110

COfJJlilllClollalizacicn del derecho privado

,
vnculo entre la Constitucin y la familia ha podido ser presentado bajo el ngulo
de la libertad a la vida de familia%<} De esta manera se justificara la libertad de
divorcio: "seria contrario al principio del respeto de la vida privada y entonces de
la libertad individual, la obligacin de mantener un vinculo matIimonial cuando
la vida en comn.ya'no es posible", Se justificara iguahnente la libenad de crear
una familia fuera del vnculo matrimonial. "El concubinato no est prohibido por
ningn texto rno podrla serlo ya que cada uno es libre de crear una familia fuera
del mattmonio" Desde el ngulo de la libettad individual, la eleccin entre la
unin libre aparece de esta manela tan protegida constitucionalmente como la
eleccin por el vnculo del matti&lOllio Estas aplicaciones del principio de libertad
en el derecho de familia no son unnimemente aceptadasJ
Sin embargo, como la igualdad, el plincipio de la libertad individual ejerce
una cierta influencia sobre la manera de concebir la familia en el derecho El
individualismo de nuestras sociedades contemporneas est constatado y es
evidente . Ya no es para nada sOIprendente que se ejerza en el campo de las
relaciones familiales . A tal punto que se hace dificil determinar los lmites de
la familia La idea de libertad individual ha puesto en duda su estabilidad. Y
"
si existe un ncleo) o si se prefiere un corazn de la familia, lo es alrededor de
la idea de filiacin, precisamente, puede ser, por que la libeItad individual no
puede ser todopoderosa a ste respecto, ya que ella pone en juego al menos dos
personas jurdicas desiguales en sus aptitudes, puesto que la libertad del redn
nacido es poca cosa en la prctica
1 a influencia de los principios constitucionales es aqu indirecta. la aplicacin jurdica de la Constitucin impOIta menos que los principios que ella
moviliza Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la constitucionalizacin del del echo privado francs implica una paradoja La tradicin
francesa de los derechos del hombre es innegable, pelO ella tiene un alcance
ms histrico que positivo . En Francia, las fuentes aplicables en derechos del
hombre plOvenen soble todo del derecho europeo e internacional. Si hay
constituconalizacin del derecho privado, se trata ms bien de un horizonte
plximo que deber tener cuenta de este paisaje normativo que se encuentra
actualmente bien alraigado

29 PRAN~o1S1uCHIRE

Ob cit, p 2s8ets
30 JOtl BENOT D'ONORIO. Oh cit.; p.22.
- 31 FRAN~'olS.E DtKWWER-DEFOSSf7, "Rflexions sur les mythcs fondateurs du droit contemporain de la
fitmilJa", RTDciv, P Z49; PJEXRf; CAr Lt\ ''La mtamorpbose du droit deJafamilla" ,in YVESI EQyEITE
et .LAua.e..vr lEVENEUR (dirs), 1804--2004 l~ ,otk rivil un passi, 'Un priunt. un avemr, Parls, Dalloz,
,- 200'h1> 341

El CASO CHilENO: LAS REI6RICAS

DE el ARA ClONES CONSl I 1 UCIONAl ES FRENI E
A LA lENTA EVOl uelN SOCIAL
MAURICIO IAPIA R.
PROFESOR DE DERECHO CIVIL Y SUBDIRECIOR DEI
DEPAR 1 AMEN lO DE DERECHO PRIVADO

UNIVERSIDAD DE eHll E

RESUMEN

Las Constituciones Polticas aseguran a los ciudadanos derechos fundamentales que tienen, al menos tericiunente, incidencia en las lelaciones ptivadas de
familia, Desclibiendo la experiencia del derecho chileno, la exposicin intenta
demosttar que la supuesta constitucionalizacin del derecho civil en esta materia
-a diferencia de lo que puede ocuuI' en materia civil patrimonial- se producila, al menos en teora, mediante el publicitado efecto que las declaraciones de
derechos fundamentales) contenidas en las Constituciones y en algunos tratados
internacionales, tendIian en la reforma de las leyes civiles. Tomando como ejemplo las dos instituciones fundamentales del derecho de familia, el matrimonio
y la filiacin, se concluye que el papel de estas declaraciones constitucionales
es ms bien retlico, pues a pesat de su temprana existencia, las leyes civiles
no han sdo reformadas opottunamente pOI su efecto, sino tardamente y por
otras causas "sociales" que slo pueden enunciarse en esta exposicin
I.. Objeto de la exposicin, Esta exposicin aborda la supuesta influencia
de las declaraciones de derechos fundamentales, declarados y garantizados
solamente en las Constituciones y en algunos tratados internacionales, en la
refmma de las leyes civiles'.

Cfr. para una visin general en elderecho chileno de b denominada "constituclonalizadn del derecho
civil": RAMN DOMINGUEZ A., "Aspectos de la consnrudonalizacin del derecho civil chileno", RDJ, t
XCJII, P I07, y AL.EJANDRO GTJZMI'I, El derecho privado constitucional de Chile, Valparaso Ediciones
Universitarias de Valparaiso, 20tH El tema es de actualidad y una prueba de eUo son los interesantes
trabajos sobre la materi2 que contiene el libro en homenaje :U Sesquicentenario del Cdigo Civil
preparado por la Univmicbd de Chile: AfoA KEMElMAJtR OE C.~!U.tJCCT, Codificacin y constitucionalizacin del derecho civil"; ClAUDIA SCHMIDl, "La oonstitucionalizadn del derecho de familia";
MARtA Ct.AUDlA CRESPO BMUNERy ANoERSON CAVALCANI:E LoBTO, "Elnutvo Cdigo Civil brasileo
y la constitucionalizacin del derecho de la familia"; E.'lR1QlJ.E Ni\VARRO, "Constirueionalizacin del
derecho civil", M:!OUEL ANGEl FER.NANOEZ, "Constitucin y 3utonoma de la voluntad", in MARiA
DORAMARrlNIC y MAURICO TAPIA (dir), y SEBASllN Ros (col.), Sesquicentenario del Cdigo Civil
de Andrs Bello Pasado, presente y futuro de la codificacin, Santiago, Editorial LexisNexis, 2005,

III

IIZ

El caso chileno 1(/.$ rttriuu drd(/.r((riollrs cfm:stltuwmaj!rcnte- a la lenta t1JomlI $odal

Constituciona[zacin dtl demho privado

,
Revisando) en el derecho chileno, las dos instituciones fundamentales del
derecho de familia, esto es, el matrimonio y la filiacin, se conduye que el papel
de estas declaraciones constitucionales es ms bien retrico) pues a pesar de su
templana existencia, las leyes civiles no han sido refoImadas OpOl tunamente por
su efecto, sino tardamente y por otras causas "sociales" que slo se enuncian
en esta exposicin
2 .. Plan. Para estos efectos, la exposicin abar dar sucesivamente: (I) El
matrimonio y otras regulaciones de la convivencia, las declaraciones de la
Constitucin Poltica y la evolucin legislativa; y, (II) la fili,;.cin J las declaraciones de la Constitucin P.6ltica y la evolucin legislativa Antes, a modo
de 1ntI aduccin, se efectuarn algunas precisiones acerca de las modalidades
que puede asumir la constitucionalizacin de derecho civil y su aplicacin a las
instituciones de familia en el deI echo chileno.
IN 1 RODUCCIN

3 Enumeracin.. Las modalidades de intetvencin de la Constitucin en el

derecho civil pueden sel, en teora, tres distintas (A). Sin embargo, slo una
de ellas parece pertinente para el derecho de familia, al menos en la realidad
del del echo chileno y, palticulatmente, despus de las ltimas lefOIrnas constitucionales del ao 2005 (B).

MODALIDADES DE INIERVENCIN

DE LA CONSIIIUCIN EN El DERECHO CIVIl.

.,

4 GeneI1llidades. En un estudio de la profesan Aida .!<EME' MAjER DE CAlU uea,

que tuvo la gentileza de publical en un libro homenaje a los 'So aos del Cdigo Civil de Andrs Bello, preparado parla Universidad de Chile, podemos
encontrar un lcido anlisis acelca del tema objeto de esta exposicin y, en
particular, acerca de las fOlmas que puede revestir la inteIvencin constitucional en el derecho civil' Estas modalidades son, en esencia, tI es distintas: (i) La
supremacia constitucional; (ii) El denominado efecto horizontal de los derechos
fimdamentales; y, (iii) ia utilizacin del recwso constitucional de "proteccin"
para]a cautela de intereses civiles.

5. (i) Supremaca. constitucional. Las normas de la Constitucin, y los tratadOS internacionales incorpolados a su texto, se sostiene que deben prevalecer
por sobre el I'esto de] ordenamiento jurdico, 10 que incluye naturalmente al
Cdigo Civil. Esta forma de influencia de la Constitucin sobre las leyes civiles
se verificara mediante la declaracin de inconstitucionalidad de ciel tos textos,
de manera preventiva antes de su entrada vigencia, o de manera COI rectiva una
vez que se encuentJ"an en vigor. La constitucionalizacin del derecho civil operara, segn este mecanismo, como una orientacin impuesta alas leyes civiles
mediante los denominados derechos fundamentales, que impedira la plomuJp.cin de leyes que los vulneren o, lo que es ms fi'ecuente por la anterioridld
de los textos civiles, que instara a la modificacin de las leyes civiles en vigor
que resulten opuestas a los derechos fundamentales que progresivamente se
van reconociendo
POI' las razones que expondr, en mi opinin, es ste el mecanismo por el
que, al menos en el derecho chileno, es posible sostener que la Constitucin
tendIa en teora un efecto en la regulacin civil de las familias
6. (ii) Efecto horizontal de los derechos fimdamentales En segundo lugar,
mediante esta modalidad se sostiene que los derechos fundamentales Ieconocidos en la Constitucin) y particularmente aquellos que tienen una connotacin
"civil" inmediata (como son los derechos de la personalidad recogidos en su
texto) pueden invoca.rseno slo en conflictos que oponen a los particulares frente
al Estado, sino tambin en los que se suscitan entre particulares entre s Este
fenmeno suele denominarse efuto horizontal de lor derer;ho$ constituonales)
En efecto, la Constitucin, que contiene un catlogo de del echos y de garantas considerados fundamentales, no slo representa una defensa de los particulares contra los excesos del Estado, sino que tambin establece un conjunto
de valores o principios que impone lmites, aunque de contOInos borrosos, a
la actuacin de los paIticulares en sus 1 elaciones 0011- otros particulares. Es esta
utilizacin de las normas constitucionales la que se denomina usualmente efecto
horizontal de lo< derethos fundamentales4 . En el derecho chileno, la jUlispl uden-

Cfr para una visin general de esta materia en el derecho chileno: ANDRts JANA, "La efico.cia horizontal de los derechos fundamentales", in l<)s tleruhosfinrda:mentalrs, seminario en Latinoamrica de
Teora Corutitucional y Poltica, SEU., 2001, Buenos Aires, EditOres del Puerto, 2ooJ, p. 53; CARLOS
PIZARRO, "Los derechos fundamentales y los contratos. Una mirada a la Drinwirkung", GJ, 1998, n
221, P ]; y EDUARDO AI.DUNAn:,"EI efecto de irradiacin de los derecltos fundamentales", itt La
cpnstitucionalizuin. , Op ,cit., P EJ Y s
La expresin efecto horizontalse uti:Q para grafiear que los derechos flmd11Dlentales producen efectos
entre privados, en oposicin al efecto vertical en que s610 resultan oponibles tales derechos a las acciones
de entes pblicos (es el contraste entre coordinaci6n y subordinaci6n) En el lenguaje jurdico alemn
<)

"2 t. PUeden tambin consultars,e los interesantes trabajos publicauos en la coleccin: La constitueo~
. nalizacin del derecho chileno, Universidad Austral de Chile, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
. Z'?03
-2'- Mer~ero al aruculo"COOificacin y consntudonalizaci6n "Ob cie, pp. 1193 Ys

I13

114

Constitutionalizllon del dereeho pnvaM

El "1$Q chileno 'al Tl/6ntas de,/arationes eQ/l$titueionales frtnte a la lenta evoJuc;n ,'oa/ 115
/

ca, gracias al extendido desarrollo del recurso constitucional de proteccin, ha

aceptado que se invoque directamente un derecho constitucional en conflictos
entIe particulares, como los originados por el incumplimiento de un contrato,
o en materia de responsabilidad civl, en que algunas sentencias han utilizado
el artculo 19 n..o 1 y 4 de la Constitucin para conceder la reparacin del dao
moral en matel'ia contractuals .
Este fenmeno plantea un problema considerable desde el punto de vista
del Cdigo Civil, pues si los principios constitucionales relativos a materias de
deI'echo privado tienen un efecto entre particulares, qu funcin queda para
el Cdigo Civil?, sus plincipiQ{y reglas resultan ahora prescindibles? No cabe
duda de que la invocacin de la Constitucin en conflictos entre privados muestra el vigor y la elasticidad de sus preceptos._ Pero esa prctica involucra algunos
riesgos Las normas constitucionales son expresin de principios considerados
fundamentales pOI la sociedad Estos principios tienen contOlnos bOHOSOS y
generalmente se presentan de una forma dialr;tica (privacidad versus libertad
de prensa, por ejemplo). En consecuencia, constituyen ms bien un "marco
abierto de bienesjuridos que estn en wnflit"to retproto"6. la matetializacin
de esos pr:incipios generales y abstractos en reglas precisas es una tarea que
corresponde al legislador y, particularmente, al Cdigo Civil La denominada
"onstituonalidad del deretho (.:ivll en este mbito no supone un abandono del
Cdigo, sino una nueva "mirada" sobre sus categoras y reglas esenciales, que
siguen siendo imprescindibles para resolver los casos espccificos As, pOI ejemplo) el respeto constitucional de la integridad ftsita puede nevar a concluir que
el dao corpOIal sufrido por la infraccin contractual debe sel reparado, pero
ello nada nos dice acerca de la naturaleza de esa repaIacin, de su alcance y de
sus lmites Estas ltimas cuestiones son los tpicos problemas que el derecho
privado, en ms de veinte siglos de evolucin, ha intentado resolver mediante
leyes y prcticas judiciales que, por ejemplo, extendieron la repru'acin alpretium
d%ris, precisado las reglas sobre legitimacin activa y exigido la previsibilidad
de los daos como limite de la reparacin. Esta Iiguez;::. normativa cone el l1esgo

