos Ministerios, Secretarias o Procuraduras y son oportunos en lo que se refiere al
desarrollo del ordenamiento jurdico del Estado.
La Constitucin Mexicana en su artculo 28, encomienda al Ministerio Pblico la investigacin y
persecucin de los delitos y a la imposicin de las penas. A la Procuradura General de la
Repblica (PGR) y la correspondiente a los Estados (PGJ), les corresponde perseguir los delitos,
integrar las averiguaciones y seguir los procesos como parte acusadora en los Tribunales,
contestar reclamos ciudadanos, responder quejas de las diversas comisiones de Derechos Humanos
y todo lo relacionado con quienes realizan hechos que daan a la sociedad.
Cfr. Lpez Escamilla, Marco Tulio, Ceremonia de clausura, Memorias del Seminario de Criminologa,
Criminalstica y Seguridad Privada, Sociedad Mexicana de Criminologa Captulo Nuevo Len A.C., disponible en:
www.somecrimnl.es.tl, Mxico, 2008.
18
171
EL ILCITO
SU CASTIGO
Cita el Dr. Ramiro Ramrez que: la federacin y los gobiernos de los Estados establecern
instituciones especiales para el tratamiento ambulatorio y con internamiento de los antisociales
sobre las bases de sometimiento obligatorio, de la disciplina, la psicoterapia, la capacitacin para
el trabajo, el crecimiento espiritual, el deporte y la educacin como medidas para la readaptacin
familiar y social del delincuente. 19
Una contencin eficaz de la delincuencia ser posible cuando se dispongan de los siguientes
elementos:
1. Una administracin de justicia correctamente seleccionada, con las capacidades cientficas
necesarias para desempear la labor que le corresponda (independiente de toda clase de
influencias, especialmente del poder poltico y econmico), constituida con medios modernos
para desempear su labor, de manera responsable y eficaz;
2. Una polica responsable, incorruptible, tcnica e intelectualmente bien preparada,
proporcionada con herramientas suficientes y modernas y que sea un gran apoyo para llevar
a los delincuentes ante la autoridad competente y evitar la impunidad, cualquiera que sea la
persona sin considerar la posicin social;
3. Que a las Direcciones de Criminalstica se les proporcionen las herramientas necesarias y se
les permite hacer los estudios adecuados desde momentos despus de la comisin del hecho
presuntamente delictuoso;
4. Una moderna organizacin de los Centros de Readaptacin Social (CERESO), as como los
Centros de Internamiento y de Readaptacin de Adolescentes Infractores, con atencin
mdica, con disciplina y que todos estn obligados a trabajar en medida a sus posibilidades
fsicas; y
5. Institutos dedicados al tratamiento de los exencarcelados, para adecuarlos al medio en
cuanto a los avances tecnolgicos de su rea en la que vivan, y para evitar que vuelvan a
delinquir.
15. Medidas de prevencin
Las medidas de prevencin se presentan bajo la ideologa mdica de que ms vale prevenir que
curar y aplicado en Criminologa sera: Ms vale prevenir que castigar. Desde el punto de vista
criminolgico las medidas de prevencin pueden clasificarse en dos maneras: 20
1.
Medidas de prevencin indirectas o prevencin primaria: son las medidas sociales
generales como la familia, la escuela, etc. ya sea por sus objetivos o efectos, estn
considerados de origen preventivo de la criminalidad indirecta; y
V. Ramrez Prez, Ramiro, Comisin de Estudios Legislativos Foro Regional Centro, Propuesta para la
modificacin y adhesin del artculo 18 de la constitucin poltica de los estados unidos mexicanos, direccin en
Internet: www.cddhcu.gob.mx/camdip/comlvii/comelegs/inicio/PonenReg/Region_III/Zc04.htm.
20 Ib.
19
172

Wael Hikal Carren
2.
Medidas de prevencin directa o prevencin secundaria: se refieren a acciones de

prevencin que alcanzan a una poblacin determinada de riesgo y que se dirigen
directamente hacia la prevencin de la antisocialidad.
La legislacin penal considera como medidas de seguridad: la reclusin de locos, sordomudos,
degenerados y consumidores de drogas (sin contar el alcohol y el cigarro); el aislamiento; la
prohibicin de ir a algn lugar determinado; la prdida de los instrumentos del delito, la
confiscacin o destruccin de cosas peligrosas o nocivas; la amonestacin (regao); y las medidas
tutelares para menores. Desde este punto de vista las medidas de seguridad; tendientes a lograr la
readaptacin o rehabilitacin, sern determinadas por el juez, en los casos expresamente
establecidos por la ley, y por las autoridades administrativas en los casos en que el sujeto se
encuentre cumpliendo la sentencia respectiva. Pero esta medida de seguridad se refiere cuando ya
se est interno y no antes del delito.
En el Cdigo Penal se establecen las medidas de seguridad que son de tres tipos: curativas, de
internacin y de vigilancia, y podrn ser cambiadas por la autoridad administrativa en lo que se
refiere a la prolongacin o al cambio de tratamiento que se considere ms adecuado para el
sujeto:
1. Curativas: consisten en la retencin del sujeto para la aplicacin del tratamiento teraputico
que le corresponda, y se aplicar en establecimientos o secciones especiales (la medida durar
el tiempo que se determine y en los casos de inimputabilidad se tomarn otras medidas;
2. Internacin: consiste en someter al sujeto a un sistema laboral y educacional, y se aplicarn
en las empresas e institutos que el Estado seale u organice para tal efecto; y
3. Vigilancia: consisten en la obligacin de residir en determinado lugar y no salir de tal lugar;
as como, en la prohibicin de ir a ciertos lugares; la prohibicin de consumir bebidas
alcohlicas y del uso de cualquier sustancia que le cause adiccin; y por ltimo, la obligacin
de asistir a la organizacin encargada de su vigilancia. 21
16. Pena
La pena es la sancin impuesta por el Estado a quien, por haber cometido un delito, ha sido
sujeto a un juicio por el rgano competente. Las penas pueden afectar a la libertad, la vida, el
patrimonio y los Derechos de las personas. Los Cdigos Penales no contienen slo penas sino
tambin medidas de seguridad, que pueden estar encaminadas a readaptar al individuo a la
sociedad, o eliminarlo de la colectividad.
Sobre la privacin de la liberta para la readaptacin Soria Verde opina: la extraa
contradiccin existente entre privar de libertad para aprender a vivir en ella se intenta resolver
por la va del tratamiento individualizado de la condena privativa de libertad. 22 Por su parte,
V. Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, Anaya, Mxico, 2004,
artculo 96.
22 Cfr. Soria Verde, Miguel ngel y Siz Roca, Dolores (Coordinadores), Psicologa Criminal, Pearson Prentice
Hall, Espaa, 2005, p. 227.
21
173
EL ILCITO
SU CASTIGO
Heriberto Walter Aquino jefe del Departamento de Reos sin Sentencia (El Salvador) da su
anlisis sobre la pena y dice que: en Amrica Latina para algunos autores, la pena es un
fenmeno poltico, no tiene absolutamente ninguna finalidad de carcter racional. La hemos
inventado como necesidad para legitimar el ejercicio de poder poltico excluyente. Saqumonos
de encima todas las ideologas re que en definitiva, son ideologas autoritarias. Porque yo soy
el socializado, el educado, el insertado y el otro es el que no est socializado ni educado. Para esta
tendencia, esta actitud es un claro pensamiento discriminatorio. 23
Rafael Garfalo hizo una clasificacin de las penas, que de manera personal se considera que as
deberan de ser en la actualidad con las actualizaciones al sistema penal correspondientes y al
mismo centro penitenciario:
Pena de muerte para los asesinos;
Cadena perpetua para los delincuentes violentos; y
Trabajo en colonias agrcolas para los ladrones.
En la actualidad la Legislacin penal mexicana considera como penas propiamente dichas: la
prisin, la sancin pecuniaria (monetaria); la suspensin o privacin de derechos; la
inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos; entre otras.
Es forzoso que la pena est establecida por la ley con anterioridad a la comisin del hecho:
No hay delito sin ley;
No hay delito sin tipo;
No hay pena sin tipo;
No hay pena sin delito; y
No hay pena sin ley.
17. Pena de muerte en las teoras de Garfalo, Beccaria y Darwin
Despus de dar lectura a La Criminologa: Estudio sobre el delito y la teora de la represin, se
observ que seala dos sentimientos elementales en todo ser humano, stos los divide en: 1)
sentimientos de piedad; y 2) sentimientos de probidad, y seala que hay criminales que carecen de
ellos. El primero se refiere a la empata de sentir lo que el otro sentir si sufre un dao; y el
segundo, se refiere al respeto de los bienes de los dems.
Garfalo analiza que alguien que tiene una arraigada carencia de ambos, es un sujeto que no se
rehabilitar al recibir un tratamiento penitenciario, y se apoya en Ferri que menciona que lo
malo es algo que tenemos desde hace siglos y que difcilmente podr ser retirado, lo malo siempre
ha persistido en nuestro ser. Del mismo modo, lo establece Darwin diciendo que el criminal es un
sujeto no evolucionado, esto lo retoma Lombroso y establece su teora atvica, as mismo, lo
indica Freud al sealar que el criminal es un sujeto fijado en sus etapas anteriores que no le
permiten la adaptacin. Y por ltimo y no siendo el nico, Beccaria se expresa contrario a la
Cfr. Aquino Silva, Herbert Walter, Sentido y justificacin de la pena, desde los Derechos Humanos, Quehacer
Judicial, Corte Suprema de Justicia, Marzo 2008, N 63, El Salvador, p. 12.
23
174

Wael Hikal Carren
pena de muerte, pero seala que las nicas dos razones por las que la apoya son: 1) cuando aun
privado el sujeto de su libertad, tenga tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de
la nacin, cuando su existencia pueda producir una revolucin peligrosa en la forma de gobierno
establecida, entonces su muerte ser necesaria; y 2) cuando su muerte fuese el nico freno que
contuviese a otros y los separase de cometer delitos. 24
Esto hace reflexionar sobre los sucesos en los que se ven involucrados sicarios, asesinos a sueldo
que matan a ms de uno, se podra decir que tal vez a ms de diez. Por estos hechos, se opina que
los sujetos que sobrepasan a los delitos que ponen en riesgo solamente el patrimonio, son
individuos que nunca podrn ser readaptados; adems, se les impondr pena privativa de la
libertad que durar 40 aos, hay que pensar si en realidad en 40 aos de tratamiento? se irn a
rehabilitar, suponiendo que un sujeto comete dos o ms homicidios a los 30 aos de edad, se le
aplicar la pena ya sealada y se supone que saldr a los 70 aos rehabilitado?, qu va hacer en
la sociedad a esa edad?...
Por dicho motivo se est de acuerdo con Garfalo en la pena de muerte para ese tipo de
homicidas; y cabe agregar, que esto lleva a que el rgano encargado de la investigacin lo haga
de manera perfecta y sin errores para evitar la incorrecta aplicacin de la pena a gente que no es
culpable, esto implica un cambio total en el sistema; es decir, mejor equipo, sin sobornos, sin
corrupcin, la adecuada persecucin e investigacin y el personal adecuado en todas las reas
involucradas, etc.
En cuanto a las otras penalidades que establece en jurista italiano, no se comparte la cadena
perpetua, pero si la adecuada y forzosa aplicacin de un tratamiento, el Estado tomar al sujeto
criminal y lo pondr en un deposito pblico en el que le garantice una rehabilitacin. En cuanto
al trabajo a ladrones, pues ste debe ser parte integral del tratamiento para todo antisocial. As lo
seala el Dr. Jos Zaragoza Huerta, que el trabajo debe ser un medio por el cual se logre la
readaptacin social y es de principio constitucional.
Antes de concluir el subcaptulo, a continuacin se cita a Elas Neuman que aporta su valiosa
opinin sobre la pena de muerte: los Derechos Humanos, cuya teora se recoge en los principios
fundamentales de mltiples Constituciones, impiden a las naciones arrogarse derecho alguno de
causar la muerte de sus habitantes, sentencia penal mediante. Cualquiera sea el acento que se
asigne a la vida humana, la pena capital carece de justificacin moral. No slo destruye la vida
segando la existencia de las personas sino que infiere una herida irreductible a la moral pblica, y
bestializa las costumbres de las personas y las relaciones humanas. 25
Con lo anterior, se deja en libertad la opinin del lector, el fin de este trabajo es aportar ideas y
no dogmticas que sean incuestionables.
18. Finalidades de la pena
24
25
V. Beccaria, Csar, Tratado de los delitos y de las penas, 16 edicin, Porra, Mxico, 2006, pp. 75 y 76.
Cfr. Neuman, Elas, Pena de muerte, La crueldad legislada, Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 35
175
EL ILCITO
SU CASTIGO
El sistema del CERESO tiene como finalidad conseguir una convivencia ordenada dentro del
mismo establecimiento que permita el cumplimiento de los fines previstos por la ley penal, y llevar
a cabo el tratamiento y la rehabilitacin. Griselda Amuchategui, seala que: la pena tiene varios
objetivos dentro de los cuales supone que con sus caractersticas lograr la prevencin del delito y
la rehabilitacin del sujeto criminal. 26 A saber:
1. Intimidatoria: debe preocupar o causar temor al sujeto o a un grupo de sujetos para que no
cometan delitos;
2. Dolorosa: debe causar cierta afectacin al criminal para prevenir la reincidencia; la privacin
de la libertad es el peor de los castigos, pero no slo es la privacin de la libertad sino que
incluye la privacin de la comunicacin a travs de cualquier medio, de comer a gusto
individual, privacin a la intimidad (ya que se tiene que dormir por el tiempo que dure la
pena con alguien ms, as como compartir el bao, las regaderas y todos los espacios), adems
de prohibir la salida del centro de reclusin y limitando las visitas familiares, es doloroso y
razn suficiente para intimidar a cualquiera;
3. Ejemplar: debe ser ejemplo a nivel individual y general para prevenir la comisin de delitos.
El objetivo que persigue el Sistema Penitenciario es la rehabilitacin completa de los
internos, proyectada hacia su reincorporacin a la sociedad, y a la prevencin de la
reincidencia y la motivacin de otros criminales, con la finalidad de obtener la disminucin de
la delincuencia. El castigo produce un alejamiento de posibles conductas cuando se
comprueba las consecuencias negativas que produce a los dems;
4. Legal: la pena siempre deber de provenir de una ley ya existente antes de la comisin del
delito, recordando que no hay delito sin ley y por lo tanto no hay pena sin delito;
5. Correctiva: cualquier tipo de pena pretende corregir la conducta del que la comete. El
tratamiento y rehabilitacin de los delincuentes en diferentes reas, se trata de que los
internos realicen actividades en las que puedan depositar su energa como actividades
deportivas, as como otras actividades. El objetivo del tratamiento penitenciario es preparar
al condenado, mediante su insercin para la vida en libertad; 27 y
6. Justa: se refiere a que la pena no debe ser mayor ni menor sino exactamente la correspondiente
al delito cometido.
En sntesis, la pena, as como el tratamiento penitenciario tienen como objetivo la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del interno a la sociedad. Lo anterior debera ser el resultado de
la pena, pero desgraciadamente no ha existido una pena y un tratamiento que reduzca el hecho
antisocial; se ha visto que la pena y el tratamiento penitenciario son ineficaces, ya que la
criminalidad no ha disminuido sino que ha aumentado. Seala Rodrguez Manzanera que: es
Cfr. Amuchategui Requena, Griselda I., Griselda I., Derecho Penal, 3 edicin, Oxford, Mxico, 2005, p. 114.
V. Zaragoza Huerta, Jos, Consideraciones en torno al sistema penitenciario en el estado de Nuevo Len,
Realidades y perspectivas, Revista Archivos de Criminologa, Criminalstica y Seguridad Privada, vol. 1 (Agosto diciembre), Mxico, 2008. Tambin disponible en: www.somecrimnl.es.tl/Jos-e2--Zaragoza-Huerta.htm.
26
27
176

Wael Hikal Carren
necesario poner atencin en el tema, que incrementar el nmero de artculos en la ley penal y
aumentar el castigo al delincuente, no soluciona el problema, por el contrario lo agrava. 28
Adems de lo antes mencionado, los Centros de Readaptacin Social estn sobrepoblados y no
cumplen con su funcin curativa. Para solucionar este problema es necesaria la participacin de
toda la comunidad para que realice labor preventiva de la criminalidad en los niveles ya
mencionados: familiar, acadmico y social.
Tambin es importante el trabajo de los Diputados locales y federales y de los Senadores, que son
los que crean las leyes; es necesario que en la elaboracin de alguna ley penal, intervengan los
especialistas en el tema especfico, para la correcta elaboracin de dicha ley y su adecuada
aplicacin, as como para destinar presupuesto necesario para el fenmeno criminal.
19. Propuestas
a) Acciones encaminadas a la represin del delito
La prevencin y represin de los delitos depende de gran parte de la polica, la captura en
flagrante es el mejor medio de prevencin de cierto delito. De esta manera se evitan los daos
sociales como la inseguridad, el miedo, el temor, adems de evitar los costos de las investigaciones
criminalsticas prolongadas, localizacin y captura de los delincuentes; y as, crear una buena
imagen de los policas como protectores sociales, haciendo de ellos una comunidad heroica,
efectiva, valiente, rpida y con capacidad de respuesta.
Los delitos como el robo, el allanamiento de morada, las rias callejeras, etc. podran ser
eliminados poco a poco de la siguiente manera:
1. Introducir la cultura de la denuncia por las vas telefnicas y electrnicas, y sancionar las
falsas alarmas intencionales; por medio del telfono o de la direccin IP de la computadora,
ubicar la posicin de los denunciantes o las vctimas, de esta manera comunicarse con la
polica que est cerca del rea, ya sea, a pie, en patrulla o en la estacin, tambin al
helicptero policiaco que est rondando la ciudad. Es importante describir el hecho
antisocial, el lugar, los sujetos y dems acontecimientos visibles;
2. Vigilancia permanente desde lo alto, permitida por edificios bien diseados para tal
objetivo, con iluminacin y que cuenten con el equipo necesario para que sea utilizado para
la proteccin del guardia y para la proteccin de la comunidad, de tal forma que se permita
una observacin fcil de todas las reas alrededor, esto servira como inhibidor de las
conductas antisociales y sera intimidatorio. Utilizar reas de vigilancia grandes como calles
o avenidas amplias, as como parques, adems utilizar buena iluminacin y tener vigilantes
rondando el rea y que en cualquier momento el polica que se encuentra haciendo vigilancia
a pie pueda pedir refuerzos a la base o que de la base se mande a un polica a cierto lugar
donde se ha cometido o puede llegar a cometerse alguna conducta antisocial;
Cfr. Rodrguez Manzanera, Luis, Conferencia: Criminologa Contempornea, Auditorio Vctor L. Trevio,
Facultad de Derecho y Criminologa, Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico, 2004.
28
177
EL ILCITO
SU CASTIGO
3. La utilizacin de equipos especiales de persecucin, coordinada, apoyada por vehculos

encubiertos, helicpteros silenciosos, visores nocturnos y mecanismos de abordaje al
sospechoso, rpido, seguro y eficaz, permitiendo la autoproteccin de los agentes que
trabajan en la proteccin de la sociedad;
4. Por medio de lo anterior los patrulleros de tierra que intervienen y con apoyo del
helicptero policiaco, se dirigen hacia los sospechosos y la captura sera ms rpida; y
5. A partir de estos procedimientos se aumentara la seguridad y capacidad de respuesta de los
policas, las capturas sobre delitos flagrantes, evitando las investigaciones criminalsticas
largas y costosas.
b) Acciones encaminadas a la prevencin del delito
Las siguientes recomendaciones (propuestas) fueron presentadas por la Dra. Mara de la Luz
Lima Malvido ante el Consejo Nacional de Seguridad Pblica (CONSEGU):
1. Romper la relacin vertical con el Sistema;
2. Que los ciudadanos participen en el diseo, ejecucin y vigilancia del mismo;
3. Determinar las verdaderas causas de la criminalidad, y las razones por las que aumenta su
tendencia y ritmo;
4. Reconocer que los modelos que hemos utilizados para disminuirla estn agotados;
5. Reconocer que necesitamos una estrategia elaborada de manera conjunta entre el gobierno y
la sociedad;
6. Reconsiderar que la Seguridad Pblica no es solo una funcin exclusiva de la Secretara de
Gobernacin y de los Procuradores;
7. Determinar que los ciudadanos pueden enriquecer y complementar programas, para
incrementar la capacidad institucional del poder pblico;
8. Que la ciudadana debe someter a crticas constructivas los acuerdos del Consejo Nacional de
Seguridad Pblica, y vigilar su cumplimiento;
9. Asegurar la permanencia de programas y dar a la poltica criminolgica un rumbo definido;
10. No solo aumentando penas se resuelve el problema;
11. Buscar nuevas metodologas que relacionen al gobierno y la sociedad, para evitar que el
sistema de justicia parezca solo un instrumento de control policial;
12. Establecer un mapeo intersecretarial para demandar compromisos de los Secretarios de
Estado relacionados con la actividad de Seguridad Pblica;
13. Que la ciudadana requiere apertura de informacin, atencin oportuna y un anlisis crtico
de nuestros planteamientos;
14. (); y
15. Que todos los mexicanos somos responsables de garantizar las condiciones que nos den mejor
calidad de vida y seguridad. 29
Cfr. Lima Malvido, Mara De La Luz, Informe de Actividades de la Coordinacin General del Consejo Nacional
de
Seguridad
(CONSEGU),
direccin
en
Internet:
29
178

Wael Hikal Carren
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EL ILCITO
SU CASTIGO
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180
La jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemn en los

supuestos en los que la vctima de violencia domstica ataca a su
agresor: tratamiento del denominado haustyrann( )
Miguel OLMEDO CARDENETE
SUMARIO: I. Introduccin. II. La legtima defensa como causa de exencin
de responsabilidad criminal? III. La legtima defensa putativa y su
reconduccin a travs del error en algunos de estos casos. IV. El error de
prohibicin y el estado de necesidad disculpante. V. Reflexin final.
I. Introduccin ( )
El presente trabajo tiene por objeto el nalisis de la praxis alemana sobre el
tratamiento jurisprudencial que reciben los casos en los que la persona que es
objeto de violencias habituales y sistemticas (generalmente la mujer del agresor,
aunque no siempre) decide poner fin a su dramtica situacin (no en vano, la
doctrina y jurisprudencia alemana designan estos casos como el Haustyrann o
Familientyrann) acabando o intentado acabar con la vida de quien le tiene
sometido a esa situacin 1 . Ejemplificaremos la cuestin con la exposicin de los
() La elaboracin de este trabajo ha sido posible gracias a una breve estancia de investigacin desarrollada en
el Instituto Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional con sede en Friburgo de Brisgovia
(Alemania), en el otoo de 2003. Nuevamente debo expresar mi ms sincero agradecimiento al Prof. Dr. Dr.
h.c.mult. Hans-Heinrich Jescheck por el apoyo que me brinda durante mis estancias en el mencionado Instituto.
() Abreviaturas utilizadas: AT: Allgemeiner Teil; BGH: Bundesgerichtshof; GA: Goltdammer`s Archiv fr
Strafrecht; HannRpfl: Hannoversche Rechtspflege; JW: Juristische Wochenschrift; LG: Landesgericht; LK:
Leipziger Kommentar; NJW: Neue Juristische Wochenschrift; NK: Nomos Kommentar; NStZ: Neue Zeitschrift fr
Strafrecht; NStZ-R.R.: Neue Zeitschrift fr Strafrecht. Rechtsprechungs-Report; StGB: Strafgesetzbuch; StV:
Strafverteidiger; JR: Juristische Rundschau; JZ: Juristenzeitung; OLG: Oberlandesgericht; RG: Reichsgericht;
RGSt: Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen.
1 En Espaa el tema ha sido ya objeto de una cierta atencin doctrinal desde diferentes institutos; vid.
LARRAURI PIJON: Violencia domstica y legtima defensa. Un caso de aplicacin masculina del Derecho, en
Violencia domstica y legtima defensa, Barcelona, 1995, pp. 29 y ss.; VARONA GMEZ: La posicin
jurisprudencial acerca de la eximente de miedo insuperable en las situaciones de violencia domstica, en
Ibidem, pp. 89 ss.; DE VEGA RUIZ: Las agresiones familiares en la violencia domstica, Pamplona, 1999, pp.
224 y ss.; REQUEJO CONDE: La legtima defensa, Valencia, 1999, pp. 113 y ss.; IGLESIAS RO: Fundamento y
requisitos estructurales de la legtima defensa, Granada, 1999, pp. 160, 413 y ss.; ACALE SNCHEZ: El delito de
malos tratos fsicos y psquicos en el mbito familiar, Valencia, 2000, pp. 188 y ss.; VARONA GMEZ: El miedo
insuperable: una reconstruccin de la eximente desde la teora de la justicia, Granada, 2000, pp. 306 y ss.; OLMEDO
CARDENETE: El delito de violencia habitual en el mbito domstico: anlisis terico y juriprudencial, Barcelona,
181
EL ILCITO
SU CASTIGO
hechos que sirvieron de base a la reciente sentencia dictada por el BGH el 25 de

marzo de 2003 2 :
La acusada conoci a su marido en 1983, ao en el que comenzaron sus
relaciones personales. l era entonces miembro de un grupo de rock y
desde un primer momento empez a hacer uso de la violencia fsica contra
ella abofetendola en numerosas ocasiones. A pesar de ello se casaron en el
ao 1986. Posteriormente, tras el nacimiento de su primera hija, continu
maltratndola propinndole puetazos en la cara, en el estmago y dndole
patadas. Cuando la acusada se qued embarazada de su segunda hija el
marido sigui pegndole puetazos y patadas en la zona del vientre, con
desconsideracin hacia su situacin de gravidez, hasta el punto de que la
hija naci con una lesin en el paladar a consecuencia de los golpes
recibidos. El marido la maltrataba y humillaba en mltiples ocasiones. En
la Navidad del ao 2000, en presencia de los miembros de un club de
motoristas al que aqul perteneca, la oblig a arrodillarse ante l y a
repetir que era una puerca y una basura. Durante los dos das anteriores al
que tuvieron lugar los hechos el sujeto tuvo diversos ataques de ira
extraordinariamente violentos. En uno de ellos, provocado por una puerta
que se cerr con fuerza a causa del viento, cuando ella intentaba calmarle,
le propin fuertes bofetadas que terminaron tirndola al suelo y acto
seguido comenz a pisotearla descalzo. En otra ocasin, le peg
sbitamente un puetazo tan fuerte en el estmago que hizo que ella se
doblara de dolor; posteriormente, encontrndose sta ya en el suelo, le
propin al menos diez patadas con unas botas militares que vesta,
arrodillndose despus sobre ella y golpendole en la cara con los puos.
Sobre este trasfondo de circunstancias los hechos se desencadenaron del
siguiente modo: Al volver el marido del local de su propiedad sobre las
3:30 horas de la madrugada, empez a discutir nuevamente con la acusada.
Durante una media hora estuvo insultndola, escupindole y golpendole
en la cara haciendo que sangrara por la boca. Finalmente, l se fue a la
cama permaneciendo la acusada despierta debido a que deba tener
preparadas a sus hijas a las 6:00 de la madrugada para ir al colegio. Ms
2001, pp. 119 y ss.; JIMNEZ DAZ: Mujer vctima de violencia domstica, trastorno de estrs postraumtico y
eximente de miedo insuperable, en Estudios Penales sobre Violencia Domstica, coordinados por MORILLAS
CUEVA, Madrid, 2002, pp. 287 y ss.; SUREZ LPEZ: Legtima defensa frente a agresiones de violencia
domstica, en bidem, pp. 239 y ss.; MAYORDOMO RODRIGO: Aspectos criminolgicos, victimolgicos y jurdicos
de los malos tratos en el mbito familiar, Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 2003, pp. 149 y ss.
2 El texto de la resolucin puede encontrarse en NJW, 2003, p. 2464.
182
JURISPRUDENCIA SOBRE ATAQUE AL AGRESOR POR LA VCTIMA DE VIOLENCIA DOMSTICA

Miguel Olmedo Cardenete
tarde, en torno a las 9:00 de la maana, entr en el dormitorio empuando

un revlver adquirido ilegalmente por su marido y, mientras ste dorma,
dispar sobre el mismo a una distancia aproximada de 60 cms. vaciando las
ocho balas que se encontraban dentro del tambor del arma mencionada.
Dos de los disparos dieron en el blanco y le produjeron la muerte
inmediata.
La exposicin del relato de hechos pone inmediatamente de manifiesto las
dificultades que surgen en este tipo de casos para la bsqueda de una solucin que
sea tcnicamente correcta y, a la vez, materialmente justa a la luz de las especiales
circunstancias que concurren sobre las personas principalmente mujeres- que
suelen sufrir largos periodos de violencia por parte de sus maridos o compaeros
sentimentales. Aunque slo algunas de ellas van a ser objeto de atencin en este
trabajo, bsicamente la discusin dogmtica sobre las posibles causas de
atenuacin o exencin de la responsabilidad gira en Alemania en torno a seis
posibilidades: a) estimacin de una legtima defensa ( 32 StGB). b) Apreciacin
de un exceso en la legtima defensa ( 33 StGB) producido por confusin, temor o
miedo. c) Aplicacin de un estado de necesidad disculpante ( 35.1 StGB). d) Error
sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin, con aplicacin, en su
caso, de las reglas sobre el error de tipo ( 16 StGB). e) Error sobre los
presupuestos objetivos del estado de necesidad disculpante previsto expresamente
en el 35.2 StGB. Y f), por ltimo, la posibilidad de apreciar una capacidad de
culpabilidad considerablemente disminuida por un eventual estado de arrebato (
21 StGB) 3 .
Con carcter previo debe advertirse, no obstante, que a veces el apoyo jurdico al
que recurre la jurisprudencia alemana es mucho ms difuso y se concentra
especialmente en intentar paliar la rigurosidad punitiva que se cierne sobre la
vctima de violencia domstica cuyo hecho final, a la luz de las circunstancias del
caso, es susceptible de ser calificado como asesinato y, por ende, de ser castigado
en el pas germano con cadena perpetua (cfr. 211.1 StGB). Esto sucedi,
precisamente, con el caso resuelto por el BGH cuyos hechos hemos expuesto
resumidamente en lneas anteriores. Y as, el Tribunal de instancia (LG Hechingen)
recurri a la doctrina sentada por el Pleno de la Sala de lo Penal del propio BGH
(la denominada Strafmalsung 4 ) que por circunstancias extraordinarias permite
La sentencia del BGH de 8 de junio de 1983, StV, 1983, p. 458, alude expresamente a la legtima defensa, al
estado de necesidad disculpante, a la legtima defensa putativa y al estado de necesidad putativo, como posibles
institutos para la resolucin de este tipo de casos.
4 Para ms detalles sobre la doctrina del BGH al respecto, considerando que el caso del tirano de la casa es
uno de los casos que presentan circunstancias extraordinarias que excepcionan el carcter absoluto de la
3
183
EL ILCITO
SU CASTIGO
romper el carcter absoluto con el que se conmina la pena de cadena perpetua en el

delito de asesinato y, de este modo, poder imponer una pena de prisin de duracin
determinada. En el caso comentado, el LG impuso a la acusada la pena de prisin
de nueve aos, evitando as la aplicacin de la pena de prisin indefinida como
modo de adaptar la respuesta punitiva al cuadro de violencias y vejaciones sufridas
por la mujer durante varios aos. Tanto el propio BGH en su sentencia 5 , como
algn autor en un comentario a la misma 6 , critican que el Tribunal a quo no haya
explorado la posibilidad de aplicar un error sobre los presupuestos objetivos de un
estado de necesidad disculpante ( 35.2 StGB). Como afirma WIDMAIER,
ciertamente, existen muchos argumentos a favor de que un error de esa naturaleza
por parte de la acusada, no obstante la ausencia de otra salida que ella
experimentaba sobre su situacin, fuera de carcter vencible y no determinara en
verdad su absolucin. Sin embargo, en virtud de la expresa disposicin legal [scil.
el 35.2 StGB], la pena se habra atenuado mucho ms ampliamente [...]. En
conclusin, pues, la emocional y voluntariosa intervencin del LG ha dejado
improductivas posibilidades de atenuacin mucho ms eficaces que se encuentran
jurdicamente garantizadas y dogmticamente estructuradas 7 .
II. La legtima defensa como posible causa de exencin de responsabilidad
criminal?
Comenzando con la viabilidad de la legtima defensa como causa de justificacin
( 32 StGB) para la resolucin de estos casos, tomaremos como referencia la
resolucin del BGH de 11 de enero de 1984 8 . Los hechos enjuiciados por la
sentencia fueron, resumidamente, los siguientes:
La acusada, que en el momento de los hechos se encontraba embarazada,
mat a su marido de una pualada el 17 de abril de 1982. El matrimonio
soportaba desde haca algn tiempo dificultades de diversa naturaleza. El
marido haba mantenido relaciones con otras mujeres, tena problemas con
el alcohol y otras drogas, y atravesaba tambin estrecheces econmicas.
conminacin penal de la cadena perpetua en el delito de asesinato, vid. GNTHER: Mordunrecthsmindernde
Rechtfertigungselemente, en JR, 1985, pp. 268 y ss.; HASSEMER: Anmerkung zum BGH Urteil vom
2.8.1983, en JZ, 1984, pp. 967 y ss.; SPENDEL: Der BGH und das Mordmerkmal Heimtcke, en StV, 1984,
pp. 45 y ss.; RENGIER: Anmerkung zum BGH Urteil vom 2.8.1983, en NStZ, 1983, pp. 21 y ss. El texto de la
sentencia comentada por este ltimo autor puede encontrarse tambin en StV, 1984, p. 458, as como en JR,
1985, p. 299.
5 Vid. NJW, 2003, p. 2464.
6 WIDMAIER: Dogmatik und Rechtsgefhl. Tendenzen zur normativen Einschrnkung des Mordtatbestands in
der neueren BGH-Rechtsprechung, en NJW, 2003, p. 2789.
7 Ibidem.
8 JR, 1985, p. 113. El texto de la sentencia puede encontrarse tambin en NJW, 1984, p. 986.
184

Entre los cnyuges se daban repetidos enfrentamientos y actos de

violencia. A comienzos del ao 1982 la mujer abandon a su esposo e hijo
para irse a vivir con un amigo, aunque volvi con ellos a las pocas
semanas. Precisamente a causa de las dificultades econmicas por las que
atravesaba la pareja, la acusada haba escondido en el dormitorio la
cantidad de 300 marcos para poder hacer frente a gastos familiares. A
ltima hora de la tarde de la fecha antes citada, se produjo una nueva pelea
entre los esposos debido a que el hombre haba cogido 100 marcos de
dicho dinero, abandonado seguidamente la casa. Al cabo de una hora
regres y exigi a la acusada que le entregara el resto de sus ahorros,
revolvi diversos recipientes en el dormitorio, encontr el resto del dinero
e intent irse nuevamente de la casa con el mismo. La mujer quiso
impedirlo y, para ello, ech la cerradura de la puerta y se meti la llave en
el bolsillo del pantaln. La mujer crey que el marido haba ido con los
100 marcos a comprar droga y que se la haba inyectado, suponiendo
tambin que haba vuelto bebido. Entre los cnyuges se inici entonces un
enrgico enfrentamiento en el que en un primer momento intent mediar un
amigo comn que conviva con ellos. Este ltimo, sin embargo, se fue al
saln a ver un programa de televisin mientras que la pareja continuaba la
discusin en la cocina. El hombre le exigi a la acusada repetidas veces la
entrega de la llave, la golpe y la empuj contra un mueble. Finalmente, la
mujer cogi un cuchillo de cocina que se encontraba en el fregadero y se lo
dirigi a su marido de forma amenazadora. ste le grit en diversas
ocasiones no lo hars, me amas e intent golpearla de nuevo. La mujer
se protegi la cara con la mano izquierda y clav el cuchillo en el pecho
del marido alcanzndole el corazn. El LG conden a la acusada por un
delito de homicidio a dos aos de prisin cuya ejecucin fue suspendida
condicionalmente.
El Tribunal de instancia reconoci el derecho de la mujer a defenderse frente a los
golpes de su marido 9 , pero le reproch rebasar con el uso del cuchillo el medio y la
medida necesaria para su defensa. Consider que existan otras posiblidades de
defensa a disposicin de la mujer para eludir la agresin de su esposo, porque
9 La actualidad de la agresin como requisito exigible de la legtima defensa para casos de violencia habitual,
pero no permanente, resulta ser un aspecto muy discutido cuya concurrencia fue ya negada por el mismo RG,
vid. la sentencia de 11 de abril de 1910, RGSt, 43, 342. Consltese, igualmente, la sentencia del OLG Celle de 4
de diciembre de 1946, cuyo texto puede encontrarse en HannRpfl, 1947, p. 15. Doctrinalmente, sin embargo, hay
opiniones que mantienen que en estas hiptesis s est presente la actualidad del ataque, vid. SPENDEL:
LK(11),Berlin 2003, 32 n 130 (Stand: 1.3.1992), as como HERZOG: NK, 1. Auflage, Bd. 2 (Lieferung
30.11.2001) 32 n 29 (quien considera que esta posibilidad se presenta al menos como digna de reflexin).
185
EL ILCITO
SU CASTIGO
poda haber entregado la llave de la puerta y haber gritado pidiendo auxilio a su

comn amigo que se encontraba en el saln. Pero es otro de los argumentos
utilizado por el LG el que, por su trascendencia, ms nos interesa destacar. Nos
referimos al hecho de que, por haber sufrido la mujer agresiones de esa naturaleza,
el rgano judicial consider que sucesos de ese tipo eran ya conocidos por la
acusada. El ataque del marido no haba sido ni ms peligroso ni ms enrgico que
en anteriores actos de violencia. Los medios de defensa que se encontraban a su
disposicin habran bastado para conjurar el peligro, algo que rige tanto ms por
tratarse de un suceso que tiene lugar entre personas unidas por una estrecha
relacin personal 10 .
Con este ltimo razonamiento el Tribunal a quo evoca una doctrina bastante
polmica que durante aos haba desarrollado el propio BGH. Nos referimos al
reconocimiento por parte de la jurisprudencia alemana de restricciones al derecho
de defensa en aquellas agresiones que tienen lugar entre cnyuges 11 . La propia
sentencia del Tribunal Supremo Federal que comentamos sintetiza esta doctrina de
la siguiente forma: En determinados casos la jurisprudencia ha exigido al
cnyuge, en ataques peligrosos para la vida, la renuncia a un medio de defensa
eficaz, pero posiblemente mortal, si de la agresin que se sufre tan slo han de ser
temidas lesiones corporales leves; dependiendo de las circunstancias, en tales casos
el agredido debe conformarse con un modo de defenderse menos lesivo, incluso
auque la defensa tan slo encierre una importante probabilidad de neutralizar el
ataque 12 .
Con otras palabras, la experiencia previa de la mujer maltratada en las agresiones
sufridas por su cnyuge o pareja de hecho, es valorada por la jurisprudencia
alemana para limitar y relativizar el carcter necesario de su defensa, especialmente
en lo relativo a la peligrosidad de la forma de defenderse o de los instrumentos o
armas de los que hace uso la mujer en su comportamiento que resulta ser mortal o
Vid. JR, 1985, p. 114 (sin negrita ni cursiva en el original).
Para un anlisis doctrinal del tema vid. los comentarios a esta sentencia de LOOS: Zur Einschrnkung der
Notwehr in Garantenbeziehungen, en NJW, 1985, pp. 859 y ss., y de MONTENBRUCK: Anmerkung zum BGH
Urteil vom 11.1.1984, en JR, 1985, pp. 115 y ss.; vid., asimismo, ENGELS: Die partielle Ausschlu der
Notwehr bei ttlichen Auseinandersetzungen zwischen Ehegatten, en GA, 1982, pp. 109 y ss.; SPENDEL:
Keine Notwehreinschrnkung unter Ehegatten. Zum Urteil des BGH vom 11.1.1984, en JZ (1984), pp. 507 y
ss.; GEILEN: Eingeschrnkte Notwehr unter Ehegatten?, en JR, 1976, pp. 314 y ss.; MARXEN: Die Grenzen
der Notwehr bei Auseinandersetzungen in der Ehe, en Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenchaften fr
das Strafrecht, ed. por LDERSSEN y SACK, Tomo I, Frankfurt a.M., 1980, pp. 63 y ss.; ZENZ: Notwehr unter
Ehegatten- psychodynamische Aspekte, en bidem, pp. 77 y ss.
12 Vid. JR, 1985, p. 114. La sentencia contiene referencias jurisprudenciales anteriores que tambin recogen
este criterio restrictivo: vid. las sentencias del BGH de 25 de septiembre de 1974, NJW 1975, p. 62 y de 26 de
febrero de 1969, NJW, 1969, p. 802; esta ltima tambin publicada en GA, 1969, p. 117.
10
11
186

muy lesivo para el maltratador. De este modo, los antecedentes de maltrato, lejos
de intervenir favorablemente en la interpretacin de los requisitos de la legtima
defensa (especialmente en la valoracin de la racionalidad del medio de defensa),
sirven de base para exigir una renuncia parcial al derecho de defensa imponiendo la
necesidad de soportar el riesgo de que, en esa ocasin, la conducta del agresor vaya
ms lejos que en anteriores ocasiones con resultados 13 .
Lo cierto es que, la sentencia que comentamos, resulta finalmente ser muy
restrictiva con este planteamiento al considerar que una limitacin de esa ndole no
se plantea en el caso de autos, teniendo en cuenta que la mujer intentaba evitar un
hurto, que se encontraba embarazada en el momento de la agresin, que fue
golpeada y lanzada contra un mueble de la cocina, que cuando ella cogi el
cuchillo lo mostr de forma simplemente amenazadora y que, no obstante, el
marido intent golpearla en la cabeza 14 , que no poda reclamar a tiempo ayuda
externa, que del relato de hechos no resulta evidente la posibilidad de recurrir a un
medio menos lesivo que pudiera neutralizar el ataque con una alta probabilidad,
que no existan en el relato fctico puntos de apoyo para entender que una pualada
en la pierna o en el brazo impidiera la continuacin de las agresiones y que, ms
an, no puede excluirse que el intento de herir al marido en una zona no vital
pudiera incrementar su ira y provocar que aqul la agrediera y pegara ms
enrgicamente 15 . Pero a pesar de tan restrictivos planteamientos, que en algn
punto muy concreto tambin se presentan algo dudosos 16 , lo que puede resultar
llamativo y tambin preocupante- es que todava, muy recientemente, el BGH en
su sentencia de 18 de abril de 2002 17 no haya negado la existencia de restricciones
a la legtima defensa entre cnyuges (dejando la cuestin completamente abierta),
13 Rotunda en este punto es la ya tantas veces citada sentencia: Sin embargo, la mujer tena derecho a
protegerse y defenderse simultneamente. Un marido que contrariamente a Derecho ataca con violencia a su
mujer embarazada y que, a pesar de la amenaza de sta de defenderse con un cuchillo en caso necesario, no
ceja en la continuacin de las agresiones, no puede por principio exigir una abdicacin comprensiva y actuacin
considerada de tal naturaleza que haga renunciar a la mujer atacada al resultado de una defensa satisfactoria
por el hecho de que sta pueda conducir a la muerte del marido agresor (JR, 1985, p. 115).
14 Reproducimos, por expresiva, la afirmacin del BGH en este punto: la amenaza con el cuchillo no fue en s
misma inadecuada si la acusada no confiaba plenamente en su efecto disuasor y contaba con tener que utilizarlo
en caso necesario. Al respecto puede quedar abierta la cuestin de si el derecho a la legtima defensa est o no
restringida en el mbito de las estrechas relaciones personales, pero una limitacin tan amplia de tal derecho,
consistente en que la vctima no pueda ni siquiera intentar evitar un ataque violento amenazando con el cuchillo
al agresor, no estara en ningn caso justificada.
15 Vid. JR, 1985, p. 115.
16 Especialmente en lo relativo a la supuesta imposibilidad de requerir el auxilio del amigo comn que se
encontraba en la misma vivienda (no se olvide que el maltratador iba desarmado) o en lo que respecta a la
exclusin de la viabilidad de inferir pualadas menos lesivas.
17 Vid. NStZ-RR, 2002, p. 204.
187
EL ILCITO
SU CASTIGO
obviando as el historial de malos tratos que puede dar origen a la salida agresiva
mortal por la que en ocasiones optan las mujeres que sufren violencias habituales.
No se trata slo de reclamar a la praxis que tambin- una mayor sensibilidad en la
materia valorando la especial situacin en la que se encuentra el sujeto pasivo de la
violencia en estos supuestos sino, al menos, de no tratar a estas vctimas ms
severamente a como se hace por la jurisprudencia en cualquier otra hiptesis de
legtima defensa.
En relacin con las especialidades que la defensa necesaria parece presentar en
estos supuestos, tambin queremos llamar la atencin sobre algunos argumentos a
los que la jurisprudencia alemana recurre para negar el carcter necesario de la
accin defensiva de la mujer tal y como exige el 32.2 StGB. En este sentido, el
BGH aporta reflexiones de corte victimodogmtica en aquellos casos en los que
aqulla, voluntariamente, decide continuar la convivencia con su marido o
compaero. Y as, se valora en su perjuicio el hecho de que la mujer hubiera
logrado separarse con xito algunas veces de su victimario y que, a pesar de ello,
sin mediar violencia o una situacin de necesidad, hubiera vuelto voluntariamente a
cohabitar con l a pesar de sus malas experiencias pasadas. De este modo, afirma
expresamente el Tribunal Supremo Federal, ella misma ha contribuido a poder ser
maltratada corporalmente junto con su hija [...]. Como mnimo, a la mujer le era
exigible, ante las primeras seales de una posible escalada de la pelea, abandonar la
vivienda con los nios (sentencia de 18 de abril de 2002) 18 . En cambio, en su
resolucin de 11 de enero de 1984 19 el BGH no valor como un elemento relevante
la circunstancia de que la mujer decidiera voluntariamente, tras haber abandonado
a su marido e hijo, volver a vivir con ellos a las pocas semanas 20 . Bsicamente,
aunque con la relatividad propia del examen de cada caso concreto, traer a colacin
en este contexto la contribucin del comportamiento de la propia vctima de
violencia domstica como criterio para restringir la viabilidad de la legtima
defensa, implica dar por supuesto que la conducta de la mujer maltratada es
completamente voluntaria, algo que parece dudoso a la vista de los efectos que son
propios del sndrome que sufren este tipo de vctimas.
Para terminar con la legtima defensa, nicamente se hace necesario recordar que
para la viabilidad de la aplicacin del 32 StGB es necesario que la mujer se
enfrente a una agresin real, puesto que el exclusivo temor subjetivo de aqulla de
Ibidem.
Vid. JR, 1985, p. 113.
20 Acerca de las implicaciones victimodogmticas de estos casos vid. HILLENKAMP: In tyrannosviktimodogmatische Bemerkungen zur Ttung des Familientyrannen, en Festschrift fr Koichi Miyazawa, ed. por
KHNE, Baden-Baden, 1995, pp. 141 y ss.
18
19
188

sufrir en breve un ataque no fundamenta por s mismo el surgimiento de tal causa

de justificacin 21 .
III. La legtima defensa putativa y su reconduccin a travs del error en
algunos de estos casos
En relacin con el error sobre los presupuestos fcticos de la legtima defensa,
merece destacarse el caso resuelto por la sentencia del BGH de 12 de marzo de
1987 22 . Resumidamente, los hechos enjuiciados por dicha resolucin eran los
siguientes:
Desde hace tiempo la acusada sufra un trato insensible por parte de su
marido, siendo objeto de numerosos tormentos, humillaciones, insultos y
golpes. Esta situacin condujo a la mujer a tomar la decisin de separarse
de su esposo, buscando con tal propsito el asesoramiento de un abogado.
El da que el hombre tuvo conocimiento de las intenciones de su pareja, le
insult y le dijo que iba a tirotear a todos (ambos tenan, tambin, hijos
comunes), ponindose acto seguido a buscar una pistola de su propiedad
que no pudo encontrar porque la mujer consigui coger inadvertidamente
el arma de fuego del armario en el que sta se encontraba, escondindola
en el bolsillo del mono que llevaba puesto. Ella le suplic que fuera
razonable, que la escuchara, y que asuma toda la culpabilidad por lo que
pasaba. l le replic que si se separaban, qu iban a hacer con las
antigedades, la ropa y las joyas que posean, a lo que ella contest que
podan dividirlas. En ese momento, la discusin fue interrumpida por el
llanto irrumpido por su hija ms pequea que dorma en la planta de arriba.
En ese momento el esposo se tranquiliz de repente y dijo que bien, que
podran dividir las cosas, pero que iba a acabar con todo empezando con el
beb de arriba. Acto seguido el hombre sali de la casa y la acusada
escuch la puerta de cuarto de la calefaccin, a la vez que oa a su marido
gritar: dnde est, dnde est. La mujer supuso que ste buscaba el hacha
para matarla a ella y a los hijos y, para evitar el ataque que ella presuma
iba a producirse por parte del mismo, cogi la pistola que estaba cargadadel bolsillo de su mono, le quit el seguro, tir del can hacia atrs y se
apost en el vestbulo de la vivienda que se encontraba a una distancia de
dos a tres metros de la puerta de entrada de la casa cuya visin quedaba,
desde ese lugar, en semipenumbra. Cuando el marido atraves la puerta
gritando algo que la mujer no pudo recordar, dirigi la pistola hacia el
Sentencia del BGH de 18 de abril de 2002 (NStZ-RR, 2002, p. 203).
NStZ, 1987, p. 322. Sobre este tema puede consultarse tambin la sentencia del BGH de 5 de julio de 1983,
NStZ, 1983, p. 500.
21
22
189
EL ILCITO
SU CASTIGO
mismo, cerr los ojos y realiz cuatro disparos seguidos que le alcanzaron
de lleno y que le originaron heridas tan graves que le produjeron la muerte
en poco tiempo. Cuando el marido yaca en el suelo, la mujer comprob
que no portaba consigo hacha alguna.
El LG Detmold conden a la acusada por un homicidio imprudente, a una pena de
dos aos de prisin cuya ejecucin fue suspendida condicionalmente. El BGH
anula la sentencia de instancia y censura la calificacin realizada por el rgnao
judicial de instancia que obedeca a la estimacin de un error vencible sobre los
presupuestos objetivos de la legtima defensa, aplicando el 16.1 StGB que
conduce a la punicin de la conducta a ttulo de negligencia.
De los argumentos que suministra el BGH en su sentencia pueden ponerse de
relieve los siguientes: en primer lugar, el Tribunal se reafirma en su doctrina sobre
la legtima defensa putativa en el sentido de que tambin en la aceptacin errnea
de un ataque inminente el autor no puede ms de lo que el agente hace en una
legtima defensa real. Este argumento conduce inmediatamente al segundo, esto
es, que tambin en este tipo de errores el marco de la defensa necesaria se
determina a travs de la fuerza y peligrosidad del agresor, as como por medio de
las posibilidades de defensa del agredido. Sobre estas premisas, el BGH aade, ya
en ms estrecha relacin con los hechos que enjuicia, que la utilizacin de un arma
de fuego que pone en peligro la vida de las personas no es, en s misma,
inadmisible como medio de defensa, pero considera que slo puede ser el ltimo
medio de defensa. Por regla general, contina la sentencia, es como mnimo
exigible al agredido que amenace al agresor con el uso del arma 23 . Si ello no fuera
suficiente, y siempre que sea posible, deber hacer un uso menos peligroso del
arma de fuego. En este sentido se plantea la realizacin de disparos de advertencia
que, de no ser disuasorios, pueden dirigirse a las piernas del sujeto para poder
disminuir su capacidad agresiva 24 . De este modo, el BGH reprocha al Tribunal a
23 Digna de mencin es la importancia que el BGH otorga en la sentencia de 11 de enero de 1984 (JR 1985, p.
113) a la amenaza previa de la mujer a su marido como medio de evitar la continuacin de la agresin por parte
del mismo. En cambio, con un criterio sustancialmente diverso, dicho Tribunal ha sostenido que conocer el
carcter agresivo y violento de la vctima, as como la previsin de una escalada de los acontecimientos
constituye un elemento que juega en contra de la mujer que, a pesar de anteriores experiencias, no slo no
abandona el da de autos el domicilio comn con sus hijos, sino que se presenta ante l portando un cuchillo
cuya visin hace que el marido incremente su ira y que, lejos de amedrentarse, haga que se crezca en su
conducta violenta intentando hacer frente a la agresin de la mujer (sentencia de 18 de abril de 2002, NStZ-RR,
2002, p. 204).
24 Por el contrario, la sentencia del BGH de 11 de enero de 1984 (JR, 1985, p. 113) no exclua que el
apualamiento del agresor en zonas no vitales como las piernas o el cuerpo no exclua la posibilidad de que el
marido se enfuereciera an ms intensificando la violencia del ataque.
190

quo la asuencia de actuaciones dirigidas a indagar si la mujer no tena a su

disposicin otros medios de defensa menos lesivos, se cuestiona por qu no
obstaculiz la vuelta de su marido a la casa cerrando la puerta de entrada o echando
la llave de sta, por qu no llam a la polica como medio para intentar calmar a su
marido ante la inminente llegada de las autoridades 25 . Asimismo, el BGH se
pregunta por qu la acusada se situ slo a una distancia de tres metros de la puerta
de entrada, cuando de haberse apostado ms lejos la longitud del vestbulo lo
permita- podra haber lanzado gritos y disparos de advertencia sin peligro para su
propia vida.
Se comprueba, por tanto, que la jurisprudencia alemana, en el marco de la
discusin sobre el juego de la legtima defensa putativa en estos casos, se centra
esencialmente en trasladar los criterios elaborados para las hiptesis de defensa
necesaria real, dedicando especial atencin a la racionalidad del medio empleado
por quien cree estar actuando amparado por dicha causa de justificacin.
Sucintamente querramos apuntar al respecto que, probablemente, el centro de
gravedad de los argumentos debera, ms bien, centrarse en la venciblidad o no del
error, basndose en el anlisis los indicios bastante razonables, a nuestro juicio en
el caso expuesto- que existan a favor de que el sujeto iba a desarrollar una
conducta inmediatamente peligrosa para la vida de la mujer y, probablemente
tambin, para la de sus propios hijos (los hechos probados relatan que el marido
busc infructuosamente el arma de fuego y que, por su comportamiento posterior,
era lgico pensar que volva a la casa armado con el hacha). Asimismo, la
exigibilidad de una alta precisin en disparos disuasorios o menos lesivos, parece
presuponer un conocimiento exacto del uso de armas de fuego (recurdese, sin
embargo, que la mujer cierra los ojos al disparar el arma) y, sobre todo, orilla las
circunstancias de extraordinaria tensin en las que suelen suceder este tipo de
acontecimientos y en las que resulta decisivo el anlisis del estado de exaltacin
(miedo, pnico, terror 26 ) de la vctima y de los efectos que eventualmente puede
padecer a causa del sndrome de la mujer maltratada. stos son, sin duda,
En cambio, tal argumento contrasta con el empleado por el BGH en la resolucin citada en la nota anterior,
en la que no consider factible que, frente a una agresin sin armas ni objetos peligrosos por parte del marido, la
mujer pidiera auxilio a un amigo comn que se encontraba en el comedor de la vivienda viendo la televisin y que
minutos antes haba terciado en la contienda familiar.
26 El BGH afirma que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio, cabe deducir que la acusada no
perdi la cabeza y que aunque se condujo con un gran miedo, no lo fue en la extensin suficiente como para
no poder pensar con claridad ni darse cuenta de la situacin. Se hizo cargo de sta de un modo sensato. Tuvo
tiempo de quitar el seguro a la pistola y de hacer retroceder el can.... Estos argumentos son considerados
decisivos por el Tribunal para desestimar un error sobre el carcter necesario de la accin defensiva que habra
hecho decaer el dolo de la accin de la autora. Vid. NStZ (1987), pp. 322-323.
25
191
EL ILCITO
SU CASTIGO
elementos que deberan incidir en una mayor flexibilidad a la hora de sentar

parmetros que midan la racionalidad del medio empleado en la defensa (real o
supuesta).
IV. El error de prohibicin y el estado de necesidad disculpante
Aunque fuera ya del mbito de la legtima defensa putativa, no queramos dejar de
apuntar el dato de que la sentencia del BGH de 12 de marzo de 1987, principal
objeto de comentario en el epgrafe anterior, abre tambin una tmida puerta a la
posibilidad de estimar la concurrencia de un error de prohibicin ( 17 StGB) si la
mujer hubiera credo que la norma le habilitaba para realizar disparos que
posiblmente pudieran matar al supuesto agresor, no obstante la existencia de
medios menos lesivos a su disposicin; esta ltima circunstancia, sin embargo,
hara que el error hubiera sido calificable de vencible y, por tanto, ante las
circunstancias del hecho, considerado irrelevante 27 .
La bsqueda de un pronunciamiento del BGH abiertamente favorable a estimar la
eficacia de un estado de necesidad disculpante requiere remontarse a la sentencia
de 12 de julio de 1966 28 . Aunque ms alejada en el tiempo, creemos que esta
decisin posee una notable importancia en la medida en que para fundamentar la
aplicacin del antiguo 54 StGB (actual 35 StGB, tras la Reforma de la Parte
General del texto punitivo alemn operada en el ao 1975) el Tribunal Supremo
Federal recurre a las insuficiencias institucionales detectadas para impedir que la
vctima mortal maltratara y tiranizara a su familia. En el caso enjuiciado por la
resolucin mencionada, tras el tristemente habitual cuadro de violencias que se
esconde tras estos supuestos, la mujer y la hijastra del fallecido causaron su muerte
a travs de los distintos golpes que le propinaron con una sartn en la cabeza. El
Tribunal de instancia consider que no era posible apreciar el estado de necesidad
disculpante por faltar el requisito legal de que la situacin de necesidad no pueda
ser eliminada de otro modo 29 . Por el contrario, el BGH consider que, en relacin
con la actuacin de la menor, poda considerarse que su hecho antijurdico era
disculpable por carecer de ninguna otra opcin para rescatar a su madre y al resto
27 Tngase en cuenta que, de acuerdo con el 17 StGB, y a diferencia del art. 14.3 CP espaol, el error
vencible de prohibicin da lugar slo a una atenuacin facultativa de la pena (vid. 17 StGB in fine).
28 NJW, 1966, p. 1824. Tambin la doctrina alemana tiende a encuadrar las casos del Haustyrann dentro del
estado de necesidad disculpante, por estimar que en este tipo de comportamientos concurre un peligro
permanente para la vida o el cuerpo de la persona; vid., por todos, JESCHECK/WEIGEND: Tratado de Derecho
Penal. Parte General, traducido por OLMEDO CARDENETE, Granada, 2002, 44, antes del I, I.2.; ROXIN:
Strafrecht. AT, Bd. I, 3. Auflage, Mnchen, 1997, 22 n 17.
29 Aunque las penas que impuso el Tribunal a quo fueron bastante leves: conden a la mujer por un delito de
homicidio a dos aos y medio de prisin y a la hijastra a un ao de internamiento juvenil que en parte fue
suspendido condicionalmente.
192

de sus parientes de un peligro actual para su integridad corporal. La menor ya haba

hablado con la madre y no obtuvo de ella ayuda de ningn tipo al respecto, por ser
sta de carcter dbil, encontrarse desmoralizada y tratarse de una persona en s
misma desamparada. Pero es que, adems, seal textualmente que las
autoridades, a pesar de estar enteradas, tal y como se evidenci, no intervinieron
enrgicamente no obstante tener conocimiento del actuar peligroso y del
comportamiento inhumano del sujeto 30 . Este ltimo argumento puede adquirir
especial trascendencia para una ms adecuada valoracin de los casos,
afortunadamente cada vez menos frecuentes, en los que las autoridades policiales,
judiciales o del Ministerio Fiscal, no atienden debidamente las solicitudes de
auxilio de la vctima expresadas a travs de la acumulacin de denuncias contra su
presunto agresor.
En relacin con la mujer del fallecido, tambin el Tribunal consider viable el
estado de necesidad disculpante al sealar que aunque la separacin matrimonial
o el internamiento del hombre a causa de su adiccin a la bebida eran salidas
posibles y menos traumticas a la situacin de necesidad a la que se enfrentaba,
con ello se le exige, hasta el eventual resultado de esas medidas, tener que seguir
soportando el trato inhumano de su marido 31 .
En similares trminos se pronunci tambin la sentencia del BGH de 1 de junio de
1965 32 . En primera instancia el LG estim que no proceda la disculpa de la autora,
tanto por no encontrarse la acusada en una situacin de peligro actual 33 , como por
no haber evitado la situacin de necesidad requieriendo el auxilio de la polica o
rompiendo con la comunidad domstica que la acusada mantena con su marido 34 .
En cambio, el BGH estim que para la apreciacin del peligro actual para la
integridad corporal existe cuando el amenazado debe temer el padecimiento del
mal que se cierne sobre su cuerpo si no adopta lo antes posible medidas de defensa
o se somete a la voluntad de quien le amenaza. Por lo dems, el Tribunal sostiene
NJW, 1966, p. 1824 (sin cursiva en el original).
Ibidem, p. 1825 (sin cursiva en el original).
32 GA, 1967, p. 113. Existen referencias jurisprudenciales anteriores del RG en torno al estado de necesidad
disculpante y su aplicabilidad a los casos del Haustyrann; vid. las sentencias de 13 de noviembre de 1933, JW,
1934, p. 422, de 3 de marzo de 1930, JW, 1930, p. 2958 (con comentario de PFEIFFENBERGER en bidem) y
de 12 de julio de 1926, RGSt, 60, 318.
33 Obsrvese que, como con razn apunta RENGIER, mientras que para la legtima defensa ( 32 StGB) la
norma penal exige un ataque actual, en cambio, para el estado de necesidad (justificante, 34 StGB, o
disculpante, 35 StGB) slo se requiere la presencia de un peligro actual, vid. Anmerkung zum BGH Urteil
vom 2.8.1983, en NStZ (1983), p. 22.
34 Los antecedentes de hecho de la sentencia revelaron que el marido de la acusada la forzaba, por medio de
amenazas de pegarle y echarle de la casa, a mantener frecuentes relaciones sexuales con su hijo de doce o
trece aos.
30
31
193
EL ILCITO
SU CASTIGO
que no toda medida cuya adopcin que se tenga por posible para evitar la situacin
de necesidad excluye obligatoriamente la disculpa de la autora, sino tan slo
aquella que, de acuerdo con las circunstancias suministradas por el caso concreto,
le sea exigible a aqulla. De ah que el BGH reproche al Tribunal a quo no haber
indagado sobre si le fue o no exigible acudir a la polica o abandonar la casa
separndose de su marido. Es ms, respecto a esta ltima posibilidad, la sentencia
argumenta incisivamente que el LG pas por alto que precisamente la mujer tema
ser expulsada de la casa por su marido si rechazaba sus deseos; al respecto es
evidente que su miedo se basaba en dejar a su hijo y a su, entonces, hija menor de
edad en manos del padre y completamente desprotegidos.
El recurso a este tipo de argumentos para la resolucin de estos casos, con ser
extraordinariamente importante, no deja de plantear a nuestro juicio notables
inconvenientes puesto que suponen la integracin en el juicio sobre la
inevitabilidad de la situacin de necesidad de elementos que escapan al control de
la voluntad del autor. Por muy graves que, en ocasiones, pueda ser la pasividad o la
descoordinacin del sistema penal en su conjunto (policas, funcionarios de
Justicia, Fiscales, Jueces o Magistrados), las insuficiencias institucionales no
pueden servir de fundamento, por s mismas, para disculpar una salida trgica
como lo es tambin la muerte del maltratador- que en el caso concreto pueda ser
evitada de un modo menos gravoso para la comunidad jurdica. Por lo dems, la
generalizacin de absoluciones de este tipo podra comportar el inconveniente
poltico-criminal aadido de desincentivar a las vctimas de violencia domstica a
romper cuanto antes con la situacin que soportan, mediante el recurso al auxilio
de las distintas autoridades implicadas en la lucha contra la violencia domstica, al
poder considerar como como una salida factible la solucin sangrienta de su
conflicto familiar o parafamiliar.
Finalmente, y fuera ya del mbito de discusin del estado de necesidad, slo nos
resta aadir que tanto la gravedad objetiva de la conducta desarrollada por la mujer
frente a su maltratador como, tambin, el comportamiento postdelictivo de la mujer
son elementos que han jugado en contra de beneficiar a sta. En este sentido, por
ejemplo, la sentencia de 18 de abril de 2002 35 entendi que el nmero de
pualadas 36 , as como las actuaciones dirigidas a una cautelosa y eficaz
NStZ-RR, 2002, p. 204.

