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de los nosocomios. Las mismas debern ser remitidas esta Direccin General en el plazo
improrrogable a partir de la fecha del presente. El Informe N 130011/NSGC/08 de
fecha 25 de agosto de 2008 en cuyo apartado Motivo se lee s/Renuncia Directores,
y est firmado por el Dr. Jorge Lemus en su carcter de Ministro de Salud, dice Visto
que a la fecha no se cuenta con la totalidad de las renuncias que oportunamente fueran
solicitadas a las autoridades de los establecimientos de salud del sistema, se solicita con
carcter prioritario y trmite de pronto despacho, los directores y subdirectores que as
no lo hayan efectivizado, hagan llegar las mismas a esa Direccin General Se torna
necesario acudir al rgimen de la norma general, Ordenanza 41455 an de modo
preliminar dado el estrecho marco cautelar en el que nos hallamos a fin de analizar la
verosimilitud del derecho que se ha invocado. Lo primero que est claro, en esa norma
general, es que los cargos de Director y Subidirector mdicos son cargos de conduccin
que sern cubiertos en carcter de titular transitorio, por un perodo de cinco (5)
aos (artculo 1.7). Aqu cabe efectuar la distincin entre el titular transitorio y el
interino, ya que ste, segn surge del artculo 1.4. se desempea tambin
transitoriamente pero en un cargo vacante. La transitoriedad y el interinato se
asimilan?. Tanto uno como otro pueden ejercer funciones de conduccin como son los
cargos de Director y Subdirector Mdicos de los Hospitales, tal como surge de los
artculos 1.4 y 1.7; este ltimo, a su vez, establece la transitoriedad de cinco aos, por lo
que dichos cargos se cubren de modo transitorio por cinco aos y en tal carcter,
resultan asimilables a los interinos ya que el artculo 1.4. dice que es interino quien
es designado para desempear transitoriamente un cargo vacante. De acuerdo al D. 868,
el supuesto fctico contemplado es la cobertura interina o transitoria de las vacantes en
los cargos de Director y Subdirector Mdicos del rea Tcnica y Asistencial de los
Hospitales de esta Ciudad. El rea Tcnica y Asistencial segn el artculo 3.5 abarca
los establecimientos asistenciales: hospitales, centro de salud, gabinetes psicofsicos,
unidad de trabajo, Profilaxis Rabia Humana del Hospital General de Agudos Carlos G.
Durand y todo otro que determine el Departamento Ejecutivo al efecto y est definida
en el artcuo 3.3. como la estructura orgnica funcional que entiende y ejecuta las
actividades vinculadas con la atencin de la salud, de acuerdo a lo programado y
dispuesto por la Secretara de Salud y Medio Ambiente. Cabe preguntarse entonces
acerca de cmo est contemplada esa cobertura en el caso de la O. 41455, o sea, la
cobertura de cargos vacantes de conduccin, puede realizarse del modo en que se halla
dispuesto en el D. 868 - designacin interina por el Jefe de Gobierno- y por ende, este
acto administrativo se ajusta a la norma general?. La O. 41455 establece en el artculo
1.4 que los profesionales comprendidos en la misma podrn desempearse como
titulares transitorios, titulares, interinos o reemplazantes en funciones de
conduccin aclarando seguidamente la norma que se entiende por profesional titular
transitorio quien es designado para desempear un cargo por un perodo determinado,
titular quien es designado para desempear en forma definitiva un cargo, interino
quien se desempea transitoriamente en un cargo vacante, y reemplazante quien se
desempea transitoriamente en un cargo cubierto por titular en ausencia de ste y
finalmente el suplente quien se desempea transitoriamente en reemplazo de un
titular, interino o reemplazante en ausencia de ste o en un cargo vacante. La primera
conclusin que se desprende de las categoras de revista expuestas es que nicamente el
titular es quien desempea en forma definitiva el cargo aunque con la aclaracin que
se halla en el artculo 1.5. (tercer prrafo), es decir, que el personal que se desempea en