--_._--(derecho en que esta discusin ha al?n7<1do un mayor desarroIlo) se utiliza la expresin drittwiTkung para
referirse al efecto de los derechos fundamentales frente a terceros. En cl lenguaje jurldico anglosajn,
en adicin al horiz(ttltal effict, se ha introducido la nomendatura de PTj1)otiS(lfjon ofhnmau rights, El
efecto horizontal puede ser) ti su vez,directo o in11ledato (lmmiuefbare Drjttwirkung) emdireeto o mediato
(miUtlhare nrittwirkung), segn ~e reconOZca a los: derechos constilUcionales el carcter de derechos
subjeu"vo,s tambin vincuJanrC$ para los priv3dos o slo un rango de principios que se irradian a las
relaciones privadas a travs de los valores que subyacen a dios Cfr ANDRS JANA Ibd., P 53
S. Cfl I!er ejemplo, Corte Suprema, 20 deoc!ubre de I994,RDJ, t. XCl,sec 1\ p. 100
6 . ENRIQE BARROS "Tensiones del derecho actual", RDJ, t [XXXVIII, P 17

de despreciaI se cuando las sentencias fundan su decisin no en las nOlmas del

Cdigo Civil y costumbres judiciales, sino en la aplicacin directa de nOrmas
constitucionales que tienen valor de principios geneIales, pero cuyos contOlnos
son enormemente difusos. Esa misma indetetminacin es una fuente de inseguridad jurdica, pues sobre la base de esas normas de la Constitucin pueden
plantearse las soluciones ms pel'egrinas.
Pero lio corresponde extenderse aqu sobre esta modalidad de intervencin
de la Constitucin en las instituciones civiles E.n efecto, como ya se adelant,
al menos en materia de familia y en la experiencia chilena, la influencia de
la Constitucin en el derecho civil se per cbe no tanto como una aplicacin
directa de sus derechos en conflictos entre particulares, sino ms bien como
una preponderancia -cuyo alcance PI ctico se examina en esta exposicin- de
los principios constitucionales en la Ienovacin de algunas instituciones del
Cdigo Civil
7. {ii) Recurso de proteccin El del'echo chileno carece de una accin
procesal civil de urgencia, que asegure una proteccin rpida y efectiva a una
vulneracin grave de algunos de los derechos patdmoniales previstos en la
legi~lacin civil . POI esto, y al menos desde comienzos de la dcada de I980,
se comenz a utilizaI masivamente el denominado "recurso constitucional de
proteccin", para suplir ese vaco. Este recurso asegura una proteccin rpida de
ciertos derechos, agredidos por acciones u omisiones ilegales o al bitI rulas, y son
conocidos por las Cortes de Apelaciones (alt 20 de la Constitucin). Su naturalezaes cercanaa la del rflr del derecho fiancs y del derecho belga, el amparo
del derecho argentino y al mandado de seguranfa del derecho brasileo'.
Ahora bien, mediante esta herramienta procesal tambin es pez'ceptible
una cieua influencia de la Constitucin en el derecho civil En efecto, frente
a la ausencia de otras acciones cautelares efectivas, el recurso de proteccin
ha sido utilizado profusamente en el derecho chileno, con el objeto de buscar
una tutela efectiva de algunos derechos civiles. En atencin a que ell ecuI'SO de
proteccin slo procede cuando existe apesiJl?. alguno dc los derechos que
prev la Constitucin, y entre tales se encuentra el derecho de propiedad sobre
cosas corporales e incorporales (art r9 n," 24 de la Constitucin) la prctica
judicial ha tendido a multiplicar la invocacin de este derecho en conflctos
entre palticulal'es .. AS, la jurisprudencia de las Cortes chilenas, condujo pro-

Un estudio comparado del recurso de proteccin puede encontrarse en la interesante obra del profesor
de la UniVCISidad de Chile y ex Fiseal de la Corte Suprema, ENRIQm.: PAlll.\S, El re&'/l1'$O de pratmin
anu d tkrecho comparado Una Q(&wn en Imua. tk unajustida rpida y efica.z, 3 ~ ed, Santiago, Jurdica,
2002

'r
e

.~

116

CO/lStitUOllalizatiIl del dcru/o privado

,
gresivamente a reconocer, de manera sistemtica, la existenci: de un derecho
de propiedad sobre los crditos emanados de los contratos8 En otros trminos,
por ejemplo, para haceI aplicable el reCUISO de proteccin en un conflicto que
opone a un al rendadOI y a un arrendatario, se declal a la existencia de un derecho de propiedad sobre los derechos personales emanados de ese convenio9
Esto ha llevado} como lo ha destacado una parte de la doctrina chilena, a una
aplicacin di! ceta de las llOIl113S constitucionales en conflictos entre par ticulares} sin la mcdi<lcin de la rica tradici611 civil Esto provoca, como ha sealado
Culos PENA, gcr!cI'aliz;--~r una prctica cO:1sritucional proccsalmente ~vanzada,
pero argumentativamente arcarca ro ; o lo que es peor, fundada en una forma
elemental de justicia de equidad!!,
Sin embar go, como se desprende, esta prctica judicial chilena afecta
principalmente los derechos civiles patrimoniales, y se vincula directamente al
fenmeno descIito de efecto horizontal de los derechos fundamentales
POY' esto, corresponde dejar hasta aqu esta exposicin sobre las formas de
intel'vencin de la Constitucin en el derecho civil, para centrarse en aquella
que tiene potencialmente una mayor importancia en el derecho de familia, esto
es, la supremada tonstitmional, que puede sostenerse que acaba de ser reforzada
por la ltima reforma constitucional chilena

REFORMAS CONSI1IUCIONALES DE 2005

Y SU INFLUENCIA EN LA CONSIlIUClONAIIZACIN
DEI DERECHO DE FAMILIA

8 Cona 01 de constitucionalidad antes de la reforma Antes de la reforma de

2005, el Tribunal Constitucional chileno, encargado de velaI por la constitucionalidad de leyes, slo poda efectuar un control preventivo en el proceso de
formacin de las leyes, y que tena efectos genelales (antiguo altculo 82 de la
Constitucin). En efecto, el cont! 01 C011 ectivo de constitucionalidad de las leyes,
esto es, luego de su entI ada en vigencia, estaba entregado a la COI te Suprema,
quien resolva mediante el ret'urso de inaphmhilidad, con efecto inter partes,

: . '

.,:;/

i:

slo en el juicio para el que fue pronunciado, manteniendo su plena vigencia

el precepto legal que habia sido declarado inconstitucional (antiguo artculo
80 de la Constitucin) .
9 Control de constitucionalidad despus de la reforma La reforma Constitucional del ao 205, efectuada por la ley n.o 20.050, modific ladicalmente
esta situacin En la actualidad, e1 Tribunal Constitucional 6ene competencia
exclllsiva para: (1) Efectuar el control preventivo de las leyes, con efectos generales; (ii) Resolver la inaplimbilidad correctiva pOI inconstitucionalidad de un
precepto legal, que se intente hace v<1lcr en cualquiera gestin judicial, con
efectos entre partes; y, (iii) Resolvel la inr.,onstituonalidad de un precepto legal,
declarado inaplicable conforme a lo sealado en el nmero (ii) anterior, con
efectos generales (art, 93 de la Constitucin). Para esto ltimo, la Constitucin
concede accin pblica para requeIir la declaracin de inconstitucionalidad de
un precepto declarado inapIicable 1z
Como se entiende) esta refor ma puede Iesultar t.rascendental, en el futuro,
para el tema objeto de esta exposicin, por cuanto el denominado PI incipi de
mpremaca tonstitul.'iona/, relevante en la denominada constitucionalizacin del
derecho de familia, cuenta con una herramienta poderossima en la actualidad
para hacedo efectivo: la posibilidad de que cualquier persona solicite la declaracin de inconstitucionalidad de un pIecepto legal contrario a la Constitucin,
y que esa declaracin tenga efectos generales
Tal vez la aplicacin de estas nuevas competencias del Tribunal Constitucional chileno puedan en el futuro haceI variar la conclusin un tanto sombra de
esta exposicin, acerca de la pobre influencia que han tenido los textos constitucionales en la modificacin de las leyes civiJes, como se seala a continuacin.

I2

En el derecho chileno, existe un estudio, terico, bastante completo sobre el estatuto de las cosas
incorporales: AlEJANDRO GUZMN 1.(15 COjas illcorpQra?es en la Mc/rina y en ti dtmho positivo, 2 1 ed,
Santiago, Juridica, 2006
9 1)0 examen acabado de este fenineno en la jurisprudencia chilena en: Andrs JANA IINETZKY YJuan
Carlos M:\R.iN GoNz..\LEZ, ReCtlrso de prottuin y contratos, Santiago, Jurdica, 1996
"10 Prctica &omtu:ionaly deruhos!undamemafes, Santiago, CoJporacin Nacional de Rep;uacin y
. ~i1iacin. I99}. p IS4
jI "Cfr en este sentido, ANDRts ]AN:\ YJUA..... CARLOS M\R1N RWlrSO tk proteccin cit

El caso lhi!eno ltlS refruar dularaGlOmi ['(lII$!I!uuOllab {rmte (J la lultn roo/udJI soctfll

Sobre esta refonna de las competencias del TTibunal Constitucional chileno, puede consultarse los
siguientes estudios, aparecidos en la coleccin Refonlla Conrlitllcitmal, FRANOSCO ZIGA (enota),
Santiago, Lexis Nexis. 2005: JUAN CoLOMBO "Tribunal Constitucional: integracin) competencia y
sentencia" (p. 551 Y s.)j HUMBERfO NOGUEIRtl. "El control represivo conr.reto y abstractoae inconstitucionaJidad de leyes en la reforma constirucional2oo5, de la competencia del Tribunal Constitucional
y los efectos de susentenc.ia" (pp 593 ys );lAUJARORiOS, "El nuevo'] ribunalConstitueional"(p 627
y s ); GASTN GMEZ, "La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional. El nuevo Tribunal
Constitucional thiJeno" (p 651 y s.); ARIURO F'mNANDOlS, "Efecto vinculante de las sentencias del
Tribunal Constitucional: tmito o realidad?" (pp 6SS y s)

117

J 18

ComtJtucionalizacin del dereeho privado

El tMO chileno las retoriulS declaraCIones ,onstituonalesfrenle ala ItIlla roo/liNn socml
/

MAIRIMONIO y

OIRAS REGULACIONES

DE lA CONVIVENCIA CONSllIUCIN
POl.fIlCA y EVOLUCIN lEGISLATIVA
10. Generalidades, Como es sabido, los cdigos que siguieron el modelo fran_
cs, como el Cdigo Civil chileno, no le destinan wllibro especial a la familia,
sino que su regulacin se encuentra entre las normas del derecho de las peHonas,
confolme a la filosofia individualista- que lo inspir. La familia aparece como
un anexo de las personas, pues }Xsten personas sin familia, Pero en realidad la
mayoIia de las instituciones dl derecho de las personas suponen a la familia: el
apellido se hereda de la familia, el domicilio puede estar condicionado por el
de la familia, la privacidad puede protegel tambin un mbito familiar l'eSeIvado, etc. Si dejamos flet a el deretho sucesorio, en el Cdigo Civil el deru,ho de
familia se estIuctura sobre las consecuencias peIsonales y pauimoniales de dos
instituciones: matrimomo y filian
Si examinamos la reguladn originaria.del matrimonio en el Cdigo Civil (A),
podlemos apreciar cunto se opona a las solemnes declaraciones constitucionales y de los tratados intemacionales, particularmente de aquellos en vigOI
en las ltimas dcadas (B) Veremos que la respuesta del derecho civil, para
adaptarse a estos plincipios, ha llegado, pero con bastante retardo en mateIia
de matrimonio y de otras Iegulaciones de las convivencias (C).

REGUI ACIN ORIGINAL DEI MA IRIMONIO

EN El CDIGO CIVIl

11. Un modelo discriminatorio y poco Jibertalio de familia. La regulacin civil

del matrimono y de la filiacin depende, como se sabe, directamente de la
01 ganlzacn social del pas de que se trate, palticularmente de la econmica
En la sociedad chilena de la primera mitad del siglo XIX) organizada sobre la
base de una economa agrCola y domstica, impregnada de una visin catlica
y p?tdarcal de las relaciones famillares, resulta entendible que el Cdigo Civil
no innovara y reconocieu el modelo normativo de familia que provena del
derecho castellano Es cUlioso obselvaI cmo revisando las normas originales
del Cdigo Cvil puede reconstIuirse una imagen bien completa del arquetipo
nico de familia que reconoca el derecho civil. Segn sus disposiciones) la
familia se constitua exclu~ivamente por el matr imonio 1 eligioso) y el malido,
"prinpe de lafomilia ': la gobernaba como monarca absoluto. El maIido deba
:, p~'oteccin a la mujer y sta obediencia al marido. La denominada potestad
mftr#ai.1e otorgaba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y

la sociedad conyugal el'a el nico rgimen de bienes autorizado (la sepatacin

de bienes era parcial, o decretada judicial yexcepcionalmente) Las relaciones
de filiacin slo tenan su origen en el manlmonio o en el reconocimiento
voluntaJ'io de los padres, como asimismo los derechos de alimentos Los hijos
deban obediencia al padre, quien poda recluir al mayor de diecisis aos hasta
por seis meses en un establecimiento con eccional y desheIedar al menOl de
veinticinco aos si contraa matdmonio sin su asenso. El padre ejerca la patria
potf.;'Stad sobre los bienes del hijo, pasado a un curadO! esta facultad, y nO a la
madre, en caso de impedimento, Finalmente, los hijos naturale~ eran excluidos
de la sucesin intestada por los legllllos y cal edan de patna potestad, e incluso
el reconocimiento por los padres de los hijos de daado ayuntamiento poda
impugnarse Naturalmente, las uniones de hecho eran ignoradas por el derecho
pr vado chileno l1 .
B.

PRINCIPIOS CONS 1 1 rUCIONAl ES

y

IRAIADOS INTERNACIONALES

12 Igualdad y libertad. Evidentemente, este modelo de regulacin civil de la

familia nunca fue muy consistente con los pIincipios constitucionales o derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin.
En particular, el estatuto civil de la familia contena una I'egulacin desequilibrada entre los derechos y deberes del hombre y de la mujet, con severas
discliminaciones en perjuicio de la mujer y, por lo dems, pxivaba de todo
reconocimiento legal a otras formas de unin diferentes al matrimonio. Esto,
naturalmente) se opona abiertamente al prlncipio de igualdad constitucional
Este principio tena una larga histo!a en las Constituciones chilenas, pues haba
sido reconocido por primera vez, mucho antes de la dictacin del Cdigo Civil de
Andrs Bello de 1855, en el articulo 24 del Reglamento Constitucional de 1812. El
artculo 1zn () 1 de la Constitucin de 1833 -bajo cuya vigencia se dict el Cdigo
Civll- sealaba que "Lit Comtun a5egura a todos los habitantes de la Repblica
rO La igualdad ante lt~ ley': Esa disposicin fuc rcproducida en la Constitucin
de 1925, y se encuentra prevista, actualm.ente, en los artculos l y 19 N,Qz de la
Constitucin de 1980. E.n este ltimo artculo, se inseIt, adems, la siguiente
regla) aplicacin del pIincipio de igualdad: "ni la ley ni autoridad alguna podIn

13 Una descripci6n de la regulacin original del Cdigo Civil chileno en materia de familia, y de su
posterior evolu<:i6n, en: i\.1AURIOO TAPIA. Cdigo Civil 1855-2005 Evollln y perspectivas, Santiago,
Jurdica, 2005, PP 102 YS

IJ9

IZO

Cunstitteonalizaezn del derecho privado

El taso ehileno. las retomas tl,clnraone5 (aRslJImionalesfrente a la lenta eVIJ!Illl SOla!