Segn el relato de hechos, la mujer le propin a su marido tres pualadas en la parte izquierda del pecho
(una de ellas alcanzndole el corazn), otras cuatro ms en la espalda cuando aqul se levant del sof en
direccin a su hija y, finalmente, tras andar unos pasos tambalendose por el pasillo y caer al suelo, le infiri
otras 44 pualadas hasta que la vctima dej de moverse.
35
36
194

eliminacin de las huellas del delito y del cadver 37 son posibles indicios a favor
de un homicidio ejecutado por la acusada con premeditacin y sangre fra. Sin
embargo, tales elementos tampoco pueden resultar decisivos para la resolucin de
estos casos pues, en primer lugar, la extraordinaria violencia de la mujer puede
evidenciar un exceso en la legtima defensa producido por miedo ( 33 StGB) o el
padecimiento de un arrebato lo suficientemente intenso como para poner de
manifiesto una disminucin de la capacidad de culpabilidad de aqulla. Y, en
segundo lugar, los actos que buscan la autoimpunidad pueden obedecer a un simple
desconocimiento del contenido de la norma prohibitiva o de las posibilidades de
defensa jurdica que ofrece el caso concreto.
V. Reflexin final
Como habr podido comprobarse a lo largo de la descripcin del relato fctico de
las distintas resoluciones analizadas, no resulta nada fcil conseguir un tratamiendo
adecuado de estos casos. Desde luego que, como se ha evidenciado, son varios los
institutos jurdicos que pueden concurrir a una bsqueda de una solucin que,
simultneamente, sea tcnicamente correcta y materialmente justa ante las
especiales circunstancias que suelen acompaar a las vctimas de violencia
domstica. No cabe duda que el panorama en la jurisprudencia alemana es mucho
ms abierto que en la espaola 38 , claramente mucho ms restrictiva, aunque
tambin debe reconocerse la creciente sensibilidad de la praxis de nuestro pas
hacia las especialidades que presentan estos casos y, particularmente, con el
padecimiento del sndrome de estrs postraumtico que con frecuencia padecen las
vctimas de malos tratos 39 . Con todo, la defensa jurdica de estas ltimas est
necesitada de la bsqueda de nuevos caminos como los que ya han sido abordados
en el pas germano y que en Espaa son ya objeto de atencin doctrinal. Esto no
significa, ni mucho menos, que postulemos generalizadamente la impunidad para
todos estos supuestos, pues lgicamente la solucin dogmtica ms correcta y, a la
vez, ms ecunime, depende en gran medida de las circunstancias del caso
concreto. A veces, como ya ocurrido aqu con algn caso famoso, el obligado
respeto al principio de legalidad y la necesidad de respetar los requisitos y
estructura de las causas de exencin y atenuacin del Derecho espaol conducen a
que, finalmente, deba recurrirse al indulto total o parcial como medida que haga
37 En el caso que comentamos, la acusada y su hija llevaron el cadver a la baera y limpiaron las huellas de
sangre producidas por las pualadas. Ambas se prometieron recprocamente no denunciar los hechos y en los
das siguientes envolvieron el cadver y lo trasladaron en coche hasta un bosque donde lo entregaron. El
apualamiento sucedi el 15 de mayo de 2000 y los hechos permanecieron ocultos hasta comienzos del mes de
enero de 2001.
38 Al respecto, vid. los trabajos elaborados por la Ciencia penal espaola citados supra en la nota a pie n 1.
39 Detalladamente al respecto JIMNEZ DAZ: Mujer vctima de violencia domstica..., cit., pp. 289 y ss.
195
EL ILCITO
SU CASTIGO
valer la creciente sensibilidad social hacia estos casos. Habr, como es lgico,
comportamientos que merezcan ser punibles, pero tambin existirn otros que no.
De ah que el principal objetivo de este trabajo sea intentar hacer ver a nuestros
operadores jurdicos que existen todava algunas vas inexploradas dignas de una
atenta reflexin que en otros pases de nuestra cultura jurdica ya son objeto de
consideracin.
196
Realidades y excepciones en la propuesta de penas trascendentales

Alejandro PANDURO REYES
SUMARIO: I. Planteamiento. II. Aspectos funcionales en la aplicacin de
la pena. III. Expectativas y controversias generadas con la propuesta de
penas trascendentales. IV. Conclusiones. V. Referencias.
I. Planteamiento
La represin de los delitos mediante el proceso y su posterior ejecucin de penas es una funcin
bsica del derecho penal. A su vez, la interpretacin de realidades mediante el derecho positivo
implica objetividad en las necesidades de regulacin. En esta ocasin se exponen algunos criterios
fundamentales que deben incluirse en la justificacin de las penas para aquellos delitos que daan
gravemente el inters social. La prisin vitalicia y la pena de muerte son ideas dentro de una
crtica abierta a un sistema de seguridad con bajos niveles de viabilidad, sin embargo, la ausencia
de verdaderas estrategias de integracin permite que las soluciones se aproximen con una fuerte
tendencia de irrealidad. La apertura poltica y la implcita necesidad de difusin legislativa hacen
que estas propuestas generen polmica y controversia, lo cual no contribuye a legitimar la
facultad que tiene el Estado de aplicar el poder punitivo.
II. Aspectos funcionales en la aplicacin de la pena
1. Principios penales y poltica criminal

Para entender la aplicacin de la pena dentro del derecho penal, existen algunas cuestiones
fundamentales. Por ejemplo, se recurre a los principios penales que permiten establecer lmites
para la aplicacin del derecho penal. 1 stos siguen estrategias de interpretacin de acuerdo a los
criterios desarrollados por la dogmtica penal, la cual, segn Claus Roxn, es una disciplina que
estudia la interpretacin, sistematizacin, y elaboracin de las disposiciones legales y opiniones

de la doctrina cientfica en el campo del derecho penal. 2 Olga Snchez expone que en el anlisis
Caldern Cerezo y Chocln Montalvo describen su postura: Los principios penales tienen por objeto el
establecimiento de lmites al empleo de la potestad punitiva, protegiendo as al ciudadano de una intervencin
arbitraria o excesiva del Estado. As, el principio de legalidad pretende contribuir a la seguridad jurdica y viene
impuesto por la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Por su parte, los principios de
intervencin mnima y de culpabilidad ponen lmites a una reaccin penal no proporcionada con la finalidad de
defensa del orden social que se pretende con el instrumento punitivo. Cfr. Caldern Cerezo, ngel y Chocln
Montalvo, Jos Antonio, Derecho penal. Parte general, T. I, Barcelona, ed. Bosch, 1999, p. 46.
2 Vase: Daz Aranda, Enrique, Derecho penal. Parte general (conceptos, principios y fundamentos del derecho
penal mexicano conforme a la teora del delito funcionalista social), 2 edicin, Mxico, ed. Porra- UNAM, 2004,
p. 34.
1
197
EL ILCITO
SU CASTIGO
dogmtico del derecho penal es constante la referencia a principios como el de legalidad, el

principio de utilidad y de intervencin mnima, el principio de humanidad de las penas, el de
proporcionalidad, de resocializacin, entre otros; adems, se indica que en ocasiones el trmino
principio hace referencia a los fines del derecho penal entendindose como una obligacin de
perseguir determinados fines, como normas programticas. 3
En el mismo sentido, para ordenar los criterios dogmticos dentro de la ley penal es necesario
establecer qu se va a tratar y los medios para conseguirlo, lo cual se espera cumplir con la
denominada poltica criminal, entendida como la seleccin de bienes que deben tutelarse jurdicopenalmente y las estrategias para hacer efectiva esa tutela. 4 Las caractersticas de la poltica
criminal consisten en analizar las circunstancias materiales que necesitan ser tratadas mediante
una legislacin o un procedimiento especfico, ya que de acuerdo al principio de legalidad,
cualquier tendencia debe establecerse en la legislacin para cumplir, adems, con el principio de
seguridad jurdica. Sobre la relacin entre la poltica criminal y la norma, Bernd Schnemann
afirma: existen finalidades del pragmatismo radical que no dan paso a estrategias de poltica
criminal y atienden solo a la literalidad de la ley; mientras por otro lado, hay finalidades poltico
criminales que inspiran la actuacin de las instituciones donde se otorgan mrgenes de
discrecionalidad. 5 La relacin entre la ley y las finalidades de regulacin establece las bases para
la relacin entre derecho penal y proceso, donde se busca la proporcionalidad tanto en la

tipificacin de las conductas delictivas como en su persecucin mediante las funciones del sistema
3 Olga Snchez expresa el sentido axiolgico presentado como norma fundamental de los principios, por lo cual:
los principios son normas que dotan de identidad sustancia a esta rama del ordenamiento jurdico Como la
ratio legis de las normas que configuran distintos tipos penales. As sucede cuando los penalistas utilizan el
trmino principio para referirse a los valores superiores del ordenamiento jurdico y a sus concreciones
normativas Ms propiamente se recurre a los principios para referirse a ellos como normas generales que
inspiran el ordenamiento jurdico. Son los principios informadores que ejercen un indudable influjo en la
regulacin del mbito jurdico- penal, condicionando su propio contenido material. Sobre estos principios se
asienta la construccin dogmtica del derecho penal ya que se hace uso de la doctrina para sealar las
caractersticas esenciales del derecho penal Los principios son, entonces, los presupuestos formales y
materiales de las normas que determinan los delitos y las penas que, a su vez, son presentadas como
componentes y consecuencias de esos principios. Cfr. Snchez Martnez, Olga, Los Principios en el derecho y la
dogmtica penal, Madrid, ed. Universidad Carlos III de Madrid- Dykinson, 2004, pp. 58 y 61.
4 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de derecho penal. Parte general, Mxico, ed. Crdenas editor, 1998, p. 88.
Por otra parte vase la postura de Daz Aranda: observacin de la realidad y su anlisis, a raz de postulados
bsicos del derecho penal como los principios de humanizacin, de resocializacin, legalidad, entre otros,
incluyendo el estudio de mecanismos formales e informales para combatir el fenmeno delictivo. Vase: Daz
Aranda, Enrique, op.cit., nota 2, p 40; finalmente se considera tambin como la obtencin y realizacin de
concepciones de orden en la lucha contra la delincuencia. Cfr. Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho penal.
Parte General, T. I, Buenos Aires, ed. Astrea, 1994, p 51.
5 Cfr. Schnemann, Bernd: La poltica criminal y el sistema de derecho penal, Anuario de derecho penal y
ciencias penales, Tomo XLIV, 1991, Madrid, ed. Ministerio de Justicia, p. 693.
198
REALIDADES Y EXCEPCIONES DE LAS PENAS TRASCENDENTALES

Alejandro Panduro Reyes
penal, 6 donde es bsico el uso de la pena como medio para cumplir con lo establecido en la
poltica criminal.
2. Racionalidad de la pena y necesidad del castigo

Aplicar el poder punitivo del Estado implica diversas consecuencias para la legitimidad del
derecho penal, as, el recurso de la pena debe ser una salida aplicable si previamente se plantearon
otras alternativas para atender las disfunciones del sistema social. 7 Estas alternativas se presentan
en la medida que concurre el desarrollo de varias disciplinas con vinculacin entre sus funciones,
por ejemplo, la introduccin de las medidas de seguridad como forma de alternar la pena surge a
partir de investigaciones criminolgicas que motivan un cambio en la poltica criminal y en el
proceso. 8 La criminologa justifica nuevas formas de tratar al delincuente, sea mediante la pena o
alguna alternativa eficiente de la misma. Ambas (criminologa y poltica criminal) cuentan con
planes de trabajo que coinciden en determinados momentos, tal como lo comenta la profesora
Rosemary Barberet:
Dentro de la funcin de investigar todo lo relacionado con la criminalidad, la
investigacin criminolgica es til para la poltica criminal en que: a) Puede
informar acerca de polticas criminales de prevencin de la delincuencia,
ahorrando as fondos pblicos y privados que se gastan en vigilar, detener,
procesar y encarcelar; b) Puede informar acerca de polticas criminales de
planificacin de programas de intervencin; c) Puede informar acerca de la
eficacia de las medidas penales basadas en la prevencin general y especial; d)
puede informar acerca de las polticas que puedan reducir, si no la delincuencia
propiamente dicha, los efectos nocivos de la misma; e) Puede informar acerca de
polticas penitenciaras; f) puede suministrar al legislador los datos empricos
6 Eugenio Zaffaroni expone: En un derecho penal ms republicano, las infracciones no son signos sino lesiones a
derechos o bienes jurdicos, que conllevan un mal en s mismas. Por ello, es necesario saber qu es lo que se
imputa al sujeto y debatir entre las partes las pruebas al respecto. Esto requiere que las funciones procesales se
separen ntidamente y que la materia de acusacin quede bien determinada antes del debate o juicio. De all las
bases del sistema acusatorio, que es la manifestacin procesal del derecho penal liberal o de garantas. Cfr.
Zaffaroni, Eugenio Ral, Proceso penal y derechos humanos: cdigos, principios y realidad, en Zaffaroni,
Eugenio Ral (coord.), El proceso penal. Sistema penal y derechos humanos, Mxico, ed. Porra- Instituto
Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD),
2000, pp. 6- 8.
7 Alessandro Baratta expone este criterio a partir de la denominada criminologa crtica: La lnea fundamental de
una poltica criminal alternativa se orienta haca la perspectiva de la mxima contraccin y, en el lmite de la
superacin del sistema penal, que se ha venido configurando al mismo paso del desarrollo de la sociedad
capitalista, como un sistema cada vez ms capilar y totalizador de control de la desviacin mediante instrumentos
gestados por una autoridad superior y distante de las clases obreras, las cuales, por sobre todo, este aparato
represivo ejerce su propia accin. Vase: Baratta, Alessandro, Criminologa crtica y crtica del derecho penal, 5
edicin, Trad. lvaro Bunster, Mxico, ed. Siglo XXI editores, 1998, p. 209.
8 Cfr. Daz Aranda, Enrique, op. cit., nota 2, p. 69.
199
EL ILCITO
SU CASTIGO
necesarios para tomar decisiones criminalizadoras o descriminalizadoras con

conocimiento de causa. 9
Vincular disciplinas con el objetivo de adecuar la norma a las finalidades del derecho penal es una
caracterstica que debe estar orientada a la tarea legislativa. Al lado de ello, una serie de
corrientes que tienden hacia la abolicin o atenuacin en las funciones del derecho penal se
presenta constantemente en el discurso legislativo como una opcin de apertura del sistema penal.
Estas consideraciones dogmticas mantienen como excepcin al seguimiento total de las
conductas punibles, es decir, atender mediante la legislacin (penal y procesal) toda lesin al bien
jurdico sin importar los niveles de proporcionalidad y pertinencia que tenga el Estado en ello. 10
Pese a esto, es imposible que el derecho penal se desvincule totalmente de la sociedad ya que ste
forma parte fundamental de su control, sino al contrario, su presencia debe ir encaminada hacia
una funcin ms pertinente y valorativa del bien jurdico particular que verdaderamente
representa una lesin al sistema social. 11 En este sentido, Claus Roxn expresa:
A travs del principio de subsidiariedad se abre un mbito de despenalizacin.
Este principio se fundamenta en la idea de que el derecho penal solo puede ser la
ultima ratio de la poltica social merced a su, por autonomasia, carcter
aflictivo. Esto significa que slo debera conminarse bajo pena una conducta
socialmente lesiva all donde la superacin de la perturbacin social no se puede
alcanzar con otro medios extrapenales de mayor injerencia Para el derecho
penal del futuro todava se abre aqu sobre todo en numerosas leyes penales
especiales un amplo campo de despenalizacin." 12
Entender la cultura del castigo implica abordar una aproximacin conceptual sobre el primer
trmino, pues se entiende como aquellos conceptos y valores, categoras y distinciones, marcos de
ideas y sistemas de creencias que los humanos usan para construir su mundo y representarlo de
manera ordenada y significativa. sta es la razn por la cual los patrones culturales estructuran
las formas en que se concibe a los criminales y se clasifican perspectivas sobre las motivaciones de
9 Vase. Barberet, Rosemary, La investigacin criminolgica y la poltica criminal, Revista de derecho penal y
criminologa, 2 poca, Nmero 5, 2000, ed. Universidad Nacional de Educacin a Distancia (UNED), Madrid, p.
224.
10 Al respecto, Schnemann agrega que, el seguimiento de la teora del bien jurdico: no solo dificulta y en parte
imposibilita una persecucin penal efectiva de las modernas formas de criminalidad, sino porque tambin
destruye simultneamente la legitimidad de la persecucin penal tambin de la criminalidad clsica. Cfr.
Schnemann, Bernd, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico- penal alemana,
Trad. Manuel Cancio Meli, Bogot, ed. Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 38.
11 Cfr. Schnemann, Bernd, op. cit., nota 5, p. 18.
12 Vase: Roxn, Claus, Tiene futuro el Derecho penal, Revista del Poder Judicial, nmero 49, 1998, Madrid, pp.
381 y 382.
200

diversos casos. 13 Un aspecto necesario para comprender la utilidad de la pena respecto a las
funciones del sistema penal es el tema de la prisin. La crtica hacia el sistema penitenciario tiene
bastante difusin, tanto de su fallida poltica de rehabilitacin como de los inconvenientes
institucionales que genera en un sistema de seguridad pblica y justicia penal. Tambin es comn
la idea acerca de las desventajas culturales y econmicas que tienen los integrantes de la poblacin
carcelaria, 14 lo que motiva la bsqueda de alternativas al sistema penitenciario y al sistema
penal en conjunto mediante diversos mecanismos de alternancia en la aplicacin de penas. 15
Por lo anterior, Cul es la relevancia del hecho de castigar? Simplemente representa una
estrategia de difusin del control social, pues el sistema penal es un sitio donde se afrontan
decisiones fundamentales ya que el Estado dispone sobre la libertad individual, entendida como
un valor o bien jurdico fundamental. 16 Segn Michel Foucault, para establecer un catalogo de
penas y que estas puedan funcionar, es necesario eliminar cualquier tendencia de arbitrariedad y
lograr difundir la idea de que son mayores las consecuencias que los placeres generados por el
Un anlisis de la forma en que culturalmente se entiende el castigo as como sus necesidades establece:
Las leyes e instituciones penales siempre se proponen, analizan, legislan y funcionan dentro de cdigos
culturales definidos. Estn enmarcadas en lenguajes, discursos y sistemas de signos que encarnan significados
culturales determinados, distinciones y sentimientos que es preciso interpretar y entender si queremos
comprender el significado social y los motivos del castigo. Aun cuando deseramos argumentar que los intereses
econmicos o polticos conforman las determinantes primordiales dela poltica penal, esos intereses
necesariamente deben funcionar por medio de leyes, los lenguajes institucionales y las categoras penales que
enmarcan las acciones penales y organizan su funcionamiento. Cfr. Garland, David, Castigo y sociedad
moderna. Un estudio de teora social, Trad. Berta Ruiz, Mxico, ed. Siglo XXI editores, 1999, pp. 229 y 233.
14 Vase: Baratta, Alessandro, op. cit., nota 7, pp. 106- 107.
15 Sobre ello trata Elena Larrauri, comentando lo siguiente: Los criminlogos abolicionistas no estaban demasiado
interesados en discutir alternativas a la crcel sino alternativas al conjunto del sistema penal. Lo que haba
sucedido con las alternativas era de esperar; en tanto la crcel no sea abolida, las alternativas tendrn a
convertirse en aadidos de sta, debern cumplir el mismo cometido de la crcel disciplinar a la gente en la
moralidad convencional dominante; repetirn sus estructuras y reproducirn sus errores: estigmatizarn al
ofensor sin dar una salida a la vctima. Ello comport que el debate a la crcel se ampliara, la cuestin no estriba
en buscar castigos alternativos, sino alternativas al castigo, o dicho de otro modo, se trata de encontrar medios
alternativos de resolver los conflictos sociales, de los cuales el delito, es uno de ellos. Cfr. Larraurui, Elena, La
herencia de la criminologa crtica, 2 edicin, Mxico, ed. Siglo XXI editores, 1992, p. 213.
16 Vase: Garland, David, op. cit., nota 13, p. 318; en el mismo sentido, Ontiveros y Pelez afirman: Al hablar de
la consideracin principal del derecho penal en el combate a la delincuencia se comenta lo siguiente: Esto explica
la falacia por la que se pretende resolver el problema de los altos niveles de inseguridad ciudadana a travs de la
intervencin cada vez mayor y cada vez ms dura, de las instituciones policiales y de procuracin e imparticin
de justicia. Debiera recordarse que el derecho penal no es sino la ultima opcin a la que el estado puede
hablando de un Estado parcialmente democrtico acudir para resolver conflictos sociales, pues se trata de
violencia institucionalizada y medianamente legitima. Vase: Pelez Ferrusca, Mercedes y Ontiveros Alonso,
Miguel, Qu debemos entender por procurar justicia?, Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, nm. 8,
Octubre-Diciembre de 2003, p. 184.
13
201
EL ILCITO
SU CASTIGO
delito, 17 por tanto, en la medida que se logre una aplicacin del castigo basada en el equilibrio de
estos factores se incrementa la legitimidad del sistema de justicia penal y con ello los niveles de
gobernabilidad que necesita el Estado. 18
Las caractersticas que se han descrito son fundamentales al momento de estructurar cualquier
reforma a la legislacin penal que sea coherente con el Estado Constitucional de derecho. Esa es la
razn por la cual en el siguiente apartado se describen las expectativas generadas por las
iniciativas que esperan la implementacin de la pena de muerte y la prisin vitalicia, las cuales,
consisten en la disuasin del castigo dentro de la misma funcionalidad de la pena. Tanto los
principios penales, la poltica criminal, as como la vinculacin entre varias disciplinas que
estudian el fenmeno delictivo deben materializarse en legislaciones que se orienten hacia la
solucin de las problemticas planteadas sobre incidencia delictiva. De esta manera, cualquier
iniciativa que procure un cambio en el actual sistema penal debe contener un anlisis ms
centrado del problema a tratar, procurando el respeto de los derecho humanos y las garantas
fundamentales que establece las ideas contemporneas de constitucin, Estado 19 y ley penal.
III. Expectativas y controversias generadas con la propuesta de penas trascendentales
1. Principales expectativas y controversias

Independientemente de las ideologas que sustentan las propuestas sobre pena de muerte y
tiempos de prisin en forma vitalicia, se procurar agrupar los argumentos principales de stas,
hacindose a la vez un comparativo con los aspectos tratados en el primer apartado. De manera
general, la pretensin por implementar penas ms represivas surge como una estrategia para
abordar los problemas generados por la criminalidad organizada.
Cfr. Foucault, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin, Trad. Aurelio Garzn, 29 edicin, Mxico, ed.
Siglo XXI editores, 1999, pp. 108- 116.
18 Revsese las siguientes ideas relacionadas con lo tratado: Los costos de aplicacin de las normas que
enfrentan los subsistemas de seguridad pblica, procuracin e imparticin de justicia dependen, en parte, de la
legitimidad institucional percibida por los actores y usuarios de estos subsistemas. Esta legitimidad institucional
depende, a la vez, del consenso social implcito en la generacin de stas mismas normas sustantivas y
procesales que rigen el funcionamiento de los sistemas de administracin de justicia y en que los ciudadanos
perciban que sus preferencias sociales sean traducidas fielmente en polticas de Estado. Es por ello que un
estudio que se ha abocado al anlisis de gobernabilidad de los sistemas de administracin de justicia ha
encontrado que los sistemas que imponen mayores costos a la sociedad en general y a los Estados en particular
son tambin aquellos sistemas que poseen baja legitimidad institucional percibida por los actores y usuarios de
estos subsistemas y, asimismo, adolecen de un pobre consenso social en la generacin de estas mismas
normas sustantivas y procesales que rigen la actuacin de la polica, fiscala y juzgados. Cfr. Buscaglia, Eduardo,
Cules son las diferencias entre pases con alto grado de confianza en su sistema penal contra los que
carecen de ella? Iter criminis. Revista de ciencias penales, nmero 6, Tercera poca, Julio- Agosto de 2006,
Mxico, p. 12.
19 Cfr. Held, David, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita. Barcelona, ed.
Paids, 2002, p. 198.
17
202

Comenzando por la pena de muerte, esta surge como una salida que significa represin, aparenta
inters del Estado y sobre todo pretende la disuasin de los delitos que se pretenden reprimir con
ella. Es fcil observar que durante esta dcada la seguridad nacional es un tema ampliamente
discutido en las administraciones al interior del pas, como en escenarios internacionales. Los
problemas de terrorismo en Europa y Norteamrica, aunado al problema del narcotrfico en
Latinoamrica, son factores que desestabilizan el diseo normativo para la delincuencia ordinaria
o tradicional, establecindose posturas de excepcin, como la corriente del derecho penal
del enemigo establecida por Jakobs. 20 La pena de muerte, por sus controvertidas implicaciones,
no tiene un consenso tanto de sus posturas a favor como en contra. 21 Adems, a partir de la
experiencia del derecho internacional se han establecido distintos lineamientos por los cuales no
debe ser implementada o utilizada en las funciones de la pena y del derecho penal de los
Estados. 22
Revsese lo siguiente: Como es sabido, en los ltimos tiempos se ha venido desarrollando en la teora del
derecho penal con independencia de que se plantee como una cuestin perteneciente a la definicin del injusto
o a la teora de la pena una intensa discusin acerca de la idea (introducida en el debate terico ms reciente
sobre todo por Jakobs) de que en el derecho penal positivo coexisten, en realidad, dos modelos de
ordenamiento: por un lado, un segmento de regulacin en el que se procede conforme a grandes rasgos al
discurso de legitimacin habitual, es decir, dicho en una frase, se reprimen las actuaciones errneas (delictivas)
de los ciudadanos. Por otro, existira de modo no explicitado otro segmento de regulacin el derecho penal
del enemigo en el que el marco de legitimacin es completamente distinto, pues se tratara de normas
destinadas ante todo a la prevencin, suspendiendo muchos de los elementos de garanta que caracterizan al
ordenamiento penal habitual (tanto en el plano material como en el procesal), supeditndolos a la obtencin de
los objetivos preventivos especficos. Aqu se tratara no de reprimir, sino de evitar por todos los medios. Cfr.
Cancio Meli, Manuel, Pena de muerte: paroxismo del derecho penal del enemigo, en Hurtado Pozo, Jos
(Director), Pena de Muerte y poltica criminal. Anuario de Derecho Penal 2007, Per, ed. Universidad de Friburgo,
Suiza- Pontificia Universidad Catlica del Per, 2007, p. 75.
21 Estas posturas se establecen en base a los problemas que genera dicha pena o que resultan de diversas
argumentaciones tanto a favor como en contra. Por ejemplo, se analiza el racismo, los costos de operacin
econmicos y polticosde la misma, lo inusitado de la pena, los factores de humanidad a favor de la vida, entre
otros. Vase: Eddlem, Thomas, Las diez falacias contra la pena de muerte, en: Derechos Humanos. rgano
Informativo de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico, nm. 59, Enero- febrero de 2003,
Toluca, Mxico, pp. 81- 86.
22 Un ejemplo claro es la existencia de diversos instrumentos internacionales que prohben la aplicacin de la
pena de muerte a menores de 18 aos que comenten un delito, establecidos en el convenio de Ginebra de 1949
(art. 68 del segundo Protocolo Adicional de 1977), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1966 (art. 6.5) y en la convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 4.5). Estas normatividades
establecen que la importancia el tratamiento procesal de los menores prohbe la pena de muerte por una
incompatibilidad en su aplicacin. Asimismo se establece la prohibicin en las Reglas Mnimas de Naciones
Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), Resolucin 40/33 de 29 de
noviembre de 1985. Cfr. Nez, Pilar, La prohibicin de la pena capital a los menores de dieciocho aos de edad
en el derecho internacional Un paso hacia la abolicin universal de la pena de muerte?, Anuario de la Facultad
de Derecho, ed. Universidad de Extremadura, nm. 19- 20,2001- 2002, Extremadura, Espaa, pp. 222- 225.
20
203
EL ILCITO
SU CASTIGO
Diversas resoluciones y votos consultivos de organismos internacionales tienen peso en el

escenario poltico de planeacin legislativa, esto, a partir de la estructura normativa que
considera la Constitucin. Dos ejemplos que tienen bastante pertinencia son, por un lado, la
Corte Penal Internacional, que basa sus facultades en el Estatuto de Roma de 1998. Esta
normatividad la cual en ocasiones es considerada como una legislacin procesal modelo 23
no contempla la pena de muerte, pero si la prisin vitalicia que pese a lo trascendente de su
ejecucin por tratar la Corte sobre crmenes contra la humanidad puede reducirse en el
momento de su condena. 24
Otro ejemplo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la cual Garca Ramrez
relata cmo se ha tratado este tema a partir de diversas opiniones consultivas y protocolos con
tendencias abolicionistas de la misma. 25 De acuerdo a la normatividad establecida en la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, esta no estipula una prohibicin pero trabaja
constantemente en su abolicin. Se entiende que debe existir dentro de las normatividades
internas la aplicacin del principio pro homine, el cual rene los siguientes lineamientos: a)
Orientacin antropocntrica del Estado Constitucional; b) El uso de los Tratados Internacionales
basados en sus objetos y finalidades; c) Proteccin de los derechos fundamentales, encabezados
por el derecho a la vida; d) El uso armnico de las disposiciones de la Convencin que mejor
procuren la tutela de los derechos fundamentales y que estn en relacin con las disposiciones
internas. 26
Cfr. Dond Matute, Javier, Cmo se regula el debido proceso en el Estatuto de Roma en Mndez Silva,
Ricardo (Coord.), Derecho internacional de los derechos humanos. Culturas y sistemas jurdicos comparados, T.
II, Mxico, ed. UNAM, 2008, p. 274 y ss.
24 Revsese los artculos 77 y 110 del Estatuto de Roma de 1998.
25 Se encuentra el artculo 4 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos que regula el derecho a la
vida en sus aspectos fundamentales, as como la tendencia a no aplicar nuevamente la pena de muerte en
pases que ya la hayan abolido (fraccin 3). Tambin la opinin consultiva OC- 3/83 CIDH y el Protocolo a la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte de 8 de junio de
1990 que toman como prembulo el artculo 4 de la convencin y que ha sido ya ratificado por Mxico. Por otra
parte, la Unin Europea, en asamblea General ha establecido las Directrices de la UE sobre la pena de muerte,
que consisten en la difusin de ideas que promueven la abolicin de la pena de muerte dentro de Europa y
adems la posibilidad de iniciar dilogos con terceros pases que determinen esta pena, promoviendo su
inaplicacin. Bsicamente se busca que los pases que pretendan ejecutar la pena de muerte respeten las
normas mnimas que establece el derecho internacional de derechos humanos y que procuren cumplir diversos
compromisos ya adoptados con anterioridad, sobre no ejecutar la pena de muerte, as como no introducir esta
pena en la normatividad despus de su abolicin. Por otra parte estn los documentos internacionales siguientes:
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 que establece la posibilidad de solicitar indulto o
conmutacin de la pena de muerte, as como la prohibicin de aplicar esta pena a menores y mujeres
embarazadas. Posteriormente se complementa este documento con el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte de 15 de diciembre de 1989.
26 Respecto al tercer prrafo del artculo 4 de la Convencin, Garca Ramrez afirma lo siguiente: Esta prohibicin
constituye una de las ms intensas expresiones abolicionistas de la CADH. Pretende cerrar la puerta del futuro a
23
204

Con estas posturas, es claro entender que el uso de la pena de muerte representa una mayor
represin que puede entenderse contraria al Estado de derecho. 27 Abolir significa suprimir una
norma mediante el proceso legislativo correspondiente, en este sentido Mxico ya realizo este
proceso, sin embargo, antes de eso exista por decirlo de una manera una abolicin de hecho
al no aplicarse en el sistema penal mexicano. No obstante lo anterior, las principales corrientes
que promueven la pena de muerte basan sus argumentos en los supuestos de la participacin de
funcionarios o ex funcionarios del sistema penal en delitos de secuestro cuando se mutilen o
mueran las vctimas. Por otra parte, las iniciativas 28 redundan en argumentos contradictorios ya
que por un lado mencionan la utilidad de esta pena a lo largo de la historia constitucional
mexicana reciente (dictamen del artculo 22 de la constitucin de 1917) y aseguran que el sistema
penal es obsoleto. Lejos de ese par de argumentos se establecen redundancias, por ejemplo,
aplicar la pena de muerte para respetar la vida, segn diversas convenciones internacionales,
cuando estos instrumentos han establecido generalmente una tendencia abolicionista de esta pena
dentro del derecho constitucional y penal.
Por lo que respecta a la pena de prisin vitalicia esta representa cuestionamientos sobre la
funcionalidad y armona con otros principios penales como el de resocializacin. En Mxico se ha
debatido recientemente sobre esta modalidad a la pena de prisin, la cual ha variado los criterios
de interpretacin legal donde se da a entender en forma ambigua que no constituye una
prueba inusitada. 29 Esta figura genera menos controversia que la pena de muerte, sin embargo
debe analizarse a la vista de su funcionalidad como en el ejemplo anterior.
la pena de muerte, que ha sobrevivido a la proscripcin universal de otros horrores aportados por la justicia
penal. Esta ha corrido paralela, en experiencias deplorables, a la historia misma de la criminalidad. Sorprende,
como se ha observado, que el rechazo universal e incondicional de las prcticas inhumanas. No haya podido
remover, todava, la pena capital. Cfr. Garca Ramrez, Sergio, La pena de muerte en la Convencin
Interamericana sobre Derechos Humanos y en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana, Boletn mexicano
de derecho comparado. Nueva serie, ao XXXVIII, nm. 114, septiembre- diciembre de 2005, p. 1025, 1030 y
1060.
27 Vase: Barbero Santos, Marino, Pena de muerte y Estado democrtico, Doctrina penal. Teora y prctica de
las ciencias penales, ao 6, nm. 24, 1983, Buenos Aires, p. 662 y 665; Cfr. Jger, Christian, La pena de muerte
en el sistema de los fines de la pena, en Daz Aranda, Enrique (ed.), Problemas actuales de poltica criminal y
derecho penal, Mxico, ed. UNAM, pp. 69- 80.
28 Por ejemplo la del caso de Coahuila que ya esta aprobada en la legislacin local y extendieron la iniciativa a la
Cmara de Diputados, as como la propuesta del Partido Verde Ecologista de Mxico.
29 PRISIN VITALICIA. NO CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTCULO
22 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. La acepcin de pena
inusitada a que se refiere el precepto constitucional citado se constrie a tres supuestos: a) Que tenga por objeto
causar en el cuerpo del sentenciado un dolor o alteracin fsica; b) Que sea excesiva en relacin con el delito
cometido; que no corresponda a la finalidad que persigue la pena, o que se deje al arbitrio de la autoridad judicial
o ejecutora su determinacin al no estar prevista en la ley pena alguna exactamente aplicable al delito de que se
trate; y, c) Que siendo utilizada en determinado lugar no lo sea ya en otros, por ser rechazada en la generalidad
de los sistemas punitivos. En congruencia con lo anterior, se concluye que la pena de prisin vitalicia no se ubica
205
EL ILCITO
SU CASTIGO
Existe un manejo conceptual que puede diferir si se explica el trmino de prisin vitalicia, pues
est la posibilidad de que a un sentenciado se le dicte una condena que rebase por mucho la
expectativa natural de vida, sin embargo, la idea general es la de aislar a un individuo de la
sociedad en forma permanente, adems que es considerada una salida ms humanitaria a la pena
de muerte en los lugares donde se ha impulsado su abolicin. 30 Una relacin de pases en Europa
y Amrica considera que no es conveniente ni adecuado utilizar la prisin vitalicia, inclusive se ha
declarado inconstitucional por que no se cumple con principios fundamentales del sistema
penitenciario. 31
Estas son las ideas centrales que actualmente se proponen en el escenario legislativo como
estrategias para combatir los altos ndices del fenmeno delictivo, en especfico en delitos donde
participa la delincuencia organizada, como el secuestro. Todo ello gira en torno a la persuasin
de la pena, que como estableca Focault, debe exponer que es mayor la represin que el placer de
los delitos, sin embargo, estas iniciativas tratan cuestiones fundamentales como la humanidad de
las penas y se contraponen a las tendencias actuales sobre tratamiento procesal. Toca observar
cual es la contradiccin con las actuales ideas de garantismo y debido proceso que permitirn
comprender que estas iniciativas carecen de verdaderas estrategias de integracin.
2. Tpicos fundamentales en el desarrollo de la poltica criminal y criterios de funcionalidad

del sistema penal
En la actualidad, los trminos garantista y debido proceso son bsicos en la propuesta de
reformas legislativas. El garantismo se puede explicar como una serie de garantas fundamentales
en alguno de los referidos supuestos, ya que si bien inhibe la libertad locomotora del individuo, no tiene por
objeto causar en su cuerpo un dolor o alteracin fsica. En cuanto a lo excesivo de una pena, ello se refiere a los
casos concretos de punibilidad, en los que existe un parmetro para determinar si para ciertos delitos de igual
categora, el mismo sistema punitivo establece penas diametralmente diferentes, por lo que la pena indicada en
lo general no se ubica en tal hiptesis, al no poder existir en abstracto ese parmetro; adems, la prisin
corresponde a la finalidad de la pena, pues ha sido reconocida como adecuada para el restablecimiento del
orden social, sin que la caracterstica de vitalicia la haga perder esa correspondencia, pues dicho aspecto se
relaciona con su aplicacin, mas no con el tipo de pena de que se trata. Por otra parte, es importante sealar que
el hecho de que la prisin vitalicia no tenga como consecuencia que el reo se readapte a la sociedad, dado que
ste no volver a reintegrarse a ella, tampoco determina que sea una pena inusitada, toda vez que el
Constituyente no estableci que la de prisin tuviera como nica y necesaria consecuencia la readaptacin social
del sentenciado, ni que ese efecto tendra que alcanzarse con la aplicacin de toda pena, pues de haber sido esa
su intencin lo habra plasmado expresamente. Cfr. Tesis: P./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, XXIII, Febrero de 2006, p.6.
30 Vase. Labardini, Rodrigo, Contexto internacional de la prisin vitalicia, Anuario internacional de derecho
internacional, vol. VIII, 2008, Mxico, p. 312.
31 Asimismo diversos tratados bilaterales y multilaterales han establecido que no se aplicar la pena de prisin
vitalicia, esto, para efectos de extradicin. Cfr. Ibdem, pp. 338- 352.
206

que motivan el sentido de la norma penal. 32 Por otra parte, con una tradicin directa del sistema
anglosajn, 33 el debido proceso es tambin un conjunto mnimo de garantas, de ah que Enrique
Vscovi lo entiende como: un conjunto de garantas mnimas que debe haber para que pueda
realmente decirse que existe un proceso a razn de limitar y legitimar el poder estatal. 34 La
explicacin de la figura del debido proceso tiene importancia en esta parte del texto por que existe
la necesidad de operar eficientemente el sistema penal de acuerdo a la relacin de principios
constitucionales del proceso. Sergio Garca Ramrez seala que las tendencias respecto a los fines
de los sistemas penales entran en contradiccin cuando se busca eficiencia o respeto a garantas
fundamentales:
Actualmente las sociedades, en la planeacin de su sistema de justicia penal,
hacen una valoracin entre el debido proceso y el control del crimen, en donde
se busca por un lado atacar con distintos medios de investigacin y estrategias
policiales, la delincuencia organizada o de manera individual; mientras, no se
puede dejar a un lado ese debido proceso que debe existir, y que radica, en la
valoracin de los derechos humanos reconocidos por el derecho de gentes, que se
plasman, en las garantas individuales constitucionales con las que cuentan
distintos pases en sus normas fundamentales y secundarias. 35
En las ltimas dcadas la poltica criminal ha presentado un cambio en su discurso. De manera
sintetizada puede expresarse a travs de las siguientes tesis: 1) La percepcin social de los sucesos
delictivos se reduce progresivamente a la perspectiva de la vctima, por lo que cualquier anlisis
sobre los fenmenos criminales mediante su difusin se centra en la perspectiva de la
vctima. Bsicamente, no se desea llegar a ser una vctima potencial de los procesos de
criminalizacin, adems existe nfasis en las denominadas vctimas vulnerables; 2) Existe
De manera general los postulados garantistas se pueden establecer en la siguiente relacin de principios
constitucionales: retributividad o sucesividad de la pena respecto al delito; el principio de legalidad; el principio de
necesidad; el principio de lesividad; el principio de materialidad; el principio de culpabilidad; el principio de
jurisdiccionalidad; el principio acusatorio; el principio de la carga de la prueba; y el principio contradictorio o de
defensa. Segn Olga Snchez, esto configura un derecho penal mnimo, lo cual es complementado con dos
principios a favor del indiciado: in dubio pro reo y el de favor rei. Vase: Snchez Martnez, Olga, op. cit., nota 3,
p. 79.
33 Alfredo Gozani explica que el debido proceso (due process of law) tiene dos vertientes: debido proceso
sustancial y procesal. El primer caso corresponde a la prohibicin de que el estado limite derechos
fundamentales bsicos de los individuos. El aspecto procesal significa que en todo procedimiento debe existir la
posibilidad de estar presente y exponer argumentos en defensa Vase: Gozani, Osvaldo Alfredo, El debido
proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la magistratura local, Cuestiones
constitucionales. Revista de derecho constitucional., nm. 7, julio- Diciembre de 2002, Mxico, p. 55 y ss.
34 Cfr. Vscovi, Enrique, Teora general del proceso, Bogot, ed. Themis, 2002, p. 54.
35 Cfr. Garca Ramrez, Sergio, El debido proceso. Concepto general y regulacin en la Convencin Internacional
de Derechos Humanos, Boletn mexicano de derecho comparado, Nueva Serie, nm. 117, 2006, ed. Instituto de
Investigaciones Jurdicas- UNAM, Mxico, p. 647.
32
207
EL ILCITO
SU CASTIGO
consenso social en el discurso poltico- criminal expansivo. Tanto las perspectivas de izquierda
como las conservadoras o progresistas convergen en la difusin de nuevas ideas acerca de la
criminalizacin y cmo combatirla. La difusin se da a travs de los medios masivos, por la
trascendencia de los mismos; 3) El discurso poltico- criminal expansivo se globaliza. Esto quiere
decir que la globalizacin permite una difusin de las ideas sobre poltica criminal. Los proyectos
legislativos han hecho nfasis en las problemticas comunes en cuanto a los fenmenos de
victimizacin bajo la denominacin de preventismo fctico (aquello que por su transcendencia
global, hay que prevenir). 36
Al inicio del trabajo se expuso una relacin de criterios bsicos para entender la justificacin de
cambios en el derecho penal. Por otra parte, como el derecho penal y los mecanismos procesales
para hacer efectivos dichos postulados, integran lo que se considera un sistema penal, es necesario
comprender algunos argumentos que se exponen frecuentemente y que solamente describen una
problemtica ambigua que es imposible solucionar con la ejecucin de una pena en particular, 37
sea la pena de muerte o la opcin de prisin vitalicia. La sociologa describe los elementos que
integran un sistema, estableciendo varios lineamientos en el anlisis de la sociedad en un
procedimiento especfico. El trmino funcin resume las directrices fundamentales del estudio de
sistemas sociales, tal como lo expresa Hans Zetterberg:
A menudo los socilogos emplean la palabra funcin entendiendo por ella nicamente
resultado, y el concepto de condicin previa funcional, en el sentido determinante. En
sentido estricto, sin embargo, funcin tiene un significado ms especial: funciones son
las consecuencias observadas que efectan la adaptacin y ajuste del sistema;
disfunciones son todas aquellas consecuencias observadas que dificultan la adaptacin
del sistema. 38
De esta manera es necesario entender que la funcionalidad del sistema penal depende de la
relacin de elementos que lo conforman, lo cual es observado principalmente con el seguimiento
de algunos indicadores que representan un puente entre la realidad y el diseo terico de un
sistema. 39 Desde luego que la adopcin de los principios penales mediante una poltica criminal
Cfr. Cancio Meli, Manuel, op. cit., nota 20, pp. 70- 74.
Gnther Jakobs expone lo siguiente: Son funciones las prestaciones que solas o junto a otras mantienen
un sistema. En lo que se refiere a las prestaciones, interesan aqu aquellas del conjunto del derecho penal y,
dicho expresamente, no solo la pena. Tomada de modo aislada, la pena no es ms que un mal, y si se mira la
secuencia externa de hecho y pena, se produce, segn la conocida expresin de Hegel, la irracional secuencia
de dos males. Cfr. Jakobs, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional,
Trad. Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez, Madrid, ed. Cvitas, 1996, p. 17.
38 Vid. Zetterberg, Hans, Teora, investigacin y prctica en sociologa, en Knig, Ren (coord.), Tratado de
sociologa emprica, Vol. I, Madrid, ed. Tecnos, 1973, p. 26.
39 Para determinar la necesidad de una reforma legislativa se deben consultar diversos indicadores para observar
que el sistema, en su diseo terico, funciona adecuadamente. De acuerdo con Mario Bunge, un indicador es
una variable observable, que se supone, manifiesta una propiedad o proceso latente o inobservable, o en otras
36
37
208

con estrategias y metas claramente delimitadas permite un avance sobre esos factores. La
prevencin del delito es importante porque representa la antesala de la ejecucin de los
procedimientos represivos mediante el derecho penal. Existen formas de entender la prevencin,
la cual anteriormente apoyaba la idea de que la pena debe cumplir funciones disuasivas y con ello
se aplicaban medios de mayor represin para tales efectos, en cambio con nuevas maneras de
entender la prevencin, se tiene conciencia de que la restauracin del delito debe ser prioridad al
momento de cumplir con los objetivos del sistema social y del sistema de derecho penal. 40
La funcionalidad de una pena no se basa solo en los fines para los que est diseada, lo que lleva a
comprender que la verdadera integracin de las funciones del derecho penal en un Estado
democrtico de derecho deben reunir una armona en los supuestos que genera el castigo en la
sociedad, as como las expectativas de las nuevas medidas represivas que se proponen. Para
desarrollar una prevencin integral es necesario tratar los problemas de impunidad, por lo cual es
inevitable valorar seriamente el asunto de las condenas y prisiones. La responsabilidad de
afrontar este problema implica abordar la actuacin del Estado y la imagen que de manera
general se tenga sobre el sistema de prisiones y condenas. Los problemas de credibilidad de los
rganos de enjuiciamiento contribuyen al hacinamiento de las prisiones, precisamente porque es
un medio de establecer indicadores de trabajo de las instituciones. Sin embargo, tanto los
rganos de investigacin ministerial y de enjuiciamiento tienen pocos datos sobre la posterior
ejecucin de las sanciones, lo cual es necesario para especificar o redisear la poltica criminal
empleada y tener un parmetro sobre la veracidad y utilidad de las sanciones aplicadas. 41
De esta manera es posible observar que cualquier cambio que se pretenda implementar no debe ir
encaminado solo a la utilidad o pertinencia que se argumenta a favor de una pena en particular,
sino adems debe orientarse a las finalidades con las que han evolucionado los tpicos
fundamentales del derecho penal.
IV. Conclusiones
Recapitulando las ideas desarrolladas en el texto se establece que el derecho penal, para
considerarse adecuado a las ideas de legitimidad y funcionalidad, debe orientarse a una serie de
principios fundamentales y seguir una poltica criminal menos lesiva, pero que represente
efectividad en la persecucin del delito.
palabras un indicador es un puente entre la teora sobre cmo debe ser algo y los datos que arrojan la
realidad. Cfr. Bunge, Mario, La relacin entre la sociologa y la filosofa, Madrid, ed. EDAF, 2000, p. 40.
40 Cfr. Garca- Pablos de Molina, Antonio, La prevencin del delito en un estado social y democrtico de
derecho, Estudios penales y criminolgicos, Nm. XV, Santiago de Compostela, Espaa, 1992, p. 82.
41 Vase: Dundurand, Yvon, Debe una mayor seguridad de los ciudadanos significar un mayor castigo?
Reaccin a los desafos actuales en materia de condenas y prisiones, en: Elas Carranza (Coord.), Delito y
seguridad de los habitantes, Mxico, ed. ILANUD- UE- Siglo XXI editores, 1997, pp. 190- 193; tambin Cfr.
Garca- Pablos de Molina, Antonio, op. cit. nota 40, p. 87.
209
EL ILCITO
SU CASTIGO
En eso consiste la planeacin legislativa sobre el sistema de justicia penal, por lo que cualquier
reforma que proponga la implementacin o regreso a una pena represiva como es la pena de
muerte, o de igual controversia como es la prisin vitalicia que ya cuenta con diversas
experiencias en algunas legislaciones como Veracruz y el caso de Chihuahua en 2005, no es
sino un reto ms en la bsqueda del consenso necesario para mejorar los indicadores del sistema
de justicia penal.
El reto es importante pues primero se deben tratar problemas relacionados con la impunidad y
corrupcin. Tambin esta la forzosa implementacin del nuevo modelo de justicia penal
acusatorio, que necesita claridad y las menores complicaciones innecesarias en dicho proceso. Por
esa razn, sumar el inconveniente de tener en la agenda de discusin la aplicacin de penas que
significan mayor represin y no ofrecen soluciones completas basadas en la sola persuasin de las
conductas criminales, terminara no slo en un fracaso para la implementacin de una mejor
justicia penal, sino en criterios ambiguos y problemas de legitimidad y falta de integracin.
Sin lugar a duda los problemas que han generado delitos como el secuestro y la imagen negativa
que representa la participacin de funcionarios y ex- funcionarios del sistema de justicia penal,
tienen un peso significativo y dificultan las estrategias de atencin y prevencin del delito. Sin
embargo, la opcin de impulsar una mayor represin representa un discurso cansado y ya
discutido conforma a su disfuncionalidad. No es el camino que debe seguirse si el objetivo es una
mejor justicia que respeta la eficiencia y solucin a los problemas actuales y el respeto a las
garantas fundamentales que son idea bsica del estado constitucional que se impulsa
constantemente en Mxico.
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212
Intrascendencia de la pena de muerte

Miguel ngel PARRA BEDRN
La pena de muerte es nimia para el condenado que la sufre, inmoral para el
pueblo que la presencia, peligrosa para el legislador que la decreta y
repugnante para el juez que la aplica
Ignacio L. Vallarta
SUMARIO: I. Introduccin. II. La pena de muerte en el Mxico

precolombino. III. Grecia y Roma. IV. La filosofa cristiana: entre la espada
y la pared. V. El humanismo en el siglo XVIII. VI. Pena de muerte y
Derecho. VII. Eplogo.
I. Introduccin
Uno de los temas de mayor controversia en la historia de la humanidad es el relativo a la pena de
muerte. Sin embargo, opino al igual que Norberto Bobbio quien seala que este debate an est
comenzando. No es una contradiccin lo antes dicho, la verdadera cuestin de fondo estriba en la
reflexin sobre lo justo o no en la imposicin de la pena capital; lo lcito se reduce a la adopcin
de la legislacin para imponerla, esto ltimo es un problema de tcnica mientras que lo justo
trasciende a lo tico.
La imposicin de este trascendente pena va ligada con otros temas que merecen reflexin por su
conexidad inmediata: la venganza del Estado hacia el delincuente de manera directa, e
indirectamente hacia la sociedad; el papel social del Derecho en la imposicin de las penas; la
tortura y la moral social, entre otros.
Tambin es una reaccin en contra de las vigentes intenciones legalistas que pretenden la
implantacin de la pena capital en razn al constante aumento de la delincuencia en el pas. No
cabe duda que los momentos de crisis en los cuales estamos insertos provocan reacciones en el
mismo sentido. La delincuencia en Mxico tiene secuestrada a la sociedad, la mala procuracin de
justicia, los errores judiciales (no slo los de tcnica en la interpretacin y alcances del Derecho),
la corrupcin, el narcotrfico, los fallos educativos as como la falta de un verdadero proyecto
nacional, conducen invariablemente a una reaccin social sedienta de venganza y, a una poltica
que puede tornarse ms represiva a grado tal que los problemas estructurales se pretendan
resolver mediante la legalizacin de la muerte por parte de la entidad que debe proteger la vida:
el Estado.
II. La pena de muerte en el Mxico precolombino
213
EL ILCITO
SU CASTIGO
En el Mxico precortesiano, las diversas culturas de Mesoamrica aplicaban la pena de muerte.

