El Sistema Presidencialista Argentino

EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA ARGENTINO Y EL CONTROL
DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA*
Por MARA ANGLICA GELLI
SUMARIO: 1. El presidencialismo argentino segn el diseo constitucional.

1.1. El presidencialismo en la constitucin histrica de 1853. 1.2. El
presidencialismo en la reforma constitucional de 1949. 1.3. El presidencialismo
en la constitucin de 1994. 2. Los contextos culturales y los hbitos
institucionales que definen el poder social de la presidencia. 3. El problema
de la delegacin legislativa. 4. En el Estado de Derecho el mayor poder
requiere mayor control y exige fundar las decisiones.
1. El presidencialismo argentino segn el diseo constitucional

Aunque las instituciones polticas no derivan slo y exclusivamente de las normas jurdicas
que las estructuran, pues se nutren de los valores o disvalores sociales y de los hbitos culturales de sus destinatarios, considero conveniente, para examinar los controles sobre la adminis-
* Es para mi un honor participar en este libro en merecido homenaje a quien fuera el muy joven y admirable
profesor cuyas enseanzas tuve el privilegio de recibir en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
hace ya mucho tiempo, y hoy me distingue con su generoso trato. Agradezco al Profesor de la Universidad Cndido
Mendes - Centro, Doctor Farlei Martins de Oliveira la oportunidad que me ha brindado de integrar esta obra.
La actual publicacin ha sido ligeramente corregida y actualizada en la legislacin y jurisprudencia que cita.
N.R.: La autora se refiere al libro de FARLEI MARTINS RICCIO DE OLIVEIRA (coordinador y coautor), Direito administrativo
Brasil-Argentina. Estudos em Homenagem a Agustn Gordillo, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, pp. 515-542, donde
tambin apareci en las pp. 479-514 el trabajo pstumo de JORGE LUIS SALOMONI que adelantamos en nuestro nmero
2006-1: pp. 7-32, La internacionalizacin del contencioso administrativo en la Repblica Argentina.
Agradecemos su autorizacin para publicar esta versin corregida y actualizada de su trabajo en el libro
referido, publicado por editora Del Rey en Belo Horizonte en el ao 2007.
Res Publica Argentina 2007 - 1
tracin segn el alcance y lmites que les permite el presidencialismo argentino, analizar,
primero, el diseo constitucional de ste en tres momentos particularmente relevantes de la
historia argentina desde y a partir de la sancin de la Constitucin histrica de 1853.
1.1. El presidencialismo en la Constitucin histrica de 1853
Desde sus orgenes la organizacin institucional argentina eligi, para s, el sistema de gobierno
de la repblica democrtica y la forma de estado federal, optando, al mismo tiempo, por un
presidencialismo fuerte que atenuaba en cierta medida la divisin de poderes.
La Constitucin histrica sancionada en 1853 fue dictada bajo la influencia del molde
poltico de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica1 y la configuracin de los
derechos y libertades que emanaban del proceso revolucionario francs de 1789.2
El revisionismo histrico argentino en su versin nacionalista corriente que disputa la veracidad de