,
establecer diferencias arbiu-arias"q L a legislacin puede) pOl" tanto) establecer
distinciones entre las personas, siempre que no sean al bitrarias, tal como parecen
serlo algunas de las previstas en la regulacin original del Cdigo Civil
Por otra parte, cabe tener presente que la Constitucin chilena seala que
la soberana encuentra sus lmites en los derechos fundamentales que reconoce
en su texto, as como en los tratados internacionales, ratificados y vigentes, y que
es deber del Estado respetar y promover tales derechos (art 5 ")S y segn h
opinin rnaYOlitaria de la doctrina n,~cional estos tratados tendran un r,Ulgo
cmlstitucional, o al menos un rango claramente superior a la de una ley simple
Es as que pOl esta remisin exptdta dela Constitucin, la regulacin del Cdigo
Civil de las relaciones de pareja debe necesatiamente ajustarse a los siguientes
tratados ratificados pOl Chile:
(i) PaclQ Inl<matonal de demho, tivilesy polliw, (16 de diciemb1e de '966),
incoIporado a la legislacin chilena en 1989 Este tratado obliga a los Estados
partes, en pruticulaI) a aseguraI la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades entre los cnyuges al momento del matdmono,
durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo (arts. J y 23 n 0 4)
(ii) Convencin americana sobre derechos humanos o Patto de San.Jos de Costa
Ra (22 de noviembre de 1969), incOIporado a la legislacin chilena en 1989,
establece obligaciones anlogas a las del anterior Pacto (art. 17 n.o 4).
(iii) Convenn sobre la eliminan de todas las formas de diH-riminadn
contra la mujer (18 de diciembre de 1979), incOI porado a la legislacin chilena
en 1989- En su artculo 16 obliga a los Estados partes a eliminar toda discriminacin contla la mujer en los asuntos relacionados con el matdmonio y las
relaciones familiares, en especial, a otorgar los mismos derechos y responsabilidades durante el matIimonio y con ocasin de su disolucin, los mismos
derechos personales entre marido y mujeI~ y anlogas facultades en mateda de
adquisicin, goce y disposiciones de bienes
Por otra parte, las severas restricciones impuestas a los cnyuges, quienes
no podan elegir la forma en que se suscribira el matrimonio, ni optar pOI diferentes regmenes de bienes, ni divorciarse, as como el desconocimiento y faIta
de regulacin de las parejas estables, heterosexuales u homosexuales, formadas
al marg~n de matrimonio, transgreda abiertamente a la libertad, proclamada
solemnemente en la Constitucin, y que es el sustrato de un gobierno derno-

crtico Este principio, inaugura la Constitucin de 1980: "Las personas nafen

libres .. "(art. 1)'6
En todos estos aspectos) la evolucin del derecho civil no fue inmediata,
sino que sigui, con bastante retardo, la lenta evolucin de las costumbres. La
historia de la modificacin de las leyes civiles siempre ha estado bastante lejos
de precipitarse por la adaptacin a los pr incipios constitucionales o de los tratados internacionales

EVOl uelN DE lAS COS [UM3RES

y DEL DERECHO CIVIL

13 Lenta evolucin social En efecto, ms que una influencia de los textos constitucionales o internacionales -que sin embargo son con "ecuencia citados como
uno entre varios fundamentos en la discusin pallamentaria-Ias modificaciones
legales fueron impulsadas pOI la lenta, aunque inexorable, transformacin de
las costumbres. Slo tardamente el derecho civil reaccion
La evolucin de las costumbres condujo a una progresiva obsolescencia
del ~odelo de familia que reconoca el Cdigo Civil l 7 la concentracin de la
poblacin en las ciudades y la especializacin de la economa condujeron a que
la familia dejase de ser, para un importante nmero de individuos, un sopOlte
orgnico y econmico's. La mujer se ha ido incorpOIando al tI abajo remuneIado
y los avances mdicos le perrnitieI"on controlar la mateInidadl 9. Estos fenmenos,
as como d control de la mortalidad infantil y el aumento de la esperanza de vida,
condujeron tambin a la disminucin del nmero de hijos por matrimonio ya!
surgimiento de familias monoparental" (11,6% de las familias chilenas segn el
Censo 2002). Por ott a parte, a los hijos se le conceden tempranas libertades, la
edad de iniciacin sexual disminuye y tambin la entrada en el mercado 1aboral.

t6

Al respecto, Sobre la consagracin del plincipio de igualdad en el derecho constilucional chileno, puede
consultarse .MARIO VE:R.OuGO, EMIlIO PFEI'Ft"R Y HOMBERro NQGUEIRA , Derecho Constimonal, Op
cit,p 234Ys
17 Cfr una evolucin de la regulacin en materia de familia en el derecho chileno, esp.: MANUEL SOMARRlVA,
Evalucin dtl CMigo Civj/ ehirmo (Homenaje al Ct7ltmario de su promulgati&n), Santiago, Nascimento,
1955, P 39; PEDRO LIRA El Cdigo Groi! y ti nI/evo ~recha, Santiag~ Imprenta Nascimento, 1944. p.
27; ALEJANDRO SILv'" BASCUti./AN "Un siglo de evolucin legislativa en 10 familiar", RDj, t XLIX, P. 99;
EMILIORIOSECO. "El Cdigo Civil y la evolucin del derecho defamilia",ReC[r. C07/C"p., 1956,n 98,
p. 541 y RD}, t lID, p.. 11; MAURlCO TAPIA. Cdigo Civil dt , pp. 102 Y s.
18 Peroesta afll"Il\3.cin es demasiado general Una leyreciente(n o Ig.749)connene estmulos ala creacin
de "micrvempresas familiares"
19 Cfr. en este sentido, el interesante y completo estudio de luz MONGE,!-a libert de prncrer pouvoir
delafmnne tesis, Universit Pars u, 2000
.
0

J4

-:Sobr~ la consagracin del principio de igualdad en el derecho constitucional chileno, puede consullarse
Mario VERDuGO, Emilio PFEfFER y Humberto NOOUEIRA, Dereclro C011$titurional, t. r, 2' ed ,Santiago,
Jur~jca, 2005, p. 214 Y s

! 'Segun la reforma constitucional de 1989. efectuada por la Ley n .. l8 825

[21

122

CrmstiluC1ona/zacin del deretlw privado

,
La elevada competitividad del me! cado conduce, por lo dems, a postergar la
decisin de casarse en beneficio del desanollo de proyectos pIOfesionales y
tambin a la prescindencia del matrimonio como condicin para formar Una
paI'eja o tener hijos. Esta relativizacin del matIimonio tambin se aprecia en
la fr'agilidad de un elevado nmero de relaciones conyugales, en el reclUSO
frecuente a la separacin y nulidad (y ahora al divorcio), y en la tendencia a
reconstruit nuevas relaciones apor tando fi'ecuentemente hijos de anteIiores
relaciones, formando la~ denominadas fomilias re,ompuestas Finalmente, en una
sociedad progresivamente democl tica y tolel ante, tales fenmenos sociolgicos
coexisten en grados diferente/y con una pluralidad de concepciones ~<?rales
o Ieligiosas acerca de las relaciones de familia,
14 La an ms lenta evolucin del del-echo civil. Todos estos cambios sociolgicos se refle;azon lenta e incluso tardamente en el derecho civil chileno,
pues salvo la laicizacin del mauimonio (1 884), las modificaciones impoltantes
comenzaron a introduciIse en el segundo cuarto del siglo xx
Valias razones pueden explicar esta lentitud. Ante [Odo, la subsistencia, a
pesar de estos cambios, de muchas de las reglas del Cdigo Civil, es tambin una plueba de la reaccin natural del derecho frente a las mutaciones
sociales . La legislacin acta con mucho retraso f ente a los cambios, en
gran medida porque las leglas jurdicas de del echo comn contenidas en
el Cdigo, que son flexibles y abier tas, se adaptan con facilidad a stos
Cuntas transformaciones sociales acaIIe la Independencia? y, sin embargo, el Cdigo Civil chileno, celca de cuarenta aos despus, recogi
reglas derecho comn que venan elaborndose desde Roma y conserv
buena parte del del echo castellano en materia de familia Como afirmaba
GeOIges RIPERI, el derecho es pasado y para que los cambios presentes
se reflejen en normas jmdicas, generalmente debe esperarse que pasen a
fcnma} palte de ese mismo pasado'''', POI esto FRANltOlS GNY sostuvo que
pala la humanidad el pasado, en particulat la tladicin jurdica, es una
carga excesivamente pesadaz :
Adems, otlaexplicacin de este fenmeno, es que los jurist:'.s) los operadores
del den~ho, tienen una posicin naturalmente reseIvada fleme a los cambios,
lo que provoca un 1 etardo en la reaccin del derecho: "enc.argados de formular,

'En efecto, nadie mejor que Gr;.ORGES RlPERl ha descrito esta tensin entre los cambios sociales y la
resistencia del derecho, que slo tardtamente se pliega a las evoluciones: Cfr Le! flrm cratricu dI!
. droit,.2,~ed. Pars,r.GD},19SS,P JO
2'1" 5drrlrt tuhn4l1r m dr()upriv p()sitif, vol n, Pars,l Tenin, 1915, P 376

. 20

,,

'"
r

El caso chIleno las retoricas du/aractones comlltummales frmte a la lenta evolucin soua/

c'trpIICar, ap/u.ar las reglas de deret.ho, los Junstas las t01wderan lOmo tntbspensahles
para la vida solial; por esto. no piensan smo en mantenerlas ''lo!.
POI esto, frente a la apologa entusiasta de las ~'metamorfoslS soales"2.3 o de
la "rvolte des foits tonlre le code '';.J, cabe tambin pensar en una insurreccin de
la ley contra los hechos, o simplemente de la "re5t"stena de la ley a la evo!un
de las (,ostumbres"zs. Naturalmente) en esta resistencia a los cambios tambin
influye el valor simblico del Cdigo Civil, que ha "Ollasado su modificacin.
A esto se debe agregar que en cuestiones vinculadas a las relaciones de
. familia el debate pblico acerca de la funcin del derecho est impregnado de
concepciones morales.. POI esta razn, las modificaciones efectusaas Son progresivas y responden casi siempre a soluciones de ,omprom1so o transattiones
entre las diversas posiones
En realidad, como ha sostenido .lEAN CARBONNIER, lejos de la vangu<udia
o la reaccin, la posicin ideal del legislador sera de una prudente y reflexiva
obselvacin de los cambios sociales: "la ley debe ac.'ompaar ell'ambio de la so'Jedad, sin prepitat lo ni tratar de frenarlo"26
15. "A cada uno su familia, a cada unO su derechd'27 . La cuestin que debe
des~carse es que las modificaciones legales reemplazaron progresivamente esa
visin unvoca y nOlmativa de la familia del Cdigo Civil, pOI lUla regulacin que
no busca establecer un modelo de relaciones familiares, sino que pretende ab! ir
espacios para diferentes proyectos de vida y convicciones mOl ales La familia en
el derecho moderno, como afirm lcidamente JEAN CARBONNIER, pasa a tener
un carcter funcional, es "un instrumento entregado a ,ada uno para el desarrollo
de su personalidad"~8,. En efecto, el derecho civil en materia de familia dej de
trazru normativamente un modelo de vida y pas simplemente a preocuparse
de remediar los conflictos (pattimoniales y personales) que smgen cuando se
frustran los ployectos familiares, La funcin didctim fue reemplazada por una
visin teraputim, y refleja una concepcin del Estado libelal ms bien dirigida
a asegurar una neutralidad frente a S1.1S sbditos que a dirigil sus vidas ntimas

12 GW.;,GES !CPl:JU L<sfrm, ,cit p.8

23 R..N SAVATlER les mtamorphosCf cbl/()lTllqrw el ()cialt du droil vif d (wjfwrdhm' (Prcmierc srie

Panorama des mutalions), 3: ed, Paris) Da1l02, 1964

24 GASTON MORlN La rivolle dufaits conue le cbdt, Pars, Bernard Grasset diteur, 19:Ul
z5 GEORGf.S Rm.Rl Ltsfbrct,$ ., cit, p, 47
26 P/(~jb!e tiro,t Pbur ITU: sbcio/()gie dtl drbit sam rigll(ur, la 2 ed., Pars, LGD], 2001, P 50
27 JEAN CARooNNIER. &mis sur/es lois,.2 ~ed, Pars. Repenoire du notariat Defrnois, [995, p 181
zS lbd, P rSS En Estudios Pblicos existe una traduccin del examen de MARy ANN GUNDON acerca
de la evolucin del derecho en ese mismo sentido (&vista tkl Crntro tk Estudios PlMcos. Chile, 1999,
n."76, P 137) En Chile, ENruQueBAAAOS, "la ley civil ante lasrupruras matrimoniales", Revista del
Cmrro dt ESNldib$ Pblkoj (Chile), 2002, n" 82, P S

12 3

124

El taJO clulmo. las retricas dalaraCtO'lfs comtlIItIOIa/ts [rO/tE: a la lenUl ttlOIIlC/on sOt-w/

CorntirlfcionalizacilI dd dt'Yt'cho prit'lldo

,
" Todas lar fomilias (elites se pm'et'en, pero las familzas inftlu son infolices lada
una a su maneta") comienza explicando TOlSTO! en Ana Karenina,
En efecto) estas reformas muestran un repliegue de! ordenamiento jurdico
(como ocurre tambin en el derecho ccmpat ado2 "), un retroceso tardo fundado
en los principios de igualdad y de libertad constitucionales que ya fueron descritos, y que deja un espacio mayor de autodeterminacin -de no derec,ho como
afirmaba .lEAl,\ CARBONNIER- que puede ser completado PO! la pluudidad de
nociones de familia que coexisten en hs sociedades contemporneas Un espacio
que no queda vaco de nOlmaS,}JUes es generalmente completado pOI reglas no
juridas provenientes de la rnmma familia, de los usos sociales o de la religin
Por esto) se trata de una visin rotundamente igualtaria y libertaria (y, en tal
sentido) es coincidente con la ideologa Oliginal del Cdigo Civil), que considera
a la familia como una entidad funcional a los diferentes ployectos de vida de
los individuos: "a ,acta uno sufomilia, a mda uno su deruho"3" . Por esta tazn,
como conclua el mismo JEAN CA.RBONNIER, se puede afirmar que "sihubiem algo
nuevo en las' rejofmas del deruho de familia, no seria su t'omepdn de la familia, 5ino
su c,'oncepcin del deredlo "JI" El deretho de familia pasa a ser as una ordenacin
neutra (si ello es posible, porque la neutralidad es en s msma una ideologa)
que debe aplicaIse a diferentes modelos de familia (un deretho de "familias"? .
De ah que la vieja estt uctm a del Libro Primero dedicado a las Personas resulta
en alguna medida conciq~nte con esta nueva ideologa: la familia es una nocin
funcional a las personas! ~sta marcada visin mdividualista parece impregnar
el derecho privado contemporneo) pues a pesaI de que la Constitucin haya
insistido solemnemente en el reconocimiento y proteccin de la fomilia (alt. 1 Q),
la preeminencia otorgada al individuo mediante los deruhos de la personalidad"\
resulta evidente, Por lo dems) si estas declaraciones de principio de la Consti-tucin han conducido a algunos a sostener la examinada tOnstituonalizatin de
dercc,ho de familia) cabe la pregunta de a qu familia se refiere. La Constitucin,
llamada a ser el ordenamiento fundamental de todas las relaciones juridicas,
debeda interpretarse que prefiere un modelo familial por sobre otros?

29 Cfr una visin dd estado del derecho de familia en la Unin Europea: FRORIQUE GR-\NEI,
"1 'opportuni d'unc rforme d'ensemble: convergences et divergences des droits europens de la
famiUe", Pars, Revtle D,o;tde lfatl/I/e, hors-srie, diciembre 2000, p 6 Respecto del dercchofrancs:
ar IRENE THtRY, COllple,filiation et parent aujourd'hui. le d,oil foee mil: 1fjutotio1J$ de la [ami/le ti de
~ la vje.p,v Pans, Odile Jacob I La. Documentation Franyaise, 1998; y, FRru~~OISE DEKf.UWER-Dr.FOSSEZ. RintnJer le tlro;t tk lafamil/e: propasitums POlI! un droit Mapll au,x rMhts te au~ a$piratitms de
\
Ilot,e temps, Pars, 1.a Documentation Fran~e, 1999
30 ~Rf>NNltR &sais ,cit. p 181
3" Ibid. p. 189.