Ral Carranc y Trujillo seala en su obra Derecho Penal Mexicano, que en el reino de Texcoco
se aplicaba el cdigo penal de Netzahualcyotl, en el cual al juez se le daban amplias facultades
para fijar las penas a los delincuentes entre las que se encontraba la muerte y la esclavitud.
Entre los aztecas tambin aplicaban esta pena cuando se trataba de adulterio, robo, homicidio,
alteracin de hechos por parte de historiadores o de embriaguez hasta la prdida de razn. Los
mtodos de aplicacin de la pena eran principalmente el ahorcamiento, la lapidacin y la
decapitacin.
Entre los Tlaxcaltecas la pena de muerte era aplicable para los casos siguientes: el que faltare el
respeto a sus padres, para el causante de grave dao al pueblo, para el traidor al Rey o al Estado,
para el que matare a un embajador, para los jueces que sentenciaran injustamente, para quienes
destruyeran los lmites puestos en el campo, para el que en la guerra rompiera las hostilidades sin
orden para ello o abandonara la bandera o desobedeciera, al que matara a la mujer propia
aunque la sorprendiera en adulterio, para los adlteros, para el hombre o la mujer que usara
vestidos impropios de su sexo, para el ladrn de joyas de oro, para los dilapadores de la herencia
de sus padres. 1
A diferencia de estos pueblos, los Mayas no aplicaban formalmente la pena capital, por lo menos
no existen evidencias plenas de que esto hubiere sucedido. En contrapartida con los Aztecas: el
abandono del hogar estaba castigado, el adltero era entregado al ofendido quien poda
perdonarlo o bien matarlo y en cuanto a la mujer su vergenza e infamia se consideraban penas
suficientes. La mxima pena que impona el Estado era la esclavitud que se aplicaba a quien
robaba y no devolva las cosas. Todos estos pueblos maravillosos por su cultura arquitectnica y
de muchas de sus costumbres, no fueron prdigos en una moral humanista ni en la consolidacin
de un Derecho coherente con principios bsicos de respeto a la dignidad del gnero humano. El
Estado en esa poca se distingua por su frreo autoritarismo, permitiendo las prebendas a las
clases pudientes dejando a los maceguales sin derechos y sin proteccin jurdica. En consecuencia,
la pena de muerte en ese entorno poltico no causaba gran impresin puesto que no transgreda
un orden coherente con el humanismo. En lo religioso, la muerte no era precisamente un delito,
recordemos que el pueblo azteca en las guerras floridas lleg a sacrificar en un solo da a ms de
25 mil seres humanos en honor a sus dioses. 2
III. Grecia y Roma
Jean Imbert en su obra La Pena de Muerte, indica que no existe un derecho griego, sino derechos
particulares de cada ciudad. Esto significa que cada ciudad griega tena su propia constitucin y
gozaba de tal independencia con respecto a las dems; por ejemplo, Atenas, Tebas, Esparta y
Macedonia se regan por sus propias leyes y costumbres. Es necesario aclarar que en esa poca el
1
2
Carranc y Trujillo, Ral, Derecho Penal Mexicano, Edit., Porra, Mxico, p. 112-115.
Dato citado por Gary Gennings en la novela Azteca, RBA Editores, Espaa, 1999.
214
INTRASCENDENCIA DE LA PENA DE MUERTE

Miguel ngel Parra Bedrn
trmino o concepto de constitucin no comprenda slo a las leyes, sino tambin, a la forma de
vida de cada uno de los pueblos. Debido a ello es difcil identificar el problema de la pena de
muerte en toda la regin que hoy conocemos como Grecia.
Pese a ello es posible unificar algunas causas por las cuales la pena capital era impuesta. En este
caso, relata Imbert, [] la traicin se castiga con la muerte, si alguien derroca al gobierno
democrtico [] podr ser muerto impunemente, sus bienes sern confiscados. En algunos
periodos se castiga con la muerte el slo hecho de aceptar un cargo pblico de manos de un
usurpador. 3
En Atenas se haca la distincin entre homicidio voluntario e involuntario; slo al primero se le
castiga con la muerte. En el Arepago se diriman esta clase de delitos. En cuanto a la forma de
ejecutar la pena, los derechos de las ciudades griegas establecan toda una gama terrorfica, por
ejemplo: la cicuta, la decapitacin, la estrangulacin, la lapidacin, el ahogamiento y la
precipitacin del condenado a una sima ftida, etctera.
El condenado ms famoso de la historia sin duda fue Scrates, este filsofo griego fue condenado
por ofender a las divinidades, en especial por no rendir culto a los dioses del Estado Ateniense e
introducir nuevas divinidades y corrupcin a la juventud al menos esos fueron los alegatos en su
contra-. Meleto y Anito fueron sus acusadores y al decidirse el juicio agones timotei fue
sentenciado por el tribunal de los Heliastas a beber cicuta (veneno que produca horribles
espasmos). La sentencia fue ejecutada a un mes de haberse pronunciado.
Platn discpulo de Scrates, consider que en realidad no existan los delincuentes porque nadie
hace el mal voluntariamente, porque la virtud es conocimiento y el vicio radica en la ignorancia.
Se le concede una gran parte de razn en virtud de que la educacin integral del individuo es
promotora de la paz y por consecuencia de un bajo ndice de criminalidad. Sin embargo, el autor
de La Repblica y Las leyes, sus obras ms representativas dentro de la filosofa y la poltica,
considera el la ltima de las citadas lo siguiente: En cuanto al ciudadano a quien se descubriera
culpable de un crimen de ste gnero, es decir, autor de infames delitos para con los dioses, sus
padres o la ciudad, el juez lo considerar ya desde entonces como incurable, ya que la excelente
educacin en que fue formado desde nio no ha podido conseguir que se abstuviera de las mayores
iniquidades. Su castigo por tanto, ser la muerte [] 4
Por lo que hace a Aristteles, autor de La Poltica y La tica Nicomaquea, no es posible afirmar
su posicin a favor o en contra de la pena de muerte.
Roma, durante sus primeros siglos, estaba inmersa en la religin y la pena de muerte es un acto
religioso. La famosa Ley de las Doce Tablas (450 A.C.) marca el paso del Derecho sagrado al
laico, pero como dice Imbert conserva todava huellas profundas de la influencia religiosa 5 . En
Imbert, Jean, La Pena de Muerte. Edit., FCE, Mxico, 1993, p. 17
bid, p. 32
5 bid, p. 9
3
4
215
EL ILCITO
SU CASTIGO
el trnsito de la repblica al imperio la pena de muerte estaba en vigor, pero sta desapareca por
abrogacin tcita. Pompeyo promueve una iniciativa para suprimir la pena en caso de homicidio
voluntario de un pariente cercano; aqu podemos decir que es uno de los primeros intentos
abolicionistas registrados por la historia. El Emperador Augusto restablece la pena y, en el siglo
II D.C., era comn castigar a los criminales con la pena capital, sobre todo si transgreda a las
mos majorum (costumbres, tradiciones), esto suceda mucho por la propagacin de la fe cristiana.
Bajo el Imperio de Justiniano se castigaba con la pena de muerte al homicida, al parricida, al
adltero, los envenenadores, la bigamia, los herejes, los magos y adivinos, a quienes atentaban
contra la seguridad del Estado, etc. La nica salvacin del condenado era la indulgencia que slo
poda ser otorgada por el monarca o soberano.
Para los propagadores de la fe cristiana la ejecucin de la pena consista en la crucifixin o morir
bajo las garras de los leones en el circo romano. Sin duda, toda una poca de barbarie.
IV. La filosofa cristiana: entre la espada y la pared
En la historia de la pena de muerte existen dos teoras derivadas de la filosofa cristiana. Una
profesa la abolicin y otra est a favor de la pena. Sus autores: de la primera San Agustn Obispo
de Hipona y, de la segunda Santo Toms de Aquino.
San Agustn fue un promotor constante de la no aplicacin de la pena de muerte. Su intervencin
en los casos que se le presentaban consista en mitigar penas y logar perdones a los reos. Su
intervencin como episcopado no era la de solapar o anular los delitos, sino a contribuir a que la
justicia resplandeciera. Reconoca la necesidad de la imposicin de penas para los delincuentes,
pero con el propsito de que stas pudieran contribuir a la correccin de los delincuentes. En este
sentido, el Obispo de Hipona es uno de los primeros tericos que relaciona a la pena con la
readaptacin, idea an no permeada en la poca en que vivi.
Este defensor de la dignidad humana y de la humanizacin de la pena deca: Eres juez? []
jzgate a ti mismo para que puedas juzgar con conciencia limpia a los demscastigars el
pecado pero no al pecador. Si alguno resistiera y no corrigiera sus delitos, persigue tal
resistencia, esfurzate en corregirla y suprimirla, pero de tal modo que se condene el pecado y se
salve al hombre. Porque una cosa es el hombre y otra el pecador. Perezca lo que hizo el hombre y
slvese la obra de Dios. Por lo tanto no oses jams llegar hasta la pena de muerte en tus
sentencias, para que, al condenar al pecado, no perezca el hombre que lo comete, contra el mal
habis de ser incluso crueles, pero no contra quien ha sido hecho como vosotros. Todos, jueces y
delincuentes, habis sido sacados de la misma canterano me opongo en modo alguno a que se
usen las penas. Pero que se usen con amor, aprecio y voluntad sincera de ayudar al delincuente a
corregirse. 6
Fernndez del Valle, Agustn, Meditacin Sobre la Pena de Muerte. Edit., FCE, Mxico, 1998, p. 51-52
216

Efectivamente San Agustn estaba cierto de la primaca del derecho natural sobre la ley positiva,
es decir, si la ley de los hombres no contiene reglas justas, entonces habr que aplicar la ley eterna
o divina basada en el principio religioso de No Matars. Para l estaba claro que el oficio de
matar, en cualquier forma, es degradante. No importa que se revista con la toga judicial o la
capucha del verdugo.
Contrario a San Agustn, Santo Toms se presenta como un defensor de la pena de muerte. En su
obra Summa Teolgica seala: Si algn hombre es peligroso a la sociedad y la corrompe con
algn delito, es laudable y saludable quitarle la vida para la conservacin del bien comn 7 Ms
adelante hace una comparacin simplista del cuerpo humano con la sociedad al afirmar:
Adems, as como el mdico amputa con justa razn el miembro podrecido, si por l est
amenazado de corrupcin el cuerpo todo, del mismo modo quien gobierna la ciudad justa y
tilmente mata a los hombres nocivos, que con su accin amenazaban la convivencia ordenada de
los ciudadanos y para que no sea perturbada la paz y concordia en la ciudad. 8
Como bien dice Fernndez del Valle: No se puede matar a los hombres como si fueran moscas 9
Los juicios de Santo Toms carecen de todo fundamento moral, no es posible anteponer la muerte
como solucin a los problemas delictivos de la ciudad. Su error fundamental estriba en considerar
que la persona humana est subordinada a la sociedad, como parte de un todo, siendo la parte en
relacin con el todo imperfecta. Respecto de los jueces que imponen la pena, los considera como
ejecutores de la Divina Providencia. Este juicio es tambin risible porque antepone la aplicacin
de una ley no humana a la que s lo es y, plasma en la figura del juez la potestad de Dios sin pensar
que stos pueden ser tan o ms corruptos que el sentenciado. Tampoco est de acuerdo con la
readaptacin de los delincuentes, a los malos es necesario exterminarlos.
Para l, la pena de muerte tiene un efecto medicinal, al matar a los delincuentes se sana el cuerpo
social pero no se desea que los eclesisticos se impliquen en los juicios de pena capital, su
propuesta es que ste sea un asunto de Estado. Aqu encuentro otra contradiccin en su teora
cmo es posible que un juez civil aplique la ley Divina si slo a la Iglesia le corresponde
interpretarla?
Como puede advertirse, la comparacin entre ambos eclesisticos no existe. San Agustn ve en el
ms torvo de los delincuentes, en el ms recalcitrante hereje o apstata, una obra de Dios. La
imagen de Dios, aunque ensuciada hasta el extremo, nunca se pierde ni el ms abyecto de los
criminales. El amor, de rango superior a la justicia, nunca est ausente de la criatura. Santo
Toms no consider que la pena de muerte haya sido suprimida por Cristo. El mandamiento de
No Matars no acepta excepciones de ninguna clase.
V. El humanismo en el siglo XVIII
Imbert, Jean, op. cit. p. 56
Ibidm.
9 Fernndez del Valle, op., cit., p. 57
7
8
217
EL ILCITO
SU CASTIGO
El siglo XVIII es llamado el siglo de las luces. En lo que se refiere a la pena de muerte este es un
siglo pleno de la filosofa humanista, ya que en l se sientan las bases del abolicionismo y de la
lucha por la dignidad humana, no slo de los convictos sino de la especie humana.
Sin embargo todava existen resabios de defensa a la imposicin de la pena capital. El clebre
Barn de la Brede y Montesquieu, conocido por su teora de la divisin de poderes, escribi en su
obra mxima El Espritu de las Leyes que los ciudadanos merecen la pena de muerte cuando
violen la seguridad a tal grado que ha quitado la vida o intente quitarla. Para l la pena es una
especie del Ley del Talin que la sociedad puede y debe usar, tambin hace votos porque la muerte
no castigue a quienes solamente han atentado contra los bienes de sus conciudadanos. En el
mismo sentido se expresa Juan Jacobo Rosseau, autor de la obra El Contrato Social (1762), quien
no considera a la pena de muerte sino como una solucin de ltimo recurso, ms claramente
indica: No se tiene el derecho de hacer morir ni siquiera para ejemplo de otros a aqul que se
puede conservar en peligro. 10 Para este ilustre pensador la pena de muerte no posee la
caracterstica de la ejemplificacin, que es uno de los puntos que sostienen actualmente los no
abolicionistas.
En contrapartida Voltaire se subleva en contra de las sentencias injustas y la intil barbarie de las
ejecuciones, al respecto afirma: Veinte ladrones vigorosos condenados a trabajar en las obras
pblicas toda su vida sirven al Estado mediante su pena, mientras que su muerte no beneficia ms
que al verdugo, a quien se paga por matar hombres en pblico. 11 Ataca la pena de muerte pero
est de acuerdo con la imposicin de trabajos forzosos y la cadena perpetua. En sntesis, dos pasos
adelante y uno atrs. Malesherbes consider que la pena de muerte es desproporcionada e indigna
para la humanidad.
El primer titn en la lucha por la abolicin de la pena es el celebrrimo Csar Bonesana Marqus
de Beccaria, quien a la escaza edad de 26 aos escribi la obra por la cual es universalmente
conocido De los Delitos y las Penas (1764). El punto de arranque de Beccaria estriba en la
funcin de la pena, al respecto dice: El fin de la pena no es otro que impedir al reo realizar
nuevos daos a los ciudadanos y desanimar a los dems de hacerlos. 12 El principio de esta
hiptesis trata de saber cual es la fuerza intimidatoria de la pena de muerte, arguyendo que los
frenos a los delitos no son la crueldad de las penas, sino su infalibilidad, y, por consiguiente, la
vigencia de los magistrados y la severidad de los jueces acompaados de una dulce legislacin. Es
decir, moderacin de las penas impondrn los jueces basados en una legislacin que trate de
establecer el nexo causal entre el delito y la pena, donde la pena capital no tiene cabida. Beccaria
seala tambin que la pena de muerte no es ejemplar ya que dar a los hombres el ejemplo de la
crueldad es dar a la sociedad un nuevo mal. Tambin indica que tal pena no es til ni necesaria,
Imbert, jean, op., cit., p. 63
Idem.
12 Bobbio, Norberto, El Tiempo de los Derechos. Edit., Ariel, 2001, p. 205
10
11
218

adems de que existe la posibilidad de los errores judiciales al condenar a algn inocente. La
reaccin ms fuerte en contra de Beccaria est contenida en los escritos de Filangieri quien en la
Ciencia de la Legislacin (1783), sostena que si en el estado de naturaleza el hombre tiene
derecho a la vida, puede perderlo por sus delitos. Si puede perder la vida en el estado de
naturaleza, no se entiende porqu no puede perderlo en el estado civil. Sin duda que este juicio es
de una simpleza extraordinaria.
Kant y Hegel, filsofos de antes y despus de la revolucin francesa, estuvieron de acuerdo con la
imposicin de la pena de muerte. Kant sealaba en relacin al homicida: Si ha matado debe
morir. No hay ningn equivalente, ninguna conmutacin de pena que pueda satisfacer a la
justicia. Hegel sostiene que [] el delincuente no slo debe ser castigado con una pena
congruente con el delito cometido, sino que tiene el derecho a ser castigado con la muerte porque
slo el castigo lo redime y es slo castigndole como se le reconoce como ser racional. 13 No es
posible que la racionalidad humana, en el sentido expresado por Hegel quede subordinado en uno
de sus aspectos a la posibilidad de que el gnero humano pueda exterminarse entre s, an cuando
exista de por medio la comisin de un delito y de una norma que lo apruebe. Esa supuesta
racionalidad va en contra de la tica racional.
Despus de Beccaria muchos pases europeos optan por abolir parcialmente la pena de muerte,
entre ellos Suecia en el reinado de Gustavo III; Inglaterra en 1801 y, en Amrica el Estado de
Pennsylvania. En el siglo XIX la campaa abolicionista rinde frutos al dividir a los sabios,
polticos y jurisconsultos sobre la viabilidad de la pena, al grado que Alphonse Karr seal:
[] la piedra angular de la sociedad no es la muerte, es la moralidad de nuestras leyes.
VI. Pena de Muerte y Derecho
Con anterioridad hemos visto parte de la historia de la pena capital. Se ha puesto a consideracin
pensamientos de ilustres hombres que han abogado por la extincin de la pena, y otros, no menos
famosos, que consideran necesaria su vigencia, alegando desde la permisin divina hasta la
racionalidad del castigo (Hegel).
En la actualidad uno de los aspectos de la imposicin de la pena capital estriba en el campo de lo
jurdico. Es decir, el Derecho es la ciencia social que se encarga de permitirla o negarla. Para ello
la ciencia jurdica no slo debe recurrir a variantes de utilidad, sino que tendr que verificar la
trascendencia de las normas que imponen castigos, en los que el Estado tiene el derecho y la
obligacin de imponerlos con propsitos especficos que abarcan desde el control social, la
utilidad, la ejemplificacin y, sobre todo, el reconocimiento de un orden moral especfico basado
en valores universalmente aceptados. Aqu el Derecho Penal como rama del Derecho tiene una
tarea monumental: no slo debe plasmar en sus normas y codificaciones las penas para aquellas
conductas que en un momento determinado se consideren por la sociedad agresivas para el orden
establecido, sino que todo ese panorama tcnico-cientfico tiene que estar soportado y justificado
13
Idem, p. 208
219
EL ILCITO
SU CASTIGO
por una racionalidad respetuosa de la dignidad humana, de los derechos fundamentales

reconocidos por la Constitucin y por un orden moral que tenga como principal sentido el
respeto por la vida. As el Derecho y no slo el Derecho Penal, podr satisfacer las condiciones
mnimas de respeto universal garantizando su plena efectividad social y poltica.
En este sentido, la pena, o sea el castigo a quien arremete con su conducta al orden jurdico, tiene
una filosofa que la justifica y la legitima ante todos. Las penalidades necesariamente tienen que
ser el producto del querer ser de una sociedad, para que as Derecho y Sociedad formen un
binomio infranqueable en la produccin de los castigos legtimos que habrn de imponerse a los
delincuentes.
De esta manera la pena de muerte slo puede satisfacer a aquellos legisladores, doctrinarios del
Derecho y miembros de la sociedad civil que desean a un Derecho penal y por ende una filosofa
del Estado que est permeada nicamente por el principio de que la pena o castigo debe ser
proporcional al delito cometido, sin que se ponga en el fiel de la balanza la posibilidad de la
readaptacin social del delincuente independientemente de la crueldad de sus actos. Tampoco
consideran al derecho a la vida como el principal motivo de la justificacin de todo orden
jurdico y poltico que se jacte de ser democrtico. Parece ser que para estos sigue siendo justo el
viejo principio de ojo por ojo, diente por diente, el cual el humanismo desterr por completo
como juicio racional.
La pena que imponga todo orden jurdico no debe tener como nico principio la retribucin, es
decir, que la pena se agota con el castigo del hecho cometido; la pena, al contrario, debe de
establecer un castigo, s, pero considerando siempre la prevencin del delito y la posibilidad de la
readaptacin. Al respecto el jurista Villarreal Palos indica: [] un Derecho Penal que sea
racional no puede partir de una concepcin retributiva al momento de fijar las punibilidades []
puesto que se corre el peligro de desvincularlo de las necesidades y realidades sociales, alejndolo
del fin primario que en ese momento se persigue: la prevencin general de los delitos por medio de
la amenaza de la pena. 14
Negar la prevencin del delito es negar la posibilidad del Estado en el otorgamiento de la
seguridad pblica. Negar la readaptacin social de los delincuentes, es negar la misma
Constitucin mexicana, la cual determina con claridad en el artculo 18 la obligacin estatal de
organizar el sistema penal bajo los principios del trabajo, la capacitacin para el mismo y la
educacin.
Los defensores de la pena de muerte, sobre todo si son juristas, no deben ignorar la importante
funcin de la readaptacin social, la cual, tiene que estar vigilada por el rgano jurisdiccional
que es quien dicta la sentencia. Hoy las instituciones carcelarias han fracasado rotundamente, el
Poder Ejecutivo en este sentido no ha podido responder al mandamiento de la Constitucin.
14
Villarrreal Palos, Arturo. Culpabilidad y Pena. P. 115
220

Recordemos las palabras sabias de W. Churchill Si quieres conocer verdaderamente a un pas,
conoce sus crceles.
En Mxico, el artculo 22 de la Constitucin estableca la posibilidad de la pena de muerte. El

prrafo tercera de la ley mxima sealaba: Tambin queda prohibida la pena de muerte por
delitos polticos, y en cuanto a los dems, slo podr imponerse al traidor a la patria en guerra
extranjera, al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin y ventaja al incendiario, al
plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los delitos graves del orden militar.
Este prrafo prohiba tajantemente la imposicin de la pena para los delitos polticos pero que es
un delito poltico?, cmo podemos caracterizarlo? En sentido amplio, todo delito es poltico ya
que el delincuente al cometer una conducta transgresora viola el orden jurdico y poltico que el
Estado establece para la vida en comn. Pero es obvio que esta no es la referencia a la que
conduca la hiptesis constitucional. En sentido restringido, el delito poltico, siguiendo al
jurista Ignacio Burgos, es aqul que altera el orden jurdico-estatal y que tiende a derrocar un
rgimen gubernamental o genera una posicin violenta contra una decisin autoritaria y que es
necesario que el Derecho reglamente esas conductas como delictivas. Por ejemplo, en el orden
federal son delitos polticos: la sedicin, el motn y el de conspiracin para cometerlos.
En Mxico pueden existir y de hecho existen los delitos polticos y los reos polticos. Nuestra ley
mxima ha considerado oportuno desterrar la venganza legtima contra sus opositores al
prohibir la pena de muerte para ellos. El disentir de un gobierno y pretender su cambio an
cuando sea en forma violenta es ejercitar un derecho humano, el de la rebelin. Al respecto el
considerando tercero de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece: considerando
esencialmente que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de derecho, a fin de que
el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.
Esta Declaracin consta de 30 artculos y fue aprobada por Asamblea de las Naciones Unidas,
incluido Mxico, el 10 de diciembre de 1948, por lo tanto es ley suprema de la nacin de acuerdo
al artculo 133 de la Constitucin ya que el Senado de la repblica procedi a su ratificacin.
Respecto a las dems posibilidades en que s era posible la imposicin de esta trascendente pena, es
necesario considerar lo siguiente: primero, algunos de los tipos penales que se indicaban en al
citado artculo 22 Constitucional ya derogado, no existan ni en el cdigo federal ni en los
correlativos de los estados federados; por ejemplo, el de salteador de caminos o el de pirata, aun
cuando la Constitucin los haya previsto Podra haberse iniciado una averiguacin previa esos
delitos? Claro que no, recurdese que nuestro Derecho prohbe la imposicin de penas por simple
analoga o mayora de razn, por lo que ninguna autoridad puede acusar a otras personas por la
comisin de conductas que no estn reglamentadas por los cdigos penales. Segundo, respecto a
las dems posibilidades opera tambin el mismo principio: los cdigos punitivos no reglamentan
la pena capital para quienes los cometa, al no hacerlo la legislacin mexicana en su conjunto
federal y estatal- da la espalda a la muerte como castigo y da la cara a la vida como gran
posibilidad de readaptar a los delincuentes mediante la educacin y el trabajo.
221
EL ILCITO
SU CASTIGO
Como se pudo observar la pena de muerte, cuando estaba establecida constitucionalmente,

chocaba con el artculo 18 que establece el sistema de readaptacin social. De esta manera para
los civiles la imposicin de la pena estaba prcticamente negada. Para los militares el cdigo
militar lleg a establecer hasta 80 causales para imponerla, este cdigo tambin se derog al
entrar en vigor la reforma constitucional que neg definitivamente la posibilidad de imponer la
pena para los castrenses.
Haba tambin una gran contradiccin cuando estaba en vigor la pena capital en la Constitucin.
Ya que el citado artculo 22 negaba la imposicin de la aplicacin de penas inusitadas y
trascendentes acaso la pena capital no era una pena inusitada y trascendente?
VII. Eplogo
Ante todo es menester formular las preguntas siguientes y sus correlativas respuestas Es til la
pena de muerte? Pienso que no. Las razones son las siguientes: empricamente no puede probarse
que la utilizacin de la pena tenga un propsito de beneficio colectivo. La desaparicin fsica del
delincuente a nadie beneficia y, al contrario perjudica a quienes dependen de l; pensemos que el
condenado (a) es el sostn de familia; consideremos tambin que fue condenado (a) mediante un
error judicial. Esto nos lleva a la siguiente reflexin Nuestro sistema judicial es tan perfecto que
es poco probable que no se cometan errores al momento en que el juez emite o ratifica una
sentencia? O al contrario, nuestro sistema judicial es perfectible? La primera cuestin no puede
ser contestada afirmativamente, la segunda s, o sea que es ms til perfeccionar nuestro sistema
de justicia para que este responda de mejor manera ante los justiciables que pretenden matar a los
condenados con la gran posibilidad de incurrir en un error de lesa humanidad Qu castigo
merecera un juez que se equivoque y el verdugo que materialice la pena? Si actualmente la
sociedad se queja ms de la ausencia de una verdadera justicia que castigue a los delincuentes y
prevenga al delito Qu pasara si implantada la pena de muerte se descubre que existen errores
judiciales? La reaccin y la decepcin a la justicia y sus instituciones se agrandaran
significativamente.
Intimida la implantacin de la pena de muerte? Aqu tampoco existen datos empricos
debidamente comprobables que nos induzcan a considerar que la pena intimida a los delincuentes.
Al respecto slo para muestra un botn: en los estados federados de la Unin Americana que
permiten la pena capital, la criminalidad no ha retrocedido, y en algunos de ellos su avance es
permanente. En este sentido el delincuente acta en razn de la causa o motivo que pretende, sin
parar en reflexionar en la posibilidad de que sea descubierto y en consecuencia castigado, as
como tambin se ha probado que muchos o ms bien la mayora de ellos desconocen las
penalidades derivadas de sus conductas; slo los delincuentes de cuello blanco saben de las
implicaciones de sus actos ilegales.
Nada asegura que la pena al utilizarse produzca un ejemplo ejemplificativo a los delincuentes o, al
contrario, que ese efecto se pretenda para quien no posee esa categora, es decir: sociedad yo
222

Estado te puedo matar si cometes determinados delitos. Esto sera como gobernar con el terror y
la venganza, adems de que sera totalmente intil en razn a las variadas causas en que puede
presentarse la criminalidad. Por ejemplo, hoy se roba y mata por hambre, son los delitos que
simbolizan a la crisis econmica de los pases neoliberales, entonces Quin es el verdadero
culpable de los ndices de criminalidad? Esta no es un problema que va de la sociedad al Estado, es
precisamente al revs. Pensmoslo con seriedad.
Para terminar, Fernndez del Valle con acierto seala: [] la pena de muerte resulta, en
Mxico, injusta e inmoral, porque se ha aplicado, en la mayora de las veces, a hombre humildes
del pueblo mexicano. Los delincuentes de buena posicin econmica y poltica casi nunca sufren
proceso penal y casi nunca corren el peligro de padecer la irreparable pena capital. Una vez ms,
el Estado y la Sociedad entera son culpables, junto con los delincuentes, de los delitos. Lo que se
debera buscar es una efectiva escuela de la prevencin social, una solidaridad humana que adopte
a los ms inadaptados a una vida humana digna. Hay que acabar con la inferioridad ancestral,
elevando el nivel econmico de las clases humildes, en vez de suprimir a los delincuentes pobres.
Por algo se ha dicho que las sociedades tienen a los criminales que se merecen. 15
En estos tiempos donde la delincuencia organizada, especficamente el narcotrfico, impera a
grado tal que el cuerpo social vive atemorizado, viendo que algunos representantes de las
instituciones de justicia del Estado mexicano estn coludidos con ellos, alguien metera las
manos al fuego asegurando que estos servidores pblicos seran condenados a la pena capital
considerando que la poltica mexicana se ha caracterizado por la impunidad y proteccin a la
clase poltica? Al menos quien escribe estas lneas, no. La pena de muerte por las razones argidas
es intrascendente, la solucin a los problemas de la criminalidad no est en la imposicin de penas
trascendentales, est en el verdadero cumplimiento al Estado de Derecho, y de eso hay mucho que
decir.
15
Fernndez del Valle, op., cit., p. 22.
223
Los limites del castigo en el Derecho penal*

Zainer PIMENTEL CAVALCANTE COSTA
Ni la tribu ni la ciudad pueden vivir sin una ley penal,
escrita o no escrita
Alejandro Groizard. El Cdigo Penal de 1870
comentado y Concordado, 1870.
I
En los ltimos dos lustros hemos observado con preocupacin que en pases como Francia y
Espaa, slo por citar dos ejemplos, acostumbrados a niveles de seguridad ciudadana
considerados razonables en relacin a otras parte del mundo (como podra ser Brasil y Mxico),
la sociedad tiene la sensacin de que aumenta algunos tipos de criminalidad, en especial la
llamada delincuencia callejera, aunque esta percepcin de que aumenta de manera considerable la
criminalidad ni siempre esta contrastada con la realidad de los hechos delictivos. De cualquier
forma, en paralelo se ha puesto de moda el tema del endurecimiento de las sanciones penales,
quiz en parte debido al crecimiento de la informacin meditica respecto de la delincuencia,
principalmente tras el aumento de las propuestas polticas de combate al crimen, un tema que en
los perodos electorales es sacado a la luz especialmente desde las fuerzas polticas ms
conservadoras, siempre dispuestas a formular grandes proyectos para atajar el problema de la
inseguridad ciudadana. La delincuencia fue un tema estrella en los comicios presidenciales del
pas galo (en 2002 y en menor medida en 2007), donde los partidos polticos conservadores
acabaron sacando provecho electoral de la sensacin de inseguridad ciudadana que se viva en los
centros urbanos ms populosos de Francia 1 .
II
* Dedico este pequeo ensayo a Iara.

Quisiera advertir que la mayora de las ideas bsicas que se vierten en este trabajo no son originales. En el texto
se pretende realizar un recorrido por el pensamiento jurdico-penal en torno al tema del que nos ocupamos.
1 Cancio Meli advierte de un verdadero clima punitivista en el debate poltico con el recurso a la criminalizacin
como nico criterio poltico-criminal. Pero matiza que tambin este debate se est produciendo con coordenadas
polticas distintas al tradicional reparto de roles que podra resumirse en la siguiente frmula: izquierda poltica:
demanda de descriminalizacin y derecha poltica: demanda de criminalizacin. (Vid. JAKOBS, Gnther y
CANCIO MELI, Manuel, Derecho penal del enemigo, Cvitas, Madrid, 2003, pp. 70 y 71). El profesor Cancio
Meli tiene la razn, la barrera entre las ideas de los partidos polticos mayoritarios en esta materia ha
desaparecido completamente. Demandar ms criminalizacin es casi un consenso entre las fuerzas polticas de
centro-izquierda y de derecha.
225
EL ILCITO
SU CASTIGO
En Espaa, que es la realidad en la que nos vamos a detener, en los aos de 2003-04 el gobierno
de corte poltico conservador (con el apoyo de la oposicin de centro-izquierda del partido
socialista) resolvi reformar el Cdigo penal de 1995 modificndole de un plumazo 180
preceptos (LO 15/2003, de 25 de noviembre de 2003). Adems se reform la ley de prisin
provisional y fueron realizadas otras pequeas alteraciones que aparecan divulgadas en los
medios de comunicacin de masa con una constancia sorprendente. Parece que se ha intentado
transmitir a la ciudadana la sensacin de que con los urgentes cambios en la legislacin se
resolveran todos los problemas de inseguridad ciudadana. Este recurso ha sido criticado
duramente por algn jurista 2 , denominndolo legislacin a golpe de pancarta, habida cuenta
de la rapidez con que sala el Derecho criminal a dar respuesta a problemas de dudoso alcance
penal. En efecto, la estrategia del parlamento nacional era sacar una reforma legal siempre que
haba cualquier clamor social por justicia, especialmente inmediatamente despus de casos
concretos de hechos delictivos dramticos de gran repercusin periodstica que causaba una
grande conmocin social. Una situacin que desgraciadamente es cada vez ms frecuente,
independiente del nivel de desarrollo de las ciencias penales en el pas
Pese a todo, el debate sobre la seguridad ciudadana desgraciadamente no dio lugar a propuestas
de poltica criminal eficaces, al contrario, al fin todo no pas de ciertas respuestas centradas en la
persecucin policial de los delincuentes o en reformas de la legislacin penal que proponan
todava ms dureza del sistemas de penas para la mayora de los delitos. Se opt claramente por
favorecer las opciones criminalizadoras, alejando otros mecanismo de control social menos
traumticos para la sociedad.
Todo ello se ve agravado por la falta de criterio informativo, o la informacin abiertamente
mala, que los medios de comunicacin ofrecen sobre la criminalidad. En Espaa el fenmeno se
observa de manera evidente a partir algunos hechos delictivos de gran repercusin meditica (v.
gr.: la fracasada actuacin judicial en el caso del asesinato de la joven Roco Waninnkof, objeto
de una cobertura amplia por los medios). A partir de casos como ste, algunos sectores de la
sociedad (animados por ciertos medios de comunicacin) empiezan a demandar una reforma
inmediata del Cdigo penal, de la ley del jurado, de la prisin provisional, etc. y el parlamento
los usa como pretexto para introducir reformas legales ante lo que haba sido un caso de simple
ineficacia del sistema judicial-policial 3 . Se realizan las reformas ms despropositadas del
2 El penalista espaol Rodrguez Devesa consideraba que la legislacin era promulgada a golpe de pancarta
cuando las leyes penales aparecen al calor de hechos delictivos que provocaban un gran clamor social por
demandas de criminlazacin de determinadas conductas.
3 En el ao de 2008 un nuevo caso dramtico de delincuencia sexual puso en jaque al sistema penal espaol. El
problema estuvo relacionado ms con el mal funcionamiento de la administracin de justicia que con la eficacia
de las leyes penales. La ineficaz conduccin del proceso de un delincuente sexual, le permiti evitar la prisin y
as termin por permitir un escalofriante caso del secuestro y muerte en de una nia andaluza. Como demuestra
ese caso el problema, en muchas ocasiones, no est relacionado con eficacia de las leyes penales, sino que falla
el sistema en su conjunto.
226
LOS LMITES DEL CASTIGO EN EL DERECHO PENAL

Zainer Pimentel Cavalcante Costa
ordenamiento jurdico penal, teniendo como eje principal la agravacin de las penas, lo que
comporta por lo general, una fuerte devaluacin de sistema garantista constitucional. Las
reformas del Cdigo penal de 2003 incrementan notablemente las penas de prisin, aportando
ms elementos de regresin a un Derecho penal de autor, caracterstico de los regmenes
autoritarios, que propios de un Derecho penal moderno, en que el recurso a la sancin penal est
justificado por su dramtica necesidad 4 . En efecto, la intencin era disuadir e intimidar a grupos
sociales especficos, con leyes de emergencia restrictivas de derechos y libertades fundamentales, lo
que parece ser sntoma de un momento de crisis de legitimidad del Estado democrtico, en el cual
el aspecto garantista da paso a la idea de un mayor control. Fueron reformas que permitieron
reinstaurar la legislacin excepcional o de emergencia, recortando las garantas individuales, lo
que podra llegar a ocasionar la ruptura de los modelos sociales vigentes hasta ahora 5 .
La intervencin del Derecho penal no se qued limitada slo a la esfera de la delincuencia comn.
En un determinado momento quiso alcanzar tambin a la esfera poltica. Peligrosamente, el
legislador penal espaol hizo uso de la sancin penal para injerirse en la reglamentar la actividad
puramente poltica. La maquinaria reformista legal lleg a extremos insospechables con la
reforma penal de diciembre de 2003 (LO 20/2003, de 23 de diciembre de 2003) que introduce el
art. 50bis que castigaba la convocatoria de determinadas consultas populares 6 . Un retroceso
innegable para el Derecho penal del estado democrtico, limitado a la intervencin mnima del
ius puniendi, respetuoso con la clsica divisin de los poderes del Estado y que intenta dejar fuera
del ordenamiento legal los conflictos relativos a la actividad puramente poltica.
III
En tiempos en los cuales ha funcionado la prisin de Guantnamo, un lugar donde se han
producido hechos como la prisin provisional indefinida y al margen del todo control de los
rganos judiciales, la negacin del derecho a un letrado, o hasta el colmo de la prctica de
tortura, del sometimiento a los tribunales militares de excepcin y de otras vejaciones que
sufrieron los detenidos en la crcel estadounidense, parece que se explcita la regresin en la
aplicacin de los principios bsicos de Derecho, que vienen orientando el ordenamiento jurdico
penal de los pases de nuestro entorno cultural. Se ha echado por tierra el reconocimiento de la
libertad y seguridad personales que proscribe la prohibicin de cualquier tipo de detencin
FERNNDEZ GARCA, Julio, Un Derecho penal mejor?, Diario El Pas, 16 de febrero de 2003.
FERNNDEZ GARCA, Julio, Un Derecho penal mejor,op.cit.
6 En pocas palabras, la introduccin de este tipo delictivo visaba frenar, con la amenaza penal a la propuesta de
consulta de un referendo sobre la ampliacin de las cotas de autonoma para una determinada Comunidad
Autnoma histrica del Estado espaol. Dejando de lado las valoraciones sobre la constitucionalidad de la
propuesta de consulta popular, es difcil aceptar que el legislador penal pudiera incorporarla tan a la ligera al
restricto mbito de la criminalidad. Especialmente porque estamos hablando de una criminalidad directamente
contra la actividad poltica, que debe ser manejada con mucho cuidado por el Derecho penal, principalmente al
considerarlo como la ultima ratio.
4
5
227
EL ILCITO
SU CASTIGO
arbitraria sin causas fijadas por la ley y con arreglo a lo establecido en ella, conforme dict el art.
9.1 del Pacto Internacional de Derechos Humanos Civiles y Polticos (PIDCP). Sin mencionar la
negacin de la garanta del preso a ser informado de las razones de su detencin (art. 9.2 PIDCP)
y lo ms grave, ser conducido sin demora ante la autoridad judicial, ser juzgado en un plazo
razonable o ser puesto en libertad, as como el carcter excepcional de la prisin preventiva (art.
9.3 PIDCP).
En nuestros das el Derecho penal gana cada vez ms protagonismo meditico como mecanismo
de ordenacin de las conductas. Se le pide arreglar conflictos sociales que estn ms relacionados
con la realidad econmica, social y poltica que con temas del campo puramente criminolgico, y
desde luego no con su verdadera funcin que es la de proteger la convivencia humana en la
comunidad 7 . Por ello, su eficacia se puede ver seriamente cuestionada, puesto que no se tiene en
cuenta que la justicia penal es slo una parte de un sistema de control social, cuya actuacin debe
ser el ltimo recurso, en caso de que fallen los otros medios de atajar los desajustes en la
convivencia social. Al contrario de lo que piensan algunos autores, que abogan por un Derecho
penal impiadoso, no podemos negar la validez de la vieja mxima lisztiana: el Derecho penal
como Magna Carta del delincuente, en donde estn aseguradas la igualdad en su aplicacin y la
libertad individual frente al Leviatn estatal. En este sentido se deben establecer lmites a la pena
para el individuo jurdico-penalmente rebelde, garantizando el derecho de ser castigado dentro
del marco estricto de la legalidad 8 , no sometiendo su libertad a las arbitrariedades del poder
absoluto del Estado.
No parece apropiado que el Derecho penal se haya instalado en el centro de la actividad poltica,
provocando una especie de judicializacin de la misma. Este fenmeno ha provocado que esta
disciplina ingrese en mbitos hasta ahora reservados a otras ramas jurdicas. Se trata de una
tendencia que, por un lado, evidencia la necesidad de asegurar (aunque sea mediante la pena)
ciertas conquistas del estado de bienestar, pero por otro, comporta un riesgo de
desnaturalizacin del Derecho penal 9 . La sensacin de que la seguridad ciudadana se est
deteriorando, hace que llegue a figurar entre las mayores preocupaciones de los ciudadanos, junto
a temas de poltica y economa ms graves como el paro, la escasez de vivienda, la pobreza y la
marginacin social, que en muchos casos actan en verdad como causas del aumento de la
inseguridad. Como si no bastase, es visible el aumento del acoso policial en los grandes centros
urbanos a la pequea delincuencia, considerada responsable por la mayora de los delitos. Estos
7 JESCHECK, Hans, Heinrich, Tratado de Derecho penal: Parte general, trad. y adiciones Santiago Mir Puig y
Francisco Muoz Conde, T. I, Bosch, Barcelona, 1981, p. 3.
8 Ver el Programa de Marburgo de Liszt. VON LISZT, Franz, La idea de fin en el Derecho penal, Edeval,
Valparaso, 1984.
9 GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis, La nueva regulacin de los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo
penal de 1995: La prevaricacin, en GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis (Dir.), Los delitos de funcionarios pblicos
en el Cdigo penal de 1995, CGPJ, Madrid, 1996, pp. 13 y 14.
228

infractores son perseguidos como si fueran peligrosos criminales y atraen hacia s la atencin de
los mandos de las policas locales y nacionales.
El endurecimiento de las penas, la persecucin implacable de la pequea delincuencia, las tesis de
tolerancia cero contra la criminalidad forman parte del debate poltico diario. Parece que algunos
mentores de estas nuevas tendencias criminolgicas se quieren burlar del progreso en el campo de
las conquistas tericas y prcticas en torno de la pena, llevndonos a retroceder a la infancia de los
pueblos cuando la pena serva para satisfacer deseos de venganza de clase o privada. Pese a todo ello,
la sensacin de inseguridad aumenta y los ciudadanos, sea en Latinoamrica o, ahora en Europa, se
ven compelidos a aceptar las ms despropositadas y autoritarias reformas penales nunca vistas en la
historia contempornea de las democracias consolidadas. Todo esto porque faltan proyectos
gubernamentales alternativos que estn fundados en las ciencias criminolgicas y penales. Los
parlamentos creen simplemente que con penas elevadas se puede atajar el crecimiento de la actividad
delictiva. Parece que han sido olvidadas las bases del progreso de la poltica criminal, un
conocimiento que en su esencia no es nada ms que bucear en la utilidad, oportunidad y conveniencia
de las normas penales para guiar a los legisladores, quienes han de valorar la necesidad social a la
hora de crear normas jurdicas y delimitar los criterios socio-polticos que sirven de parmetros
funcionales, basados en la realidad social, para la actividad de la interpretacin y aplicacin de la
ley, as como para la elaboracin de sus reformas, ofreciendo alternativas en virtud de las concretas
contingencias y necesidades sociales 10 . No son as las reformas penales sacadas de las oficinas de los
partidos polticos que proponen el endurecimiento de la pena como consigna vlida para resolver
todos los problemas en materia criminal, en contradiccin con las lecciones del Derecho penal, que
nos viene enseando el sentido humanizador del castigo desde los clsicos ilustrados hasta la
actualidad. La pena garantista es as porque el Derecho penal no puede ser un instrumento exclusivo
al servicio de los intereses del poder de turno, el cual en muchos casos lo usa con el mero fin de
soslayar los problemas reales de la delincuencia. Al contrario, debe ser un sistema de control social
capaz de dar respuestas en su justa medida al fenmeno del delito.
Quizs para algunos ya estamos demasiado lejos de las enseanzas del Marqus de Beccaria y John
Howard padres del derecho penal moderno cuya principal labor fue la de denunciar las
barbaries de los sistemas penales (siglo XVIII), dando paso a la evolucin de la pena hacia su fin
de reinsercin social que viene recogido en las cartas constitucionales contemporneas de los
Estados democrticos y de derecho. El retroceso es realmente preocupante; desgraciadamente el
olvido de las enseanzas de los clsicos ya ha empezado: basta con mirar las recientes reformas
penales, como la espaola de 2003 11 que niega en gran medida el objetivo de reinsercin social de
la pena garantizado por el texto Constitucional en su art. 25.2 CE 12 .
10 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal. Parte general: Fundamentos cientficos del Derecho penal,
Tomo I, 4 edicin, Editorial Bosch, Barcelona, 2001, p. 61.
11 La LO de 23 de noviembre de 2003 fue una gran reforma de la legislacin penal que modific ms de 180
artculos del Cdigo penal espaol de 1995. En el ltimo ao de la legislatura 2000-2004 fueron llevadas a cabo
229
EL ILCITO
SU CASTIGO
Es cierto que la prctica delictiva es un desvo de la conducta jurdica establecida, que tuvo y
tendr siempre el reproche social y que sin duda debe ser tratado con desprecio por la sociedad en
donde fuera cometida. Pero no es menos cierto que la lgica matemtica de ms delincuencia, ms
pena como frmula coercitiva para impedir delitos, ha sido la manera ms simplista de combatir
el fenmeno de la criminalidad, con resultados ms nefastos que positivos desde de la ptica
poltico-criminal.
Los lmites al castigo parecen reposar en la vigencia formal y material de dos principios
fundamentales: los de la intervencin mnima y la intervencin legalizadora del poder punitivo
estatal 13 . No es posible hablar de derecho punitivo sin tener en mente la garanta de los derechos
fundamentales de la persona guiada por los principios constitucionales de la proporcionalidad y
culpabilidad, patrimonio de nuestra cultura jurdica. Adems, la justicia criminal no puede
intervenir ante cualquier perturbacin de la vida comunitaria, sino que debe limitarse a la
proteccin de los valores fundamentales de la buena convivencia social y ello, siempre que hayan
sido insuficientes otras barreras protectoras deparadas el orden social y las dems ramas del
ordenamiento jurdico, ya que si estas otras barreras fueren suficientes para cumplir la funcin
protectora se debe prescindir del Derecho penal 14 . El Derecho penal hijo de la Ilustracin,
desarroll la peculiaridad de prescindir de los conceptos metafsicos y prescribe una metodologa
emprica, favorable a una concepcin preventiva de la pena. Es ms, intenta vincular al legislador
penal y controla sus decisiones con principios, como la proteccin de los bienes jurdicos, que han
producido una mayor humanizacin de la pena. Aunque estas tendencias hoy ya estn agotadas y
desgraciadamente la modernizacin que represent amenaza con invertirse 15 .
No hay por lo tanto frmulas fciles para combatir la criminalidad. El puro endurecimiento de
las penas ha mostrado su ineficacia, y adems hay comprobaciones empricas que certifican su
fracaso, puesto que por lo general afecta a los grupos sociales ms desfavorecidos de forma
flagrantemente desproporcionada. Desde hace ms de cien aos la ciencia del derecho penal viene
proporcionando un desarrollo incuestionable en el estudio de la pena, eliminando cualquier idea
de pena simplemente retributiva. Naturalmente, el que la pena suponga un componente de
ms de 5 reformas del Cp incluso la polmica LO de 23 de diciembre de 2003. Como si no bastase, el da 14 de
noviembre de 2008 el Consejo de Ministro aprob ms una reforma del Cdigo penal espaol, que entre otras
cosas crea nuevos tipos y agrava las penas de los delitos contra la libertad sexual. Se trata de la reforma que
confiere al Cp de 1995 el carcter de Cdigo penal ms duro de la democracia e intenta dar respuesta a las
demandas sociales de mayor dureza a todos los niveles de delincuencia.
12 Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y
reinsercin social... (art, 25.2 CE).
13 MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal: Parte general, 3 edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, pp. 78.
14 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado..., op. cit., pp. 11 y 12.
15 HASSEMER, Winfried y MUOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por el producto en derecho penal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 16.
230

castigo, no quiere decir que su fin sea slo el castigo del delito, pues el mal que produce la pena es
un elemento de la misma, ya que por s sola es una privacin de bienes jurdicos, y no su funcin
ltima. Adems, ya hay consenso en que una proporcin importante de la delincuencia no est
ejercida por individuos de personalidad delictuosa, sino que es reflejo de problemas sociales como
la desigualdad econmica.
La criminologa crtica, consciente de este problema, abog por la prevencin del delito a travs
de mayores cotas de igualdad, o de una mejor distribucin de la riqueza. Argumentaba que la
poltica ms efectiva para lograr la reduccin de los delitos no era la basada en la demanda de
penas ms severas, sino en las reformas sociales 16 . En efecto, aunque el delito no tenga su nica
causa en la estructura econmica, la vinculacin de muchos delitos (v. gr.: los contra la
propiedad) con la pobreza y la exclusin social especialmente en el caso de la pequea
delincuencia no puede ser descartada 17 . Sin embargo no se pude plantear el tema puramente
desde un determinismo econmico, ya que sta no parece ser la nica forma de combatir el delito,
aunque el legado de la criminologa crtica ha sido decisivo para el desarrollo de la ciencia
criminolgica al recordar que el sistema penal y las decisiones de poltica criminal se producen
dentro de una estructura social, poltica y econmica 18 .
IV
No vale cualquier solucin para afrontar el difcil fenmeno de la criminalidad, desde el punto de
vista de la consecuencia jurdica de delito: la pena. Una respuesta correcta, debe estar basada,
como mnimo, en la tradicin filosfica que da lugar a una teora humanista de la pena. Sin
embargo, en los tiempos que corren parece necesario volver a reivindicar, en pesar de su
contraposicin a la mayora de las legislaciones, algunos aspectos olvidados de la tradicin
filosfica ilustrada, cuyo fundamento bsico del castigo se basaba en apartar de la pena los
conceptos moralizantes y teolgicos. Esto debe ser as, ya que las abstracciones de carcter ticoLa criminologa crtica suscit en Europa en los aos ochenta dos planteamientos distintos y aparentemente
contrapuestos sobre la reforma del sistema penal. Un primer grupo exiga mayor uso del derecho penal para
proteger los intereses de los grupos ms vulnerables. Esta corriente entenda que el Derecho penal era un medio
para luchar contre los delitos que afectan a los sectores menos favorecidos socialmente, por ejemplo reivindicaba
que se considerase delito toda violacin de los derechos humanos: reclamando una mayor proteccin del
Derecho penal. La segunda tesis es la abolicionista que pretenda eliminar en un primer momento la pena de
prisin y posteriormente el propio sistema penal. Sus defensores lo fundamental es observar el problema social
que est detrs del delito y plantear medidas de resolucin del mismo. (Vid. CID MOLIN, Jos y LARRAURI
PIJOAN, Elena, Teoras Criminolgicas. Explicacin y prevencin de la delincuencia, Bosch, Barcelona, 2001,
pp. 245 y ss).
17 No queda ms remedio que aceptar algunas de las crticas de los defensores del labeling approach de que el
combate a la delincuencia en algunos de sus aspectos y en determinados lugares est dirigido a procesar y
condenar a determinados grupos de procedencia social marginada, aunque delinquen de la misma manera personas
de diferentes clases sociales, ya que determinadas amenazas sancionatorias no surten efecto preventivo en
determinados grupos sociales.
18CID MOLIN, Jos y LARRAURI PIJOAN, Elena, Teoras Criminolgicas, op. cit., p. 249.
16
231
EL ILCITO
SU CASTIGO
social fuera de la realidad concreta conducen a veces a posturas absolutas y de carcter

autoritario que niegan el garantismo de la proteccin de bienes jurdicos.
Mencionamos antes que los Cdigos penales de nuestro entorno cultural reproducen los valores
de la sociedad burguesa del siglo XIX. Por eso debemos siempre tener en cuenta que el Derecho
penal liberal protege a la sociedad, pero no a todos sus miembros por igual y con
independencia de su posicin en el sistema correspondiente. Para comprobarlo basta comparar
los bienes protegidos y la intensidad de proteccin entre ellos 19 .
Se hace ms necesario que nunca comprender el Derecho penal en su doble aspecto, garantista y
represivo, aunque el primero queda muchas veces olvidado. Si por un lado el hombre necesita de
los dems para satisfacer sus necesidades, por otro, es verdad que en muchos casos se sirve de los
otros instrumentalizndolos para la consecucin de sus fines. Esta dualidad de tensin e
integracin entre individuo y sociedad caracteriza la ambivalencia del Derecho penal; que por un
lado constituye un medio para garantizar la convivencia entre las personas (funcin garantista) y
por otro representa un instrumento para el control de los individuos (funcin represiva) 20 . En
este sentido, el carcter violento y represivo del Derecho penal debe ser entendido como ultima
ratio del Estado en la medida en que hayan fracasado todos los otros mecanismos de control
social. Es decir, debe tratarse de un instrumento ltimo una vez que los otros mecanismos capaces
de ejercer un control sobre el individuo: la familia, la escuela, la moral..., no hayan logrado la
socializacin del sujeto. En definitiva, esta concepcin clsica del Derecho penal aboga por
convertirlo como un medio coercitivo de represin, pero tambin un instrumento de garanta de
libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la convivencia; lo que no quiere
decir que sea un elemento autnomo, sino el eslabn de una cadena en la solucin de los conflictos
sociales 21 . Sin embargo, la tendencia actual no parece considerar al Derecho penal como ultima
ratio, sino como prima o nica solucin de todos los problemas, lo que conduce a la dialctica
de lo moderno, que ha transformado el Derecho penal en un instrumento de solucin de los
conflictos sociales que no se diferencia, ni en su idoneidad ni en su peligrosidad, de otros
instrumentos de solucin social 22 .
Por lo tanto el objetivo de un sistema jurdico racional es la defensa de la existencia de las
garantas legales en el castigo penal. Es desde este punto de vista que hemos optado por hacer una
profunda crtica de las modernas tendencias que se acercan a la idea de pena simplemente
retributiva, o en el mejor de los casos a un excesivo ideario preventivo, algo que ya en el Derecho
penal clsico era una meta secundaria, puesto que en la justicia penal primaba la garanta del
principio de igualdad.
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, Reimpresin de la 3 edicin, PPU, Barcelona, 1995, p. 183.
ZIGA RODRGUEZ, Laura, Libertad personal y seguridad ciudadana (Estudio del tipo del injusto de
detenciones ilegales practicados por funcionario pblico). PPU, Barcelona, 1993, p. 27.
21 HASSEMEER, Winfried y MUOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por..., op. cit., p. 21.
22 HASSEMEER, Winfried y MUOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por..., op. cit., p. 26.
19
20
232