funciones de conduccin no tiene estabilidad en la misma. Las restantes categoras
tienen en comn el desempeo por un perodo, sea porque se reemplaza o suple al titular
o porque se ha efectuado una designacin transitoria. A ello se aade la aclaracin del
artculo 1.7. en cuanto a que los cargos de Director y Subdirector sern cubiertos por
los profesionales en carcter de titular transitorio por un perodo de cinco aos. De lo
expuesto hasta aqu resulta que los cargos en cuestin son cubiertos por profesionales
titulares transitorios por cinco aos y no tienen estabilidad en la funcin. El artculo
3.7 establece los requisitos para acceder a los cargos de conduccin en las reas
Tcnica Administrativa y Asistencial que es a la cual se refiere el D. 868. Al respecto, el
mismo encomienda la evaluacin de los antecedentes, trayectoria y mrito a una Junta
Asesora a fin de que posteriormente el Jefe de Gobierno efecte la designacin
correspondiente. En el artculo 3.7.4 titulado Condiciones generales para los niveles de
conduccin de todas las reas se establece la antigedad asistencial requerida en la
profesin para presentarse a concurso. El artculo 3.8 que aparece mencionado en los
considerandos del Decreto 868 establece que En cargos vacantes de Director y
Subdirector, el Departamento Ejecutivo designar a profesionales con carcter interino
que debern reunir los requisitos exigidos para dichos niveles. Por lo tanto, de las
normas expuestas surge que el concurso es el modo de ingresar a la Carrera de
Profesionales de la Salud y tambin para acceder a las funciones de conduccin
vacantes en las reas Tcnica Sanitaria, Administrativa y Asistencial y Asistencial
segn lo determina el artculo 10 Captulo X, Del Rgimen de los Concursos-, los
concursos pueden ser cerrados o abiertos segn las modalidades que en dicho Captulo
se detallan. De lo expuesto, cabe concluir entonces que la regla general para el acceso a
los cargos de conduccin es el Concurso permitiendo la misma norma otras
modalidades de designacin tales como las transitorias e interinas antes aludidas,
mediante designacin del Departamento Ejecutivo. Precisamente, entre ellas, la de los
cargos de Director y Subdirector Mdicos del rea Tcnica Administrativa y Asistencial
los cuales segn antes se explic, resulta procedente la designacin bajo la modalidad
de titulares transitorios por un perodo de cinco aos. De este modo puede afirmarse
que existe un rgimen general de acceso a los cargos en base a concursos pero ese
mismo rgimen tiene otros supuestos adems del concurso. Ni siquiera podra afirmarse
que son una excepcin sino ms bien distintas maneras de acceder a distintas situacioes
de revista. Ciertos cargos se cubren como sucede en este caso, mediante una
designacin transitoria de cinco aos en base a requisitos que tambin fija esa norma
general, de modo que encuentro que la parte actora ha venido a focalizar su planteo en
el pretendido ejercicio ilegal de una atribucin que como se ha visto est conferida y de
ello, pareciera entonces que el planteo en realidad apuntara a la propia norma general
habilitante aunque no se encuentra planteado as. Por lo cual, verificado el anlisis de
verosimilitud en el derecho dado el marco cautelar y no encontrando tampoco causales
de peligrosidad o amenaza a derechos fundamentales en los actos administrativos
cuestionados, rechazar las pretensiones cautelares. Ello, sin perjuicio de que por causa
de la aplicacin de dichos actos existan casos particulares en los cuales se afecten
derechos subjetivos los cuales debern ventilarse por las vas correspondientes y sin
perjuicio de que an se halla pendiente la unificacin de los escalafones nacional y local
a fin de que los profesionales mdicos puedan concursar en condiciones de igualdad tal
como lo ha establecido, ya con grado de firmeza, la jurisprudencia de este Fuero. Por
todo ello, RESUELVO: Rechazar las medidas cautelares solicitadas. REGISTRESE Y
NOTIFIQUESE
DICT FISCAM
del Area Tcnica Administrativa y Asistencial los cuales segn antes se explic, resulta