Pero al mismo tiempo, esra nueva concepcin del deruho de familia, que
exalta la igualdad y la autodete'rminan, pone cuidado en cautelar los intereses
de los hijos, que an no pueden autogobeInarse y que generalmente sutren las
consecuencias ms graves de la frustracin de los proyectos familiares, Es la
finalidad, por ejemplo, de la creacin de tribunales especiales de familia En
este ltimo sentido, como se expondr, las modificaciones del deruho de fomilia
nacional resultan acentuad2mente proleftO'Tlf.SP,
Las retol mas del Cdigo Civil en materia de familia son las ms importantes
de que fiJe objeto su texto
16. Matrimonio (la tarda ampliacin de la liber tad) En la redaccin original
del Cdigo Civil, las cuestiones matrimoniales estaban entregadas a la Iglesia
Catlica El nico modelo de familia era el fundado en el matrimonio, el testo
de las parejas eran distdentes o simplemente puadoras En Chile no tuvimos la
Re7Jo/Ul'Zn (ni la guillotina), que "estimul" la suularizat'-zn matetiahzada POl
el Cdigo Napolen Sin embargo, luego de una tOI mentosa gestacin, se dict
en I884 la Ley de Matrimonio Gwil que seculariz el matrimonio, crendose
evidentemente un registro civil pala las inscIipciones Pero las condiciones de
validez y las formas de disolucin reconocidas (como la nulidad), siguieron muy
de cerca al derecho cannCo. Limitando severamente la libertad proclamada
solemnemente en las Constituciones, el divorcio vincular slo se reconoci ciento
veinte aos ms tarde (Nueva Ley de Matrimonio Civil, n 19947, que tuvo
tambin una agitada discusin 3J), aunque la plctica de la nulidad fraudulenta
como mtodo de divorcio (un divorcio de mutuo acuerdo sin proteccin ni para
el cnyuge desfavorecido ni para los hijos) se haba masificado desde 1925l-!
En realidad, desde esa poca (1925) se introdujo ennuestIo derecho el divorcio
vincular porque, como afiIma ENRIQUE BARROS) la prctica masiva de la nulidad
no se debi a que la ley contuviera un resquicio insalvable, sino a que en esa
poca los jueces yaho se sintieron autoIizados para pasal pOI soble la decisin
de los cnyuges de telminar con su vnculoJs . Este cambio de mentalidad en
nuestra jurisprudencia, segn un comentario escrito pOI ARTURO Al ESSANDRI
Q

32 En este sentido, una aproximacin general a estas reformas en: ENRIQUE BAltRos. "Notas histricas
comparadas sobre el nuevo ordenamiento legal de la filiacin", in El nue.vo matuto de. filiacin nI el
Cdigo Civil chIleno, Santiago, Fundacin Facult:ld de Derecho, Universidad de Chile, 1m, P 39
33 Esta ley se completa con un Reg/amtllto (Decreto Supremo n 613, del Ministerio de Justicia, 30 de
octubre de 2004), que regula esencialmente las formalidades de celebracin e inscripcin del matrimonio
y el registro de mediadores
34 Cfr, en este sentido, tvIAURlClO T"'1'1,1.. "Nulida.d y divorcio en el proye<:tode nueva LeydeMatrimonio
civil", Rt:Vista del 0111'0 dc EwuliosPhlicos, n.~ 86, Chile, 2002, p 232
35 "la ley civil ", cit p l2
y

12 5

126

El cas" chileno IlIS Tct6rJCas dulara~lOntS constitucionales/Tente a lo./enta evoluci6n socu/.l

CO/lSti!tlona!:zac6f/ del df.'TUho privaM

/

hace ms de 70 aos, se debe a que la conciencia nacional acepta como humana

y conveniente la ruptura de un vnculo cuya subsistencia es perjudicial (para la
sociedad, cnyuges e hijoS)36 . Sin embargo, la nulidad fraudulenta significaba
tambin un tImite engorroso y relativamente costoso, y segn el Cmso 2002,
del total de parejas que se declararon sepatadas (ms de medio milln de per~
sonas) slo un 10% se encontraban anuladas. Por 10 dems, la nulidad quedaba
tambin entregada al azar de la integracin de la sala del tribunal colegiado
que se pronunciar sobre ella, pueste que algunos ministros eran reticentes a
concedeIias. En este sentido, la Nueva Ley de Matrimonio Civil no introdujo
en verdad el divOI ciD vincular Chile, sino que lo democratiz (yen esto est
presente, tambin, el principio de igualqad constitucional).
Esta Nueva Ley de Matrimonio Civil representa un estatuto d ,,ompromiso,
una solucin transaccional en un debate impregnado de convicciones morales
acerca de la naturaleza del matrimonio y de la realidad incuestionable de las
rupturas matrimoniales. AS, la ley reconoce el divorcio pOI culpa (que, sin
embargo, no hace ms que profundizar los conflictos y hustlat cualquieI posibilidad de reconciliacin), y el divorcio por cese irremediable de la convivencia
(que exge el plazo de un ao desde el cese dela convivencia en caSo de acuerdo
entre los cnyuges, o Ues aos en caso contrado)37 Los plazos patecen prudentes fiente a otlas propuestas que se discutieron en el PaIlamento (tres y cinco
aos, respectivamente), porque resulta jnfructuoso forzat una reconciliacin
que ser replanteada en el juicio y porque los conflictos no deben etemizalse
obstaculizando acuerdos favorables a los hijos y retardando innecesariamente
la formalizacin de nuevas familias. Pero a la vez, como un gesto de tolerancia
y de buena voluntad hacia la confesin mayoritazia, se otorg efectos civiles al
matrimonio religioso y se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del

In

36 Comentario a sentencia, Corte Suprcma, 28 de marzo de 1932, PoD}, t :o:JX, sec 1 " p. 351. Segn un:!
ElIwesta Cep {Sanri:!go dc Chile, dieiembre2ooz}, U1l22,t/O tle los encuesados cst~ muy dc acuerdo y
un 53,8% est~ de acuerdo con 1:1 :lfirmacin de que el divorcio es la mejor solucin cuando ulla pareja
no puede resolver sus problemas conyugales (http://wwwcepchile.cl!).
37 Existe una abundante bibliografia sobre la refonna del matlimonio. Cfr esp ]AVlER BARR1ENTOS y
ARNZAZU NOVALES Nuevo rleTlrho matrimonial chileno Ley n.~ 19.947 celebradn del WB/rimonio,
separacin, diwuio y nulidad, Sntiago, l.exisNexis, 2004; HERNN CoRRAL Ley de divorcio Lru razones dI! un no, Santiago, Editorial Universidad de Los Andes, 2001; EoUAItDO CouRI Nueva Ley de
~atTi~o Civil 11 ~ J9.947de2004 analizada y UJmentaJa,Bogot, Universidad Ado1fo Ibill:Z...Legis,
2004; MARIO RAMiREZ, "Comentarios sobre el Proyecto deLey de Matrimonio Civil", in MAlA DoR}.
MARTlNrC (coord ), Nu~as tmdmcias. ,cit., P 53; MAtJRloo TaPIA "Nulidad y divorcio ", cit., p
23Z1 ;r, PAUUNA VELOSO. "Hemn Corral: l.ey de divorcio: las razones de un no.", Revista I Ctntro
. ik "Esttlt!ios pblieos. n.o 87, Chile, 2002, p. 279

derecho cannic038 . En efecto, segn el Censo 2002, un 70% de la poblacin se

dedara ,atlu,a39 , aunque el porcentaje de parejas casadas sigue bajando y en
el ao 2001 la mayora de los chilenos afilmaba que el divOI"CO cae dentro de

la "moral personaf'-lO .
La validez civil del matrimonio religioso no es una idea nueva"l, y la Nueva
Ley de Matrimomo Civil contempla algunos Iesguardos pala cautelar el ptincipio de igualdad y evitar abusos Cualquiera entidad religiosa puede celebrarlo
siempre que goce de per sonalidad jurdica de derecho pblico (segn las normas
de la ley n o '9638, denominada ley de ,ultos), pero para que produzca efectoS civiles debe inscribirse en el Registro Civil dentro del plazo de ocho das
(momento en que se constata nuevamente la concunencia de las condiciones
legales de validez, al t . .26~ Como sealara JEAN CARBONNJER, parece ''saluda-

ble. psolgttamente, dejar que cada pareja 5e forme la idea de poder otorgarre ru
propia tOmtituc1n "43.
Asimismo, se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del derecho cannico (como el erIor sobre cualidades personales o la incapacidad para
comprender y comprometelse en deberes y derechos matrimoniales), que en
real~dad suelen operru como verdadelas causales de divorcio. luego de aos
de convivencia, de planes compartidos, del nacimiento de hijos, de formacin
de un patdmono, la ruptuza matrimonial es la PI ueba de un proyecto de vida
comn que funcion pOI un tiempo y que por cualquiera razn termin en un
fracaso, y no de algo que jams debi existh pOI" vicios originarios A pesar de
esto, y de su dificil apreciacin, las nuevas causales constituyen innegablemente
una solucin jUIdica menos violenta para las parejas catlicas. As, obtenida la
nulidad cannica, podr hacetse valer la misma causal ante el juez civil

38 Afortunadamente, la propuesta de crear un matrimonio opcional indisoluble fue rechazada, porque

era previsible que originara presiones indebidas y que, frac.1sado el matrimonio, se rccuH;fa de tod~s
formas a nulidades simuhdas.
39 ndice qu~ parece mantenerse estable en los ltimos aos S~gn una EmU(sta C~p, diciembre 2004, un
69,4% de los encu~stados se declara sentir m;s cercano de la religin catlica (http://www cepchilc
el!)
40 Encuestas Fundacin Chile:ll y Universidad Alberto Hunado
41 Al momento de la discusin de la Ley de Manimonio Civil en 1834, ]UL.lO ZEGERS Jo propuso, argumentando que para una gran mayora de los chilenos 5610 el matrimonio religioso era considerado
vlido Cfr. en este sentido, ARIlJRO Al.ESSANORI, "Prrxedencia del matrimonio civil al matrimonio
religioso", Santiago, Imprenta Universitaria, 1916, p 20
42 En un artcmo escrito en 1916, ArluroAI,ESSANDRJ, hoslil al reconocimiento civil del matrimonio religioso, consideraba que la nica forma de que esto fuera aceptable era precisamente dando igualdad de
oportunidades a las entidades religiosas y conseIvando el carcter de "contrato civil" del matrimonio
para el derecho privado. Cfr. ''Precedencia del matrimoniocivi. ", Op cit ,p 20
43 Essajs . .,cit,p 275

12 7

(28

El C(l.SO chIleno las lUnCtlS d"ianuioms (;(mstiluciolla{esfrent~ a la Imta (",.Jo/mtn son!

COt/S/iWc10na!tzaII del derecho privado

'~.

Para prevenir decisiones irreflexivas y resolver todos los pIOblemas peISO~

nales y patrimoniales generados por la ruptUIa matrimonial esta ley contempla,
adems, normas de proteccin de los hijos (de su "inters superior", panicular_
mente relevante en la definicin de su cuidado personal4-t) .. Tambin inn aduce

la C'ompensan econmic-a enfovor del cnyuge que s'e dedic al hogar ya los hijo>,
que intenta disminuir la disparidad que la ruptura provoca en las condiciones de
vida, y que toma en cuent<! no slo la pS?da inactivid"d labor;:.! de un C:lyuge,
sino que tambin su edad, cst<1.do de salud, calificacin profesional, patrimonio,
etc,~;. Flnalmente, esta ley prev un llamado a conciliacin obligatorio y Una
mediacin facultativa En reat/dad, el divorcio y la nulidad deberan someterse
estrictamente estas mismas reglas protectoras, pues en ambos subyace una
dolorosa ruptUI a con los mismos problemas prcticos: divisin del patrimonio
comn, proteccin del cnyuge menos favorecido y de los hijos., Sin embargo) la

ley establece algunas asimetras (violacin del principio de igualdad?), como en

materia de llamado a conciliacin (previsto para el divorcio) y en la mediacin

que se declara no proceder en las causales de nulidad (art 7')"

Por otra parte, esta ley regula la ~eparatin de he,ho (arts. 21 y ss.) e introduce
la separacin judicial (arts. 26 y s.), que pone trmino al rgimen de bienes (sociedad conyugal y participacin en los gananciales) y suspende algunos derechos y
obligaciones personales (como el deber de cohabitacin y fidelidad), permitiendo
regular judicialmente las relaciones mutuas entre cnyuges y respecto de los
hijos., En realidad, se trata tambin de una alternativa al divorcio, destinado a las
parejas que no puedan por conviccin acceder a l, como se PI ueba al constatar
que ambas figw'as comparten prcticamente las mismas causales
Todas estas normas fueron complementadas por las reglas orgnicas y

vo que si los concubinos ignoran el derecho, al mantenerse deliberadamente

al margen del matrimonial el derecho, por su parte) debe tambin ignorarlos
puede considerarse un atentado importante al prmcipio de 19ualdad, pero en
una sociedad fundada en una visin cristiana de la familia y sacramental del
matrimonio, el concubinato era ms bien excepcional Sin embargo, en parte
por efecto ~e las !eyes .la.ims (much~s ~aI.'ejas cat?licas recalcitran~es contraan
sJ el m"tnmOi!lO rcbglOso~7)J a pm1ClpIOs del SIglo xx el concubmato era una
realidad SOclfd preocupante, y ms de la tercera p?rte de los hijos nacan fuera
de! matrimonio~s Actualmente, segn el Gemo 2002, un 8)<)% de Ia poblacin
declara sel" conviviente"( yelS5,S6 % de los hijos nacidos en el rulo 2004 fuern
extIarnanimoniales (segn elServ"io de Registro Civil e ldentijica;;in)..Este fenmeno tiene) como se sabe, varias causas; la pluralidad de concepciones 'acerca
de las relaciones de pareja; la poster gacin de los planes familiares en beneficio de
proyectos profesionales; el temor al fracaso matrimonial, que conduce a muchas
parejas a convivix antes del mattimonio so) etc. Incluso la igualdad intIOducida
entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales pallas reformas de la filiacin,
puede consideral se como un incentivo para no contraer matrimonio....:
4. pesar de esta r-ealidad social, y a diferencia de varios derechos comparados que otolgan un estatuto al concubinato estable y continuo$l, el sistema
jurdico chileno no contempla una r-egUlacin orgnica.. Algunas indicaciones al
Proyecto de Nueva Ley de Matrimonio Civil perseguan reconocer los "hogares
no matrimoniales", pelO no eran ms que un intento declarado de entregar esta
moneda de cambio para impedir el reconocimiento del divorcio vincular Puede
sostenerse que una regulacin es necesatia porque, as como ocurre con el ma-

procesales de la Ley de Tribunales de Pami/a (n' 19 968), cuyo propsito es concentIar y resolver pronta y adecuadamente el conjunto de cuestiones judiciales
vinculadas al deruho de familia que se siguen de la Iuptw'a (cuidado pelsonal
de los hijos, visitas, alimentos, etc,)

'7. Y el concubinato? (la deuda pendiente de igualdad). La codificacin

no consider a los concubinas, y se afir roa que en esto influy la opinin del

propio NAPOLEN En la discusin del Cdigo Civil francs,

NAPOLEN sostu-

44 efe sobre el denominado "inreds 5upuior de lo!, hijos ", prrafo 73

45 Acerca de esta compensacin ectmroica: SUSAl"l TURl'fER, I.as prestaciones econmicas entre cnyuges
:. divorciados en la Nueva LMC <le Matrimonio Civil, Revista de la Universidad Austral de Chile, 20041
vol XVI, P 95; MAURICIO TAPIA "Prestaciones pecuniarias entrec6nyuges.. Compensacin econmica

Nueva Ley de "'Iattimorno Civil (Ley n " 19 947)'\ indit(l..

. iJ:6

.or '&1AURlCIO TAPL~. HNulidad y divorcio

.", dt p 23:t

4'7 Situacin que termin con la ley n <>4 808 de 1930, que dispuso que si nose celebra el matrimonio civil
antes que el religioso, aqul deba contraerse en el plazo de ocho das bajo apercibimiento de sanciones
penales Estas reformas, se deben a ARtURO AUSSANORJ
48 Cfr. mUJriOI eIladsticos de 19r 1 a 1914, citados pOI ARTlJRO ALESSANORT: "Precedencia del matrimonio
civil .. ",cit.,p 20
49 Segn una Entuesta eep, diciembre 200'h un 9,6% de los encuestados declara ser conviviente [http://
www.cepchleel/]
50 Segn una EnC/lelta Cep, diciembre 20M, un l4,3% est muy de acuerdo y un 5Z% de acuerdo, con
la idea de convivir antes de casarse [http://www.cepchiJeel/]
SI Por ejemplo, en Francia, el artculo 515-8 del Cdigo Civil, introducido por la reforma de 13. ley de 15
de noviembre de 1999, dispone que Ud concubinafO ei tina rmi" d~ huno. caracrenzada por una vida
comln q/le.pre!.enta 1m carcter de eltabj[idad y de contin/lidad.. entre MS personar. de sao diferente (J del
mismo sexo, que viven tomo pareja" la definicin no es novedosa, sino que confirm .una nocin de
concubinato ya consagrada por la Corte de Casacin, que lo entiende como una "re/acin utable y
tontinua"(Cfr 3~ Sala civil de la Corte de Casacin, 11 de diciembre de 1997. D 1998, P Ilr, nota
JEAN-l.uc AUBETl:l) El texto legal aclarosimpleme.nte que el concubinato puedeexistr entre personas
del mismo sexo.