lo que llama versin oficial de la historia y el valor otorgado a la Constitucin como elemento de
progreso y civilizacin sostiene que la versin de la Constitucin de los Estados Unidos usada por
Juan Bautista Alberdi que conocieron y emplearon los convencionales constituyentes de 1853 fue
la mala, psima, deplorable traduccin de M ANUEL G ARCA DE S ERNA , militar venezolano que
tradujo en 1811 a Payne, y a modo de apndice haba aadido entre otros documentos la Constitucin
Federal traducida a su buen saber y entender. Cfr. R OSA , J OS M ARA , Nos, los representantes del pueblo.
Historia del Congreso de Santa Fe y de la Constitucin del 53, Repblica Argentina, A. Pea Lillo
editor S.R.L., Mayo de 1975. Los adjetivos que califican la traduccin son de pp. 319 y 326. El autor
cita como fuente a A LDAO , C ARLOS A., Errores de la Constitucin Nacional, Buenos Aires, G. Gurkinkel,
1928. Cfr. nota 9 del libro de R OSA . La sealizacin de ese revisionismo es empleada para cuestionar
tanto la obra de la convencin histrica de 1853, como las opciones ideolgicas que sta tom al
redactar la Constitucin que finalmente sancionada.
2
En especial cabe sealar el primer prrafo del art. 19 de la Constitucin argentina que textualmente dice:
Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Segn mi interpretacin, la fuente del art. 19 C.N. que ya haba sido sancionada en antecedentes
constitucionales argentinos, anteriores a la organizacin nacional proviene, en su inspiracin
ideolgica, de la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa pero afina ms que esa
declaracin, el concepto de privacidad. En efecto, las normas francesas definieron la libertad como el
poder de hacer todo lo que no dae a terceros; establecieron que el ejercicio de los derechos naturales
de cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran a los dems miembros de la sociedad el
goce de estos mismos derechos, y dispusieron que la ley no tiene el derecho de prohibir ms que las
acciones perjudiciales a la sociedad. Cfr. G ELLI , M ARA A NGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina.
Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2006, 3 a ed. ampliada y actualizada, p. 247. Puede
verse en la misma pgina, nota 714, la discusin acerca del alcance de la influencia francesa en el
mentado art. 19 de la C.N. y, al respecto, el juicio crtico que acerca de ello formula C HACN , F EDERICO,
El principio de intimidad en la historia constitucional argentina, ED Constitucional, 2004: 240.
8
Sin embargo, JUAN BAUTISTA ALBERDI, considerado por muchos el idelogo de la Constitucin
argentina de 1853,3 desarroll en su libro Bases4 la pertinencia de un Poder Ejecutivo poderoso,
similar al que haba adoptado con xito, segn ALBERDI la Constitucin de Chile bajo la
influencia de Juan Egaa. De acuerdo a las palabras de ALBERDI: El fin de la revolucin [se refiere
al inicio del proceso de independencia en la Repblica Argentina] estar salvado con establecer
el origen democrtico y representativo del poder y su carcter constitucional y responsable. En
cuanto a su energa y vigor, el poder ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen necesarias
los antecedentes y las condiciones del pas y la grandeza del fin para que es instituido [...] La
Constitucin [de Chile] ha dado el orden y la paz, no por acaso, sino porque ese fue su propsito,
como lo dice su prembulo. Lo ha dado por medio de un Poder Ejecutivo vigoroso, es decir, de un
poder guardin del orden, misin esencial del poder, cuando es realmente un poder.5
Esa concepcin republicana pero con un poder ejecutivo vigoroso con todas las
facultades necesarias, propuesto por Alberdi para que se adoptara en la Repblica Argentina
de acuerdo a las circunstancias y al desarrollo histrico e institucional que se le presentaban al
pas en el siglo XIX deba, no obstante, estar controlado por la ley y por la Constitucin porque
[] la paz slo viene por el camino de la ley. La Constitucin es el medio ms poderoso de
pacificacin y orden. La dictadura es una provocacin perpetua a la pelea; es un sarcasmo. La
dictadura es la anarqua constituida y convertida en institucin permanente. Chile debe la paz
a su Constitucin, y no hay paz durable en el mundo que no repose en un pacto expreso,
conciliatorio de los intereses pblicos y privados.6
As, la fuente jurdica a la que se recurra para disear el poder en la Repblica Argentina
era la Constitucin federal de los Estados Unidos de Norteamrica pero con la impronta que la
Constitucin chilena haba dejado en el Poder Ejecutivo de la Repblica de Chile. Examinando
3
El investigador PREZ GUILHOU dijo de Alberdi que fue en gran medida, el inspirador de la Constitucin nacional.
Cfr. PREZ GUILHOU, DARDO, El Poder Ejecutivo, en Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, t. 2, Mendoza,
Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Distribuidor Depalma, 1995, p. 116. La influencia de
Alberdi en la Constitucin histrica de la Repblica Argentina para sus panegiristas tanto como para sus detractores
fue importante. Ver nota 1. Para la postura de estos ltimos puede verse, si interesa, OLIVER, JUAN PABLO, El verdadero
Alberdi. Gnesis del liberalismo econmico argentino, v. 3, Seccin Historia, Buenos Aires, Biblioteca Dicto, 1977. En
especial, resulta relevante de la posicin crtica de OLIVER la segunda parte en la que el autor controvierte la economa
liberal propiciada por Alberdi, desde la perspectiva de la que denomina economa nacional.
4
ALBERDI, JUAN BAUTISTA en Bases y puntos de partida para la organizacin de la Repblica Argentina, derivados de la
ley que preside el desarrollo de la civilizacin y del Tratado del Litoral de 1831, tal su nombre completo, despleg sus
ideas acerca de cmo debera ser el gobierno ms conveniente para el Estado argentino. En la segunda edicin agreg
un proyecto de Constitucin a pedido de Juan Mara Gutirrez, convencional constituyente en 1853.
La polmica acerca de las fuentes de la Constitucin histrica de la Repblica Argentina parece lejos de
agotarse. Puede verse un nuevo captulo de ese debate en GARCA -MANSILLA, MANUEL JOS / RMIREZ CALVO,
RICARDO, Las fuentes de la Constitucin Nacional, Prlogo de FERNANDO N. BARRANCOS Y VEDIA, Buenos Aires,
LexisNexis, 2006 y la rplica a la tesis que sostienen los autores, acerca del predominio de la Constitucin
federal de los Estados Unidos en la Constitucin argentina, en PREZ GUILHOU, DARDO, Las fuentes de la
Constitucin Nacional, LL, Suplemento Constitucional, marzo de 2007.
5
Cfr. ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Bases y puntos de partida para la organizacin de la Repblica Argentina, en
LOUSTEAU HEGUY, GUILLERMO A. / LOZADA, SALVADOR M. (directores), El Pensamiento Poltico en Hispanoamrica,
Buenos Aires, Depalma, 1964, pp. 94 y 97, prrafos 555 y 574, respectivamente.
6
Cfr. ALBERDI, op. cit., p. 96, prrafo 574. Las bastardillas me pertenecen.
esas dos fuentes jurdicas puede afirmarse que el Presidente de la Nacin perfilado en la
Constitucin argentina de 1853 se fortaleca en la lnea trazada por la Constitucin de Chile7
y, a la vez, se limitaba en los controles estatuidos en la misma Constitucin la Constitucin
estableca los bordes del control a los que deba ajustarse el Poder Ejecutivo en especial, en
las atribuciones conferidas al Judicial, construido como verdadero poder del Estado, tal como
emerge en la Constitucin norteamericana.8
La Constitucin de 1853/60 reuni en el presidente de la Nacin argentina cuatro jefaturas.9
En primer lugar, la del Estado,10 en virtud de la cual aqul lo representaba internacionalmente y
ante los estados locales; ejerca las relaciones exteriores y deba cumplir con lo mandado en el art.
27 a fin de de afianzar las relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras, por medio
de tratados que deba luego aprobar o rechazar el Congreso. En segundo lugar, el titular del Poder
Ejecutivo ejerca la administracin general del pas, reglamentando y aplicando las leyes.11 En
tercer trmino comandaba las Fuerzas Armadas;12 y, por ltimo, era jefe inmediato y local de la
ciudad Capital de la Repblica, asiento de las autoridades federales.13
Adems, aunque formalmente no se atribuy al presidente de la Nacin la jefatura
de gobierno, 14 se le otorgaron competencias que la prefiguraron y con el tiempo
afirmaron y expandieron el ejercicio de las atribuciones propias de esa jefatura. Dicho de
otra manera, la competencia para proyectar la ley, el uso intensivo y amplio de la
reglamentacin de sta y el poder de veto derivado luego en el empleo de la promulgacin
parcial de leyes que el presidente observaba parcialmente hicieron del titular del Poder
Ejecutivo el funcionario que propona y diseaba, en los hechos, las polticas generales
del Estado, ratificadas, luego, por el Poder Legislativo.
Tal presidente de la Nacin, en un Estado federal, cont tambin a expensas de una
interpretacin extensiva y consistente con el liderazgo presidencial fuerte con la competencia
ALBERDI cita como autor de la idea en la que se impugna la viabilidad del equilibrio estricto entre el Poder
Ejecutivo y el Poder Legislativo a Juan Egaa. Cfr. ALBERDI, op. cit., p. 97, prrafo 574.
8
Como bien se ha dicho, el constitucionalismo es una creacin genuinamente anglosajona cuya finalidad
consiste en colocar el gobierno bajo el imperio de la ley. Es el fenmeno jurdicopoltico que intenta hacer que
gobierne la ley antes que la voluntad de los gobernantes. Cfr. BIANCHI, ALBERTO B., Estudio Preliminar, en BAEZA,
CARLOS E., Exgesis de la Constitucin Argentina, t. 1, Buenos Aires, baco, abril de 2000, pp. 28 y 54.
9
La Constitucin histrica de la Repblica Argentina fue sancionada en 1853 sin la participacin de la
Provincia de Buenos Aires. Cuando esta provincia se uni al Estado federal se reserv el derecho de revisar
aquella Constitucin y proponer reformas. Las reformas propuestas fueron aprobadas en 1860, haciendo ms
federal la forma de estado. En consecuencia de este proceso poltico institucional tambin suele denominarse
a la Constitucin histrica de la Repblica Argentina, Constitucin de 1853/60.
10
Art. 86, incs. 1 y 14. (Texto de la C.N. de 1853/60.)
11
Art. 86, incs. 1, 2, 10, 13 y 20. (Texto de la C.N. de 1853/60.)
12
Art. 86, incs. 15, 16, 17 y 18. (Texto de la C.N. de 1853/60.)
13
Art. 86, inc. 3 (texto de la C.N. de 1853/60), atribucin que el presidente de la Nacin perdi en 1994.
14
En cambio, A LBERDI, en su proyecto de constitucin incluy entre las atribuciones del presidente de la
Confederacin, la de tener a cargo la administracin y el gobierno general del pas. (Cfr. art. 85, inc. 1.)
10
para declarar la intervencin a los poderes pblicos de las provincias federadas.15 El uso de esa
atribucin no conferida expresamente por la Constitucin de 1853/60 al Poder Ejecutivo
afect directamente al sistema federal.
No obstante la magnitud de las atribuciones presidenciales, se establecieron en la
Constitucin histrica prohibiciones, lmites y controles sobre el Poder Ejecutivo a fin de que
en el uso de aquellas no se extralimitara, afectando los derechos de las personas y las libertades
pblicas. En especial, y teniendo en cuenta la experiencia histrica anterior a la organizacin
nacional, se dispuso en el art. 29 de la Constitucin nacional la interdiccin absoluta de las
dictaduras legales. En efecto, por esa norma se impeda al Congreso federal y a las legislaturas
provinciales otorgar al presidente de la Nacin y a los gobernadores provinciales,
respectivamente, facultades extraordinarias o la suma del poder publico.16 A ms y en esa
direccin se ved al presidente, de modo explcito, el ejercicio de funciones judiciales, arrogarse
el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.17 Esta prohibicin de sustantiva
importancia para los derechos y libertades requiri, como se ver, el afianzamiento de los
controles judiciales sobre los poderes presidenciales, en especial de la administracin.
A fin de evitar que ese Ejecutivo vigoroso y de amplias atribuciones lo ejerciera una
persona que se perpetuara en el poder, tambin se prohibi la reeleccin inmediata del
presidente y vicepresidente. Se estableci la eleccin presidencial indirecta por medio de un
Colegio electoral, previndose una doble vuelta en el que decidan notables, en caso de que
ningn candidato lograra la mayora absoluta.18
Por un lado el Congreso y por otro el Senado, estaban atribuidos para ejercer controles
sobre actos institucionales complejos. An cuando el presidente estaba facultado para vetar
15
El art. 6 de la Constitucin de 1853/60 dispuso que: El gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin
de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o
por la invasin de otra provincia. Como se advierte, al mencionar el sujeto autorizado a intervenir no se
indica cul rgano del poder federal est atribuido para ello. De su lado, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sostuvo que esa atribucin estaba conferida implcitamente al Congreso federal. Cfr. CSJN, Orfila,
1929, Fallos, 154: 192. No obstante esta doctrina interpretativa de lnea ms republicana y ms federal la
Cmara de Senadores, en el Congreso, representa a las provincias argentinas el Poder Ejecutivo emple por
si mismo la competencia de intervenir los estados locales. La reforma de 1994, resolvi la disputa interpretativa
disponiendo expresamente que la intervencin federal constituye una atribucin que corresponde, en principio,
al Congreso de la Nacin. (Cfr. arts. 75, inc. 31 y 99, inc. 20.)
16
La legislatura de la Provincia de Buenos Aires haba conferido esas atribuciones a algunos gobernadores.
Juan Manuel de Rosas constituy un caso paradigmtico de esa prctica.
17
Cfr. art. 95. (Texto de la C.N. de 1853/60.)
18
Los ciudadanos integrantes del cuerpo electoral elegan a los electores quienes no tenan mandato imperativo
alguno para la designacin de presidente y vicepresidente, aunque rara vez se apartaban de los compromisos
polticos asumidos. Para resultar electos, los integrantes de la frmula presidencial deban obtener la mayora
absoluta de los votos de los electores; caso contrario, la designacin la efectuaba el Congreso federal entre las
frmulas ms votadas y a pluralidad absoluta de sufragios; si ello no ocurra, elega el presidente del Senado.
(Cfr. arts. 81 al 85, texto de la C.N. de 1853/60.)
P REZ GUILHOU calific a ese sistema de ballotage en el que decidan notables. Cfr. P REZ GUILHOU , El
Poder Ejecutivo, op. cit., p. 119, nota 3.
11
total o parcialmente las leyes, el Congreso poda insistir en su proyecto mediante una mayora
calificada en ambas Cmaras;19 tambin el Congreso consenta la poltica exterior del presidente,
aprobando o rechazando los tratados que ste firmara;20 aprobaba o rechazada las cuentas de
inversin 21 y poda ejercer control directo, sometindolo del mismo modo que a sus
ministros a juicio pblico de responsabilidad.22 De su lado, el Senado deba prestar acuerdo
a las designaciones de los jueces federales, de los ministros plenipotenciarios y a los propuestos
para los empleos o grados superiores de las fuerza armadas.23
Finalmente, el sistema ministerial argentino a lo menos en la norma constitucional
tena carcter mixto pues esos funcionarios nombrados y removidos por el presidente de la Nacin
sin acuerdo del Congreso, deban refrendar y legalizar los actos del Ejecutivo sin los cuales esas
decisiones carecan de eficacia. Pero si un ministro se negaba a firmar el decreto respectivo el
presidente poda pedirle la renuncia o destituirlo directamente. No obstante, en el sistema de la
Constitucin histrica el Congreso estaba facultado para ejercer algn grado de control sobre los
ministros del Poder Ejecutivo, pidindoles informes una especie de interpelacin o
sometindolos a juicio poltico. La amplitud de ese control y hasta su viabilidad dependan en
los hechos del sistema de partidos polticos, del rgimen electoral y del resultado que la aplicacin
de ste produca en cada conformacin partidaria de las Cmaras del Congreso.
El modelo poltico de la repblica democrtica emergente del liberalismo
personalista que adopt la Constitucin de 1853/60 estaba inscripto en un sistema de derechos
que se reconocan anteriores a la Ley Suprema y funcionaban deban funcionar como un
dique a los eventuales desbordes del poder en general y del poder presidencial en particular.
En la Constitucin argentina el diseo del poder se despleg en su llamada parte
orgnica, precedida por la parte dogmtica, la de las declaraciones, derechos y garantas que
formaba con aquella una unidad ideolgica. Dicho de otra manera, ambas partes de la
Constitucin se armonizaban en un ideario comn al que una y otra parte estaban filiadas.
No obstante, quienes propusieron y sostuvieron las reformas constitucionales que
finalmente se sancionaron en 1949, hicieron mrito de la perduracin secular de la parte orgnica
de la Constitucin histrica en razn de que el centro de gravedad del ejercicio del poder
poltico en la Constitucin vigente est[ba] en el rgano ejecutivo. Los constituyentes de Santa
Fe, al instituir el cargo de Presidente de la Repblica crearon una magistratura vigorosa.24 El
prrafo, que pertenece a un prestigioso y respetado constitucionalista, idelogo de la Constitucin
19
Cfr. art. 72. (Texto de la C.N. de 1853/60.)