Por otro lado, tampoco se puede admitir que el Derecho penal moderno abuse de la tcnica de los
delitos de peligro abstracto dejando en posicin marginal a los delitos de lesin y de peligro
concreto, ya que en aquellos tipos delictivos se ampla demasiado el mbito de aplicacin del
Derecho penal.
Parece un error adoptar medidas de derecho penal simblico para resolver los problemas
delictivos, cuando lo ms fcil sera abordar estas cuestiones con polticas pblicas destinadas a la
prestacin de servicios. De hecho, se comete un enorme error al recurrir al Derecho penal
utilizndolo como el mejor instrumento de solucin de determinados problemas sociales 23 .
Adems, pese a las medidas tomadas la percepcin social de que aumenta la criminalidad en los
grandes centros urbanos de algunas ciudades europeas no deja de crecer, aunque los datos reales
de acentuacin del delito no deban provocar tanta alarma. Paradojalmente, los proyectos
polticos de acoso a la delincuencia, en ciertas ocasiones, buscan ms obtener rditos polticos en
las tensiones sociales de impacto leve, creando una sensacin de desorden la cual deja la impresin
que solo podra ser atajada con mano dura. Esto indica que no valen las propuestas del nuevo
conservadurismo, en lo social, econmico y poltico, que, como no poda ser menos, se reflejan
tambin en las ciencias penales y criminolgicas.
La tendencia actual de luchar contra todos los peligros y amenazas a la vida de las personas a
travs del Derecho penal preventivo a costa de renunciar a los tradicionales fines de la pena, un
tratamiento equitativo segn la gravedad del ilcito y de la culpabilidad del agente, es un camino
que lleva a un callejn sin salida. El fenmeno de la delincuencia es inherente a todo grupo social
y debe ser combatido a travs de medidas racionales sin minusvalorar las garantas legales que
posee todo ciudadano. Se debe reforzar la pena dentro de las estructuras del Estado democrtico
y de derecho, contrariando la idea del endurecimiento del castigo penal en s mismo. La
aplicacin del castigo debe responder a los principios humanistas, racionalistas y de solidaridad,
incluso, hacia el infractor de la norma jurdica, tratndole como persona infractora del
ordenamiento jurdico pero como integrante del sistema social, pues as, indirectamente se
asegura el desfrute de la libertad al no infractor de las normas frente al ejercicio arbitrario del
poder coercitivo del Estado.
CARMONA SALGADO, Concepcin, Delitos contra la libertad sexual (II). Acoso sexual. Exhibicionismo y
provocacin sexual. Delitos relativos a la prostitucin. Disposiciones comunes al Ttulo VIII, en: COBO DEL
ROSAL, Manuel, Compendio de Derecho penal espaol (Parte especial), Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 231.
23
233
Problemtica de la decisin judicial en los casos difciles

J. Alberto DEL REAL ALCAL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Indeterminacin jurdica y casos judiciales.
III. Incertidumbre/imprecisin y deber judicial de resolucin. IV.
Conclusin.
I. Introduccin
Los jueces, y por consiguiente el Estado de Derecho, tienen un problema cuando juzgan
borderline cases y casos difciles, y sin duda se trata de un problema muy serio cuando por la
gravedad de los delitos que se juzgan en dichos casos tienen que decidir sobre controversias
jurdicas complejas que a veces pueden encontrarse indeterminadas en el Ordenamiento jurdico.
As ocurre a veces en los casos en los que se enjuician, por ejemplo, delitos de narcotrfico, de
terrorismo, o los relacionados con la delincuencia organizada u otros similares, en los que el juez
debe resolver acerca de la aplicacin o no-aplicacin de penas muy graves, tales como las
privativas de libertad de larga duracin, la cadena perpetua o prisin vitalicia e incluso la pena
de muerte.
Resolver en los casos en los que el Derecho aplicable es indeterminado, con mecanismos y tcnicas
que no son asimismo precisas, genera ciertas consecuencias. Por ejemplo, en esa medida, en la
resolucin de casos judiciales tales como los que he referido, verdaderamente los jueces no
cuentan con criterios precisos ni ntidos que guen su toma de decisiones. Esto lleva a que el
deber de resolver que el Estado de Derecho impone a los jueces, y en general la funcin judicial,
se impregnen en relacin a los casos difciles asimismo de imprecisin e indeterminacin. Y, por
tanto, que aun en casos que juzgan delitos sancionados con penas muy graves, si se trata de casos
indeterminados las decisiones de los jueces que los resuelven sean susceptibles de bascular hacia el
mbito de la incertidumbre y de la inseguridad jurdica.
Hay que tener en cuenta que el Estado de Derecho impone a los jueces el deber general de hacer justicia,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Este deber judicial, que es deber legal, est relacionado con
derechos fundamentales, particularmente con el derecho a la tutela judicial efectiva de todos los
destinatarios del sistema jurdico. Pero resolver y resolver haciendo justicia no es exactamente lo mismo.
En este texto me voy a referir nicamente al deber de resolver como deber formal y legal que el
Estado de Derecho impone a los jueces a la hora de la aplicacin del Derecho, y no entrar en la cuestin
de si su realizacin conlleva a o no el cumplimiento de la justicia material. No parece haber duda que
slo como deber formal, la obligacin del juez de dar una resolucin es extremadamente importante en
235
EL ILCITO
SU CASTIGO
el contenido del rule of law.1 El juez ha de resolver siempre, en todas las controversias jurdicas que se
le plantean, juzgndolas y haciendo ejecutar lo juzgado, y asimismo ha de hacerlo conforme a
Derecho, excluyendo cualquier otro tipo de criterios a la hora de fundamentar sus decisiones.
Lgicamente, a la hora de la aplicacin del Derecho, y durante el desarrollo de la tarea interpretativa, el
sistema jurdico provee a los jueces de instrumentos y mecanismos con los que poder dar cumplimiento a
este importante contenido de su funcin profesional. La subsuncin y la bivalencia jurdica son
algunos de estos dispositivos. Ellos estn configurados de forma clara y ntida, y eso hace posible que
cuando se plantea la aplicacin del Derecho, los jueces puedan guiar de forma precisa, y delimitar de
forma cierta, el proceso de toma de decisiones si se enfrentan a la resolucin de casos claros. Eso permite
que esta clase de casos sean resueltos por medio de decisiones judiciales ciertas, esto es, predecibles y
preexistentes en el Derecho, a modo de respuesta correcta unvoca a una determinada controversia
jurdica.
Pero, por el contrario, los jueces no disponen de mecanismos interpretativos de esa clase si tienen que
resolver casos indeterminados. As, por ejemplo, la discrecionalidad no es un mecanismo que, en este
sentido, gue ni delimite de forma precisa el proceso de toma de decisiones del juez. Y algo similar
ocurre con las construcciones dogmticas de los intrpretes (otra forma y fuente de
discrecionalidad judicial) cuando son utilizadas como tcnica interpretativa en la adjudicacin.
El deber judicial de resolver siempre y conforme a Derecho vincula la forma de construir la
decisin judicial a la ley, a la Constitucin y al Estado de Derecho, pero qu gua la toma de
decisiones por los jueces en los casos indeterminados si el Derecho aplicable es vago y adems los
mecanismos que el sistema jurdico proporciona a los jueces para solventar la indeterminacin
jurdica adolecen asimismo de imprecisin y vaguedad? La cuestin que planteo aqu es que si los
jueces tienen que dar cumplimiento al deber de resolver tambin en los casos indeterminados pero no
disponen de mecanismos y tcnicas para guiarse en sus decisiones, hay que admitir, entonces, que en
esos casos este importantsimo deber judicial, que es parte del contenido del rule of law y revs del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se encuentra en alguna medida indeterminado?
Defender una respuesta positiva a esta cuestin cuando el juez se enfrenta a borderline cases. Y algo
ms: si esto es as, y si la vaguedad es inerradicable de los textos jurdicos, y tambin de los
mecanismos y tcnicas interpretativas que el Derecho proporciona a los jueces para solventarla,
entonces, la imprecisin e indeterminacin de la que adolece la toma de decisiones por el juez en
algunos casos (no en todos los casos) es asimismo ineliminable, y consiguientemente tambin lo
es en esa medida su deber legal de resolver.
Posiblemente, un argumento que podra apoyar la asercin que aqu se hace es que en los casos
indeterminados no es conceptualmente posible el que las decisiones judiciales sean ciertas sino
inciertas en los dos siguientes sentidos: en primer lugar, en el sentido de que las decisiones
judiciales son imprevisibles, es decir, hay un alto grado de incertidumbre sobre cul es el contenido
1
ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 198 y ss.
236
PROBLEMTICA DE LA DECISIN JUDICIAL EN LOS CASOS DIFCILES

J. Alberto del Real Alcal
de la decisin judicial y ste no es racionalmente predecible conforme a Derecho; y en segundo lugar, en

el sentido de que no es posible identificar en el Derecho el contenido de la decisin correcta pues no
hay una decisin preexistente en el Derecho como nica respuesta a una determinada controversia
jurdica.2
Que el deber judicial de resolver pudiera, a veces, adolecer de imprecisin e indeterminacin,
puede ser tambin un problema para el Estado de Derecho si pone en cuestin la posibilidad de
que un sistema jurdico brinde respuestas unvocas, 3 con los efectos consiguientes para la
seguridad y certeza jurdicas, y el principio de igualdad ante la ley. Pero si esto sucede as, se
plantea adems en la teora jurdica la cuestin de cmo describir el sistema jurdico del Estado
constitucional de Derecho 4 si aceptamos aquella asercin y queremos ser coherentes con ella.
II. Indeterminacin jurdica y casos judiciales
Antes de desarrollar la argumentacin a favor de la tesis que aqu se pretende afirmar, es
necesario plantear la siguiente cuestin: si alegar que la toma de decisiones de los jueces es algo
impreciso en el Derecho cuando se trata de casos indeterminados y, por consiguiente, en esa
medida y en esos casos lo es, por tanto, el deber judicial de resolver que les impone el Estado de
Derecho, exige aceptar la indeterminacin de otros mbitos del Derecho, o se trata de una tesis
aislada que puede sustentarse slo por s misma. Para ello, tngase en cuenta, por una parte, que
segn las teoras jurdicas que acogen la indeterminacin, el mbito de la adjudicacin es una de
las zonas del Derecho afectadas significativamente por aqulla. Y, por otra parte, que en el
mbito de la teora de la decisin judicial, la teora jurdica suele relacionar (en sentido
frecuentemente semntico) la indeterminacin del Derecho y el contenido incierto de las
decisiones judiciales, vinculando ambas aserciones a la discrecionalidad judicial, a modo de
mecanismo al que remite el sistema jurdico para la resolucin de los casos indeterminados. Como
pone de manifiesto Enrico DICIOTTI,
con indeterminatezza del diritto ci si pu riferire allincertezza su quali norme siano
parte del diritto, o allincertezza su quali norme siano i significati delle norme
giuridiche, oppure a entrambi i tipi di incertezza a un tempo. Del primo genere di
incertezza si tratta nelle teorie della validit; del secondo genere di incertezza si tratta
nelle teorie dellinterpretazione. 5
2 DICIOTTI, E.: Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato, Analisi e Diritto, Giappichelli
Editore, Torino, 1992, p. 119.
3 REDONDO, M.C.: Teoras del Derecho e indeterminacin normativa, Doxa, n 20, Universidad de Alicante y
CEPC, Alicante, 1997, p. 177.
4 La frmula Estado constitucional de Derecho se entiende como una evolucin del Estado de Derecho. Cfr.
ANSUTEGUI ROIG, F. J.: "Estado de Derecho, crisis de la Ley y Estado Constitucional", en Horizontes de la
Filosofa del Derecho. Homenaje a Luis Garca San Miguel, Tomo I, Servicio de Publicaciones de la Universidad
de Alcal de Henares, 2002, pp. 255-272.
5 DICIOTTI, E.: Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato, cit., p. 97.
237
EL ILCITO
SU CASTIGO
La indeterminacin jurdica, en la que la certeza no es un valor absoluto del sistema jurdico,

puede ser definida en distintos mbitos del Derecho:
(a1) La tesis de la incertidumbre sobre los criterios de validez del Derecho. 6
(b1) La tesis de la indeterminacin de las reglas y principios del Derecho creado, a causa
de su textura abierta. 7
(c1) La adjudicacin: la tesis de la discrecionalidad judicial. 8
Frente a la indeterminacin, la completitud del Derecho, 9 que puede considerarse una de las tesis
identificativas del nopositivismo jurdico contemporneo en la versin (paradigma)
dworkiniana del Derecho como integridad, 10 y puede delimitarse por las siguientes ideas:
(a2) La tesis de la plena identificacin de los criterios de validacin del Derecho, que
incluyen el reconocimiento como Derecho de presupuestos o estndares morales. 11
(b2) La tesis de la determinacin y certeza del Derecho explcito, y del Derecho
implcito a travs de la interpretacin. 12
(c2) La adjudicacin: la tesis de la respuesta correcta. 13
Desde estas dos perspectivas sobre el Derecho, pueden extraerse dos consecuencias. Ser la
segunda consecuencia la que se desarrolle y defienda a lo largo del texto.
6 HART, H.L.A.: The Concept of Law, 2. edicin, Clarendon Press, Oxford, 1997, edicin de Penlope A. Bullock
y Joseph Raz, pp. 238-276; hay trad. esp., Post scriptum al concepto de derecho, edicin de Penlope A. Bullock
y Joseph Raz, estudio preliminar, traduccin, notas y bibliografa de Rolando Tamayo y Salmorn, UNAM,
Mxico DF, 2000, p. 28.
7 HART, H.L.A.: El concepto de Derecho, trad. esp. de Genaro R. Carri, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998,
pp. 159-160; e ID., El concepto de Derecho, cit., pp.152-153. Vase, para un anlisis de este concepto, BIX, B.:
Law, Language, and Legal Determinacy, Oxford University Press, Oxford, 2003, pp. 7-10.
8 HART, H.L.A.: El nuevo desafo al positivismo jurdico, trad. de L. Hierro, F. Laporta y J. del Pramo, Sistema,
nm. 36, Mayo-1980, p. 14. Cfr. ASS ROIG, R. de: Jueces y normas. La decisin judicial desde el
Ordenamiento, prlogo de G. Peces-Barba, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 224-234, sobre los rasgos de la
creacin normativa judicial.
9 Cfr. DEL REAL ALCAL, J.A.: La doctrina de la completitud del Derecho segn el antipositivismo jurdico
contemporneo, en VV. AA., Teora y Metodologa del Derecho. Estudios en Homenaje al Profesor Gregorio
Peces-Barba 4 volmenes, volumen II, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 423-447.
10 DWORKIN, R.: Laws Empire, Hart Publishing, Oxford, 2000, p. 225.
11 DWORKIN, R.: Laws Empire, cit., pp. 65 ss.
12 DWORKIN, R.: Taking Rights Seriously, 2nd edition, Duckworth, London, 2002; trad. esp. ID., Los derechos en
serio, trad. de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 464-471. Cfr. GUASTINI, R.: Su i principi di diritto,
en Diritto e societ, 1986, pp. 601 ss., presenta una importante objecin conceptual a todas las teoras que
pretenden explicar la tesis de que el Derecho est integrado por normas y principios: considerar que hay un
concepto unitario y un tipo nico de principios.
13 DWORKIN, R.: Laws Empire, cit., p. 67.: Finally, he will need more substantive convictions about which kinds
of justification really would show the practice in the best light.
238

Primera: desde el punto de vista de la doctrina de la completitud. El Derecho es un sistema

completo si las controversias jurdicas pueden ser resueltas con decisiones judiciales ciertas. Pero
para que este tipo de resoluciones se produzcan, presumiblemente el juez tendr que contar con
mecanismos y tcnicas que le guen de forma ntida en la toma de decisiones que resuelven el caso.
Si esto es as, entonces el deber judicial de resolver que establece el Estado de Derecho es un deber
preciso y bien delimitado. Una perspectiva de esta clase sobre el deber judicial de resolucin cuya
realizacin est abocado a decisiones judiciales ciertas deber incluir una tesis como (c2). Claro
est, aceptar esta perspectiva supone admitir como premisa a la doctrina de la completitud (o de
la noindeterminacin), y escogerla como la mejor explicacin de la realidad del Derecho.
Segunda: desde el punto de vista de la doctrina de la indeterminacin. Si el Derecho no siempre es
un sistema completo y en algunos casos es indeterminado, en estos casos las controversias
jurdicas no pueden ser resueltas sino con decisiones judiciales inciertas. Este tipo de resoluciones
se producen presumiblemente porque el juez no cuenta con mecanismos y tcnicas que le guen de
forma ntida en la toma de decisiones que resuelven el caso. Si esto es as, entonces en esos casos el
deber judicial de resolver que establece el Estado de Derecho adolece de imprecisin e
incertidumbre. Una perspectiva de esta clase sobre el deber judicial de resolucin cuya realizacin
est abocado a decisiones judiciales inciertas deber incluir una tesis como (c1), y
conceptualmente representar a aquel deber de la funcin judicial como el cumplimiento de un
deber impreciso e indeterminado. Claro est, aceptar esta perspectiva supone admitir como
premisa inescindible a la doctrina de la indeterminacin, y elegirla como la mejor explicacin de
la realidad del Derecho. Y, por consiguiente, a la teora positivista de la adjudicacin como
marco conceptual en el que desarrollar la tesis que aqu se trata de alegar. Excluyndose otras
alternativas, como que sta sea una tesis aislada o la de su ubicacin en otras teoras del
Derecho. 14
Ahora bien, la argumentacin que voy a desarrollar aqu no se sustenta en una tesis de
indeterminacin total del Derecho. Y aunque no es objeto de este trabajo fundamentar esta
asercin, traigo a colacin a este respecto un breve comentario de Timothy ENDICOTT:
There are no radical indeterminacy theses. No only do radical indeterminacy claims
implicitly contradict themselves; people who make them regularly contradict them
explicitly, and turn them into theoretical indeterminacy claims. 15
III. Incertidumbre/imprecisin y deber judicial de resolucin
Segn T. Endicott, la teora jurdica de Kelsen no aguanta el argumento de la vaguedad de orden superior
acerca de la delimitacin de la norma como marco. Cfr. ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., pp. 61-62: The
result is that Kelsens principle of completeness fails, pues To protect the principle of completeness, however,
that account would have to eliminate higher-order vagueness.
15 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 29.
14
239
EL ILCITO
SU CASTIGO
En la teora jurdica, nos dice E. DICIOTTI, il tema dell'indeterminatezza delle norme

giuridiche trattato in stretta connessione con il tema della certezza delle decisioni
giudiziali.. 16 A groso modo, esta relacin afirma que nei casi in cui il diritto non
indeterminato il contenuto della decisione giudiziale certo; viceversa, incerto il contenuto della
decisione giudiziale nei casi in cui il diritto indeterminato.17
Relacin que se expresara del siguiente modo: dado un determinado caso X, y una determinada
expresin lingstica Y, contenida en un texto jurdico, el contenido de la decisin judicial es cierto
cuando X constituye un caso central de aplicacin de Y; y el contenido de la decisin judicial es
incierto cuando X constituye un caso marginal de aplicacin de Y.18 As, pues, dall'incertezza del
significato consegue l'incertezza del contenuto della decisione corretta, in quanto tale contenuto
determinato in qualche misura discrezionalmente dal giudice che prende la decisione.19
La vaguedad, que es un potente factor general de indeterminacin del Derecho, posiblemente constituye
la fuente ms importante de imprecisin de la que adolece la toma de decisiones por los jueces en los
borderline cases y, en ese sentido, asimismo respecto del contenido de la actividad judicial que all se
desarrolla. Voy a sustentar en los siguientes argumentos esta afirmacin:
A) Un argumento sobre el alcance de la vaguedad en la adjudicacin: la vaguedad alcanzan
tambin a los mecanismo y tcnicas en la interpretacin.
B) Un argumento sobre la vaguedad de los mecanismos y tcnicas en la interpretacin: la
imprecisin de la construccin dogmtica como recurso interpretativo.
C) Otro argumento sobre la vaguedad de los mecanismos y tcnicas en la interpretacin: la
imprecisin del mecanismo de la discrecionalidad judicial.
D) Un argumento lgicofilosfico sobre el carcter inerradicable de la vaguedad (y de las

indeterminaciones resultantes): vaguedad de orden superior, principio de tolerancia, y efecto
de continuo segn sorites.
Argumentos que desarrollo a continuacin. 20
A) Un argumento sobre el alcance de la vaguedad en la adjudicacin: la vaguedad alcanzan
tambin a los mecanismos y tcnicas en la interpretacin.

La vaguedad es la primera fuente de indeterminacin jurdica, 21 y una caracterstica del
significado, una propiet semntica e pragmatica, limprecisione di significato, e non una
DICIOTTI, E.: Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato, cit., p. 119.
20 Por las limitaciones de extensin del texto algunos de estos argumentos se muestran ms sintticamente que
otros, pero todos ellos con la suficiente dimensin para mantener la coherencia de la lnea argumentativa.
21 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., pp. 31-55.
16
17
240

propiet sintattica 22 , tanto en un sentido extensional como intensional. 23 Ocurre que los
mecanismos y dispositivos que ser utilizan en la interpretacin del Derecho son tan vagos como
el propio lenguaje jurdico, segn ha puesto de manifiesto T. ENDICOTT:
the interpretive resources of the law are themselves vague 24
what can be said in general about the interpretive resources of the law. I claim
that we have general reasons to say that the themselves are typically vague.
Vagueness in the law is not just a problem of indeterminacy in the application of
the words that lawmakers use. 25
Si estos mecanismos y tcnicas que los jueces utilizan en la interpretacin adolecen de vaguedad,
entonces, posiblemente la toma de decisiones judiciales se encuentra sin reglas claras y concretas
desde el sistema jurdico que guen esta actividad. Por eso, si lidea di vaghezza [en los textos
jurdicos] contiene dunque lidea di assenza di ragioni definitive [en el Derecho] per applicare
(o no applicare) unespressione linguistica, 26 la idea de vaguedad en los mecanismos
interpretativos contiene la idea de ausencia de razones suficientes en el sistema jurdico que
delimiten bien cmo deben los jueces tomar sus decisiones.
Pero la vaguedad de los mecanismos interpretativos del Derecho es significativa si lo es la
indeterminacin que genera su utilizacin en la adjudicacin, es decir, si provoca que los jueces
no puedan dar efecto conforme a Derecho a los derechos y obligaciones legales de los
ciudadanos, 27 y slo pueden llevar a cabo este cometido con decisiones judiciales inciertas. Como
se pone de manifiesto en mi opinin en los argumentos (2) y (3) del texto, esto no ocurre as
en los casos claros, en los que los mecanismo y tcnicas interpretativas que el Estado de Derecho
proporciona aqu a los jueces permiten decidirlos con decisiones previsibles y correctas para cada
controversia jurdica. Sin embargo, esto s sucede en los casos indeterminados en los que se hace
imposible ese tipo de resolucin en tanto que los dispositivos y mecanismos interpretativos no
delimitan ntidamente la toma de decisiones por el juez.
Sin duda, este punto de vista rechaza el principio interpretativista dworkiniano de que la
interpretacin, entendida segn C.E. ALCHOURRN y E. BULYGIN a modo de actividad
LUZZATI, C.: Vaghezza, interpretazione, e certezza del diritto, Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino,
1990, pp. 134, 142 y 145. En el mismo sentido, DICIOTTI, E: Interpretazione della legge e discorso razionale,
Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino, 1999, pp. 367-376.
23 DICIOTTI, E.: Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato, cit., pp. 100-101.
24 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit, p. 99.
25 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit, p. 161; y con mayor desarrollo en pp.164-166.
26 DICIOTTI, E.: Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato, cit., pp. 133-134. Segn el autor
italiano aade, esta idea de la vaguedad sera inadecuada para una teora jurdica de la aplicacin del Derecho
que tenga en cuenta la prctica judicial efectiva, y, claro est, desde el contexto de justificacin.
27 En este sentido, afirma ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 75.
22
241
EL ILCITO
SU CASTIGO
consistente en la identificacin o determinacin del sentido de un texto jurdico 28 , resuelve

siempre la indeterminacin del Derecho. Por el contrario, al entender de T. ENDICOTT:
I think that there are general reasons to conclude that the resources of the law
do not erradcate indeterminacy. We can say three things: (i) those resources are
generally considerations of principle; (ii) they will only eliminate
indeterminacies if they have a special structural feature precision; and (iii)
considerations of principle generally lack that feature. 29
De cualquier modo, si los dispositivos, mecanismos y tcnicas con que cuentan los jueces en la
interpretacin de los borderline cases (por ejemplo, la discrecionalidad judicial y la construccin
dogmtica del intrprete, que examino a continuacin) estn afectados de vaguedad e
imprecisin, 30 entonces este argumento (1) es el punto de partida para afirmar que esos
mecanismos de la interpretacin son factores que contribuyen en los casos referidos a generar una
estructura imprecisa e incierta del contenido del deber judicial de resolucin.
B).Un argumento sobre la vaguedad de los mecanismos y tcnicas en la interpretacin: la
imprecisin de la construccin dogmtica como recurso interpretativo.

La relacin entre la indeterminacin del Derecho y el contenido incierto de la decisin judicial
est vinculada con la discrecionalidad judicial en los borderline cases; precisamente aqullos que
exigen de ms valoraciones para su interpretacin. 31 Y viceversa, la ausencia de discrecionalidad

judicial est vinculada al Derecho cierto y determinado, susceptible de generar una decisin
judicial de contenido asimismo cierto. Lgicamente, si la decisin judicial transcurre de este
modo nos encontramos ante clear cases. 32
ALCHOURRN, C.E. y BULYGIN, E.: Definiciones y normas, en E. Bulygin, M. D. Farell, C.S. Nino y E.A.
Rabossi (comps.), El lenguaje del Derecho. Homenaje a Genero R. Carri, AbedeloPerrot, Buenos Aires, 1983,
p. 16.
29 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 165; asimismo, REDONDO, M.C.: Teoras del Derecho e
indeterminacin normativa, cit., p. 189. La Profesora argentina tambin sostiene que el problema de la
indeterminacin actual o potencial: 1. afecta a los conceptos interpretativos. 2. afecta a cualquier criterio que
se proponga para identificar una respuesta ante los casos difciles. 3. no es un problema erradicable mediante
criterio o reglas de construccin.
30 La doctrina vagueness in Law de T. Endicott profundiza en este argumento en ENDICOTT, T.: Law is
Necessarily Vague, Legal Theory, n 7, Cambridge University Press, 2001, pp. 379-385; hay trad espaola, ID.,
El Derecho es necesariamente vago, traduccin, de J. Alberto del Real Alcal, Derechos y Libertades, n 12,
Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2003, pp. 179-189.
31 ASS ROIG, R. de: Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento, cit., p. 223, sobre la
relevancia mayor de valoraciones en la decisin judicial de los casos difciles.
32 Sobre el concepto clear cases, Cfr. BIX, B.: Law, Language, and Legal Determinacy, cit., pp. 63-76; dice en p.
76: Many theorists discuss clear cases as though the nature and basis of such cases were themselves clear
and obvious. However, a close analysis discloses a variety of issues and factors. Among the things that can make
an apparently clear case unclear, or an apparently hard cases easy, are issues of speakers intention, dialects
28
242

Sin embargo, el argumento de Riccardo GUASTINI sobre las construcciones dogmticas de los
intrpretes como fuente de indeterminacin jurdica presenta una objecin al menos a la
segunda parte de esta relacin (donde priman las razones semnticas). El Profesor italiano, que
mantiene una posicin escptica sobre la interpretacin, 33 alega que, aun en los supuestos en los
que el Derecho est formulado de forma precisa y clara (desde el punto de vista semntico) y nos
encontramos ante un caso claro, sin embargo, su interpretacin a travs de tcnicas imprecisas y
vagas que no estn delimitadas ntidamente por el Derecho hace que el Derecho que era claro
devenga indeterminado, y que un caso claro se haga un caso marginal. Pues bien, esto es lo que
suele ocurrir cuando en la toma de decisiones por el juez, ste elabora una construccin
dogmtica, que utiliza como mecanismo interpretativo para identificar el Derecho aplicable al
caso dado, desde la cual deduce en ltima instancia la proposicin jurdica que lo resuelve. Para
situar a este recurso del Derecho que utilizan a veces los jueces en la interpretacin, hay que tener
en cuenta que desde la teora de la adjudicacin se consideran dos clases de problemas
interpretativos en el Derecho:
Primero: los que surgen de la estructura del lenguaje jurdico. Estos problemas se originan, en
palabras de C. LUZZATI, a causa della porosit e dellapertura del linguaggio giuridico
normativo. 34 R. GUASTINI habla a este respecto de aquellos problemas que nacen de los
defectos intrnsecos del lenguaje en el que son formuladas las fuentes del derecho. Se refiere a
los problemas que ocasionan la vaguedad y ambigedad. 35 Constituyen una fuente de
indeterminacin del Derecho, en tanto que el significado de los enunciados del lenguaje natural
[] es fatalmente indeterminado, y de ah nacen los problemas de la interpretacin. 36
Segundo: los problemas que surgen de las construcciones dogmticas que elaboran los
intrpretes, segn ha puesto de manifiesto R. GUASTINI,:
[son] los problemas nacen no de los defectos del lenguaje de las fuentes, sino ms bien
de la superposicin, en tal lenguaje, de las (ms o menos artificiosas) construcciones
dogmticas de los intrpretes. 37
El Profesor italiano ilustra esta clase de problemas interpretativos con el siguiente ejemplo:
and idiolects, context, community practices and assumptions, views about justice, and ideas about rule
application, as well as the issues of vagueness and open texture.
33 GUASTINI, R.: Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho, traduccin espaola de Jordi
Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 34.
34 LUZZATI, C.: Linterprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Universit di Milano, Istituto di
Filososfia e Sociologa del Diritto, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1999, p. 334.
35 GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretacin jurdica, 5 ed., traduccin de Marina Gascn y Miguel
Carbonell, Editorial Porra y UNAM, Mxico DF, 2003, p. 58.
36 GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., p. 57.
37 GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., p. 58.
243
EL ILCITO
SU CASTIGO
El artculo 139 de la Constitucin italiana prohbe la revisin constitucional de la

forma republicana de Estado. La expresin forma republicana [] la Constitucin
no la define, y por otra lado, en el lenguaje ordinario, las reglas de uso del trmino
repblica son sumamente imprecisas. Segn un posible punto de vista, [] las
repblicas se contraponen a monarquas; pero, segn otro, no puede haber una
repblica sin soberana popular y/o democracia. Sin embargo, de cualquier modo que
se entienda el trmino repblica, la cuestin de si la prohibicin de revisin
constitucional se extiende tambin a los derechos inviolables (mencionados en el
artculo 2) no nace de la defectuosa formulacin del articulo 139 constitucional, sino
[] de las complejas construcciones dogmticas en torno a la naturaleza de las
Constituciones rgidas; a la naturaleza del poder de revisin constitucional, y a la
forma de Estado. 38
Aunque no siempre es posible diferenciar unos problemas interpretativos de otros, 39 en tanto que
a menudo aparecen sobrelapados, los problemas de indeterminacin que ocasionan las
construcciones dogmticas surgen de forma diferente a los que producen la vaguedad y
ambigedad del lenguaje de los textos jurdicos. Por una razn: los primeros son susceptibles de
surgir incluso de textos legislativos que han sido formulados de forma clara y precisa, pero que,
sin embargo, paradjicamente, acaban constituyendo una fuente indeterminacin del Derecho.
Esta indeterminacin surge a consecuencia de que la interpretacin de una norma, que se realiza a
la luz de un conjunto de doctrinas jurdicas, polticas e incluso morales que el punto de vista del
intrprete relaciona con el contenido semntico de la misma, hace indeterminado a su significado
aun cuando semnticamente se presentaba claro y preciso. Es, por tanto, la construccin
dogmtica que elabora el juez en la interpretacin lo que introduce incertidumbre sobre el
significado del Derecho, y no el lenguaje jurdico. La relevancia del argumento de GUASTINI
tiene que ver con que frecuentemente en la teora jurdica la construccin dogmtica del
intrprete cuando se utiliza en la interpretacin es vista como una solucin que clausura la
indeterminacin, y no segn afirma el Profesor de Gnova como la causa (y fuente) que la
genera. Por eso, su planteamiento es persuasivo y aporta luz sobre algunos aspectos de la teora
de la adjudicacin.
Adems, a esta relevancia cualitativa del argumento guastiniano hay que aadirle relevancia
cuantitativa, porque la constitucionalizacin contempornea del sistema jurdico fomenta, en mi
opinin, la utilizacin de las construcciones dogmticas como mecanismo de interpretacin. Para
realizar tal afirmacin me apoyo en las opiniones del propio R. GUASTINI y de P.
COMANDUCCI.
En primer lugar, algunas de las caractersticas definitorias del fenmeno contemporneo de
38
39
GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., p. 58.

GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., p. 58.
244

constitucionalizacin del sistema jurdico, segn lo describe R. GUASTINI, avalaran mi

asercin. Me refiero particularmente a los tres siguientes rasgos que identifican la
constitucionalizacin del Derecho: (i) Una Constitucin extremadamente invadiente (pervasiva),
que impregna todo el sistema jurdico, y condiciona la legislacin, la jurisprudencia, el estilo
doctrinal, la accin de los actores polticos, y las relaciones sociales. 40 (ii) Los contenidos
implcitos de la Constitucin, desde la incorporacin a sta, y al sistema jurdico, de valores y
principios. (iii) Y la sobreinterpretacin constitucional, pues [desde] la interpretacin extensiva
(y por el argumento a simili) la Constitucin puede ser interpretada o, ms bien,
sobreinterpretada de manera tal que se le extraigan innumerables normas implcitas, no
expresas, idneas para regular cualquier aspecto de la vida social y poltica. 41
Y en segundo lugar, segn P. COMANDUCCI, la constitucionalizacin del sistema jurdico, por
sus particularidades, ha incrementado la indeterminacin ex ante del Derecho, a consecuencia de
la incorporacin a ste de los principios. 42 Claro est, este hecho incentiva muy especialmente la
argumentacin de principios en el razonamiento judicial, y en este sentido es probable que la
toma de decisiones por los jueces exija a veces algn tipo de elaboracin dogmtica.
En conclusin, por lo dicho hasta ahora, puede afirmarse que cuando el juez elabora una
construccin dogmtica a fin de que sta le facilite la resolucin de una disputa jurdica, est
utilizando un mecniarecurso interpretativo del Derecho y de la cultura jurdica, y que este tipo de
mecanismo interpretativo est en buena medida favorecido por las caractersticas que adquiere la
interpretacin desde la constitucionalizacin del sistema jurdico.
Vista su trascendencia contempornea, cmo es la estructura interna de las construcciones
dogmticas que elabora el intrprete para deducir desde ella la resolucin de una controversia
jurdica? En principio se podra decir que se trata de un tipo de actividad judicial en la que estn
presentes ciertas dimensiones creativas fruto de la valoracin del juzgador. 43 Esto significa,
como dice C. LUZZATI, que una parte importante del discorso dei giuristi non verte sui fatti,
bens su un altro discorso, quello legislativo. Di conseguenza linterpretazione giuridica in senso
GUASTINI, R.: La constituzionalizzazione dellordinamento, Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino,

2002, pp. 147-172; hay versin en espaol, ID., La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso
italiano, en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 49.
41 GUASTINI, R.: La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, cit., p. 54. En el mismo
sentido, Cfr. COMANDUCCI, P.: Forme di (neo)constituzionalismo: una ricognizione metateorica, Analisi e
Diritto, Giappichelli Editore, Torino, 2002, pp. 71-94; hay traduc. espaola, ID.,Formas de
(neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, traduccin de Miguel Carbonell, Isonoma. Revista de Teora y
Filosofa del Derecho, n 16, 2002, p. 97.
42 COMANDUCCI, P.: Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho, Doxa, n 21-II, Universidad de
Alicante y CEPC, Alicante, 1998, pp. 103-104.
43 ASS ROIG, R. de: Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento, cit., p. 224.
40
245
EL ILCITO
SU CASTIGO
stretto si pone come un metadiscorso, ossia come un discorso che ha per oggetto un altro
discorso. 44
Desde luego, la estructura interna de la construccin dogmtica como mecanismo interpretativo
no es la de la subsuncin. Ahora bien, por una parte, esto no debe obviar que, por cuanto que se
trata de un mecanismo para la interpretacin del Derecho, y en razn de la exigencia de
vinculacin del juez a la ley, el contexto de justificacin (externa) de la decisin judicial
deducida desde una determinada construccin dogmtica que elabora el juez, debe ser
ineludiblemente conforme a Derecho. Y, en este sentido, la argumentacin jurdica y el
razonamiento judicial 45 que gobierne esa toma de decisiones debe tener ese fin.
Y, por otra parte, sin embargo, el contexto de descubrimiento (interno) de la toma de
decisiones por el juez, o sea, las razones internas del intrprete para llegar a una solucin
interpretativa y no a otra, no se encuentra delimitado en el Derecho. Y, claro est, un contexto de
descubrimiento que no est gobernado por directrices claras ni est configurado de forma precisa,
condiciona a este mecanismo interpretativo y lo hace discrecional. En este sentido, un contexto de
descubrimiento discrecional posiblemente est gobernado por (y es el resultado de) un conjunto
de razones, que interactan entre s, tanto objetivas (tcnico-jurdicas) como subjetivas de
carcter individual (la dimensin personal del juez) y colectivo (razones de tradicin en sentido
amplio o de pasado; y razones o valores actuales), 46 que slo es posible constatar a posteriori.
Si el contexto de descubrimiento hace a este dispositivo interpretativo un mecanismo
discrecional, esta forma de toma de decisiones es en buen medida ms un acto de voluntad que de
conocimiento. Y en esa medida, la proposicin jurdica que deduce el juez de la construccin
dogmtica que ha elaborado no tiene, en consecuencia, valor de verdad para con el caso dado. Si
esto es as, no parece posible una construccin dogmtica que derrote (al menos en valor de
verdad) a todas las dems, a no ser por otro tipo de criterios. De hecho, cuando funciona como
mecanismo interpretativo, las construcciones dogmticas que elaboran los intrpretes a fin de
deducir de ellas una proposicin jurdica que se aplique como solucin interpretativa a un caso
concreto son frecuentemente fuente de discrecin y de decisiones judiciales inciertas.
Pero se puede decir algo ms para apoyar mi argumentacin sobre las construcciones dogmticas
en el Derecho. Como mecanismo interpretativo para resolver disputas jurdicas en el caso
concreto, y entendido en un sentido no estricto, posiblemente podra afirmarse que las teoras
jurdicas nopositivistas tambin fomentan la elaboracin por los intrpretes de construcciones
dogmticas a la hora de cmo se produce la toma de decisiones por el juez Hrcules en los casos
LUZZATI, C.: Le definizioni implicite dei giuristi, Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino, 1992, p. 220.
Cfr. ASS ROIG, R. de: Sobre el razonamiento judicial, Mcgraw-Hill, Madrid, 1998.
46 DEL REAL ALCAL, J.A.: Sobre la indeterminacin del Derecho y la Ley Constitucional. El caso del trmino
nacionalidades como concepto jurdico indeterminado, en Derechos y Libertades, n 12, Universidad Carlos III
de Madrid y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2002, pp. 229-232.
44
45
246

difciles, aunque tambin en los dems casos. Ahora, por su carcter de dispositivo subjetivo, esto
puede resultar casi paradjico. Sin embargo, tiene una explicacin: cuando la resolucin exige
una decisin judicial elaborada, sta difcilmente puede prescindir totalmente, en algn
sentido y de alguna manera, de algn tipo de elaboracin doctrinal aportada por el intrprete
en relacin al Derecho a aplicar. Eso s, para mantener la coherencia de sus posiciones, las teoras
nopositivistas han tratado de objetivar la utilizacin de este mecanismo interpretativo. Aunque,
en realidad, la objetivacin de este dispositivo en la interpretacin no se produce desde el
Derecho como tal, sino desde las teoras del Derecho nopositivistas, a modo de un
mecanismo discrecional que es objetivado (subjetivamente por ellas). 47
Como procedimiento interpretativo objetivado, pudiera admitirse que al menos
teorticamente hace posible decisiones judiciales ciertas en el sentido de identificar en el
Derecho una respuesta correcta para cada controversia jurdica; pero puede haber serias dudas,
razonablemente, si el contenido de esa decisin judicial es predecible. Claro est, si predecir el
contenido de una decisin judicial y predecir la mejor respuesta del Derecho (la respuesta
correcta) se entienda la misma cosa, entonces s lo es. Pero si la mejor respuesta del Derecho
tiene un sentido ms procedimental, y no de prediccin de contenido material, entonces la
decisin judicial correcta sobre un caso dado difcilmente es una decisin previsible. Y as podra
parecer que sucede en principio desde la teora del Derecho de R. DWORKIN cuando introduce
un conjunto de reglas procedimentales (el procedimiento hercleo) a fin de localizar la respuesta
correcta como la mejor decisin que ofrece el Derecho a una determinada controversia
jurdica:
First, there must be a preinterpretive stage in which the rules and standards
taken to provide the tentative content of the practice are identified.
Second, there must be an interpretive stage at which the interpreter settles on
some general justification for the main elements of the practice identified at the
preinterpretive stage.
Finally, there must be a postinterpretive or reforming stage, at which he
adjusts his sense of what the practice really requires so as better to serve the
justification he accepts at the interpretive stage. 48
Ahora bien, aun en este supuesto, esta posicin nopositivista es derrotada frente al argumento
(4), que examino ms adelante, acerca de la vaguedad de orden superior y del efecto de
continuo que caracteriza a la vaguedad, segn los cuales no es posible erradicar la imprecisin
Cfr. FULLER, L.L.: The Anathomy of Law, Frederick A. Praeger, Inc., Publishers, 1968; hay trad. esp.,
Anatoma del Derecho, versin de Luis Castro, Monte vila Editores, Editorial Arte, 1969, pp. 104 y 118.
Asimismo, cfr. DWORKIN, R.: Laws Empire, cit., pp. 65 ss y 337-350; e ID., Los derechos en serio, cit., pp. 203204.
48 DWORKIN, R.: Laws Empire, cit., pp. 65-66.
47
247
EL ILCITO
SU CASTIGO
y vaguedad de las reglas de construccin ni de los mecanismos y tcnicas utilizados en la

interpretacin del Derecho. Y esto le ocurre a la construccin dogmtica que elabora el juez
cuando funciona como un dispositivo interpretativo.
DICIOTTI distingue tres tipos de jueces a la luz de la relacin entre la indeterminacin del
Derecho y el contenido incierto de las decisiones judiciales: 49
El juez cierto y satisfecho:
que aplica una expresin lingstica segn el significado prima facie, en cuanto que tal
significado es suficientemente determinado por la aplicacin y en cunto que los resultados
de tal aplicacin (en trminos de justicia, objetivos del derecho, etc.) son satisfactorios.
El juez incierto:
que es obligado a atribuir a una expresin lingstica un significado diferente de aquel que
asume prima facie, en cunto que segn tal significado el caso a juzgar resulta un caso
marginal de aplicacin.
El juez insatisfecho:
que atribuye a una expresin lingstica un significado diferente de aqul que asume prima
facie, en cuanto que los resultados que se conseguiran aplicando la expresin segn tal
significado son insatisfactorios (en trminos de justicia, objetivos del derecho, etc.).
Pues bien, cuando la construccin dogmtica del intrprete funciona como mecanismo
interpretativo que produce decisiones judiciales subjetivas e inciertas, se corresponderan con el
modelo de juez insatisfecho. Cuando funcionan a modo de un mecanismo objetivado por las
teoras no-positivistas que produce decisiones judiciales correctas y ciertas, se correspondera con
el modelo de juez cierto y satisfecho. En el siguiente epgrafe pondr de manifiesto que otro
mecanismo interpretativo del Derecho, la discrecionalidad judicial, se correspondera con el
modelo de juez incierto.
En tanto que, como dispositivo que facilita la interpretacin, la construccin dogmtica funciona
en la adjudicacin como una forma de discrecionalidad, a ella tambin le es aplicable el anlisis
siguiente sobre el poder de discrecin del juez, cuyas caractersticas lo muestran como un
mecanismo impreciso e incierto aquejado de vaguedad. Y, por tal motivo, lleva incertidumbre en
esa medida a la propia actividad judicial en la resolucin de los casos indeterminados.
C) Otro argumento sobre la vaguedad de los mecanismos y tcnicas en la interpretacin: la
imprecisin del mecanismo de la discrecionalidad judicial.
La discrecionalidad, segn Giovanni TARELLO, es [un] fenmeno, [que es] comn a todas las
organizaciones jurdicas. 50 Ya HART nos dijo que el juez debe algunas veces salir fuera del
49
248

derecho y ejercer un poder de creacin para llegar a una decisin en los casos difciles, es decir,
casos en los que el derecho existente resulta ser indeterminado 51 . Como nos recuerda C.
LUZZATI, La vaghezza, quindi, non la discrezionalit, anche se la discrezionalit in via di
fatto pu essere la conseguenza della vaghezza [] del linguaggio legislativo. 52 De modo
que la vaguedad es la fuente de la discrecionalidad de los jueces. 53
La discrecionalidad como dispositivo interpretativo est envuelto en la polmica sobre las
concepciones del Noble Sueo, la Pesadilla y la Vigilia, y se revela de importancia capital en los
casos indeterminados, 54 que por sus caractersticas no pueden ser resueltos mediante la
subsuncin y la bivalencia jurdica. 55 En estos casos, el nico dispositivo interpretativo con el que
cuenta el juez en la toma de decisiones para llevar a cabo el cometido del deber de resolver siempre
que le impone el Estado de Derecho son los poderes de discrecin. Pero, claro est, esto puede ser
un problema si dicho mecanismo no est delimitado ni configurado de forma ntida en el sistema
jurdico y, por consiguiente, adolece asimismo de vaguedad. En verdad ocurre que los poderes de
discrecin de los jueces se encuentran imprecisos e inciertos en el Derecho. Razn por la cual no
pueden ser una gua precisa y cierta acerca de la toma de decisiones que lleva a la resolucin de un
caso indeterminado.
Sin embargo, segn M.C. REDONDO, el resultado de utilizar la discrecionalidad judicial en los
casos indeterminados es hacer ms preciso y determinado al contenido de la norma, y
consecuentemente dotar de valor de verdad a la proposicin de aplicarla o no aplicarla al caso
concreto, permitiendo en este sentido recuperar la bivalencia jurdica. 56 Pero, claro est, si en el
sistema jurdico no estn delimitados qu criterios son los que hay que utilizar para hacer ms
preciso al Derecho indeterminado, ni cmo ni por qu se han de introducir esos criterios y no
otros, ni qu tipo de razones atender o cules excluir a fin de obtener objetivamente una decisin
judicial con arreglo a Derecho de la que resulte ganadora una u otra de las partes del caso, 57
entonces posiblemente la discrecionalidad pueda concretar el Derecho a aplicar e incluso permitir
el principio de la bivalencia pero, por la vaguedad e imprecisin de la que adolece este mecanismo
interpretativo, difcilmente la toma de decisiones puede tener lugar con arreglo a Derecho (si no
Segn TARELLO, G.: Cultura jurdica y poltica del Derecho, edicin de J.L. Monereo, Comares, Granada,
2002, pp. 178-179.
51 HART, H.L.A.: El nuevo desafo al positivismo jurdico, cit., p. 8
52 LUZZATI, C.: Vaghezza, interpretazione, e certezza del diritto, cit., p. 141.
53 LUZZATI, C.: L interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, cit., p. 335.
54 MORESO, J.J.: La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., p. 187.
55 REDONDO, M.C.: Teoras del Derecho e indeterminacin normativa, cit., p. 185.
56 REDONDO, M.C.: Teoras del Derecho e indeterminacin normativa, cit., p. 193.
57 Ahora bien, esto no supone que ineludiblemente este dispositivo interpretativo caiga en lo que HART denomin
el punto de vista de la Pesadilla. Vase HART, H.L.A.: Una mirada inglesa a la teora del Derecho
norteamericana: la pesadilla y el noble sueo, en CASANOVAS, P. y MORESO, J.J. (eds.), El mbito de lo
jurdico, Crtica, Barcelona, 1994, p. 337.
50
249
EL ILCITO
SU CASTIGO
existe Derecho aplicable que establezca una calificacin jurdica para el caso dado) sino en base a
otros criterios extrajurdicos.
Por lo dicho, la discrecionalidad es un mecanismo interpretativo vago, cuya aplicacin en la
interpretacin, al estar configurada y delimitada en el sistema jurdico de forma bastante
imprecisa, no es objetiva. La consecuencia de resolver casos judiciales con un mecanismo
interpretativo vago es que de una toma de decisiones de esta clase no pueden resultar sino
decisiones judiciales de contenido incierto. Y en la medida que en los casos indeterminados la
toma de decisiones conceptualmente no puede ser sino incierta, en esa medida, el contenido del
deber judicial de resolver adolece de incertidumbre y puede resultar indeterminado.
El siguiente y ltimo argumento proporciona, en mi opinin, otro apoyo a la tesis de la
imprecisin e indeterminacin (parcial) del contenido del deber judicial de resolucin.
D) Un argumento lgicofilosfico sobre el carcter inerradicable de la vaguedad (y de las
indeterminaciones resultantes): vaguedad de orden superior, principio de tolerancia, y efecto

de continuo segn sorites.
Segn T. ENDICOTT, el argumento de la vaguedad de orden superior es una explicacin

persuasiva a porqu la indeterminacin es ineliminable no slo del contenido de las reglas sino
asimismo de los recursos y mecanismos interpretativos del Derecho:
Philosophers use the phrase secondorder vagueness to describe the apparent
absence of sharp boundaries between clear cases and borderline cases. They use
higherorder vagueness for the apparent absence of boundaries at second order
or higher 58
Pero incluso, en opinin de M.C. REDONDO, las reglas de construccin para clausurar la
indeterminacin, tal como haca R. DWORKIN, no resisten este argumento. La indeterminacin
no es erradicable mediante el uso de reglas o criterios de construccin a causa de la vaguedad de
orden superior. En palabras de la Profesora de Gnova:
esta propuesta se apoya en la suposicin de que los conceptos vagos permiten
individualizar de forma ntida casos claros de casos de penumbra. Bajo esta
hiptesis, las reglas de construccin solucionan el problema limitando la
aplicacin slo a los casos claros. [Sin embargo] [] la propia distincin entre
casos claros y casos de penumbra es imprecisa. No hay una clasificacin
tripartita ntidamente demarcada entre casos de aplicacin, casos de no
aplicacin y casos de duda. Los lmites entre estas categoras estn
indeterminados y son discutibles. Paralelamente, las reglas de construccin que
se apoyan en esa distincin tambin padecen indeterminacin. Para eliminar esta
vaguedad de segundo orden se requerira una regla de construccin de tercer
58
ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 35.
250

nivel; pero como el problema volvera a presentarse, necesitaramos una nueva

regla y as hasta el infinito. 59
Esto quiere decir que el argumento de la vaguedad de orden superior es una importante
objecin para las teoras del Derecho de R. Dworkin y H. Kelsen, que no pueden dar cuenta de
los problemas que dicho argumento plantea a la hora de clausurarse la indeterminacin:
The feature of vague language that is most difficult for legal theories to
accommodate is higherorder vagueness: Dworkins and Kelsens theories
cannot accommodate it. 60
Ronald Dworkin proposes that there is virtually always a single right answer
to a legal dispute. [] The objection to Dworkins argument is that ignores the
problem of higherorder vagueness. 61
Y, asimismo, el argumento del efecto de continuo que produce la vaguedad a causa del
principio de tolerancia que caracteriza a las palabras vagas segn muestra la paradoja que crea
el razonamiento de sorites, es asimismo responsable de que la vaguedad sea ineliminable:
Vague words appear to tolerate insignificant differences: it seems that any heap
of sand will still be a heap if you remove one grain of sand (and one goes bald by
losing one hair, and no sea becomes an ocean when one drop or rain falls and so
on). The sorites paradox, or the paradox of the heap, is an argument that
applies an apparently sound principle of this form repeatedly, until it arrives at
the false conclusion that, for example, there is still a heap when all the grains of
sand have been removed. 62
Como nos dice J.J. MORESO, el razonamiento de sorites versa sobre expresiones susceptible al
principio de tolerancia: el razonamiento de sorites depende de que estas expresiones [como
montn, rico, rojo, trato degradante, etc] sean tolerantes, en el sentido de que los cambios
pequeos no afectan a la aplicabilidad del concepto. La paradoja surge por el hecho de que los
cambios grandes, aquellos que afectan ya a la aplicacin del concepto, pueden construirse en
virtud de la tolerancia de estos conceptos a partir de cambios muy pequeos. 63 Segn T.
ENDICOTT observa, el razonamiento de sorites tiene este rasgo irnico: demuestra que la
extensin de lo indeterminado es indeterminada. Significa que no hay ninguna delimitacin
precisa en la aplicacin de las expresiones vagas. Por lo que no siempre ser posible delimitar los
REDONDO, M.C.: Teoras del Derecho e indeterminacin normativa, cit., p. 188.