Il9

130

El cas() ,ht!eno las rttrfriHl-S dec/flracifmes consllluclonalts ftentt ti la lrota evolucin SOCIal

CtJnstilucwnahzacin dtl dtrecho privad()

,
trimonio, en el concubinato se presentan problemas que interesan al derecho
privado; la proteccin de los hijos, particularmente al momento de la ruptura;
la proteccin de los terceros frente a esta !'apariencia de matrimonio"; y, la
proteccin del concubino, que se dedic preferentemente al hogar y a los hijos
comunes, al momento de la IuptUIa o de la muerte de su pareja. Un avance
importante en la regulacin del concubinato, en cuanto a las relaciones entre
padres e hijos, fue dado pOI' la reforma dela filiacin (ley n ' 19585). Los hijosd,
los toncubinos (ms bien, todos los hijos nacidos fuera del matrimonio) se sujetan
a normas sobre cuidado personal y patria potestad similares a las establecidas
para los hijos matrimoni~s. Pero las relaciones personales y patrimoniales
entre concubinas (y frente a terceros) permanecen en una nebulosa, y varios
han sostenido la necesidad de dedicarse seriamente a regularlas en la medida
en que exista naturalmente un consenso social en tal sentido (las encuestas de
opinin, y las estadsticas mencionadas, son buenos indicadores)s'Z
No obstante, tampoco es correcto concluiI que el concubinato es ignorado
completamente pOI el derecho positivo nacional Diversas disposiciones aluden
al concubinato y le otorgan algunos efectos civiles aisladoss1_. El propio Cdigo
Civil, segn la reforma de la filiacin (n.<) 19.585), afirma que el "concubinato"
de la madre con el supuesto padre sirve de base para una presuncin judicial
de paternidad (alt. 210). La ley sobre abandono de hogar y pago de pensiones
alimenticias (n o 14. 908), dedara solidariamente responsable al pago de la pensin a1imenticia al c'omubino del alimentante (art 18)54. la legislacin social
reconoce la calidad de beneficiaria del seguro social de accidentes del trabajo yde
enfermedades profesionales a la concubina que ha tenido hijos con el trabajador
muerto (alts 43 y 45 ley n.' 16744)". Asimismo, el legislador la ha declarado
beneficiaria del seguro obligatorio de accidentes de la circulacin (art. 31leyn Q
r8490)56. Por otla parte, la jurisprudencia nacional reconoci tempranamente

52 Cfr por ejemplo,MARIA DORA MAR1INJ('. Y GRAClEl.A WE/SJEIN, "NueV;ts tendencias dc las llnincs
conyugales de hecho", in ClAUDIA SCHMIDl y i:vl,\R,\ DORA MARl'lN1C (dir), y B..'l.DA.'{A URRJ::JOlA
(coord ), lmtiwcionts de derecho de fomj/ia, cit ,p 13.
53 Cfr sobre los efectos civiles del concubinato cn Chile el temprano estudio de HUMBERfO PINTO, El
conmMna/oy S1/$ efi'Cfosjuridicos) Santiago, Editoral Nascimento, I942, publicado en la coleccin de
estudios dirigida por 1.UJS BARRIGA.
S4 Tambin en materia de conflictos famili:lIes. ms all de estas regulaciones pertenecientes al mbitO
del derecho privado, puede citarse como ejemplo la ley de violencia intrafluniJiar (o o 19325), que
comprende en el concepto de familia al "conviviente"
.
ss ESta ley se refiere a la conclbina eufemsticamente como "la madre de sus hijos" que "hubiere estado
viviendo a expensas de ste hasta el momento de su mUelte"
,6 De la misma forma que la ley anterior, este texto se refiere a la concubina como 'la m4drede los lUjos
:rotura/es t:k la vctima'~

la eXistena del concubinato y le atribuy algunos efectos civiles pattimoniales

si ninguno de los concubinas tiene un vnculo matrimonial no disuelto (en
particular, la formacin en determinados casos de una comunidad de bienes o
de una sociedad de hecho entre los concubinoss1).. Asimismo, la jmispludencia
ha tendido a conceder la accin de indemnizacin de perjuicios al concubina
por los daos provenientes de la muerte de su parejaiB
De maneI a consistente con la realidad social, algunos pIoyectos de ley en
curso pretenden regular algunos efectos patrimoniales (atribuyndole el caIcter
deun cuasicontrato de comunidad)Sllu otOlgal un estatuto orgnico (comprendiendo aspectos pel sanales y patrimoniales) al concubinato heterosexual estable
ycontinud Existen, por lo dems, algunos argumentos fundados en los tratados
inte.macionales vigentes en apoyo de estos proyectos 61 . Naturalmente, no se tI ata
de crear' otro matrimonio (acaso los concubinos no persiguen precisamente
escapar de ste?), 'sino de regular algunos de sus efectos civiles pala proteger a
terceros, a los concubinos y a sus hijos cuando existen conflictos o se disuelve
la convivencia pOl ruptura o muert~. En todo caso, si llegan a tx mino est~s
modificaciones sera preferible innnd'ucir su regulacin sistemtica en el Libr()
Primero del Cdigo Civil, porque se trata de una institucin perteneciente al
derecho de fomil;a (o de las fomilias), aprovechando algunos de los numerosos
. vacos en su texto que dejaron las sucesivas reformas en materia de filiacin.
18 Y la convivencia homosexual? (una deuda an mayo!' de igualdad) Supe.radas, o en camino de superarse, las discrjminaciones en razn de sexo (entre
hombres y mujeres), el paso natuml, comO ha ocunido en otros pases, es superar
las que se fundan en las opciones sexuales de los individuos Existe un consenso
progresivo de que tales opciones peItenecen a la esfera privada de las personas, La
lIansfolmacin de la concepcin ideolgica del derecho de familia, aludida ms al rilO

57 Cfr entre las innumerablcssentencills: Corte Suprema, 31 de julio de 1943 (RD], t XlI, sec 1', p 88);
Corre Supr~ma> 3 de mayo de 195, (RD),! lIV, seco l, P 71); Corte Suprema, q. de diciembre de
1970 (RD), t LXVlI, sec l', P 583); Cone Suprema, 6 de abril de 1994 (RD], 1 XCI,sec 1" p 30). Cfr
sobre otros efectos civiles del concubinato en Chile: Rf.I\'t R,,\MOS P , Dere,ho de familia, z t , 4' ed ,
Santiago, Jurdica, 2003.
58 Cfr, Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de enerO de 1945 (G~ela dt los Tribtmalt-s, 1945, 1, I, P 232),
respecto de una pareja slo unida pOI un matrimonio religioso; y, Corte Suprema, de 5 de marzo de
2002 (ingreso 326-01)
59 Proyecto de 11:)' /jue regula los efecto$ patrJmonales en d cO/lCuhinaftJ, de I S de octubre de 2003 (Boletn
n, 3317-07) En lnea: http://sil.senado,c:J/pags/ndex ,html
60 Proyecto tk ley que eslaD/eu un rgimen legal PM'" las lI1Iicme.s de he,ho, de 7 de abril de 2004 (Boletn n
3494-(7) En lnea: http://silsenado.cl/pags/index hanl
61 en en este sentido, MARIA DORA MMJiNIC yGRACltLA WIlSlElN, "Nuevas tendencias deJas uniones
conyugales de hecho", cit, P 13
Q

131

132

El caso d!tno las retricas declaraCIones constituollalesfrente f1 la lenta evoluczn S(JClal

Cornltllcmalizacin del derecho privado

/

ba, involucra una mayor tolerancia hacia las parejas homosexuales, particulaI mente
hacia la convivencia homosexual estable y continua, Pero como todos los cambios
sociales, esta mayor tolerancia se ha ido imponiendo lentamente. As, en una muestra de opinin realizada en Santiago en el ao 2000, un 57,g% de los encuestados
declaraba que los mdicos deber.an (investigar ms las lausas de la hO?nMelualidad
para evitar que sgan naciendo gayt y un 3I,6o/0 consideraba que la homosexuali_
dad debiera ser prohibida por ir en contra de la "natllm!eza humana"&!. Pei'o Una
encuesta idntic<'.) realizada en 1997; haba al rajado lJOrccntajes mayor'es respecto
de esas rIsmas afirmaciones, de un 70,60/0 y un 45,2 % , respectivamente, Segn
un estudio de 2002, el 350/0 los chilenbs estara de acuerdo con el Hmatrimonio
homos'exual", y esa cif<l se elevara al 50,9% en ellango de edad de entre 18 a 29
aos, cuestin que demuestta, como afirmaba JEAN CARsONNIER, que cada poca
tiene su tolerancia6:3. Por otra parte, en el mbito criminal, se despenalizaron en
19991as relaciones sexuales consentidas entre hombres mayores de edad (antiguo
artculo 365 del Cdigo Pena~ segn la reforma de la ley n." 19.617) Sin embargo, subsisten graves discIiminaciones en perjuicio de la homosexualidad, como
qued en evidencia recientemente con el fallo que priv a una madre del cuidado
personal de sus hijas por mantenel una convivencia homosexual estable y continuat4" Paradjicamente, la ausencia de una regulacin orgnica de la procreacin
asistida en Chile puede beneficiar a parejas homosexuales (al menos las lsbicas),
aunque es necesario reconocer que existen ciertas prcticas "conservadoras" de los
establecimientos que las efectan (que las aceptan genet almente slo para parejas
casadas' y "maduras") Como ha ocunido en el mundo, y como 10 hicieron antes
los movimientos feministas, las parejas homosexuales han comenzado a asociarse
para defender sus intereses y exigir reformas legales (por ejemplo, el Movimiento

le

de Integran y Liberadn Homosexual)

Ahora bi.en, los problemas civiles que presentan las uniones homosexuales
son similares pero no idnticos a los que plantea el concubinato heterosexual
Estos ltimos. parecen precisamente queret escapaI de la institucin del matri-

6z Encuesta efe<:tuada entre septiembre y diciembre de 2000 por la }:madn Inidativas para bJ D(t/t(lerada, la Edmadn y la AecitI Soal (Ideas), entre la poblacin adulta de la Regin Metropolitana.
63 Estudio de la Fundacin Iniciativas para la Democracia, la Educacin y la Accin Social (Ideas) y la
Universidad de Chile.
64 Fallo dela Corte Suprema, de 31 de mayo dezoo4' Segn sealaJuan Ignacio CoRREA en un comentario
a c,'!ta sentencia, las organizaciones Libertades Pblicas, PUTlllewn Idtas y Clnica rk Acciones de Interls
Ptib/ico k /a QDP. junto a la.afectada, denunciaron al Estado de Chile ante la CImt;sin !ntl:ram(ficana
de Derechos Humanos por considerar que esta sentencia viola, entre Ottos textos, la Con1Jt1ldn sobre
./Q{ Dcmhos del Nio. Cfr JumlGt-MCJo CoRREA A., "Caso jueza Atala: y el inters de los nios?",
Rroista Capital, Chile, 2005, n." 150, p Iz8

monto, ala que tienen legalmente acceso (salvo existencia de un vnculo anterior
no disuelto) lo que ocur Ia frecuentemente hasta el reconocimiento del divorcio vincular), aunque s buscan beneficiarse de algunos de sus efectos civiles
(sobre todo patrimoniales) y de derechos sociales o previsionales las parejas
homose:maJes buscan precisamente 10 contrario, esto es, el reconocimiento de
una forma de ~nin o mattimonio en su favOI, al que la ley les prohbe todo
acceso (:ut 102 Cdigo Civil), para aprovecharse de sus ventajas personales y
patrimoniales (incluso, eventualmente accedel a la procreacin asistida o a la
adopcin), pero tambin para conseguir una mayal" legitimacin social. Y en este
sentido existen dos modelos en el mundo: o bien de les otorga acceso al conttato
de matrimonio con todos sus derechos (como ha ocuni4o en Blgica, Holanda
y Esp.aa65), o bien, se crea un tontrato de unin vl, regulando sus efectos
personales y patrimoniales Este ltimo es el camino seguido, pOI ejemplo, en
Francia con la ley sobre el Pa,to vil de solidaridad (1999), que introdujo este
contrato en el Libro Primero del Cdigo Civil (art 515-1 y s) Esta ley francesa
muestra el carcter necesariamente hbrido de estas uniones civiles, porque a
pesar de que se' define como un 6ontrato, se prohbe celebrarlo enne parientes
o CQn personas casadas (rut. 5I5-2) . Inspirado en esta experiencia comparada,
e invocando tambin algunos tratados jnternacionales vigentes, un proyecto
de ley chileno en curso busca crear un "contrato de unin civil entre personas del
mismo sexo", definindolo como un tipo de familia aunque negndole la calidad
de manimonio, con el objeto de otorgarle algunos efectos civiles (sobre todo
patrimoniales) y de regW<:lI' su tel minacin 66 .
El xito de ste u otlOS proyectos anlogos -como el que prepaIaIOn el
profesoI' Carlos Pizalro y el autor de este artculo, dependeI natUIalmente de
la evolucin que pueda teneI la sociedad nacional en los prximos aos
19 Rgimen de bienes (ampliacin de la libenad). Las modificaciones del
dere,ho de familia tambin afectaron profundament los regmenes de bienel del
matrimoniol previstos esencialmente en el Lihro Cuarto (ttulos XXII y XXII-A) Y
en el Libro Primero (ttulo VI) del Cdigo Civil, cuyas mltiples sutilezas son
imposibles de inventaliar aqu 67

6S y al menos, formalmente, en el ao 2002, en Buenos Aires. En efecto, la Legislatura de Buenos Aires

aprob, e113 de diciembre del200Z, una ley de unMn civil "lonformada lifmmmte por dos pellO nas, lon
independencia de su SeX() u omntation jexual': TaJes uniones, segn esta ley, "tmdrn en sus dmehosy
oligaliotlef un lTatamiento similar al tk los enyuges'~
66 Proyecto leY sobre Fomento de la no disalmjl1adny :tmlrato de zmin crvJI lntre pmoRastkl mismo je:(o,
10 de julio de 2003 (Boletn n," 3283-18) En lnea: http://silsenado.cI/pags/index html.
& Cfr sobre esta materia en general, puede consultarse: RAMOS Dmcho de fomJia Ob eit

133

134

COn$litucionalizacuin del deT~cho pnvado

},/ (aSQ chileno 10$ Tt'tncas declaraciQlus cOn5ruci(malts [Tentt' a la lenta evQIIl11 fonl
/