Cfr. art. 67, inc. 19. (Texto de la C.N. de 1853/60.)
21
Cfr. art. 67, inc. 7. (Texto de la C.N. de 1853/60.)
22
Cfr. arts. 45, 51 y 52. (Texto de la C.N. de 1853/60.)
23
Cfr. art. 86, incs. 5, 10 y 16, respectivamente. (Texto de la C.N. de 1853/60.)
24
Cfr. Informe del despacho de la mayora de la Comisin Revisora de la Constitucin en el debate en
general, cumplido por el Dr. ARTURO ENRIQUE SAMPAY (8 de marzo de 1949), en SAMPAY, ARTURO ENRIQUE, Las
Constituciones de la Argentina - (1810-1972). Recopilacin, notas y estudio preliminar, Buenos Aires,
EUDEBA, 1975, p. 489. Las bastardillas me pertenecen.
20
12
de 1949, anuncia y fundamenta la lnea ideolgica de la reforma que defenda: La continuidad y

fortalecimiento del presidencialismo fuerte, ligado, ahora, a otra concepcin del Estado y al
desarrollo de los llamados derechos sociales cuyo gestor sera el presidente de la Nacin.
1.2. El presidencialismo en la reforma constitucional de 1949
La Constitucin de 1949 tuvo un azaroso destino. Fue impulsada para obtener la reeleccin
presidencial indefinida, bajo la presidencia de Juan Domingo Pern; fue sancionada bajo una
fuerte oposicin; incumpli el procedimiento establecido en el art. 30 de la Constitucin
nacional que exige la mayora agravada de dos tercios de los miembros de cada una de las
Cmaras del Congreso al momento de emitir el acto preconstituyente: La declaracin de la
necesidad de la reforma constitucional; y fue percibida por parte de la poblacin como la
imposicin de unos quienes ejercan entonces el poder sobre otros, a quienes se les cerraban
en los hechos los canales de participacin poltica.25
La fisura de la legalidad constitucional y la fractura social que atrap en enconos polticos
a la Repblica Argentina influyeron en la breve vigencia de aquellas reformas. En efecto, el golpe
de estado que destituy a las autoridades constitucionales en 1955 derog abrog, se dijo
entonces las reformas de 1949. Sin embargo, cuando el Partido Justicialista regres al poder en
1973 mediante elecciones legtimas tampoco restituy aquellas enmiendas y, finalmente, ese
partido acept excluirlas cuando se produjo la reforma de 1994 que rige hasta el presente.26
En 1949, el miembro informante ante la Convencin Constituyente de las reformas propuestas
finc el xito que hasta entonces haba tenido la Constitucin de 1853/60 en la organizacin del
poder ejecutivo y [en] sus vigorosos atributos lo que le habra permitido a la Republica Argentina
cuando hizo irrupcin la democracia masiva como efecto inmediato de la Ley Senz Pea
virar desde el Estado abstencionista y neutro hacia un Estado econmico y cultural, hacia un
Estado de proteccin, Estado de prosperidad y previsin []27 Tales manifestaciones pretendieron
justificar las reformas que se introduciran en la primera parte de la Constitucin, la que estableca
25
La Constitucin de 1949, dictada durante la primera presidencia de Juan Domingo Pern (1946-1952) fue
llamada por sus seguidores Justicialista, el nombre con el que tambin se conoca al Partido en el poder.
26
La ley 24.309 que dio inicio al proceso de reforma constitucional de 1994 dispuso en el art. 1: Declrase
necesaria la reforma parcial de la Constitucin nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.
Como se advierte, se excluy de manera expresa la reforma de 1949 y se incluy la de 1957, que haba sido
promovida por el gobierno de facto de 1955, de la denominada Revolucin Libertadora.
La reforma de 1994 logr por fin unificar la legitimidad constitucional de los argentinos, ms all de los aciertos
y errores que se le atribuyan a las enmiendas en s mismas. Examin el problema de la legitimidad constitucional
argentina en GELLI, MARA ANGLICA, Relacin de poderes en la reforma constitucional de 1994, LL, 1994-D, 1086.
27
Cfr. SAMPAY, op. cit., p. 490. Las bastardillas me pertenecen.
La Ley Senz Pea denominada as por el Presidente de la Nacin que la impuls N 8871 fue sancionada
en 1912; estableci en la Repblica Argentina el voto universal aunque tenan derecho a votar slo los
varones individual, obligatorio y secreto. Esa norma ampli las bases populares del sufragio y posibilit el
triunfo electoral de Hiplito Yrigoyen. (1916-1922 y 1928-1930.) El 6 de septiembre de 1930 Yrigoyen fue
derrocado por el primer golpe de estado en el siglo XX que inici la penosa serie de gobiernos de facto en la
Republica Argentina, interrumpida esa serie en 1983.
13
los derechos y garantas liberales, a fin de filiar la Ley Suprema que resultara del proceso abierto en
1949 al constitucionalismo social. En consecuencia, las enmiendas que finalmente se sancionaron
transformaron al Estado de rbitro entre intereses y gestor del bien comn en Estado empresario o,
a lo menos, dirigista en materia econmica y social.28
El giro hacia el Estado Social de Derecho deriv en un Estado federal con mayores
atribuciones que se restaron a los estados provinciales: Los recursos nacionales se declaraban
propiedad inalienable e imprescriptible del Estado federal, no de las provincias en las cuales
se encontraran aquellos recursos. Ese vuelco en la concepcin del Estado se uni al diseo de
un Ejecutivo ms poderoso y fuerte desde que se habilit la reeleccin indefinida del presidente
de la Nacin. Adems, entre las atribuciones del Congreso federal se estableci la de fijar por un
ao, o por perodos superiores hasta un mximo de tres aos, a propuesta del Poder Ejecutivo,
el presupuesto de gastos de administracin de la Nacin.29 Por otro lado, se atribuy al presidente
de la Nacin, la competencia para establecer el ordenamiento y rgimen de los servicios
pblicos30 y para declarar el estado de prevencin y alarma en uno o varios puntos del pas, en
caso de alteracin del orden pblico que amenazara perturbar el normal desenvolvimiento de la
vida y de las actividades primordiales de la poblacin, por tiempo determinado y dando cuenta
de ello al Congreso.31 Esta atribucin una especie del estado de sitio en el que el Poder
Ejecutivo poda suspender transitoriamente las garantas constitucionales permita al presidente
de la Nacin detener o trasladar a las personas por un trmino no mayor a los treinta das.32
La expansin de las atribuciones presidenciales en el ejercicio de competencias
administrativas y de gobierno, sumada a competencias que directamente afectaban las garantas
constitucionales de la defensa en juicio, requeran mayores controles jurisdiccionales para
mantener el sistema bajo los estndares mnimos del Estado de Derecho. Pero antes de la
reforma constitucional de 1949, entre 1946 y 1947, el Congreso federal haba sometido a
juicio poltico a cuatro de los entonces cinco miembros que conformaban la Corte Suprema y
al Procurador General. De aquellos cuatro jueces, uno renunci y los tres restantes al igual
que el Procurador fueron destituidos por el Senado. Con ello, el Presidente Pern tuvo la
ocasin de conformar la mayora de la Corte Suprema que, en ltima instancia y ante agravio
28
Al respecto, son relevantes los arts. 38, 39 y 40 de la Constitucin de 1949. Esas normas dispusieron, por
ejemplo, que [] incumbe al Estado fiscalizar la distribucin y la utilizacin del campo e intervenir con el
objeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en inters de la comunidad [] (art. 38); que [e]l capital
debe estar al servicio de la economa nacional y tener como principal objetivo el bienestar social [](art.
39); que [] [e]l Estado, mediante una ley, podr intervenir en la economa y monopolizar determinada
actividad, en salvaguardia de los intereses generales y dentro de los lmites fijados por los derechos
fundamentales asegurados en [la] Constitucin []; que la importacin y la exportacin estarn a cargo del
Estado; que las fuentes naturales de energa, son propiedad imprescriptible e inalienable de la Nacin; que
los servicios pblicos pertenecen originariamente al Estado y bajo ningn concepto podrn ser enajenados
o concedidos para su explotacin [] (Art. 40.)
29
Cfr. art. 68, inc. 7. (Del texto de la C.N. de 1949.) Las bastardillas me pertenecen.
30
Cfr. art. 83, inc. 23. (Del texto de la C.N. de 1949.)
31
Cfr. art. 83, inc. 19. (Del texto de la C.N. de 1949.)
32
Cfr. art. 34. (Del texto de la C.N. de 1949.)
14
concreto, deba controlar la inconstitucionalidad y excesos que produjera la administracin.

Adems, la reforma de 1949 otorg a la Corte Suprema la casacin en la interpretacin de los
cdigos sustantivos y estableci la obligatoriedad para los dems jueces y tribunales
nacionales y provinciales, de esa interpretacin y de la que efectuara de los artculos de la
Constitucin en virtud del recurso extraordinario federal.33 Dicho de otro modo, la nueva
integracin del Tribunal conformada por el entonces Presidente de la Nacin fijara la
interpretacin obligatoria y uniforme de las leyes y de la Constitucin.
1.3. El presidencialismo en la constitucin de 1994
Aunque cuando se dejaron sin efecto las reformas de 1949 se puso en vigencia la Constitucin
histrica de 1853/60, el presidencialismo argentino no dej de crecer y atraer hacia s el
grueso de la decisin poltica global. Por cierto, los quebrantamientos de la legalidad
constitucional acentuaron la tendencia hacia el centralismo pues los gobiernos militares, por
definicin, no podan constituir una repblica. Sin embargo, el regreso al sistema de la
repblica democrtica en cada una de las circunstancias en que se formaliz no fue en mengua
del crecimiento del Poder Ejecutivo tambin, debe decirse, por influencia de las nuevas
funciones que cumpla o deba cumplir el Estado de bienestar.
Esas circunstancias las transformaciones del Estado moderno y el sinnmero de
cuestiones que deba resolver favorecieron las delegaciones legislativas en el Poder Ejecutivo
y la adjudicacin de funciones jurisdiccionales a la administracin34 bajo el argumento de que
el presidente de la Nacin y las agencias administrativas podan responder con mayor celeridad
y eficacia a los problemas complejos. Curiosamente, la Corte Suprema argentina us este
fundamento para admitir la constitucionalidad de las facultades jurisdiccionales por parte de la
administracin bajo condicin de que se ejerciera sobre esa actividad, control judicial
suficiente,35 es decir, que la decisin administrativa pudiera se revisada en cuanto a los hechos
y el derecho controvertidos y, por ende no fuera en ningn caso definitiva.36 Dijo en esa
ocasin la Corte Suprema que esa tpica modalidad del derecho pblico actual la sentencia
data de 1960, bajo la vigencia de la Constitucin de 1853/6037 [...] constituye uno de los
33
Cfr. art. 95. (Del texto de la C.N. de 1949.)