61 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., pp. 63 y 64. Sobre la teora jurdica de Kelsen, vase comentario en
nota 16.
62 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 1.
63 MORESO, J.J.: La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., p. 110.
59
60
251
EL ILCITO
SU CASTIGO
casos claros de los casos marginales. Siempre habr algunos casos en los que seguir existiendo
incertidumbre acerca de si trata de una clase de casos o de otra.
La consecuencia de la vaguedad en las formulaciones de las reglas jurdicas es, respecto de algunos
casos, la incertidumbre sobre lo que est exigiendo el Derecho. Pero tambin la incertidumbre
acerca de cmo deben decidir los jueces aquello que el Derecho exige, si esto no se encuentra
claramente precisado, 64 y los mecanismo interpretativos con los que el Derecho provee a los
jueces para precisar lo imprecisado son asimismo vagos. Adems, tngase en cuenta que el hecho
de que la vaguedad sea continua hace que sea imposible fijar un lmite respecto de la aplicacin
o no aplicacin de un concepto vago, como bien afirma M.C. REDONDO:
la definicin de vaguedad resulta objetable cuando se apoya en la posibilidad de una
distincin clara entre extensin positiva, extensin negativa y zona de penumbra de un
concepto. En contra de esta caracterizacin se sostiene que no es factible reconocer de
modo preciso estas tres reas. No existe una frontera definida entre las situaciones que
podran mostrarse como claramente incluidas o excluidas de su referencia. Esta
caracterizacin de la vaguedad como un continuo resulta avalada no slo por la
advertencia de la vaguedad de segundo nivel sino, tambin, por la aplicacin de la
paradoja de sorites. Conforma a esta ltima, no hay una forma de justificar un lmite de
la aplicacin o no aplicacin de un concepto vago. 65
En definitiva, estos dos argumentos (vaguedad de orden superior y efecto de continuo de la
vaguedad) vienen a decirnos que la vaguedad es vaga y que, por tal, conocer cmo de vaga es la
vaguedad en el Derecho es algo impreciso. Al no poder delimitar a la vaguedad de forma
precisa (algo que subvertira el propio concepto de vaguedad), y no saber de forma ntida donde
se encuentra y donde no se encuentra, no es posible eliminarla: es inerradicable del Derecho. Y
adems, esta tarea de eliminacin se hace aun ms imposible porque en el mbito de la
adjudicacin, los mecanismos interpretativos del Derecho, a los que en un principio se les
encomienda esa funcin de supresin (como hace el interpretativismo), al estar afectados de
vaguedad, no es posible utilizarlos de forma precisa, y les es imposible cumplir aquella funcin. Si
la vaguedad que caracteriza a la discrecionalidad es inerradicable y sta lleva incertidumbre a la
toma de decisiones del juez en los borderline cases, entonces, tambin es ineliminable la
imprecisin y consiguiente indeterminacin con la que se presenta en el Estado de Derecho el
deber judicial de resolucin en esa clase de casos.
IV. Conclusin
Por todo lo dicho, resolver la indeterminacin del Derecho por parte de los jueces cuando se
presenta mediante tcnicas y mecanismos de interpretacin que adolecen de vaguedad genera
decisiones judiciales inciertas, y muestra por qu, en mi opinin, el contenido del deber judicial
64
65

REDONDO, M.C.: Teoras del Derecho e indeterminacin normativa, cit., p. 191
252

de resolver se presenta, respecto a los borderline cases, como un deber impreciso. Si describimos
cmo es el contenido de dicho deber judicial en esa clase de casos, no hay ms remedio que aceptar
que aqu la toma de decisiones por el juez no se encuentra configurada de forma precisa ni
delimitada de forma ntida y que, en la medida en no puede guiar al juez en la toma de decisiones,
esto hace incierta a esa actividad judicial.
De aceptarse la tesis de la imprecisin e indeterminacin (parcial: en los borderline cases) del
deber judicial de resolucin, habra que entenderla dentro de las consecuencias significativas de la
vaguedad e indeterminacin en el sistema jurdico. Pero si alegamos una tesis contraria: que el
deber judicial de resolver cualquier clase de casos siempre se encuentra bien delimitado y bien
configurado en el sistema jurdico, de modo que el juez siempre dispone de una gua que orienta y
predetermina de forma precisa su toma de decisiones, posiblemente esto nos lleva a aceptar a la
concepcin del Derecho como un sistema completo como la mejor descripcin de la realidad
jurdica. Aunque para eso, habra que salvar la objecin que aqu se realiza a esta concepcin en
el mbito de la adjudicacin: si la determinacin del deber judicial de resolver tiene por causa
al Derecho como tal (determinacin intrajurdica), o se debe a la delimitacin que de tal deber
llevan a cabo las teoras del Derecho nopositivistas (delimitacin extrajurdica), precisamente
por no hacerlo el sistema jurdico y, por esa razn, entonces, el deber judicial de resolver, que es
deber legal, no puede decirse que se presente como un deber siempre tan preciso y cierto.
La tesis de la imprecisin e indeterminacin (parcial) del deber judicial de resolver se identifica
ms con la concepcin de la Vigilia, frente al modelo de decisin judicial libre (la Pesadilla) que
se correspondera con la indeterminacin total de este deber judicial, o frente al modelo de la
decisin judicial obligada (el Noble Sueo), que se relacionara con su determinacin total. Y
en el esquema judicial de E. DICIOTTI, se identificara tanto con el modelo de juez insatisfecho
(construcciones dogmticas como mecanismo discrecional y subjetivo) como con el de juez
incierto (discrecionalidad judicial).
253
La pena de muerte
Mireille ROCCATTI VELZQUEZ
La pena de muerte conlleva la violencia y constituye una especie de venganza
contra la justicia y viola el primer derecho de todo ser humano, el derecho a la vida,
en el que se sustentan todos los dems derechos.
La pena de muerte es un acto de tortura y de trato cruel, inhumano y degradante, y
la historia ha probado que no ha disuadido el crimen. El ltimo estudio en efecto
elaborado para la ONU y actualizado en el 2002 sobre la relacin entre la pena de
muerte y los ndices de homicidios, concluye que "no es prudente aceptar la
hiptesis de que la pena capital tenga un mayor poder disuasorio sobre los
asesinatos que la amenaza y aplicacin de la cadena perpetua, pena supuestamente
inferior".
Segn datos de Amnista Internacional, cada vez es mayor el nmero de pases que
la han erradicado de su legislacin o bien no la realizan en la prctica. Al terminar
el ao 2002, 76 pases, es decir ms de la mitad de los pases del mundo, la haban
abolido para todos los delitos, y otros 15 la haban abolido para todos los delitos,
salvo algunos excepcionales, como los cometidos en tiempo de guerra.
Adicionalmente veintin pases, entre los cuales se encuentra Mxico, eran
abolicionistas en la prctica, esto es, no haban llevado a cabo ninguna ejecucin en
los ltimos 10 aos o ms, por lo que se considera que tienen como norma de
actuacin o prctica establecida no llevar a efecto ninguna ejecucin. Otros 83
pases retienen y aplican la pena de muerte, pero es mucho menor el nmero de
pases que realmente ejecutan a presos en un ao determinado.
Hablar sobre el derecho a la vida requiere realizar un conjunto de reflexiones de
carcter filosfico, desde el derecho natural teolgico clsico, puesto en el debate
actual, no slo en torno a la pena de muerte, sino a la fundamentacin de una tica
humanista en el contexto de un mundo plenamente secularizado en los discursos y
materialista en el pensamiento econmico.
En tal sentido, podemos transitar por diversos sistemas ideolgicos a partir del
pensamiento patrstico -representado por la insigne figura de San Agustn de
Hipona- y el sistema escolstico expuesto en el pensamiento de Santo Toms de
Aquino.
255
EL ILCITO
SU CASTIGO
La dignidad es el valor absoluto de la personalidad humana, resultado del raciocinio

que le confiere su carcter absoluto. Y este valor absoluto de la personalidad
humana no puede perderse jams. Y como consecuencia esta tesis tambin sostiene
que la pena de muerte, desde el punto de vista del derecho natural, es inadmisible;
se piensa entonces que ante los casos extremos de delincuentes irreductibles e
incorregibles, la sociedad puede legtimamente optar por la prisin perpetua y esto
es as, porque el respeto a la vida es imperativo tico, principio religioso y norma
del derecho natural.
En esta tesitura, los argumentos del humanismo penal expuestos en el pensamiento
de los telogos y filsofos de la utopa y del racionalismo ilustrado moderno, este
ltimo representado en la figura de Csar Beccaria, quien sostiene que la pena no
debe apartarse de tres razones:
1. Del castigo,
2. La proteccin de la sociedad y
3. La enmienda del criminal.
Ya que ninguna de estas razones es posible ante la pena de muerte, por que su
ejecucin es incompatible:
1. Con el castigo por ser expresin de la venganza,
2. Con la proteccin a la sociedad porque el mal moral que causa su ejecucin
no se compensa con la supresin del delincuente y por su radicalidad,
3. Al aniquilar a la persona, se desprecia todo plan de enmienda.
Tales tesis permiten tambin intentar un ejercicio acorde con las teoras ticas
actuales, porque de suyo son el resultado de la experiencia tica occidental, propia
de los ltimos cuarenta aos, y derivada de momentos consolidadores de la
secularizacin del pensamiento occidental, cuyo referente ha sido el pensamiento
tico posterior a Kant y los intentos por fundamentar una tica sin metafsica; las
razones en cuestin son las siguientes:
1. La ejemplaridad de la pena capital no est demostrada o parece discutible.
2. Muchos de los delitos capitales son cometidos por personas desequilibradas
psiquicamente, y algunas a la vez escapan por ello mismo al castigo
supremo.
3. Existen desigualdades de trato procesal por razones econmicas y culturales
que han derivado en condenas injustas.
4. La existencia del inevitable error judicial.
5. La experiencia colectiva de la pena de muerte es negativa y puede ser
256
LA PENA DE MUERTE
Mireille Roccatti Velzquez
crimingena.
6. Ha demostrado no ser disuasiva, porque en los estados en donde se aplica
existe mayor nmero de crmenes de sangre.
7. Si de lo que se trata con la pena de muerte es proteger a la sociedad de
manera eficaz, se alega que para ello basta la condena perpetua.
8. La conciencia tica colectiva en muchos pases la rechaza por considerarla
intil y odiosa.
Con el nimo de lograr un dilogo en torno a estos razonamientos, puede apreciarse
que las primeras siete tesis son coherentes con una moral de resultados y con una
poltica criminal democrtica,
No cabe duda que las reflexiones sobre la Pena de Muerte estn en el debate
poltico criminal de hoy, al igual que lo estn en la Comunidad Internacional, que
han optado por la postura abolicionista, el artculo sexto del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, el cual, por una parte, reivindica la naturaleza
intrnseca del derecho a la vida al proclamar que ste es inherente a la persona
humana, la tesis abolicionista ha ido ganando terreno al fortalecerse cada vez ms la
tesis que considera a la pena de muerte como cruel, inhumana y degradante.
Analizar la postura de la Iglesia Catlica ante la pena de muerte, se advierte no slo
en el captulo especfico dedicado al anlisis del tema en el nuevo catecismo de la
Iglesia Catlica, sino en criterios precedentes, que han interpretado el mandamiento
de la tradicin mosaica como lo que llamaramos hoy una norma prima facie, en
tanto que prohbe matar al justo y no al que comete un delito grave, tesis sta que
resulta acorde, con el pensamiento del propio Santo Toms y aun con el nuevo
catecismo, que se qued anclado en el Medioevo, el cual postula que es posible
aplicar la pena de muerte en casos extremos y con ello no claudica a la justificacin
de esta pena. En este mismo sentido, al establecer en el canon 2267 que si los
medios incruentos bastan para defender las vidas humanas contra el agresor y para
proteger contra l el orden pblico y la seguridad de las personas, en tal caso la
autoridad se limitar a emplear slo esos medios, porque ellos corresponden mejor
a las condiciones concretas del bien comn y son ms conformes con la dignidad
de la persona humana.
Puede apreciarse que bajo una tesis de prudencia y de entendimiento de buena fe
con las diferentes tradiciones punitivas del mundo, la iglesia catlica mantenga su
actitud de horror a la sangre pero, a la vez, reconozca la facultad estatal de matar,
as sea que sostenga la frmula de la ltima ratio. Al respecto, puede sostenerse
desde tesis diversas, tanto de origen metafsico como de referente contractualista,
257
EL ILCITO
SU CASTIGO
que es imperativo convenir en promover en el mbito internacioanal, la abolicin

total de la pena de muerte.
Por lo que respecta a la dignidad ntico-axiolgica de la persona, principio
mediante el cual se sostiene que el derecho natural exige la determinacin del
derecho positivo, que slo puede existir en la sociedad poltica. Hay un
encadenamiento insoslayable: el orden jurdico se funda en el orden moral y ste en
el saber absoluto, que es Ley Natural. La pena de muerte contrara al derecho
natural, a la existencia y a la integridad fsica, no puede evadir el rigor de la
articulacin orgnica que existe entre la ley moral, el derecho natural y la
constitucin de la sociedad poltica.
Es pertinente reflexionar respecto de una fundamentacin ontolgica del derecho
natural y de la dignidad humana para evitar el peligro de excluir la diversidad y la
alteridad en bien de una concepcin ideolgica que se niega a reconocer que los
razonamientos apodcticos no pueden constituirse en explicaciones del fenmeno
social y del fenmeno del poder, en todo caso pueden, esgrimirse como referentes
epistemolgicos de una concepcin de la justicia y de la moral como lo es el
sistema del derecho natural.
Sin embargo, la experiencia histrica, que ha significado elevar las
racionalizaciones de la justicia y el derecho, al plano de lo absoluto, pueden llevar a
resultados trgicos como en efecto ocurrieron en el derecho natural de la
antigedad, en los razonamientos de Santo Toms y de Francisco Surez. Por ello,
toda reflexin sobre este tema nos permite enriquecer el debate en torno a la pena
de muerte y enriquecer tambin nuestras reflexiones sobre la base de la experiencia
argumentativa que tericos de la tica y juristas estn desarrollando a partir de los
tpicos de justicia contenidos en los pactos internacionales de derechos civiles y
polticos, y de derechos culturales, sociales y econmicos,
En las teoras de diverso referente, cuyo elemento constante surge de la experiencia
de entes ticos que se proponen la superacin radical de holocaustos, la tortura, la
desaparicin forzada de personas, el genocidio y todo otra expresin de barbarie,
bajo la conviccin profunda de que tales acciones constituyen para la historia
universal, acontecimientos trgicos que aplazan la posibilidad de crecer en ethos de
la tolerancia, libertad y la solidaridad, triada clsica de los valores seculares en los
cuales todava se sustenta la esperanza de la humanidad.
Resulta pertinente traer a la memoria los debates del constituyente de 1856, en los
cuales se consigna la propuesta de Filomeno Mata en el sentido de desterrar la pena
capital de nuestro derecho; lo mismo hicieron Ignacio Ramrez, Guillermo Prieto y
Francisco Zarco. No obstante la fuerza argumentativa de tan destacados
abolicionistas decimonnicos, la pena capital subsisti en el texto constitucional por
258
LA PENA DE MUERTE
trece votos y para los mismos casos que an lo prev el texto vigente de la
Constitucin de 1917.
Es de gran relevancia el argumento que en el Congreso de 1956 se hizo valer para
no abolir la pena capital -la inexistencia de una infraestructura carcelaria que hiciera
viable la aplicacin de la pena de prisin- dado que se trata de un argumento
puramente pragmtico y consecuencialista, lo cual nos lleva a sostener que los
argumentos ticos que se oponen a la pena de muerte quedaron desde entonces
inalterados. Por ello, en el seno del constituyente de 1916, el diputado Gaspar
Bolaos propuso la abolicin de la pena de muerte, hecha excepcin de los casos
de traicin a la patria, y para ello invoc, adems de los argumentos ya conocidos,
el ofrecimiento que el constituyente del 57 hiciera al pueblo, en el sentido de que
una vez establecido el sistema penitenciario, la pena de muerte sera abolida.
Con la misma conviccin humanista, el jurista Ignacio Luis Vallarta sostiene en su
obra Ensayo sobre la justicia de la pena de muerte: ...yo digo que ella (la pena de
muerte) es altamente inmoral; s inmoral, porque corrompe y deprava. Desde luego
se conoce que su inmoralidad no influye en el delincuente que la sufra, porque
quitando la vida, ni le puede corromper ni reformar. La pena de muerte petrifica el
corazn. Esta pena predispone al crimen porque sirve para estimular, para
vigorizar esos instintos inmorales del hombre que le piden sangre y que se
complacen slo con sangre. Plantea el profesor Vallarta la siguiente interrogante
Queris un hombre inmortal en los fastos del genero humano? Sancionad la
inviolabilidad de la vida, dadle el respeto que se merece; quitad a la sociedad su
brbaro derecho de muerte y estad seguros, nuestros descendientes os mirarn como
liberadores de la humanidad.
Hoy da, con nuevos argumentos sustentados en la visin de un renovado contrato
social y anclados en la experiencia tica que ha significado la historia reciente de
los Derechos Humanos, existe, como no haba existido antes, un consenso universal
que invoca la dignidad humana como sustento y sentido del rechazo a toda
violencia como va para restablecer la paz jurdica y aprecia que la violencia estatal
no alcanza a ser legitimada por el hecho de invocar el imperio de la ley, que la
nica explicacin posible de la violencia extrema es la incapacidad extrema de crear
una ley que no necesite matar para constituir el sustento viable de la construccin
tica de la persona, en tanto unidad vital, inteligente y moral de la comunidad
democrtica.
No cabe duda que las reflexiones son de especial valor para el debate sobre un tema
vital para los Derechos Humanos
Hoy da, con nuevos argumentos sustentados en la visin de un renovado contrato
social y anclados en la experiencia tica que ha significado la historia reciente de
259
EL ILCITO
SU CASTIGO
los Derechos Humanos, existe, como no haba existido antes, un consenso universal
que invoca la dignidad humana como sustento y sentido del rechazo a toda
violencia como va para restablecer la paz jurdica y aprecia que la violencia estatal
no debe ser legitimada por el hecho de invocar el imperio de la ley, que la nica
explicacin posible de la violencia extrema es la incapacidad extrema de crear una
ley que no necesite matar para constituir el sustento viable de la construccin tica
de la persona, en tanto unidad vital, inteligente y moral de la comunidad
democrtica.
Finalmente inspirado en la corriente internacional abolicionista, en Mxico el 9 de
diciembre de 2005 se elimin del artculo 22 de la Constitucin Federal, el prrafo
relativo a pena de muerte conforme a los acuerdos en el mbito internacional para
que esta pena desaparezca de todas las legislaciones en los pases que han suscrito
las declaraciones y convenciones sobre Derechos Humanos.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece en su Articulo
22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la
marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la
confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.
(Reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 9
de diciembre de 2005)..
El Constituyente mexicano inspirado en la corriente internacional abolicionista, en
Mxico el 9 de diciembre de 2005 elimin del artculo 22 de la Constitucin
Federal, el prrafo relativo a pena de muerte conforme a los acuerdos en el mbito
internacional para que esta pena desaparezca de todas las legislaciones en los pases
que han suscrito las declaraciones y convenciones sobre Derechos Humanos.
La pena de muerte conlleva la violencia y constituye una especie de venganza
contraria a la justicia y viola el primer derecho de todos los seres humanos, el
derecho a la vida, en el que se sustentan todos los dems derechos. El Estado no
puede castigar la violencia o el homicidio ejecutando los mismos mecanismos que
el delincuente utiliza para privar de la vida a otros ciudadanos, y aceptar que sus
agentes (verdugos) se conviertan legalmente en homicidas o asesinos.
La pena de muerte es un acto de barbarie, de tortura y de trato cruel, inhumano y
degradante, y la historia ha probado que no ha disuadido el crimen. El ltimo
estudio al efecto elaborado por la ONU, sobre la relacin entre la pena de muerte y
los ndices de homicidios, concluye que "no es prudente aceptar la hiptesis de que
la pena capital tenga un mayor poder disuasorio sobre los asesinatos que la amenaza
y aplicacin de la cadena perpetua, pena supuestamente inferior".
260
LA PENA DE MUERTE
El Estado no puede condenar y castigar un acto, mediante la ejecucin del mismo

acto que condena.
261
Delitos cometidos por mexicanos en el extranjero

Rafael Adolfo RODRGUEZ AGUILAR
SUMARIO: I. Artculo 4 del Cdigo Penal Federal. II. Extradicin.
III. Procedimiento con base en el artculo 4 del Cdigo Penal Federal
ante la Procuradura General de la Repblica. IV. Fuentes de
consulta.
I. Artculo 4 del Cdigo Penal Federal

Este trabajo tiene por objeto abordar en que momento se actualiza la hiptesis planteada por el
artculo 4. del Cdigo Penal Federal y el cual tiene una estrecha relacin con el procedimiento
de Extradicin Internacional, al ser uno de sus orgenes.
Por lo que debemos establecer en primer lugar el contenido de dicho artculo:
Artculo 4.- Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra
mexicanos o contra extranjeros; o por un extranjero contra mexicanos, sern penados en
la Repblica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes:
I. Que el acusado se encuentre en la Repblica
II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y
III. Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter del delito en el pas en que se
ejecut y en la Repblica. 1
Como se observa en dicho precepto legal se establecen los principios jurdicos para que en el caso
de que un mexicano haya cometido algn delito en el extranjero, y se encuentre en territorio
nacional, este sea juzgado y no haya impunidad, estableciendo requisitos precisos para ello, es
decir se establece la jurisdiccin sobre el inculpado para poder juzgarlo.
Piombo establece al respecto lo siguiente: La nacionalidad del sujeto requerido acta en el
campo del Derecho extradicional contemporneo como elemento desencadenante de dos clases de
consecuencias autnticas: una, negativa, que veda la entrega del nacional a un Estado Extranjero
para ser enjuiciado; otra positiva, que establece un mejor derecho para lograr la extradicin a
favor del pas del cual es sbdito la persona reclamada 2
1 Artculo 4 Cdigo Penal Federal. Prontuario Jurdico de la Procuradura General de la Repblica. Instituto
Nacional de Ciencias Penales. Mxico, 2003. Tomo I . Primera Parte. p.p. 161-162.
2 PIOMBO, Daniel Horacio, Extradicin de Nacionales. Ediciones De Palma. Argentina. 1974. p. 2
263
EL ILCITO
SU CASTIGO
Este precepto se aplica cuando se actualiza la hiptesis de que el Estado Mexicano se niega a
extraditar a sus nacionales, pero para que no exista la impunidad se les juzga en territorio
nacional.
Es decir en los casos en los cuales se considera que el nacional se enfrentara a un juicio que no
fuera justo y estuviera en desventaja frente a tribunales extranjeros, pero sin perder de vista que se
ha cometido un delito a juicio del estado requirente. La prctica de extraditar nacionales en
nuestro pas es reciente, se inicia en el ao de 1995 tras una revisin de su poltica internacional
pero solo en casos excepcionales 3 .
Existe en el Derecho Internacional el principio aut dedere, aut punire, aut trajere, aut
judicare, 4 el cual establece que cada Estado contratante tiene libertad para decidir si concede o
no la extradicin de uno de sus nacionales, si se niega a entregar al fugitivo deber proceder
contra l por el delito del cual ha sido acusado siempre que se hayan cumplido ciertos requisitos
establecidos.
Kelsen seala en relacin con la proteccin de los ciudadanos que: de acuerdo con el derecho
internacional, todo estado tiene la facultad de salvaguardar los intereses de sus nacionales contra
violaciones de rganos de otros estados, y si las leyes del Estado expresamente establecen tal
proteccin, el derecho correlativo se convierte en una obligacin del gobierno frente a los
nacionales. 5 Por lo que resulta conveniente tomar en cuenta esta afirmacin como punto de
referencia para el tema que estamos abordando.
Es tambin interesante conocer la postura de Pasquele Fiore, quien seala: Que cada Estado
debe proteger a sus nacionales, parece un principio fuera de controversia; pero en qu limites
debe estar contenida esta proteccin, para que sea justa, es cuestin muy grave de dilucidar. En
cuanto a nosotros, admitimos que es un deber para la soberana proteger sus propios nacionales
ante las jurisdicciones extranjeras y no privarles de las garantas que les estn concedidas por la
ley de su pas; sino que tenemos como arbitraria una proteccin exagerada que pueda llegar a ser
obstculo a la ms completa y ms imparcial administracin de justicia. 6 Esta postura es muy
interesante sobre todo por la poca en que fue expresada, pero en la que se advierte que se
pondera que no haya impunidad.
En Mxico, la extradicin de nacionales no est prohibida dentro de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, sin embargo, est condicionada a casos excepcionales tal y como
3 LABARDINI, Rodrigo.
Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol II. Mxico. 2002 p. 111

GROCIO, Hugo. De iure belli ac pacis. Libro II, volumen II, captulo 21, p. 528, punto 3 y p. 529 punto 8.Ed.
Oxford University press, London Humpherey Milford, 1925.Citado en Biombo, Horacio ob.cit. p. 131.
5 KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado. Textos Universitarios. Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. Mxico, 1988. p. 281-282.
6 FIORE, Pasquale. Tratado de Derecho Penal Internacional y de la Extradicin. Imprenta de la Revista de la
Legislacin. Madrid 1880. p. p. 341-342
4
264
LOS DELITOS COMETIDOS POR MEXICANOS EN EL EXTRANJERO

Rafael Adolfo Rodrguez Aguilar
lo seala el Artculo 14 de la Ley de Extradicin Internacional Ningn mexicano podr ser

entregado a un Estado extranjero sino en casos excepcionales a juicio del Ejecutivo. 7
Es decir en nuestro pas es la Secretara de Relaciones Exteriores quien en el momento de resolver
en relacin con una solicitud de Extradicin por un Estado, decide si esta procede o no y en caso
que as sea deber fundar y motivar esta situacin tratndose de ciudadanos mexicanos. O en caso
de que el reclamado interponga el Juicio de Amparo en contra de esta resolucin, ser el Tribunal
Federal.
Y para el efecto de que la comisin de un delito no se quede sin ser juzgado y se aplique la pena
correspondiente, el artculo 32 de esa misma ley, ordena: Si el reclamado fuere mexicano y por
ese solo motivo se rehusare la extradicin, la Secretara de Relaciones Exteriores notificar el
acuerdo respectivo al detenido y al Procurador General de la Repblica, ponindolo a su
disposicin, y remitindole el expediente para que el Ministerio Pblico consigne el caso al
Tribunal competente si hubiere lugar a ello. 8
Adems de lo anterior el artculo 9 numeral 1 del Tratado de Extradicin Internacional entre los
Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de Amrica 9 , seala: Extradicin de
Nacionales. 1. Ninguna de las dos Partes Contratantes estar obligada a entregar a sus nacionales
pero el Poder Ejecutivo de la Parte requerida tendr la facultad, si no se lo impiden sus leyes, de
entregarlos si, a su entera discrecin, lo estima procedente. El precepto legal transcrito nos
remite a su vez al anlisis del artculo 119 Constitucional en su tercer prrafo 10 , as como a su ley
reglamentaria, la Ley de Extradicin Internacional y encontramos que ni el artculo 119 de la
Constitucin ni otra norma de nuestra Constitucin prohbe, ni impide la entrega de nacionales
mexicanos en extradicin.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resulto en contradiccin de tesis que el Ejecutivo
no est impedido a conceder la extradicin de Nacionales, y para el efecto emiti la siguiente tesis
jurisprudencial.
EXTRADICIN. LA POSIBILIDAD DE QUE UN MEXICANO SEA JUZGADO EN LA
REPBLICA CONFORME AL ARTCULO 4 DEL CDIGO PENAL FEDERAL, NO IMPIDE AL
7 Art. 14. Ley de Extradicin Internacional. Prontuario Jurdico de la Procuradura General de la Repblica.I
nstituto Nacional de Ciencias Penales. Mxico, 2003. Tomo II p. 425.
8 8 Art. 32. Ley de Extradicin Internacional. Prontuario Jurdico de la Procuradura General de la Repblica.
Instituto Nacional de Ciencias Penales. Mxico, 2003. Tomo II p. 428.
9 Tratado de Extradicin Internacional entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de Amrica9,
Diario Oficial de la Federacin 26 de febrero de 1980.
10 Artculo 119 prrafo III. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Las extradiciones a
requerimientos de Estado Extranjero sern transmitidas por el Ejecutivo Federal, con la intervencin de la
autoridad judicial en los trminos de esta Constitucin, los Tratados Internacionales que al respecto se suscriban
y las leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del juez, que mande cumplir la requisitoria sern bastante para
motivar la detencin hasta por sesenta das naturales. Prontuario Jurdico de la Procuradura General de la
Repblica. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Mxico, 2003. Tomo I. Primera Parte. p. 97.
265
EL ILCITO
SU CASTIGO
PODER JECUTIVO OBSEQUIARLA, EJERCIENDO LA FACULTAD DISCRECIONAL QUE LE

CONCEDE EL TRATADO DE EXTRADICIN ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA. Conforme al artculo 9.1 de dicho tratado
"Ninguna de las dos partes contratantes estar obligada a entregar a sus nacionales pero
el Poder Ejecutivo de la parte requerida tendr la facultad, si no se lo impiden sus leyes,
de entregarlos si, a su entera discrecin, lo estima procedente.". De ah se infiere, en lo
que concierne al Estado mexicano, que el Poder Ejecutivo goza de la facultad
discrecional de entregar a solicitud del Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, a
los mexicanos que hayan cometido delitos en aquel pas "si no se lo impiden sus leyes".
Esta expresin debe entenderse como una prohibicin al Poder Ejecutivo de acceder a la
extradicin demandada, pero slo en el caso de que as lo establecieran la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos o cualquier ley federal. Ahora bien, el anlisis
gramatical y sistemtico del artculo 4o. del Cdigo Penal Federal, lleva a concluir que
no contiene ninguna prohibicin o impedimento a la extradicin, sino que
sustancialmente establece una regla del derecho aplicable, en cuanto dispone: "sern
penados en la Repblica, con arreglo a las leyes federales", lo que significa que en caso
de que un mexicano fuere juzgado en la Repblica por un delito cometido en el
extranjero, ser sancionado con las penas que establezcan las leyes federales mexicanas y
no conforme a las leyes del Estado extranjero donde se le atribuye que delinqui, mas no
que est prohibida su extradicin. 11
Esta disposicin es entonces una regla procedimental que determina la legislacin que resultar
aplicable cuando algn mexicano sea juzgado en Mxico por delitos cometidos en el exterior, y
ser sancionado con las penas que establezcan las leyes mexicanas y no conforme a la legislacin
del Estado extranjero donde se le atribuye realiz las conductas delictivas, pero no prohbe la
extradicin de nacionales. Por lo que el artculo 4. del Cdigo Penal Federal, establece una
regla de aplicacin general de jurisdiccin y competencia.
Con base en lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia, los artculos 9.1 del Tratado de
Extradicin entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de Amrica, el artculo 14
de la Ley de Extradicin Internacional y el artculo 4 del Cdigo Penal Federal deben
interpretarse de forma lgica, concatenada y como parte de un mismo sistema jurdico.
II. Extradicin
Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la, Federacin y su Gaceta, Tomo: XIII, Enero
de 2001, Tesis: P./J. 11/2001 Pgina: 9. Contradiccin de tesis 44/2000-PL. Entre las sustentadas por el
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito. 18 de enero de 2001. Mayora de diez votos. Disidente: Humberto Romn Palacios.
Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Jos Luis Vzquez Camacho. El Tribunal Pleno,
en su sesin pblica celebrada hoy dieciocho de enero en curso, aprob, con el nmero 11/2001, la tesis
jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a dieciocho de enero de dos mil uno.
11
266

Como se ha establecido una de la formas de iniciar una averiguacin previa en Mxico, con base
en la hiptesis planteada en el artculo 4 del Cdigo Penal Federal es que el Secretario de
Relaciones Exteriores o un Tribunal Federal resuelvan que no se concede la extradicin por
tratarse de un nacional. Por lo que es conveniente ubicarnos en esa etapa, y recordar los
conceptos bsicos del procedimiento de extradicin.
Existen diversas definiciones de extradicin encontramos que la que responde a las expectativas
del entorno mundial globalizado por ser concreta e incluyente, es la de expuesta por la Doctora
Lucinda Villarreal Corrales quien seala que: es el acto administrativo discrecional por el cual
el poder ejecutivo federal entrega a un indiciado, procesado, acusado o sentenciado a otro Estado
para ser juzgado o sancionado. Creemos que la institucin de la extradicin, en esta poca como
en ningn otra es indispensable en la lucha de los Estados para combatir el delito y evitar que
quede impune. 12
Es importante destacar que cuando un pas forma parte de un tratado multilateral y bilateral,
este ltimo es el que ha de observarse en cuanto al desahogo de la peticin de extradicin. Es
importante sealar que la Extradicin Internacional tiene su marco normativo en los siguientes
ordenamientos:
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Artculos 15, 89 fracciones I y

X 119 y 133.
Ley de Extradicin Internacional.
Cdigo Penal Federal y Cdigo Federal de Procedimientos Penales Federales.
Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal.
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.
Ley Orgnica y Reglamento de la Procuradura General de la Repblica.

Es importante establecer que existe una clasificacin en relacin con las clases de extradicin que
hay, en esta ocasin solo haremos una referencia a la Detencin Provisional con fines de
extradicin, y mencin a la Extradicin Activa, la Extradicin Pasiva, as como a la Resolucin
de Relaciones Exteriores.
DETENCIN PROVISIONAL CON FINES DE EXTRADICIN INTERNACIONAL. La naturaleza
de la detencin provisional con fines de extradicin internacional, est basada en la
urgencia que existe por detener a una persona, toda vez que si sta no es detenida, existe
un gran riesgo de que la persona pueda evadir la justicia huyendo a otro pas, por lo que
sera interminable su localizacin.
EXTRADICIN ACTIVA En esta figura son las autoridades mexicanas quienes solicitan al
VILLARREAL CORRALES, Lucinda. La Cooperacin Internacional en Materia Penal. Ed. Porra. Mxico. 1999.
pp.193-194.
12
267
EL ILCITO
SU CASTIGO
sujeto, ya sea para ser procesado o bien para que cumpla una sentencia, en virtud de
haber cometido el ilcito que se le atribuye dentro de territorio nacional.
EXTRADICIN PASIVA: Es un Estado extranjero el que habr de dar inicio a la solicitud
de extradicin.
RESOLUCIN DE LA SECRETARA DE RELACIONES EXTERIORES. Es la autoridad
encargada de resolver sobre la solicitud de extradicin, en vista del expediente y de la
opinin del Juez, dentro de los veinte das siguientes resolver si se concede o rehsa la
extradicin.
Se puede dar bajo las siguientes hiptesis:
a) Que se determine procedente la extradicin.
b) Que Relaciones Exteriores, determine improcedente la extradicin, ordenando se
deje en forma inmediata al reclamado en libertad.
c) Que la Extradicin se niegue por el slo hecho de que la persona reclamada sea
mexicano. 13
d) Que la extradicin se conceda en forma diferida.
e) Extradicin condicional, se entregar el reclamado hasta en tanto el estado
requirente no otorgue las garantas de que a la perdona extraditada, ser impuesta
pena de muerte y le ser conmutada por una pena menor.
III. Procedimiento con base en el artculo 4 del Cdigo Penal Federal ante la Procuradura
General de la Repblica
Este Procedimiento se lleva cabo ante la Fiscala Especializada para la Atencin de Delitos
Cometidos en el Extranjero o en los que se encuentren involucrados Diplomticos, Cnsules
Generales o Miembros de Organismos Internacionales acreditados en Mxico, 14 encuentra su
fundamento en el Art. 4 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y 25
fraccin V y 27 de su reglamento, y da inicio cuando se actualicen los siguientes supuestos:
a) Que la Extradicin se niegue por el slo hecho de que la persona reclamada sea
mexicano; en tal supuesto y con fundamento en el artculo 32 de la Ley de Extradicin
Internacional, la Secretara de Relaciones Exteriores enviar a la Procuradura General
de la Repblica el expediente.
b) Por denuncia presentada directamente por el Estado (En el caso de los Estados
13 Ley de Extradicin Internacional. Prontuario Jurdico de la Procuradura General de la Repblica. Instituto
Nacional de Ciencias Penales. Mxico, 2003. Tomo II p. 428.
14 ACUERDO nmero A/064/03 del Procurador General de la Repblica, por el que se crea la Unidad Especializada
para la Atencin de Delitos Cometidos en el Extranjero o en los que se encuentren involucrados Diplomticos,
Cnsules Generales o Miembros de Organismos Internacionales acreditados en Mxico, y se establecen sus
funciones.
268

Unidos de Amrica a travs del Departamento de Justicia) en el cual sucedi el hecho

delictuoso o por un particular (ofendido).
A. Funciones de la Unidad Fiscal Especializada 15 .
Esta Unidad Fiscal est conformada por un Jefe de Unidad Fiscal, y Agentes del Ministerio
Pblico de la Federacin que dependen orgnicamente de la Coordinacin de Asuntos
Internacionales y Agregaduras 16 , quien a su vez depende de la Subprocuradura Jurdica y de
Asuntos Internacionales, de la Procuradura General de la Repblica, y sus funciones son:
*Radicar las denuncias presentadas por la autoridad del estado extranjero (o
particulares), ya sea por escrito, por comparecencia o mediante la va diplomtica.
Dando inicio a la averiguacin previa correspondiente;
*Analizar las pruebas aportadas con la denuncia y, en caso de ser necesario solicitar
mayores elementos o practicar las diligencias que sean necesarias;
*Formular el pliego de consignacin y presentarlo ante el Juez de Distrito;
*Dar seguimiento al proceso penal (coadyuvar con el Agente del Ministerio Pblico
Adscrito al Juzgado) hasta que se dicte sentencia y quede firme.
*Notificar al estado solicitante el sentido de la sentencia dictada y si el responsable se
encuentra cumplindola.
Podemos agregar que en relacin a los procesos penales que se inician con base en denuncias
provenientes del extranjero, es muy importante el perfeccionar las pruebas dentro del proceso y la
valoracin de las mismas al momento de elaborar el pliego de conclusiones, dada la complejidad
que existe para acreditar el cuerpo del delito y la responsabilidad penal, ya que el juzgador
valorar las probanzas con base a la legislacin procesal mexicana, y en algunas ocasiones lo que
es enviado por el gobierno extranjero carece de las formalidades exigidas, por lo que lograr
sentencias condenatorias es complicado.
La labor del Gobierno Mexicano se expone en los informes de la Gestin de la Procuradura
General de la Repblica de los aos 2001, 2002 y 2003. En los informes de 2004 y 2005 no se
incluy la informacin.
B. La pena de muerte en la extradicin
De acuerdo con la naturaleza propia de la extradicin internacional, una de las cuestiones a
observar al momento de resolver las solicitudes de la Extradicin por parte de Gobiernos
Extranjeros 17 , es la pena aplicable en la legislacin de la parte requirente, al delito por el cual se
solicita, ya que de ser el delito punible con la pena capital, el gobierno de Mxico solicitar las
garantas suficientes que establezcan que al requerido no le ser aplicada dicha pena.
Art. 4 Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y 25 fraccin V y 27 de su reglamento.
Artculos 2, y 25 fraccin V, Reglamento de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica
17 Extradiciones pasivas.
15
16
269
EL ILCITO
SU CASTIGO
El sustento legal conforme a nuestra legislacin, lo encontramos en lo dispuesto por los artculos
15 y 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. As como por lo dispuesto
por el artculo 10 fraccin V. de la Ley de Extradicin Internacional. 18
Al pas que con los que con mayor frecuencia se solicitan estas garantas son los Estados Unidos
de Amrica, en razn de que dicha pena es vigente y aplicable en una gran mayora de sus Estados.
La Corte Estadounidense la ha declarado constitucional cuando exista la concurrencia de dos
factores decisivos en la apreciacin del hecho castigado: el grado de importancia en la
participacin tratndose de un delito grave (felony) y la demostracin de una actitud de completa
indiferencia hacia la vida humana. 19 Conforme al sistema legal estadounidense, el Fiscal de
Distrito es el responsable de solicitar al Tribunal que emiti la orden de arresto la posible pena a
imponer al requerido, por lo que ante tal situacin, cuando el gobierno estadounidense otorga
dichas garantas, primeramente las hace a nombre del Fiscal de Distrito que es el que se
compromete a no pedir dicha pena, y con base a dicha garanta, el Gobierno Federal las otorga a
su nombre.
En relacin con este tema, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a dictado la jurisprudencia
por contradiccin de tesis nmero 125/2001 en donde establece que la extradicin podr ser
rehusada, a menos de que el estado requirente d las seguridades suficientes de que no se impondr
la pena de muerte, o bien, de que si es impuesta, no ser ejecutada, esto al considerarse que es una
pena inusitada de acuerdo con lo establecido por el artculo 22 constitucional, es importante
conocer ese criterio.
EXTRADICIN. LA PENA DE PRISIN VITALICIA CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA
PROHIBIDA POR EL ARTCULO 22 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, POR LO QUE PARA QUE SE TRAMITE AQULLA, EL ESTADO
SOLICITANTE DEBE COMPROMETERSE A NO APLICARLA O A IMPONER UNA MENOR QUE
FIJE SU LEGISLACIN. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 10, fraccin V, de
la Ley de Extradicin Internacional, si el delito por el cual se solicita la extradicin es

punible con la pena de muerte o alguna de las prohibidas por el artculo 22 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, acorde con las leyes de la parte
requirente, la extradicin podr ser rehusada, a menos de que esta parte d las
seguridades suficientes de que no se impondr la pena de muerte, o bien, de que si es
Artculo 10. El Estado Mexicano exigir para el trmite de la peticin, que el estado solicitante se comprometa:
V. Que si el delito que se impute al reclamado es punible en su legislacin, hasta con la pena de muerte o alguna
de las sealadas en el Articulo 22 Constitucional, slo se impondr la de prisin o cualquier otra de menor
gravedad que esa legislacin fije para el caso, ya sea directamente o por substitucin o conmutacin. Ley de
Extradicin Internacional. Prontuario Jurdico de la Procuradura General de la Repblica. Instituto Nacional de
Ciencias Penales. Mxico, 2003. Tomo II p. 428.
19 HENDLER, S. Edmundo. El Derecho Penal de los Estados Unidos de Amrica. Instituto Nacional de Ciencias
Penales. Mxico, 1992. p. 114.
18
270

impuesta, no ser ejecutada. En estas condiciones, al ser la pena de prisin vitalicia una
pena inusitada prohibida por el citado artculo 22, en tanto que se aparta de la
finalidad esencial de la pena, consistente en la readaptacin del delincuente para
incorporarlo a la sociedad, resulta inconcuso que el Estado solicitante debe
comprometerse a no imponer la pena de prisin perpetua, sino otra de menor
gravedad. 20
Asimismo mediante tesis jurisprudencial 26/2004, se aborda el tema de la obligatoriedad de
otorgamiento de garanta de no aplicacin de penas inusitadas y en caso de no ser as se deje en
libertad por ese procedimiento al reclamado.
EXTRADICIN. EFECTO DE LA SENTENCIA QUE OTORGA EL AMPARO CONTRA LA
RESOLUCIN QUE LA CONCEDE, POR FALTA DEL COMPROMISO A QUE SE REFIERE LA
FRACCIN V DEL ARTCULO 10 DE LA LEY DE EXTRADICIN INTERNACIONAL. El efecto
jurdico de una sentencia de amparo es volver las cosas al estado que tenan antes de la
violacin de garantas, nulificando el acto reclamado y los que de l deriven; por tanto,
cuando el amparo se concede por violaciones sustanciales del procedimiento, su efecto es
que se reponga a partir del punto en que se cometi la infraccin; con base en lo
anterior, cuando el amparo se otorga contra la resolucin que concede la extradicin de
una persona por estimar el Juez de Distrito que la Secretara de Relaciones Exteriores
omiti requerir al Estado solicitante para que expresara el compromiso a que se refiere
la fraccin V del artculo 10 de la Ley de Extradicin Internacional, de no imponer al
extraditado la pena de prisin vitalicia, considerada jurisprudencialmente como una de
las prohibidas por el artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, el efecto de la proteccin constitucional es que dicha secretara deje
insubsistente la resolucin de extradicin reclamada, reponga el procedimiento a partir
de que se cometi la infraccin y requiera al Estado extranjero para que subsane la
omisin sealada, en trminos del artculo 20 de la Ley de Extradicin Internacional,
debiendo poner en libertad al quejoso por lo que se refiere a ese procedimiento, sin
perjuicio de que por motivos diversos deba permanecer recluido; sin que ello impida que
Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XIV, Octubre
de 2001 Tesis: P./J. 125/2001 Pgina: 13 Materia: Constitucional, Penal Jurisprudencia. Contradiccin de tesis
11/2001. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Cuarto en Materia Penal del Primer
Circuito. 2 de octubre de 2001. Mayora de seis votos. Ausentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jos Vicente
Aguinaco Alemn y Jos de Jess Gudio Pelayo. Disidentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Olga Snchez
Cordero de Garca Villegas. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretaria: Leticia Flores Daz.
Encargado del engrose: Humberto Romn Palacios. Secretario: Francisco Octavio Escudero Contreras. El
Tribunal Pleno, en su sesin pblica celebrada hoy dos de octubre en curso, aprob, con el nmero 125/2001, la
tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a dos de octubre de dos mil uno.
20
271
EL ILCITO
SU CASTIGO
de subsanarse la violacin procesal pueda reiniciarse el trmite de la extradicin y

volver a ordenar la detencin definitiva de la persona reclamada. 21
Esta controversia que fue resuelta en contradiccin de tesis, reafirma el inters del Estado
Mexicano de no conculcar las garantas individuales, an tratndose de gobiernos extranjeros, en
este caso los Estados Unidos de Amrica, reafirmando con este criterio que no se permitir la
imposicin de penas inusitadas a los reclamados. Recordemos que tratndose de Delincuencia
Organizada al constituir un rgimen de excepcin merece un anlisis distinto que podr ser
abordado en otro trabajo.
IV. Fuentes de consulta
ACUERDO NMERO A/015/93 Por el que se establece la Unidad Especializada para la Atencin de
Delitos Cometidos en Territorio Extranjero, en que se encuentren involucrados mexicanos.
. D.O.F 19 agosto 1993.ACUERDO NMERO A/064/03 del Procurador General de la Repblica, por el que se crea la
Unidad Especializada para la Atencin de Delitos Cometidos en el Extranjero o en los que
se encuentren involucrados Diplomticos, Cnsules Generales o Miembros de Organismos
Internacionales acreditados en Mxico, y se establecen sus funciones. D.O.F. 24 julio 2003.
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Novena poca. Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XIX, Abril de
2004 Tesis: P./J. 26/2004 Pgina: 96 Materia: Penal Jurisprudencia. Contradiccin de tesis 17/2002. Entre las
sustentadas por el Primer y Sexto Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito. 13 de abril de
2004. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Genaro David Gngora Pimentel y Humberto Romn Palacios.
Ponente: Humberto Romn Palacios; en su ausencia hizo suyo el asunto Jos de Jess Gudio Pelayo.
Secretario: Eligio Nicols Lerma Moreno. El Tribunal Pleno, en su sesin pblica celebrada hoy trece de abril en
curso, aprob, con el nmero 26/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a trece de
abril de dos mil cuatro.
21
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www. sre.gob.mx
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274
La proporcionalidad en las penas

Ivonne Yenissey ROJAS
SUMARIO: Introduccin. Antecedentes histricos. El
principio de proporcionalidad en el Derecho Penal.
Fundamento constitucional. Contenido del principio de
proporcionalidad, en sentido amplio. Sobre del bien jurdico.
Fundamento constitucional.
Introduccin
Para iniciar el tema en cuestin es necesario mencionar que hay ambigedad y dificultad para
conceptuar el trmino "proporcionalidad", as como tampoco existe unanimidad doctrinaria
sobre la denominacin y el contenido del principio de proporcionalidad. La formulacin actual
del principio de proporcionalidad se debe, en gran medida, al Tribunal Constitucional alemn.
El concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolucin histrica,
introducido para limitar al ius puniendi.
Este principio ha sido denominado tambin como prohibicin de exceso, razonabilidad o
racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de
la injerencia. Tiene su razn de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmtica lo considera
como lmite de lmites, con lo cual pretende contribuir a preservar la "proporcionalidad" de las
leyes ligndolo con el principio de "Estado de Derecho" y, por ende, con el valor justicia. El
principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de
Derecho.
Dicho principio, al regular el establecimiento y aplicacin de toda clase de medidas restrictivas de
los derechos y las libertades, persigue la "intervencin mnima" del Estado. En el mbito penal
rige tanto a las diversas categoras de la construccin dogmtica del delito como a las personas; es
decir, se aplica en el momento en el que se crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada
por los jueces y opera tambin en la fase de ejecucin de las penas.
Se trata de un principio de carcter relativo, del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o
absolutas, sino slo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relacin medio a fin que,
eventualmente, guarde el gravamen de la libertad con los bienes, valores y derechos que pretenda
satisfacer. Es un principio que compara dos magnitudes: medio y fin. El principio de
proporcionalidad, entendido en sentido amplio, exige que las medidas restrictivas de derechos "se
encuentren previstas en la ley" y que sean necesarias para alcanzar los fines legtimos previstos en
una sociedad democrtica.
275
EL ILCITO
SU CASTIGO
Este principio tiene dos clases de exigencias: unas extrnsecas y otras intrnsecas. Son externas al
contenido de las medidas, el que slo los rganos judiciales (requisito subjetivo de judicialidad) 1
son los constitucionalmente llamados a garantizar, de forma inmediata, la eficacia de los
derechos, y a su juicio queda la decisin en torno a la proporcionalidad de las medidas limitativas
de los mismos; y el de la motivacin, requisito formal en virtud del cual las resoluciones deben
estar debidamente razonadas y fundamentadas, lo que es una consecuencia obvia de la asuncin
constitucional del modelo de Estado social y democrtico de Derecho.
Las exigencias intrnsecas, por su parte, atienden al contenido de la actuacin estatal en el caso
concreto, y estn constituidas por tres criterios distintos que actan de forma escalonada en el
mbito del Derecho Penal: el criterio de idoneidad, el criterio de necesidad y el criterio de
proporcionalidad en sentido estricto.
Es importante mencionar que en el mbito del Derecho Penal, el principio de proporcionalidad
en sentido amplio tiene un significado mucho ms restringido, pero no menos importante, que en
el mbito procesal penal o en el Derecho Administrativo, por los siguientes motivos: porque de la
relacin de las normas penales se puede deducir que el fin que a travs de las mismas se persigue es
nico, la proteccin de los bienes jurdicos frente a lesiones o puestas en peligro, a travs de la
amenaza penal. Y porque este fin ser alcanzado a travs del medio de la desaprobacin ticosocial del comportamiento delictivo.
Hay que tener en cuenta que el cumplimiento del principio de proporcionalidad por el legislador,
los jueces y la Administracin no est exento de problemas. La seguridad jurdica y la sumisin al
sistema constitucional de fuentes por parte de los poderes pblicos se encuentran en juego.
Antecedentes histricos
El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigedad, ya que en la obra de
Platn, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad
del delito. Pero es hasta la poca de la Ilustracin cuando se afirma este principio. Muestra de ello
es la obra de Csar Beccaria, De los delitos y de las penas, en la cual hace referencia a la pena y
establece que sta debe ser "necesaria e infalible", ya que estas dos caractersticas completan la
idea de proporcionalidad, segn el autor.
El trmino necesaria se refiere, de forma fundamental, a la fase de conminacin penal, aunque en
la actualidad tambin afecta a la fase de aplicacin de la ley, indicando que la pena no ha de ir
ms all de lo que es necesario para cumplir un fin. El termino infalibilidad se refiere a que en la
fase de ejecucin de las penas hay que asegurar que las que se han impuesto se cumplan
efectivamente.
Gonzlez Cullar-Serrano, Nicols, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid,

Colex, 1990, p. 17.
1
276
LA PROPORCIONALIDAD EN LAS PENAS

Ivonne Yenissey Rojas
La primera alusin que se realiz en Alemania al principio de proporcionalidad, en relacin con

el proceso penal, tuvo lugar en una resolucin del Deutscher Journalistentag, tomada en Bremen
el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los
periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas
para los delitos perseguidos. Aquella resolucin supuso una primera llamada de atencin sobre la
necesidad de trasladar al proceso penal el principio de proporcionalidad, conocido ya en el
Derecho Administrativo de Polica.
En opinin de Toro Lpez, el segundo brote del principio de proporcionalidad, de eliminacin
de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales que
siguieron a la terminacin de la Segunda Guerra Mundial. Es as como la idea de
proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse en un principio general del
ordenamiento jurdico y que, en sentido muy amplio, obliga al operador jurdico a tratar de
alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto.
Definitivamente como lo ha escrito Roxin, "a travs de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional alemn (BVerfG) sobre el principio de proporcionalidad, se ha elevado la eficacia
de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a un altura jams alcanzada (a pesar de la
merma de seguridad jurdica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al
Estado para la prctica de injerencias en la medida no deseable segn las circunstancias
particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello".
El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal
El fundamento poltico y constitucional del ius puniendi es el propio de una repblica,
representativa, democrtica, federal, creada de acuerdo con lo establecido en los artculos 39 a 41
y 49 de la Constitucin. Por ello, se deben establecer en la Constitucin como lmites al ius
puniendi, y como controles derivados de los derechos humanos y de la ciencia del Derecho Penal,
los principios de dignidad del ser humano, igualdad ante la ley, proporcionalidad, conducta,
lesividad de bienes jurdicos y culpabilidad.
Los principios de legalidad, taxatividad y prohibicin de extractividad de la ley penal,
prohibicin de la analoga, debido proceso legal, juez natural y prohibicin de doble
incriminacin, ya aparecen plasmados en la norma fundamental.
La pena que establezca el legislador al delito deber ser proporcional a la importancia social del
hecho. 2 En este sentido no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o
irracionales en relacin con la prevencin del delito. Hay que distinguir dos exigencias: 3
y La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.
y La proporcionalidad se medir con base en la importancia social del hecho.
2
3
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, Euros, 1998, p. 99.
Ibidem, p. 100.
277
EL ILCITO
SU CASTIGO
La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevencin general,

capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la
gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, segn el grado de
afectacin al bien jurdico.
Fundamento constitucional
El principio de proporcionalidad de las penas se encuentra plasmado en el artculo 22 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Contenido del principio de proporcionalidad, en sentido amplio
El principio de proporcionalidad opera tanto en el momento de creacin del Derecho por los
legisladores, como en el de su aplicacin por los jueces o tribunales, e incluso en el momento de
ejecucin de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria.
La relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el mbito de las medidas de
seguridad, que en el de las penas. El principio de proporcionalidad implica que la previsin, la
determinacin, la imposicin y la ejecucin de la medida se lleven a cabo en funcin de la
peligrosidad criminal del individuo. Adems este principio de proporcionalidad exige que un
medio sea, en el caso concreto, idneo y necesario para conseguir el fin deseado.
El principio de idoneidad, tambin llamado de adecuacin, razonabilidad, congruencia o
necesidad, se refiere a que un medio es apto/idneo para conseguir el fin pretendido, "cuando con
su ayuda es posible promover el fin deseado" o "cuando significativamente contribuye a alcanzar
el fin pretendido". En el Derecho Penal, este principio es entendido conforme al cual la sancin
debe ser idnea para alcanzar el fin perseguido. Dicho principio tiene las siguientes
caractersticas:
y La medida restrictiva de los derechos fundamentales debe ser idnea para conseguir los
fines perseguidos.
y El examen de idoneidad tiene carcter emprico, como con secuencia de que se apoye en
el esquema medio-fin. De l se puedan analizar las medidas adoptadas a partir de su
finalidad o teleologa, lo que requiere llevar a cabo el estudio prctico de los elementos
empricos de la relacin examinada.
El principio de idoneidad requiere que el Derecho Penal sea apto para la tutela del bien jurdico y
que la medida adoptada, tanto la pena como la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir
la finalidad que persigue. 4 Los criterios de intervencin penal exigen que el bien jurdico rena
las siguientes cualidades:
y Ser merecedor de proteccin;
y Estar necesitado de proteccin;
4
Aguado Correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Madrid, Edersa, 1999, p. 147.
278

y Ser capaz de proteccin; y

y Poseer suficiente importancia social.
Es a partir de esa capacidad de proteccin cuando se puede hablar de idoneidad o inidoneidad del
Derecho Penal, capacidad que habr de valorarse teniendo en cuenta todas las condiciones reales
del sistema penal. No todos los bienes jurdicos que renen las dos primeras cualidades son aptos
o idneos para ser protegidos penalmente.
El principio de necesidad, tambin denominado "de intervencin mnima", "de la alternativa
menos gravosa" o "de subsidiariedad", es un subprincipio del principio de constitucional de
prohibicin de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, que tiende a la optimizacin del
grado de eficacia de los derechos individuales, frente a las limitaciones que pudieran imponer en
su ejercicio los poderes pblicos.
Dicho principio obliga a los rganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables a
que sean lo suficientemente aptas para la satisfaccin del fin perseguido y a elegir aquella que sea
menos lesiva para los derechos de los ciudadanos y la ms adecuada para la proteccin eficaz de
los bienes jurdicos.
Si bien el principio de necesidad adquiere especial relevancia en el momento legislativo, en el
momento de seleccin de las conductas a incriminar, tambin opera en el momento de aplicacin
de la ley penal. Tanto en el hecho de recurrir a la amenaza a travs de la conminacin penal como
en su caso la gravedad de la pena, ha de justificarse en la necesidad de proteccin de bienes
jurdicos.
La funcin de garanta del bien jurdico se refiere a que sta slo adquiere significado cuando se
parte de la base de que al consistir el delito en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, el
legislador no puede castigar cualquier conducta, sino tan slo aquellas que lesionen o pongan en
peligro el bien jurdico protegido.
Es un principio constitucional, porque es un subprincipio del principio de prohibicin de exceso.
Puede ser considerado un principio comparativo debido a que, a diferencia de los principios de
idoneidad y de proporcionalidad en sentido estricto, no limita el examen de la admisibilidad de la
medida nicamente al estudio de su contenido, efectos y fines, sino que induce al rgano actuante
a la bsqueda de medidas alternativas idneas.
Es un principio que tiende a la optimizacin del grado de eficacia de los derechos fundamentales
limitados, porque obliga a rechazar las medidas que puedan ser sustituidas por otras menos
gravosas. Es un mecanismo mediante el cual disminuye la lesividad de la intromisin, en la esfera
de derechos y libertades del individuo.
La intrusin penal debe ser la mnima posible, de manera que el legislador est obligado a la
mxima economa a la hora de configurar los delitos en la ley, y el juez est compelido a utilizar
279
EL ILCITO
SU CASTIGO
las consecuencias jurdicas imponibles slo cuando ello sea estrictamente indispensable, debiendo
contar con mecanismos sustitutivos que atemperen el rigor de la sancin penal.
Se ha dicho que el axioma de necesidad expresado en el aforismo latino nulla lex poenalis sine
necesitate se descompone en dos postulados diferentes: por una parte, el principio de la pena
mnima necesaria, nulla poena sine necesitate; y por la otra, el de la mxima economa en la
configuracin de los delitos, nullum crimen sine necesitate, contemplando as el principio tanto
desde la perspectiva de los delitos como desde el punto de vista de las penas.
Slo es adecuado recurrir al Derecho Penal cuando no son eficaces todos los dems medios de
control, ya que ste es el ltimo recurso que ha de utilizar el Estado, tomando en cuenta la
especial gravedad que revisten las sanciones penales, esto es, el llamado carcter de ultima ratio,
que es producto de la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal, a partir de la cual no es posible
llevar el carcter estigmatizante de la pena hasta la exageracin.
El Derecho Penal no puede hacerse extensivo a todos los mbitos de la vida social donde existan
ilcitos. Por el contrario, dado que se trata de la ms severa herramienta de que dispone el Estado
su aplicacin debe estar limitada, restringida, a aquellos espacios en los que es inevitable su
empleo, a efecto de asegurar una adecuada proteccin de los bienes jurdicos.
Por ello, la penas privativas de libertad deben constituir la ultima ratio de la poltica criminal, y
a ellas slo debe acudirse cuando se haya descartado la posibilidad de obtener el fin legtimo
perseguido con la conminacin penal, acudiendo a medios menos graves y dainos.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica una vez aceptada la idoneidad y
necesidad de una medida, con el fin de determinar, mediante la utilizacin de las tcnicas del
contrapeso de bienes o valores y la ponderacin de intereses segn las circunstancias del caso
concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una
relacin razonable o proporcionada con la importancia del inters estatal que se trata de
salvaguardar.
Si el sacrificio resulta excesivo la medida deber considerarse inadmisible, aunque satisfaga el
resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad. El principio de
proporcionalidad en sentido estricto coincide con el principio de proporcionalidad de las penas y
el principio de proporcionalidad de las medidas de seguridad, tal y como ha sido entendido
tradicionalmente por la doctrina.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto, al igual que el resto de los subprincipios o
elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee rango constitucional y se
puede inferir del valor justicia propio de un Estado de Derecho, de una actividad pblica no
arbitraria y de la dignidad de la persona. El principio de proporcionalidad en sentido estricto
implica una relacin de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena
en el momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena
resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta).
280

Las caractersticas del criterio de referencia son tres:

1. Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio de proporcionalidad en
sentido amplio, se sita dentro del esquema medio-fin que ste supone y, por ende, del
examen de la relacin emprica medida, finalidad que abordan los principios de
idoneidad y necesidad, aunque su campo de aplicacin es el de los valores.
2. Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses involucrados
en el caso concreto, con lo cual se busca determinar si el medio elegido se encuentra en
una razonable proporcin con el fin perseguido, acorde con la ponderacin entre fines y
medio que debe realizarse.
3. No slo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido material, porque obliga a
examinar tanto los contenidos de ese juicio de ponderacin y a indicar el modo de
efectuar la medicin de los intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para
resolver los conflictos y su inclusin dentro de las normas constitucionales, a partir de
las cuales se puede precisar su fundamento material, dotndolo de un contenido que se
corresponda con el conjunto de valores e intereses en juego desde la perspectiva de la
norma superior, y establecer los criterios de medicin previa determinacin de los
valores preferentes.
Existe una tendencia exagerada del legislador penal al aumento de las penas, que lleva a una
merma de las garantas propias de un Estado de Derecho, entre las que se encuentra la
proporcionalidad en sentido estricto.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto, entendido como un principio constitucional
que limita la prevencin, se opone a ser vulnerado hacia arriba, pero no hacia abajo, es decir,
constituye un lmite mximo pero no uno mnimo. El principio de proporcionalidad no impide
que pueda disminuirse o incluso renunciarse a la pena por razones de prevencin especial y, ms
concretamente, para impedir la desocializacion o facilitar la socializacin. Debera preverse la
posibilidad de que el juez o el tribunal prescindieran de la pena cuando resulte desproporcionada
o innecesaria.
Sobre del bien jurdico
Los orgenes del concepto de bien jurdico se remontan a la poca de la Ilustracin, periodo que
se caracteriz por resaltar la situacin jurdica intolerable en que se encontraba el Derecho en
general, y especialmente la del Derecho Penal. Los mayores esfuerzos de los idelogos de esa
poca se concentraron en combatir la tortura, las penas crueles y especialmente la pena de muerte.
A principios del siglo XIX, Feuerbach, desde una perspectiva iusnaturalista, sostuvo que el delito
consista en una lesin al Derecho. Esta idea fue puesta en tela de juicio por Birnbaum, al sealar
que el delito no lesiona los derechos subjetivos de cada uno. En realidad, la lesin recae sobre
bienes materiales (bienes naturales) o aquellos que resultan del desarrollo social y de la sociedad
281
EL ILCITO
SU CASTIGO
civil (bienes sociales). Es a partir de estos planteamientos cuando surge la idea del bien jurdico
tutelado.
Jakobs, a partir de una concepcin normativista, sostiene que "bien jurdico-penal es la validez
fctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz
jurdica". Esto quiere decir que el objeto de proteccin del Derecho Penal recae sobre la norma
en s misma, dado que sta ya presupone lo que el legislador quiere proteger, lo cual no siempre es
un bien, sino que puede ser algo diferente.
Roxin sostiene que no tiene sentido elaborar una definicin de bien jurdico tutelado, por la
imposibilidad de llegar a un acuerdo en ello, y porque lo importante es dar una concepcin del
bien jurdico tutelado que ayude a determinar cmo surge, cul es su sustento y cundo debe
intervenir el Derecho Penal para protegerlo. 5
El legislador podr darle proteccin jurdico-penal o no a los bienes jurdicos que considere
convenientes, independientemente de si estn o no previstos en la Constitucin. Se ha presentado
la duda de saber si existe una obligacin constitucional para el legislador de proteger penalmente
determinados bienes jurdicos en contra de ciertos comportamientos, cuando as lo exige la misma
Constitucin. Un sector importante de la doctrina penal ha negado esta posicin. Y, por el
contrario, algunos tribunales constitucionales han sealado la obligacin de utilizar la amenaza
penal respecto de la realizacin de determinados comportamientos.
En Mxico, la Constitucin Poltica plantea un particular problema cuando establece, en algunos
artculos la obligacin al legislador ordinario para imponer sanciones penales en la proteccin de
determinados bienes jurdicos. La misma Constitucin obliga al legislador a sancionar los
comportamientos que lesionen o pongan en peligro determinados bienes jurdicos. Solamente una
vez precisada su funcin se podr decidir si la Constitucin, vista como el ordenamiento jurdico
supremo que tiene el ms alto nivel jurdico en todo Estado de Derecho, puede ser la plataforma
de proyeccin de los bienes jurdicos que merezcan tutela penal; o de lo contrario, no serlo.
En el caso de la Constitucin mexicana, al tener la funcin de ser norma jurdica y no solamente
poltica, consistente en ser sta protectora de instituciones polticas del Estado, resulta que el
legislador s se ve obligado a proteger penalmente bienes jurdicos superiores a los que
expresamente la Constitucin lo obliga, pues de lo contrario no sera congruente con la norma
jurdica. El catalogo de bienes jurdicos a proteger se obtiene atendiendo fundamentalmente a la
realidad social y a la Constitucin como punto de referencia.
Uno de los criterios ms usados para analizar cmo el bien jurdico influye en la medicin de la
pena, aunque no el nico, es el evaluar los bienes jurdicos atendiendo a las escalas penales que la
parte especial de los cdigos penales establecen para la sancin de las conductas que los lesionan,
establecindose una escala valorativa matemtica de acuerdo con la magnitud de la pena que los
5
Daz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Mxico, Porra, 2004, p. 76.
282

tipos previenen. De la escala dada por los cdigos penales se desprenden diversos criterios que
sirven para jerarquizar el valor de los bienes jurdicos:
1) A mayor sancin punitiva, mayor valor del bien jurdico.
2) A menor sancin punitiva, menor valor del bien jurdico.
3) A mayor sancin penal, las conductas son ms reprochables.
4) A menor sancin penal, las conductas son menos reprochables.
En la determinacin de la magnitud de la pena que ha de imponerse a un hecho injusto, sta
deber ser perfectamente valorada de acuerdo con los siguientes conceptos:
y Por su utilidad social.
y Por sus efectos y consecuencias para: el autor, la sociedad, la vctima y para el propio
Estado que la impone.
La comisin de un injusto no lesiona solamente el bien jurdico que se propuso daar, sino
tambin que la reaccin penal implique otras consecuencias, como son los gastos econmicos que
se destinan al funcionamiento de la administracin de justicia y de la ejecucin de la pena. Entre
ms grande sea la pena, ms difcil le resultar al Estado el hacerla efectiva.
La lesin al objeto daado no slo se debe valorar respecto de la magnitud de la pena que ha de
imponerse, sino tambin en cuanto a la utilidad social del objeto lesionado. El bien jurdico tiene
un fundamento sociolgico, lo cual implica que su determinacin se haga conforme a cada
sociedad y en un momento y lugar determinado, cuyo fin es posibilitar a sus integrantes su
desarrollo y realizacin personal dentro del sistema social. 6
El problema de la concrecin de los criterios que ha de utilizar el legislador para la seleccin de
los bienes jurdicos penales, puesto que la capacidad o incapacidad del concepto de bien jurdico
para servir de lmite al ius puniendi depende del criterio por el que se opte para la seleccin de los
bienes protegibles penalmente, convierte la discusin sobre el bien jurdico en "primordial
cuestin poltico-criminal".
Hay dos corrientes principales que tienden a dotar de un contenido material al concepto de bien
jurdico para que pueda ejercer la funcin de lmite del ius puniendi, sin que ninguna de ellas est
libre de objecin. Por una parte, nos encontramos con las teoras sociolgico-funcionalistas y,
por otra, con las teoras constitucionalistas. La primera teora est representada por Jakobs y la
segunda por Roxin.
Ninguna teora ha obtenido un resultado exitoso en la concepcin material de bien jurdico.
Para ser bien jurdico ser preciso que los intereses que lo encarnen tengan la comn valoracin
positiva y esencial, es decir, que sean intereses generalmente apreciados por la mayora de la
Daz-Aranda, op. cit., p. 78.
283
EL ILCITO
SU CASTIGO
poblacin, que siente la necesidad de que se les proteja. De lo contrario, no sern propiamente un
bien jurdico.
Corresponde al legislador penal la tarea de definir cules son los bienes que debe proteger, es
decir, el dao social que desea evitar con la norma penal. Slo entonces podr ocuparse del cmo
y del cunto de la pena que lo debe proteger, pues slo en funcin del resultado puede graduarse
la nocividad social, y como consecuencia la pena. 7
Para que el juzgador imponga una pena justa debe hacerlo acorde con el principio de igualdad,
gracias al cual debe tratarse igual a lo que es igual y desigualmente a lo desigual. Ello debe
hacerse as porque para imponer la pena es necesario distinguir, dentro del juicio de exigibilidad
normativa, las diversas modalidades de la conducta punible (dolo y culpa), de tal manera que la
pena se corresponda de forma proporcionada con tales diferencias.
Por ese camino, el principio de culpabilidad posibilita el funcionamiento del principio de
proporcionalidad o de prohibicin de exceso, con lo cual se entrelazan claramente los principios
de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que constituyen columnas vertebrales de la tarea
de medicin de la pena.
Fundamento constitucional
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos ordena el ejercicio del poder estatal en
beneficio del pueblo (artculo 39), por lo cual el ejercicio de la facultad para legislar en materia
penal que tiene el Congreso de la Unin (artculo 73, fraccin XXI), slo se justifica en la medida
que tiende al citado mandato constitucional.
Cuando una persona comunica a otro que algo le beneficia, ello significa que ese "algo" le causa o
genera un bien en su vida. Si en una sociedad pluralmente conformada como la mexicana, la
mayora de sus integrantes coincidieran en que algo en particular es un bien muy importante para
desarrollar su vida y posibilitar su participacin en el sistema social, entonces podra considerarse
como un bien fundamental que debe protegerse.
Hay bienes cuya vala es reconocida por todas las sociedades a lo largo de la historia, como son: la
vida, la integridad fsica, el patrimonio, la libertad y otros. En un Estado social y democrtico de
Derecho, la libertad se concibe como uno de los bienes ms valiosos para la sociedad, por lo que el
Estado debe ejercer sus facultades para garantizar a todos los ciudadanos la posibilidad de
disfrutar y gozar de ella. Esto no slo supone la actuacin del Estado para proteger la libertad
del ciudadano frente a otros ciudadanos, sino tambin su proteccin frente a los mismos actos
estatales, razn por la cual la pena privativa de libertad debe ser el ltimo recurso que debe
utilizar el Estado.
Con base en el principio del bien jurdico se encuentra el fundamento de la necesidad de la pena. Y
de dicha necesidad cobra relevancia el contenido de desvalor del resultado, pues al establecer la
7
Aguado Correa, op. cit., p. 100
284

necesidad de la ley de proteger bienes jurdicos, obliga a encontrar siempre un objeto jurdico de
proteccin.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Alemania
Austria
Espaa
a) El principio de
proporcionalidad no
se encuentra regulado
de forma expresa en
la Constitucin, pero
el Tribunal lo califica
como
mxima
constitucional.
b)
No
existe
unanimidad en la
doctrina
alemana
sobre
la
denominacin y el
contenido de este
principio.
c)
El
Tribunal
Constitucional
considera que la
principal funcin del
principio
de
proporcionalidad en
sentido amplio es la
de lmite a las
injerencias de los
derechos
fundamentales.
d) La jurisprudencia y
gran parte de la
doctrina
alemana
sostienen que el
contenido del principio
de proporcionalidad
en sentido amplio se
a) El principio de
proporcionalidad es
considerado como un
principio general del
ordenamiento jurdico
y domina la discusin
moderna sobre las
injerencias estatales
en los derechos
fundamentales, debido
a su funcin de
medida
de
ponderacin entre los
fines colectivos del
Estado o de la
sociedad, por una
parte, y la garanta del
contenido esencial de
los
derechos
humanos, por otra.
b) En consonancia
con
una
parte
importante de la
doctrina, el Tribunal
Constitucional
austriaco, a diferencia
de
Alemania
y
Espaa, deriva la
necesidad
de
proporcionalidad del
principio de igualdad.
c) El principio de
proporcionalidad es
entendido por la
doctrina en doble
sentido. En sentido
a) La mayora de la
doctrina penalista se
muestra de acuerdo
en reconocer rango
constitucional
al
principio
de
proporcionalidad, pero
no existe consenso
acerca del precepto
constitucional donde
pueda considerarse
consagrado.
b) El principio de
proporcionalidad es
reconocido
implcitamente en los
artculos
constitucionales 1.1
(justicia y libertad),
10.1 (dignidad de las
personas y derechos
inviolables) y 9.3
(arbitrariedad de los
poderes pblicos).
c) La mayora de la
doctrina
cuando
analiza los limites al
ius
puniendi
el
principio
de
proporcionalidad, con
independencia de su
ubicacin, slo se
refiere a este principio
en sentido estricto,
pero otro sector sigue
285
Colombia
a) En la jurisprudencia,
este principio ha
estado vinculado con
el
principio
de
legalidad.
b) El principio de
proporcionalidad, en
su variante de la
interdiccin del exceso
(prohibicin
de
medidas excesivas),
es el criterio para
controlar
la
constitucionalidad de
la ley en el marco de
estas
relaciones,
siempre desde el
punto de vista de la
afectacin del derecho
de defensa.
c) El principio de
proporcionalidad est
conformado por los
subprincipios
de
idoneidad, necesidad y
proporcionalidad
en
sentido estricto, cuyo
cumplimiento controla
la Corte Constitucional.
d) Otra variante del
principio
de
proporcionalidad es la
prohibicin
de
proteccin deficiente,
EL ILCITO
SU CASTIGO

divide
en
tres
subprincipios:
de
idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en
sentido estricto.
amplio, como un supra

concepto
de
un
examen que incluye a
la
idoneidad,
la
necesidad
y
la
proporcionalidad en
sentido estricto; pero
otros autores quieren
verlo en ste ltimo
sentido.
la postura mayoritaria
en Alemania.
286
que se aplica para

determinar si las
omisiones legislativas,
que no ofrecen un
mximo
nivel
de
aseguramiento de los
derechos
de
proteccin, constituyen
violaciones de estos
derechos.
La pena de muerte como medio de control social

Ernesto SANTILLANA SANTILLANA
Ricardo TEJEDA DE LUNA
SUMARIO: Introduccin. Los principales argumentos de los
abolicionistas. Los principales argumentos de los defensores de la
pena capital. Ventajas de la Aplicacin de la Pena de Muerte. Formas
Modernas de Ejecucin. Realidad en el Mxico actual. Argumentos
Generales a favor de la Pena de Muerte. La Pena de Muerte en la
tica. Lmites para la Aplicacin de la Pena de Muerte. Necesidad de
reglamentacin secundaria de la pena de muerte en el derecho positivo
mexicano. Bibliografa.
Introduccin
En la actualidad la pena de muerte es uno de los temas ms controvertidos en la sociedad
mexicana, ya que este tema abarca un lugar especial en las luchas ideolgicas, ya que son evidentes
las confrontaciones que se engendran en el mbito tico, social y jurdico, en la aplicacin de esta
pena.
Existen muchas teoras y ciudadanos que se niegan tajantemente en contra de la pena capital, sin
embargo existen tambin ciudadanos honrados quines no quisieran morir a manos de delincuentes
que perturban la seguridad y el bienestar social y tambin son apoyados por un gran nmero de
estudiosos del derecho.
La realidad actual que vive el pas, ha degenerado en conflictos sociales, econmicos e incluso
polticos, que limitan considerablemente las alternativas de paz y estabilidad social, lo cual se
refleja cada vez ms ntidamente en un excesivo aumento de la criminalidad. Lo anterior, aunado
a la ineficiencia de los sistemas penitenciarios vigentes, lo que hace necesario que se retome
opciones que coadyuven a preservar de manera ms eficiente el orden social.
Es por ello, que debe considerarse como necesario proponer la pena de muerte en la sociedad
mexicana como una medida ms plausible, que por sus caractersticas es la nica que puede frenar
verdaderamente el problema de la criminalidad.
La pena de muerte en Mxico lleva una sola finalidad, la de mejorar la calidad de vida humana,
por lo que el objeto de este artculo, es concientizar que la utilizacin de la pena capital no es
287
EL ILCITO
SU CASTIGO
injusta y puede ser utilizada como medio de control social en este pas, estimando que est sancin
podra ser adecuada para castigar a los culpables de delitos graves.
Es necesario que el Estado mexicano aplique la pena de muerte en ciertos delitos graves en donde
se ponen en peligro los fines del orden comn y del bienestar de los miembros de la sociedad.
La delincuencia en nuestro pas no ha podido ser erradicada, al contrario ha aumentado en todos
su delitos, por lo tanto, para poder tener control de la sociedad puede aplicarse otras sanciones
que sirvan como medios para sofocar al delincuente y garantizar la paz y el orden.
La reimplantacin de la pena de muerte en Mxico

Las discusiones sobre la conveniencia o inconveniencia de aplicacin de la pena de muerte, datan
de la poca de Beccaria principalmente, es decir a fines del siglo XVIII, sin embargo, justo es
aclarar que Beccaria defendi su aplicacin en casos extraordinarios y muchos juristas que
secundaron las ideas de este estudioso del Derecho, no lucharon precisamente contra la aplicacin
de la pena de muerte, sino contra los excesos de su aplicacin.
Se establecen dos corrientes de ideas al respecto, la de los abolicionistas y la de los no
abolicionistas. Ambas corrientes de ideas se basan y toman como principal objetivo, la represin
de la criminalidad.
Diversos son los argumentos que sostienen los defensores de ambas corrientes. Los abolicionistas
modernos emplean argumentos de orden moral, que parte de la ilicitud natural de esa pena, o
bien, razonamientos fundados en consideraciones de carcter prctico y de utilidad social.
A los abolicionistas pertenecen aquellos que creen que la pena de muerte es un acto impo, ya que
la justicia humana al aplicarla se aduea de atribuciones que estn reservadas a la omnipotencia
divina, as como que constituye un acto inhumano, ya que destruye los lazos de solidaridad que
nos une con otro hombre, creados como los dems, a imagen de Dios. Tambin afirman que nunca
puede sacrificarse la vida de un ser humano en nombre de la seguridad social.
Las objeciones ms comunes las expone el tratadista espaol Cuello Calln 1 en su libro de
Derecho Penal y que estn fundadas en consideraciones de utilidad social.
Los principales argumentos de los abolicionistas son los siguientes:

Dicen los abolicionistas que la pena de muerte no tiene eficacia intimidativa que le
atribuyen sus defensores, pues las estadsticas demuestran, por una parte, que en los
pases que se han suprimido, no se manifiesta ningn aumento de los delitos
castigados en ella tales como: Asesinatos, parricidios, etc.
Por otra parte, que en aqullos que la mantienen, no hay indicios de disminucin.
Por lo que respecta a nuestro pas, ha habido un notable aumento en la comisin de delitos que
con dicha pena castigaba, desde que fue suprimida de nuestra legislacin, prueba de ello es la gran
1
Cuello Calln, Eugenio, Derecho Penal, Parte general, Dcima Octava Edicin, Editorial Bosch, Espaa 1980.
288
LA PENA DE MUERTE COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL

Ernesto Santillana Santillana y Ricardo Tejeda de Luna
cantidad de delincuentes que actualmente habitan en las penitenciarias del Distrito Federal y del
pas, no obstante los esfuerzos de autoridades por disminuir a la delincuencia, que lejos de
aminorarla sobrepasan a la autoridad en nmero, fuerza e incluso algunos en recursos y medios.
La pena de muerte no es intimidatoria para ciertos criminales, como los asesinos caracterizados
por su insensibilidad moral y los criminales profesionales, entre otros, para quienes la pena
capital no es ms que una especie de riesgo profesional que no les infunde ningn temor.
Sealan los partidarios de la abolicin que el espectculo de las ejecuciones publicas

no producen sobre las masas una impresin de terror y escarmiento, si no por el
contrario, producen un efecto desmoralizador y sobre determinados individuos, hasta
obra a modo de morbo atractivo para el delito.
El hecho de que la gran mayora de los condenados a muerte han presenciado alguna
ejecucin, constituira segn los abolicionistas, una prueba de la carencia de fuerza intimidativa
en estas ejecuciones, sobre este argumento sealo que no deberamos juzgar de una manera
particular el efecto que determinados hechos producen en el mbito de ciertas personas, pues
equivaldra a tanto, como que por el hecho de una medicina no le sentara bien a determinadas
personas, abra que descartarlas, no obstante que a la mayora o a muchas otras si les sirviera e
hiciera bien; e independientemente que una determinada pena no influyera en el mbito de
determinadas personas dedicadas a la delincuencia como profesionales o que fueran, por su
personalidad y moral, permeables a tal determinacin.
Otro argumento que los abolicionistas sostienen es que la pena de muerte es

irreparable, pues no ofrece recurso alguno contra el error de los jueces.
Todas las dems penas, aun las ms duras y severas permiten una reparacin en caso de
error judicial ms la pena capital no permite reparacin alguna. En contra de este argumento han
objetado, que los errores judiciales que llevan a la pena ltima a un inocente, son muchos, pero
muchsimo menos numerosos que los errores mdicos y quirrgicos, sin que a nadie se le haya
ocurrido pedir la abolicin de la intervenciones quirrgicas o de los procedimientos teraputicos,
por que la posibilidad de error se encuentran en toda institucin humana.
Es inconcebible el pensamiento de determinados abolicionistas al sealar que en nuestros das, la
idea de que el error en nuestro sistema judicial se tome como regla y los fallos justificados como
excepcin. La verdad es a la inversa, ya que no se legisla para la excepcin sino para la regla.
I. Pacto Social
El pacto social entre los hombres para formar la sociedad, es un acuerdo en que cada individuo
cede parte de sus libertades, pero ninguno convino en que se pudiera privar de la vida.
El hombre no admiti que se le hubiera de encarcelar o mandar a las Islas Maras, ni ser objeto de
las multas o expropiaciones; etc. La sociedad es un hecho natural y an supuesta la aceptacin de
la misma, el criterio de gobierno se delega en organismos legislativos, que por ello quedan
289
EL ILCITO
SU CASTIGO
facultados para usar los medios adecuados para la realizacin de los fines sociales, sin que la
justificacin de tales medios dependa de la conformidad de cada uno de los particulares afectados
y mucho menos cuando esta afectacin sea consecuencia de la propia conducta.
II. Injusta
Nadie ha dado el derecho a hombre alguno para privar de la vida a sus semejantes. La vida es
inviolable en el terreno de las relaciones individuales y mientras no exista una causa de
justificacin a la excepcin, como lo sera la legitima defensa, como anloga estrechez de criterio
se podra exagerar en la inafectabilidad de la libertad y de todos lo bienes y derechos inherentes al
hombre y que al estado incumbe proteger y no destruir ni menoscabar como lo hace a travs de las
penas.
Pero es aqu, entonces donde la misma sociedad a travs de sus autoridades debe hacer un juicio
de valor y determinar la posibilidad de aplicar o no determinada pena, con la finalidad del bien
colectivo.
III. Innecesaria
Si la justificacin de la pena de muerte se hace descansar en la necesaria eliminacin de sus objetos
incorregibles y eminentemente peligrosos, tal eliminacin puede ser lograda a travs de otros
medios como la relegacin o la prisin perpetua, en otras palabras un hombre malvado es ms
til vivo que muerto, toda vez que se le puede separar de la sociedad y hacerle trabajar para ella.
Es evidente que en ninguno de los dos casos se acoplan a nuestra realidad, un ejemplo sera que de
nuestro sistema penitenciario cumpliera con la finalidad ultima de rehabilitar y reintegrar
individuos a la sociedad, lo que an en nuestros das y en Mxico tal frase parece un sueo, y lejos
de cumplir con su finalidad resultan ser verdaderas universidades del delito y del vicio y, para
redondear la idea anterior, nuestras instituciones penitenciarias no se dan abasto con el numero
exagerado de delincuentes y mucho menos con la manutencin, y es que ya no hay recursos que
alcancen.
IV. No es correctiva ni elstica o divisible

Evidentemente la pena de muerte no es correctiva, pero tampoco se pretende con ella corregir a lo
incorregible; y tampoco, en plan de eliminacin de un sujeto peligroso contra el cual no haya
otra defensa, se debe pensar en un medio elstico, de suerte que a unos se les eliminara ms que a
otros.
V. Inhumana y cruel
Nadie puede negar los abusos que se dieron en la historia de nuestro pas relativo a la pena de
muerte, as como la brutalidad con la que se aplicaba. Es evidente la preocupacin de los
abolicionistas, respecto a este punto, pero cabe sealar que en la actualidad se busca eliminar en
seguida al delincuente, permitindole alcanzar la inconsciencia lo ms pronto posible, y sin
ningn sufrimiento.
290

Los principales argumentos de los defensores de la pena capital, son los siguientes:
I. Segn ellos la pena de muerte es la nica pena que no posee eficacia intimidatoria para luchar
contra el nmero notable de la criminalidad, y as lo prueban las estadsticas especiales que
muestran una notable multiplicacin de los delitos que generalmente con ella se castigan, en
aquellos pases que la han abolido y que an cuando en sus cdigos la mantienen, en realidad no
la aplican.
Es la nica pena en la que en verdad temen los delincuentes ya que su eficacia intimidativa, ya que
si se conociera el nmero de los que han cometido delitos capitales a pesar de la existencia de su
pena de muerte, no puede conocer el nmero de los que se han abstenido de tales delitos por
temor a dicha pena.
Asimismo, tenemos que su fuerte flujo intimidativo fue reconocido en Alemania por Kahl, que la
considero como nica garanta para el futuro, ante el espantoso momento de la criminalidad, y el
doctor Hoche, quien pidi que se le reconociera no como pena, si no como medida de seguridad,
ya que invoca su poder intimidativo.
II. Esta pena constituira, en opinin de Garofalo, el medio ms adecuado para efectuar la
seleccin artificial que la sociedad debe realizar, eliminando de su seno a los individuos
antisociales e inadaptados a la vida social. Es el nico medio para verificar la eliminacin de estos
temidos delincuentes, pues la prisin, an la perpetua, siempre ofrece el riesgo de posibles
evasiones.
III. La pena de muerte es insustituible, pues la que propone para reemplazarla, que es la prisin
perpetua, si se ejecutan en condiciones de rigor, resulta al penado ms intolerable an que la
muerte misma y si se atenuaran las modalidades de su ejecucin constituirn una pena inadecuada
por su suavidad para castigar a los grandes y perversos criminales. 2
IV. Seleccin y eliminacin. La razn para mantener dicha pena radica en la certeza de que
existen sujetos excepcionalmente peligrosos y nocivos an estando dentro de las crceles, y a los
cuales es en vano intentar la correccin a atravs de los medios con que se cuenta. La pena de
muerte es el medio ms adecuado para una seleccin artificial que la sociedad debe realizar
eliminando a los seres extremadamente nocivos e inadaptables previniendo su reproduccin. La
pena de muerte se debe de ver como un medio de eliminacin de un grave y seguro peligro para la
sociedad, la cual debe de ser calificada como benfica y justa.
V. Intimidacin y ejemplaridad. Con base a los fines principales apuntados en la eliminacin y
seleccin, se invocan secundariamente los de suprema intimidacin y ejemplaridad, a fin de
limitar la delincuencia correspondiente.
Por lo antes expuesto, tanto los abolicionistas como los no abolicionistas toman como punto de
partida, el de que la aplicacin o abolicin de la pena de muerte aumenta o disminuya la
2
Cuello Calln, Eugenio, Derecho Penal, pginas 679-681.
291
EL ILCITO
SU CASTIGO
criminalidad, habiendo abolicionistas que dicen que an cuando se hicieran ejecuciones de

criminales en masa, nunca dejaran de existir delincuentes.
Ventajas de la Aplicacin de la Pena de Muerte.

Es muy barata. No es necesario hacer una gran inversin en la construccin y mantenimiento
de las instalaciones penitenciaras.
Es irrevocable. Por lo tanto no pueden burlarse posteriormente de la justicia.
Puede prevenir actos de justicia popular.
Es intimidatoria. El temor natural que se le tiene a perder la vida, hace que muchos hombres
se abstengan de cometer delitos.
Es ejemplar. La pena de muerte es inminentemente ejemplar, esto es, la ms propia para
servir de escarmiento, ninguna otra causa impresiona ms fuerte.
El sufrimiento es mnimo. En la pena capital el sufrimiento es momentneo, y el mal resulta
de una total privacin de la vida, que proporciona as al malvado, una pronta salida a una
deshonrada existencia carente de valor moral para s y para la sociedad.
Es selectiva. Es el medio ms adecuado para eliminar sujetos antisociales e inadaptados de la
sociedad.
Es un derecho. El estado tiene el legtimo derecho de aplicarla. La sociedad no puede
renunciar al ms formidable de sus derechos. As, si el estado debiera privarse de imitar
materialmente a los delincuentes no habra slo de suprimir la pena de muerte para no copiar
a los asesinos, si no tambin la pena de multa para no emular a los ladrones, las penas de
privacin de libertad para no imitar a los secuestradores, las penas infamantes para no imitar
a los que injurian, y en general, toda pena puesto que toda pena es un mal fsico inferido
contra la voluntad de los delincuentes, del mismo que estos infieren a sus victimas. Es cierto,
que el inters social por encima del inters individual, y estamos de acuerdo en defender
primero a la sociedad que al criminal.
La Pena de Muerte tranquiliza los nimos caldeados de la sociedad y es un medio eficaz para
corregir a criminales de alta peligrosidad aplicando la ley.
Es fcilmente aplicable. No se necesita personal especializado.
Es retributiva. Se paga al delincuente con un mal por el mal que l previamente hizo.
Es cristiana. En San Mateo 26.52, se dice: El que usare la espada a espada perecera. Esas
palabras no pueden entenderse rectamente, si no es de esta manera; todo el que causare
alguna una muerte injusta, debe tambin ser muerto por la autoridad pblica.
Es moral. Ya que es un continuo recordatorio del orden moral sin el cual no pueden vivir los
seres humanos.
292

Formas Modernas de Ejecucin.

i. Fusilamiento. Tiene un importante antecedente, consiste en disparar flechas con arco o ballesta
contra el ajusticiado. Se consider que es una forma de morir honorable, frente a otras tenidas
por infamantes.
El fusilamiento es la forma de ejecucin ms usada en el mundo y es simblica en adelanto en
materia de armas, en sustituir las de fuego a los antiguos mecanismos.
ii. La horca. Forma clsica de imponer la pena de muerte. La horca ha sido conocida por todos
los pueblos y en todas las pocas. Su facilidad de ejecucin, su mnimo costo, el no necesitarse una
gran pericia en el verdugo ni instalaciones complicadas, la hicieron favorita en muchos lugares.
Hay dos formas de ahorcamiento; la suspensin del cuerpo al jalar la cuerda, y al dejar caer al
sujeto previamente amarrado del cuello; esta ltima ha sido la ms adoptada por considerarse que
la muerte sobreviene con mayor rapidez pues produce la fractura de la apfisis transversal, con la
consiguiente lesin de la medula.
En la forma actual, el patbulo tiene una trampa que se abre a los pies del ajusticiado, cayendo a
un par de metros ms abajo antes del tirn fatal.
iii. La silla elctrica.- Producto de tecnologa norteamericana. Esta se utiliz por primera vez en
1890 en la ciudad de Auburn. El poder tal de la electricidad se descubri por casualidad, al
electrocutarse un empleado de Westingahouse que trabajaba con corriente alterna.
Considerado como un mtodo rpido, moderno e indoloro. Fue adoptado en la mayora de los
Estados de la Unin Americana, existiendo sillas fijas y sillas mviles que dan servicio a
domicilio. El sistema consiste en adaptar dos electrodos al reo y descargar corriente de dos mil
voltios, haciendo hervir la sangre y asando materialmente al sujeto.
iv. Cmara de gas. El invento cientfico es la utilizacin del gas clorhdrico formado por pldoras
de cianuro potsico arrojadas a un recipiente con acido sulfrico, es utilizado en Estados Unidos.
v. Inyeccin letal. Este nuevo invento de la ciencia reduce el sufrimiento del condenado an ms
que cualquier mtodo. 3
Es evidente que los mtodos utilizados travs de la historia, han sufrido transformaciones, se ha
buscado evitar el sufrimiento innecesario, se ha tomado como fin nico de la pena, el de eliminar
al individuo y no el de prolongar su sufrimiento como una cruel venganza.
Realidad en el Mxico actual
El decir que la pena de muerte es una cosa mala, es a mi consideracin un punto, como lo seria
decir, que la pena de muerte es una cosa buena, el cual seria tambin otro punto de vista.
Rodrguez Manzanera, Luis. Introduccin a la Penologa,. Editorial Porra, Mxico 1980 pgs. 89-95.
293
EL ILCITO
SU CASTIGO
Ambos puntos de vista no pasarn de ser eso, simples puntos de vista, ninguno de los dos entraan
una verdad entera, si no una verdad fragmentada y la verdad fragmentada es apenas una mentira
a medias.
La pena de muerte no es ni buena ni mala, o sea, puede ser una cosa y puede ser otra, lo
importante para nosotros es la forma, mtodos y las caractersticas con la que dicha pena a de ser
aplicada y si estas cumplen de acuerdo a la ley.
En diversas regiones del mundo encontramos hombres tan distintos unos de otros, como las
regiones mismas, al grado que cambian las costumbres, la ideas las necesidades, he inclusive el
aspecto fsico del individuo, ese cambio no solo lo encontramos en el espacio; sino en el tiempo de
un siglo a otro, casi de una dcada a otra, el hombre vara sorprendentemente.
En esto nos basamos para afirmar que no puede discutirse la conveniencia o inconveniencia de la
pena de muerte, si antes no se limita el terreno, si previamente no se marca el tema.
No consideramos que la pena de muerte sea apropiada en todas partes, ni creemos tampoco que
no sea apropiado en ninguna, ni creemos tampoco que no sea apropiada y los mismo pensamos
respecto a las diversas pocas, no consideramos pues que sea un acierto uniformar al genero
humano y meterlo a presin en un molde dndole una legislacin penal universal, as pues, tratar
el problema concreto de la pena de muerte fijado previamente en un escenario, por lo cual nos
limitamos a nuestro Pas, a nuestro acontecer, a nuestro Mxico; ya que es indiscutible que la
Delincuencia Organizada y la criminalidad est a la orden del da.
Los motivos que llevan a cometer los crmenes, son en la mayora de los casos tan insignificantes,
que su misma insignificancia da al delito un aspecto verdaderamente monstruoso. Encontramos
frecuentemente al hombre que mata porque le es negada una cerveza; al hombre que mata por que
lo han visto feo, al hombre que mata porque el infeliz que pasa a su lado le cae mal.
Constantemente encontramos al hombre que mata por matar. Infinidad de casos se presentan que
matan por una mujer, por robar, por viejos odios; que asesinan porque para eso les pagan.
Aqu todo el mundo puede matar, todo el mundo menos el Poder Pblico y cuando ste lo hace,
procede al margen de la ley.
Tenamos pensado hacer una lista de los homicidios perpetuados en el Pas durante este ao, no es
necesario hacerlo, la ola de criminalidad es de tal magnitud que su realidad no requiere
demostracin, han muerto ejecutados ms personas en Mxico en este sexenio, que soldados
Norteamericanos en la Guerra de Irak.
Asimismo, ante esta innegable y creciente criminalidad, nos preguntamos diariamente: Esto es
un peligro para la sociedad y para la Seguridad Nacional? No es terrible el hecho de que el
peatn nocturno camine de prisa, viendo para todos lados como si fuera un animal acosado,
debido a que su mente esta fija en la posibilidad de un asalto, secuestrado o victima de una
balacera con armas de alto poder, o como lo sucedido hace unos meses en Michoacn con
294

granadas de fragmentacin, que igual puede dejarlo sin camisa que sin vida, segn sea la suerte de
cada uno?
Se perdi el respeto a la vida humana, como a cualquier rasgo de moralidad en la sociedad
provoca una constante estado de alerta en los individuos, los convierten en enemigos potenciales
unos de otros, rompe en otras palabras el orden social, sin embargo el Poder Pblico, lleno de
ideas humanitarias, moralistas, santurronas y de teoras conmovedoras, se cruza de brazos y
desoyendo el clamor de la sociedad, se niega a aplicar la Pena de Muerte a aquellas personas que
la aplican por su cuenta a los dems, y eso si con la peor de las intenciones y sin el ms mnimo
remordimiento, es increble que haya personas que se nieguen a darse cuenta de la crisis por la que
estamos pasando, donde ni la educacin, ni la moral, ni el trabajo, etc. van a alejar a determinado
tipo de maleante de conductas notoriamente desviadas y peligrosas; mantenerlo preso; que irona,
dmonos cuenta que tampoco nuestro sistema penal nos puede brindar ni la ms mnima garanta
que el da de maana estos entes vuelvan a atacar, solo por el simple hecho de que aqu con una
simple fianza o caucin puede darse la libertad a un criminal; seamos realistas y aceptemos esa
nueva realidad que no la inventamos nosotros, esta es la realidad de nuestra sociedad y que
nuestras Instituciones nos otorgan.
Pensemos pues, que la solucin puede ser drstica pero puede solucionar tanta criminalidad que
se multiplica cada vez ms y que sin temor a equivocarnos est en gran medida en gente que
reincide y hace de su vida una carrera de crmenes.
Por lo anterior, consideramos que en Mxico, en la poca actual, se debera de reestablecer la
Pena de Muerte, no por que sea solo bueno establecerla, si no por que positivamente es necesario
hacerlo.
Creemos fervientemente, que el Poder Pblico no tiene derecho a negarle a la sociedad la
aplicacin del castigo que sta reclama, para quienes atentan contra ella; el Poder Pblico lleva
consigo una grave responsabilidad de actitud de desprecio, este encogimiento de hombros, es la
olmpica indiferencia a las frecuentes manifestaciones de peligro y amenaza social. La funcin del
Poder Pblico en este aspecto es encauzar la aplicacin de la pena de muerte, puesto que la
sociedad la necesita y el Poder Pblico est para protegerla. Al hablar de encauzar la pena de
muerte me refiero a que no es conveniente implantar esta pena de un modo general, si no con
ciertas limitaciones adecuadas al medio nacional.
Argumentos Generales a favor de la Pena de Muerte

Cuando las penitenciarias dejen de ser, en pocas palabras verdaderas universidades del crimen, se
podr pensar en suprimir la pena de muerte, hacerlo antes, seria posiblemente comprometer la
seguridad pblica y tal vez reducir a nuestra sociedad al extremo de hacerse justicia por s misma,
de lo cual podramos decir que no estamos muy lejos, por la falta de aplicacin de la misma. No
queremos decir que esta sea la verdadera solucin, pero hasta no agotar la ltima instancia en la
lucha contra la delincuencia, hasta que no se aplique con apego a Derecho y normas justas, no
295
EL ILCITO
SU CASTIGO
podemos descartarla como un medio de control social para resolver la realidad que impera en
nuestro acontecer actual.
Los enemigos de la pena de muerte la tachan de ilegtima y de injusta, de que no es ejemplar, de
indivisible e irrevocable y, por ltimo, de innecesaria.
La verdad es que si tales aseveraciones fueran ciertas, habra que confesar desde luego que no
deberan durar ms de un da esa pena, pero semejantes objeciones estn muy distantes de la
realidad.
La de ilegitimidad es la ms dbil de todas, se funda en que no pudiendo los particulares disponer
de sus propias vidas, tampoco puede hacerlo la sociedad, porque sta no tiene ni puede tener ms
facultades, que las que le delegan los integrantes de la sociedad al constituirla.
No se busca el origen de las leyes de la sociedad en un convenio de las asociaciones, sino en la
naturaleza misma; el estado social es una necesidad moral del hombre, es un deber que se le ha
impuesto para su propia felicidad, porque es tan inherente a su naturaleza, el ser sociable, como el
de ser libre.
Destruido el argumento de la ilegitimidad de la pena de muerte, es preciso buscar en el Derecho
de la sociedad la manera para castigar a los criminales, y no se encontrar otra, que el derecho
que ella tiene para procurar su propia conservacin y la de sus integrantes, empleando para ello
todos los medios que sean necesarios, dentro de los lmites de lo justo.
Uno de esos medios es la Pena puesto que no hay otro para hacer efectiva la justicia social que es
un deber, es decir, el derecho de penalizar se deriva de la justicia.
Una de las objeciones a la pena de muerte es que sta es indivisible y en este aspecto nos
encontramos enteramente con los abolicionistas, ms no lo estamos en la consecuencia que
deducen. Ellos infieren que en ningn caso debe imponerse la pena de muerte y no puede
prodigarse, claro, como antes se hacia, aplicndola a toda clase de delitos. Esto s sera una gran
injusticia, ya que destruira enteramente la proporcin que debe haber entre la culpa y la pena,
valindose de un medio de represin, que siendo verdaderamente extremo no debe emplearse si no
contra delitos de suma gravedad y de alto impacto para la sociedad mexicana.
Quin podra decir que hay injusticia en privar de la vida quien cometi un asesinato ejecutado
con la ms refinada crueldad, con notoria premeditacin, alevosa y ventaja? La individualidad
de la pena nada importa en el presente caso por que no se hace ms que aplicar la mayor de las
penas a uno de los delitos que ocupan el lugar ms alto en la escala del crimen.
No encontramos la razn de que haya inconveniente en ejecutar a un reo, de quien se tiene la
certeza de haber realizado el crimen que se le imputa.
Lo que el legislador debe procurar entre las cualidades de la pena, es que estas sirvan de ejemplo
(intimidacin) si no a todos los habitantes, s al menos a un gran nmero de ellos, que serian la
mayora, y este efecto es muy posible que lo produzca la pena de muerte, ya que la consecuencia de
296

la pena de muerte tiene un grado ms alto, no hay marcha atrs, no se tiene el valor de morir. La
pena de muerte tiene la mayor eficacia cuando su aplicacin es pronta y expedita.
As tenemos, que si la perdida de la vida que es el mayor de todos los bienes, no intimida y sirve de
ejemplo a todos los criminales no sabramos como podra explicarse los inauditos esfuerzos que
todos los condenados a muerte hacen para conservarla, ya sea retardando sus procesos,
implorando indulto, y en fin suplicando cobardemente que se les condene a prisin o a cualquier
otra pena. Ser que la pena de muerte no les parece suficiente castigo de su delito y prefieren que
se les aplique la de prisin como ms grave?
La Pena de Muerte en la tica

Uno de los requisitos generales de las penas es el hecho de que estas deben ser morales, es decir;
que no amenacen con ejecutar algo que sea intrnseco o absolutamente malo. Para demostrar que
la pena capital cumple con este requisito de moralidad, partiremos de las siguientes premisas:
Todas las penas constituyen la privacin de un derecho, y por ello, se cometera una injusticia si
no existieran causas importantes que justificaran esa privacin.
Es indiscutible que la vida es el mximo derecho del hombre, ms no quiere decir que deba
prevalecer sobre por todos y que por ningn motivo pueda perderlo.
El que quita la vida a otro injustamente, comete una conducta muy grave, pues atenta contra un
bien ajeno y contra un derecho muy importante, sin embargo aquel que en legtima defensa,
mata: no comete delito alguno, ya que en este caso el agresor haba perdido su derecho a vivir por
el simple hecho de atentar contra el bienestar comn, partiendo de que estando en colisin el
derecho del delincuente y el de la sociedad, a la vida respectivamente, prevalece el de sta sobre el
de aqul, el cual se hace indigno y lo pierde por ser voluntariamente un delincuente.
Por consiguiente aquellos que le quitan la vida a los grandes delincuentes en nombre de la ley,
hacen una obra lcita y obligatoria de la justicia. Como la pena de muerte debidamente aplicada
es justa y, por lo tanto, es moral.
Por otra parte, las personas que intervienen en la ejecucin de la pena de muerte, son: el reo, que
es quien la sufre, el juez que sentencia, el verdugo o persona que ejecuta; y finalmente el pblico
que aprueba. En lo referente a la calidad moral de todos ellos, se puede afirmar que a ninguno lo
induce a faltar a la moral, ya que de ninguna manera puede considerrsele inmoral, por lo
siguiente:
Primeramente, no induce a ser inmoral al Reo, porque es malo darse muerte, ms no el hecho
de sufrirla, y sobre todo, cuando esta fuera del alcance el impedirla.
Al Juez, tampoco lo induce a faltar a la moral debido a que l slo cumple con su propia
obligacin conforme a la ley, dndose por hecho que la Ley es justa. Si por el contrario, el
juez no cumpliere con su obligacin, entonces si incurrir en una falta grave, siempre y
cuando la pena sea merecida y aprobada legalmente.
297
EL ILCITO
SU CASTIGO
De modo igual el Verdugo cumple con su trabajo y en obediencia a la autoridad legal que lo
ordena.
Por ltimo el Pblico no hace ms que aprobar con su presencia un acto de justicia.
Por consiguiente, si la pena de muerte no conduce a nadie a faltar a la moral, luego entonces sta
no es inmoral.
Lmites para la Aplicacin de la Pena de Muerte
Los lmites para aplicar la pena de muerte, radican principalmente en que no se puede aplicar sin
darse una cuidadosa revisin. Para esto debe de crearse un rgano especializado que garantice
que su imposicin es necesaria y que no puede poner en duda su aplicacin.
Entendemos que la pena de muerte no puede prodigarse, es decir; no debe aplicarse a toda clase de
delitos, ya que esto recaera en una gran injusticia, por lo tanto solo debe aplicarse a delitos que
tengan importancia o gravedad ante la sociedad.
El peligro de la pena capital gravita en que debe haber un rgano especializado para obrar con
extrema mesura, gran circunspeccin en la averiguacin de los delitos y de los delincuentes, que
no debe condenarse a nadie a sufrir esa pena terrible, sino empleando en el proceso todas las
formas tutelares que son garanta de la inocencia 4 .
A travs de tener mucho cuidado en la aplicacin, evitaremos el error Judicial.
El juez que dictamine tendr que observar que: la antisociabilidad no es atenuada por la
seguridad del castigo sta se debe a mltiples factores fsicos, psquicos, sociales, econmicos y
pedaggicos. Las ideas de impunidad o de castigo influyen mnimamente en el acto delictuoso. 5
Con lo anteriormente expuesto, se da a entender que las actitudes delictuosas de los individuos
pueden estar forzadas por sus circunstancias y el juez tiene que observarlas para garantizar una
sancin justa, y as poder determinar la sancin. Existe un medio de defensa, para suspender la
ejecucin de una sentencia en la que se dicta la aplicacin de la pena de muerte, ste es el indulto.
Necesidad de reglamentacin secundaria de la pena de muerte en el derecho positivo mexicano

La humanidad desde su origen, tanto divino como antropolgico, ha tenido la tendencia de hacer
aquello que le est prohibido, es por ello que encontramos la prevencin de la comisin de ciertas
conducta, que si llegan ha darse, se tendr como consecuencia la aplicacin de un castigo,
entonces; tal parece que la amenaza del castigo no intimida aqul a quien se dirige, por lo que la
pena deber ser la correspondencia a esa desobediencia.
Martnez de Castro, Antonio, Pena de Muerte, El Foro, Quinta poca No. 32, Octubre-Noviembre 1973, Pgina
69.
4
Altaman Smythe Julio, La determinacin de la Sancin y el delito y la sancin penal. Criminalia, Ao XXXV,
Octubre Mxico 1969, Pginas 589-619.
298

Segn la historia el hombre, desde que ha tenido uso de razn, se ha agredido sin restricciones,
hasta que se vio limitado por las distintas figuras de autoridad a que esas mismas situaciones
dieron origen.
El antecedente que se tiene de una autoridad, viene a conciliar a las partes en conflicto, esto nos
demuestra una vez ms esa tendencia del hombre a no respetar los derechos de los dems.
Es por lo anterior, que se crea la pena como una amenaza a aqul que intente transgredir las
reglas que la comunidad ha establecido, situacin que por dems obvia que no logra su fin, pues
el hombre en sociedad sigue violando esas normas. Entonces, la pena no puede tener otra
finalidad ms que la forma de retribucin, esto es, como un castigo, ya que pretender darle otro
significado u otra finalidad, equivaldra a limitarla en su esencia.
Las formas de castigar desde los primeros tiempos hasta nuestros das, no ha variado
substancialmente, ya que existe desde la simple amonestacin hasta la privacin de la vida, y desde
todos los tiempos se ha visto el castigo como un mal necesario, o bien; como un beneficio a la
comunidad, de que su seguridad, de que sus derechos, bienes y personas estarn resguardados y
protegidos en todo momento.
En consecuencia, la pena se justifica en la medida que proporciona al Estado y a la sociedad una
herramienta para salvaguardar y restablecer el orden jurdico, que puede ser amenazado y
quebrantado por aqullos que no respetan y violan las leyes.
Es as que la pena capital, teniendo la misma esencia de la pena en general, tambin est
justificada, aunque su trascendencia sea otra.
Bsicamente, lo que va ha distinguir entre las distintas sociedades y las diversas pocas que la
pena de muerte sea o no aplicada. En otras palabras, cada sociedad, en igual o distinta poca ha
tenido una justificacin determinada para hacer uso de la pena mxima. Los filsofos griegos,
como es el caso de Platn, argumentaba que Hay naturalezas humanas que no soportan
correcciones exteriores: deben ser alejados de la Repblica o sometidos a la pena capital 6
Las culturas indgenas contemplaban la pena de muerte, como una ms de sus penas y dadas las
diversas culturas prehispnicas en que se contemplaba aqulla, eran diferentes las concepciones
que se tenan respecto a su regulacin. Es claro que en la cultura prehispnica la pena de muerte
era justificada.
En el Estado Mexicano ya no esta prevista la pena de muerte, esto con la reforma Constitucional
al artculo 22 de fecha 09 de Diciembre de 2005, la cual propuso el entonces Presidente Vicente
Fox Quezada y confirmada con la ltima reforma del Presidente Felipe Caldern Hinojosa, de
fecha 18 de junio de 2008 la cual reza:
6 Costa, Fausto. El Delito y la Pena en la Historia de la Filosofa, Editorial Hispanoamericana, Mxico 1953.
Pgina 13.
299
EL ILCITO
SU CASTIGO
Quedan prohibidas las penas de muerte, de Mutilacin, de Infamia, la marca, los

azotes, los palos, el Tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la
confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda
pena deber ser proporcional al delito que sancione y al bien jurdico afectado. 7
Encontramos as que en la actualidad esta pena tan cuestionable no deja de ser contemplada en
muchas sociedades y como se ha dicho, hay tendencia doctrinaria ha hacer desaparecer esta pena
de los catlogos punitivos de los Estados, como en el nuestro, pero creemos que no es el momento
histrico universal para erradicar de tajo la pena capital del Derecho punitivo nacional.
En nuestro Derecho positivo mexicano se encontraba prevista la pena de muerte en la
Constitucin en el artculo 22, en su tercer prrafo, el que facultaba al juzgador de poder
determinar la mxima pena a quien cometa traicin a la patria, al parricida, al homicida con
algn agravante, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de
delitos graves del orden militar, delitos todos graves que su tipo se encuentra debidamente
actualizado en nuestro acontecer.
Es sobre el salteador de caminos que algunos autores consideran que esta figura ha dejado de
tener existencia, ya que argumentan que los legisladores de 1917, 8 se referan a los delincuentes
que asaltaba en los caminos a diligencias, arrieros y, sobre todo, que atentaban contra la
seguridad de la clase alta de la poca, que se vea en la situacin de transitar por los caminos de
Mxico.
Sin embargo, pensamos que esta opinin no es del todo correcta ya que en la actualidad si se
tipifica este delito solo que como robo, como ya se vio, como ejemplo tenemos un sin nmero de
situaciones en la que autobuses de pasajeros son asaltados, sobre todo en las regiones de los
Estados de Guerrero, Jalisco y Michoacn, siendo esta situacin tan real y tan amenazante que
podemos decir que se esta generalizando, siendo estos realizados con un gran lujo de violencia y
estos rufianes no conformes con despojar de sus pertenencias a sus vctimas, las lesionan, las
violan y las matan impunemente, al amparo de las sombras de los parajes en los que cometen sus
infamias.
La pena de muerte en Mxico sigue el transcurso natural que ha llevado en el mbito
internacional, se ha regulado y practicado desde las culturas indgenas, pasando por el virreinato,
hasta llegar a nuestros das, slo que es con las corrientes abolicionistas con las que se crea un
sentimiento de incivilizacin y retroceso en el Derecho, para aquellos estados que regulen y
ejecuten la pena capital. Son nuestros legisladores del 1929, que se encargan de proscribir la pena
capital en el Cdigo Penal de ese ao. Posteriormente esos criterios abolicionistas establecen la
lnea a seguir en la creacin de nuestro Cdigo, que ser la eliminacin de la Pena Capital del
Catlogo de penas.
7
8
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial SISTA, Mxico 2008.
Tena Ramrez, Felipe. Leyes Fundamentales de Mxico, Editorial Porrua. Mxico 2005.
300

Los gobiernos panistas, as como sus legisladores consideran que tener la pena de muerte dentro
del arsenal de penas de una determinada sociedad, es ir en contra de la esencia del Derecho y de la
iglesia catlica ya que este ltimo ha manifestado a travs del Episcopado mexicano su rotundo
rechazo por esta medida.
Frente a estos conceptos, consideramos que para que una sociedad est en un nivel de civilizacin
y desarrollo, debe ante todo erradicar la miseria, el hambre, el analfabetismo y la criminalidad.
La sociedad que no tenga excluido de ella los elementos antes mencionados, podra considerar que
no est en el nivel planteado y, por lo tanto, corresponder a las autoridades competentes
establecer las medidas que crea convenientes para poder eliminar dichos males.
Respecto a la criminalidad, el Estado impondr las medidas tendientes a evitar las conductas
criminales, que sern: las preventivas de comisin del delito, las penas cuando ste se haya dado y
establecer las medidas de seguridad pertinentes.
Por lo tanto, el establecimiento de las penas como medio del Estado para castigar al delincuente,
es justificado.
En la actualidad, Mxico se halla en un momento histrico cultural que le permite retomar dicha
pena, como lo ha hecho recientemente el Estado de Coahuila frente a la aprobacin, dada por el
Congreso de Coahuila, a la iniciativa enviada por el gobernador Humberto Moreira, para que esa
entidad federativa promueva en el Congreso de la Unin la adopcin de la pena de muerte.
Esto provoc que la Comisin Permanente del Congreso de la Unin, aprobara que la Cmara de
Diputados realice foros de debate sobre la pertinencia de aplicar la pena de muerte para frenar el
secuestro y homicidios.
Finalmente, concluiremos diciendo que el sentir de la sociedad mexicana, ante la comisin de
delitos como el homicidio, secuestro, delincuencia organizada, ejecutado brutalmente por
individuos carentes de todo sentido de respeto para los dems, no es precisamente el humanismo y
de perdn hacia el criminal, sino que surge la idea de que haga justicia, mediante el castigo
impuesto por las instituciones creadas por el Estado para tal fin, ya que cuando no se aplica la
correspondiente sancin a los delincuentes en extremo peligrosos, surge un Estado de frustracin,
impunidad y perdida de confianza hacia los rganos jurisdiccionales, y si esto es el sentimiento de
una sociedad, la doctrina deber erigirse en voz popular, como lo fue la ltima marcha contra la
delincuencia, para hacer llegar ese sentir al Congreso de la Unin, a quin corresponde
transformar en leyes la voluntad del pueblo, que en nuestra opinin, sera que se regule la pena
capital nuevamente en la Constitucin Federal y en la legislacin adjetiva, y estar as en la
posibilidad de aplicarla.
Concluiremos que el nico con esta facultad para la aplicacin de la pena de muerte es el Estado,
por su obligacin de velar por el bienestar pblico, por consiguiente la Pena de Muerte deber ser
reconsiderada en su artculo 22 Constitucional, as como otras leyes, para que en su conjunto, se
constituya en un instrumento de control social.
301
EL ILCITO
SU CASTIGO
Bibliografa
Altaman Smythe Julio, La determinacin de la Sancin y el delito y la sancin penal. Criminalia,
Ao XXXV, Octubre Mxico 1969.
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial SISTA, Mxico 2008.
Costa, Fausto. El Delito y la Pena en la Historia de la Filosofa, Editorial Hispanoamericana,
Mxico 1953.
Cuello Calln, Eugenio, Derecho Penal, Parte general, Dcima Octava Edicin, Editorial Bosch,
Espaa 1980.
Martnez de Castro, Antonio, Pena de Muerte, El Foro, Quinta poca No. 32, OctubreNoviembre 1973.
Rodrguez Manzanera, Luis. Introduccin a la Penologa,. Editorial Porra, Mxico 1980.
Tena Ramrez, Felipe. Leyes Fundamentales de Mxico. Editorial Porrua, Mxico.
302
Seguridad, supremaca civil y fuero de guerra

y derecho militar
Manuel Miguel TENORIO ADAME
SUMARIO: I. Introduccin. II. Seguridad. III. Algunas distinciones
sobre la seguridad. IV. El principio de supremaca civil. V. La
subordinacin militar a la civil. VI. El reparto de funciones entre los
rganos constitucionales VII. El pueblo como garante de la
soberana. VIII. Fuero de guerra y derecho militar. IX Bibliografa.
I. Introduccin
Los pases occidentales que adoptan para su forma de organizacin la de Estados democrticos y
de Derecho pueden encontrar el principal antecedente de esta formacin social en las teoras del
contrato social, las cuales se vieron enriquecidas por los planteamientos de la etapa liberal y que
finalmente, hasta despus de la consolidacin de las instituciones en las naciones europeas y
americanas en la segunda posguerra mundial, desembocan los Estados democrticos y de Derecho
cuya ideologa domina en el occidente posmoderno.
El planteamiento anterior es de suma importancia para el tema que hoy nos avocamos a
desarrollar, toda vez que las caractersticas singulares del fuero de guerra y del derecho militar
que rigen la materia castrense se deben de acoplar a los parmetros del Estado de democrtico y
de Derecho que impera de acuerdo al tipo de organizacin poltica que cada Estado en ejercicio
de su soberana haya decidido darse.
As, las teoras del contrato social en sus distintas vertientes asumen que el ser humano cede parte
de sus libertades en aras de una sociedad ms compleja, pero ms segura a la vez. La permuta de
libertades a cambio de seguridad 1 ha tenido distintos sesgos que se reflejan directamente en la
forma poltica que los Estados adoptan para organizarse. As el concepto de seguridad que
impera actualmente tiene su principal origen en esas libertades cedidas para constituir una
sociedad ms compleja.
Por lo anterior el concepto de seguridad al tener un origen comn en esa teora del contrato
social debe ser valorado de igual manera independientemente de que sea la seguridad ejercida
para y por las instituciones, que si se ejerce para y por los individuos, dado que sin esa seguridad
En las teoras del contrato social no slo se intercambian libertades por seguridad, sino en general por todos los
valores y fines jurdicos que tienen su concrecin en los sistemas polticos constitucionales posmodernos.
1
303
EL ILCITO
SU CASTIGO
no existira una adecuada interrelacin social del pueblo y por consiguiente de las instituciones
polticas, ambos elementos conformadores del Estado. Esto trae aparejada una relacin biunvoca
de la seguridad entre la parte orgnica y dogmtica de las actuales Constituciones que siguen el
rgimen de Estado democrtico y de Derecho.
Las fuerzas armadas y cuerpos de seguridad del Estado, al ejercer la violencia legtima en aras de
la seguridad deben de hacerlo bajo los parmetros del Estado democrtico y de Derecho, por lo
que el fuero de guerra y el derecho militar tambin se cien al Estado constitucional. Esta
ecuacin parece muy sencilla, pero llegar a ella de una forma real es al muy complicado, y es
precisamente el objetivo de esta colaboracin.
Mediante diversas hiptesis jurdicas ligadas a travs del principio liberal de supremaca civil
expondremos la relacin biunvoca de la seguridad en la parte orgnica y dogmtica de este
concepto constitucional, para exponer una posterior concrecin de la misma en el fuero de guerra
y el derecho militar.
Este reto que implica el liderazgo acadmico de gentes como Rubn Lara y Gerardo de Icaza se
asume con gran responsabilidad, toda vez que justificar el origen democrtico del fuero de guerra
y del derecho militar basado en el concepto constitucional de seguridad, representa muchas veces
una fuerte discordancia, por la violencia que se ejerce en todo el mundo y que por desgracia nos
enteran todos los das en los diversos medios masivos de comunicacin, pero que por el otro lado,
y esto hay que enfatizarlo, son las fuerzas armadas las que en diversas ocasiones demuestran la
entereza y el sustento de ese Estado democrtico y de Derecho que anhelamos.
II. Seguridad
Bsicamente existen dos corrientes que se enfocan al estudio de la seguridad: la de los realistas,
consistente en entender a la seguridad como un derivado del poder; y la de los idealistas, que
tiende a estudiar a la seguridad como una consecuencia de la paz. 2 Los primeros centran sus
estudios en referencia a los Estados, y los segundos lo enfocan al anlisis de cmo obtener la paz;
no necesariamente desde el punto de vista de esta institucin. Nosotros nos inclinamos,
considerando las caractersticas de este trabajo, por la teora del realismo, pues identificamos al
Estado como objeto y sujeto de seguridad 3 , y aunque estamos conscientes de que el Estado no es el
nico sujeto y objeto de la seguridad, pensamos que es, en cuanto ente colectivo, el principal
actor en este tema, desde luego, sin abandonar la seguridad de los individuos y la de los otros
entes colectivos, aunque stos ya se encuentran considerados dentro de los elementos constitutivos
de esta mxima organizacin poltica.
Al entrar al estudio de la seguridad, es de resaltar que existe una evolucin del mismo, por
ejemplo, antes la seguridad estaba impulsada por los nacionalismos, cosa que no necesariamente
2 Esther Barb y Orietta Perni, Ms all de la seguridad nacional, en AA. VV. Introduccin a los estudios de
seguridad y defensa. Editorial Comares, coleccin poltica y sociedad, Granada, 2001, Pg. 14.
3 Barry Buzan, People, state and fear, Wheatsheaf Books LTD, Brighton, 1983. 36.
304
SEGURIDAD, SUPREMACA CIVIL Y FUERO DE GUERRA Y DERECHO MILITAR