Consistente con su ideologa original en materia de familia, el Cdigo Civil

estableca la sociedad conyugal como rgimen obligatorlo del matrimonio (un
severo atentado a la libertad). Una primera ley penmti el pal'to de la separaci6n
total de bienes (n ~ 5. 521 .Y antes Dureto-Ley n. () 328) ,'omo capltulan matfimonia/ y otras fo''ltltaron a ,onvenirlo durante el matrimonio (n., () 7 612 y 10,.27 1)68.
POI otra parte, se introdujo el patrimonio reservado de la mujer larada (n () 5.52 1)
Y se modific6 el rgimen de admi"nistratin de la SOl iedad ,onyugal, que sigue siendo el
rgimen fupletorio (arts 135.1 171S Odigo Civil), respelto de los al, tos' que ne,-e$tan
autorizatin de la muje1 (n () 1~.. 80269 y 19 5857). Sin embargo, el maIido sigue
siend<? el representante y ad~inistlador de la sr)ciedad conyugal, y muchos se
preguntan si no es tiempo de suprimir esta discriminacin en peI juicio de la
mujer estableciendo una administracin comn, que se ajuste ms al principio
constitucional y a los tI atados intemacionales.
Por otra partt; se introdujo un nuevo rgimen de panil"ipalin t:n 105 gananciales, un tertef rgimen matrimonial cue puede l'01lvenirle al momento o durante el
matrimonio, que intenta ,ombinar independena en la admimstralin de los bienes
tOn equidad en la distribuln final de las utilidades, y que se presenta como un modelo
til luando ambos c'nyuger desarrollan attividades remuneradas' (n," 19 335, arl5.
r792-1 a r792-27 Cdigo Civil)"
Finalmente, se destaca que, adems del divoIcio vincular que disuelve el
mattimonio y en consecuencia el rgimen de bienes, la Nueva Ley de Matn"monio
Civil (n..() 19.947} introdujo la separacinjuditial que tambin pone trmino a la
50edad ,onyugal y al rgimen de partipatin en los gananciales (ayt 34).
20. Situacin de la mujer (una igualdad a medias). Antes de analizar las modificaciones en matetia de filiacin, es necesario efectuar algunas observaciones
acerca de la situan de la mUJer, porque es en materia de derelho de familia donde
se ~montraban las mayores discriminationes viles en su lontra En la redat.tin
original del Cdigo Civil, la mtljer fue drsticamente disminuida en derechos
en relacin al marido, que posea preponderantes facultades patrimoniales y

personales sobre ella y sobre los hijos. Asimismo, la mujer era incapaz de ejel'cer toda tutela o curadura (salvo algunas excepciones); el adulterio tena a su
respecto consecuencias ms gravesj necesitaba la autorizacin del maIido para
aceptar una legitimacin o un I'econocimiento de filiacin natural en su favor;
y, eIa inhbil para servil. de testigo en un testamento solemne Esta situ.acin se
prolong por bastante tIempo (al menos hasta el segundo cuaIto del SIglo xx).
Es curioso leer en el libro dedicado al centenario del Cdigo Civil (1955), de
Manuel SOMARRIVA, la siguiente pIegunta que encabeza uno de sus prrafos:
(,Puede afirmarse que la mujer sea hJolgit'a e mtelec-tualmente inferior al hombre ?'~.
Afortunadamente, este autor responda que esto era simplemente "un mito"PO.
Pero el solo planteamiento de la pregunta es sugestivo de la condicin social
de la mujer en esa poca.
En la actuaJidad, la desaparicin pwgresiva de esos prejuicios y la evolucin
social sobre el rol de la mujer es evidente, como lo demuestI a su incoIporacin
masiva al tIabajo remunerado (el 46,}% de las mujeres entre 25 y 54 aos trabaja segn el Censo 2002), el avance en los niveles de escolaridad y los otIOS
progresos sociales descritos al inicio de este subttulo En matetia de familia,
cab<:; destacar el papel importante que ejecuta en la actualidad como "jefa de
hogar") pues segn el Censo 2002 el 85,1 % de las familias llIonoparentales y el
Il,S% de las familias b.parentaleo estn a cargo de la mujer (el 3r,5 % de los
hogares en Chile estaran lidelados pOI una mujer)73.
El derecho civil evolucion considerablemente durante el siglo xx en materia
de igualdad de la mujer, de una fal ma muy similaI a las propuestas efectuadas
en 1915 por LUIS CiAROH. En efecto, la desaparicin de estaS discriminaciones
y la plena igualdad tivil de la mujer fue restablecida progresivamente (leyes n."
SS2I, '7 612, 1O.2}1 Y 18.S02), como se aludi a propsito de los regmenes
de bienes del matrimonio1 hasta la desaparicin de su ltimo grave vestigio, la
incapacidad relativa en rgimen de sociedad conyuga}75 En tal sentido, resulta
grfico que la antigua descripcin del Cdigo Civil acerca de los Ioles delmado

68 Cfi- sobre estas reformas: MANVrL SOM,IRRlVA, Evolucin .. , Oh cit" p. 283; PEbRO lIRi\. El Cdig()
Civj/y ei nll(1)(I derech(l, cit., p, SS; y, ARtuao AIESSANORI "El Cdigo Civil chileno y sus refOrmas",
Rtvista de Derech(l yJllrisprlldwcia, t. XLV, Chile, p, 37 Oh cit., p. 49
69 Cf! sobre esta reforma: RENt RAMOS, "Modificaciones introducidas por la ley 18.802 a la capacidad
de la mujer casada y al rgimen manimonial chileno", Revlade la Univeniad de Conupcin, n <> 184Chile, 1988, p 21
79.. Est~ ltima, respecto de la aeptaci6n o repudiacin de una herencia (art 1225 ine. final)
"J [ Cfr ENRIQUE BARROS, "Por un nuevo rgimen de bienes del mauimonio", Rcvta del Gen/ro de E'stlldios
Ptiblicos, n 43, Chlle, 1991, p 139; Y. Cu.WIA SCHMIDl HO'rI y GISSD.tA L6PEZ R, "Rgimen de
Fawcipaci6n en los gananciales", in CuUDV. SQlMIDl y MAJA DORA M."RTlNlC (dir). y BRBARA
URlffiJOu (coord ),lnstiJucio1lu dt tredl.!) de familia Ob cit, p 35

72 Evqiuci6n "cit, P 258

73 Cfr sobre estoS cambios sociolgicos: CARLALEH<\oL'\NN, "Mujer, trabajo y Familia: realidad, percepciones y desafios, Anlisis sobre la base de la encuesta CE? de diciembre 2002", CE? Chile, Pmltos de
referencia, 2003, n <> 269; y, CECllJA PREZ (Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer),
''Una mirada a la familia ya la mujer" (en linea, consultado 41041200$. http://www gobiemodecbile
el/discursos/ discurso__ministJ:osd asp?idarticulo=463)
74 "Condicin civil de la mujer. Necesidad de la reforma del Cdigo Civil",lWJ, t. Xl1, P zl"J
1) Cfr sobre esta evolucin legislativa: LUIS CLARO, "Proyecto de Ieforma del Cdigo Civjl") Revista de
DrmJw y.1urisprndl!1Jeia, t. xn, Chile, p [, e Ibd ; y, RAMN DoMINoUEZ A "Reforma del Cdigo Civil
sobresituaci6n jurdica de la mujer casada Nonnas generales y sucesorales", Reviua de la Uni1;midad
dt Conaprin. n IB4, Chile, 1988, P 7

135

136

El caso chileno las rt"tdrictlJ dcclarauonCi constitucfmas [rmte a la lwta wo/un6n social

Gonstitu&onalzacin id MruhQ privado

,
(proteccin) y de la mujer (obediencia) fue] a sustituida pOI' una concepcin de
colaboracin recproca y fidelidad (art '3' Y s.. Cdigo Civil)
Respecto de los hijos, en caso de separacin, la mujer fue obteniendo pro..
gresivamente un derecho cada vez ms amplio de custodia, hasta que la ley n o
r8,8oz1e concedi en tales casos el cuidado personal de todos los hijos mcnOIes
no importando su sexo La ley n.o r9 585 confirm esta regla, aunque recono_
ciendo valOl al acuerdo de los padres y facultando al juez pala modificado en
inters de los hijos (art 225 Cdigo Civil)
Por otra parte, recientemente se reconoci en favOI del cnyuge no propietario, la lnstitucin pI6tectora de los bienes familiares, se modific en favor
de la mujel la administracin de la sociedad conyugal, se reconoci en caso de
divorcio o nulidad del matrimonio la compensacin econmica (que beneficia
al cnyuge que se dedic al hogar comn y a los hijos) y se mejor su situacin
hereditaria como cnyuge sobreviviente.
Sin embargo, subsisten graves atentados al primipio de igualdad en estas
materas. Por una parte, el hombre sigue siendo en el Cdigo Civil (art 1749)
el jefe y administrador de la sociedad conyugal, cuestn que presenta graves
problemas cuando la ruptura de hecho no se formaliza en una disolucin del
vinculo (y del z"gimen de bienes); y, por otra parte, en ausencia de acuerdo, la
patria potestad de los hijos (derechos patrimoniales sobre sus bienes) COITesponde al padre (art, 244 Cdigo Civil)76 Pero las discriminaciones actuales
ms graves en perjuicio de las mujeres no provienen del del echo civil, sino que
se producen en el mbito labOI al o asistencial, en las desigualdades de acceso
al trabajo y de remuneraciones, en las generadas en materia de prestaciones
garantizadas por la salud pIivada, o incluso en el trato que la publicidad comercialles otorga77 ..
Finalmente, se destaca que la Constitucin fue refoImada simblicamente
en I999, por la ley n,o 19 6II, cuyo ttulo resulta pretencioso en relacin a su
contenido: "Estable" la igualdad Jurdim entre el hombre y la mUJer'~ La refor-

76 Lamentablemente, sta yotr3s discriminaciones continan sufriendo las mujeres: Cfr. VERNICA MA.TUS y aJ., Los d~'rc(hos tle la mujer en Clti. fm repor/( $Ombrli, Nueva York. Centro legal para derechos
reproductivos y polticas pblicas, 1999; BErZn:JARAMILLO, "Mujeres y<liscrirrunacin. Nena, qu ser
de ti",Diario 14 Nacin, Chile, 10 de abril dezoos. Cfr 'Tambin el completo estudio de: ARNuzu
NOVAl.ES Deucho antidiuriminatorw y gnlro: las premisas invisjbks, Santiago,liberaUa Ediciones,

ma se limit a sustituir en el artculo l la expresin "los hombres Jl por "las

personas" y en el artculo 19 n.oz a agregar la declaracin "hombres y mujeles
son iguales ante la ley'!

II

FilIACIN CONSIIIUCIN

POlIICA y EVOLUCIN lEGISlAIIVA

21 Generalidades, El matrimonio y la filiacin SOn las dos instituciones
principales del dere~ho de fomiHa Aqul interesa prefirentemente a los c.nyuges,
el segundo, a los hijos (o (t los "nias", tr mino que acenta su 'agilidad y la
necesidad de proteccin).
Es imposible estudiaI el derecho de la filiacin, afinnaba el tantas veces
citadoJean Carbonnier, sin participar en las emociones colectivas que suscita18.
Profundamente mediatizados pOI fa prensa, los conflictos de familia tienden
a ser analizados desde la perspectiva de sus patologas escandalosas, de las
abeIIaciones a que expone la vulnerabilidad de los nios Indudablemente,
las reglas de filiacin persiguen resolver varios problemas que se originan
en las relaciones entre padres de hijos,. aunque los ms graves son objeto
de la represin penal Pero, ante todo y de fOlma preventiva, como explica
ese mismo autor, las teglas de la filiacin tratan de designar, de identificar,
a aquellos ms aptos "para asegurar la soalizadn del nio, para impulsarlo
hada adelante, por la autoridad parental y la herenc.la '-'79 Cmo designarlos? la
pregunta es impoltantsima porque una vez designada esta persona mediante
las normas de la filiacin se producen una serie de efectos jurdicos: adems
del estado civil, se fijan los otros atributos de la personalidad funcionales del
nio (nacionalidad, nombre.y domicilio); siendo el menOI incapaz, queda
sujeto al, cuidado personal de la persona designada, quien administra sus
bienes, lo representa y responde pOI' los daos que cause a terceros; surgen
todos los otros derechos y obligaciones recprocas personales y patrimoniales
entre padres e hijos (educacin) obediencia, alimentos, etc.); y, se fijan los
deI echos hereditarios recpI'Ocos
la pdmera reaccin es, por supuesto, establecer la filiacin entre el nio
y quienes lo pI"Ocrearon, sus padres biolgicos. Pero esta realidad "natural"
no es sinnimo necesaIiamente de aptitud para encaIgarse de los hijos (ni de

.2004

17

Cfl. en este sentido las interesantes conclusiones del estudio del SERNAC, "Publicidad comercial
emitida en Chile Anlisis desde la perspectiva de gnero y consumo", diciembre 2004 (en lnea, con
'li sultado IS/412oo5. http://wwwsemac.c1/Contenido/Atach/II98/Publicidad%20f'A:lzoGnero.
Etapa%zoII %202005 pdf).

78 Droit civil. Lafomille l"enfont le coupk,

198.
79 Ibd

11,21 a ed, Pars. PUF) coll. Thhnis d",it plivi, 2002, p

[37

138

El CflS() chileno las retricas dedar(W()1CJ constitllotmiJlcsfrmte a la lenta t1Jolu~'Qn social

Constiludonll/,zacin ti dmclt() privado

amox), y as el derecho naconalle~ niega toda pten~ogativ~ a los padres que se

hayan opuesto al establecimiento de Una filiacin que termin siendo acredi_
tada pOI" pruebas biolgicas En realidad, el deretho defamtlia contemporneo
sigue confiando fuertemente en la voluntad -esa vieja ideologa del Cdigo
Civil, dependiente de la Jibertad- para establecer la filiacin, para designar a
los titulares de derechos y obligaciones sobre los hijos, declarando aptos: a los
padres que se casaron y tuvieron hijos; al padre que decide reconocer espon..
tneamente a un hijo; a los padle~ que deciden adoptar un nio; a los padres
que decidieron someterse a procedimientos de procIeacin asistida; al padre
que vive en c(fncubinato cop'la madre del hijo; o, a quienes se comportan en
la nctica como padres del nio, pues la posesin notoria del estado civil no

e.s ms que "la aptitud para ,;far al nio demostrada por lo!'

m~smos

hel:hos "80

Pero al mismo tiempo que designar a los ms aptos paJa encargarse de

los hijos, y fijal" sus derechos y obligaciones, el dere,ho de fomzlia modemo se
preocupa especialmente, siguiendo su inspiracin teraputica, de los conflictos
civiles conexos, entre los que se cuentan: los medios de reclamacin de una
filiacin resistida (acciones de filiacin); las objeciones al establecimiento de
una filiaci6n (impugnaciones); las dificultades que se presentan en el cuidado
personal o en la administracin de los bienes y representacin; y, Jos problemas
que surgen entre los padres, al momento de la ruptUla de su l-elacin, sable el
cuidado personal y la patria potestad de los hijos.
Ahora bien, si examinamos la regulacin originaria de la filiacin del Cdigo Civil (A), podremos identifica),', como en el caso del mauimonio, cunto
se opona a las solemnes declaraciones constitucionales y de los tIatados
internacionales especificamente aplicable a los menores (B) Veremos que
la 'respuesta del der echo civil, para adaptarse a estos principios, ha llegado,
pelO con bastante reta1do, de maneJa similaI a lo ocuuido en materia de
matlmonio (C)

A.