Dado que en el Estado de Derecho y en el sistema institucional argentino, el Poder Ejecutivo no debe ejercer
funciones jurisdiccionales se ha sostenido, ajustadamente, que en sentido jurdico estricto, la administracin
no ejerce funcin jurisdiccional, ya que si en algunos casos los actos de la administracin se parecen a esa
funcin, no tienen el mismo rgimen jurdico. Cfr. GORDILLO, AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1,
Parte General, Buenos Aires, FDA, 2003, 8 ed., cap. IX, 7, p. 12 y ss.
35
Cfr. CSJN, Fernndez Arias, 1960, Fallos, 247: 646.
36
En otros trminos, no resultaba suficiente revisin la que emanara del recurso extraordinario federal, por
definicin limitado a examinar slo la cuestin de derecho federal implicada.
37
En pleno gobierno militar (1955-1958) y luego de poner en vigencia la Constitucin histrica de 1853/60, se
convoc a una reforma constitucional pues, segn se argumentaba, aquella haba quedado hurfana de los
derechos sociales que se haban incorporado en 1949. De ese modo, con ilegitimidad de origen pues se prescindi
de la declaracin de la necesidad de reforma que deba emanar del Congreso de la Nacin, se agreg a la
Constitucin nacional el art. 14 bis, consagratorio de los derechos del trabajador, de los derechos de los gremios y
de los derechos de la seguridad social. Esta enmienda fue convalidada por la reforma constitucional de 1994.
34
15
modos universales de responder, pragmticamente, al premioso reclamo de los hechos que

componen la realidad de este tiempo, mucho ms vasta y compleja que la que pudieron imaginar
los constituyentes del siglo pasado; y se asienta en la idea de que una administracin gil,
eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto para resguardar, en determinados
aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido econmico y social.38
La jurisdiccin administrativa an con control judicial suficiente, fue proyectada
hacia las ms diversas reas del derecho argentino y, tal como se encarg de recordarlo la
Corte Suprema en el referido precedente Fernndez Arias fue aplicada a la multiplicidad de
casos en los que la administracin ejerca algn tipo de actividad anloga a la jurisdiccional
como, por ejemplo, en la percepcin y fiscalizacin de impuestos; clasificacin y aforo de
mercancas; cuestiones litigiosas referidas a accidentes de trabajo; procedimiento de apremio
seguido en sede administrativa; decisiones sobre permisos en materia de derecho de reunin;
atribuciones de las Cajas de Jubilaciones.39
En aplicacin rigurosa y estricta de las garantas constitucionales arts. 1, 18 y 10940
la administracin no debera ejercer funcin jurisdiccional alguna, en sentido pleno. En realidad
slo sera admisible el ejercicio de la funcin administrativa con contralor judicial. Aunque la
cuestin puede devenir en una controversia semntica, lo esencial consiste en determinar si en
el Estado de Derecho hay algn campo de la administracin excluido de la revisin judicial.41
La respuesta, en consonancia con la mayor amplitud de los derechos y garantas reconocidos
por la reforma constitucional de 1994, indica la necesidad de profundizar el criterio sentado en
Fernndez Arias sobre revisin judicial suficiente de la actividad de la administracin en
ejercicio de algn tipo o modo de facultad jurisdiccional que afecte derechos de terceros. Por
cierto, debe decirse que el mismo ejercicio del control judicial suficiente fue requerido por la
Corte Suprema sobre organismos administrativos creados por la reforma constitucional de
1994, tales como los Entes de Regulacin y Control de los Servicios Pblicos.42
En esa lnea, y a propsito de la jurisdiccin primaria as la denomin la Corte
Suprema otorgada a esos Entes de Regulacin y Control para resolver controversias entre las
38
Cfr. cons. 5 del voto de la mayora en CSJN, Fernndez Arias, 1960, Fallos, 247: 646. Aunque el voto de
la mayora de la Corte Suprema hace mrito en que no se trata de fundar la decisin en una concepcin del
Estado, luce claro del mismo texto qu es lo que se est asignando como funcin y alternativas propias de la
administracin. El prrafo sealado cita, entre otros precedentes, CSJN, Pedro Inchauspe Hnos., 1944, Fallos,
199: 483, sentencia en que la Corte Suprema declar constitucional el ejercicio del poder de polica amplio en
materia econmica y, por ende, la intervencin estatal intensa en ese campo.
39
Cfr. cons. 11 del voto de la mayora en CSJN, Fernndez Arias, 1960, Fallos, 247: 646.
40
Los arts. 1, 18 y 109 de la Constitucin nacional, establecen, respectivamente, el sistema republicano, el derecho
de defensa en juicio y la prohibicin absoluta de ejercer funciones judiciales, dirigida al presidente de la Nacin.
41
Cfr. GORDILLO, op. cit., cap. IX, 7, p. IX-13 y ss. Al definir el derecho administrativo, el Profesor GORDILLO
da en el centro de la cuestin. Segn l lo ha sealado, el derecho administrativo es la rama del derecho
pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta. Cfr.
GORDILLO, op. cit., cap. V, 8, p. V-19. Como puede advertirse, para el autor, la proteccin judicial tiene tanta
importancia en el estudio del derecho administrativo como la funcin administrativa.
42
Cfr. CSJN, Litoral Gas S.A. c/ENARGAS, 1998, Fallos, 321: 776.
16
empresas prestatarias de servicios pblicos y los usuarios, el Tribunal determin los requisitos
de constitucionalidad de esa jurisdiccin en ngel Estrada, ya bajo la vigencia de la actual
Constitucin sancionada en 1994. Al respecto, la Corte Suprema exigi que: a) [L]os organismos
de la administracin dotados de jurisdiccin para resolver conflictos entre particulares hayan
sido creados por ley; b) su independencia e imparcialidad estn aseguradas; c) el objetivo
econmico y poltico tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir as la
jurisdiccin que la Constitucin nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable,
y d) adems, sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente.43
La reforma constitucional de 1994 fue propuesta entre otras razones y as se lo
declar formalmente para establecer una nueva relacin de poderes en la que se atenuaran
algunas caractersticas del vigoroso presidencialismo argentino. Sin embargo, se
convalidaron mediante esas enmiendas varias atribuciones que el presidente ya empleaba
al margen y con mengua de las garantas establecidas en la Constitucin, aunque se
dispusieron algunos controles para el ejercicio de aqullas.
Segn lo que estableci el art. 87 de la Constitucin reformada, el Poder Ejecutivo se
mantiene unipersonal; conserva tres de las cuatro jefaturas que antes tena la del Estado, la de la
administracin general del pas y la de las Fuerzas Armadas y, desde entonces de modo expreso,
la jefatura de gobierno. En su calidad de responsable poltico de la administracin general del
pas,44 puede nombrar y desplazar a los ministros incluida la nueva figura del jefe de gabinete
sin necesidad de acuerdo institucional alguno, ni del Congreso ni del Senado de la Nacin.
El jefe de gabinete y la misma expresin gabinete de ministros dieron una apariencia
de presidencialismo atenuado al sistema argentino.45 Pero slo en apariencia. El jefe de gabinete
fue incluido en la Constitucin con la finalidad de evitar que las eventuales crisis polticas
arrastraran al presidente de la Nacin y a fin de desembarazar a ste de un sinnmero de actos que
exigan, en el sistema anterior, su firma. As, se dispuso que el jefe de gabinete de ministros con
responsabilidad poltica ante el Congreso ejerciera la administracin general del pas y las
funciones y atribuciones que le delegara el presidente de la Nacin.46 Sin embargo, como se
seal en el prrafo anterior, en una singularidad institucional curiosa, el presidente de la Nacin
es el jefe de la administracin que, no obstante, ejerce el jefe de gabinete.
43
Cfr. cons. 12 del voto de la mayora en CSJN, Angel Estrada, 2005, Fallos, 328: 651. Al mismo tiempo la Corte
Suprema formul una interpretacin restrictiva respecto a la competencia por materia, asignada al ENRE.
44
Cfr. art. 99, incs. 1, y 12 a 15 de la C.N.
45
El Partido Radical que concurri y particip activamente de la reforma de 1994 propona la
incorporacin del sistema parlamentario a fin de acabar con las crisis que el presidencialismo generaba
segn sostena ese partido poltico en el sistema argentino. Ello tanto si la presidencia de la Nacin
estuviera ejercida por un Ejecutivo dbil o por uno fuerte, en este ltimo caso por la centralizacin del
poder y los excesos que, sin duda, afectaran la calidad institucional.
46
Cfr. art. 100, incs. 1 y 4 de la C.N.
17
La inclusin de la jefatura de gabinete puso en duda el mantenimiento del carcter

unipersonal de la presidencia argentina, sobre todo porque en el texto de la Constitucin
nacional no existe una clusula similar a la que luce en la Constitucin norteamericana en
tanto esta ltima dispone en el art. II que este artculo se refiere al poder ejecutivo de Estados
Unidos, conferido a un solo individuo, el presidente.
La cuestin es importante, sobre todo por la atribucin conferida al Congreso federal en
1994 en virtud de la cual ste puede efectuar delegaciones legislativas en el Poder Ejecutivo en
materias determinadas de administracin y en casos de emergencia pblica. En los hechos, el
Poder Legislativo ha efectuado delegaciones inconstitucionales en el jefe de gabinete, quien a
travs de las decisiones administrativas, dispone de una cuota importante de poder. En esa
lnea, la modificacin del art. 37 de la ley de Administracin Financiera y Sistemas de Control
del Sector Pblico, sancionada en agosto de 2006,47 avanz an ms en la entrega de atribuciones
propias e indelegables del Congreso en materia presupuestaria, esta vez en el jefe de gabinete
de ministros. La norma estableci que ese funcionario sin legitimacin electoral, cabe
sealarlo podr disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias,
dentro del total aprobado por cada presupuesto, aunque no podr aumentar el monto total de
ste.48 Segn lo que el propio funcionario favorecido por la enmienda argument, la reforma no
habra hecho otra cosa que reglamentar atribuciones propias del jefe de gabinete.
La amplitud de las atribuciones presidenciales se pone en evidencia con slo reparar de
qu modo puede ejercer la jefatura del gobierno, esto es, delinear las polticas generales del
pas. La ley de presupuesto denominada ley de leyes con exactitud nace de un proyecto
del Poder Ejecutivo. Si bien la sancin de esta norma corresponde al Congreso federal, ste
debe fijar anualmente el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la Administracin
nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas []49 A
ms, el presidente, al ser responsable poltico de la administracin general, supervisa el modo
en que el jefe de gabinete ejecuta el presupuesto y hace recaudar las rentas de la Nacin.50 El
presidente puede ejercer esa supervisin sobre el jefe de gabinete a travs de la gestin del
ministro de economa, lo cual permite al Poder Ejecutivo, si lo considera conveniente, arbitrar
entre sus ministros y ampliar o restringir sus respectivas atribuciones.
Pero, sin duda, tres tipos de decretos que puede emitir el presidente de la Nacin conforme
atribuciones conferidas por la Constitucin sancionada en 1994 constituyen el signo visible
de cunto poder jurdico ha obtenido y cunto poder poltico ha desplegado usando esos
instrumentos como rutinas ordinarias y no como lo que son dentro de la estructura constitucional
dos de esos tipos de decretos: Atribuciones excepcionales.
47
Ley 26.124. (B.O. 8-VIII-06.)