Manuel Miguel Tenorio Adame
sucede en la actualidad, 4 pues ahora se manifiestan conceptos como el de seguridad personal o

seguridad humana, 5 otro ejemplo resulta claramente entendible si tenemos en cuenta las
relaciones entre los Estados, que no se circunscriben a uno de ellos sino que en materia de
seguridad actan en conjunto, por ejemplo la OTAN, Unin Europea, etc.
Actualmente queda establecido que las cuestiones concernientes a la seguridad ya no son
exclusivas de los mecanismos de coercin, en particular de los medios legtimos de violencia, como
en un principio lo eran, y que este concepto debe de estar inmerso en la cultura cvica que es
propia de una sociedad democrtica derivado de la Constitucin, la cual llega al extremo de
asegurar y defender inclusive a los que estn en contra de la carta magna. 6 No hacerlo de esa
manera implicara volver a las condiciones similares que reinaban en Europa en los siglos XVII Y
XVIII, en la cual el Estado si bien reclamaba para s el monopolio de la fuerza fsica, al mismo
tiempo era incapaz de realizarlo 7 .
III. Algunas distinciones sobre la seguridad
Para la Real Academia de la Lengua Espaola, la seguridad tiene varias connotaciones de las
cuales saltan a nuestro inters dos: cualidad del ordenamiento jurdico, que implica la certeza de
sus normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicacin; otro concepto aceptado por
la Real Academia es el de: dicho de un ramo de la administracin pblica cuyo fin es velar por la
seguridad de los ciudadanos. 8 Las definiciones hechas por esta institucin del idioma abarcan
dos puntos importantes, el primero es el concerniente a la seguridad como principio de legalidad
y el otro es el de la seguridad como un principio orgnico que encaja en la Administracin
Pblica.
Para Buzan la seguridad consiste en: librarse de la amenaza y ser capaz, bien sean los Estados o
las sociedades, de mantener su independencia en lo que se refiere a su identidad, y a su integracin
funcional, frente a fuerzas de cambio consideradas hostiles. 9
CALVO ALBERO Jos Luis, La evolucin en los asuntos militares, en AA. VV. Introduccin, Op. Cit., Pg.
112.
5 Este trmino para referirse a un replanteamiento de la seguridad y que se acerca ms a posturas idealistas que
a las realistas, es obtenido de Fias Vicenc, Repensar la seguridad, en el artculo de opinin del diario El Pas,
Madrid, mircoles 31 de julio de 2002, Pg. 12. Para este autor, que es el director de la Escuela de Cultura de
Paz de la Universidad Autnoma de Barcelona, el concepto de seguridad humana es un concepto centrado en
las personas y las comunidades no en los Estados.
6 MARTNEZ PARICIO Jess, Los aspectos sociales de la seguridad y defensa, en AA. VV. Introduccin a los
estudios de seguridad y defensa. Editorial Comares, coleccin poltica y sociedad, Granada, 2001, Pg. 123.
7 WALDMANN Peter, La seguridad en tiempos de transformacin, en revista Claves de la razn prctica,
nmero 138, Madrid, diciembre de 2003, Pg. 45.
8 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, Espasa, vigsima segunda edicin, 2001, Pg. 1385.
9 Tomado de BARB Esther y PERNI Orietta, Ms all de la seguridad nacional, Op. Cit., Pg. 5.
4
305
EL ILCITO
SU CASTIGO
Hermann Oehling, afirma que las diversas concepciones jurdicas y filosficas necesitan del
concepto de seguridad, de forma primaria e inmediata, pues sin sta, la ordenacin estatal es
imposible. 10
Peces-Barba, afirma que la funcin de la seguridad fue primera en el tiempo y naci con el poder
poltico moderno, est vinculada al Estado, por ser ste el detentador del monopolio en el uso de
la fuerza legtima, y al objetivo de la bsqueda de la paz y de la tranquilidad. 11
Para Kelsen una de las funciones del derecho es la organizacin de la fuerza; dando un paso
adelante de Weber, el cual le atribuye la coercin en forma monoplica al Estado; al derecho se le
atribuye el monopolio de la fuerza, de manera que cualquier acto de coaccin no autorizado por
ste es un acto ilcito. La concepcin de seguridad en este autor es la de un Estado de Derecho.
Por su parte Hart contina con esta evolucin, con respecto a Kelsen, en la misma concepcin
atribuye, a lo que l determina normas secundarias, la defensa de valores de autonoma y las que
confieren valores privados, y con el principio de legalidad las que se otorgan a poderes
pblicos. 12 En el mismo sentido que Hart y Kelsen seguimos con Gmez Orfanel, quien afirma
que la seguridad no es de cualquier tipo de Estado, sino de uno constituido como Estado de
derecho social y democrtico, sometido a lmites jurdicos. 13
Francisco Toms y Valiente advierte que hay tentaciones en las que el Estado no debe de caer, una
de ellas se refiere a esos lmites jurdicos de los cuales se tocan en la definicin anterior, es decir, la
utilizacin del poder debe tener una dualidad consistente en los lmites impuestos por el Estado
democrtico y la legitimidad. 14
Para Elas Daz al hablar del derecho, en cuanto a sistema normativo, entre otras opciones se
manifiesta como un sistema de seguridad, consistente en un control para la implantacin y
realizacin de un determinado modelo de organizacin social. Por lo que la seguridad es en este
sentido consecuencia de la legalidad, consecuencia, podra decirse, de la mera existencia de un
sistema jurdico. As, el derecho como sistema de seguridad reenva a la realizacin de la libertad,
igualdad y en trminos genricos de la justicia. La sola seguridad-legalidad (seguridad como
deber ser o como fin) es insuficiente y se necesita complementar necesariamente con la seguridadOEHLING Herman, La funcin poltica del ejrcito, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1967, Pg. 41.
PECES-BARBA Gregorio, La Constitucin y la seguridad jurdica, en revista Claves de la razn prctica,
nmero 138, Madrid, 2003, Pg. 6.
12 Tomado del anlisis de ATIENZA Manuel, El sentido del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2001, Pgs. 286294.
13 GMEZ ORFANEL Germn, Secretos de Estado: algo ms de lo mismo, en revista Jueces para la
democracia, nmero 27, Madrid, noviembre de 1996, Pgs. 7-9. El concepto del profesor Gomez Orfanel, se
orienta en el sentido del marco constitucional en general y en particular en el de la Constitucin Espaola de
1978.
14 Francisco Toms y Valiente, Razones y tentaciones de Estado, publicado en el diario El Pas, Madrid, 15 de
febrero de 1996.
10
11
306

legitimidad (seguridad como valor), la cual al ser un valor implica la referencia a esos otros
valores constitucionalizados de libertad, paz, igualdad y justicia. 15
Nosotros pensamos que la seguridad como valor legitimante es un factor indispensable para la
creacin de estabilidad y, por ello, se hace agente imprescindible para las organizaciones sociales
y polticas como el Estado, y, al ser condicionante para formacin de dichas asociaciones
determina la forma que puedan adquirir.
Por lo tanto, la seguridad como un fin, una vez constituidas las organizaciones sociales y en
particular la del Estado, pasa a ser una tarea compartida entre los rganos constitucionales
(primordialmente los tres poderes), toda vez que adquiere distintos matices: seguridad y legalidad
encargada al Poder Judicial, seguridad de control, legislativa y presupuestaria al Poder
Legislativo; y la seguridad administrativa, reglamentaria y ejecutora que consiste en aplicar las
distintas normas para conseguir ese fin encargado al Poder Ejecutivo, adems de las funciones
que encabecen los dems rganos constitucionales. Estas funciones y facultades conferidas a los
organismos constitucionales deben de estar dirigidas al desarrollo de los derechos fundamentales
de los gobernados.
La seguridad es un factor decisivo para la estabilidad derivada a su vez del marco del Estado de
Derecho, por lo que como valor la seguridad se vuelve un factor condicionante de las
organizaciones sociales, es decir, no es lo mismo las directrices de la seguridad en un Estado de
Derecho que en un Estado dictatorial, inclusive en los estados occidentales los temas relacionados
con la seguridad van mutando en relacin a la forma de organizacin poltica que stos adoptan.
La idea como fin de la seguridad puede ser muy bien comprendida si atendemos, por ejemplo, al
prembulo de la Constitucin Espaola: La Nacin espaola, deseando establecer la justicia,
libertad y la seguridad y proveer el bien de cuantos la integran, en uso de la soberana, proclama
su voluntad de..., De manera legal o doctrinal la seguridad es un fin pues crea la estabilidad que
necesitan las organizaciones polticas (Estados) para poder subsistir.
En el caso especfico de Mxico, la seguridad como un fin se encuentra en el artculo 25 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece a la seguridad de los
individuos, de los grupos y de las clases sociales como un fin constitucional. Ahora bien, se puede
deducir que el concepto de seguridad no slo est inmerso como un fin constitucionalizado, sino
que forma parte de esos valores que deben actuar en coordinacin para obtener esos propsitos
supremos, es por lo anterior que este concepto adquiere peso especfico en la forma y estructura
del sistema poltico constitucional, permeando en las distintas ramas del derecho, pues
recordemos que por el principio de supremaca constitucional todas las normas se deben de
adaptar a los principios fundamentales de la ley suprema.
Elas Daz, Sociologa y filosofa del derecho, segunda edicin, Taurus Humanidades, 1980, Madrid, Pgs. 3850.
15
307
EL ILCITO
SU CASTIGO
La seguridad como valor adquiere distintas dimensiones, pues al constituirse los seres humanos en
una organizacin social estn dispuesto segn las teoras del contrato social que son los
principales grmenes de los sistemas constitucionales de occidente a ceder parte de sus libertades
en aras de alcanzarlas dentro del ncleo social, al conferir estas libertades lo hacen a cambio de
otros valores de igual o mayor vala, es por eso que al donar libertades las permutan por moneda
de cambio de igual o mayor valor, es decir, el ser humano cede libertad a cambio de otros valores
sociales en su conjunto como seguridad, paz, igualdad o justicia. Por lo que la seguridad como
valor constitucionalizado ha permeado la teora constitucional en su conjunto, haciendo de este
concepto un valor dentro de los sistemas polticos constitucionales de nuestro entorno.
La seguridad como un valor constitucionalizado se presenta no slo como el control para la
implantacin y realizacin de un determinado modelo de organizacin social, por lo que
aseveramos que este concepto como valor tambin se manifiesta como un factor definitorio para
la creacin de las organizaciones polticas-jurdicas; as, el Derecho como sistema de seguridad
reenva a la realizacin de la paz, libertad, igualdad y en trminos genricos de la justicia, la sola
seguridad-legalidad (seguridad como deber ser o como fin) es insuficiente y se necesita
complementar necesariamente con la seguridad-legitimidad (seguridad como valor), la cual es un
enlace que implica la referencia a esos otros valores constitucionalizados de libertad, paz,
igualdad y justicia.
Un factor esencial es la concepcin de la realizacin de la seguridad en nuestro sistema
constitucional de manera conjunta en sus vertientes de fin y valor, en virtud de que cada uno de
estos preceptos contenidos en la Norma Fundamental forman parte de un sistema constitucional,
al interpretarlos debe partirse por reconocer, como principio general, que el sentido que se les
atribuya debe ser congruente con lo establecido en las diversas disposiciones constitucionales que
integran ese sistema, lo que se justifica por el hecho de que todos ellos se erigen en el parmetro de
validez al tenor del cual se desarrolla el orden jurdico nacional, por lo que de aceptar
interpretaciones constitucionales que pudieran contradecir frontalmente lo establecido en otras
normas de la propia Constitucin, se estara atribuyendo a la voluntad soberana la intencin de
provocar grave incertidumbre entre los gobernados, al regirse por una Norma Fundamental que
es fuente de contradicciones; sin dejar de reconocer que en ella pueden establecerse excepciones,
las cuales deben preverse expresamente y no derivar de una interpretacin que desatienda los fines
del Constituyente. De la interpretacin constitucional de la Seguridad al fijar el alcance de este
precepto en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos debe atenderse a los
principios y valores establecidos en ella, arribando a una conclusin congruente y sistemtica. 16
Por lo anterior el concepto de seguridad en nuestro sistema poltico constitucional debe de ser
interpretado en su conjunto y especficamente al ser la seguridad un fin y valor fundamental del
Contrstese con la tesis aislada del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en el
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXIII, febrero de 2006, P.II/2006, Pg. 25.
16
308

Derecho en general, esta interpretacin debe de ser siempre ecunime a todo el sistema
constitucional.
IV. El principio de supremaca civil
La seguridad y defensa del Estado segn los elementos hasta ahora vertidos, es un concepto
constitucional que consiste en lograr el fin seguridad por razn de la intervencin de los distintos
rganos constitucionales de acuerdo a sus facultades, por medio de la defensa que le es otorgada
al Gobierno por ser ste el que dirige a las fuerzas armadas y a las fuerzas y cuerpos de seguridad,
y dems medios defensivos para conseguir dicha seguridad.
La teora del control civil y su base emprica en las sociedades occidentales surgi con el
liberalismo de los siglos XVIII y XIX, por lo que la supremaca civil estuvo acompaado por la
disminucin de la influencia de los militares, pues sta se encuentra ligada con los regmenes
autoritarios que la democracia liberal no consenta 17 . Siendo as una de las caractersticas del
Estado liberal la separacin entre el poder civil y militar, dando al primero la prevalencia en
cuanto a poder poltico, lo cual significa que slo los rganos constitucionales expresados por la
sociedad civil en la manera como sta se organiza, tienen atribuciones de orientacin poltica,
mientras que el aparato de defensa formados por especialistas de la violencia blica cae en el
campo de la administracin pblica estatal 18 .
La supremaca civil consiste, en la subordinacin militar a las autoridades civiles y en el reparto
en general entre los rganos constitucionales de las funciones que le son otorgadas por el
principio de legalidad, y en particular a la trada de poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial)
que mediante sus atribuciones, que ejercen respectivamente con forme a esa legalidad (por lo
tanto el respeto a las garantas individuales), hacen una labor apegada a la Constitucin de
seguridad (todos los rganos constitucionales) y defensa (el Poder Ejecutivo) todo esto en pro del
Estado constitucional.
El principio de supremaca civil, es heredado de las expresiones liberales y retomado por el
constitucionalismo actual. Se plasma en el modelo de Estado democrtico, bsicamente tiene en
primicia tres elementos 19 :
a) En primer lugar, la afirmacin constitucional que la preeminencia civil sobre las
instituciones militares proviene de la opcin poltica a favor de la sociedad, para que sea
17 BLONDEL Jean, Los militares en el papel del proceso poltico, en Introduccin al estudio comparativo de los
gobiernos, Ediciones de la Revista de Occidente, Madrid, 1972, Pgs. 469- 490. en especial la Pg. 477.
18 DE VERGOTTINI Guiseppe, Derecho constitucional comparado, traduccin Pablo Lucas Verd, Ed. Espasa,
Madrid, 1993, Pg. 293.
19 En esta asignatura se coincide con el profesor italiano DE VERGOTTINI Giuseppe, Supremaca del poder
civil sobre el poder militar en las primeras Constituciones liberales, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, nmero 6, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1982, Pgs. 30-31. Estos dos
principios que seala el jurista italiano y un tercero que le agregamos nosotros, son en esencia los que forman el
principio de supremaca civil.
309
EL ILCITO
SU CASTIGO
sta y no otra agrupacin la detentadora de la soberana. Y en consecuencia de lo

anterior, la organizacin militar pasa a ser una tecnoestructura administrativa
especializada en el ejercicio de la violencia blica, cuyo monopolio detenta el Estado.
b) En segundo lugar, la consideracin consistente en que la supremaca civil se integra
dentro de un proceso de racionalizacin de las estructuras estatales que tienen su
expresin en el constitucionalismo desde el siglo XVIII, por lo que rganos civiles son
los rganos polticos y entre ellos se distribuyen 20 las funciones de legislar, dirimir
controversias y ejecutar; mientras que los rganos castrenses se limitan a las funciones
especficas tcnicas-administrativas que le corresponden de acuerdo a su naturaleza; las
cuales si bien en su mayora se encuentran dentro la funcin ejecutiva, tanto la
legislativa y judicial ejercen de alguna u otra manera ingerencia sobre sta.
c) En tercer lugar, lo derivado de a) y b) trae como consecuencia el respeto a los derechos y
libertades de los individuos y el apego al Estado de Derecho por ser un factor
legitimante derivado del ejercicio de ese reparto de funciones.
La supremaca civil sobre la militar implica una serie de factores que tendrn su expresin en el
concepto constitucional de seguridad del Estado. Lo anterior implica no slo que las autoridades
civiles sean las que tengan el control de los ejrcitos y fuerzas de seguridad, tambin implica que
las autoridades civiles cumplan con las funciones que por mandato constitucional le son
otorgadas, por el principio de legalidad, las cuales estn encaminadas a velar por los elementos
que constituyen y dan vida al propio Estado, y en particular al Estado democrtico y de Derecho,
o dicho de otro modo al Estado constitucional.
Por lo anterior el Principio de supremaca civil se aborda desde una triple perspectiva, la
orgnica, la funcional y la garantista:
a) La orgnica constitucional, consiste en la atribucin suprema del poder a los rganos
constitucionales civiles derivados de la organizacin social que se haya adoptado.
b) Mientras que desde la perspectiva funcional se les asignan tareas especficas a las Fuerzas
Armadas 21 .
c) La perspectiva garantista implica el respeto a las reivindicaciones polticas individuales
y colectivas dentro del marco constitucional.
El principio de supremaca civil es innato al advenimiento del Estado constitucional, y concede
legitimidad democrtica a los medios para ejercer la violencia (fuerzas armadas y fuerzas y
cuerpos de seguridad), toda vez que al sujetarse estos medios de coaccin, a las funciones que les
20
21
Dicha distribucin debe de hacerse de acuerdo al principio de legalidad.

BLANQUER David, Ciudadano y soldado, Civitas, Madrid, 1996, Pg. 509.
310

son otorgadas por la misma Constitucin y la dems legislacin, adquieren esa legitimidad
democrtica de actuacin 22 .
As para Felipe AGERO, la supremaca civil es la capacidad de un gobierno civil
democrticamente elegido para llevar a cabo una poltica general sin mediacin por parte de los
militares, para precisar las metas y organizacin general de la defensa nacional, formular y llevar
acabo una poltica de defensa y vigilar la aplicacin de la poltica militar 23 .
Para DE VERGOTTINI, la supremaca civil es la afirmacin constitucional de la preeminencia
civil sobre la institucin militar, la cual no proviene de un principio lgico y absoluto, sino,
simplemente, de la opcin poltica a favor de la preeminencia misma de la sociedad civil como
titular de la soberana. Consecuencia de ello es que la organizacin militar viene considerada
como una tecnoestructura administrativa especializada en el ejercicio de la violencia blica, pero
carente de decisin poltica. Una segunda consideracin, es la de que este principio de la
preeminencia civil se integra en todo el proceso de racionalizacin de las estructuras estatales que
singulariza al constitucionalismo europeo del siglo XVIII 24 .
Nosotros advertimos que la supremaca civil es el principio liberal por el cual los medios
castrenses del Estado ejercen la violencia y se subordinan a las autoridades civiles; y estos rganos
constitucionales se reparten las funciones que la misma Constitucin les otorga de acuerdo a las
caractersticas de sus funciones (en principio divisin de Poderes), lo cual trae consigo el respeto
de las garantas individuales. Y es por este principio retomado por el constitucionalismo actual,
por el que se deber de ejercer la seguridad y defensa del Estado, teniendo una expresin directa
en el fuero de guerra y el derecho militar.
V. La subordinacin militar a la civil
El desarrollo del ejrcito moderno se justific por la exigencia de las relaciones internacionales,
pero su poder se utiliz tambin para reprimir las autonomas y contener el desarrollo de las
asambleas representativas en los Estados absolutos del pasado. El ejrcito fue concebido como un
instrumento del poder soberano y por tanto como uno de los mximos apoyos de su poder
absoluto. Mientras que el constitucionalismo liberal consider siempre peligroso para las
libertades individuales y colectivas el papel poltico activo de los militares, por lo que teoriz
sobre su subordinacin de ste al poder poltico civil 25 .
22 COTINO HUESO Lorenzo, El Principio de Supremaca civil: perspectiva histrica y recepcin constitucional,
Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Ceriol, Nmero 17, Valencia, 1996, Pgs. 89-136.
23 AGERO Felipe, Militares, civiles y democracia, Alianza Editorial, Madrid, 1995, Pg. 47.
24 Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, Supremaca del Poder Civil sobre el Poder Militar, en las Primeras
Constituciones liberales Europeas, Pgs. 30-31. Llama la atencin que esta definicin el jurista italiano toca los
dos puntos medulares de la supremaca civil, que a nuestro entender son la subordinacin de funciones y el
reparto racional de las estructuras del Estado constitucional, por lo que se manifiesta en el reparto de los tres
poderes, lo cual trae aparejado el respeto a las garantas individuales.
25 Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, Derecho Constitucional comparado, Pg. 293.
311
EL ILCITO
SU CASTIGO
Lo que no se puede negar, es que el estudio de los ejrcitos y del Estado tiene un evidente encuadre
histrico, particularmente, se debe situar en el marco de las condiciones que dieron lugar al
nacimiento del Estado moderno por las siguientes razones:
a) Es precisamente en el Estado y sus transformaciones donde radica la comprensin de la
idea del ejrcito y;
b) lo que ahora se conoce por Estado, no existira sin ejrcito 26 . Al redimensionarse las
concepciones de las organizaciones sociales a partir del renacimiento, tambin adquiere
una metamorfosis la idea de las fuerzas blicas y con ello tambin sufre mutacin la
concepcin del ejrcito.
En la actualidad constitucional los ejrcitos estn completamente integrados en la organizacin
estatal, lo cual implica que se deben de sujetar al marco constitucional y legal, por ello, la
necesaria subordinacin de las fuerzas armadas a las autoridades civiles 27 .
Queda as definida la funcin subalterna en lo poltico por parte de los militares a los civiles,
cumpliendo los primeros las siguientes actividades:
1) la funcin de informacin a las autoridades civiles;
2) la funcin consultiva de los civiles a los militares y;
3) la funcin ejecutiva consistente en ejecutar las decisiones que le manda la autoridad
civil 28 .
En cambio, las decisiones en cuanto a la cuestiones tcnicas s son tomadas por los militares, toda
vez que debe de ejercer la funcin ejecutiva antes descrita, pero siempre con apego a la
legalidad, 29 como cualquier tecnoestructura administrativa.
Jean BLONDEL 30 seala que las circunstancias para que los militares intervengan en la poltica
son bsicamente cuatro:
2) Grado de profesionalizacin de los militares;
3) Nivel de legitimidad democrtica del sistema poltico;
4) Elevacin de complejidad y desarrollo de la sociedad y;
CARRO MARTNEZ Antonio, El Estado y las Fuerzas Armadas, Coleccin Informe, Presidencia del Gobierno,
Madrid, 1975, Pg. 13.
27 BARCELONA LLOP Javier, La organizacin militar: apuntes jurdicos constitucionales sobre la realidad
estatal, en Revista de Administracin Pblica, nmero 110, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, mayo-agosto de 1986, Pgs. 55-105.
28 Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, Derecho Constitucional comparado, Pg. 295.
29 SUREZ PERTIERRA Gustavo, Veinticinco aos de Constitucin y Fuerzas Armadas, en Revista de
Derecho Poltico, Nmeros 58-59, Universidad Nacional a Distancia, Madrid, 2003-2004, Pgs. 95-116.
30 BLONDEL Jean, Introduccin al estudio comparativo de los gobiernos, biblioteca de poltica y sociologa,
ediciones de la Revista de Occidente, Madrid, 1972, Pgs. 473 y siguientes.
26
312

5) La tensin entre la ideologa militar y la ideologa prevaleciente en el sistema

poltico imperante.
Si no se sigue el primer principio de supremaca civil (subordinacin a las autoridades civiles por
parte de los militares) se corre el riesgo de que, el nivel de profesionalizacin de los militares no
sea el requerido por las caractersticas del Estado donde stos se desarrollan; que no se obtenga la
legitimidad democrtica del sistema poltico; as como una elevacin poca compleja y
desarrollada de la sociedad; y la tensin entre ideologas militares y civiles se engrandezcan.
Lo antepuesto crea un caldo de cultivo idneo para el intervensionismo militar en asuntos civiles,
y el grado de intervencin militar es ms alto cuando el incumplimiento del principio de
supremaca civil sea mayor y ser mas bajo cuando ste se cumpla.
VI. El reparto de funciones entre los rganos constitucionales
El reparto de funciones entre los rganos constitucionales es algo que se estima comn a todos los
ordenamientos liberales, no importando la opcin relativa a las atribuciones de poder a los
rganos constitucionales y las relaciones que deriven de los mismos ya sea rgimen parlamentario
o presidencial 31 . Toda Constitucin es un encargo, directo en la mayora de las ocasiones o
indirecto en las que menos, a los poderes pblicos para alcanzar el bienestar comn. As pues, la
seguridad y defensa de los Estados es competencia de todas las instituciones pblicas y de todos
los ciudadanos cada uno en el mbito de su competencia, implicando con ello la defensa del
Estado democrtico con los valores expresados en todo el texto constitucional.
Si bien el reparto de las funciones, se ha hecho tradicionalmente a travs de la trada de poderes
clsicos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), ahora aplicando estas caractersticas bsicas de la
Constituciones actuales debe de haber cabida para los rganos constitucionales, entendiendo por
estos no slo los poderes pblicos, sino tambin las distintas instituciones que por su relevancia
adquieren peso especfico en la dinmica de los Estados y por ende en el sistema jurdico
constitucional 32 .
Adems, dada la importancia de las distintas facultades en materia de seguridad y defensa del
Estado, no es de extraar que en los sistemas polticos de tipo liberal y democrtico se plante el
tema de reparto de competencias entre los rganos constitucionales, esto beneficia al Estado
constitucional por dos razones elementales, la primera consiste en entender que al que se defiende
es al Estado y en l tienen cabida estos rganos constitucionales y; la segunda es que al ser el
Estado, que se define de tipo liberal y democrtico, se evita la vuelta al Estado antidemocrtico.
En cuanto al criterio de distribuir las funciones en materia de fuerzas armadas, entre los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, esto es una prctica que ha sobrevivido a lo largo del llamado
Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, Derecho constitucional comparado, Pg. 295.
LPEZ GARRIDO Diego, La posicin constitucional de las fuerzas armadas, en Revista de Administracin
Pblica, nmeros 100-102, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1983, Pgs. 949-971. En
especial de la 950-955.
31
32
313
EL ILCITO
SU CASTIGO
Estado constitucional 33 , lo importante a subrayar, es que los tres poderes de la clsica triada
republicana, intervienen en lo relacionado al derecho militar, basta para demostrarlo citar los
tres siguientes ejemplos:
El mximo dirigente de las fuerzas armadas en los pases del entorno occidental es un
civil, que en la mayora de las ocasiones recae en el titular del Poder Ejecutivo, inclusive
en los pases de corte parlamentario, por supuesto existe salvedades en cada pas y
dependiendo el sistema de que se trate. Por ejemplo en las monarquas parlamentarias es
muy comn que en la figura del Rey recaiga la direccin de las fuerzas armadas como
Jefe de Estado, mientras que en los sistemas presidencialistas, la direccin de las fuerzas
armadas es propia de la figura presidencial 34 .
El Poder Legislativo es el encargado de legislar los cdigos de justicia militar y su

organizacin administrativa, tambin es el que aprueba el presupuesto que las fuerzas
blicas deben de tener, por otro lado este Poder est facultado para investigar a las
fuerzas armadas.
El Poder Judicial, es el que tiene un tmido avance, no en todos los pases la jurisdiccin
militar se encuentra inmersa dentro de este poder, pero al referirnos a pases de
ordenamiento democrtico, los tribunales del Poder Judicial actan como revisores de
la constitucionalidad de los laudos de los juzgados encargados de dirimir controversias
y acusaciones dentro del fuero castrense, dando con ello una actuacin del Poder
Judicial en la materia de derecho castrense.
Resulta indiscutible que por su naturaleza en la toma de decisiones que pueden involucrar el
extremo al derecho castrense, tiende casi en su totalidad a favorecer con preferencia al rgano
decisional de composicin restringida, es decir, el Gobierno 35 . Lo anterior se debe dar en una
adecuada relacin entre Derecho y poder en una sociedad democrtica, que busca los procesos de
racionalizacin tendientes a limitar la voluntad de los gobernantes 36 . Todo esto bajo la
perspectiva actual caracterizada en un sistema constitucional, en donde el Poder Ejecutivo
33 CASADO BURBANO Pablo, Iniciacin al Derecho Constitucional militar, Editoriales de Derecho Reunidas,
Madrid, 1986, Pgs. 56-57.
34 As por ejemplo, Mxico al ser un pas de corte presidencialista, en el artculo 89 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, le otorga al encargado del Poder Ejecutivo la entera disposicin de las fuerzas
armadas, mientras que en Espaa, pas que adopta para su rgimen interior la forma de monarqua
constitucional, el artculo 62 de la Constitucin Espaola le entrega al Rey el mando supremo de las fuerzas
armadas.
35 Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, Nuevos Aspectos de la Guerra y Relaciones entre el Parlamento y el
Gobierno, Pg. 554.
36 PECES-BARBA MARTNEZ Gregorio, Derecho y poder: el poder y sus lmites, en la Revista del Instituto
Bartolom de las Casas, Derecho y Libertades, nmero 7, Universidad Carlos III de Madrid, 1999, Pgs. 15-34.
314

necesita la confianza del Poder Legislativo y del Poder Judicial, quienes pueden exigir las
responsabilidades correspondientes 37 .
CORWIN 38 hace hincapi en el segundo principio de la supremaca civil, (consistente en el
reparto de funciones de acuerdo al principio de legalidad entre estas autoridades civiles) teniendo
ese reparto de funciones, desde el punto de vista de la teora de la divisin de los tres poderes,
bsicamente tres caractersticas:
a) Las tres funciones del Estado son recprocamente limitantes.
b) Cada uno de los Poderes defiende las caractersticas de sus funciones.
c) Ninguno de los Poderes se puede adjudicar el poder del otro (en situacin normal).
De esa manera se adopta el sistema de reparto de competencia, que forma parte del principio de
supremaca civil inmerso en una sociedad demcrata. Hasta ahora hemos visto cmo los rganos
constitucionales actan en el reparto de funciones y de poder, y cmo influyen en los elementos
conformadores del Estado, para incidir en el concepto constitucional de seguridad y defensa del
Estado, por lo que es tiempo de visualizar de forma directa la influencia de estos rganos en el
concepto de seguridad, supremaca civil y por ende en el derecho militar. Esta influencia se
concretiza en el principio liberal de supremaca civil, bsicamente en la subordinacin militar a la
civil, la separacin de poderes y el respeto a los derechos y libertades.
La divisin de poderes forma parte inexcusable de la arquitectura del Estado liberal de Derecho,
que con transformaciones sucesivas, ha llegado hasta nuestros das, y toda va hoy, permite a los
ciudadanos el goce de sus derechos y libertades. Por lo que sin el juego de las diversas reglas de la
divisin poderes no existen Estado de Derecho, ni democracia 39 . Transformndose as, la divisin
de poderes no slo en un principio institucional en la organizacin de los poderes constituidos,
sino algo con mayor calado, un postulado dogmtico del constitucionalismo que orienta la labor
del poder constituyente 40 , por lo que la actividad castrense debe de respetar las normas jurdicas
que se imponen para su actuacin, las cuales son derivadas, precisamente, de la divisin de
poderes.
VII. El pueblo como garante de la soberana
37 GMEZ ORFANEL Germn, Soldados y ciudadanos, segn Carl Schmitt, en Revista de Estudios Polticos,
nmero 123. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2004, Pgs. 251-270. En particular la Pg.
258.
38 CORWIN Edward, The president office and power, New York University Press, New York, 1948, Pg. 9.
39 Tomado de GARCA ROCA Javier, Del principio de divisin de poderes, en Estudios de teora del Estado y
Derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y
Universidad Complutense de Madrid, Mxico y Madrid, Tomo II, 2000, Pgs. 1087-1127. En una acertada
apreciacin este autor hace hincapi en que el principio de divisin de poderes tiende un puente entre los
conceptos de Estado de Derecho y democracia, por lo que lleva a rechazar slo la concepcin formalista del
Estado de Derecho sin democracia.
40 LUCAS VERD Pablo, Curso de Derecho poltico, volumen II, captulo V, Tecnos, Madrid, 1974, Pg. 133.
315
EL ILCITO
SU CASTIGO
Una de las principales inquietudes para analizar la seguridad y defensa del Estado a travs de la
supremaca civil, es no slo, la subordinacin de los militares que implica la subordinacin de la
fuerza a la razn, sino la razn del pensamiento democrtico en s misma 41 . Nosotros advertimos
que la razn est encarnada en la divisin de poderes, toda vez que significa, que los poderes se
limitan, contrapesan y colaboran entre s, impidiendo el abuso provocado por la concentracin
del poder. Una de las formas de limitar el poder en general, es mediante el ejercicio de los
derechos y libertades ciudadanas. Y una forma de reivindicar esto es a travs de la consagracin
de la divisin de poderes, lo cual trae aparejado seguridad jurdica.
Siguiendo a LPEZ GUERRA 42 , la seguridad jurdica como certeza del Derecho es la confianza
en la existencia de normas, en que esas normas son conocidas, y que van a ser aplicadas por la
Administracin y los jueces. Mientras que la seguridad jurdica como certeza en el Derecho
implica, la confianza en la permanencia y estabilidad de las normas y de las situaciones creadas al
amparo del ordenamiento jurdico.
Es por eso que la seguridad y defensa del Estado se adapta a parmetros constitucionales, pues es
un concepto que busca la seguridad del Estado a travs de la defensa del mismo basado en la
seguridad jurdica derivada de la Ley Fundamental, y precisamente aqu es donde se debe de
conjuntar el elemento garantista de la supremaca civil, toda vez que es el elemento humano el
garante primigenio de la soberana de los estados, dado su carcter de adaptabilidad a los valores
democrticos que se consagran en las Constituciones, el concepto de seguridad y defensa del
Estado, debera de ser, como seala DE VERGOTTINI 43 , una constante compartida por los
titulares del poder poltico de asegurar formas ordinamentales que estn a la altura de las
exigencias sentidas por la sociedad.
Arribar a la seguridad y defensa del Estado a travs de la supremaca civil, implica necesariamente
visualizar este concepto a travs de los parmetros constitucionales, los cuales en su parte
orgnica delimitan ese peso y contrapeso de funciones entre los poderes polticos, que finalmente
se traslada a la parte dogmtica de la ley fundamental en el ejercicio de derechos y libertades.
As la seguridad y defensa del Estado, se finca a su vez en la certeza jurdica que los derechos y
libertades de los individuos que le sern respetados por los tres poderes, y slo mediante
De alguna u otra manera ya es aceptado en los pases occidentales, en otros ms y en otros menos, la
subordinacin de los medios de coercin del Estado a las autoridades civiles, por lo que resulta ms interesante
inclinarse por el estudio de la divisin de poderes y la influencia que tiene en el concepto de supremaca civil y
por ende en el de seguridad y defensa del Estado.
42 LPEZ GUERRA Luis, Notas sobre el principio de seguridad jurdica, en Estudios de teora del Estado y
Universidad Complutense de Madrid, Mxico y Madrid, Tomo II, 2000, Pgs. 1151-1167. Cursivas nuestras.
43 DE VERGOTTINI Guiseppe, Modelos constitucionales e innovacin, en Estudios de teora del Estado y
Universidad Complutense de Madrid, Mxico y Madrid, Tomo II, 2000, Pgs.1367-1381
41
316

mandamiento legal previamente establecido, podrn ser mermadas las garantas individuales de
los particulares por parte de los actores polticos institucionalizados.
Una ltima, pero no menos importante atribucin del reparto de poder y de los derechos
humanos, con relacin a la seguridad del Estado, y por ende del fuero y del derecho militar, se
expone de la siguiente manera 44 :
a) Los poderes pblicos, son poderes derivados de manera mediata o inmediata, pero
siempre a travs de procedimientos jurdicamente formalizados, de la voluntad popular,
o ms precisamente de la voluntad de los ciudadanos 45 .
b) Estos poderes del Estado, vienen a coincidir aproximadamente con los llamados rganos
constitucionales, que son aquellos rganos regulados directamente por la Constitucin,
dotados de funciones decisorias propias y no dependientes de ningn otro rgano.
c) Por otra parte, esa voluntad popular, es poseedora de lo que actualmente se conoce
como derechos fundamentales, que en primer trmino son una fundamentacin general
por la cual se les atribuyen determinados derechos a los ciudadanos, pero que tambin
sirven para crear un elemento decisivo para la legitimacin del sistema poltico 46 .
Conjugando a), b) y c), podemos llegar a advertir, quizs bajo una expresin un tanto positivista,
que el respeto a los derechos fundamentales, si no en su totalidad, pero si en gran medida, implica
el reparto de poder y por ende de funciones entre los llamados rganos constitucionales.
As de este vnculo del concepto constitucional de seguridad entre la parte dogmtica de la
Constitucin que tutela los derechos humanos y la parte orgnica que establece las funciones de
los rganos constitucionales y los Poderes de la Unin, nace una relacin biunvoca de la
seguridad entre las dos grandes divisiones de la Ley Fundamental.
Al formar parte de la supremaca civil, el reparto del poder o de las funciones constitucionales de
los distintos rganos ya mencionados, se est abogando por un concepto que tiene que respetar
dichos derechos para poder legitimar el sistema poltico, ergo, las funciones que cada rgano
constitucional realiza. Por eso decimos, que el derecho militar y el fuero castrense son conceptos
que deben respetar los derechos individuales, toda vez que es el pueblo el garante y sostn de la
soberana.
VIII. Fuero de guerra y derecho militar
Para poder llegar a una acepcin de derecho militar habr que determinar qu es el fuero de
Las apreciaciones que se exponen fueron extradas de RUBIO LLORENTE Francisco, La forma del poder,
Centro de estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1993, Pgs. 198, 199 y 630.
45 bidem, Pg. 198. La organizacin jurdica y poltica, que es el pueblo en su totalidad aparece como unidad
frente al exterior, pero que a su vez, en el interior se plasma en una compleja red de organizaciones
jurdicamente interrelacionadas, es decir, dotadas de derechos y obligaciones.
46 bidem. Pg. 630. Estos derechos desempean una funcin muy compleja, o quizs mejor, un conjunto de
funciones de garantas.
44
317
EL ILCITO
SU CASTIGO
guerra, lo anterior es as, dado que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en
su artculo 13 prohbe todos los fueros especiales, como una garanta individual, pero admite la
subsistencia del fuero de guerra como una excepcin constitucional.
As el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha establecido que de la interpretacin
histrica y sistemtica del artculo 13 de la Constitucin Federal, permite concluir que la
proscripcin que realiza de los fueros se refiere a la prohibicin del establecimiento de
jurisdicciones o esferas competenciales en funcin a la situacin social de determinada persona o
corporacin. Por lo que, al establecer dicho numeral constitucional la subsistencia del fuero de
guerra, en tratndose de delitos y faltas contra la disciplina militar, se refiere a la aplicacin, de
leyes distintas por tribunales militares. De esta forma no debe existir, fuera del mbito militar,
ningn tribunal distinto de los ordinarios que privilegie a determinada persona o corporacin 47 .
Por lo que podemos advertir que el derecho militar es aquel que norma a la institucin castrense y
que es aplicado por los tribunales militares, y que dichos tribunales actan para dirimir
controversia en un conjunto de personas especficas en funcin de una situacin social
determinada la cual es circunscrita a la actividad militar 48 . Sin embargo, no se basa en razones
singulares a la persona militar ni a su jerarqua, sino lo que intenta regular y proteger es el orden
pblico y de especial disciplina, que tiende a garantizar la paz y el bienestar nacional y que exige
una violenta y rpida intervencin de quien tiene mayor conocimiento y capacidad por su
preparacin adecuada, por lo que el bien jurdicamente tutelado no es slo las relaciones jurdicas
entre los miembros de las fuerzas armadas, sino tambin el bien de las instituciones y de la
sociedad perturbadas por un hecho que trastorne las cuestiones relacionadas con la seguridad.
El artculo 13 actual, es idntico al del mismo nmero de la Constitucin de 1857 que prohibi
ser juzgado por leyes privativas y por tribunales especiales. La gnesis de esta disposicin
constitucional mexicana proviene del artculo 3o. de la Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, que estableci, por vez primera, como
derecho fundamental que la ley "debe ser la misma para todos". Mientras que la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica, del 17 de septiembre de 1787, al no incluir entre sus clusulas
ms importantes, el captulo relativo a los derechos del hombre, no es sino hasta la enmienda
dcimo cuarta que sufre posteriormente, cuando se establece como derecho individual pblico, la
igualdad ante la ley, que establece que "ningn Estado podr negar, a persona alguna bajo su
jurisdiccin, la igual proteccin de las leyes" 49 .
Lo anterior constituye la tesis aislada P. CXXXVI/97 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
visible en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta VI, Septiembre de 1997, en la pgina 204.
48 Habr que aclara que la presente advertencia implica una caracterstica singular del derecho castrense y no
una definicin propiamente dicha, dado que se parte del derecho castrense como una excepcin a la regla
explcita establecida en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de la prohibicin de fueros.
49 Lo anterior fue tomado de la jurisprudencia emitida por la Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, en la sptima poca, bajo el informe 1969, en la pgina 58, bajo el rubro de LEYES PRIVATIVAS,
47
318

La Constitucin de Apatzingn del 22 de octubre del ao de 1814, recoge estos principios

fundamentales de las Constituciones de Francia y de los Estados Unidos de Amrica en su artculo
19, el cual estableci que la ley debe ser igual para todos, principios respetado y conservado,
tanto en el primer proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana, del 25 de agosto
de 1842, como en el voto particular de la minora de la Comisin Constituyente y en el segundo
proyecto de Constitucin, del 2 de noviembre de aquel ao de 1842, a travs de las prescripciones
contenidas, respectivamente, en sus artculos 7o., fraccin II, 5o., fraccin XV y 13 fracciones I y
III, que mantienen el derecho fundamental de las personas a la proteccin concretada en la
generalidad de la ley. Por ello, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, del 10 de
diciembre de 1948, con obligatoriedad para todos los pases que han suscrito, determin en su
artculo 7o. que "todos son iguales ante la ley y tienen derecho, sin distincin, a igual proteccin
de la ley". La coincidencia no slo conceptual, sino tambin terminolgica de los artculos 13 de
las Constituciones mexicanas de 1857 y 1917, justifica conocer la interpretacin, sentido y
alcances que se dio a la expresin ley privativa en la primera de esas leyes fundamentales, para
despus orientar la nocin de la ley privativa en la doctrina y en la Constitucin que nos rige
actualmente 50 .
As, la subsistencia del fuero de guerra a que se contrae el artculo 13 constitucional, es una
excepcin que no se basa en razones singulares correspondientes a la persona militar ni a su
jerarqua, sino a razones de orden pblico y de especial disciplina, que tiende a garantizar la paz y
el bienestar nacional y que exige una violenta y rpida intervencin de quien tiene mayor
conocimiento y capacidad en el manejo de la tecnoestructura blica, por ser el Estado quien
detenta el monopolio de la coercin, para juzgar a los que rige la ley militar; por tanto, el fuero y
el tribunal no son en favor del acusado, sino en bien de las instituciones y de la sociedad en su
conjunto las cuales pueden ser perturbadas por algn acto trasgresor. 51
Para determinar cules son las funciones que puede desempear los ejrcitos, integradas por sus
distintas armas, es imprescindible atender al estudio sistemtico de la Ley Fundamental en la que
destacan las garantas individuales consagradas en el ttulo primero y, en especial, la garanta de
legalidad prevista en el artculo 16, en cuanto a que no puede molestarse a las personas sino por
autoridad competente; de lo que se sigue que toda autoridad, especialmente tratndose de temas
relacionados con la seguridad, tiene dos claras limitaciones, a saber: no vulnerar dichas garantas
y no rebasar las atribuciones que las leyes le confieren 52 .
Dentro de este rubro es preciso sealar que la adjudicacin de las facultades de las fuerzas
CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE.
50 Ibidem.
51 Tomado de la Tesis Aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de la Quinta
poca, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin LXI, en la pgina 3760.
52 Tomado de la Jurisprudencia P/J 34/200, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de la Novena
poca, visible en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XI, de abril de 2000, en la pgina 550.
319
EL ILCITO
SU CASTIGO
armadas se haga conforme a la aplicacin del derecho y su estricto acatamiento, el cual deben de
respaldar todas las autoridades y rganos constitucionales, encontrando una mtodo equilibrado
que suponga la obligada existencia y eficacia de mecanismos de defensa en favor de los
gobernados, para as prevenir y remediar todo tipo de abuso por parte de las autoridades en el
ejercicio de sus facultades, o en la extralimitacin en stas, en particular, cuando ello sucede
dentro del delicado tema de la preservacin de la paz pblica.
Derivado de lo anterior, no se pretende determinar que las fuerzas militares slo pudieran actuar,
en tiempos de paz, dentro de sus cuarteles y en tiempos de perturbacin grave de la paz pblica o
de cualquier situacin que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, fuera de ellos, por lo
que es constitucionalmente posible que el Ejrcito, Fuerza Area y Armada en tiempos en que no
se haya decretado suspensin de garantas, puedan actuar en apoyo de las autoridades civiles en
tareas diversas de seguridad. Pero ello, de ningn modo pueden hacerlo por decisin autnoma,
sino que es necesario que lo realicen a solicitud expresa, fundada y motivada, de las autoridades
civiles, en virtud del principio de supremaca civil antes descrito, y de que en sus labores de apoyo
se encuentren subordinados a ellas y, de modo fundamental, al orden jurdico previsto en la
Constitucin. 53
El artculo 129 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que en
tiempos de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer ms funciones que las que tengan exacta
conexin con la disciplina militar, es indudable que en Mxico las Fuerzas Armadas juegan un
alto papel en materia de seguridad interna, lo cual en principio podra provocar controversia con
el numeral constitucional antes citado.
Pues bien, de la interpretacin histrica, armnica y lgica del artculo 129 constitucional,
autoriza considerar que las fuerzas armadas pueden actuar en auxilio de las autoridades civiles,
cuando stas soliciten el apoyo de la fuerza con la que disponen, porque lo anterior no rompe con
el principio de supremaca civil. Por esta razn, los institutos armados estn constitucionalmente
facultado para actuar en materias de seguridad pblica en auxilio de las autoridades competentes,
as como la participacin en el Consejo Nacional de Seguridad Pblica de los titulares de las
Secretaras de la Defensa Nacional y de Marina, siempre y cuando se respeten las caractersticas
que indica el principio liberal de supremaca civil, descritas con antelacin.
Lo anterior concuerda con la fraccin VI del artculo 89 constitucional que faculta al Presidente
de la Repblica a disponer de dichas fuerzas para la seguridad interior. Por estas razones, no es
indispensable la declaratoria de suspensin de garantas individuales, prevista para situaciones
extremas en el artculo 29 constitucional, para que el Ejrcito, Armada y Fuerza Area
intervengan, ya que la realidad puede generar un sinnmero de situaciones que no justifiquen el
Contrstese con lo expuesto en la jurisprudencia de la Novena poca del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin P/J 36/2000, visible en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XI de abril de
2000, en la pgina 552.
53
320

estado de emergencia el cual est encaminado a la suspensin de las garantas individuales, pero
que ante el peligro de que se agudicen las situaciones que ponen en riesgo a la sociedad, sea
necesario disponer de la fuerza con que cuenta el Estado Mexicano siempre y cuando las
instituciones armadas estn sujetas a las disposiciones constitucionales y legales aplicables. 54
Finalmente, habr que relacionar de una manera directa el fuero de guerra y el derecho militar
con el sistema poltico constitucional a travs del concepto de seguridad tambin de rango
fundamental, esta relacin se establece a travs del principio liberal de supremaca civil, pues este
ltimo concepto implica fines y valores de rango constitucional, a los cuales se deben de adaptar
los detentadores legtimos de la violencia.
El Estado Mexicano, a travs de sus tres niveles de gobierno y de todas las autoridades que tengan
atribuciones relacionadas, directa o indirectamente, con la seguridad, debe coadyuvar a lograr
los objetivos de sta, traducidos en libertad, orden y paz pblica, como condiciones
imprescindibles para gozar de las garantas que la Constitucin reconoce a los gobernados 55 .
Jurdicamente, los conceptos de garantas individuales y seguridad pblica no slo son recprocos
sino se condicionan. Nada tendra razn de ser la seguridad si no se buscara con ella crear
condiciones adecuadas para que los gobernados gocen de sus garantas; de ah que el
Constituyente y el Poder Reformador de la Constitucin, hayan dado las bases para que
equilibradamente y siempre en el estricto marco del derecho se puedan prevenir, remediar y
eliminar o, al menos disminuir significativamente, situaciones de violencia que se ejercen en
contra de los derechos pblicos subjetivos de las personas. Derivado de lo anterior, se puede
afirmar la existencia de la relacin biunvoca de la seguridad en la parte orgnica y dogmtica en
la Ley Fundamental.
Por ello, no se podra admitir en el contexto jurdico constitucional interpretar la seguridad
como posibilidad de afectar a los individuos en sus garantas, lo que dara lugar a acudir a los
medios de defensa que la propia Constitucin prev para corregir esas desviaciones. Por lo que el
Derecho Castrense y el fuero de guerra al estar previstos dentro del sistema poltico
constitucional mexicano deben de sujetarse a estos parmetros.
Consecuentemente, por el bien de la comunidad a la que se debe otorgar la seguridad, debe
concluirse que resulta inadmisible constitucionalmente un criterio que propicie la proliferacin y
fortalecimiento de fenmenos que atenten gravemente contra los integrantes del cuerpo social, as
como de cualquier otro que favoreciera la arbitrariedad de los rganos del Estado que, so
pretexto de la seguridad pblica, pudieran vulnerar las garantas individuales consagradas en el
Contrstese la Jurisprudencia P/J 38/2000 de la Novena poca del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, visible en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XI, en la pgina 549.
55 Tomado de la Jurisprudencia de la Novena poca del Pleno de la Suprema Corte P/J 35/2000, visible en el
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XI, de abril de 2000, en la pgina 557.
54
321
EL ILCITO
SU CASTIGO
Cdigo Supremo. 56
Por tanto, debe establecerse equidad entre ambas metas: defensa plena de los derechos
fundamentales y de las instituciones polticas, a travs del concepto constitucional de seguridad al
servicio de aqullas. Lo anterior implica el rechazo a interpretaciones ajenas al estudio integral
del texto constitucional que se traduzca en mayor inseguridad para los gobernados o en
multiplicacin de las arbitrariedades de los gobernantes, en detrimento de la sociedad en su
conjunto 57 .
Debemos visualizar a la seguridad como un concepto inmerso en nuestro sistema poltico
constitucional, el cual se deriva de una relacin biunvoca entre la parte orgnica y dogmtica de
la Ley Fundamental, consecuentemente para abordar los temas relacionados con sta, habr que
tener presente de manera primordial esta relacin, de lo contrario lejos de procurar seguridad se
estar obteniendo inseguridad.
El gran reto para las sociedades que se rigen bajo los parmetros del Estado democrtico y de
Derecho en materia de seguridad es que sta se logre mediante mtodos eficaces y eficientes,
implementados por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, pero que a su vez los
gobernados gocen de una manera segura de sus derechos y libertades.
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324
La seguridad y la justicia en el Mxico del siglo XXI:

Una perspectiva histrica
Adriana TERN ENRQUEZ
cunto ms se aumentan los suplicios ms cerca est la revolucin.
Charles de Secondat, barn de Montesquieu.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Justicia y cultura en el mbito criminal, III. La

seguridad y la violencia estatal. IV. Humanizacin de la justicia penal. V. La
reforma constitucional mexicana en materia de seguridad y justicia. VI.
Consideraciones finales.
I. Introduccin
Cuando se ha tenido la fortuna de nacer en tiempos de relativa paz, dentro de una organizacin
poltica que consagra en una carta magna derechos individuales y que otorga proteccin contra
actos arbitrarios de quien ejerce el poder, se suele olvidar el largo proceso por el cual estos
derechos fueron alcanzados. Aunque resulta innegable que en nuestra historia nacional ha habido
violencia y represin poltica, el muro de contencin de la carta magna, representaba por lo
menos una esperanza para luchar en contra de las arbitrariedades estatales del grupo poltico en
el poder.
Cuando las personas no han sentido en carne propia el temor ante un poder que puede aplastar su
dignidad, suelen restar importancia a los detalles jurdicos que brindan a ese poder la
posibilidad real de limitar las libertades, e incluso atentar contra la dignidad misma de la vida.
Todo el proceso histrico vivido (sufrido) para alcanzar el reconocimiento del valor de la persona
humana, es visto con desdn, como si fuesen cuentos del pasado, que slo se ensean en las
instituciones educativas como cultura general. De este modo, resulta casi inevitable una
involucin.
Una sociedad violenta, genera reacciones tambin violentas, pero que lejos de beneficiar a esa
comunidad, la perjudica, pues adelgaza los derechos individuales con el argumento de dar
libertad al Estado para reprender al infractor, pero hay poca conciencia de que este poder estatal
tambin ser usado para reprimir la disidencia, y violentar los derechos de personas inocentes que
por muy diversas circunstancias y azares vitales se ven inmersos en procesos judiciales de corte
penal.
Sorprende la ligereza con la que se habla de la pena de muerte como propuesta poltica, incluso
exteriorizada en grandes espectaculares que piden una opinin sobre la posibilidad de regresar a
las pocas de la ley del talin, aprovechndose del resentimiento social hacia delincuentes, que en
325
EL ILCITO
SU CASTIGO
la actualidad cimbran las entraas de la comunidad, como es el caso de los secuestradores. Con
todo, en lugar de reflexionar sobre el verdadero origen del problema y encontrar una solucin
acorde con las experiencias histricas, la solucin fcil se halla en limitar las garantas para
ofrecer un estado de paz forzada.
El presente ensayo busca reflexionar sobre los motivos histrico culturales que nos hacen querer
castigar a quien ha violentado nuestro entorno, pero tambin el uso poltico que el Estado
histricamente ha hecho de este sentimiento para emprender acciones que aplasten la libertad.
Esta asfixia fue uno de los factores que motivaron luchas sociales y polticas en los siglos del
iluminismo europeo que solieron terminar con la consagracin de derechos en cartas
constitucionales.
El ltimo apartado est dedicado a reflexionar sobre la ms reciente reforma de la constitucin
mexicana en materia de seguridad y justicia, particularmente sobre las modificaciones que sufri
su artculo 16, y que revelan que la forma con la que se pretende combatir la inseguridad en el
Mxico del siglo XXI, es con las viejas frmulas de desconocimiento y limitacin de las garantas
individuales.
II. Justicia y cultura en el mbito criminal
La condicin humana requiere de un organizador que regule la vida en sociedad, de la que somos
dependientes como especie, para permitir el desarrollo vital de los seres humanos, de un modo
ms o menos deseable. De esta manera, en cada cultura se crea un modo de organizacin propio
que tiene ciertos cdigos de comunicacin y regulacin asumidos e interiorizados por los
miembros del grupo 1 . Estos cdigos implican, por ejemplo, un lenguaje comn con significados
asequibles para esa sociedad. De este modo, conceptos abstractos como el de justicia son
construidos por el colectivo, muchas veces guiados por sus lderes, y su significante suele
responder a los procesos histricos del grupo y a su contexto social. Observar las formas de
expresin de la justicia en determinada sociedad conduce a un entendimiento ms profundo de esa
cultura. A su vez, la nocin de justicia, es generalmente relacionada con la organizacin jurdica
que rige en la sociedad, es decir, con lo que comnmente llamamos su derecho.
El discurrir vital hace dinmicas a las culturas, que se van adaptando, con ms o menos rapidez, a
los cambios en la poblacin, en la cultura, a eventos polticos o naturales. La cultura mexicana se
integr con elementos propios de la cultura castellana y peninsular ibrica, mezclados con lo que
qued de las culturas mesoamericanas previas a los descubrimientos martimos europeos. En
materia jurdica, lo heredado por Castilla fue el derecho romano, recuperado por Alfonso X en
sus siete partidas. El mundo jurdico mesoamericano pudo sobrevivir velado bajo el apelativo de
1 Ortega y Gasset hablaba de que las ideas se tienen, y en las creencias se est, por lo que la intencin de la
palabra interiorizar en esta frase es de acento ortegano Vase ORTEGA Y GASSET, Jos, Ideas y creencias,
Madrid, Alianza editorial, 1997, pp. 28.
326
LA SEGURIDAD Y LA JUSTICIA EN EL MXICO DEL SIGLO XXI

Adriana Tern Enrquez
usos y costumbres que no atentaran en contra de la religin o del monarca. Este sincretismo
cultural que se dio en materia jurdica, constituye la base de nuestro derecho mexicano.
Los romanos bautizaron la forma de organizacin humana con la palabra latina directus, que
luego se vulgarizar en diversas expresiones en lenguas romances, por lo que esta raz ser la que
la cultura occidental herede para nombrar las reglas a la que se debe atener un grupo social. La
palabra derecho lleva dicha carga semntica en el castellano.
Si se alude a su raz etimolgica, derecho es justamente lo directo, lo que es recto, salvo de
vericuetos y distracciones. Est ntimamente relacionado con el trmino justicia, otra palabra de
origen latino que alude a la virtud de dar a cada uno lo suyo definicin atribuida al jurista
romano Ulpiano, quien vivi en el siglo III d.n.e, ya en el imperio. De este modo, el derecho se
transforma en esa forma de organizacin que hace actuar rectamente, aludiendo a la rectitud
como la justicia. Tales son valores que, sin embargo, cambian acorde con las sociedades y los
tiempos.
En la mesoamrica previa a la invasin europea, las comunidades tuvieron un modo de
organizacin de carcter teocrtico y naturalista. El ser humano era parte de la naturaleza y se
procuraba preservar una armona acorde con ella. Las fuerzas naturales eran convertidas en
dioses, y el gobernante sola estar relacionado con ellos, ya fuese por sangre o por preferencia
divina. El orden y la justicia se adecuaban a esta cosmovisin, dando lugar a la formacin de un
sistema jurdico basado en costumbres que estas culturas haban creado acorde con su modo de
ver el mundo. Su Tlamelahuacachinaliztli, vocablo nhuatl traducido como justicia, se refera
tambin a lo recto, pero acorde con la rectitud que exige la naturaleza misma.
De ambas tradiciones se tomarn elementos para conformar lo que la cultura mexicana entiende
por justicia, aunque la tradicin occidental que se impuso, fue la que sobrevivi como derecho
positivo, tambin en materia penal 2 .
En trminos generales puede definirse al derecho como una forma de organizacin social, creada
por la comunidad a la que rige para armonizar el perodo vital de los hombres que la integran, y
heredar el sistema jurdico a quienes corresponda seguir viviendo en ese contexto histrico. Se
hace objetivo en cdigos normativos que dibujan un orden social.
La necesidad de reprimir al integrante de la sociedad que violenta la norma aceptada por su
entorno social, da origen a instrumentos de control para juzgar y castigar la trasgresin. Estos
instrumentos varan en cada lugar y poca en que se estudie al ser humano en su devenir histrico.
En comunidades primitivas, la venganza privada, la ley del talin o la barbarie extrema en los
castigos fueron comunes, aceptadas y promovidas, atendiendo sobre todo a la intencin de
provocar dolor en el cuerpo del infractor, a la vez de ofrecer un escarmiento que, con el carcter
2 Reconocemos la existencia de un pluralismo jurdico en nuestro pas que a ltimas fechas ha sido expuesto y
defendido por interesados en las culturas autctonas. Sin embargo, este ensayo se refiere particularmente a la
tradicin jurdica occidental en materia de derecho penal.
327
EL ILCITO
SU CASTIGO
pblico que tena la aplicacin de la pena, funga tambin como entretenimiento para los
integrantes del grupo. La persona no se consideraba como ente individual sino como parte de un
entorno que haba alterado, por lo que el castigo resultaba necesario, sin tener en cuenta sus
caractersticas como ser individual. A su vez, el derecho y la religin eran uno solo, por lo que las
leyes tenan un carcter sagrado, el derecho no haba nacido de la idea de justicia, si no de la
religin y no se conceba fuera de ella 3 .
En la medida en que las sociedades crecieron, las relaciones entre sus miembros se hicieron ms
complejas, por lo que se fue gestando paulatinamente tambin un cambio en la relacin del
individuo con su entorno, con el poder, con otros de su misma especie, e inclusive consigo mismo.
Aunque se puede distinguir una lnea de continuidad en la cultura europea que pasa por
comunidades primitivas, culturas antiguas, Grecia, Roma, Edad Media, Renacimiento,
Modernidad y Posmodernidad, lo cierto es que estas categoras conviven paralelamente en la
realidad, por lo que cada ncleo social combina, o ha combinado, caractersticas que definen a
cada uno de estos estadios histricos. De este modo en pases democrticos posmodernos,
regularmente vemos conductas humanas que pareceran cavernarias.
La manera en que se gobierna cada grupo social ha sido determinante para conocer la forma en
que se trata a los trasgresores del orden y la ley. Los sacerdotes en las teocracias castigaban
duramente a estos transgresores, argumentando que la persona haba violentado un orden
sagrado. En las monarquas, la figura del Rey se converta en inviolable por lo que se explica que
los delitos de lesa majestad fuesen castigados con crueldad extrema. Las democracias castigarn
en nombre de la voluntad general por lo que, en algunas de ellas, los delitos considerados atroces
reciben una pena igualmente atroz, que la sociedad impone como desquite a su afectacin.
En la historia de Europa el cristianismo, asumido como religin oficial del imperio romano en
380, penetr en las organizaciones polticas con esta nueva filosofa religiosa monotesta que
confirmaba que el poder provena de Dios, y su vicario era quien lo deba ejercer. Las
coronaciones que el pontfice presida tomaron prcticamente una esencia sacramental que
legitimaba el poder de los reyes en cuestin, colocndolos por encima del resto de los mortales,
por lo que la traicin a ellos se denominaba alta traicin 4 .
Paralelo al inicio del perodo denominado por los historiadores como modernidad, acabada la
Edad Media, las figuras estatales comenzaron a cobrar forma dando origen a los Estados
modernos. De este modo, las primeras organizaciones estatales procuraron centralizar las tareas
legislativas y judiciales, haciendo a la cabeza del Estado una entidad con derecho de vida o muerte
sobre los sujetos. Conforme fue cambiando la estructura estatal lleg un momento que esta
facultad sobre la vida de un individuo deba estar sustentada en una norma jurdica, llmese
cdula real en el Antiguo Rgimen, o cdigo a partir del siglo XIX.
3
4
Fustel de Coulanges, La ciudad antigua, 12 ed., Mxico, Porra, 1998, p. 144.

Cfr. Walter Ullmann, Historia del pensamiento poltico en la Edad Media. Barcelona, Ariel, 1999, p. 85 y ss.
328

A pesar de la nula sistematizacin del derecho hasta antes del siglo XIX, la heterogeneidad de la
realidad humana y social motiv una distincin de normas acorde con las relaciones y actuaciones
que ellas regulaban. Para llegar a acuerdos de voluntades se seguan ciertos patrones o frmulas
aceptadas por el grupo, que finalmente le daban estabilidad a las relaciones sociales y sentaban las
bases de la estructura jurdica 5 . La trasgresin a la norma impuesta y aceptada por una
comunidad creaba una circunstancia distinta, en la que era necesario emplear la fuerza que daba
la unin del grupo para demostrar que no se deba romper el orden impuesto ni ir en contra de
los valores creados culturalmente en dicha congregacin. Este razonamiento, de naturaleza casi
intuitiva, es lo que da origen a la parte de la organizacin jurdica que se encargar de someter a
aqul que salga de la norma y castigarlo, como parte del proceso para mantener la armona
alcanzada por el grupo.
Esta armona se ve conformada por una serie de elementos que concuerdan con los intereses del
grupo o de sus lderes. Estos elementos son conceptuales y propiamente fsicos. Los conceptuales
se refieren, por ejemplo a las difusas nociones de justicia, paz, venganza, reparacin o rescate, y
tambin aquellos conceptos ms definidos como la norma en s, o los tipos penales que se tienen en
el derecho penal actual. Los elementos propiamente fsicos son los sujetos que se ven inmiscuidos
en la actualizacin de la hiptesis normativa, que en un principio slo son los directamente
relacionados, es decir, el trasgresor y el afectado, y que luego, en la medida en que la sociedad se
desarrolla dan pie a la entrada en juego de un tercero, representante del poder de quien gobierna,
es decir, un juez.
En sociedades muy pequeas, en las que cada miembro era conocido y valorado, la trasgresin se
castigaba de manera particular, dndose pie a lo que se conoce como la etapa de la venganza
privada, en donde prevaleca la Ley del Talin, que finalmente se consideraba justa para paliar el
dao que haba sufrido aquel a quien hubiesen violentado de cualquier modo. La propuesta de
Michel Foucault en este sentido, es que el procedimiento para llegar al castigo en estas primeras
pocas tena poco que ver con alcanzar la verdad sobre quin y cmo se haba cometido la
violacin. El objetivo en las sociedades antiguas fue imponer el dicho del ms poderoso,
coincidiese o no con la realidad, y encontrar siempre a alguien que expiara la culpa, fuese o no
realmente responsable 6 .
El fortalecimiento y progreso de instituciones de carcter poltico, ntimamente ligado con los
aspectos de carcter econmico, implicaron tambin una centralizacin de la justicia, cuya
aplicacin se limit cada vez ms a los que ostentan el poder, para finalmente monopolizar el
ejercicio de acciones contra quienes violenten la norma. La comunidad cre, por razones
pertenecientes a cada una, rganos de gobierno facultados para castigar al trasgresor.
5 Un ejemplo de ello es el sistema procesal formulario usado entre los romanos, que estableca las palabras
precisas que deban de decir los contratantes y testigos, o la actitudes corporales exactas que deban tener, para
que los contratos fuesen vlidos.
6 Michel Foucault, Microfsica del poder, op.cit., pp. 63-88.
329
EL ILCITO
SU CASTIGO
El castigo incluye el resarcimiento para quien fue perjudicado con la violacin de la norma, la
posibilidad de que el culpable expe su conducta y la necesidad de que responda ante el ente al que
est sometido, llmese ste rey, tlahtoani, seor feudal, ahau, u otro, o respondiendo ante una
autoridad corporativa como los senados o consejos. El resarcimiento paliar el deseo de venganza
del afectado, mientras que la expiacin lo purificar por medio de algn sacrificio que se le
impondr por la fuerza, aludiendo al sometimiento a que est sujeto con respecto de la autoridad.
La excesiva severidad en las penas, desde las sociedades antiguas hasta por lo menos el siglo
XVIII, implicaba un fin tanto de escarmiento como de expiacin, y reflejaba el franco miedo a
perder la armona social alcanzada. Ello se comprende con mayor claridad si se tiene en
consideracin que, en las sociedades occidentales, el ser humano se comienza a descubrir como
persona aislada y con valor intrnseco, hasta el movimiento racionalista del siglo XVII. Antes de
ello, el sujeto es parte de una comunidad y como tal se responsabiliza de la armona de sta, y la
severidad del castigo es comprendida en funcin del bienestar social, sin tener en cuenta las
situaciones particulares de cada persona 7 . La Ilustracin fue devolviendo al ser humano su
individualidad, aunque el proceso para que esta nueva manera de autoconcebirse llegase a todos
los estratos sociales fue lento, por lo que, aun cuando encontramos en el siglo XVII los motores
de la Ilustracin, sus efectos no seran inmediatos.
Las formas de castigo varan en funcin de quin lo aplica, a quin se le aplica, y a quines va
dirigido el mensaje del castigo. De este modo, las tecnologas empleadas para castigar se atienen a
estas circunstancias o incluso a la sofisticacin misma que conlleva el desarrollo de la ciencia. El
castigo soli advertir de la horrorosa experiencia que sufra quien se atreviera a violentar la
norma, siendo el objetivo final hacer una exhibicin del poder que detenta quien gobierna 8 .
El trasgresor se convierte en enemigo, y no slo de quien ha agredido, sino de la comunidad
misma 9 . El trato al trasgresor ir desde una negociacin de carcter privado, en que ste puede
solventar el castigo a cambio de otras acciones, hasta la punicin pblica por parte del rgano de
poder, todo ello establecido de diferente forma en cada sociedad.
Foucault va ms all, y refiere que poco tiene que ver el desarrollo de la razn en los siglos previos al
Renacimiento, con los cambios procedimentales en materia penal exigidos para llegar a la verdad: Ninguna
historia expresada en trminos de progreso de la razn, perfeccionamiento del conocimiento, puede dar cuenta
de la adquisicin de la racionalidad de la indagacin. Su aparicin es un fenmeno poltico complejo y el anlisis
de las transformaciones polticas de la sociedad medieval explica cmo, porqu y en qu momento aparece este
tipo de establecimiento de la verdad a partir de procedimientos jurdicos completamente diferentes [....] Slo el
anlisis de los juegos de fuerza poltica de las relaciones de poder puede explicar las razones del surgimiento de
la indagacin. Idem., p. 83.
8 Vase Michel Foucault, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin. Mxico, 1975, passim.
9 Hay cierto orden aceptado en las diversas sociedades, que algunos han generalizado con base en el Ius
Naturalismo o Derecho Natural, en el que se intuyen ciertas normas, como las relativas por ejemplo a los diez
mandamientos cristianos, que ordenan no hacer algunas cosas que se consideran naturalmente malas: robar o
matar por ejemplo.
7
330

III. La seguridad y la violencia estatal

Algunos autores opinan que hasta pocas muy recientes, el principio-valor Seguridad, no fue
objeto de una atencin especial que formulase una teora que lo desarrollara particularmente. 10
Si bien la seguridad jurdica es un valor que encuentra una expresin clara hasta el siglo XVII con
las doctrinas ilustradas que daran pie al liberalismo europeo y que se reflejar en el intento de
limitacin del poder regio, la necesidad del hombre de sentirse seguro ante el ambiente externo y
en su convivencia con los otros seres humanos, es un requerimiento intuitivo que lo acompaa
desde sus orgenes.
No en vano, Prez Luo expresa que la lucha por obtener esa seguridad ha sido, nada mas ni nada
menos, que el motor de la historia jurdica. 11 Legaz y Lacambra expresa esta misma idea del
siguiente modo: ...la seguridad es el factor primario que impuls a los hombres a constituir una
sociedad y un Derecho, o, dicho en trminos racionales lo que constituye el motivo radical y
primario de lo jurdico. 12
Cuando nos sentimos seguros, tenemos una sensacin de tranquilidad, de certeza, de confianza, de
estar libre de peligros o daos. Ello se convierte en una necesidad humana y aunque es un factor
comn a la humanidad, se concibe de diversos modos que dependen del grupo social del que surja
la necesidad.
Las situaciones polticas y sociales que se generarn luego de la construccin del esquema
ilustrado que dar pie a la modernidad, motivarn la dicotoma entre seguridad colectiva y
seguridad individual, confrontacin que hasta hoy da nos genera graves problemas en todos los
mbitos sociales.
Una de las facultades ms importantes que monopoliz el Estado moderno fue la fuerza para
hacer cumplir sus decisiones en aras de un gobierno todava determinado por vas divinas o de
linaje aristocrtico. En los regmenes monrquicos el soberano deba velar por la tranquilidad de
su reino por lo que la inseguridad provocada por quienes violentaban sus decisiones o a sus
sbditos, era combatida con mtodos brbaros que se pensaban idneos. Luego del siglo XVIII,
cuando el iluminismo propuso que el hombre tena cierta dignidad y derechos, los Estados
absolutistas parecan poco capaces de contener estas ideas que en lo poltico les restaran poder.
Sin embargo, en ciertos lugares como en la Amrica espaola, estas ideas resultaban ajenas y el
vasto territorio que se deba controlar a muy larga distancia denotaba aspectos de
ingobernabilidad. Al haber un control mnimo sobre actos delictivos, la demanda de seguridad
colectiva engendr instituciones peligrosas, que correspondan del todo a polticas absolutistas.
El Estado absolutista se aliment tambin de ideas derivadas de los autores contractualistas, que
10 Cfr Mezquita del Cacho, Jos L. Teora de la seguridad jurdica en su doble proyeccin, pblica y privada,
Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1989, p.17.
11 Vase Prez Luo, Enrique, La seguridad jurdica, 2 ed., Ariel, Derecho, Barcelona, 1994.
12 Legaz y Lacambra, L., Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona, 3 edicin, 1972, p. 625.
331
EL ILCITO
SU CASTIGO
limitaban la libertad del ser humano en aras del pacto social. Del que ms se tom en este sentido
fue sin duda de Thomas Hobbes.
Hobbes no crea en la bondad natural del hombre y enfoc sus reflexiones desde la mala
naturaleza humana. Ello hizo que recuperara la frase latina de Plauto 13 , que Maquiavelo haba
utilizado antes en pleno renacimiento, y que deca: Lupus est homo homini, non homo; quom
qualis sit non novit 14 . De este modo Hobbes planteaba que el Estado deba limitar al mximo la
libertad del ser humano, porque de otro modo se comera as mismo:
El fin o designio de los hombres (que por naturaleza aman la libertad y el dominio
sobre los dems), al introducir dentro de s mismos esta restriccin, que es vivir
formando un Estado, es la garanta de su propia conservacin y por aadidura el
logro de una vida ms pacfica Los pactos que no se amparan en la espada no
son ms que palabras, sin fuerza para proteger al hombre [] 15
Hobbes justific el absolutismo y la represin, aunque teniendo como base el concepto de
libertad del sujeto, lo que lo hace parte del movimiento ilustrado. Sus ideas fueron tomadas por
los llamados dspotas ilustrados que pretendan incorporar a sus regmenes ideas que parecieran
ilustradas pero que justificaran su ejercicio de poder y no lo limitaran.
Otro autor caracterstico de este pactismo social fue John Locke, quien percibi en el ser humano
una bondad natural, que le brinda una
perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes
como lo tuvieran a bien, dentro de los lmites de la ley natural, sin pedir permiso
o depender de la voluntad de otro hombre alguno 16 .
Sin embargo, reconoci que era inseguro el disfrute de la libertad y la propiedad en este estado de
naturaleza, pues estos valores tan importantes se hallaban entonces expuestos constantemente a
ser atropellados por otros hombres 17 . Con ello justifica la restriccin de la libertad del hombre,
que renuncia al ejercicio supremo de esa libertad, para someterse al gobierno y a la autoridad de
otro poder. 18 Para este pensador, optimista referente a la buena naturaleza del ser humano, esta
restriccin debe ser mnima, slo lo estrictamente necesario para que funcione correctamente el
pacto social. Si quien ejerca el gobierno caa en excesos al limitar la libertad, o violentar la
propiedad privada, se poda hacer uso del derecho de resistencia por parte de los gobernados.
Plauto fue un comedigrafo latino que vivi en el siglo II a. de C. y que acu esta frase en su obra Asinaria
(La comedia de los asnos), Plaute, Comedies I, Pars, Societ dedition Les belles lettres, 1932, p. 113. (Asinaria:
Act. II, 4, 88).
14 Lobo es el hombre para el hombre, y no hombre, cuando desconoce quin es el otro.
15 Thomas Hobbes, Del ciudadano y Leviatn, Madrid, Tecnos, 1987 p. 159-162.
16 John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, 3 ed., Mxico, Porra, 2003, p.3
17 Ibidem. p. 93.
18 Idem.
13
332

John Locke afirm que cuando se tuviera a un criminal se le sancionar en la medida que la
tranquila razn y convivencia determinen lo proporcionado a su trasgresin, que es lo necesario
para el fin reparador y el restrictivo 19 . Si esta reflexin pareciera un acercamiento a lo que luego
Beccaria propondra, se aleja de ello cuando se lee en el mismo autor que todo hombre tiene
derecho a castigar al delincuente y a ser ejecutor de la ley de la naturaleza 20 .
Lo primordial segua siendo mantener la estabilidad del rgimen de autoridad, ignorando a
quien delinqua como persona y condenndolo como trasgresor de la norma social, situacin que
se hizo an ms patente en la monarqua espaola.
Lo ms peligroso en este contexto se genera cuando la represin es asumida con naturalidad por
el colectivo social a falta de una organizacin administrativa alternativa que de tranquilidad. El
Estado absolutista se apropi del concepto de seguridad y lo manipul como justificacin para
hacer polticas penales represivas, en lugar de preventivas
IV. Humanizacin de la justicia penal
En la evolucin cultural occidental, hasta antes del perodo ilustrado, es decir, el siglo XVIII en
general, el ser humano se conceba como parte de un todo social, sin que hubiese una conciencia
definida de la individualidad de cada persona, menos an de los derechos que podan
corresponder a su esencia humana. La pertenencia a determinado grupo defina las prerrogativas
que cada uno posea por ser parte de un estamento, ms no por ser parte del gnero humano. La
organizacin corporativa medieval es un buen ejemplo de este sistema de pensamiento, que
negaba la posibilidad del desarrollo del conocimiento, ante la revelacin incuestionable de la luz
divina.
De este modo, el trato para quien violase la ley, que en este momento incorporaba elementos
laicos y religiosos, responda a la necesidad de reprensin de la colectividad, y en ningn
momento atenda al reo como una persona merecedora de un trato digno, a excepcin de los
procesos religiosos en donde se buscaba constantemente salvar el alma a expensas a menudo de lo
corporal, usando la posibilidad del arrepentimiento como salvacin espiritual.
As como surgieron las propuestas contractualistas que proponan derechos del hombre pero
desatendan los de aquellos que se vean inmersos en un proceso de corte criminal, en el perodo
ilustrado tambin se gest una filosofa en contra del abuso de quienes ejercen el poder. Los que
hicieron una interpretacin amplia de estas ideas reflexionaron que quien delinqua deba ser
tratado como un ser humano, aunque deba pensarse, hasta dnde podra llegar la misericordia
del gobierno, y hasta dnde su dureza, en favor de la seguridad colectiva. Todo ello fue objeto de
discusin. Los derechos del individuo se colocaron en el ambiente del debate.
Ibidem., p. 5.
Ibidem, p. 6. Es interesante la forma en la que Locke define al crimen. Dice que consiste en violar las leyes y
desviarse de la recta norma de la razn, por la cual el hombre en la medida de su fechora se convierte en
degenerado y manifiesta abandonar los principios de la naturaleza humana y ser nociva criatura. Idem.
19
20
333
EL ILCITO
SU CASTIGO
En el siglo de la Ilustracin, la dureza de las penas empleadas por el Estado, supuestamente

articuladas para preservar la tranquilidad del grupo social, comenz a generar una
inconformidad para aquellos hombres ms sensibles ante el dolor humano, lo que desembocar en
la postulacin del derecho a la seguridad individual.
El noble francs Charles de Secondat, barn de Montesquieu, perciba la inutilidad de las severas
penas que tenan como fin el escarmiento, porque se percat que en los pases donde las penas
son ligeras, impresionan a los ciudadanos tanto como en otros pases las ms duras 21 . Se refiri
tambin a la prevencin, asignndole al buen legislador la capacidad para evitar los crmenes
antes que castigarlos 22 . Su intuicin poltica lo haca presentir los cambios en los gobiernos
monrquicos, sobre todo al observar cuestiones de justicia penal: [] en todos o casi todos los
Estados europeos, las penas han disminuido o aumentado a medida que se est ms cerca o ms
lejos de la libertad 23 , al ser ms explcito afirm: [] cunto ms se aumentan los suplicios
ms cerca est la revolucin 24 .
En la pennsula itlica, el auge econmico comercial haba hecho florecer ciudades cuyo gobierno
estaba regido por casas de banqueros y comerciantes destacados, lo que origin que esta parte
mediterrnea de Europa participase del rgimen feudal pero con caractersticas distintas de las
que rigieron en otras partes del continente 25 . La autoridad no estaba concentrada en una sola
cabeza y para el siglo XVIII an se hallaba desdibujado un rgano poltico unificador en la
pennsula itlica. Fue en este ambiente en el que se reflexion en torno al trato que se deba dar a
los delincuentes en un contexto de racionalismo y humanismo, como el que haba planteado
el Renacimiento mismo desde un par de siglos antes.
En el siglo XVIII, un grupo de jvenes de Miln, influidos por el movimiento enciclopedista
francs, se unieron en la llamada Societ dei Pugni 26 , para hacer crticas diversas al sistema
econmico y poltico que vivan. En grupo comentaban las publicaciones ms destacadas que
llegaban de Francia e Inglaterra. Para difundir sus reflexiones publicaron la revista El caf.
Pietro Verri y su hermano Alessandro fueron los principales promotores del grupo, quienes
alentaban con sus comentarios una renovacin cultural y civil verdadera, interesndose en
temticas diversas, desde la economa y las ciencias matemticas, hasta los problemas polticos y
sociales. Se debieron a Pietro Verri las primeras crticas, con eco poltico, en torno al trato
Charles de Secondat, barn de Montesquieu, Del espritu de las leyes, 12 ed., Mxico, Porra, 1998, p. 58.
El legislador se ocupar ms en morigerar que en imponer suplicios, Ibidem, p. 56.
23 Idem.
24 Idem.
25 Cfr Pierre Toubert, Castillos, seores y campesinos en la Italia medieval, Barcelona, Crtica, 1990, p.7. En esta
obra el autor ofrece una explicacin del cambio de un sistema de caseros dispersos al de castillos, como lugares
de concentracin de la poblacin y reagrupamiento de terrenos.
26 Sociedad de los Puos.
21
22
334

inhumano que sufran los reos 27 . Los autores italianos de este siglo, influidos por el iluminismo,
pretendieron un mejoramiento de la sociedad civil con la formacin de una cultura de civilidad,
que caracteriz el espritu cosmopolita de la segunda mitad del siglo XVIII en Italia. Una de
las propuestas de Verri era que el hombre que es moralmente superior a los otros, no debe
intentar vengarse cuando se vea insultado por otros, pues este hombre sabe perdonar con lo que
demuestra la superioridad de su alma 28 .
Cesare Beccaria recogi finalmente las ideas de su mentor, Pietro Verri, y las expuso,
complementadas con reflexiones propias, en su clebre libro De los delitos y las penas. En l
expresaba lo que antes haban propuesto los filsofos contractualistas, es decir, el modo en que
los hombres estaban fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una
libertad convertida en intil por la incertidumbre de conservarla, por lo que prefirieron ceder
parte de esta libertad para tener seguridad y tranquilidad 29 . Sin embargo, Beccaria reflexion
ms all de eso, refirindose a aqullos que haban violentado las reglas de su entorno social.
Afirm que el Estado deba evitar la tortura y suprimir la pena de muerte para el trasgresor de las
normas sociales. Deba adoptar, entre otros principios, el de proporcionalidad de la pena, es
decir, que el castigo impuesto fuese proporcional al delito cometido. Propuso adems algo
innovador para la poca, que fue instaurar toda una poltica de prevencin del delito. Beccaria
sugiri al Estado tener sensibilidad, y apel al corazn humano para hallar los principios
fundamentales del verdadero derecho del soberano a castigar los delitos 30 . Las penas deberan
tener un carcter preventivo, en sentido general y en sentido especial. La prevencin especial es la
dirigida al delincuente que ha cometido la falta, mientras que la general se refiere al conjunto de
la sociedad.
En alusin a las nociones de libertad que Locke desarrollaba en sus escritos contractualistas,
Beccaria reflexionaba que para cualquier criminal, pasar la vida en la crcel con privacin de
libertad era peor que una condena a muerte, mientras que la ejecucin no serva como medida
disuasoria para evitar cometer una trasgresin, dado que las personas tendan a olvidar y borrar
completamente los recuerdos de un acto traumtico y lleno de sangre; adems, en la memoria
colectiva, la ejecucin no se encontraba ligada a un recuerdo concreto de culpabilidad, al no
haber seguido el proceso en su totalidad.
Si bien Montesquieu se haba referido ya textualmente a la justa proporcin de la pena con el
crimen, quien reflexiona ms a fondo sobre ello es Beccaria, por lo que se considera una de las
grandes aportaciones de este ilustrado italiano. Con base en su libro, el principio de
Cfr Pietro Verri, Observaciones sobre la tortura, Buenos Aires, Depalma, 1977, passim.
Cfr. Jos Enrique Cobarrubias, En busca del hombre til, Mxico, Instituto de Investigaciones Histricas
(UNAM), 2005., pp. 125 y ss.
29 Cfr. Cesare Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2000,
p.215.
30 Idem.
27
28
335
EL ILCITO
SU CASTIGO
proporcionalidad en las penas se convirti en uno de los ms importantes pilares del derecho
penal moderno. Los delitos deban ser castigados conforme la magnitud del bien tutelado que se
violent, o se puso en peligro 31 . De este modo, limitaba el ensaamiento que a menudo se tena
hacia quienes cometan delitos de poca importancia.
Sostena tambin que tanto los delitos como las penas deban ajustarse al principio de legalidad,
es decir, atenerse estrictamente al texto de la ley, negando la posibilidad de interpretacin del
juzgador 32 . En el captulo III de su libro seala el primer principio bsico: "slo las leyes pueden
decretar las penas sobre los delitos", destacando que la funcin de imponer sanciones a cada uno
de los delitos que se pudieren cometer dentro del ncleo social corresponda slo al legislador,
quien es el representante legtimo de los integrantes del pacto social. Esto daba la seguridad a los
infractores de que ningn juez, en un arranque de clera o venganza, pudiese imponer una
sancin irracional 33 .
Beccaria retom el principio del valor educativo de la condena, segn una idea tpicamente
italiana iniciada por Campanella, quien pas veintisiete aos preso, por lo que conoca por
experiencia las limitaciones de la libertad y el sentir que esto provocaba.
Los pecados cometidos por fragilidad humana o ignorancia se castigan slo con
el deshonor u obligndolos a una mayor castidad o a un mayor conocimiento en
las ciencias o artes, contra las cuales faltaron 34 .
Por decir mentiras, que es lo que los habitantes de la ciudad del sol ms aborrecen, son privados
del comedor comn, del comercio carnal, y de algunos honores, hasta que el juez juzga que ya se
han corregido lo suficiente 35 . El fraile dominico tambin afirm que las penas son verdaderas y
eficaces medicinas que tienen ms aspecto de amor que de castigo 36 , o por lo menos as deban
ser.
Ibidem cap. XXIII. Montesquieu propona que se recurriera a la naturaleza del hombre y al sentimiento de
vergenza, hacindosela sentir a quien sufra la infamia de asumir una condena: Si hay pases en que los
castigos no avergenzan, clpese a la tirana que ha infligido iguales penas a los malvados que a los hombres de
bien, Charles de Secondat, barn de Montesquieu, op.cit, p. 58.
32 Este principio se expresa con la mxima latina que dice nullum crimen, nulla poena, sine legge.
33 La idea del rigor de la ley, para alejarse de las subjetivas interpretaciones que se haca de ella, es tambin una
propuesta ilustrada. Montesquieu lo expresa de la siguiente forma: En los Estados monrquicos hay una ley; si
es terminante el juez la sigue; si no lo es, busca su espritu. En los Estados republicanos es de rigor ajustarse a
la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida o de la hacienda
de un ciudadano, Charles de Secondat, barn de Montesquieu, op.cit, p. 53.
34 Tommaso Campanella, La ciudad del sol, Barcelona, Abraxas, 1999, p.29.
35 Ibidem, p. 30
36 Ibidem.p. 66-67.
31
336

El autor del siglo XVI reconoce ya en el delincuente a un enfermo social, que cuando es
condenado debe recibir un abrazo y un beso de sus acusadores, considerndolos mdicos para
su enfermedad 37 .
Beccaria se percata del modo en que los vagos encuentran alojamiento y comida asegurada dentro
de la crcel, por lo que irnicamente se afanan en cometer crmenes con tal de entrar en ella y
recibir alimento. Por lo tanto, como es la duracin de la condena y no la intensidad de la condena
lo que impulsa a no cometer crmenes, lo que conviene es tener la certeza de la pena y de que sta
sea extensa en el tiempo. Sin embargo, apela a la prontitud de la aplicacin de la ley: cuanto ms
prxima sea la pena al delito cometido, tanto ms justa y ms provechosa ser.
Crea necesario fijar plazos breves pero suficientes para la presentacin de las pruebas en defensa
del reo y para la aplicacin de la pena, afirmando que el aplazamiento en su aplicacin resultaba
poco provechoso. El acusado, de ser sentenciado con una dilacin innecesaria, entrara en una
etapa de tortura psicolgica, al estar inmerso en la incertidumbre sobre la pena a la que se hara
acreedor. La lentitud del proceso tambin poda provocar que el inculpado mismo, o alguna
persona en confabulacin, pudiesen modificar o destruir elementos que serviran de base para
decretar su culpabilidad.
El pensamiento de Beccaria es contrario a la pena de muerte; sin embargo, la justifica slo por
dos motivos: que la nacin tenga inters particular en ejecutar a un delincuente y no slo de
privarlo de su libertad (se refiere a delitos que atentan contra el poder estatal como son el de
rebelin y traicin a la patria); y que la ejecucin del delincuente fuese "el verdadero y nico
freno", que contuviera a otros y los separase de cometer delitos.
Si bien Beccaria expresa las excepciones que acabamos de referir, enfatiza la ineficacia de la pena
de muerte de la siguiente forma:
No es til la pena de muerte por el ejemplo que da a los hombres de atrocidad. Si
las pasiones o la necesidad de la guerra han enseado a derramar la sangre
humana, las leyes, moderadoras de la conducta de los mismos hombres, no
debieran aumentar este fiero documento, tanto ms funesto cuanto la muerte
legal se da con estudio y pausada formalidad. Parece un absurdo que las leyes,
esto es, la expresin de la voluntad pblica, que detestan y castigan el homicidio,
lo cometan ellas mismas, y para separar a los ciudadanos del intento de asesinar
ordenen un pblico asesinato 38 .
Cuando alguien es condenado a muerte en su ciudad del sol, Campanella expresa que: todos lloran y ruegan
a Dios que aplaque su ira, lamentndose de haber alimentado a un miembro infecto en el seno de la repblica; y
tratan de que el mismo criminal acepte la sentencia, discutiendo con l hasta conseguirlo, para que diga que la
merece idem
38 Cesare Beccaria, op.cit., p. 280.
37
337
EL ILCITO
SU CASTIGO
Otras medidas planteadas por Beccaria para la reforma del derecho penal del Antiguo Rgimen
fueron la abolicin del tormento, que representaba una prctica comn y aceptada desde la
antigedad en los procesos de corte penal como va para conseguir pruebas (principalmente la
confesional), o directamente como castigo. Insisti en condenar las penas atroces y plante
desterrarlas, en virtud de que representaban a menudo un estimulante que invitaba al infractor a
desafiar con mayor rabia a la sociedad. En buena medida, la obra de Beccaria fue una reaccin
ante los suplicios y ejecuciones pblicas de la poca.
Otro de los temas de los que se ocup este autor fue el de la limitacin del arbitrio judicial y el
principio de legalidad. El juzgador deba recibir la codificacin como un dogma sagrado, el cual
no tena derecho a cuestionar y que lo obligaba a cumplir la voluntad de los sujetos, plasmada
por el pueblo a travs del legislador. La limitacin del arbitrio judicial se explica desde el
principio de separacin de poderes y de la necesidad de ofrecer seguridad jurdica a los
gobernados 39 .
Francisco Toms y Valiente, luego de estudiar con minuciosidad la obra de Beccaria, sintetiz sus
propuestas de la siguiente forma:
1. Racionalidad de las leyes. La razn es la que debe dar forma a la ley, y no aspectos
viscerales o relativos nicamente al ejercicio del poder. Ello nos lleva a una ley que
se acerca ms al concepto de justicia propio de los ilustrados.
2. Legalidad del derecho penal. Al conllevar el derecho penal un aspecto punitivo que
afecta la libertad y el cuerpo de seres humanos, sus normas deben de estar
estrictamente expresadas en las leyes, sin que haya oportunidad de hacer
interpretaciones, que pudieran ser caprichosas.
3. La justicia penal debe ser pblica y las pruebas sern claras y racionales. La
tortura judicial debe ser eliminada.
4. Igualdad de nobles, burgueses y plebeyos ante la ley penal; las penas deben ser las
mismas para todos.
5. El criterio para medir la gravedad de los delitos debe ser el dao social producido
por cada uno de ellos; no puede seguir siendo considerados vlidos los criterios de
la malicia moral (pecado) del acto, ni el de la calidad o rango social de la persona
ofendida.
Cabe recordar que el principio de la divisin de poderes es caracterstico del perodo ilustrado. Locke propuso
una divisin entre poder ejecutivo, legislativo y federativo. La capacidad de hacer justicia la segua reservando
para el ejecutivo, mientras que el poder federativo era el encargado de las relaciones internacionales (John
Locke, op.cit, p. 87). Fue Montesquieu quien deline la teora tal como se ha aceptado en los estados modernos,
es decir con la divisin de facultades ejecutivas, legislativas y judiciales. Cfr. Charles de Sencondat, Barn de
Montequieu, op.cit. p.50.
39
338

6. No por ser ms crueles son ms eficaces las penas; hay que moderarlas; importa ms
y es ms til una pena moderada y de segura aplicacin que otra cruel, pero
incierta. Hay que imponer la pena ms suave entre las eficaces; slo sa es una pena
justa, adems de til.
7. La pena no debe perseguir tanto el castigo del delincuente como la represin de
otros posibles futuros delincuentes, a los que ella debe disuadir de su potencial
inclinacin a delinquir.
8. Hay que lograr una rigurosa proporcionalidad entre delitos y penas. Lo contrario
adems de injusto, es socialmente perjudicial, porque ante delitos de igual pena y de
diferente gravedad, el delincuente se inclinar casi siempre por el ms grave, que
probablemente le reportar mayor beneficio o satisfaccin.
9. La pena de muerte es injusta, innecesaria y menos eficaz que otras menos crueles,
ms benignas. Hay que suprimirla casi por entero.
10. Finalmente, hay que considerar siempre que es preferible y ms justo prevenir que
penar, evitar el delito por medios disuasivos no punitivos que castigar al
delincuente 40 .
De este modo, la humanizacin del Derecho Penal tuvo como base principalmente la
independencia que los tribunales comenzaban a pedir del Rey en el siglo XVIII, la lucha contra la
tortura e, incluido en ello, la bsqueda de un proceso en el que se respetase la dignidad humana.
El esquema en el que se fue construyendo el discurso de los derechos del hombre 41 en el siglo
XVIII europeo, se refiere al individuo, al amparo que la ley debe ofrecerle para no ser privado
injustamente de la autonoma personal, es decir, que no se incumplan los derechos substanciales a
su condicin de ser humano, a su dignidad.
V. La reforma constitucional mexicana en materia de seguridad y justicia 42

El recorrido histrico y las reflexiones plasmadas en los apartados precedentes, intentan exponer
a grandes rasgos el camino que una parte de la humanidad ha seguido para llegar a establecer en
sus sociedades contemporneas lmites al poder del Estado y formas de proteger los derechos
individuales. Con ello, se pretende enfatizar el contraste entre las propuestas ilustradas que hemos
referido y la reforma constitucional que se ha aprobado recientemente en Mxico.
Las luchas histricas por obtener derechos, continuamente se han expresado en explosiones
sociales, luego de las cuales, a menudo se ha establecido en cartas constitucionales un listado de
Francisco Toms y Valiente, Declogo de la obra de Beccaria, edicin digital consultada en:
http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/beccaria.htm el 11 de septiembre de 2008.
41 Que luego ser base del discurso de lo que en la actualidad llamamos Derechos Humanos.
42 Esta reforma se consult en la Gua de Consulta de la Reforma constitucional del sistema mexicano de
seguridad y justicia, publicada por la LX legislatura del Congreso de la Unin.
40
339
EL ILCITO
SU CASTIGO
garantas que tiene como objetivo brindar al ser humano un entorno propicio para vivir con paz.
Del mismo modo procuraron desechar actitudes de poder que en su momento histrico fueron
utilizadas pero que haban sido rebasadas por el raciocinio y la emotividad del nuevo ser humano
que se forjaba en el trnsito a la modernidad: la tortura, las detenciones sin fundamento, los
procesos penales sin garantas, y otras expresiones de excesos en el ejercicio del poder, fueron
prcticas cuestionadas.
Las constituciones occidentales adoptaron los principios propios del hombre nuevo. Al nacer los
pases latinoamericanos como entidades polticas independientes, procuraron incorporar a sus
constituciones las propuestas ilustradas referentes a los derechos del ser humano, entre ellas, las
relativas a los juicios en materia penal. La constitucin de 1917 tuvo como aportaciones
especficas garantizar los derechos sociales a los grupos tradicionalmente oprimidos
representados por campesinos y obreros. Confirm tambin los derechos del hombre de la
constitucin de 1857 dndoles ahora el apelativo de garantas individuales.
Nuestra constitucin ha sido reformada constantemente, aproximadamente son quinientos los
cambios que ha sufrido. Sin embargo, la llamada parte dogmtica, que consagra los derechos
fundamentales, haba sido relativamente ms respetada, modificada por ejemplo para la
incorporacin de nuevos derechos, o con la pretensin de darle un enfoque innovador y positivo
(por ejemplo en las cuestiones de multiculturalismo) pero no con la intencin de limitar los
derechos fundamentales de carcter individual.
Por diversas circunstancias econmicas, sociales, relativas sobre todo a acciones de gobierno
ineficaces, en la actualidad se siente un ambiente inseguro que propicia una inconformidad entre
los habitantes de Mxico. Esta inconformidad se transforma en una presin hacia el gobierno
para solucionar este problema. De este modo, los gobernantes han optado por una solucin
tradicional de los gobiernos de corte absolutista, y con un disfraz de modernidad que pretende
hacer creer que se continua con la proteccin de los derechos humanos, se violentan todos los
esfuerzos histricos por proteger la dignidad de los seres humanos de la voracidad del poder.
La reforma constitucional en seguridad y justicia que entr en vigor en junio de 2008, con el
pretexto de atender al problema real de administracin de justicia penal y a la situacin de
inseguridad en el pas, atenta en contra de principios que hasta hoy haban pretendido garantizar
que ningn mexicano fuera vctima de excesos por parte de quien ejerce el poder. Este
adelgazamiento de los derechos se hace de una manera tan sutil que no resulta fcil para quien no
est familiarizado con aspectos legales, darse cuenta del peligro que corren sus libertades. Se hace
adems con un ropaje que emplea trminos relacionados con la corriente ideolgica de los
derechos humanos, pero que en esencia los violenta.
Esta reforma cambia radicalmente el sistema de procuracin de justicia. La mayora de los
procesos en materia penal combinan los sistemas acusatorios e inquisitorios, con el fin de
equilibrar la administracin de justicia. De este modo se perciben rasgos del sistema acusatorio
340

cuando se permiten las denuncias, pero el poder de averiguar la comisin o no de un delito se

convierte en monopolio del ministerio pblico, que se encargar de investigar si hubo o no delito.
Con ello, se eliminan las posibilidades de que se utilice el sistema judicial como una forma de
venganza ya sea privada o estatal.
El nuevo sistema inclina la balanza hacia un rgimen acusatorio donde incluso basta una
denuncia annima para echar a andar todo el aparato de coercin policial. La reforma aumenta
las facultades del Ministerio Pblico y lo exime de probar el cuerpo del delito, pues ahora slo
basta que haya una probabilidad de participacin (ni siquiera de autora) para solicitar una
orden de aprehensin a un juez.
En delitos graves (que lo son casi todos) se faculta al Ministerio Pblico para detener a la
persona, y convalida la figura del arraigo hasta por ochenta das para que el fiscal pueda
formular mejor la consignacin, aunque en ese lapso, que no es corto, se violenten los derechos de
una persona, fracturando del mismo modo el principio histrico de presuncin de inocencia.
Uno de los elementos ms preocupantes en esta reforma es que se eleva a nivel constitucional la
descripcin del tipo penal del delito de delincuencia organizada, el cual se establece de la
siguiente forma: Por delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres o
ms personas, para cometer delitos de forma permanente y reiterada, en los trminos de la ley de
la materia 43 . La ambigedad con la se ha redactado este tipo penal deja mltiples posibilidades
para que la conducta de cualquier persona pueda encuadrar en el tipo. Ello da un claro mensaje
de intolerancia gubernamental en todos los ordenes.
Se violenta el derecho a la intimidad al autorizar la intervencin de comunicaciones privadas.
Con la creacin de las figuras de los jueces de control, agiliza que se dicten ordenes para medidas
cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investigacin que requieran aprobacin
judicial. El motivo de este cambio fue que el trmite resultaba lento y se afectaba la celeridad de
la investigacin. Hoy en cambio, la premura seguramente propiciar que el juez apruebe lo
solicitado sin los elementos necesarios. Se convierte en un requisito intil solo para cubrir las
apariencias de legalidad.
Todo ello con lo que respecta nicamente al cambio profundo que ha sufrido nuestro artculo 16
constitucional, que soli ser la base de una aplicacin de justicia fundada y motivada.
VI. Consideraciones finales

Lo que se pretende que se entienda en Mxico en la actualidad como seguridad es la lucha que ha
emprendido el Estado contra el narcotrfico y la delincuencia organizada. Ello se aleja de lo que
la modernidad ha construido en torno de la seguridad individual. Los antiguos regmenes
consideraron atroces los delitos de salteamiento de caminos o el de lesa majestad e impusieron
penas dolorosas de escarmiento con la creencia de evitar de ese modo que se incurriera en esos
43
Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2008, art. 16.
341
EL ILCITO
SU CASTIGO
delitos. La voluntad del Rey poda castigar con pocas restricciones. Lo que parece que se busca
con esta reforma en materia de seguridad y justicia, es tambin eso.
Nuestros regmenes jurdicos estn basados en principios de libertad, igualdad, seguridad,
propiedad, los grandes postulados del siglo de las luces, que se han ido desarrollando y
motivando nuevos valores como la igualdad de gnero, el respeto a las minoras, la solidaridad
con otros pueblos del mundo, una cultura en derechos humanos, e incluso la creacin de una
conciencia de la relacin entre la ecologa y el ser humano. Todo este desenvolvimiento jurdico
resultaba promisorio para que las futuras generaciones pudiesen disfrutar de la posibilidad real
de alcanzar la tan anhelada felicidad social.
Sin embargo, en este desenvolvimiento, las retracciones se dan por motivos de diversa ndole,
desde lo falaz de la conducta humana, hasta comportamientos polticos obligados por el poder
econmico, o por decisiones sociales motivadas por espejismos.
Para el Mxico del siglo XXI, seguridad significa limitar la libertad con todo el peso del aparato
estatal con el fin de proteger las propiedades y personas de cierto sector social favorecido. La
justicia se aleja del dar a cada quien lo suyo, para entenderse de nuevo como un castigo brutal
para quien se vea inmiscuido en asuntos referentes al derecho penal. Nos hallamos en el
retraimiento de la ola del mar de nuestro acontecer histrico y jurdico. Esperemos las nuevas
corrientes con la esperanza de que traigan de vuelta los derechos fundamentales que ahora se ha
llevado la reforma constitucional.
VII. Fuentes de consulta

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2008.
Gua de Consulta de la Reforma constitucional del sistema mexicano de seguridad y justicia,
Mxico, LX legislatura del Congreso de la Unin, 30 pp.

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de septiembre de 2008.
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en: http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/beccaria.htm el 11 de septiembre de 2008.
343
Colaboradores
Juan Manuel LVAREZ GONZLEZ. Licenciado en Derecho. Director General de Asuntos
Jurdicos de la Subprocuradura Jurdica y de Asuntos Internacionales de la
Procuradura General de la Repblica.
David CIENFUEGOS SALGADO. Licenciado en Derecho por la Universidad Autnoma de
Guerrero; maestro y doctor en Derecho por la UNAM. Profesor en la Divisin de
Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Miembro del Sistema
Nacional de Investigadores.
Manuel CIFUENTES VARGAS. Estudios de licenciatura, especialidad, maestra y doctorado en
la UNAM. Profesor de Teora del Estado, Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo en la Facultad de Derecho de la UNAM. Ha sido Director de
organizaciones polticas en la Secretara de Gobernacin y Director jurdico del
FONACOT. Actualmente es Director General Tcnico Operativo en la Secretara de
la Reforma Agraria.
Jos Ramn COSSO DAZ. Doctor en Derecho. Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin.
Wael HIKAL CARREN. Licenciado en Criminologa con acentuacin en prevencin del delito
e investigacin criminolgica por la Universidad Autnoma de Nuevo Len.
Actualmente es Presidente de la Sociedad Mexicana de Criminologa Captulo Nuevo
Len A.C.
Miguel OLMEDO CARDENETE. Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Penal de la
Universidad de Granada.
Alejandro PANDURO REYES. Licenciado en Derecho por la Universidad de Sonora, bajo la
investigacin: Anlisis funcional del principio de oportunidad, donde se analizan
aspectos de flexibilizacin del proceso penal. Ha publicado algunos artculos sobre
temas de argumentacin jurdica, tcnica legislativa y principios procesales en
materia penal. Actualmente realiza labores de investigacin en la Universidad de
Guanajuato.
Miguel ngel PARRA BEDRN. Licenciado y maestro en derecho por la Universidad
Autnoma de Guerrero. Catedrtico e investigador de carrera de la Unidad
Acadmica de Derecho de la Universidad Autnoma de Guerrero.
345
EL ILCITO
SU CASTIGO
Zainer PIMENTEL CAVALCANTE COSTA. Especialista en Derecho penal por la Universidad de

Sevilla; Especialista en Ciencia Poltica y Derecho Constitucional por el Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales de Madrid. Doctorando en Derecho penal por
la Universidad Complutense deMadrid.
J. Alberto del REAL ALCAL. Premio Extraordinario de Doctorado de la Universidad de
Granada (Espaa). Ha realizado estancias de investigacin en la University of Oxford
(UK), de la que ha sido Research Associate del Balliol College, y en las Universidades
de Gnova (Italia) y Carlos III de Madrid. Ha impartido Seminarios de Postgrado en
la Universit della Calabria, Universit di Padova y Universit di Genova (Italia), as
como en la Universidad Andina Simn BolvarSede Quito (Ecuador) y Carlos III de
Madrid. Profesor de Filosofa y Teora del Derecho de la Universidad de Jan
(Espaa).
Mireille ROCCATTI VELZQUEZ. Doctora en Derecho por la UNAM. Profesora-investigadora
en la EGAP del Tecnolgico de Monterrey CEM y en el Posgrado de la Facultad de
Derecho de la UNAM. Ha sido Jueza Penal y Magistrada Penal; fue Presidenta de la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos; Asesora del Procurador General de la
Repblica; Fiscal Especial para el caso de los homicidios de mujeres en Ciudad Jurez,
Chihuahua y Secretaria del Medio Ambiente del Estado de Mxico.
Rafael Adolfo RODRGUEZ AGUILAR. Licenciado en Derecho y Profesor de la Facultad de
Derecho de la UNAM. Actualmente cursa el posgrado en la misma institucin.
Ivonne Yenissey ROJAS. Licenciada en Derecho por la Universidad Autnoma de Sinaloa.
Curs una Maestra en Derecho Penal en la citada Facultad en convenio con el
Instituto Nacional de Ciencias Penales, realiz estancias de investigacin en el
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y en la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin. Actualmente se encuentra realizando su tesis de maestra en el Instituto
Nacional de Ciencias Penales.
Ernesto SANTILLANA SANTILLANA. Licenciado en Derecho por la UNAM, donde ha sido
catedrtico en materia penal. Ha colaborado en la Procuradura General de la
Republica, en la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, en el H.
Ayuntamiento de Tijuana y en la Procuradura General de Justicia del Estado de
Mxico. Tercer Lugar Estatal 2007 en el certamen de Estudios e Investigaciones
Valiosas para el Estado de Mxico. Subprocurador Regional en Nezahualcoyotl, en la
Procuradura General de Justicia del Estado de Mxico.
Ricardo TEJEDA DE LUNA. Licenciado en Derecho por la Universidad Salesiana, con
Maestra en Administracin Pblica en la Universidad Anhuac, Diplomado en
Federalismo en el Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP), Diplomado
346
EL ILCITO
SU CASTIGO
en Planeacin Estratgica por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).

Ha colaborado en la Secretaria de Gobernacin; en la Delegacin Iztapalapa GDF; en
la Secretaria del Trabajo y Previsin Social, en la Procuradura General de la
Repblica y en el H. Ayuntamiento de Tijuana. Actualmente Jefe de Unidad de
Averiguaciones Previas, en la Procuradura General de Justicia del Estado de Mxico.
Manuel Miguel TENORIO ADAME. Doctor en estudios superiores de derecho constitucional
por la Universidad Complutense de Madrid. Actualmente imparte distintas ctedras
relacionadas con derecho pblico en la Universidad Anhuac del Norte.
Adriana TERN ENRQUEZ. Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho e
Historiadora por la Facultad de Filosofa y Letras, ambas de la UNAM. Diplomada
en estudios avanzados sobre Historia de los Derechos Humanos por la Universidad de
Salamanca (Espaa), habiendo obtenido el grado que otorga dicha universidad en el
2004. Recientemente curs el Master en Accin Poltica y Participacin Ciudadana
en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Actualmente es profesora por oposicin
de la ctedra Historia del Derecho Mexicano en la Facultad de Derecho de la UNAM
y profesora en el Programa de Educacin Superior para Centros de Readaptacin
Social (PESCER) de la Universidad Autnoma de la Ciudad de Mxico.
347

El Ilicito y Su Castigo - David Cienfuegos Salgado

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Acerca de los coordinadores:

David Cienfuegos Salgado

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Primera edicin, agosto de 2009

El contenido de esta obra no genera derechos ni obligaciones distintos a los que

Los coordinadores de esta obra colectiva

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la reforma a la ley, a efecto de lograr a travs de la crtica la seguridad jurdica, propicindose as

Vid. Mir Piug, SANTIAGO, op. cit. p. 20.

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Vid. Cdigo Penal Federal y Cdigo Penal de Guanajuato.

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Vid. Artculo 359 del CIPEEG.

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