REGULACIN ORIGINARIA DEi CDIGO CIVil

Un moddo discriminat01io (y odioso).. Respecto del establecimiento de la

filiacin y los derechos entre padres e hijos, el Cdigo Civil contemplaba graves discriminaciones :nbiual ias entre hijos legtimos, natulales y simplemente
ilegtimos (y de daado ayuntamiento, adulterinos e incestuosos), que podan
explicarse pOI la concepci?n confesional que el Cdigo tena del mattimonio,
22

lo ~<I;,

erO que tenan un carcter abiertamente connario al principio de igualdad

~oostitucional y que con el tiempo devinieron en odiosas, Esta regulacin

original era tambin coincidente con el desconocimiento casi sistemtico del
concubinato en la codificacin decimonnica

B,

PRINCIPIOS CONS1IIUCJONALES

y lRAlADOS IN1ERNACIONAIES

23, Principio de igualdad y sus aplicaciones en materia de filiacin, Como se

expuso en otra palte de este estudio, los textos constitucionales reconocan,
mucho antes de la dictacin del Cdigo Civil y su estatuto filiativo discriminatorio, el principio de igualdad.
Asimismo, en estamatelia, los tratados internacionales ratificados por Chile
y vigentes, contienen tambin deberes a cargo de los Estados:
(i}Patto Interna,ional de d,,,,ho, Clvr/e< y poU",os (16 de diciembre de I966),
obliga a los Estados paItes, en palticular, a asegurar la igualdad de derechos y
la no discriminacin entre las pelsonas, inclusive por razones de "nacimiento" (arts 2 N o 1 y 26). Segn este tratado intelnacional, la no discriminacin
comprende extender jgualitariamente las "medidas de proteccin" a los nios,
sin efectual distinciones por nacimiento (art. 24 n t> 1)
(ii) Pat!o inte1ilaonal de deru,hos etonmos, Jocales' JI mlturales (19 de
diciemb,e de I966), incoIporado a la legislacin chilena en '989, eSlablece
la necesidad de reconocer "medidas de proteccin" a filVOI de los nios, sin
discliroinacin alguna (art. 10.)
(iii) Convcntin amer'ana ,obre dere,hos humanos o Pat'tO de San Jos
de Co,ia Rita (22 de noviembre de I969), establece la proscripcin de discliminaciones por cualquiel motivo, entre ellos el de nacimiento (aH . rO
N.or); la necesidad de que la ley reconozca igualq derechos tanto a los hijos
nacidos fuera como a los nacidos dentro del mattimonio (al t 1'] nO 5); y,
la exigencia de que la ley reconozca "medidas de proteccin" a favor de los
nios (art. 19)
(iv) Convenein sohre los dereehos del nio (20 de noviembre de 1989),
incorporada a la legislacin chilena en 1990, establece la obligacin para los
Estados de asegmar a cada nio, sin distincin alguna (incluidas distil1ciones pOI nacimiento) el respecto de sus derechos (art, 2 O); la consideracin
en todas las decisiones pblicas (incluidas las legislativas) del denominado
uinters superioI del nio" (art 3,0 D_.o r); el delecho del nio a un nombre,
a conoceI a sus padres y ser cuidado por ellos (aIt. 7' n.' 1); y, el deber de los

139

140

Comtilucirmaliza611 del de,.uho privado

El caso chileno las retricas dedaTaclOnes constitucionales frente a la Imta evol"n oC1al

,
Estados de respetar el derecho del nio a pleservar su identidad y relaciones
familiares (art 8)81
C

EVOLUCIN DE LAS COSIUMBRES

y

DEL DERECHO CIVIl

24 La lenta evolucin social. La lenta evolucin social condujo a una mayor

consideracin de la suerte de los hijo:; y a concluir que el matl imon10 no es la
nica forma de construir relaciones filiales, de fundar una familia. Ms arriba se
mencion, a propsito de las rdmilias monoparentales y del concubinato, que en
la actualidad ms de la mitad de los hijos nacen en Chile fuera del matlimonio.
No debe tampoco olvidarse, como concluye el lcido ensayo de la antroploga
Sonia Montecino) que histricamente una parte importante de la poblacin
nacional se consttuy gracias al mestizaje fueta del matIimonio entre mujeres mapuches y hombres espaoles: una madre india que procreaba, criaba y
educaba a los hijos en soledad, frente a un padre ausente y casi ''genrico %.
Esa ausencia, lejos de ser excepcional, fue ms bien la condicin nOlmal en
la que creci histricamente una gran parte de la poblacin. Una cultura del
"hteadzo ", expresin evidentemente desdeosa, pero simblica de un fenmeno
social masivo, de una discriminacin que era ampal ada por el propio texto del
Cdigo Civil (texto que) por lo dems) ignor completamente a los indgenas)
Desde esta perspectiva) las modificaciones legales en materia de filiacin, que
se detallan a continuacin, no hacen ms que reconocer una realidad bastante
antigua y bien cimentada en nuestras costumbres
25 La an ms lenta evolucin del derecho civil. En materia de filiacin
el Cdigo Civil expetiment importantes modificaciones de su texto, pero
3.. En verdad, las distardamente, a par tI del segundo cuaIto del siglo

xr

SI Para una exposicin acabada de las obligaciones impuestas en estos tratados internacionales en relacin
con el estatuto de filiacin, Cfr. el complew trabajo de GlsUlA LPEZ Nutvo estatlllo ~ filiati6n y los
de,.e,ltos mndalt-s, Santiago, Editolial]uridica ConoSur, 2001, PP 53 Ys
S2 SONU MONTECINO. Madres y hilachos Alegoras el mestizajt chiletllJ, Santiago, Sudamericana, 199 1
S3 La bibliografm es tambin abundante. En cuanto a las obras generales, Cfr esp: RENt ABEUwK M ,
La../iliadn y JtfS efictes, 2 t , Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000; EOUARDO CoUR T, Nmva ley
defiliaa'6n, z ed, Santiago, Edirorial Conosur, 2000; y, Cl.AUD!A SCHMlot y PAUllNA Vaoso, La
fi/iaci6n en el nrllVO deTtene defami/ia. Santiago, LexisNexis, 2004. Sobre la reforma de 1998, Cfr esp.
,los artculos publicados en E/nuevo estatllto tkfiliacwn en ti CUigo Civil chileno,Oh: cit.: ENRIQlIE
BARROS, "Notas histri<;l1S y ~mparadas sobre el nuevo ordenamiento legal de la filiacin", p 39;
RlCAROO BERSrEIN, las acciones de filiacin en el Cdigo Civil chileno". p 199. LU$ BUSIAMANTE,
'.'Laucciones de estado: principios comunes y acciones de reclamacin de filiacin no matrimonial en
, el &go Civil reformado", p 225; M-\RICRUZ GMEZ DE U. TORRE, "La determinacin de la filiacin

criminaciones entre los hijos fueron progresivamente eJiminadas (leyes n.o

S750 Y ro. 2 7 1) desde el segundo cuarto del siglo xx, en beneficio de una sola
distincin reconocida en el ao 1998: hijos matrimoniales y no matrimoniales
(ley n 19 585)"
Esta reforma de la filiacin del ao 1998 (ley n.o 19585) es coincidente
con la tendencia mundial, ya mencionada) de repliegue del derecho en el mbito de la familia, cumpliendo con los mencionados tratados internacionales
ratificados por Chile (diez aos ms tarde de su incorpOIacin a la leglslacin
chilena) Esta reforma intelvino precisamente en los dos mbitos PI incipales
de la .filiacin que se mencionalon: en su establecimiento yen la resolucin de
conflictos. Por una parte, termin con las discriminaciones entre los hijos que
reconoca originalmente el Cdigo Civil (principio de igualdad)) y, por otra paI te)
acentu la proteccin de los hijos en los conflictos que puedan general se enU'e
sus padles (inter, superior del hijo)"
26 La igualdad en la efolma de la filiacin La modificacin de la filiacin
operada por la ley n.o 19.58, introdujo una amplia igualdad de derechos entre
los hijos, provengan o no de una elacin matrimonial, como lo exige el texto de
la Constitucin (arts.. 10 y 19 n.o 2) y los tratados internacionales (en especial)
el alt. 17 del Pacto de San Jos de Costa Rica) De esta forma, siguiendo los
criterios mencionados en prrafos anteriores, se peIfeccionaron los mecanismos
para designal a los ms aptos para encaIgarse de los hijos y se igualaron los
derechos con indiferencia del tipo de filiacin establecida
~ero la ley, como se sostuvo en la reforma (Mensaje), no puede inventar un
matrimonio donde no existe y pOI eso conselv, con otra. nomenclatma dos
categoIas: hijos ma.trimoniales y no matrimoniales. Es realmente necesaria esta
ruscdminacin? Analizando las disposiciones y teniendo presente la tolerancia
que asume el dere,ho de familia fi"ente a los modelos de reIaciones humanas, la
nica razn para mantener esta distincin es probatOlia y se reduce fi.mdamentalmente a la apl'atin de la presundn pater is eu, que slo opera plenamente en

y las tcnicas de reproducci6n homana asistida", p. ISS; Qaudia Schmdt, "Filiacin matrimonial y
filiacin no mauimonial: fundamento y alcance de esta distinci6n en la nueva legislacin", p. 155; y
Paulina Vdoso, "Principios fundamentales que inspirar el nuevo estatuto de filiacin", p. 19
~ Un excelente estudio comparativo acerca esta refonna de.la filiacin y su homloga (y anterior) argentina
en: AiPA KEMELMAJER DE CA.!UllCCI, "lineamiento del rgimen dela filiacin biolgica en Argentina y
en la reciente reforma al Cdigo Civil chileno", in El nuevo estattlto tkfiliacibn tn ti Cdigo Civil ,-!ti/me
Ob Git P 10585 Una descripcin de la regulacin original del C6digo Civil chileno en materia de filiacin, y de su
posterior evolucin, en: MAl.IRlCJ01APM Cdigo CivJ ,cit, PP 123 Ys

I;j.l

142

Constittlonal,zatin del dtrecho privado

El caso chileno. lar retra,j dedaradollts t'onstitllc,onnleJjrenle o la lenta evolucin social 143

,
la filiatin tnatrimoniaJ36, En efecto, las diferencias entre estos dos rdenes de
filiacin se reducen a una cuestin de prueba de la condicin de hijo (SObl e
todo, respecto del padre, porque la maternidad se prueba siempre pOI' el parto,
art 183) Las diferencias son adjetivas y no de fondo, porque los efectos de
ambas filiaciones son prcticamente idnticos. Ms an, la reforma de lafi/iadn adoptiva (el tercer tipo de filiacin), le atribuy a sta los mismos efectos
que la establecida por natuzaleza. As, estas tres filiaciones son diferentes en
su forma de con~titucin o en su pueba, pero una,vez establecidas producen
fundam.entalmente las mism~ consecuencias, pOI'que lo relevante paI a el derecho de famtlia contemporneo es regular equitativamente las relaciones entre
padres e ~~jos, siendo indiferente cmo esas relaciones se hayan establecido o
acreditad~ .. Cabe entonces la pregunta de si no seria en el futuro conveniente
reconocel una sola filiacin, una sola calidad de hijo -como parece exigirlo la
evolucin social- que pueda sel establecida por diver sos medios, como el matrimonio, el concubinato, el reconocimiento espontneo) el palto respecto de
la madre, la procreacin asistida respecto de ambos padres (y, si se acepta, la
maternidad subIogada respecto de los padres que la contratan), la investigacin
de la maternidad o la paternidad, la posesin notmia del estado o la adopcin
Despus de todo, simblicamente el caJificar de "no matIimonial" a un hijo no
es acaso desdeoso? El matrimonio sigue siendo la PI incipal fOl ma de constituir
la familia y una fuente valiosa de estabilidad para los hijos (una gal anta de su
(inters rnperior"), pero no es la nica, y las estadstcas muestran as que ms
de la mitad de los hijos nacen en Chile fuer. del matrimonio
En todo caso, la reforma de la filiacin del ao 1998 intenta otorgar derelhos
iguales a hijos, fundamentalmente de la manera siguiente:
(i) En primellugar, esta refozma reconoce una especie de denlho a la identidad, un derecho a co'nocer sus progenitores, a establecel la filiacin Junto
con contribuir a conocer su identidad, las modificaciones legales insisten en la
voluntad como criteIio pala asignar a los ms aptos para hacerse cargo de los
hijos.
. Tlat::1dosc de filiacin matl imonial, el nio yc. estaba bastante protegido ::.ntes
de la reforma por la prcticamente irrefragable presuncin pater ir est (al't 184
Cdigo Civil), cuyas condiciones de aplicacin se simplificaron (aunque otorgando una posibilidad ms amplia de impugnacin, aH 212 Cdigo Civil)
" ~.p'ero es en filiacin no matrimonial donde se pI'Oducan las mayores inequidades. La redaccin oliginal del Cdigo Civil no permita investigaI la filiacin
"

86 ENRIQUE V BARROS, "Notas hjstricas y comparadas ", cit > P 4:2

;~':

Con postelioridad, se acept en el ao 1935 nicamente para que el hijo ilegtimo

reclamara alimentos (ley n '5 .. 750) En el ao 1952 (ley n,' 1O.27r), se autoriz
para obtener la calidad de hijo natw'al, pero de manera limitads.ima sobre la base
de documentos que contuvieran una confesin manifiesta de paternidad87 .
Por su parte, la reforma de la ley n o 19.58S otorg un amplio mal gen al
recono&"mtento voluntario de la paternidad y maternidad -y regula adecuadamente tam~in sus mecanismos de repudiadn-, considerndola como una
forma socialmente deseable de establecer la filiacin y de asignar el cuidado de
los hijos (art&. 186 y s. Cdigo Civil) Frente a los padres reticentes, la reforma
concede adems a&ciones de filiadn que consagran una hbte investigat:in de .::,
la patenidad y la maternidad, reconociendo los medios de prueba biolgicos
(como la prueba de ADN) y valOIando tambin la posesin notoria del estado
civil, e incluso prefiIindola cuando existe contradiccin entre tales pruebas
(arts. 195 y s.. Cdigo Civil) Adems, el legislador estableci una presumin
grave en contra de quien se niegue injustificadamente a someterse a un pelitaje
biolgico (art. 199 inc 2 Cdigo Civil) y un.presumi"judicial de paternidad
contra el concubino de la madre (art, ZIO Cdigo Civil). Finalmente, como se
adelant, la reforma co~sagI'a una verdadeI a pena vi! al declarar que cuando ,}:
la filiacin se establece judicialmente en oposicin del padre o de la madre,
stos quedan privados de todos los derechos personajes y panimoniales sobre
el hijo (art 203 Cdigo Civil)
Sin embargo, esta reforma rt fue una garanta efectiva del deretho a la identidad de los hijos extramatrimoniales. Segn estadsticas del Servicio de Registro
Civil e Identifimtin, desde la entrada en vigencia de la ley TI o 19.585 y hasta
marzo de 2002 se haba logrado slo la detelminacin judicial de la filiacin de
dos mil setenta y dos personas, El pIomedio anual de hijos reconocidos slo
por uno de sus padres no baj ostensblemente, La mediocre efectividad de la
ley en este mbito se debi pIincipahnente a tres razones: a la existencia de
una duplicidad de juicios (uno en el tribunal de menores pal a citar a confesar
judicialmente la paternidad o maternidad y otro en el tribunal civil, en juicio
ordiEatio de lato conocimimto, pal a rccJun,u la filiacin); a la exigencia de
acompaar a la reclamacin "antecedentes suficientes" (cartas, etc) que hagan
Itplausibles los hechos en que se flmda", condicin que fue intel pretada estrictamente pOl" los jueces privando en definitiva de la accin a los hijos fruto de
una I'elacin ocasional que no dej huellas escr itas; y) a que la prueba biolgica

81 las leyes n o r7.999 y n ~ 19 089 perfeccionaron el reconociento voluntario, sin variar radicalmente
estas reglas

144

El caso dulmo laj retricas dedaraciont's constltuct(male~ frente a la lenta evolUCIn sOctal

G()nstttucion/llimcin del derecho pnvado

145

(ADN) con frecuencia no se llevaba a cabo por negativa del demandado y los
tribunales no consideraban la presttnt;in grave de negativa injustificada como
suficiente y precisa para establecer la filiacin La reciente ley n..o 20.30 intent
solucionar estos problemas En primer-lugar, se unific la- confesin judicial y
la reclamacin de filiacin en un slo procedimiento) que ser conocido por
los Tribunales de Familia y que contempla la realizacin inmediata de la prueba
biolgica si el demandado no comparece, o si niega o pone en dud? la fili;1.cin
(an. 199 bis Cdigo Civil). En segndo lugar, se elimin la exigencia de "antecedentes suficientes') paLa l"interposicin de la denuncia de reclamacin de
filiacin (derog~ndose el art. 196 Cdigo Civ) Finalmente, la negativa injustificada a someterse a un examen biolgico se considera en la actualidad una
presuncin legal de paternidad o maternidad (luego de efectuadas dos citaciones)
y se establece expresamente que el juez puede dar a las pt uebas biolgicas valor
suficiente para establecer la paternidad o la maternidad (actual ar t I99)88.
(ii) En segundo lugar, tambin se introdujo la igualdad en los derechos y
obligaciones personales (?uidado persona!) y patrimoniales (patria postestad), que
ahOla corresponden a los padres tanto respecto de los hijos matrimoniales como
de los no matrimoniales. La patria potestad antes se limitaba a los hijos legtimos, cuestin que planteaba serias dificultades prcticas en la administracin
de los bienes y la representacin de los hijos natu!ales" 1 llego de la reforma,
persisten algunas asimetdas entt e los padres, porque en caso de separacin
corresponde a la madre y no al padl e el cuidado personal de todos los hijos y,
estando juntos, es el padre y no la madre quien ejerce, a falta de acuerdo, la
patria potestad En lo dems, las relaciones entIe padres e hijos, ciertamente
inspir adas en el respeto de su inters superior, siguen estando fundadas en una
relacin de subordinacin sintetizadas elocuentemente en una regla que recuerda
uno de los diez mandamientos: 1I10s hijos deben obedientia y respeto a sm padres"
(ar t 222 Cdigo Civil)
Vinculado a estos derechos y obligaciones, los alimentos tambin fueron
modificados de manera impOl tante en el Cdigo Civil, suprimindose la distincin entre alimentos c'ongruos y nuesanos, aumentando el lmite edad para
solicitarlos y bonando algunas discriminaciones entre hombres y mujeres. Pero
en esta materia las garantas ms eficientes son las procesales, y as algunas leyes
l'eforzamn, por ejemplo, la presuncin de que el alimentante tiene los medios
para otorgarlos (ley n.o 14.908, segn reforma de la ley n' 19.741). Sin em-

.8. oei.de el pUnto de vista. formal, con una tcnica discutible est-a ley derog ntegramente un artculo
. del Cdigo Civil (art 196) e introdujo un nuevo "art1cul() 199 bis".