Formul objeciones a la reforma de la Ley de Administracin Financiera y Sistemas de Control del Sector
Pblico en GELLI, MARA ANGLICA, De la delegacin excepcional a la reglamentacin delegativa (Acerca de la
reforma a la ley de Administracin Financiera), LL, 2006-E, 868.
49
Cfr. art. 75, inc. 8 de la C.N. Las bastardillas me pertenecen.
50
Cfr. arts. 99, inc. 10 y 100, inc. 7, respectivamente, de la C.N.
48
18
En efecto, dos modalidades de decretos fueron previstos para resolver las emergencias,
sobre todo los decretos de necesidad y urgencia, pues los decretos delegados tambin pueden
dictarse en materias determinadas de administracin. En cambio, los decretos de promulgacin
parcial de leyes no requieren la existencia de crisis o urgencias de ningn tipo. Pueden inscribirse
dentro de las atribuciones ordinarias del Poder Ejecutivo, aunque estn sujetos a varias y muy
estrictas limitaciones y controles. En principio, la Constitucin nacional establece el criterio
segn el cual los proyectos de ley desechados parcialmente por el Poder Ejecutivo no pueden
ser aprobados en la parte restante por ste y slo permite la promulgacin parcial si las partes
no observadas de la ley en cuestin tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no
altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.51 Pese a estos requisitos,
en la prctica institucional, la promulgacin parcial de leyes resulta una de las atribuciones
ms usadas por el Poder Ejecutivo y menos controladas por el Congreso y por la opinin
publicada. Mediante el empleo de esa competencia, en muchos casos, ms que impedir la ley
mediante el uso del veto, el presidente hace la ley.52
La atribucin conferida al presidente para emitir decretos de necesidad y urgencia y decretos
delegados bajo un sistema presidencialista y no bajo uno parlamentario en el que existen controles
polticos decisivos frentes a los posibles abusos del Ejecutivo significa una atenuacin clara del
principio de la divisin de poderes entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, en perjuicio del
primero. Acerca de ese fenmeno advirti y se expidi la Corte Suprema argentina, cuando aquellos
dos instrumentos no se haban incorporado an a la Constitucin nacional, pero sin descalificarlos.
Por el contrario, en el caso Peralta, el Tribunal dijo que la divisin de poderes constitua una
categora histrica, que ordenaba el poder de la autoridad mediante frenos y contrapesos sin por
ello desestimar la necesaria coordinacin, cuya finalidad consista en garantizar la libertad
individual;53 que el principio de divisin de poderes no poda interpretarse en trminos que
equivalieran al desmembramiento del Estado o invalidaran el sistema republicano al que serva
54
por lo que la hermenutica constitucional deba ponderar la multiplicidad de funciones y
mbitos en que, en la actualidad, el Estado desarrolla su actividad.55
La construccin jurdica y poltica me refiero a la poltica institucional que hizo la Corte
Suprema en Peralta, fue ms all de la declaracin de constitucionalidad de los decretos de necesidad
y urgencia, pues, argumentando otra vez, como en Fernndez Arias acerca de la eficacia y
efectividad que se le exigan al Estado moderno recurri al ejemplo de la delegacin legislativa
admitida y practicada en el pas en virtud de la complejidad tcnica de algunas funciones estatales.56
51
Cfr. art. 80 de la C.N.

He examinado las consecuencias jurdicas y polticas de la promulgacin parcial de leyes en GELLI, Constitucin
de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, op. cit., p. 767 y ss.
53
Cfr. cons. 17 del voto de la mayora en CSJN, Peralta, 1990, Fallos, 313: 1513. Las bastardillas me.
En este caso, la Corte Suprema debi examinar la compatibilidad de un decreto del Poder Ejecutivo
alegando emergencia econmica mediante el cual el presidente dispuso la conversin de depsitos
bancarios en bonos de la deuda pblica del Estado.
54
Cfr. cons. 18 del voto de la mayora en CSJN, Peralta, 1990, Fallos, 313: 1513. Las bastardillas me pertenecen.
55
Cfr. cons. 22 del voto de la mayora en CSJN, Peralta, 1990, Fallos, 313: 1513. Las bastardillas me pertenecen.
56
Cfr. cons. 30 del voto de la mayora en CSJN, Peralta, 1990, Fallos, 313: 1513. nfasis agregado.
52
19
El punto es significativo porque el instrumento de gobierno presidencial que se

autorizaba por la Corte Suprema el decreto de necesidad y urgencia se sostuvo, entre otras
razones de justificacin, en la delegacin legislativa que, en situaciones anteriores, haba
dispuesto el Congreso federal a favor del Poder Ejecutivo.
Y en ese punto llevaba razn la Corte Suprema. En efecto, el Poder Legislativo
usando variados eufemismos, porque la delegacin de facultades legislativas recin ingres en
la Constitucin nacional con la reforma de 1994 extendi el campo de la reglamentacin de
las leyes que deba efectuar el Poder Ejecutivo, dictando disposiciones normativas cada vez
con mayor espacio para la discrecin presidencial. De su lado, el Tribunal no fue estricto en el
control de los excesos de poder que se producan en una doble direccin y afectaban el debido
proceso adjetivo: El Congreso delegaba facultades suyas propias y el Ejecutivo exceda la
delegacin reglamentando la ley ms all de lo que sta le permita.
Ese deslizamiento hacia la concentracin de la decisin poltica en el presidente de la
Nacin llev a la convencin constituyente de 1994 a construir un difcil equilibrio: Por un lado
reconoci los hechos y las prcticas institucionales, otorgando formalmente las atribuciones que ya
usaba el presidente y fueron, a su turno, convalidadas por la Corte Suprema. Por el otro, estableciendo controles, muchos de los cuales dependan de leyes reglamentarias que deba dictar el Congreso.
En el caso de los decretos de necesidad y urgencia y de los decretos de promulgacin parcial de
leyes deba dictarse una ley creando la Comisin Bicameral Permanente, regulando el trmite y los
alcances de la intervencin del Congreso posterior al dictado de aquellos.57 Acerca de los decretos
delegados, la Constitucin dispone la obligacin del jefe de gabinete de refrendar esos instrumentos y sujetarlos al control de la Comisin Bicameral Permanente.58
Despus de una larga mora en cumplir la manda constitucional, el Congreso sancion la ley
de creacin de la Comisin Bicameral para el control de los decretos de necesidad y urgencia, de los
decretos de promulgacin parcial de leyes y de los decretos delegados.59 Pero la norma no estableci controles eficaces y ajustados a las disposiciones constitucionales: La ley 26.122 prescindi de
sendas exigencias establecidas en la Constitucin. En primer lugar, no fij plazo para que las
Cmaras del Congreso se expidan acerca de la validez de aquellos decretos y efecten el control
respectivo y, en segundo trmino, porque el eventual rechazo de una sola de las Cmaras resulta
insuficiente para la derogacin de las normas referidas.60 Dicho de otro modo, los decretos mantendrn su validez y plenos efectos, hasta que ambas Cmaras lo rechacen expresamente.61 Los efectos
57
Cfr. arts. 99, inc. 3 y 80 de la C.N.

Cfr. art. 100, inc. 12 de la C.N. En el caso de la legislacin delegada, adems, se estableci plazo de
caducidad y la opcin para el Congreso de ratificarla, lo que supone una obligacin de revisar esa delegacin.
(Art. 76 y disposicin transitoria octava de la C.N.) El Congreso incumpli la manda constitucional y al
vencimiento del plazo de caducidad, prorrog, repetidas veces, las leyes delegantes y los decretos delegados.
59
Ley 26.122. (B.O. 28-VII-06.)
60
Cfr. art. 24 de la ley 26.122.
61
El art. 26 de la Ley 26.122 dispone: El rechazo por ambas Cmaras del Congreso del decreto de que se trate
implica su derogacin de acuerdo a lo que establece el art. 2 del Cdigo Civil, quedando a salvo los derechos
adquiridos durante su vigencia. (Las bastardillas me pertenecen.)
58
20
de semejante reglamentacin son evidentes: Al partido en el gobierno le basta con que la Cmara
legislativa en la que tenga mayora guarde silencio para que los decretos resulten obligatorios
sin plazo y sin control. Sin embargo, segn lo exige una interpretacin razonable de los arts. 82
y 99, inc. 3 de la Constitucin nacional, se requiere que las dos Cmaras se expidan expresamente de forma inmediata acerca de la validez constitucional de los decretos de necesidad y urgencia,
de los decretos delegados y de los decretos de promulgacin parcial de leyes. De resultas de esas
normas constitucionales la finalidad de control y el eventual rechazo de esos decretos se
cumple con la manifestacin de desaprobacin de cualquiera de las Cmaras del Congreso o con
el silencio de ambas o una sola, en un plazo que necesariamente debera ser breve.62
2. Los contextos culturales y los hbitos institucionales que definen el poder social de la presidencia
En el sistema poltico y social de la Repblica Argentina resulta evidente que, para bien o para
mal, la presidencia de la Nacin heredera de los liderazgos preconstitucionales que prepararon
el camino, con avances y retrocesos, hacia lo que sera la unidad nacional63 simboliza y
significa en el imaginario social, la cima del poder poltico.
Como es sabido los smbolos son divisas, figuras, objetos o comportamientos que
representan un concepto o idea. Tambin constituyen imgenes que la mente construye acerca
de lo que es, simplificando o sintetizando la realidad. En cambio, los signos son lo que significan.
Dicho de otro modo y en referencia al poder poltico, los smbolos representan, pero no sustituyen
ni son estrictamente el poder. Por el contrario, los signos muestran, manifiestan cmo es y hasta
dnde alcanza el poder. Por cierto la historia del poder registra innumerables usos de los
smbolos como instrumentos de dominacin pero ellos por s solos no han servido para mantenerlo.
Los smbolos se han empleado y se emplean para representar el poder presente y el poder
pasado y a ste como medio de consolidacin de aqul. Los smbolos y su uso explican los
valores prevalecientes en la sociedad, como tambin los muestran los intentos por prescindir de
aqullos. Intil intento, por otra parte, porque esa estrategia establece el smbolo del no smbolo.64
Podra afirmarse que en la Repblica Argentina la presidencia simboliza el poder para
amplios sectores sociales, casi con exclusividad. Si el ejercicio de ese poder en particular
62
Formul esta crtica en el trabajo indicado en la nota 48. Tal como se ha dicho: La insercin en la Ley
Fundamental de la Comisin Bicameral Permanente, respondi al propsito de limitar o poner en movimiento
un mecanismo de control de los superpoderes legislativos del presidente de la Repblica. Si esto es as es
razonable convalidar tales supuestos por la inaccin del Congreso o, agrego, de alguna de sus Cmaras
o es ms razonable fijar un plazo para que emita su voluntad y que, en caso de silencio, se opere la caducidad
de los actos legislativos del rgano ejecutivo del gobierno? Cfr. BADENI, GREGORIO, Reglamentacin de la
Comisin Bicameral Permanente, LL, 2006-D, 1229.
63
Antes de que se concretara la organizacin nacional con el dictado de una constitucin aceptada por
todas las Provincias Unidas del Ro de La Plata, los estados locales defendan su autonoma en torno a la
figura de los denominados caudillos a cargo, stos, del poder ejecutivo o aspirantes a ocupar esa
magistratura. La discrepancia sobre el tipo de Estado que deba adoptarse unitario o federal tambin
contribuy a acrecentar el poder que detentaban los caudillos.
64
He desarrollado esta idea en G ELLI , M ARA A NGLICA , Presidencialismo, delegacin y controles en la
Repblica Argentina, LL, 2005-B, 977.
21
resulta en principio exitoso, la expansin de sus atribuciones o excesos, la concentracin de la