procedente la designacin bajo la modalidad de titulares transitorios por un perodo de
cinco aos. Y aadi: existe un rgimen general de acceso a los cargos en base a
concursos pero ese mismo rgimen tiene otros supuestos adems del concurso. Ni
siquiera podra afirmarse que son una excepcin sino ms bien distintas maneras de
acceder a distintas situaciones de revista. Ciertos cargos se cubren como sucede en este
caso, mediante una designacin transitoria de cinco aos en base a requisitos que
tambin fija esa norma general, de modo que una atribucin que como se ha visto est
conferida y de ello, pareciera entonces que el planteo en realidad apuntara a la propia
norma general habilitante aunque no se encuentra planteado as. Por lo cual verificado el
anlisis de verosimilitud en el derecho dado el marco cautelar y no encontrando
tampoco causales de peligrosidad o amenaza a derechos fundamentales en los actos
administrativos cuestionados, rechazar las pretensiones cautelares. Contra esta
decisin apela la actora (fs. 92/105), correspondiendo que me remita a sus fundamentos,
por razones de brevedad. IV. As las cosas, estimo pertinente efectuar las
consideraciones que siguen: a) En primer lugar, cabe sealar que de acuerdo con el
artculo 15 de la Ley N 2145, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio
excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos
prcticos de la sentencia definitiva. Ahora bien, para el otorgamiento de la tutela
cautelar en las acciones de amparo contra autoridades pblicas, el citado artculo exige
la acreditacin de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la
demora, no frustracin del inters pblico y contracautela. Por su parte, el art. 189 del
CCAyT prev que la medida cautelar suspensiva de la ejecucin o del cumplimiento de
un hecho, acto o contrato administrativo, est sujeta a que el solicitante demuestre que
la ejecucin o cumplimiento causare o pudiere causar graves daos al administrado,
en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el inters pblico (inc. 1), y que el
hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecucin o
cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin (inc.
2). La ley procesal y la doctrina tienen establecido que la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora son los presupuestos bsicos de las medidas cautelares y no slo
uno de ellos. As, en ningn caso se puede acceder a este tipo de medidas ante la falta
evidente de configuracin de uno de los requisitos reseados. Cabe recordar que la
verosimilitud del derecho del actor se relaciona en forma inversamente proporcional a la
presuncin de legitimidad del acto atacado y, a la vez, directamente proporcional a la
existencia de un vicio manifiesto. La presuncin de legitimidad de que gozan los actos
administrativos encuentra fundamento en la presuncin de validez que acompaa a
todos los actos estatales. Asimismo, cabe destacar que la presuncin de legitimidad no
reviste carcter absoluto, pues cede frente a la aparicin de vicios manifiestos en el acto
administrativo. Calificada doctrina ha sostenido que "[s]i el vicio que porta el acto
administrativo surge en forma patente y notoria del mismo, sin necesidad de que deba
realizarse una investigacin de hecho para comprobar su existencia, la nulidad se
denomina `manifiesta. Por el contrario, si para arribar a tal resultado, fuere preciso
efectuar una indagacin de hecho en razn de que el vicio no surge palmariamente del
propio acto, la nulidad ser `no manifiesta." (Cassagne, Juan Carlos, Derecho
Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, tomo II, p. 161). b) As las cosas,
advierto que la actora no ha logrado demostrar -prima facie- en autos que la Ciudad
hubiese actuado en forma ilegtima o con arbitrariedad manifiesta. En efecto, si bien la
actora invoca una errnea valoracin de los medios probatorios incorporados a la causa
-cuestin que deber ser considerada por V.E.-, no advierto que los decretos 809/08 y