'~;

bargo, sigue afirmndose que los aHmentos son aquellos para vivir de acuerdo
a la ('posicin wdaf' del alimentario, flffiula ms bien anacrnica y un tanto
sesgad~ que est dificilmente en concordancia con la normas de la Convencin
de los derechos del nifio (art. z 0)8 9
(iii) En tercel lugar, una modificacin simblica en favor de la igualdad de
derechos, pero que tambin acarrea importantes efectos PI cticos, es que el
hilo no matrimonial pas formalmente a integrar la familia del padre o madre
re~pecto del que se establece la filiacin AnLes, se repeta el uelmente que el "hijo
natural no tiene abuelos" I pues las normas sucesorias negaban los lazos familiares
que efectvamente podan existir en la lealidad En la actualidad, los hijos no
matrimoniales pueden heredar' de sus abuelos por del echo de representacin de
sus padres (art 986 Cdigo Civil), pueden demandar a sus abuelos alimentos
si sus padres carecen de los medios suficientes (art 232 Cdigo Civil), pueden
ser cuidados personalmente pOI el abuelo en carcter de tutor o curador (art
367), etc.

(iv) Finalmente, la igualdad tambin alcanz al derecho suasorio, desapareciendo las discriminaciqnes en peI juicio de los hijos naturales, que llevaban la
mitad de lo que corresponda a los legtimos
OIiginalmente los hijos legtimos excluan totalmente a los naturales. la
situacin de estos 1timos fiJe mejorada en 1952 (ley n o 10 .. 2}1), attibuyndoles
la mitad de lo que correspondiera al hijo legtimo90 Manuel Somaniva afirmaba
(1955) sobre esta reforma que "no se puede trititar allegi,lador no haber llegado
a la equiparan absoluta de ambas clases de hijos Pbdr ser odiosa la diferena
para el hijo natural, pero ello obedele a fines de gran utilidad sotia/: dej.der la
institut"n del matrimonio base de lafamilia y por ende de la soedad'tt Pela ya
se expuso la evolucin que sufii el derecho de familta, que tiende a dejar el diseo de cada modelo de familia a la decisin de los individuo . El derecho "de
familia", pas en gun medida a ser un derecho "para las pelsonas", como un
instmmento pala la realizacin de sus proyectos.
Por otro lado, como argumento uonmo paI a defender estas discriminaciones, se sostena que los hijos legitimos o matrimoniales pal ticipaban activamente
en la creacin del patdmonio familiar y que era lgico, en consecuencia, que

89 Cfr. PAULAREc."'-BARREN, "El rgimen alimenwi() Un anlisis a la luz delos derech()S fundam.entales n ,
in CuUDlA SCHMIDl y MARiA DORA MARIlNIC (dir ), y BRB/.RA URREJ01A (coord ), [nsti/ll(;roruJ de
demhotk/amii", cit, P 187
90 Adems, esta ley n .. 10271 confiri a los hijos naturales y a su descendencia legtima la calidad de
asigruumos de la cuarta de mejoras
91 Evolutwn cit, p. 371

~t

146 Constilucionallzacin del derecho prrva!W

El caso chileno . las retricas declaraciones (omtitmionalerJhnu (T, la lrota t'Vollln soa/

,
aprovechatan de forma preferente sus beneficios El argumento no poda eviden_
temente generalizarse, pero an en los casos en que tal afirmacin respondiera
a la realidad de la construccin del patrimonio familiar, no debe desconocerse
tampoco que son esos mismos hijos legtimos quienes durante la vida de SUS
padres aprovecharn de mejor forma tales recursos, debiendo contentarse Con
fi:-ecuencia el hijo natural con una exigua pensin de alimentos92 .
Aunque la cuestin sobrepase los fines de esta exposicin, tampoco debe olvidarse que hay un fuerte argumento 'poltico para sostener la igualdad sucesoria
entre los hijos. E:n F!'ancia,JE~-LoUlS HAIPERIN, a quien se deben profundos
estudios sobre esta materia, afirm en un conocido ensayo histlico que gIan
pane de las querel1as "civiles" de la dcada que sucedi a la RevoIuci~ se debieron a los diversos intentos por regular las sucesiones y la condicin de los hijos..
El propsito poltico de los revoluonanos era evidente: afirmar por la fuerza
de Ja ley una igualdad de los hijos en la sucesin, con el fin de atraer nuevos
partidatios a su causa (los hijos peljudicados por las leyes delAntim Rgime), e
imped!' que los padres pudieran utilizarla libertad de testar para sancionar a los
c'hijos pa'otas"()3. Pueden identificarse algunas similitudes con 10 que sucedi
en Chile a propsito de la cuestin de los mayOl azgos y vinculaciones, y la fmma
en que los resolvi ANDRS BEllO. En todo caso, esta reflexin permite concluir
que en el presente poda ser conveniente que gobielno democrtico apoyaIa su
autOIldad declarando solemnemente iguales a los hijos no matrimoniales, que
representan cerca de la mitad de los hijos nacidos en la actualidad en Chile
Por lo dems, tales discriminaciones entre hijos tambin se oponan a normas
constitucionales y a tratados vigentes, como ya se mencion.
En definitiva, la ley n o 19 585 intlodujo una igualdad entre los hijos matrimoniales y no manimoniales en la sucesin del o los padres respecto de los que
se estableci legalmente la filiacin no mattimonial (art. 988) AS, desapalecen
al menos tericamente los rdenes de la suten irregular Pero subsisten ciertos
rdenes de sucesin "irregular" o "anmalo" respecto del causante que tuvo
la calidad de hijo ilegtimo o no matrimonial, pues a su respecto es imposible
que conCUl1'an en los rdenes de sucesin los ascendientes o colaterales de los
que tcnicamente carece segn su condicin juridica~ Aunque, como se dijo,
en el presente el hijo no matrimonial queda incorporado en la familia del padre

.~

92 .En este sentido, los comentarioS de REN~ RAMOS, "Anlisis crtico de la ley n <> 19 585", Revisla de la
Univusjdad AmiTo! d~ Chile, 1999, vol. 10, 'p l2S
~ Cfr )EAN-LollIS RuPRlN, r,'jmpossihle CflM &ivil, Pars, p~, 1992. esp p 939.1. C9ni:l concluye. RAMN DOMNGUEZ A , "las rcfOJmas. al derecho sucesotaI de la ley nO I9 585",
Revista e la Umversidad de Concepcin, n o204, Chile, 1998. p 80

respecto del que se estableci la filiacin, y pasa al menos ~~a tenel' abuelos", a
los que puede sucedeI pOI derecho de representacin de sus padres (art. 986
Cdigo Civil)"
2} .. Inters superior de los hijos. la reforma de la filiacin tambin se funda
en el denominado inters superior del hijo (esp. art 242 inc 20 Cdigo Civil),
pdncipio insphado en tratados internacionales vigentes (Convent'in sobre los
deret'hot del nio). La expresin es evidentemente valorativa y jerrquica: Unos
intereses (los del nio) pIiman sobre otros (los dejos padres). El afn protector
de los nios, de aquellos que no tienen la suficiente madurez pau ejercel con
Jibertad sus derechos, justifica aqu una excepcin al principio de igualdad de
derechos (y de intereses) plOclamada pO! la Constitucin El Cdigo Civil en
esta matella no se desprendi de su rol didctico y declara solemnemente que la
preocupacin fundamental de los padres debe ser este "inters supetior") procurando otorgarles a los hijos su mayor "realizadn etpiritual y materia!' y guiarlos
en el "ejertio de los daethos esenG'iales que emanan de la naturaleza humana"
(art.222) As, el Cdigo Civil parece entender que el mters supnior del nio
consiste en criar hijos bien alimentados, bien educados y buenos ciudadanos (la
cercana con las ideas de la I1ustralin es evidente), Estos progI amaS de conductas son declaraciones de (buenas) intenciones que quedan fundamentalmente
entregadas a la conciencia de cada Rersona, o de cada familia, Sin duda, varios
de estos intereses superiores se pueden cautelar de manera efectiva mediante
normas sociales o asistenciales: un acceso igualitario, oportuno y completo a la
salud; una mayol' justicia social en la educacin impaI tda pOI los organismos r
pblicos y privados (quiz la ms evidente y urgente deuda social de galanta '"
efectiva de los intereses del nio); derechos laborales o asistenciales en beneficio
de su mantencin y cuidadol}6, etc Ivls all de estas medidas sociales) el derecho
Plivado cuenta) por su parte, con medios muy limitados en esta rnateI ia, pues es
incapaz de imponer modelos de patelnidad y slo pucde cautela! el respeto de
los intereses de los hijos cuando surgen problemas En efecto, es en los conflictos
entre sus padres donde este inters superior tiene un efecto prctico evidente:
si el nio es malnatado, su inters superior exige entregar su custodia al otro

95 Sobre la reforma de esta ley en materia de igualdad entre hijos matrimoniales y nO matrimoniales
pueden consultarse los siguientes estudios: R.\..\1N DOMINGUEZ A. lbid . p, 73; RENt RA"ws) "Anlisis crtico ", cit ,p 125; y, A.\mROSlO RODtiG1J~ Q, "Cambios relativos a los rdenes de sucesin
introducidos por la ley n o 19 585", in El nuevo eltatut() de filiatin en tI Cdigo Civil chileno Ob cit

p.8.
96 Como las establecidas por la ley n,o 19 90S, que concede un permiso especial para los trabajadores en
caso de enfennedad grave de los hijos

147

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El caso chlle"o l(Js relmm dulart/C/oms cO/lStituC/onalesfrente a la 1m/a tVolmin socwl

C01JJtitucma[zan del trecho privado

/

padre (aIt. 225 Cdi.go Civil); si las visitas del padre que no es titulal de su
cuidado personal perjudican su bienestaI, su inters superior puede justificar
suspenderlas o restringirlas judicialmente (art, 229 Cdigo Civil); si la relacin
de los padres se rompe (separacin judicial, nulidad o divorcio) los acuerdos o
decisiones judiciales que se adopten deben cautelar especialmente') ese inters
de los hijos (art. 8sley n.' 19 947), etc En definitiva, el del echo civil protege el
inters superior de los hijos fundamentalmente frente a las amenazas provocadas
pOI las crisis de sus propios padres) acentuando el cal ctcr teraputiGo del derecho
de fomt!ia contemporneo
Por otra parte, la presuncita de que la inmadurez del nio le impide gobernarse en la vida civil (y, por tanto, perseguir y defender sus intereses), no puede
conducir a desconocer que el nio tiene una opinin, un juicio en formacin
y que en ocasiones, por lo dems, es bastante certero Por esto, el Cdigo Civil
reconoce actualmente el deretho del nio a ser odo, en todos estos conflictos de
familia (aH. 227, segn la modificacin de la ley n '19 968 sobre ibunales de
fomili'a)97, Natur-alrnente) esta consideracin de la palabra del nio debe tomarse
con cautela, porque si bien la honestidad parece ser una viI tud de la infancia,
su inexperiencia los hace muy vulnerables a las mentiras de los adultos (sobre
todo, de quien tiene a cargo su cuidado exclusivo). Por eso, quiz la ms eficiente
proteccin de los intereses del nio no provenga del Cdigo Civil, sino de las
leyes orgnicas y sustantivas que crearon los Tribunales de fomilia y que concentraron el examen de los conflictos de sus padres sobre la base de estos dos
prinpios rettores: el mters superior del nio (o adolescente) y su deI echo a ser
odo (ley n' 19968, esp. axt r6) Despus de todo, la principal y permanente
amenaza a los intereses de los nios pIOviene precisamente de la inestabilidad
de la relacin de sus propios padres.
28. Filiacin adoptiva" L a adopcin es el telcer mecanismo de filiacin, y
su regulacin se funda en la voluntad de los padres y en la proteccin de Jos
intereses del nio Los propsitos de la institucin de la filiacin, descritos en
prrafos anteriores} se cumplen perfectamente en el caso de la adopcin, pues
existe una forma ms perfecta de asegUIar el bienestar del no que entregar
su cuidado a quienes tenazmente han buscado la paternidad? Una modificacin
legal rec.iente (contenida en la ley n.' r9 620, que deroga las leyes n . ' 7 .613 Yn '
18 703)) intIodujo un modelo nico y Iadical de adopcin, que pone trmino a

0.\

97 Cfr un anlisis de este derecho en la ley chilena y en el derecho comparado en: FABIOlA LATHROP,
. ~4,erecho del nio a ser odo", in CIAUDIA Scw,lI01 y iVlARfA DORA MU.T1NIC (dirs.), y BRBARA
.- URREJOI.A (coord), Institudl11Us de dtruko d( lamiHa, cit ,p 144

la filiacin sangunea y da origen a una nueva, de rOl ma tambin consistente con

las disposiciones de la ConVent1n robre los derechos del nio!J8 Esta modificacin
se inspiIa en principios similares a la lefOlma de la filiacin por naturaleza
(inters superior del adoptado, derecho del nio a ser odo, etc), Valorando la
fuerza de los lazos filiales que se establecen por la adopcin, esta ley concede al
adoptado la calidad de hijo con todos los derechos y obligaciones previstos en
el Cdigo Civil para la filiacin por naturaleza (aIt. 37)99.
Estas normas son parte del estatuto general de la filiacin) pues se refiet en
a un de las tres modalidades de filiacin que reconoce el dentho dl"fomilia, y
m lugar natural debiera ser el Libro Primet'o del Cdigo Civil y no una le,y ane:w
29 Conclusin Las Constituciones Polticas aseguran a los ciudadanos
derechos fundamentales que tienen) al menos tericamente, incidencia en las
relaciones privadas de familia. Desctibiendo la experiencia del derecho chileno} la exposicin intent demostrar que la supuesta constitucionalizacin del
derecho civil en esta materia -a diferencia de lo que puede ocunr en materia
civil patrimonial- se producida, al menos en teora, mediante el publicitado
efecto que las declalaciones de derechos fundamentales, contenidas en las
Constituciones y en algunos tIatados internacionales) tendxan en la reforma
de las leyes civiles Tomando como ejemplo las dos instituciones fundamentales
del derecho de familia, el matrimonio y la filiacin, se concluye que el papel
de estas declaraciones constitucionales es ms bien retrico, pues a pesar de su
temprana existencia) las Jeyes civiles no han sido reformadas oportunamente
por su efecto, sino tardamente y PO! otr as causas "sociales" que slo fueron
enunciadas en esta exposicin.

98 Cfl sobre esta modificacin: HEWN CoRR~ .AMpn y filiaein adoptiva, Santiago,]utdica, zooz; y,
MARi" DORA MARIINIC, "Algunas consideraciones en torno a la ley n. 6 19 620 de 1999 sobreadopci6n
de menores y la convencin sobre derechos del nio, publicada en el DiarioOficial de21 de septiembre
de 1999", in M,,tiA DoRA MAR11NIC (coord), NtltV4$lel1tknas ., cit" P 83
99 El derecho busca imitar con la adopcin la filiacin por natlIrale7..a As, una ley dispone que son
considexados "indgenas" (pala los efectos de la ley de proltcdn indgena), Il)s Msmtdimtts de istos
iru:luyardo [l)sadoplivoJ (ley n! 19 253. "rl 2)

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