decisin poltica en pocas manos o las interferencias ms o menos explcitas sobre los restantes
rganos del Estado, no recibe crtica alguna. Si, por el contrario emergen las dificultades
econmicas o la oposicin seala con xito las vulnerabilidades que se presentan, el titular del
Ejecutivo carga sobre s todas las responsabilidades. Esa percepcin social permanece porque
la institucionalidad a ms de dos dcadas del retorno de la democracia es an muy frgil en
Argentina. Esa creencia de la ciudadana constituye, adems, una dificultad porque oscurece el
necesario discernimiento de las responsabilidades especficas de los diversos actores sociales
y es jurdicamente errnea en tanto desdibuja el papel de las restantes instituciones del Estado
en el resultado de una determinada gestin. Pero esa percepcin gravit durante los perodos
de facto y los perodos de jure y gravita intensamente en el pas.
Ahora bien. Ms all de los smbolos que representan el poder en el caso, la presidencia de la Nacin en el imaginario social las atribuciones para dictar decretos delegados,
decretos de necesidad y urgencia, decretos de promulgacin parcial de leyes, expresan, constituyen rasgos, son signos concretos de la expansin de ese poder, sobre todo si los afectados por
aquellos decretos finalmente los obedecen, si la opinin publicada no informa acerca de esa
prctica y no emite opinin crtica acerca de esa rutina institucional, o si la opinin pblica no
se inquieta por ello y los rganos de control retraen sus competencias.
Esos comportamientos sociales son escasamente participativos y poderosamente
individualistas y tienden a delegar en la autoridad las propias responsabilidades; sta,
de su lado, se habita a decidir por s prescindiendo de los mecanismos institucionales,
al margen de las rutinas que exigen los actos jurdicos complejos, por ejemplo en el
proceso de sancin de leyes que incluye el debate democrtico y los consensos necesarios para, a lo menos, considerar las reformas que propone la oposicin. Esa dialctica
crea reglas culturales que son incorporadas por quienes ejercen el poder y por los destinatarios de ste e impiden las rectificaciones necesarias.
El gobernar al margen del Congreso abusando de los decretos de necesidad y
urgencia o de los decretos delegados ms all de que subsista o no la emergencia va en
la misma direccin que algunos estilos presidenciales los cuales al margen de la Constitucin
ignoran el debate hacia adentro del gabinete y construyen relaciones radiales del presidente
con cada uno de sus ministros, al prescindir del debate entre ministros. Y ello an cuando
la reforma constitucional de 1994 exige para dictar algunos actos ejecutivos el acuerdo
general de ministros, por ejemplo, para emitir los decretos de necesidad y urgencia y los
decretos de promulgacin parcial de leyes.65 Tales hbitos institucionales a raz de los
cuales el Congreso se transforma en una institucin que ratifica y no equilibra ni controla
65
Cfr. arts. 99, inc. 3 y 80 de la C.N.

22
el poder presidencial centralizan la decisin en el Poder Ejecutivo y, dentro de su rea,

en muy pocas personas. As, conviene insistir en ello, se diluye el debate democrtico, las
perspectivas de anlisis se estrechan y los errores se cristalizan.66
La transferencia de las formas de comportamientos sociales e institucionales se efecta a travs
de un proceso complejo en el que intervienen varios agentes: Las familias, las escuelas y, en las
sociedades modernas, los medios de comunicacin social, constituidos en instrumentos privilegiados
de socializacin, en especial por su alcance y cotidianidad los medios electrnicos. Lo que esas
instituciones hacen o en el caso de los medios de comunicacin muestran o silencian qu se hace
y cmo se hace es construir reglas de comportamiento esperables y obligatorias que se ajustan o
desajustan a las normas jurdicas. Si la distancia entre las conductas concretas de los ciudadanos
referidas al poder y lo que disponen formalmente las normas jurdicas se dilata, los valores que las
sustentan en el sistema poltico de la repblica democrtica, la divisin y el control del poder
institucionalizado se diluyen y tienden a perderse. En otras palabras, no es que desaparezcan las
normas sin ellas no existe sociedad alguna sino que se establece un sistema paralelo con contenido
diverso, es decir, las conductas, las rutinas institucionales son signos de otras reglas en sustitucin de
las sancionadas por la autoridad legtimamente constituida.67 Esta circunstancia dice mucho del
modo en que se ejercen los controles sobre la administracin.
3. El problema de la delegacin legislativa
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 76 de la Constitucin nacional reformada en 1994, el
Congreso puede delegar facultades legislativas por excepcin porque segn dispone la
66
Resulta curioso constatar cmo esta fragilidad institucional democrtica que todava afecta al sistema
poltico argentino constituy tambin un signo de las organizaciones guerrilleras que actuaron en la Repblica
Argentina en la dcada de 1970 y fue reprochada a stas por quien sufri en carne propia los rigores de la
represin ilegal en el pas. PILAR CALVEIRO cuestion con dureza a la organizacin Montoneros por la falta de
participacin en los mecanismos de promocin [de los miembros dentro de la organizacin] y en la toma de
decisiones. Segn describe la autora [] la centralizacin de las decisiones afectaron explcitamente un
federalismo previo que permita cierta autonoma de las conducciones regionales [de la organizacin] [...] Se
anul as cualquier forma de poder que pudiera cuestionar o limitar el de la Conduccin Nacional, de cuatro
miembros. Debajo de esa instancia se encontraba un Secretariado Nacional y un Consejo Nacional, organismos
colectivos que sumaban una docena de militantes. En ese puado de personas, seleccionadas por los mecanismos
de evaluacin de la Conduccin Nacional y por sus respectivos mbitos de militancia, recaa la totalidad de
las decisiones. All se trazaban las polticas, sin que existieran mecanismos de convalidacin o rectificacin de
las mismas por los dems niveles de la organizacin []
Ese estilo de conduccin, para CALVEIRO, tena fuertes componentes militaristas que desnaturalizaban las prcticas
polticas. Cfr. CALVEIRO, PILAR, Poltica y/o violencia. Una aproximacin a la guerrilla de los aos 70, Buenos Aires,
Grupo Editorial Norma, agosto de 2005. En especial, pp. 164-165. Las bastardillas me pertenecen.
Cabe preguntarse ms all de otras crticas que deben efectuarse a las organizaciones guerrilleras que actuaron
en el pas por la metodologa que usaron, en algunos casos recurriendo a acciones terroristas si esa matriz cultural
no democrtica ni participativa, segn la perspectiva de CALVEIRO, presente en las luchas violentas para alcanzar el
poder en la dcada de 1970 emerge de un componente no democrtico, de la carencia de autonoma personal y de
rasgos autoritarios militaristas que sin que se lo advierta todava atenazan a parte de la sociedad argentina.
El texto que he transcripto suscita interrogantes acerca de cuntas de estas prcticas militaristas, de esa conduccin
centralizada y de pocos que por cierto despreciaba la llamada democracia burguesa perviven en las
formas que asumen lderes democrticamente elegidos, al momento de tomar las decisiones polticas.
67
Ver nota 64.
23
norma, en principio esa atribucin le est prohibida y slo puede hacerlo por causa de emergencia
pblica o en materias determinadas de administracin.
La emergencia pblica que habilita la delegacin parece admitir una mayor
discrecionalidad en el Congreso, pues en el texto del art. 76 no se prohbe ninguna materia
sobre la cual efectuar delegaciones. No obstante, el principio de legalidad consagrado de modo
general en el art. 19 de la Constitucin nacional y diversas disposiciones que deben interpretarse
de modo concordante con aquella norma, excluyen materias concretas: Tributaria, penal, rgimen electoral y de los partidos polticos.68
A ms, y del mismo modo que cuando se declara la emergencia institucional que da
lugar al estado de sitio, las emergencias pblicas del orden que fueren no deben suspender ni
menos suprimir los principios, la estructura y el funcionamiento de la repblica democrtica,
principios que incluyen los derechos y garantas esenciales de la persona humana. En consecuencia puede enunciarse una regla muy simple para delimitar las delegaciones legislativas, expresada en estos trminos: A mayor delegacin, controles ms intensos. Esos controles cuyo ejercicio
compete al Poder Judicial en caso de conflicto concreto, permiten examinar, en primer lugar, el
cumplimiento del debido proceso adjetivo si la ley delegante deleg materias prohibidas o si
no estableci las bases de delegacin o si el decreto delegado rebas los marcos de la delegacin.
En segundo trmino, cabe a la magistratura evaluar la razonabilidad de las medidas dispuestas
por causa de emergencia pblica, en particular, las ordenadas por el decreto delegado.69
Pero antes del control judicial que slo puede ejercerse ante controversias concretas,
corresponde al Congreso ejercer la responsabilidad poltico institucional especfica, que comienza a gestarse inmediatamente despus de sancionada la ley delegante. En efecto, el Poder
Legislativo no debe desentenderse del uso que el presidente de la Nacin haga de la delegacin. Dicho de otro modo, el Congreso debe controlar los eventuales excesos en los decretos
delegados; si el presidente rebas el marco de la delegacin al emitir aqullos; si las medidas
dispuestas por el presidente son irrazonables por ejemplo, analizndolas en trminos de
costos y beneficios; si en fin, la emergencia perdura y con qu intensidad para obrar en
consecuencia, por ejemplo, derogando la ley de delegacin. En los hechos, el control del
Congreso se ha manifestado formalmente, creando en las leyes delegantes Comisiones
Bicamerales con el objeto de seguir el derrotero de aquellas delegaciones. Pero luego de
68
Cfr., entre otros, para el principio general: Art. 19; para la materia tributaria: Arts. 4, 17, 75, incs. 2
y 3, 99, inc. 3; para materia penal: Arts. 18 y 99, inc. 3; para rgimen electoral y de los partidos
polticos: Art. 77; todos de la C.N.
69
El control de razonabilidad debe ejercerlo el Poder Judicial en general y la Corte Suprema en ltima
instancia como una modalidad del control de constitucionalidad sobre todas las normas usando, para ello,
distintos criterios o pautas. Pero cuando las disposiciones se toman en razn de emergencias de diverso cuo
y se restringen de modo ms intenso los derechos y garantas, el control de razonabilidad debe extremarse, no
para suplir a los rganos polticos, sino para evitar la aniquilacin de aquellos derechos y garantas. No se me
escapa cun difcil es decidir con equilibrio y prudencia en estas cuestiones. Los criterios o pautas de
razonabilidad y una decisin que pueda sostenerse en algn mtodo de interpretacin legtimo ayudan a
evitar eventuales desbordes de la magistratura.
24
sancionada la ley 26.122, las desviaciones constitucionales de la norma al distorsionar los