868/08 ostenten una ilegalidad manifiesta, es decir patente y notoria, que determine la
SENTEN SALA 1
16/03/2009 Tribunal Origen: S01
Firmante: WEINBERG, BALBIN, CORTI ()
Extracto: SENT. INTERLOC. RESIDUAL
ASOCIACIN CIVIL DE FE IN DER CONTRA GCBA SOBRE OTROS
PROCESOS INCIDENTALES , EXPTE: EXP 31119 / 1 Buenos Aires, de marzo de
2009. Y VISTOS: Estos autos, que han sido elevados a conocimiento del tribunal con
motivo del recurso de apelacin interpuesto y fundado por la parte actora a fs. 92/105
contra la resolucin obrante a fs. 51/53. I. La Asociacin Civil para la Defensa en el
Ambito Federal e Internacional (DE.FE.IN.DER.) promovi esta accin de amparo
contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de impugnar los decretos
n 809/08 y 868/08, as como la coercin realizada segn denuncia respecto de los
Directores y Subdirectores interinos de los hospitales pblicos de la Ciudad a efectos de
que presenten la renuncia a esos cargos. A fin de justificar su legitimacin activa, invoca
los artculos 14 de la Constitucin local y 43 de la Constitucin Nacional, y manifiesta
que esta accin se promueve en defensa del derecho a la salud, en particular de los
grupos vulnerables como son las personas que requieren la prestacin de servicios
mdicos asistenciales de nosocomios pblicos (v. fs. 1 vta.). Ello as, en tanto expresa
que el sistema de concursos para la designacin de los funcionarios pblicos al servicio
de la salud, no est normado solamente en beneficio de la carrera de los citados
profesionales, sino como garanta de la calificacin necesaria para la atencin de la
salud de la poblacin de la Ciudad. Con respecto al rgimen estatuido por los referidos
decretos, sostuvo que vulnera las previsiones de los arts. 10, 43 y 56, CCBA, y arts. 16,
42 y 75 inc. 22, CN, toda vez que, mediante la designacin de interinos con
intervencin de una junta asesora en lugar de un jurado, posterga sine die la
realizacin del concurso previsto por la ordenanza 41.455 y el decreto P.E.N. 277/91
que constituye una garanta de igualdad e idoneidad y, de esta manera, transforma la
excepcin en regla. Acerca de esta cuestin puso de relieve que, si bien el rgimen
derogado haba sido declarado inconstitucional por el Poder Judicial en distintas causas,
el sustento de esas decisiones no fue cuestionar el sistema de concursos, sino la
situacin de desigualdad originada en la falta de unificacin de las carreras con
posterioridad a la transferencia de los establecimientos asistenciales de jurisdiccin
nacional (cfr. ley 24.061), cuestin que los decretos n 809/08 y 868/08 no remedian.
Expres, asimismo, que el hecho de que se exigiese la renuncia inmediata de los
funcionarios que ejercan los cargos de conduccin de los hospitales pblicos de la
Ciudad, sin mencionar ningn motivo, demuestra la irrazonabilidad e ilegitimidad de la
medida, y la finalidad de generar vacantes a cubrir con otros funcionarios, tambin
interinos, que sern designados en base al nuevo sistema instituido (decretos n 809/08 y
868/08, a su entender inconstitucionales). Con carcter de medida cautelar, solicit que
se ordene al Jefe de Gobierno de la Ciudad abstenerse de cubrir los cargos de directores
y subdirectores de los hospitales pblicos de la Ciudad de acuerdo con el sistema
instaurado por los decretos impugnados, cuyos efectos peticiona que se suspendan, y
que, asimismo, el Ministro de Salud deje sin efecto cualquier acto encaminado a
producir la renuncia o la cesanta de los directores y subdirectores de esos nosocomios
sin causa justa, mientras no existan funcionarios legalmente designados. II. La seora
magistrada de primera instancia resolvi a fs. 51/53 rechazar la medida cautelar
solicitada. Esta decisin fue cuestionada por la parte actora a tenor de los
fundamentos vertidos en su memorial de fs. 92/105, circunstancia que motiva la
intervencin de esta Cmara. La seora Fiscal de Cmara dictamin a fs. 115/117,
propiciando desestimar el recurso interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado.