requisitos del control legislativo dificultarn el ejercicio de ste salvo que la composicin
de ambas Cmaras de Congreso reflejaran una mayor representatividad de la oposicin.
Por otro lado, el Poder Legislativo slo puede efectuar delegaciones en el presidente de la
Nacin pues el Poder Ejecutivo, en la Repblica Argentina, sigue siendo unipersonal.70 Sobre el
punto, el Congreso ha respetado la Constitucin nacional al dictar las leyes 24.631, modificatoria
del impuesto al valor agregado, ganancias y bienes personales, 25.414 de delegacin de facultades
legislativas y 25.561 de emergencia econmica. Pero, al sancionar la Ley de Presupuesto de 2005
ha delegado en el jefe de gabinete de ministros facultades para reasignar partidas presupuestarias.
Aunque la Corte Suprema declar inconstitucional una norma que delegaba en el jefe
de gabinete de ministros la facultad para fijar valores o escalas a fin de determinar el importe de
las tasas que percibira la Inspeccin General de Justicia, sin que aquella ley fijara lmite o
pauta alguna ni una clara poltica legislativa, el Tribunal fund su decisin en que la facultad
de crear cargas tributarias o definir o modificar los elementos esenciales de un tributo es
exclusiva y excluyente del Congreso de la Nacin. Dado que la inconstitucionalidad se sostuvo en el mantenimiento estricto del principio de legalidad tributaria,71 la decisin judicial
habra sido igual si la norma hubiera emanado del presidente de la Nacin.
Despus de la incorporacin constitucional de la delegacin legislativa el Congreso
federal sancion la ley 25.344 de emergencia econmica y financiera;72 la ley 25.414 de delegacin
de facultades legislativas;73 y la ley 25.561 de emergencia pblica en materia social, econmica,
administrativa, financiera y cambiaria en la que se delegaron importantes facultades por el plazo
de un ao.74 Esta ultima disposicin, dictada a comienzos de 2002, fue consecuencia de la muy
grave crisis financiera que se desat en el pas a finales de 2001 y que deriv en la renuncia del
Presidente de la Nacin, Fernando de La Ra. Su sucesor en el cargo, designado por la Asamblea
Legislativa en cumplimiento de la ley de acefala, declar el default de la deuda pblica y, al
ahondarse la crisis institucional tambin renunci al cargo. Bajo la nueva presidencia designada
tambin por la Asamblea Legislativa y ya sancionada la ley 25.561, se emitieron varios decretos
de necesidad y urgencia y decretos delegados, algunos de los cuales fueron declarados
inconstitucionales por los tribunales judiciales y, a su turno, por la Corte Suprema.
70
Puede verse una opinin en contrario que considera legtima la delegacin en otros funcionarios
dependientes del Poder Ejecutivo fundada en razones de eficacia, en una interpretacin amplia de
quienes integran ese poder y en la prctica reiterada de la delegacin de facultades legislativas en el jefe
de gabinete de ministros, en los ministros, los organismos administrativos centralizados y los entes
descentralizados en SANTIAGO (h), ALFONSO / T HURY CORNEJO, VALENTN , Tratado sobre la delegacin legislativa.
Rgimen constitucional antes, durante y despus de la reforma constitucional, Buenos Aires, baco,
2003, pp. 439-444. De todas maneras, los autores a fin de resolver el problema constitucional que se
plantea, consideran conveniente que el Poder Legislativo delegue en el presidente de la Nacin, habilitando
la subdelegacin a favor de otras dependencias administrativas.
71
Cfr. CSJN, Selcro S.A., 2003, Fallos, 326: 4251.
72
Ley 23.344. (B.O. 21-XI-00.)
73
Ley 25.414. (B.O. 3-III-01.)
74
Ley 25.561. (B.O. 7-I-02.)
25
Poco antes de vencer la ley de emergencia econmica arriba mencionada, el Congreso

federal sancion la ley 25.790 mediante la cual extendi hasta el 31 de diciembre de 2004 el
plazo para la renegociacin de los contratos de obras y servicios pblicos 75 y la ley 25.820 por
la que se modificaron disposiciones de la ley 25.561.76 Una nueva prrroga de la emergencia
pblica fue dispuesta hasta el 31 de diciembre de 2005 por medio de la ley 25.972 de delegacin
de facultades legislativas.77 Debe decirse, no obstante, que en el art. 3 de la ley 25.972 se
dispuso que la Comisin Bicameral de Seguimiento de la delegacin creada por el art. 20 de
la ley 25.561 y el Poder Ejecutivo, deberan producir antes del 30 de junio de 2005 un
informe conjunto relativo a la evolucin del estado de emergencia declarada. Esta Comisin
constituy un sucedneo ms de la Comisin Bicameral Permanente de control de los decretos
de necesidad y urgencia, de los decretos de promulgacin parcial de leyes y de los decretos
delegados, Comisin que recin fue creada, como se seal ms arriba, en agosto de 2006.
Finalmente la Repblica Argentina consigui salir del default, que de todos modos fue
parcial aunque por montos muy importantes78 pues nunca se dej de pagar la deuda con los
Organismos Multilaterales de Crdito; renegoci la deuda soberana en un 78%79 y la Corte Suprema
convalid el canje de la deuda regida por ley argentina.80 Esos hechos, ms la cancelacin anticipada del total de la deuda con el Fondo Monetario Internacional favorecieron la normalizacin del
pas, por lo menos en materia financiera. Otros indicadores, como el decrecimiento del desempleo y
el crecimiento sostenido de la economa parecan anticipar la salida de la emergencia. Sin embargo,
a finales de 2005 el Congreso resolvi prorrogar la ley de emergencia 25.561.81
Ahora bien, aunque el Poder Legislativo dispuso formalmente prorrogar la ley 25.561,
lo cierto es que el art. 1 de la ley 26.077 que as lo orden en el prrafo segundo, fue precedido
de una norma por la que se dispuso: Facltase al Poder Ejecutivo nacional a adoptar las
medidas necesarias tendientes a lograr la salida ordenada de la situacin de emergencia
pblica. Segn se ha dicho y lo comparto plenamente, esa disposicin constituye una nueva
ley de delegacin y no una prrroga en la cual las bases de delegacin estn ausentes.82 La
generalidad de la delegacin es de tal magnitud que casi no existen lmites legislativos a las
disposiciones que el Ejecutivo puede tomar, en razn de la ley 26.077. A ms, la mentada ley
75
Ley 25.790. (B.O. 22-X-03.)

Ley 25.820. (B.O. 4-XII-03.)
77
Ley 25.972. (B.O. 17-XII-04.)
78
Segn estimaciones, el monto reestructurado de la deuda pblica fue de 81.800 millones de dlares. Cfr.
ELESPE, DOUGLAS R., Post default. Anlisis general de ciertas consecuencias y reflexiones post canje de la deuda
pblica, en ELESPE, DOUGLAS R. (director), El canje de la deuda, Suplemento Especial, La Ley, mayo de 2005,
p. 6. De acuerdo a la misma fuente, los tipos de bonos argentinos a canjear llegaban a 152.
79
Cfr. ELESPE, op. cit., p. 6.
80
Cfr. CSJN, Galli, 2005, Fallos, 328: 690. Puede verse la sentencia en ELESPE, op. cit. y el examen que all
realic del fallo en GELLI, MARA ANGLICA, La convalidacin del canje de la deuda pblica regida por ley
argentina en el caso GALLI, LL, 2005-C, 27.
81
Ley 26.077. (B.O. 10-I-06.)
82
Cfr. VANOSSI, JORGE REINALDO, su exposicin en la Jornada de Debate sobre el Consejo de la Magistratura
realizada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el 7-II-06.
76
26
prorroga una serie de decretos, varios de ellos de necesidad y urgencia, que constituyen
verdaderas y nuevas ratificaciones legislativas. En este caso, segn lo entiendo, la ley 26.007
procura salvar las objeciones al debido proceso adjetivos que los decretos prorrogados pudieran
suscitar. No obstante, an cabra examinar la legalidad de los decretos antes de las ratificaciones
y los controles podran ejercerse acerca de la subsistencia de la emergencia y de la razonabilidad
de las medidas concretas que disponga el Ejecutivo.
A ms de ello, y pese a que el gobierno proclama casi a diario los mritos gubernamentales en el mejoramiento de los indicadores sociales y econmicos el Congreso volvi a
prorrogar la emergencia hasta el 31 de diciembre de 2007 y, con ello, la delegacin legislativa por causa de emergencia pblica.83
4. En el Estado de Derecho el mayor poder requiere mayor control y exige fundar las decisiones
De la descripcin que antecede, resulta evidente que el presidencialismo se mantiene vigoroso
en la Repblica Argentina, en la norma constitucional, en las rutinas institucionales de aplicacin en ocasiones, de desviacin de esa normativa y en la percepcin y aceptacin social.
Y ello a pesar de algunos rasgos semipresidencialistas o semiparlamentarios que en lo formal
podan derivarse de la Constitucin reformada en 1994, segn se los aplicase.
En el mantenimiento de ese presidencialismo se han querido ver las desventuras del
sistema institucional argentino.84 Sin embargo el sistema ha pervivido. La Repblica Argentina
es sigue siendopresidencialista. No lo considero grave. Lo peligroso, lo que afecta al
Estado de Derecho entendido como la sujecin de todos a reglas razonables y fundadas en el
que los operadores del derecho dan siempre razn y fundamento de sus decisiones son los
liderazgos presidenciales vigorosos, sin controles.
El Congreso federal parece filiado, en los hechos, a la democracia delegativa y el presidente de la Nacin, de su lado, emite decretos que justifica al mismo tiempo en sus atribuciones para dictar decretos autnomos, reglamentarios, de necesidad y urgencia y delegados.
Ese hbito institucional exige, en consecuencia, mayor control judicial. Pero, qu controlar?
y hasta dnde hacerlo? La mayor compatibilidad con el sistema requiere de la Corte Suprema
83
Ley 26.204. (B.O. 31-XII-06.)

Por esa causa cuando el Partido Radical lleg al poder en 1983, el Presidente Ral Alfonsn cre el
Consejo para la Consolidacin de la Democracia y design para dirigirlo al Profesor Carlos Nino, un
reputado filsofo del derecho quien reuni en torno de s a tericos del parlamentarismo para propiciar esa
forma de gobierno en una futura reforma constitucional. El sistema espaol era, por entonces, el modelo
que se observaba con atencin en parte, tambin, por el xito logrado por la denominada transicin
democrtica que ese pas haba alcanzado con xito. En Fundamentos de Derecho Constitucional, N INO
describi y examin crticamente lo que llam hiperpresidencialismo argentino, en especial desde la
perspectiva de la legitimidad democrtica y desde la estabilidad y eficacia que no proporcion al sistema.
Cfr. NINO, CARLOS S., Fundamentos de Derecho Constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de
la prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, cap. III.
Aunque el Profesor Nino fue asesor del Presidente Alfonsin, la incorporacin del sistema parlamentario no se concret.
84
27
un ejercicio ms estricto del control adjetivo y del control sustantivo de los decretos de emergencia, de los delegados y de los de promulgacin parcial de leyes.
Pero para que ello sea posible se requiere una judicatura independiente, imparcial,
valiente85 y enrgica86 que, sin embargo, no se convierta en opositora al gobierno y pretenda
corregir la agenda pblica de ste y, al mismo tiempo, est dispuesta a examinar el
cumplimiento riguroso del debido proceso adjetivo y del debido proceso sustantivo. En otros
trminos, a evaluar si las normas fueron dictadas por quien estaba atribuido para ello por la
Constitucin, mediante el procedimiento all establecido, asegurando la razonabilidad de las
eventuales limitaciones al ejercicio de los derechos y al aseguramiento de las garantas.
Un ejemplo de ese control adjetivo y sustantivo lo constituye, a mi modo de ver, la
sentencia recada en Provincia de San Luis c/ Estado Nacional. Segn dijo el Tribunal, la ley de
emergencia pblica art. 6 de la ley 25.561 haba autorizado slo la pesificacin de las
deudas con el sistema financiero pero no las deudas del sistema financiero. Al mismo tiempo esa
norma haba mandado al Poder Ejecutivo disponer las medidas necesarias a fin de preservar el
capital perteneciente a los ahorristas. No obstante lo cual y segn la interpretacin de la Corte
Suprema, el decreto delegado 214/02 no haba respetado ninguna de las dos limitaciones.87
La importancia de la sentencia ms all de las circunstancias polticas en las que
se la dict, de la debilidad poltica que por entonces exhiba el Tribunal y de la materia
concreta sobre la cual se expidi radica en el control preciso de las disposiciones de los
decretos delegados en el marco de la delegacin.
Es cierto que el fallo confront la poltica que el gobierno llevaba a cabo para enderezar
los efectos de la crisis econmica, financiera y social que padeca el pas pero signific, tambin,
el inicio de un verdadero control adjetivo y sustantivo de la normativa de emergencia.88 En
efecto, no slo se sostuvo por la mayora que el decreto delegado haba sobrepasado los lmites
de la delegacin sino que, adems, algunos votos consideraron que en tanto estuviera vigente
una ley de delegacin, el presidente no deba recurrir, al mismo tiempo, a los decretos de emergencia
sin que el Poder Ejecutivo alegara una nueva y mayor emergencia. La doctrina resulta importante
porque los decretos delegados estn deben estarlo enmarcados dentro de la ley delegante y,
por lo tanto, acotan los mrgenes de decisin que ms all de las materias prohibidas tienen
los decretos de necesidad y urgencia. Debe notarse que el empleo de los decretos de necesidad y
85
La jueza de la Corte Suprema, CARMEN ARGIBAY, enfatiz esa cualidad el valor como esencial en la tarea
de juzgar, al exponer ante la Asociacin de Magistrados y Funcionarios, en la ciudad de Buenos Aires.
86
VANOSSI. Ver nota 82.
87
Cfr. cons. 32 al 34 de la mayora de fundamentos integrada por los ministros MOLIN OCONNOR y LPEZ; cons.
30 al 32 de la concurrencia del juez NAZARENO en CSJN, Provincia de San Luis c/ Estado Nacional, 2003, Fallos,
326: 417. Tambin en las concurrencias de los jueces FAYT y VZQUEZ se hace mrito de la inconstitucionalidad del
decreto 214/02 por exceder las facultades delegadas por el Congreso en el Poder Ejecutivo, mediante la ley de
emergencia 25.561. Ver cons. 22 y 24 y cons. 6 a) de los votos de esos magistrados.
88
Examin la sentencia en GELLI, MARA ANGLICA, Impacto jurdico del caso Provincia de San Luis c. Estado
Nacional, LL, 2003-C, 960.
28
urgencia, estando vigente una delegacin legislativa por causa de emergencia pblica, exige una
justificacin de la nueva crisis para legitimar el dictado de esa norma.
A ms del control jurisdiccional, la comunidad jurdica puede y debe participar del
debate, ejercer la crtica y sostener los controles. Constituy un caso eficaz de este control la
reaccin de la doctrina ante el caso Bustos89 en el que la Corte Suprema aunque sin mayoras
netas que establecieran un precedente hacia el futuro convalid la pesificacin de los depsitos
bancarios.90 Por cierto, nada garantiza que el Tribunal siga la doctrina jurdica ni que sta d la
medida justa de los controles constitucionales pertinentes, ms all de los intereses que
legtimamente defienda. Pero a lo menos impulsa una nueva reflexin, exige mayores y mejores
fundamentos, en lnea con los principios del Estado de Derecho. Quizs la Corte Suprema en el
caso Massa, al establecer un criterio concreto para dejar indemnes a los ahorristas en el sistema
financiero, quienes reclamaron ante los tribunales por sus derechos conculcados, emita una seal
acerca de la preservacin de los derechos, el de propiedad en ese particular conflicto. Ello,
aunque salvo en el voto de la jueza ARGIBAY no emerjan de ese fallo controles netos sobre los
decretos de emergencia, ni sobre los lmites de la administracin sobre el punto.91
89
CSJN, Bustos, 2004, Fallos, 327: 4495.

Puede verse la amplitud de los argumentos crticos emitidos contra ese fallo, ente otros, en LL, Suplemento
Especial, 28 de octubre de 2004.
91
Los cinco jueces que votaron en Massa dispusieron que este ahorrista y los dems depositantes en el
sistema financiero, porque de los fundamentos surge que se emite una regla aplicable a los conflictos de ese
tipo: a) Recibira pesos por su depsito en dlares convertidos a 1,40 por dlar estadounidense, ajustado
por el CER (Coeficiente de Estabilizacin de Referencia) hasta el momento de su pago; b) recibira un inters
del 4 % anual no capitalizable desde que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la
disponibilidad de los depsitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato en el caso de que esta
ltima haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas o a partir del 28 de febrero de 2002, en el
supuesto de que el vencimiento de aqul hubiese operado con posterioridad a esa fecha; c) que las sumas que
hubiera abonado la entidad bancaria durante la sustanciacin del pleito o las que hubiera entregado en
cumplimiento de medidas cautelares se computarn como pago a cuenta, y d) que ces la reprogramacin
de los pagos, sin perjuicio de lo que pudiere resultar de su afectacin a causas judiciales en trmite. Cfr. CSJN,
27/XII/06, Massa, Juan Agustn c/Poder Ejecutivo Nacional - dto.1570/01 y otro s/amparo.
Formul un primer anlisis a esta sentencia en GELLI, MARA ANGLICA, El caso Massa: fin de un captulo en
la pesificacin de depsitos bancarios, LL, Suplemento Especial, 29 de diciembre de 2006. Puede verse un
anlisis exhaustivo de la sentencia y del voto de la Dra. ARGIBAY en BADENI, GREGORIO, Emergencia Econmica
y Estado de Derecho - Teora y Prctica del caso Massa, LL, 7 de febrero de 2007. Resulta particularmente
significativo el sealamiento del autor acerca de que para la Dra. A RGIBAY , la regla de la presuncin de
constitucionalidad no rige para los decretos de necesidad y urgencia.
90
29

El Sistema Presidencialista Argentino

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EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA ARGENTINO Y EL CONTROL

SUMARIO: 1. El presidencialismo argentino segn el diseo constitucional.

1. El presidencialismo argentino segn el diseo constitucional

El revisionismo histrico argentino en su versin nacionalista corriente que disputa la veracidad de

Res Publica Argentina 2007 - 1

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Res Publica Argentina 2007 - 1

Cfr. art. 72. (Texto de la C.N. de 1853/60.)

Res Publica Argentina 2007 - 1

de 1949, anuncia y fundamenta la lnea ideolgica de la reforma que defenda: La continuidad y

Res Publica Argentina 2007 - 1

concreto, deba controlar la inconstitucionalidad y excesos que produjera la administracin.

Cfr. art. 95. (Del texto de la C.N. de 1949.)

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modos universales de responder, pragmticamente, al premioso reclamo de los hechos que

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La inclusin de la jefatura de gabinete puso en duda el mantenimiento del carcter

Ley 26.124. (B.O. 8-VIII-06.)

Res Publica Argentina 2007 - 1

Cfr. art. 80 de la C.N.

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El punto es significativo porque el instrumento de gobierno presidencial que se

Cfr. arts. 99, inc. 3 y 80 de la C.N.

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Res Publica Argentina 2007 - 1

resulta en principio exitoso, la expansin de sus atribuciones o excesos, la concentracin de la

Cfr. arts. 99, inc. 3 y 80 de la C.N.

Res Publica Argentina 2007 - 1

el poder presidencial centralizan la decisin en el Poder Ejecutivo y, dentro de su rea,

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sancionada la ley 26.122, las desviaciones constitucionales de la norma al distorsionar los

Poco antes de vencer la ley de emergencia econmica arriba mencionada, el Congreso

Ley 25.790. (B.O. 22-X-03.)

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Ley 26.204. (B.O. 31-XII-06.)

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CSJN, Bustos, 2004, Fallos, 327: 4495.

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