III. Con respecto a las medidas cautelares en el proceso administrativo la doctrina, la
jurisprudencia y la legislacin tradicionalmente han exigido como recaudos de
admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectacin del
inters pblico, sin perjuicio de la complementaria fijacin de una contracautela (esta
Sala, in re Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte. n 7;
Carrizo, Atanasio Ramn c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. n 161/00; Salariato,
Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnacin de actos administrativos s/ Incidente de apelacinmedida cautelar, expte. n 1607/01, Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Accin meramente
declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelacin contra resolucin de fs. 108/9 y
aclaratoria de fs. 119 expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos requisitos
fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. As, el
art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por
objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la
suspensin del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el
objeto sustancial de la accin. El precepto agrega que aquel que tuviera fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este
pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes
que, segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia, an cuando no estn expresamente reguladas. Por su
parte, la ley de amparo prev el dictado de las medidas cautelares que resultaren
necesarias para asegurar los efectos prcticos de la sentencia definitiva, condicionando
su otorgamiento a la configuracin de los siguientes requisitos: 1) verosimilitud del
derecho; 2) peligro en la demora; 3) no frustracin del inters pblico; 4) contracautela
(ley 2145, art. 15). IV. Es oportuno sealar que el dictado de las providencias
precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido;
aun ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del
instituto, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo
hipottico, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doctr. Fallos: 316:2060, entre
otros precedentes). En efecto, la verosimilitud del derecho slo requiere la
comprobacin de la apariencia del derecho invocado por el actor (esta Sala, in re
Garca Mira, Jos Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ Impugnacin de actos
administrativos, exp. n 8569/0, pronunciamiento del 3/3/04). El peligro en la demora,
por su parte, se identifica con el riesgo probable de que la tutela jurdica definitiva que
aqul aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los
hechos, realizarse, es decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo
final resulten prcticamente inoperantes (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, pgs. 32 y 34; esta Sala, in re Ortiz Clica
y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de apelacin, expte. n 2779). V. Bajo estas
premisas, corresponde adentrarse en el anlisis de la verosimilitud del derecho
invocado. A tal fin, es preciso efectuar una breve resea de la normativa involucrada en
el caso de autos. V.1. La ley 471 de relaciones laborales en la administracin pblica
de la Ciudad de Buenos Aires establece que la carrera administrativa se rige, entre
otros principios, por el de progreso en la carrera administrativa a travs de mecanismos
transparentes de seleccin y concursos (cap. VII, art. 31, inc. b). A su vez, la
ordenanza n 41.455 Carrera Municipal de Profesionales de la Salud, estatuto
particular que mantiene su vigencia en los trminos del art. 66, ley 471 establece que
los profesionales comprendidos en sus previsiones pueden desempearse como
...titulares transitorios, titulares, interinos o reemplazantes en funciones de
conduccin, entendindose por profesional interino [a]quel que ha sido designado
para desempear transitoriamente un cargo vacante (art. 1.4). El personal interino,
reemplazante y suplente gozar de los mismos derechos y estar sujeto a los mismos
deberes que el personal titular o titular transitorio, segn corresponda, con las siguientes
excepciones: (...) El personal que desempee funcin de conduccin no tendr
estabilidad en el desempeo de la misma (art. 1.5.). Los cargos de conduccin a nivel
de Director y Subdirector sern cubiertos por los profesionales en carcter de titular
transitorio, por un perodo de cinco (5) aos (art. 1.7). El personal interino o
reemplazante cesar en sus funciones: (...) En funciones de Director y Subdirector, por
designacin y presentacin del titular transitorio... (art. 1.8). En cargos vacantes de
Director y Subdirector el Departamento Ejecutivo designar a profesionales con carcter
interino que debern reunir los requisitos exigidos para dichos niveles (Cap. III, De
los grados, funciones y reas, art. 3.8). Los profesionales que fueran designados por
aplicacin del Captulo X Del Rgimen de los Concursos en los niveles de Director y
Subdirector lo sern en carcter de titular transitorio, desempeando dichas funciones
por un perodo de cinco (5) aos. Al finalizar dicho plazo los cargos quedarn
automticamente vacantes y sern cubiertos en el mismo carcter mediante un nuevo
llamado a concurso, pudiendo participar de los mismos quienes lo desempeaban. Los
(esta Sala, in re Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar, EXP n 5467/0;
Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales, EXP n 5764/1;
Mxima S.A. AFJP c/ G.C.B.A. s/ Impugnacin de actos administrativos, EXP. n
9775/0). Por lo tanto, corresponde confirmar el pronunciamiento apelado, en cuanto
desestima la medida cautelar solicitada por la parte actora. En mrito a las
consideraciones vertidas, textos legales y jurisprudencia citados, y habiendo
dictaminado el Ministerio Pblico Fiscal; el tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el
recurso de apelacin interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolucin recurrida;
2) Sin costas, por no haber mediado contradiccin y en atencin a lo dispuesto por el
art. 14, CCABA. Regstrese, y notifquese a la seora Fiscal de Cmara en su despacho.
Oportunamente devulvase. Encomindese al juzgado de origen el cumplimiento de las
restantes notificaciones, conjuntamente con la providencia que haga saber la devolucin
de los autos. Carlos F. Balbn Horacio A. G. Corti Ins M. Weinberg